Tribunal: TJMT
Processo: 1029203-54.2018.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-07-08
Data de publicação: 2025-07-29

Ementa:
. DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À VIOLAÇÃO CONTRATUAL, BOA-FÉ OBJETIVA E COBRANÇA DE SALDO REMANESCENTE. AUSÊNCIA DE VÍCIO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029203-54.2018.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 05.578.164/0001-14 (EMBARGANTE), LEONARDO BOAVENTURA ZICA - CPF: 658.540.391-68 (ADVOGADO), RODRIGO LEITE DE BARROS ZANIN - CPF: 182.746.248-58 (ADVOGADO), JIHAD DAHRONJ DILENARDO - CPF: 974.865.231-91 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGANTE(S): AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

EMBARGADO(S): JIHAD DAHRONJ DILENARDO

EMENTA
.
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL. ALEGADA OMISSÃO QUANTO À VIOLAÇÃO CONTRATUAL, BOA-FÉ OBJETIVA E COBRANÇA DE SALDO REMANESCENTE. AUSÊNCIA DE VÍCIO. MATÉRIA DEVIDAMENTE ENFRENTADA NO ACÓRDÃO. IMPOSSIBILIDADE DE EFEITO INFRINGENTE. EMBARGOS CONHECIDOS E REJEITADOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo-se a sentença em sua integralidade. A embargante sustenta omissão quanto à análise da suposta violação contratual por construção irregular, da boa-fé objetiva e da possibilidade de cobrança do saldo remanescente em via própria.

II. Questão em discussão

2. Verifica-se se o acórdão incorreu em omissão quanto à apreciação de fundamentos relacionados ao inadimplemento contratual, princípios contratuais e vias de cobrança, ensejando eventual efeito modificativo da decisão.

III. Razões de decidir

3
. A decisão recorrida apresenta fundamentação suficiente e coerente, enfrentando os elementos jurídicos essenciais à solução da controvérsia.

4. O recurso de embargos de declaração não se presta à rediscussão
da matéria nem à reapreciação do mérito com efeito modificativo, salvo em caso de vícios formais previstos no art. 1.022 do CPC, o que não se verifica no caso concreto.

5. O inconformismo da parte com o desfecho da demanda não caracteriza omissão ou outro vício sanável por esta via recursal.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração conhecidos e rejeitados.

Tese de julgamento:

"1. A inexistência de omissão ou contradição no acórdão recorrente inviabiliza o acolhimento dos embargos de declaração, que não se destinam à rediscussão da matéria decidida, ainda que com o objetivo de obter efeito infringente."

Dispositivos relevantes citados:
CPC,
arts
. 1.022 e 1.026, § 2º.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara

Trata-se de
Embargos de declaração opostos por
AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
contra
o acórdão de ID nº
291537856,
exarado pela Colenda Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, por unanimidade de votos,
negou provimento ao recurso.

A parte embargante assevera que o acórdão apresenta vícios de omissão quanto à violação contratual decorrente de construção irregular, à ausência de observância do princípio da boa-fé objetiva, bem como à cobrança do saldo remanescente por vias próprias.

Dessa forma, pugna pelo acolhimento do recurso para sanar os alegados vícios, para conceder efeito infringente.

Por sua vez, a parte Embargada apresentou contrarrazões em ID.
294700867, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

V O T O R E L A T O R

EMBARGANTE(S): AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA

EMBARGADO(S): JIHAD DAHRONJ DILENARDO

VOTO

Egrégia Câmara

Conforme relatado, trata-se de
Embargos de declaração opostos por
AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA
contra
o acórdão de ID nº
291537856,
exarado pela Colenda Quinta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, que, por unanimidade de votos, negou provimento ao recurso.

O recurso de embargos de declaração tem fundamentação vinculada e estrita, possuindo a finalidade de esclarecer obscuridades, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material observados na sentença, acórdão ou decisão, conforme disposto no artigo 1.022, CPC, vejamos
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I -
esclarecer
obscuridade ou eliminar contradição;

II -
suprir
omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há que interpor embargos de declaração, pois estes não devem ser utilizados para reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

O acórdão Embargado restou assim proferido:

“
V O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA (RELATOR):

Eminentes Pares,

A Apelação preenche os requisitos de admissibilidade, de modo que passo à análise do seu mérito.

Reitero que se trata de recurso de Apelação Cível, interposto contra sentença, proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, que, na Ação de Rescisão Contratual com pedido de tutela de urgência, julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados por AMPER EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA., sob o fundamento da ocorrência do adimplemento substancial.

Em síntese, o Juízo a quo concluiu que o contrato de compra e venda firmado entre as partes foi quitado em mais de 80% do valor, conforme reconhecido pela própria parte autora, ora apelado. Destacou que a inadimplência alegada diz respeito a valor relativamente pequeno, o que torna incabível a resolução do contrato.

Ressaltou, ainda, que, embora inadimplente, o requerido não descumpriu integralmente os deveres decorrentes da boa-fé objetiva.

Assim, reconheceu-se o adimplemento substancial do contrato e julgou-se improcedente o pedido de rescisão, assegurando à autora o direito de buscar o valor remanescente por meio próprio.

Por fim, a reconvenção apresentada foi considerada prejudicada, uma vez que estava condicionada à procedência da ação principal.

Nas contrarrazões o apelado sustenta que efetuou o pagamento de mais de 80% do valor contratual, razão pela qual incide a teoria do adimplemento substancial, tornando incabível a rescisão do contrato.

Alega a inexistência de má-fé, afirmando que não houve intenção de descumprir o contrato e que a construção no imóvel decorreu de necessidade familiar, sem causar prejuízo à vendedora.

Ressalta, ainda, que não foi comprovado qualquer dano concreto que justificasse a rescisão contratual.

Questiona a cláusula contratual que prevê retenção de 23% dos valores pagos, argumentando que se trata de previsão abusiva, em desconformidade com os limites legais e jurisprudenciais.

Por fim, requer o desprovimento do recurso, sustentando que a sentença foi proferida com base nas provas dos autos e na jurisprudência dominante.

Pois bem. Passo ao exame das teses sustentadas pelo Apelante.

1. Equívoco na aplicação da teoria do adimplemento substancial.

O Apelante sustenta que o valor inadimplido, embora percentual, é expressivo em termos absolutos e qualitativos, especialmente diante da suposta inércia prolongada do recorrido em sanar o débito. Todavia, tal argumentação não merece acolhida.

Conforme bem assentado na sentença (ID. 271559398), o contrato celebrado entre as partes estipulou obrigação original no valor aproximado de R$ 21.723,73, tendo o recorrido já adimplido a quantia de R$ 26.592,00, de modo que o valor remanescente em aberto corresponde a R$ 8.034,51. Nota-se, portanto, que o pagamento realizado supera 80% do total contratado, evidenciando-se o cumprimento substancial da obrigação.

Nesse contexto, mostra-se aplicável a teoria do adimplemento substancial, amplamente reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência pátria, especialmente pelo Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual, diante do cumprimento relevante da obrigação contratual — ainda que não integral —, não se justifica a resolução do contrato, por configurar medida desproporcional e atentatória à boa-fé objetiva e à função social do contrato.

Vejamos:

DIREITO CIVIL. CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL PARA AQUISIÇÃO DE VEÍCULO (LEASING). PAGAMENTO DE TRINTA E UMA DAS TRINTA E SEIS PARCELAS DEVIDAS. RESOLUÇÃO DO CONTRATO. AÇÃO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE. DESCABIMENTO. MEDIDAS DESPROPORCIONAIS DIANTE DO DÉBITO REMANESCENTE. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. É pela lente das cláusulas gerais previstas no Código Civil de 2002, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual "[a] parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos". 2. Nessa linha de entendimento, a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. 3. No caso em apreço, é de se aplicar a da teoria do adimplemento substancial dos contratos, porquanto o réu pagou: "31 das 36 prestações contratadas, 86% da obrigação total (contraprestação e VRG parcelado) e mais R$ 10.500,44 de valor residual garantido". O mencionado descumprimento
contratual é inapto a ensejar a reintegração de posse pretendida e, consequentemente, a resolução do contrato de arrendamento mercantil, medidas desproporcionais diante do substancial adimplemento da avença. 4. Não se está a afirmar que a dívida não paga desaparece, o que seria um convite a toda sorte de fraudes. Apenas se
afirma
que o meio de realização do crédito por que optou a instituição financeira não se mostra consentâneo com a extensão do inadimplemento e, de resto, com os ventos do Código Civil de 2002. Pode, certamente, o credor valer-se de meios menos gravosos e proporcionalmente mais adequados à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título. 5. Recurso especial não conhecido. (REsp n. 1.051.270/RS, relator Ministro
Luis
Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 4/8/2011,
DJe
de 5/9/2011.)

Deste modo, a teoria visa assegurar a preservação do vínculo contratual, coibindo o exercício abusivo do direito de resolução em hipóteses nas quais o inadimplemento se revela mínimo ou residual em face do objeto principal do contrato.

No caso em análise, não apenas a maior parte da obrigação foi satisfeita, como também não se evidenciou prejuízo grave ou irreversível à parte apelante, sendo desarrazoada a pretensão de rescisão do contrato por inadimplemento parcial de obrigação que, além de minoritária, não comprometeu a finalidade econômica do negócio jurídico.

Assim, a manutenção do contrato, com eventual cobrança do saldo remanescente por vias próprias, revela-se medida mais justa, proporcional e compatível com os princípios contratuais que regem a matéria, notadamente a boa-fé objetiva, a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio jurídico.

2. Violação contratual por construção irregular.

A Apelante alega que o recorrido construiu sobre o imóvel sem prévia autorização ou alvará, violando cláusula contratual expressa, e que tal fato, por si só, autorizaria a rescisão do pacto, todavia, entendo que tal alegação, não é suficiente para justificar a resolução do contrato.

Isto porque, a sentença recorrida reconheceu a aplicação da teoria do adimplemento substancial, mas também considerou os deveres anexos à boa-fé objetiva, ressaltando que a conduta do recorrido não demonstrou má-fé nem resultou em prejuízo imediato à vendedora.

Destaco, nesse ponto, que não há nos autos provas concretas de que a construção tenha causado efetivo dano à Apelante ou comprometido a finalidade do contrato.

Ainda que se reconheça o descumprimento contratual quanto à exigência de prévia autorização para edificação, tal infração, por sua natureza e extensão, não se mostra suficiente para justificar a rescisão total do pacto, especialmente diante da ausência de previsão contratual de cláusula resolutiva para a hipótese e da inexistência de demonstração de prejuízo relevante.

Assim, entendo que eventual penalidade por esse descumprimento deveria observar os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, não sendo juridicamente admissível a pretensão de resolução do negócio com base em infração isolada e desprovida de gravidade concreta.

Tal interpretação coaduna-se com a boa-fé objetiva e com a função social do contrato, que exigem a preservação do vínculo obrigacional quando o inadimplemento não compromete de forma substancial a finalidade do ajuste.

Dessa forma, concluo que a construção realizada sem autorização prévia, embora descumpra cláusula contratual, não configura, na hipótese, fundamento idôneo para rescisão contratual, razão pela qual mantenho a sentença também nesse ponto.

3. Ausência de boa-fé objetiva.

Também não assiste razão à Apelante ao sustentar que o comportamento do recorrido teria sido reprovável a ponto de afastar a incidência da teoria do adimplemento substancial e desonerá-la da obrigação de manter o vínculo contratual.

É certo que a inadimplência prolongada, em determinadas circunstâncias, pode revelar conduta incompatível com o dever de colaboração e lealdade contratual, especialmente quando evidenciada a intenção de frustrar o cumprimento das obrigações pactuadas. No entanto, no caso concreto, tal situação não se verifica.

Conforme bem registrado pelo juízo a quo, não há nos autos elementos que demonstrem a existência de má-fé, dolo ou qualquer tentativa deliberada do recorrido de se eximir das obrigações contratuais de forma injustificada. Ao contrário, observa-se que a maior parte do valor contratado já havia sido adimplida, e a inadimplência remanescente, embora existente, não se mostrou relevante a ponto de comprometer a essência do pacto firmado entre as partes.

Ressalte-se que a jurisprudência consolidada dos Tribunais Estaduais, tem adotado entendimento no sentido de que, para afastar a incidência da teoria do adimplemento substancial, não basta a constatação de inadimplemento quantitativamente relevante.

Com efeito, é necessário que esse inadimplemento venha acompanhado de circunstâncias que evidenciem quebra da confiança legítima entre as partes, comportamento contraditório ou atuação dolosa, o que, reitera-se, não foi demonstrado no presente feito.

Assim, ausentes indícios de conduta dolosa ou de violação grave aos deveres anexos à boa-fé objetiva, não se justifica a pretensão rescisória sustentada pela Apelante. A manutenção do contrato, portanto, revela-se medida mais adequada, proporcional e em conformidade com os princípios que regem o direito obrigacional e contratual, especialmente o da conservação do negócio jurídico.

Nesse sentido é a jurisprudência caseira:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE INITIO LITTS ET INAUDITA ALTERA PARTE C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL URBANO – ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO CONTRATUAL – PAGAMENTO DE 70% DO PREÇO CONTRATUAL – IMÓVEL ALIENADO A TERCEIRO – MANUTENÇÃO DO CONTRATO – SOLUÇÃO JURÍDICA QUE CONTEMPLA AS PREMISSAS DE BOA-FÉ E FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO – ESCORREITA APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL EM RELAÇÃO AO NEGÓCIO JURÍDICO OBJETO DA DEMANDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – HONORÁRIOS MAJORADOS. Não é legítima a rescisão unilateral do contrato, em razão do adimplemento substancial do pacto. Na hipótese, resta evidenciado que os credores receberam a maior parte do pagamento referente ao imóvel objeto de litígio, de modo que caracterizado está o adimplemento substancial do contrato, o qual tem por finalidade vedar o uso desequilibrado do direito de resolução por parte dos credores, bem como o desfazimento desnecessário, primando pela preservação da avença, à luz dos princípios da boa-fé e da função social do contrato. O montante de adimplemento de 70% do preço é sim capaz de implementar o parâmetro de substância para conclusão do adimplemento substancial, isso porque, neste contexto, deve ser sopesado não apenas a proporção do que foi efetivamente adimplido, mas, sobretudo, as drásticas consequências, complexas e desproporcionais advindas com a almejada rescisão contratual e retorno das partes ao status quo ante, mormente ao considerar que o imóvel não está mais na posse e é de direito do requerido que entabulou o contrato objeto do litígio, circunstância que recomenda a conservação da avença. Para além do critério meramente matemático sustentado, conclui-se pela correção da sentença recorrida, na medida em que a conservação do negócio jurídico no caso em análise tem o condão de prestigiar o negócio jurídico ulterior realizado com terceiros, o que vai ao encontro da premissa de boa-fé e função social do contrato. Recurso desprovido. Sentença mantida. Honorários majorados. (N.U 0001952-98.2014.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 07/06/2023,
Publicado
no DJE 15/06/2023)

4. Benfeitorias e retenção.

No que se refere ao pedido de indenização por benfeitorias, formulado em sede de reconvenção, verifica-se que este não foi analisado pelo juízo de origem por estar expressamente condicionado à eventual procedência da ação principal, hipótese que não se concretizou.

Não há, portanto, interesse recursal caracterizado nesse aspecto.

5. Pedido de fixação de aluguel e taxa de retenção.

Tais pedidos, por constituírem consectários da rescisão contratual, restam prejudicados, diante do não reconhecimento da ruptura do vínculo obrigacional, motivo pelo qual não há que se falar em seu acolhimento.

Conclusão.

Por essas razões, conheço do recurso de Apelação e
NEGO-LHE PROVIMENTO
,
mantendo-se, na integralidade, a r. sentença fustigada.

Por fim, ante o resultado do julgamento, majoro os honorários de sucumbência fixados em desfavor da recorrente, pelo Juízo de 1º Grau, para 17% (dezessete por cento) sobre o valor atualizado da condenação, conforme determina o art. 85, §2º do CPC.

É como voto.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (1º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Após ouvir atentamente as sustentações orais, bem como o fu fundamentado voto do eminente Relator, pedi vista dos autos para melhor avaliar a matéria. Após detida análise dos autos
, com o zelo e a reverência devidos ao eminente Relator, divirjo do voto condutor, não quanto ao exame acurado das teses, mas quanto à conclusão jurídica extraída da moldura fático-probatória delineada nos autos.

A controvérsia aqui posta demanda análise rigorosa do comportamento contratual das partes, à luz dos valores fundamentais que regem a teoria geral dos contratos, em especial os princípios da boa-fé objetiva, da função social do contrato, da vedação ao enriquecimento sem causa e da proteção da confiança legítima.

Adoto o relatório já elaborado pelo insigne Relator, acrescentando que se trata de recurso de Apelação Cível interposto por AMPER EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA. contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá-MT, que, na Ação de Rescisão Contratual com pedido de tutela de urgência, interposta em desfavor de JIHAD DAHRONJ DILENARDO, julgou improcedentes os pedidos iniciais sob o fundamento da aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Rememoro, apenas, que as partes firmaram contrato de compra e venda em 23/10/2010, cujo objeto era o lote 08, quadra 01, Rua 12, do empreendimento imobiliário do apelante/vendedor, pelo valor de R$ 26.592,00 (vinte e seis mil, quinhentos e noventa e dois reais). Contudo o apelado/comprador não cumpriu com suas obrigações. Diante disso o requerente, ora apelante pugnou pela rescisão contratual do instrumento firmado, ou, alternativamente, que seja fixado um valor a título de locação, devendo o quantum ser deduzido do eventual crédito do requerido.

O requerido, ora apelado, apresentou reconvenção, requerendo a devolução integral dos valores pagos pelo imóvel, ou a retenção máxima de 10% (dez por cento) sobre o valor pago.

A sentença objurgada acolheu a
teoria do adimplemento substancial
, reconhecendo o pagamento de montante superior a 80% do valor estabelecido no contrato, julgando improcedentes os pedidos do autor/recorrente (id. 271559398).

Em sede de apelação alega-se que o valor inadimplido é expressivo em termos absolutos e qualitativos, especialmente diante da suposta inércia prolongada do recorrido em sanar o débito. Por sua vez, o recorrido defende que efetuou o pagamento de mais de 80% do valor, a inexistência de má-fé e que a construção não causou prejuízo ao vendedor. Questiona, ainda, a cláusula contratual que prevê retenção de 23% dos valores pagos.

Pois bem.

A controvérsia central reside na possibilidade de rescisão do contrato de compra e venda de imóvel firmado entre as partes, em face do inadimplemento parcial do compromissário comprador, bem como de eventual violação contratual pela construção realizada sem a devida comunicação e apresentação de alvará.

DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL -
Pressupostos Teóricos e Requisitos para aplicação da teoria

A teoria do adimplemento substancial, incorporada ao ordenamento jurídico brasileiro como corolário dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, c
onstitui
exceção ao princípio da força obrigatória dos contratos (pacta sunt servanda) e
visa impedir que uma relação contratual seja desfeita em razão do inadimplemento de obrigação ínfima quando comparada ao total da avença, preservando-se, assim, os negócios jurídicos e a segurança das relações contratuais.

Impõe-se consignar, entretanto, que esta teoria tem natureza excepcional e não pode ser estimulada a ponto de inverter a ordem lógico-jurídica que considera o integral e regular cumprimento do contrato o meio esperado de extinção das obrigações. Ademais, não se pode chancelar o inadimplemento como forma de forçosamente conceder um “desconto” não estabelecido no contrato.

Como bem pondera o Ministro
Luis
Felipe Salomão, "a teoria do substancial adimplemento visa a impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vistas à realização dos princípios da boa-fé e da função social do contrato" (REsp 1.051.270)

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça
estabeleceu que a análise da aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial não se limita ao aspecto meramente quantitativo, devendo ser considerados também elementos qualitativos da relação contratual, em exame bifásico que contempla tanto o montante adimplido quanto o comportamento das partes.

Nesse sentido, é interessante trazer à tona o entendimento cristalizado no paradigmático Resp. 1.581.505/SC:

"Ressalvada a hipótese de evidente relevância do descumprimento contratual, o julgamento sobre a aplicação da chamada 'Teoria do Adimplemento Substancial' não se prende ao exclusivo exame do critério quantitativo,
devendo ser considerados outros elementos que envolvem a contratação
, em exame qualitativo que, ademais, não pode descurar dos interesses do credor, sob pena de afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio." (STJ, REsp 1.581.505, Rel. Min.
Antonio
Carlos Ferreira,
DJe
28.09.2016 – grifo nosso)

Em seu voto, o relator reafirmou que não basta considerar o aspecto quantitativo do inadimplemento, principalmente porque em certas hipóteses o equilíbrio contratual pode ser afetado, inviabilizando a manutenção do negócio.

No mesmo precedente - Resp. 1.581.505 - o STJ afirmou que “no julgado pioneiro deste Tribunal, antes referido (REsp 76.362/MT),
foram delineados alguns requisitos que devem ser examinados para aplicação da teoria do adimplemento substancial
, sem prejuízo da avaliação de circunstâncias específicas do caso sob julgamento” (grifo nosso) e estabeleceu requisitos para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, quais sejam:

"a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes (exemplo disso está no recebimento reiterado de parcelas em atraso no contrato de seguro e a posterior mudança de atitude quando do último pagamento, o que quebraria essas expectativas legítimas e levaria a um comportamento contraditório);

b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio (correlação é que permite formular um juízo sobre o caráter substancial do adimplemento realizado);

c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.

(...)Atualmente, os autores ingleses, tomando como fundamento a gravidade objetiva do prejuízo causado ao credor pelo não cumprimento da prestação, formulam três requisitos para admitir a substancial performance: a) insignificância do inadimplemento; b) satisfação do interesse do credor; e c) diligência por parte do devedor no desempenho de sua prestação, ainda que
a mesma
se tenha operado imperfeitamente’ (cf. RODRIGUES JUNIOR, Otavio Luiz. Op. Cit. p.72).” (grifo nosso)

Nesse sentido, resta evidente que o STJ assentou que a teoria do adimplemento substancial não constitui uma proteção a quem, por livre e espontânea vontade, deixa de cumprir as obrigações firmadas. Para a aplicação da teoria, é necessário considerar:

1. A conduta do devedor: O STJ valoriza não apenas o montante já pago, mas também o comportamento das partes;

2. A duração do inadimplemento: O inadimplemento prolongado indica desinteresse do devedor em adimplir a obrigação, colocando, então, em questionamento a existência de boa-fé.

3. A ausência de depósitos: A falta de qualquer depósito ou tentativa de conciliação indica comportamento incompatível com a exigência de boa-fé do devedor, indicando a ausência de intenção de cumprimento da obrigação remanescente.

No REsp 76.362, o ministro Ruy Rosado destacou que a resolução em juízo permite "o exame da validade das cláusulas sobre cumprimento e extinção" e da "importância do descumprimento do devedor e a viabilidade do pedido do credor".

INAPLICABILIDADE DA TEORIA AO CASO CONCRETO - Análise Qualitativa do Inadimplemento

Estabelecidos os pressupostos para a aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial e a
nalisando
o caso concreto à luz desses parâmetros, constato que o Apelado adimpliu aproximadamente 81% do valor total do contrato (R$ 21.723,73 de um total de R$ 26.592,00), restando em aberto o montante de R$ 8.034,51[1], evidenciando-se, assim, que sob o ponto de vista quantitativo houve adimplemento substancial, conforme reconhecido pelo relator.

Entretanto, não posso desconsiderar o aspecto qualitativo da relação contratual estabelecida entre as partes,
elemento que revela a impossibilidade de aplicação da teoria no caso vertente.

Verifico que a inadimplência do Apelado teve início em julho de 2016, permanecendo inerte por aproximadamente 9 anos (até a presente oportunidade), sem demonstração de qualquer iniciativa para negociação da dívida, mesmo diante das diversas tentativas de cobrança realizadas pela Apelante.

Igualmente não há qualquer tentativa ou vislumbre de depósito, ainda que parcial, dos valores inadimplidos nos autos ao longo de todo trâmite processual

Este comportamento se revela incompatível com o requisito “diligência por parte do devedor” na medida em que o longo período de cobrança e consequente inadimplência, sem qualquer justificativa plausível ou efetiva demonstração de real interesse em cumprir o contrato, compromete significativamente a expectativa legítima que a Apelante tinha quanto ao recebimento do saldo devedor, afastando um dos requisitos essenciais para a aplicação da teoria do adimplemento substancial, qual seja a boa-fé objetiva.

Assim sendo, é igualmente relevante a ausência de qualquer depósito judicial do valor inadimplido, constitui fator determinante para o afastamento da teoria, por evidenciar desinteresse do devedor em adimplir sua obrigação. Saliente-se, ainda, que o aludido comportamento processual indica quebra da confiança legítima entre as partes, pressuposto inafastável para a aplicação da teoria.

Destaco, também, que durante audiência de conciliação realizada em 09/09/2019 (ID nº 23670846), o Apelado não apresentou qualquer proposta concreta de pagamento, o que reforça a caracterização de comportamento incompatível com a boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais.

É precisamente na análise qualitativa da conduta das partes, guiada pelo princípio da boa-fé objetiva, que reside o crivo necessário à aferição da possibilidade – ou não – de aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Segundo Miguel
Reale
, a boa-fé objetiva consiste na:

“(...) exigência de lealdade, modelo objetivo de conduta, arquétipo social pelo qual impõe o poder-dever de que cada pessoa ajuste a própria conduta a esse arquétipo, obrando como obraria uma pessoa honesta, proba e leal. Tal conduta impõe ao agir no tráfico negocial, devendo-se ter e conta, como lembra Judith Martins-Costa, “a consideração para com os interesses do
alter
, visto como membro do conjunto social que é juridicamente tutelado”. Desse ponto de vista, podemos afirmar que a boa-fé objetiva se qualifica como normativa de comportamento leal. A conduta, segundo a boa-fé objetiva, é assim entendida como noção sinônima de “honestidade pública.” [2]

Desta forma, mesmo que o percentual adimplido seja relevante, conforme se verifica na hipótese em tela, a demonstração de má-fé por parte do devedor, ou a constatação de que o inadimplemento residual compromete severamente a utilidade da prestação para o credor, podendo, então, o julgador afastar a teoria.

Como bem assevera Athos Gusmão Carneiro:

Em um sistema de resolução judiciária dos contratos,
a apreciação valorativa do inadimplemento contratual é alicerçada na análise global do contrato
inexecutado
, inclusive de sua natureza, e na consideração do comportamento total dos contraentes, desde o início da avença
. Assim, ante eventual adimplemento limitado ou inexato, a decisão judicial, ou pela resolução da avença ou pela simples condenação em perdas e danos, dependerá de uma avaliação da "repercussão do incumprimento no equilíbrio sinalagmático do contrato" (Inadimplemento Contratual Grave- Discricionariedade do Juiz. In. Revista de Processo. Ano 20.
Abril
-Junho de 1.995, n. 78 – grifo e destaques nosso).

Com efeito, a teoria do adimplemento substancial não se presta à blindagem de comportamentos que vulneram os princípios estruturantes do Direito Contratual, notadamente a equidade, a confiança legítima e a boa-fé objetiva. Autorizar que um contratante em manifesta mora deliberada se valha da referida teoria implicaria subverter sua
ratio

essendi
, transformando-a de instrumento de equilíbrio contratual em subterfúgio legitimador da inadimplência dolosa. Nessa perspectiva, a análise qualitativa da conduta do devedor, aliada ao impacto real do inadimplemento na esfera jurídica do credor, impõe-se como requisito inafastável, não podendo ceder lugar a avaliações meramente aritméticas do cumprimento parcial.

Insisto, o STJ, no julgamento do REsp 1.581.505/SC, já destacou que "o julgamento sobre a aplicação da chamada 'Teoria do Adimplemento Substancial' não se prende ao exclusivo exame do critério quantitativo, devendo ser considerados outros elementos que envolvem a contratação, em exame qualitativo que, ademais, não pode descurar dos interesses do credor, sob pena de afetar o equilíbrio contratual e inviabilizar a manutenção do negócio." (grifo nosso)

Assim sendo, não há se falar em adimplemento substancial do contrato, tendo em consideração que o recorrido estava ciente de que, em caso de inadimplemento de três das parcelas avençadas ou inadimplemento superior a 90 (noventa) dias, conforme cláusula 8 do contrato (id. 271558881) possibilitaria ao apelante/vendedor pleitear a rescisão do contrato.

Note-se, inclusive, que a cláusula 8.4 do contrato estabelece:

“8.4 Não havendo manifestação, ou seja, no silêncio do(a)(s) Promissário(a)(s) Comprador(a)(es), independente do motivo ou causa, e transcorrido o prazo de 15 (quinze) dias estabelecido,
o presente contrato é considerado rescindido de pleno direito, INDEPENDENTE DE QUALQUER AVISO, INTERPEÇÃO OU AÇÃO JUDICIAL,
hipótese em que a Promitente Vendedora poderá usar e dispor livremente do Imóvel.”

A proposito trago os seguintes julgados:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BUSCA E APREENSÃO. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. 1. Ciente do dever assumido no contrato,
inviável interpretar que, com o pagamento de apenas parte da dívida, seja reconhecido o adimplemento
substancial
, bem como sejam afastadas as consequências oriundas do inadimplemento.
Resp
.
1.622.555-MG. 2. (...). Recurso desprovido.” (TJ-SP - AI: 20480843220228260000 SP 2048084-32 .2022.8.26.0000, Relator.: Felipe Ferreira, Data de Julgamento: 26/04/2022, 26ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 26/04/2022) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL – INOCORRÊNCIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
A teoria do adimplemento substancial é adotada no sistema jurídico pátrio como corolário dos princípios da boa-fé objetiva e da função social do contrato, a impedir que, ante o inadimplemento mínimo de uma das partes, a outra busque a rescisão do contrato por esse fundamento
. Para que se acolha a tese de adimplemento substancial, é necessário que o devedor comprove pagamento de valor igual ou superior a 90% (noventa por cento) do valor contratado, o que não ocorreu na hipótese, tendo em vista que os Agravantes efetuaram o pagamento de aproximadamente 57% (cinquenta e sete por cento) do contrato.” (TJ-MT - CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO: 10021121520188110000 MT, Relator.: CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Data de Julgamento: 13/06/2018, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Data de Publicação: 25/06/2018 – grifo nosso)

DA DUPLA VIOLAÇÃO CONTRATUAL - construção irregular no imóvel - descumprimento de cláusula essencial do contrato

Além do inadimplemento financeiro prolongado e da consequente aplicação da cláusula 8.4, verifico uma segunda violação contratual relevante, na medida em que a cláusula 4.2 do contrato estabelece:

"A intenção do(a)(s) Promissário(a)(s) Comprador(a)(es) em gravação de ônus real realizar(em) edificação, construção ou incorporação no imóvel, deverá ser comunicada à Promitente Vendedora com 10 (dez) dias de antecedência à solicitação do alvará à Prefeitura Municipal para o início das obras. Ressalta-se que a cópia do alvará de construção deverá ser entregue à Promitente Vendedora como condição para o início da construção."

Evidencia-se, assim, a existência de vedação à realização de qualquer obra no imóvel sem prévia autorização da vendedora e sem a devida apresentação de alvará de construção.
O Apelado, contudo, de forma consciente e confessa, desconsiderou tal disposição, edificando imóvel sem prévia autorização e sem qualquer respaldo técnico ou urbanístico, em flagrante violação ao contrato celebrado, a legislação urbanística municipal (Lei Complementar nº 516/2022 de Cuiabá) e ao estabelecido na parte final do art. 1.299 do CC/2002.

A referida cláusula não representa mera formalidade contratual, mas condição essencial para a regularidade da construção e para garantia dos direitos da vendedora, uma vez que que a Lei Complementar nº 516/2022 (Código de Obras do Município de Cuiabá) estabelece:

“Art. 5º Nenhuma obra pública ou privada de construção, reforma, demolição ou ampliação pode ser executada sem o alvará de obras expedido pelo Município.”

A edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição, conforme leciona Hely Lopes Meirelles em sua obra "Direito de Construir"[3].

O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.643.771/PR, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, estabeleceu que " A edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e, portanto, sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição. 5. Se, perante o Poder Público, o promissário comprador responde pelas sanções administrativas impostas em decorrência da construção clandestina, não é razoável que, entre os particulares, recaia sobre o promitente vendedor o risco quanto à (ir)regularidade da edificação efetivada por aquele".

A violação dessa cláusula, somada ao inadimplemento prolongado, evidencia a quebra da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, comprometendo a manutenção do vínculo jurídico estabelecido.

Nesse sentido:

(...) 4. Considerando o inadimplemento de uma das obrigações assumidas pelo arrendatário (pagar pontualmente o preço do arrendamento, pelo modo, nos prazos e locais ajustados), resta claro o interesse de agir da parte autora/apelada.

5. Sobre o adimplemento substancial, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1581505/SC, estabeleceu que a aplicação desta teoria exige o preenchimento de alguns requisitos: existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; o valor do inadimplemento deve ser ínfimo em relação ao total do negócio; e, ainda, deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários
.

6. Quando o arrendatário deixa de cumprir algum dever do contrato, esse comportamento ofende a boa-fé objetiva e, por isso, caracteriza inadimplemento contratual, sendo perfeitamente
possível a rescisão contratual e, consequentemente, determinado o despejo do réu/apelante, tal como ocorrido na demanda em apreço.

7. No que se refere ao pedido reconvencional de indenização por danos materiais e morais, imperioso ressaltar que para que haja indenização, seja por danos materiais ou por danos morais, a parte tem que comprovar que sofreu tais danos, o que não ocorreu no presente caso.

8. Diante do inadimplemento do réu/arrendatário/apelante, este foi condenado ao pagamento de multa contratual reduzida para o valor de 5% (cinco por cento) do contrato vencido e vincendo, além da obrigação de entregar o imóvel formado em pastagem, conforme previsto na cláusula 4 do contrato, não havendo que se falar em reforma da sentença neste ponto. APELAÇÃO CÍVEL PARCIALMENTE CONHECIDA E, NESTA PARTE, DESPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.” (TJ-GO 5167137-61.2020.8.09 .0076, Relator.: DESEMBARGADOR JAIRO FERREIRA JUNIOR, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 18/10/2022) (destaquei)

“
Ocorre a violação positiva do contrato quando as partes contratantes
transgridem
os deveres anexos, laterais ou instrumentais da boa-fé objetiva (CC,
art
422), tais como os deveres de informação, transparência, lealdade, cooperação e proteção. - Da leitura dos autos, constata-se que se trata de contrato de direitos financeiros e rendimentos, de forma que o valor mensal deveria ser quitado pelo contratado, condição
sine

qua
non à execução definitiva do contrato. - Assim, ausente o pagamento dos valores de forma reiterada, o contrato deve ser rescindido em face da inadimplência contratual do contratado, operando-se, no caso, a devolução dos bens investidos.” (TJ-RN - APELAÇÃO CÍVEL: 08087005320208205124, Relator: JOAO BATISTA RODRIGUES REBOUCAS, Data de Julgamento: 26/06/2024, Terceira Câmara Cível, Data de Publicação: 27/06/2024 – grifo nosso)

Com efeito, é pela lente das cláusulas gerais previstas no Código, sobretudo a da boa-fé objetiva e da função social, que deve ser lido o art. 475, segundo o qual " a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resolução do contrato, se não preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenização por perdas e danos".

A violação contratual em questão é, pois, grave, reiterada e comprometida com a quebra da confiança mútua. Não é possível, dentro do sistema jurídico brasileiro, considerar como “adimplente substancial” aquele que ignora cláusulas essenciais do pacto e impõe, unilateralmente, riscos e encargos à parte adversa.

Merece especial destaque o fato de que, durante o mesmo período em que o Apelado permaneceu inadimplente com as parcelas contratuais, ele realizou construção no imóvel, evidenciando a existência de recursos financeiros que poderiam ter sido utilizados para o adimplemento da obrigação principal. Esta contradição em seu comportamento reforça a ausência de boa-fé com relação a execução do contrato, pois demonstra escolha deliberada por permanecer inadimplente, priorizando a construção em detrimento do pagamento devido.

A violação dessa cláusula, somada ao inadimplemento prolongado, evidencia a quebra da boa-fé objetiva que deve nortear as relações contratuais, comprometendo a manutenção do vínculo jurídico estabelecido.

Conforme já suscitado, a teoria do adimplemento substancial não impede a rescisão do contrato quando o inadimplemento é substancial e o devedor não demonstra intenção de cumprir suas obrigações, especialmente em casos de inadimplemento prolongado e ausência de medidas para sanar a mora.

Desse modo, quando o Promissário Comprador deixa de cumprir algum dever do contrato, atuando, ainda, em violação à boa-fé objetiva, existindo cláusula resolutiva expressa, se torna possível afastar a tese do adimplemento substancial para decreto da rescisão contratual e, consequentemente, determinado a reintegração do imóvel e consequente despejo do réu/apelante, tal como pretendido na demanda em apreço.

INDENIZAÇÃO PLEITEADA EM SEDE DE RECONVENÇÃO

Por sua vez, o Recorrido requer, em caso de rescisão contratual, que seja reconhecido o direito a indenização pelos bens/benfeitorias construídas na propriedade. Com relação às obras realizadas o apelado afirmou em contestação que “(...) comprou um terreno da imobiliária e depois realizou a construção da casa, como se pode verificar das fotografias, em anexo. Assim concedeu ao lote verdadeira função social ao proporcionar a recuperação e valorização do imóvel.” (id. 271559374 – pág. 20).

Destaco que a rescisão de contrato de compra e venda de imóvel constituído por lote vago, gera ao promitente vendedor o dever de ressarcir ao promissário comprador o valor das benfeitorias e acessões edificadas no terreno, por evidente acréscimo patrimonial.

Em hipóteses tais, confira-se o disposto no art. 34 da Lei nº 6.766/79:

Art. 34. Em qualquer caso de rescisão por inadimplemento do adquirente, as benfeitorias necessárias ou úteis por ele levadas a efeito no imóvel deverão ser indenizadas, sendo de nenhum efeito qualquer disposição contratual em contrário.

Efetivamente o imóvel objeto de compra e venda era constituído, à época do contrato, apenas de um lote, tendo ficado evidenciado pelas fotos colacionadas à contestação, que atualmente existe ali uma casa edificada.

Nesse sentido, considerando que havia posse de boa-fé (não confundir com a boa-fé contratual inexistente em razão do comportamento de inadimplência recalcitrante e violação às cláusulas contratuais), este possui direito, em regra, de ser indenizado pelas benfeitorias realizadas até então no imóvel e pelas acessões imobiliárias, com direito de retenção, à luz do art. 1.219 do Código Civil:

"Art. 1.219. O possuidor de boa-fé tem direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis, bem como, quanto às voluptuárias, se não lhe forem pagas, a levantá-las, quando o puder sem detrimento da coisa, e poderá exercer o direito de retenção pelo valor das benfeitorias necessárias e úteis".

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. RESCISÃO CONTRATO PROMESSA COMPRA E VENDA. DESNECESSIDADE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. CONTRATO. ASSINATURA DE CIÊNCIA ACERCA CLÁUSULAS GERAIS. VALIDADE. PRESCRIÇÃO AQUISITIVA COMO MATÉRIA DE DEFESA. REQUISITOS NÃO CONFIGURADOS. INADIMPLÊNCIA. CULPA EXCLUSIVA DO PROMISSÁRIO COMPRADOR. DIREITO DE RETENÇÃO PREVISTA EM CLÁUSULA CONTRATUAL. BENFEITORIAS. 1. A ausência de notificação prévia não tem o condão e afastar o acolhimento da rescisão ante o inadimplemento, consoante previsão do art. 474 do CC/02. 2. Evidenciado e confessado o compromisso de compra e venda do bem, não há se falar em nulidade do contrato por alegada ausência de assinatura. 3. A inadimplência do contrato de promessa de compra e venda afasta a caracterização da prescrição aquisitiva, eis que torna a posse injusta e precária. 4. A inadimplência do proeminente comprador é a causa para o pedido de rescisão do contrato de promessa de compra e venda, por culpa exclusiva dele, o que autoriza a devolução dos valores pagos, em favor do apelante, mas calculada a retenção de 10% sobre aquela importância, em favor da apelada, consoante previsão contratual. 5. Para efetiva rescisão contratual, objetiva-se o desfazimento da relação contratual e, por conseguinte, o retorno das partes, se possível, ao status quo ante, mas com o devido acerto de contas. Assim, deve ser feita a compensação dos valores devidos em sentença, com o valor das benfeitorias, a qual será efetuada em sede de liquidação de sentença, que dar-se-á pelo procedimento comum. APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-GO - APL: 03644234420148090044, Relator: Des (a). NORIVAL SANTOMÉ, Data de Julgamento: 16/03/2020, 6a Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 16/03/2020)

Contudo,
as benfeitorias ou acessões imobiliárias sempre devem ser passíveis de adequação aos regulamentos administrativos ditados pelos órgãos competentes, ônus daquele que realizou a edificação
.

Até porque o legislador, ao dispor sobre o direito à indenização, buscou evitar o enriquecimento sem causa do proprietário preponderante, sem perder de vista que inexistem razões que justifiquem exigir dele que assuma o ônus de responder por eventual edificação irregular realizada pelo possuidor, já que, uma vez confirmada essa circunstância e exigida a demolição da obra, sequer haveria falar em locupletamento. Ao contrário, além do que efetivamente despendeu com a indenização paga, o promitente vendedor do lote perderia a edificação pela qual pagou, o que, ao fim, o colocaria numa posição mais desfavorável que a do promissário comprador que construiu irregularmente.

Atento a isso, aliás, o legislador, no parágrafo primeiro do artigo 34 da Lei nº 6.766/79, fez a ressalva de que ‘não serão indenizadas as benfeitorias ou acessões feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei’.

Insta salientar que o art. 1.299 do CC, embora consagre a liberdade de construir como regra, estabelece que, no exercício desse direito seja observado o direito dos vizinhos, o contrato firmado entre as partes e os regulamentos administrativos, impondo verdadeiro controle da construção.

Sobre o controle da construção, leciona Hely Lopes Meirelles, em sua clássica obra, Direito de Construir, atualizada por Adilson Abreu Dallari e outros [4]:

“Toda construção urbana, e especialmente a edificação, fica sujeita a esse duplo controle - urbanístico e estrutural -, que exige a prévia aprovação do projeto pela Prefeitura, com a subsequente expedição do alvará de construção e, posteriormente, do alvará de ocupação, vulgarmente conhecido por habite-se. Além da aprovação do projeto, o controle da construção estende-se à execução da obra, mediante fiscalização permanente, que possibilitará embargo e demolição quando em desconformidade com o projeto aprovado, ou com infringência das normas legais pertinentes.”

Ainda segundo o doutrinador, a edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e, portanto, sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição.

Nesse viés, se, perante o Poder Público, o promissário comprador responde pelas sanções administrativas impostas em decorrência da construção clandestina, não é razoável que, entre os particulares, recaia sobre o promitente vendedor o risco quanto à irregularidade da edificação efetivada por aquele.

Em outras palavras, o promissário comprador faz jus à indenização pela acessão por ele levada a efeito no lote, desde que comprovada a regularidade da obra que realizou ou demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável.

Neste prisma, vejamos o entendimento do STJ:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESOLUÇÃO CONTRATUAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE LOTE. ACESSÃO ARTIFICIAL POR CONSTRUÇÃO. DIREITO DO PROMISSÁRIO COMPRADOR À INDENIZAÇÃO E À RETENÇÃO. ANÁLISE DA REGULARIDADE DA EDIFICAÇÃO. JULGAMENTO:
CPC/73
. 1. Ação de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel c/c reintegração de posse e indenização por perdas e danos, ajuizada em 02/05/2012, da qual foi extraído o presente recurso especial, interposto em 10/11/2015 e concluso ao gabinete em 14/12/2016. 2. O propósito recursal é dizer sobre a obrigação do promitente vendedor de indenizar a construção realizada pelos promissários compradores no lote objeto de contrato de promessa de compra e venda cuja resolução foi decretada; bem como sobre a compensação dos honorários advocatícios arbitrados na origem, diante da sucumbência recíproca das partes. 3. O art.
34
da Lei
6.766
/79 prevê o direito à indenização das benfeitorias necessárias e úteis levadas a efeito no lote, na hipótese de rescisão contratual por inadimplemento do adquirente, regra essa aplicada também às acessões (art.
1.255
do
CC/02
), mas o legislador, no parágrafo único do mesmo dispositivo legal, fez a ressalva de que não serão indenizadas as benfeitorias - ou acessões - feitas em desconformidade com o contrato ou com a lei.
4
. A edificação realizada sem a prévia licença para construir é tida como clandestina, configurando atividade ilícita e, portanto, sujeitando o responsável às sanções administrativas de multa, embargo ou demolição. 5. Se, perante o Poder Público, o promissário comprador responde pelas sanções administrativas impostas em decorrência da construção clandestina, não é razoável que, entre os particulares, recaia sobre o promitente vendedor o risco quanto à (ir) regularidade da edificação efetivada por aquele. 6. O promissário comprador faz jus à indenização pela acessão por ele levada a efeito no lote, desde que comprovada a regularidade da obra que realizou ou demonstrado que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável. 7. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. (STJ. 3a Turma.
REsp 1643771/PR
. Min. NANCY ANDRIGHI.
DJe
21/06/2019).

Portanto, incumbe ao recorrido, em sede de liquidação de sentença, comprovar a regularização da edificação junto aos órgãos oficiais, somente estando autorizada a exigência da indenização devida a título de benfeitorias, se comprovar a regularidade da obra que realizou ou demonstrar que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável. Caso contrário, não há que se falar em indenização pelas benfeitorias.

DA RETENÇÃO DE VALORES E DEVOLUÇÃO:

Concernente à retenção de valores em caso de rescisão contratual, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem admitido percentuais entre 10% e 25% do montante pago, a depender das circunstâncias do caso concreto.

A pretensão de retenção de 23% do valor do contrato (itens 8.7 do contrato) se revela excessiva, especialmente se considerarmos que o imóvel será vendido a terceiros, gerando novos pagamentos para a autora e que foi pago parte considerável do valor.

Em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a retenção deve ser fixada no patamar mínimo de 10% sobre os valores efetivamente pagos pelo Apelado. Isso porque, a despeito do inadimplemento e da construção irregular, o Apelado já havia adimplido parcela considerável do contrato, e a fixação de percentual superior poderia caracterizar enriquecimento sem causa da parte vendedora.

Nas palavras da Ministra Nancy Andrighi, em julgado paradigmático: " na hipótese específica dos autos, os recorridos se limitaram a usufruir do terreno, visto que todas as benfeitorias existentes no local foram por eles próprios construídas, vindo a ser removidas quando da desocupação da área. Assim, a indenização deve refletir apenas o usufruto do terreno, sem qualquer edificação. " (REsp 1.224.921/PR, 4ª Turma,
DJe
11/12/2017).

Em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, entendo que a retenção deve ser fixada no patamar mínimo de 10% sobre os valores efetivamente pagos pelo Apelado. Isso porque, a despeito do inadimplemento e da construção irregular, o Apelado já havia
adimplido parcela considerável do contrato, e a fixação de percentual superior poderia caracterizar enriquecimento sem causa da parte vendedora.

TAXA DE FRUIÇÃO

Sobre a taxa de fruição, deve ser destacado que esta possui como fato gerador a posse, uso e gozo exercidos por terceiro sobre o bem da recorrente/proprietária.

Cumpre registrar que a taxa de fruição refere-se a um montante devido ao proprietário pela posse indevida do seu imóvel por outrem, com o duplo objetivo de compensá-lo pelos benefícios econômicos que deixou de auferir no respectivo período e de se evitar o enriquecimento ilícito da parte adversa (STJ, REsp1854120/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/02/2021, DJ e 11/02/2021; TJGO, Apelação Cível 5583438-93.2020.8.09.0051, Rel. Des. Maurício Porfírio Rosa, 5a Câmara Cível,
DJe
de 02/06/2022).

A aplicação da taxa de fruição/aluguel enseja o equilíbrio no desfazimento do negócio, buscando o retorno ao status quo ante, sob pena de configurar-se o enriquecimento imotivado, critério este acolhido no direito pátrio, explicitado nos artigos 884 a 886 do Código Civil.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM REINTEGRAÇÃO DE POSSE E PERDAS E DANOS. POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR BENFEITORIAS. INDENIZAÇÃO PELA FRUIÇÃO DO IMÓVEL. 1 - Impositiva a indenização pela fruição do imóvel pelo promitente comprador, inadimplente, causador da rescisão contratual, com o fim de ressarcir, ao promitente vendedor, a ocupação indevida, merecendo incidência de 0,5% (cinco décimos por cento) sobre o valor atualizado do imóvel, por mês de ocupação, em obediência aos princípios da razoabilidade e vedação do enriquecimento ilícito, vedada a cumulação com valores a título de locação mensal. 2 - (...). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.” (TJGO - 6 CC – AC 0083459-87 – Des. JAIRO FERREIRA JÚNIOR – DJ 25/04/2019)

Saliente-se, outrossim, que a indenização pela fruição da coisa prescinde, até mesmo, de cláusula contratual que a preveja, em razão, da adoção do princípio que veda o enriquecimento ilícito.

Sobre a matéria, cito julgados do Superior Tribunal de Justiça:

2. "A rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, na hipótese em que o promitente comprador deixa de pagar a prestação e continua usufruindo do imóvel, enseja ao promitente vendedor o direito à indenização pelo uso do imóvel durante o período de inadimplência" (REsp 911.126/DF, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA,
DJe
de 27/10/2009). (
AgInt
nos
EDcl
no REsp n. 1.931.701/PE, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 14/3/2022,
DJe
de 8/4/2022). (destaquei)

2. A jurisprudência desta corte superior é pacífica no sentido de que a rescisão de contrato de promessa de compra e venda de imóvel, na hipótese em que o promitente comprador deixa de pagar a prestação e continua usufruindo do imóvel, enseja ao promitente vendedor o direito à indenização pelo uso do imóvel durante o período de inadimplência. [...] Agravo interno improvido. (
AgInt
no
AREsp
n. 2.187.602/SP, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 2/10/2023,
DJe
de 4/10/2023).

No caso concreto, constatada a comercialização de lote/terreno, com posterior edificação pelo promitente comprador, a fixação da data inicial da taxa de fruição deve corresponder ao momento em que o apelado passou a usufruir injustamente do bem sem qualquer prestação, ou seja, a partir do inadimplemento (cessação dos pagamentos das parcelas contratadas – 2016) até a efetiva desocupação do bem.

Ademais, compreendo que o percentual não pode ser igual ao que se arbitra nos casos em que há edificação no terreno (seja a existente na data do contrato ou edificado pelo adquirente). A quantia deve ser razoável e proporcional, estabelecendo equilíbrio entre as partes.

Dito isso, acolho o recurso da vendedora-apelante para condenar os apelados a pagar taxa de fruição (ocupação), porém, considerando as peculiaridades do caso e os precedentes jurisprudenciais que fixam percentuais variados a depender das características do imóvel, entendo adequada a fixação de 0,25% ao mês sobre o valor atualizado do contrato, com correção monetária, desde o inadimplemento até a efetiva desocupação, a ser deduzido do montante a ser restituído ao Apelado, caso comprovada a
regularidade da obra que realizou ou demonstração que a irregularidade eventualmente encontrada é sanável.

Ante todo o exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de apelação para REFORMAR a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, DECLARANDO rescindido o contrato de compra e venda firmado entre as partes e DETERMINANDO a reintegração da Apelante na posse do imóvel.

CONDENO o apelante a restituição de 90% (noventa por cento) dos valores efetivamente pagos pelos apelados, devidamente corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data de cada
desembolso, com incidência de juros de 1% a.m., a partir do trânsito em julgado do presente decisum, DEDUZIDO o montante correspondente à taxa de fruição devida, cujo valor mensal será de 0,25% sobre o valor do contrato atualizado, a ser pago pelo Apelado desde julho de 2016 (início da inadimplência) até a efetiva desocupação do imóvel, devendo o quantum apurado ser deduzido do eventual crédito a ser restituído ao Apelado.

Eventual indenização devida a título de benfeitorias será apurada em liquidação de sentença, condicionada à comprovação da regularidade da edificação perante os órgãos competentes ou à demonstração de que as irregularidades eventualmente encontradas são sanáveis.

Em consequência da inversão parcial do resultado do julgamento, condeno o Apelado ao pagamento de 70% (setenta por cento) das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade da justiça concedida. A Apelante arcará com os 30% (trinta por cento) restantes das custas e com honorários advocatícios no mesmo percentual.

É como voto.

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (2º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Apelação Cível interposto por AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, contra sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da Ação de Rescisão Contratual ajuizada em face de JIHAD DAHRONJ DILENARDOS, julgou improcedentes os pedidos iniciais, condenando o Apelante ao pagamento das custas e despesas processuais, assim como honorários advocatícios de sucumbência fixados em 15% do valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC.

Irresignado, o Apelante recorreu sustentando, em síntese, equívoco na aplicação da teoria do adimplemento substancial em razão da inadimplência reiterada desde 2016 e do percentual relevante do débito, bem como violação de outras cláusulas contratuais, sobretudo a realização de construção civil de forma irregular.

Na Sessão realizada em 01 de abril de 2025, o d. Relator Des. Sebastião de Arruda Almeida proferiu voto desprovendo o recurso do autor. Por sua vez, o 1º Vogal, Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, pediu vista para melhor avaliação da matéria, tendo, em 15 de abril de 2025, votado no sentido de dar parcial provimento ao recurso para reformar a sentença e julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais, declarando rescindido o contrato de compra e venda firmado entre as partes e determinando a reintegração da Apelante na posse do imóvel.

Ainda, condenou o Apelante a restituição de 90% (noventa por cento) dos valores efetivamente pagos pelos apelados, devidamente corrigidos monetariamente pelo INPC desde a data de cada desembolso, com incidência de juros de 1% a.m., a partir do trânsito em julgado do presente decisum, deduzido o montante correspondente à taxa de fruição devida, cujo valor mensal será de 0,25% sobre o valor do contrato atualizado, a ser pago pelo Apelado desde julho de 2016 (início da inadimplência) até a efetiva desocupação do imóvel, devendo o quantum apurado ser deduzido do eventual crédito a ser restituído ao Apelado.

Em relação a indenização por benfeitorias, o Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro determinou que referida indenização deveria ser realizada em sede de liquidação de sentença, desde que comprovada a regularidade da edificação perante os órgãos competentes ou à demonstração de que as irregularidades eventualmente encontradas são sanáveis.

Para melhor análise da matéria, sobretudo para melhor avaliar a aplicabilidade ou não da teoria do adimplemento substancial, solicitei vista dos autos.

Após detida análise das razões do apelo à luz dos fundamentos vertidos pelo eminente Relator, entendo por acompanhá-lo no DESPROVIMENTO do recurso de Apelação, pedindo vênia para divergir do entendimento externado pelo Des. 1º Vogal, Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro.

Em seu voto, o Ilustre Relator Des. Sebastião de Arruda Almeida, com o brilhantismo que lhe é peculiar, devidamente expôs acerca da aplicabilidade da teoria do adimplemento substancial em razão do pagamento da expressiva quantia de 81%, além da ausência da prova de prejuízo grave ou irreversível à parte apelante, entendendo como desarrazoada a pretensão de rescisão do contrato por inadimplemento parcial de obrigação que, além de minoritária, não comprometeu a finalidade econômica do negócio jurídico.

Por sua vez, o Exmo. Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, embora não tenha negado o pagamento do referido percentual, consignou que para aferição da substancialidade do cumprimento contratual, não devemos se ater unicamente ao quantitativo do adimplemento, mas também deve ser analisada a existência de outros elementos qualitativos significativos para o deslinde da questão.

Assim, o inadimplemento prolongado, sem iniciativa para resolução da dívida, somado à violação de cláusulas contratuais essenciais, afastaria, em seu entender, a aplicação da teoria do adimplemento substancial.

Pois bem.

Sobre o tema, não desconheço o entendimento do Superior Tribunal de Justiça externado no paradigmático REsp 1.581.505/SC e citado pelo Exmo. 1º Vogal em seu voto divergente no sentido de que para a aplicação da Teoria do Adimplemento Substancial é necessário o preenchimento dos seguintes requisitos: a) a existência de expectativas legítimas geradas pelo comportamento das partes; b) o pagamento faltante há de ser ínfimo em se considerando o total do negócio; c) deve ser possível a conservação da eficácia do negócio sem prejuízo ao direito do credor de pleitear a quantia devida pelos meios ordinários.

Todavia, é a partir desse mesmo paradigma que, ao contrário da conclusão a que chegou o Exmo. 1º Vogal, a partir de uma análise acurada do conjunto probatório constante dos autos, entendo que a teoria do adimplemento substancial é perfeitamente aplicável à espécie.

No caso, examinando justamente o caráter qualitativo da teoria do adimplemento substancial, denota-se que, embora o lapso temporal de mora não seja irrelevante, não há prova de má-fé ou comportamento doloso do Apelado, de modo que a extinção do contrato revelar-se-ia desproporcional frente ao adimplemento substancial, ferindo o princípio da função social dos contratos (art. 421 do Código Civil) e o dever de boa-fé objetiva (art. 422 do Código Civil).

A análise qualitativa do comportamento do devedor, conquanto desidiosa em parte, não evidencia intenção de frustração do ajuste, mas dificuldades na adimplência, circunstância que recomenda a preservação do negócio jurídico.

Ressalte-se que da data do último adimplemento do Apelado (15/06/2015) até o ajuizamento da ação em setembro de 2018, não há comprovação de nenhuma tentativa extrajudicial para regularização ou composição dos débitos em aberto por parte da empresa apelante.

O documento juntado ao ID 271559391 não demonstra “diversas tentativas” de cobranças administrativas, mas tão somente revela que a empresa tentou contato com o Apelado até meados de 2015, bem como traz informações das datas em que o devedor realizou os pagamentos. Veja-se:

Ademais, ainda que a AMPER EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA afirme que a realização de construção no imóvel evidencia e existência de recursos financeiros por parte do Apelado que poderiam ter sido utilizados para o adimplemento da obrigação principal, verifica-se que a construção de uma humilde residência por parte do requerido após quase 05 (cinco) anos de posse justa de um terreno que se encontrava 80% quitado não revela, por si só, má-fé do devedor, mas, ao contrário, demonstra justamente cumprimento da função social da propriedade.

Igualmente, embora a teoria do adimplemento substancial não constitua uma proteção a quem, por livre e espontânea vontade, deixe de cumprir as obrigações firmadas, analisando com acuidade os elementos constantes dos autos e a situação concreta, tenho que a rescisão do
contrato firmado entre as partes e a imediata desocupação do local que serve como moradia do Apelado e sua família há anos, aliado a sua evidente hipossuficiência, violaria o princípio da boa-fé objetiva, a função social do contrato e o princípio da conservação do negócio jurídico.

Para que não paire dúvidas acerca dos fatos acima ventilados, colaciono as imagens anexadas à contestação apresentada pelo Sr. Jihad, demonstrando que a humilde construção realizada no terreno constitui moradia da família há alguns anos:

Por fim, embora a Apelante teça considerações acerca do descumprimento contratual referente à construção sem alvará e sem comunicação prévia, tal fato, embora configure descumprimento contratual, não justifica a rescisão do contrato à luz do princípio da proporcionalidade e da boa-fé objetiva, sobretudo porque não houve demonstração de prejuízo efetivo à empresa.

Com efeito, a ausência de regularização do imóvel poderá ser objeto de regularização administrativa futura, não caracterizando, de plano, violação grave capaz de afastar o adimplemento substancial.

Assim, tendo em vista que a maior parte da obrigação foi satisfeita e não restou evidenciado prejuízo grave ou irreversível à parte Apelante, entendo por bem manter a aplicação da tese do adimplemento substancial do contrato, ressaltando que a cobrança do saldo remanescente pode se dar perfeitamente por vias próprias, em atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.

Nesse sentido, considerando a manutenção do contrato, resta prejudicado o pedido de retenção de valores ou de fixação de taxa de fruição a título de locação. Em igual sentido, resta prejudicado o pedido de indenização por eventuais benfeitorias, ante a improcedência da rescisão.

Ante o exposto, pedindo todas as vênias aos judiciosos argumentos contidos no voto do Ilustre 1º Vogal, acompanho o voto do eminente Relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso interposto por AMPER - EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, mantendo
incólume
a r. sentença vergastada.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO (1º VOGAL):

Revisitei os autos e, analisando o voto do Desembargador Sebastião e do Desembargador Marcos
Regenold
, refluo da posição anteriormente adotada, para aderir aos votos dos eminentes pares e, com isso, negar provimento ao recurso.

É como voto.
”

A parte Embargante assevera que o acórdão apresenta vícios de omissão, entretanto, revisando a mencionada decisão, verifica-se que a matéria foi amplamente analisada e fundamentada com base jurídica e jurisprudencial suficiente para compreender o entendimento aplicado.

Dito isso, a irresignação do Embargante não ultrapassa o mero descontentamento com o entendimento aplicado, inexistindo vícios quando a matéria que foi suficientemente enfrentada.

Portanto, a decisão é clara, em seus fundamentos, há lógica entre a conclusão e suas premissas a não ensejar contradição, como todas as matérias questionadas na pretensão subjetiva foram examinadas a contento, não existindo, ainda, erro material a ser suprido.

O mero inconformismo do Embargante não pode ensejar a oposição de embargos de declaração, os quais não são apropriados para rediscussão da matéria já decidida, ainda que, supostamente, incoerente, segundo o entendimento dele.

Evidente, assim, a impropriedade do manejo dos embargos de declaração, que não se configuram como outra instância recursal, pois, mesmo para
fins de prequestionamento, o uso deste recurso se limita à demonstração de ocorrência das hipóteses contempladas no art. 1.022, CPC.

Por essas razões,
CONHEÇO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos, PORÉM, REJEITO-OS.

Por fim, fica a parte embargante advertida de que a oposição de novos embargos de declaração manifestamente protelatórios, em que não aponte, de modo concreto e consistente, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do CPC, prolongando indevidamente a conclusão da demanda e distorcendo a finalidade do recurso, resultará na aplicação de multa sobre o valor da causa atualizado, conforme preceitua o art. 1.026, § 2º, do CPC.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2025