Tribunal: TJMT
Processo: 1021223-72.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-05
Data de publicação: 2025-03-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021223-72.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[IVANA BORGES KRUTINSKY - CPF: 368.286.418-09 (ADVOGADO), RUCSOL EQUIPAMENTOS INDUSTRIAIS LTDA - CNPJ: 09.648.188/0001-53 (AGRAVANTE), CAMILA SIRTOL PARREIRA - CPF: 016.388.651-24 (ADVOGADO), PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA – ICMS – REMESSA TEMPORÁRIA DE BENS – AUSÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE TITULARIDADE – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – COMPROVAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - RECURSO PROVIDO.

1. A exceção de pré-executividade é cabível para discutir matéria eminentemente jurídica e de prova pré-constituída, sendo desnecessária a dilação probatória quando a documentação acostada comprova de forma inequívoca a inexistência do fato gerador do tributo.

2. O ICMS incide sobre operações que impliquem circulação econômica da mercadoria, caracterizada pela transferência de titularidade, nos termos da legislação tributária vigente.

3. A remessa temporária de bens para utilização em obra e seu posterior retorno ao estabelecimento de origem não constitui fato gerador do ICMS, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça na Súmula 166.

4. Existindo prova documental suficiente a demonstrar que a exigência fiscal não encontra respaldo fático ou jurídico, incluindo a comprovação do retorno dos bens ao estabelecimento de origem, deve ser reconhecida a nulidade da CDA e, consequentemente, extinta a execução fiscal.

5. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Rucsol Equipamentos Industriais Ltda

contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da
Vara Especializada de Execução Fiscal
que, nos autos da Execução Fiscal nº
1034445-28.2017.8.11.0041
, movida pelo
Estado de Mato Grosso
,

rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por entender que as matérias suscitadas demandam dilação probatória e determinou o prosseguimento do feito executivo.

Em suas razões recursais o agravante alega que a exigência do ICMS antecipado é indevida, pois não houve fato gerador do tributo, já que a operação consistiu em simples remessa de bens para uso temporário em obra, com posterior retorno ao estabelecimento de origem.

Defende que a certidão de dívida ativa que embasa a execução fiscal carece de liquidez e certeza, uma vez que a autuação fiscal foi baseada na mera ausência de um comprovante de entrada e não-incidência (NFI), sem comprovação efetiva da transferência de propriedade das mercadorias.

Afirma que os documentos juntados aos autos, incluindo as notas fiscais e os comprovantes de retorno, demonstram que os bens retornaram ao seu estabelecimento de origem, afastando qualquer hipótese de incidência do ICMS.

Menciona que a decisão recorrida afronta precedentes do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, os quais consolidam o entendimento de que não há fato gerador do ICMS quando não há circulação econômica da mercadoria, sendo incabível a cobrança do tributo na hipótese em questão.

Com essas considerações, requer a concessão do efeito suspensivo para que se determine a suspensão da exigibilidade do crédito tributário e a continuidade da execução fiscal, evitando constrição patrimonial indevida até o julgamento do mérito do presente recurso de agravo de instrumento, e, ao final, o seu provimento com o reconhecimento da nulidade da CDA e a consequente extinção da execução fiscal (Id. 230618193).

O pedido de efeito suspensivo pleiteado não foi concedido (Id. 231099176).

Contrarrazões apresentadas pelo agravado defendendo a legitimidade da cobrança do ICMS e sustentando que a ausência do comprovante de entrada e não-incidência (NFI) autoriza a exigência do tributo, conforme a legislação estadual vigente (Id. 239375188)

A Procuradoria-Geral da Justiça deixou de emitir parecer por entender ausente interesse público capaz de justificar a intervenção ministerial (id. 261079682).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
Rucsol Equipamentos Industriais Ltda
contra a decisão interlocutória proferida pelo juízo da
Vara Especializada de Execução Fiscal
que, nos autos da Execução Fiscal nº
1034445-28.2017.8.11.0041
, movida pelo
Estado de Mato Grosso
, rejeitou a exceção de pré-executividade apresentada, por entender que as matérias suscitadas demandam dilação probatória e determinou o prosseguimento do feito executivo.

De início, anoto que, por se tratar de agravo de instrumento, a análise do recurso deve limitar-se à verificação do acerto ou desacerto da decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, por entender que as matérias suscitadas demandam dilação probatória.

A pretensão do agravante é pelo reconhecimento da inexistência de fato gerador do ICMS, uma vez que a operação realizada caracterizou-se como simples remessa de bens para utilização temporária, com posterior retorno ao seu estabelecimento de origem. Assim, requer a nulidade da certidão de dívida ativa e, consequentemente, a extinção da execução fiscal.

O cerne da questão cinge-se à análise da legalidade da cobrança do ICMS em operações de remessa temporária e a suficiência da documentação apresentada para afastar a presunção de certeza e liquidez da CDA.

Utiliza-se o incidente de exceção de pré-executividade quando a questão arguida se tratar de matéria que poderia ser conhecida de ofício e quando não demandar dilação probatória.

Sobre o tema, inclusive, o verbete nº 393 de Súmula do Superior Tribunal de Justiça dispõe que:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

Não obstante a isso, cumpre ressaltar que a CDA goza de presunção de legitimidade, no entanto, essa presunção é relativa e pode ser afastada mediante prova inequívoca produzida pelo executado.

Assim, incumbe ao executado afastar a presunção de legitimidade da CDA, demonstrando por prova pré-constituída e inequívoca de que exigência fiscal é indevida.

Verifica-se dos autos que a agravante apresentou notas fiscais de remessa e comprovantes de retorno, demonstrando que a operação não envolveu transferência de titularidade, afastando, portanto, o fato gerador do ICMS.

Portanto, existindo prova inequívoca e já produzida que demonstre que não houve circulação econômica da mercadoria, é forçoso concluir pelo cabimento e adequação do manejo da via eleita para a defesa da agravante, visto que a matéria tratada pode ser demonstrada de plano.

Diante disso, no caso em análise, é certo que não há necessidade de dilação probatória, uma vez que a parte agravante apresentou documentos acostados que revelam que os bens retornaram ao seu estabelecimento, descaracterizando a hipótese de incidência do ICMS.

É cediço que o Superior Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento de que não há incidência do ICMS sobre operações que não envolvam transferência de titularidade da mercadoria, conforme disposto na Súmula 166 do STJ:

“O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS”.

E, consoante ensinamento de Hugo de Brito Machado, as operações relativas à circulação de mercadorias
"são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadorias, vale dizer, que implicam mudança de propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor"
(Curso de Direito Tributário", 12a. ed., Malheiros, 1997, São Paulo pág. 263).

Do mesmo modo leciona Roque Antonio Carrazza, in ICMS, 4a edição, 1998, pág. 37:
"O ICMS sobre operações mercantis só pode ser exigido quando comerciante, industrial ou produtor pratica um negócio jurídico que transfere a titularidade de uma mercadoria".

É dizer, não basta a mera circulação física da mercadoria para que ocorra a incidência do ICMS, o que só ocorre com a mudança de titularidade da propriedade (art. 155, II, CF/88).

Com efeito, a jurisprudência do STJ tem reiteradamente reconhecido que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ou para uso temporário sem transferência de propriedade, não configura fato gerador do ICMS - (STJ - AREsp: 2273534, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 17/02/2023).

Neste sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS – TAD – MERCADORIA APREENDIDA – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA PARA ESTABELECIMENTOS DO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS
SÚMULA 166
DO STJ – INEXISTÊNCIA DE DOCUMENTO INIDÔNEO – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIO RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO. 1. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 166 DO STJ. 2.
Não se considera inidôneo, passível de multa por descumprimento de obrigação acessória, a circulação de mercadorias, com retorno à origem
, sendo inequivocamente comprovado que a irregularidade não importou na falta de pagamento total ou parcial de imposto, notadamente pela não-incidência do ICMS. 3. EM RAZÃO DO TRABALHO ADICIONAL EMPREGADO PELO ADVOGADO, DA NATUREZA E DA IMPORTÂNCIA DA CAUSA, MAJORAM-SE OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, NOS MOLDES DO ART. 85, § 11, DO CPC”.
(TJ-MT - AC: 00005697020108110033, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 25/04/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/04/2023). (destaquei).

Da mesma maneira, o STJ tem decidido que a mera ausência de documentação formal, como o Comprovante de Entrada e Não-Incidência (NFI), não pode, por si só, justificar a exigência do ICMS, quando há prova documental que comprove a real natureza da operação. Nesse sentido, destaca-se o Recurso Especial n.º 1.125.133/SP, julgado sob o rito dos recursos repetitivos, no qual o STJ firmou o entendimento de que o deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não configura fato gerador do ICMS, por não haver transferência de titularidade nem ato de mercancia.

Portanto, comprovada a inexistência de fato gerador e havendo prova documental suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA, impõe-se o reconhecimento da nulidade da cobrança fiscal.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação supra, DOU PROVIMENTO ao presente recurso para reconhecer a nulidade da CDA e determinar a extinção da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2025