Tribunal: TJMT
Processo: 1016528-75.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016528-75.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[TIAGO MATHEUS SILVA BILHAR - CPF: 653.731.200-06 (ADVOGADO), MOACIR MARQUES SALMAZO - CPF: 229.478.331-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUTIVO FISCAL – TRIBUTÁRIO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA – CRÉDITO TRIBUTÁRIO REFERENTE A IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS (ICMS) – TRIBUTO NÃO RECOLHIDO - LANÇAMENTO DE OFÍCIO – APLICABILIDADE DO ARTIGO 173, I DO CTN – DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA – NULIDADE DO TÍTULO POR DUPLICIDADE DA COBRANÇA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INCOMPATIBILIDADE COM A VIA ELEITA - DECISÃO REPROCHADA, MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS – RECURSO DESPROVIDO.

1 – O espectro das matérias suscitáveis na via da objeção de pré-executividade tem sido ampliado por força da exegese jurisprudencial mais recente, admitindo-se a arguição de decadência, prescrição, e até de ilegitimidade de parte, todavia, desde que para sua apreciação e decisão não demande dilação probatória. Qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

2 – Se a alegação de duplicidade da cobrança não foi comprovada com as provas já existentes nos autos, atraindo a necessidade de novas provas, circunstância incompatível com o meio de defesa eleito pelo devedor, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida que se impõe.

3 - Havendo reconhecimento da não ocorrência de decadência e de duplicidade da cobrança, alegadas pelo devedor, deve ser retomada a marcha processual do executivo fiscal.

4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento, com pedido liminar de antecipação dos efeitos da tutela recursal, aflorado pelo executado MOACIR MARQUES SALMAZO em face da decisão interlocutória prolatada nos autos de Ação de Execução Fiscal – Exceção de Pré-executividade n. 1006627-91.2023.8.11.0041, que propôs em desfavor do Ente Público Fazendário visando obter a declaração de inexigibilidade do crédito tributário perquirido, ante a ocorrência de decadência,

bem como nulidade

do título que lastreia o executivo fiscal em face da duplicidade da cobrança, uma vez que há parcelamento da dívida nele estampado, que vem sendo adimplido aprazadamente, cuja decisão rejeitou o incidente processual.

O togado singular, após analisar os fatos e a documentação neles vertidas à luz do disposto no art. 173, I do Código Tributário Nacional, não acolheu a argumentação da agravante de que os créditos executados, consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa – CDA n. 2023101126, estão acobertados pelo

instituto da decadência e, quanto ao pedido de nulidade do título em face da duplicidade da cobrança, o ilustre magistrado prolator da interlocutória vergastada entendeu que para verificação do alegado é imprescindível dilação probatória, o que, nos termos do Enunciado Sumular n. 393/STJ, é inadmissível na via defensiva, eleita pelo executado.

Assim, concluiu o juízo
a quo
pela rejeição da objeção de pré-executividade (Id. 220404685).

Inconformada com a interlocutória açoitada, o executado, MOACIR MARQUEZ SALMAZO, submete a matéria a esta Corte de Justiça. Registra em suas razões de recorrer: 1 – que a constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, sendo que, sem essa providência, o lançamento não interfere no prazo decadencial do art. 173, I do CTN; 2 – elucida que, ainda que admitida a notificação na modalidade eletrônica, mesmo assim, persiste a necessidade de assegurar que a notificação seja efetivamente entregue ao contribuinte.

Discorre sobre a presença dos requisitos que permitem a concessão da tutela antecipada de urgência, prevista no art. 300 do Código Procedimental Civil, consignando que a probabilidade do direito invocado está consubstanciada no fato de que o débito perquirido pela Fazenda Pública Estadual é o mesmo que está sendo objeto de parcelamento, o que denota clara ilegalidade da exigência perpetrada pelo FISCO.

O perigo do dano, por sua vez, é inequívoco na medida em que, caso mantida a decisão agravada, o agravante será submetido ao pagamento imediato do débito exequendo e, ao mesmo tempo, será dada continuidade à quitação das parcelas faltantes do acordo de parcelamento, firmado com o FISCO com relação ao mesmo débito, o que lhe acarretará prejuízos de grande monta.

Assim, depois de expor suas razões, depreca
pela concessão da antecipação de tutela de urgência com arrimo no artigo 300 do CPC,
a fim de suspender os efeitos da decisão objurgada, eis que presentes os requisitos autorizadores e, no mérito, seja dado provimento ao recurso para determinar a reforma da decisão admoestada, que afastou a nulidade do título, seja pela incidência da decadência, seja pela duplicidade da cobrança.

O recurso foi interposto tempestivamente. Devidamente preparado e instruído com as peças imprescindíveis exigidas pela norma processual civil (processo eletrônico), logo, vence o juízo de prelibação.

O pedido de tutela antecipada recursal foi por mim indeferido (Id. 222068675).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que defende o acerto da decisão refutada (Id. 231507691).

Convocada a manifestar nos autos, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, manifesta pela ausência de interesse público relevante a atrair a atuação ministerial (Id.222068675).

Após, retornaram-me os autos para decisão de mérito.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, o juiz de primeiro grau, por não vislumbrar a incidência de decadência do crédito tributário, além de entender que a questão de cobrança em duplicidade depende de dilação probatória, que veda a possibilidade de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, em conformidade com o verbete sumular 393 do STJ,
rejeitou este incidente
,

determinando a retomada da marcha processual do executivo fiscal, gerando o inconformismo do executado, ora agravante, que submete a matéria à apreciação desta Corte de Justiça, em cujas razões de recorrer renova o pedido de reconhecimento da decadência dos créditos tributários em execução.

Ao apreciar a matéria o togado singular, ponderou:

“(...)

1 – DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

O ordenamento processual pátrio não dispõe expressamente sobre a possibilidade de interposição de exceção de pré-executividade, malgrado esta certeza tanto a doutrina como a jurisprudência têm admitido este expediente quando se busca anular a execução, em face da ausência dos requisitos necessários para o desenvolvimento do processo executivo.

Não sendo obedecidos os requisitos e pressupostos da execução, podem os executados abordar a questão nos próprios autos, tendo em vistas a inviabilidade da execução.

Sobre o tema, colaciono lição do insigne jurista Humberto Theodoro Júnior:

“A nulidade é vício fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento quanto ex oficio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá arguir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução”.

Assim, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, ou seja, sem necessidade de dilação probatória. Poderá o executado alegar qualquer matéria de ordem pública, ligada à admissibilidade da execução, e que possa ser conhecida de ofício pelo Juízo da execução.

2 - DA DECADÊNCIA

No que tange as alegações da decadência, insta salientar que o Código Tributário Nacional, em seu art. 156, V dispõe decadência como modalidade da extinção do crédito tributário.

A decadência é contada sempre a partir da data do fato gerador do tributo até o lançamento tributário. Isso significa que o lançamento tributário é o ato pelo qual a autoridade competente declara nascido o crédito tributário, surgindo para o contribuinte a obrigação de pagar.

A previsão do instituto da decadência se encontra estampado no art. 173 do Código Tributário Nacional:

“Art. 173. O direito da Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados: I – do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado”.

Verifica-se, portanto, que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário começa a ocorrer a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, portanto, o prazo inicia-se no primeiro dia do ano seguinte em que ocorreu o fato gerador.

Partindo dessa premissa, vislumbro que a data do fato gerador é o de quando a Fazenda Pública tomou conhecimento do descumprimento dos atos ilegais, conforme observa a CDA, que se deu em 2016, dando início a contagem do prazo decadencial no primeiro dia útil do ano subsequente (02/01/2017), sendo assim, deveria o exequente constituir o crédito com fato gerador em 02 de janeiro de 2022, levando em conta, que o prazo decadencial é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 173, I, do CTN.

Ocorre que, o lançamento se das no dia em que o excipiente ffoi notificado do auto de infração, o que não dá para conformar ante a ausência de prévia documentação que comprove a data em que o excipiente foi notificado na esfera administrativa.

Portanto, não há o que se falar em decadência, eis que o marco ad quem não foi comprovado, face a ausência de processo administrativo.

No caso em comento, a excipiente alega que a data do lançamento correspondente a 23/02/2023, o que não se confunde com constituição definitiva, uma vez que o lançamento é quando a parte devedora toma conhecimento da dívida em esfera administrativa.

A constituição definitiva, por sua vez, é após os procedimentos recursais cabíveis das quais não cabe mais reforma, in casu, suspensos por ordem judicial, não contabilizando como prazo prescricional, findando a suspensão, inicia-se o lapso para a contagem do prazo PRESCRICIONAL, e não, decadencial.

Portanto, o prazo decadencial tem como marco ad quem o LANÇAMENTO (art. 173, I, CTN), enquanto que, no prazo prescricional, o marco final é a CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA (art. 174, CTN), ou7 seja, neste último, após o lançamento, não havendo recurso apresentado, 30 (trinta) dias após ao lançamento, eis que encerra o prazo recursal, por outro lado, existindo recurso administrativo, ou suspensões determinativas, inicia-se a constituição definitiva no julgamento apresentado, ou após o fim da suspensão da exigibilidade.

Para Machado (2006, p. 235) “a prescrição seria a morte da ação que tutela o direito pelo decurso do tempo previsto em lei para esse fim”. O direito sobrevive, mas sem proteção. Distingue-se, neste4 ponto, da decadência, que atinge o próprio direito, com o lançamento/comunicação ao executado.

No caso, observando o ID n. 116337408, identifico que, na realidade, a notificação se deu via DTE, o que ocorreu no dia 14 de Setembro de 2021, ainda dentro do prazo decadencial, portanto, indefiro o pleito requerido.

DA DUPLICIDADE DA COBRANÇA

A exceção de pré-executividade, em que pese não estar prevista em Lei, é criação doutrinária amplamente aceita na jurisprudência pátria. Contudo, seu cabimento não é indiscriminado e restringe às situações em que a matéria arguida seja de ordem pública ou quando for possível a imediata e incontroversa comprovação da alegação do executado sem a necessidade de dilação probatória.

Verdadeira criação pretoriana, foi incialmente admitida apenas para aquelas matérias em relação as quais o juiz poderia de oficio, como as questões de ordem pública. Hoje também é admitida para todas as demais matérias que possam vir a ser examinadas sem necessidade de dilação probatória.

A propósito, colha-se os seguintes entendimentos jurisprudenciais:

(...)

TRIBUTÁRIO – E4XECUÇLÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PRESCRIÇÃO – SÚMULA 393 DO STJ =-- DILAÇÃO PROBAT ́ÓRIA – JUNTADA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – ÔNUS DO EXECUTADO.

1 – Agravo de instrumento contra decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade, sob o fundamento de necessidade de dilação probatória. 2 -

No julgamento do Repetitivo Resp n. 1.110.925/SP restou assentado que o conhecimento de matéria em sede de exceção de pré-executividade exige a presença de dois requisitos: que a matéria invocada

exige a presença de dois requisitos: que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo magistrado e que a decisão dispense dilação probatória. 3 -

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Repetitivo do Repetitivo Resp 1.120.295/SP (Rel. Ministro LUIZ FUX), consolidou entendimento que, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, o crédito tributário constitui-se na data do vencimento do crédito tributário declarado, mas não pago, ou na data da entrega da declaração, o que for posterior. A partir de tal entendimento, foi editada a Súmula 436 do STJ (“A entrega da declaração pelo contribuinte reconhecendo o débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco. ”). 4 – No caso concreto, afigura-se inviável o incidente oposto, pois a alegação de prescrição torna-se imprescindível a análise do processo administrativo fiscal, com o objetivo de verificar as datas das entregas das declarações, bem como a inocorrência de causas administrativas da exigibilidade ou interruptivas da prescrição. 5 - O ônus da juntada do processo administrativo fiscal, quando imprescindível para o deslinde da controvérsia, é do Executado. Nesse sentido: AgLnt no Resp 1.523.774/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/08/2016, Dje 12/09/2016; AgRg no Resp 1.523.774/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 18/06/2015, DJe 26/02/2015. 6 – Agravo de instrumento ao qual se nega provimento. (TRF-2 – AG: 00063906620154020000 RJ 0006390-66.2015.4.02.0000, Rel. FABIOLA UTZIG HASELOF, Data de Julgamento: 15/02/2018, 4ª TURMA ESPECIALIZADA).

Portanto, é pacífico na jurisprudência que as alegações deduzidas incidentalmente por meio do referido expediente excepcional devem vir acompanhadas de prova robusta providenciada pelo devedor, uma vez que não se admite instrução probatória nos próprios autos da Ação de Execução.

No caso em tela, o excipiente alega o parcelamento, porém, não demonstra cabalmente a sua quitação, tendo em vista que apresentou exceção em março e ainda, constavam vários débitos em abertos.

Assim, sendo, não9 vislumbro qualquer ilegalidade por parte do excepto, motivo pelo qual, vislumbro que tal matéria é devida de análise somente em Embargos, tendo em vista a necessidade de maior dilação probatória para que pudesse ser analisada.

Sobre a necessidade de dilação probatória, o Egrégio Tribunal de Justiça do Distrito Federal decidiu:

48480953 – AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO UNIPESSOAL QUE NEGA SEGUIMENTO AO RECURSO POR MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. O objeto da exceção de pré-executividade, sendo esta modalidade excepcional de oposição do executado, se limita aos pressupostos processuais e condição da ação, bem como à liquidez, certeza, exigibilidade do título executivo, aferíveis de plano, afigurando-se, a impugnação ao cumprimento da sentença, a via adequada para a discussão acerca da inexigibilidade do título sob alegações cuja comprovação demanda dilação probatória. (TJ-DF Rec. 2013.00.2.001527-2; Ac. 657.421, Segunda Turma Cível; Des. Carmelita Brasil; DJDFTE 04/03/2013; Pág. 102).

Assim, é importante consignar que a exceção de pré-executividade somente é de ser acolhida se se verificar nulidade que deve ser declarada até mesmo ex ofício, no entanto, não é o caso quando a matéria de defesa é típica de ser arguida em sede de embargos do devedor, conforme o caso ora analisado.

Sobre o tema, o art. 3º da Lei n. 6.830/80, corroborado pelo disposto no art. 204 do CTN, estabelece que “a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez”, a qual só pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiros, a quem aproveite.

Isso significa que a certidão de dívida ativa goza de presunção e certeza, liquidez e exigibilidade, que só poderá ser afastada mediante prova inequívoca a ser produzida pelo devedor e não tendo o embargante demonstrado qualquer ilegalidade ou erro na emissão da certidão]ao, a sua inconformidade não permite a sua nulidade.

Ante o exposto e tudo o que mais dos autos,
REJEITO
a exceção de pré-executividade oposta nos autos.

Descontente com a prestação jurisdicional de primeira instância, o executado submete a matéria a esta Egrégia Corte de Justiça. Em suas razões de recorrer, volta a defender a nulidade do título executivo, em razão da ocorrência de decadência e em pretexto de que o título está sendo cobrado em duplicidade, pois o débito consignado na CDA n. 2023101126 é objeto de parcelamento, que vem sendo adimplido. Além disso, a constatação da cobrança em duplicidade independe da quitação do parcelamento, pois a discussão está relacionada à concomitância de débitos decorrentes do mesmo fato gerador, de forma que, diametralmente contrária à fundamentação externada pelo togado singular, para comprovação da cobrança dúplice, desnecessária dilação probatória (Id. 220404678).

Ocorre que, analisando o feito, especialmente em leitura atenta dos fundamentos externados pelo ilustre magistrado
da interlocutória reprochada, não obstante as argumentações do agravante, tenho por mim que ele não trouxe novos fundamentos capazes de ensejar a modificação da bem lançada decisão.

Tenho expressado entendimento de que desde o advento da nossa atual Cártula Fundamental, especialmente em face do artigo 5º, LV, que encerra o princípio da ampla defesa, a pessoa – sujeito direito e obrigações na esfera de direito - pode, em ação executiva proposta pela Fazenda Pública, como executada, defender-se pelo denominado instrumento de exceção de pré-executividade ou objeção de não executividade, independentemente de ação de embargos à execução,
especialmente quando as matérias versadas independem de provas para sua constatação,
do contrário, qualquer consideração ou análise mais aprofundada impede o manejo desse incidente.

É preciso acabar com o mito dos embargos que leva os juízes a uma atitude de espera, postergando o conhecimento de questões que poderiam e deveriam ter sido levantadas e conhecidas liminarmente, ou condicionando o seu conhecimento à oposição destes.

Não obstante esse entendimento, quanto a questão prévia de decadência, muito embora seja possível sua apreciação em sede de objeção de pré-executividade, tendo em vista que o Código Tributário Nacional traz em seu bojo como sendo uma das causas de extinção do crédito tributário (art. 156, V do CTN), na fatispécie versanda, desfavorável à tese defensiva apresentada pelo excipiente na tentativa de demonstrar a ocorrência de decadência, tal como entendeu o ilustre magistrado sentenciante, não vislumbro a consumação deste episódio.

Sobressai-se do caderno processual que a objeção de pré-executividade foi proposta visando a anulação do crédito tributário, ICMS de competência do pretérito ano de 2016, consubstanciado na CDA n.

2023101126, objeto da execução n. 106627-91.2023.8.11.0041, ao fundamento de que está acobertado pela decadência, bem como, trata-se de cobrança duplicada já que os valores nela consignados é objeto de reconhecimento da dívida e, por consequência, de parcelamento junto ao FISCO.

Recordando os fatos, ao decidir a questão, o ilustre magistrado rejeitou o incidente processual, afastando a tese de incidência do instituto da decadência dos débitos referentes a fatos geradores dos pretéritos anos de 2016, assim como da prescrição, deixando de analisar a matéria atinente à duplicidade da cobrança, baldrame de que não há prova nesse sentido e a via defensiva eleita para tal mister não comporta dilação probatória.

Reputo importante anotar que não obstante tratar-se de tributo, ICMS, sujeito a lançamento, na hipótese ora vivenciada não ocorreu lançamento e posterior recolhimento do tributo, de forma que o lançamento se verificou de ofício pela autoridade fazendária, o que nos leva à observação da regra estabelecida no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

De maneira que, em sendo tributo sujeito a lançamento por homologação, o próprio sujeito passivo assume o encargo de deduzir a ocorrência do fato gerador e auto tributar-se, antecipando o seu recolhimento e submetendo-se ao poder público homologatório da autoridade fazendária. É o que se pode extrair de simples leitura das disposições contidas no artigo 150 do CTN. Equivale dizer, então, que o próprio contribuinte, com a sua declaração, torna clara a situação impositiva, apura o valor a ser recolhido a título de ICMS e efetua o pagamento, sem que haja qualquer interferência do Ente Público Fiscalizador.

Em se tratando de ICMS, situação vivenciada nos autos, a regra da sistemática da decadência deve ser analisada na dependência da situação concreta, ou seja, deve ser constatado inicialmente se ocorreu a declaração e se houve o recolhimento do tributo, ainda que esse recolhimento tenha se verificado de forma parcial. Isso porque, quando se tratar de hipótese em que tenha ocorrido a declaração e o recolhimento dos valores devidos, o ICMS se considera lançado por homologação e, nesse caso, a contagem do prazo decadencial se submete às regras contidas no § 4º do artigo 150 do Código Tributário Nacional.

Com efeito:

Art. 150 do CTN -

o lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º - Se a lei não fixar prazo à homologação, será ele de 5 (cinco) anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.

Por outro lado, entretanto, se constatado que o contribuinte não declarou e, por consequência lógica, não recolheu o imposto, a regra a ser incidida, para verificar a ocorrência ou não do fenômeno da decadência, é a regra contida no artigo 149, II, do CTN, que dispõe em seu bojo que não tendo o imposto sido declarado e recolhido pelo contribuinte, a autoridade fiscal efetua o lançamento de oficio -
verbis:

Art. 149 do CTN –O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II -

quando a declaração não seja prestada por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária.

Nesse contexto, partindo-se da premissa de que não se pode conjecturar de homologação quando não ocorrer o recolhimento prévio do imposto, como se verifica na hipótese em mesa, o prazo para averiguação da decadência, segundo entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça, cujo entendimento foi submetido à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 973.733/SC), deve ser calculado com apanágio no artigo 173, I, do CTN, que conduzirá o lançamento de ofício a ser praticado pela autoridade administrativa fiscalizadora.
Veja-se:

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA ARTIGO 543-C DO CPC – TRIBUTÁRIO – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA – INEXISTENCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTPARIO – TERMO INCIAL – ART. 173, I, DO CTN, APLICAÇÃO CUMULATIVA DDOS PRAZSOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, E 173, DO CTN – IMPOSSIBILIDADE.

1 – O prazo decadencial quinquenal para o Fisco Constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia

do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos em que a alei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo incorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, Julgado em 28;11;2007, DJ 25/08/2008 (...).

O entendimento desta Corte de Justiça está em sintonia com o entendimento que vem sendo adotado pelo Tribunal da Cidadania, conforme se pode aperceber do julgamento proferido no RAI 126422/2014, julgado em 07/11/2016, restando assim ementado:

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE -

PARCIALMENTE ACOLHIDA – ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO FALTA DE PAGAMENTO ANTECIPADO – APLICAÇÃO DO ARTIGO 173, I DO CTN – NÃO OCORRÊNCIA DE DECADÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ, nos casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação em que não ocorre pagamento antecipado, o prazo decadencial rege-se pelas disposições do art.173, inciso I, do CTN, ou seja, será de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado.

Em sede doutrinária o renomado tributarista Eduardo Sabbag, em sua obra Manual de Direito Tributário – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2014. Pág. 1916, nos dá o seguinte magistério:

“(...) lógica idêntica se estende àquele que, devendo declarar, não realiza a entrega da declaração, nada pagando, por óbvio. Aqui, não há que se falar em prescrição, pois não houve constituição do crédito, devendo sê-la por meio do lançamento. Assim, só se fala, neste caso, em decadência.

Assim, tem-se que com o desdobramento dessas assertivas sobressai-se que a constituição do crédito tributário pela Fazenda Pública Fiscalizadora só se concretiza após formalizada a notificação do contribuinte inadimplente.

A jurisprudência do Tribunal da Cidadania, delibera esse entendimento:

TRIBUTÁRIO – DECADÊNCIA – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE.

1 –
A constituição do crédito tributário somente se efetiva com a notificação do contribuinte, razão pela qual o lançamento, sem essa providência, não interfere no prazo decadencial do art. 173, I, do CTN
. 2 – hipótese em que se constata a ocorrência de decadência de decadência, pois os fatos geradores dos créditos tributários ocorreram em 2005, o lançamento em 23/12/2010, e a notificação, com o envio do Aviso de Cobrança Fazendária, em 26/04/2011. 3 –Agravo interno não provido. (Aglnt no Resp 1546874, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, Julgado em 02/05/2017, DJe 16/06/2017. (Destaquei).

Desse modo, convém destacar que muito embora, na fatispécie versanda, ocorre uma miscigenação de teses deflagradas pela excipiente, ora falando em prescrição dos débitos, ora em decadência, a matéria trazida à colação deve realmente ser analisada à luz da decadência e não da prescrição, e, como já mencionado em linhas outras, é de clareza solar que a constituição dos débitos tributários, referentes ao ICMS, se dá por notificação do lançamento.

Tomando por base os fundamentos trazidos à conferência, notadamente levando-se em consideração que o débito tributário em execução, muito embora de competência do ano de 2016, não foi recolhido pelo contribuinte, levando-se ao lançamento por oficio e, portanto, o prazo decadencial deve ser analisado à luz do artigo 173 I, do CTN (primeiro dia do exercício subsequente à ocorrência do fato gerador),

somado ao fato de que o
lançamento de oficio

ocorreu com a instauração do procedimento administrativo tributário (e-process 5968805/2021), através da NAI n. 51731005552021199, lavrada em 13/09/2021, cuja data da notificação do contribuinte não pode ser averiguada satisfatoriamente apenas com as provas já existentes nos autos, mas tanto ocorreu que o excipiente apresentou impugnação administrativa, de modo que a conclusão a que se pode chegar não é outra senão aquela já alcançada na

instância de piso, ou seja, de que os débitos tributários realmente não foram atingidos pelo instituto da decadência, haja vista que restaram constituídos dentro do prazo estabelecido na legislação pertinente.

Da mesma forma, não há que se falar em duplicidade da cobrança, pois há elementos nos autos suficientes para demonstrar, a princípio, que a CDA n. 2023101126 (NAI n. 51731005552021199 – Infração 37.1.68), que instrumentaliza a ação, não se confunde com o lançamento consubstanciado na CDA n. 2021447010 (NAI n. 141329001232020139), cujo fato gerador é a ausência de recolhimento do ICMS em Operações de Produtos Agropecuários – Infração 37.1.6, também em setembro de 2016, esta que, efetivamente, é o objeto de parcelamento junto ao FISCO Estadual.

De forma que, para descaracterizar as conjecturas já existentes nos autos, que demonstram a ausência de duplicidade da cobrança, demandaria na produção de novas provas que, como se sabe, é incompatível com a via eleita pelo excipiente/apelante.

Assim, a decisão objurgada não merece nenhum reparo.

Diante do exposto, conheço do recurso, porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao presente agravo de instrumento, para manter tal como lançada a decisão proferida na instancia de piso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025