Tribunal: TJMT
Processo: 1000305-73.2023.8.11.0035
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-21
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000305-73.2023.8.11.0035
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), GABRIEL MOTA BRAGA - CPF: 062.870.711-84 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), GABRIEL MOTA BRAGA - CPF: 062.870.711-84 (APELADO), ALCINDO PEREIRA DOS SANTOS JUNIOR - CPF: 514.130.861-87 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO NUNES SCARAVELLA - CPF: 007.457.719-04 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000305-73.2023.8.11.0035

APELANTE: GABRIEL MOTA BRAGA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, GABRIEL MOTA BRAGA

EMENTA

EMENTA
. DIREITO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL. REVISÃO DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS MANTIDAS COMO NEUTRAS. VEDAÇÃO DA AFERIÇÃO CONCOMITANTE DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME QUE NÃO EXTRAPOLAM OS ELEMENTOS ÍNSITOS AO TIPO PENAL INFRINGIDO. REPRIMENDA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO STJ. VEDAÇÃO SEDIMENTADA EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158 DO STF. CONSERVAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONDIÇÃO DE ‘MULA’ DO AGENTE, ALIADA ÀS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. FRAÇÃO REDUTORA MANTIDA EM 1/6 (UM SEXTO). MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE. APLICAÇÃO NO
QUANTUM
MÍNIMO. AGENTE QUE NÃO TRANSPÔS AS FRONTEIRAS ESTADUAIS. REGIME SEMIABERTO MANTIDO. EXTIRPAÇÃO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. SANÇÃO PREVISTA NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO CRIME. COMPETÊNCIA DE ANÁLISE DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Apelações interpostas por Gabriel Mota Braga e pelo Ministério Público, contra sentença condenatória que fixou a pena em 4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, além de 485 dias-multa, pela prática de tráfico interestadual de entorpecentes.

II. Questões em discussão

2. As insurgências recursais dizem respeito exclusivamente à dosimetria da pena, abordando: a) pelo réu, (a.1) a aplicação de atenuante de confissão espontânea para estabelecer a pena aquém do mínimo legal, (a.2) o emprego da fração de 2/3 para o tráfico privilegiado, (a.3) a substituição do regime semiaberto pelo aberto; e (a.4) a exclusão da pena de multa em razão de sua hipossuficiência econômica; b) pelo Ministério Público, (b.1) a negativação das circunstâncias do crime e da natureza/quantidade da droga, (b.2) o afastamento do tráfico privilegiado, (b.3) a elevação da fração da majorante do tráfico interestadual de 1/6 para 2/3.

III. Razões de decidir.

3.1. A aplicação da pena-base considerou adequadamente as circunstâncias judiciais e os critérios do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, sem duplicidade de valoração, conforme precedentes do STF e STJ.

3.2. É incabível a aplicação da atenuante de confissão espontânea para reduzir a pena aquém do mínimo legal, em razão da Súmula 231 do STJ.

3.3. A manutenção da fração mínima (1/6) para o tráfico privilegiado justifica-se pela quantidade e natureza da droga (aproximadamente 30 kg de cocaína) e pelo transporte interestadual, sendo insuficientes os argumentos do réu para ampliar a redução.

3.4. Sendo o réu primário, sem antecedentes criminais e não havendo elementos concretos que indiquem sua dedicação à atividade criminosa ou vínculo com organização criminosa, inviável o afastamento do tráfico privilegiado.

3.5. A fixação da majorante do tráfico interestadual em 1/6 foi corretamente fundamentada, considerando que o réu não concluiu o transporte para fora do Estado de Mato Grosso.

3.6. O regime semiaberto é adequado e proporcional ao
quantum
da pena e às circunstâncias do caso, conforme o art. 33, §2º, “b”, do Código Penal e precedentes do STJ.

3.7. A pena pecuniária está prevista como sanção cumulativa e foi fixada em observância ao preceito legal, sendo a análise de eventual hipossuficiência matéria afeta à execução penal.

IV. Dispositivo e tese

4. Recursos improvidos.

Tese de julgamento: “É vedada a dupla valoração da natureza e quantidade da droga nas fases da dosimetria, sob pena de
bis in idem
”.

“Comprovado que o entorpecente foi alocado atrás do banco do passageiro, sem nenhum indício que o veículo foi previamente preparado para camuflá-lo, não há se falar na negativação das circunstâncias do delito”.

“A incidência de atenuante não autoriza a redução da pena abaixo do mínimo legal”.

“Se os elementos dos autos não evidenciam a dedicação do réu [primário e de bons antecedentes] às atividades criminosas ou o envolvimento dele com organização criminosa, deve ser reconhecida a minorante do tráfico privilegiado”

“A função de 'mula' e a quantidade significativa de droga justificam a fixação da minorante do tráfico privilegiado em seu patamar mínimo.”

“O transporte interestadual de drogas não concluído fora do território estadual autoriza a aplicação da majorante do tráfico interestadual no mínimo legal.”

“Fixada a pena definitiva em patamar superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos, aliada a grande quantidade de droga apreendida em poder do agente, imperiosa a manutenção do regime semiaberto para o início do cumprimento dela”.

“Inviável o decote da sanção pecuniária, tendo em vista ter sido fixada em proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade”.

_______________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, §2º, “b”, e 44; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput, §4º, 40, V, e 42.

Jurisprudência relevante citada: STF, ARE 666.334/AM, Rel. Min. Gilmar Mendes, Plenário, julgado em 06/05/2014; STJ, Súmula 231; AgRg no HC 877.588/PE, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 09/09/2024, AgRg no HC 702.596/MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/09/2022, REsp 2.146.198/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 08/10/2024, HC 591.261/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/10/2021; TJMT, N.U 0006039-22.2017.8.11.0006, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, julgado em 11/09/2024.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000305-73.2023.8.11.0035

APELANTES: GABRIEL MOTA BRAGA

MINISTÉRIO PÚBLICO

APELADOS: MINISTÉRIO PÚBLICO

GABRIEL MOTA BRAGA

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recursos de Apelação Criminal aforados pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL
e por
GABRIEL MOTA BRAGA
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT, nos autos PJE n. 1000305-73.2023.8.11.0035, que julgou a denúncia procedente e condenou o
segundo apelante
à pena de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto e pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, c/c o artigo 40, V, ambos da Lei n. 11.343/2006 [tráfico interestadual de drogas].

A Defensoria Pública Estadual, assistindo
GABRIEL
, postula o redimensionamento da reprimenda imposta na sentença, alegando que:
1.1)
em razão da incidência da atenuante da confissão espontânea é possível diminuir a pena aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria, “superando” o entendimento da Súmula 231 do STJ;
1.2)
o
quantum
de aumento para o tráfico privilegiado deve ser reajustado para sua fração máxima [2/3 (dois terços)];
1.3)
é possível modificar o regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto, sendo este “
suficientemente eficaz para garantir a reprovabilidade do delito praticado”
;
1.4)
é viável afastar a sanção pecuniária, haja vista a comprovada hipossuficiência do acusado, sobretudo por ser representado pela Defensoria Pública Estadual [doc. digital n. 242727726].

Por sua vez, a Promotoria de Justiça de Alto Garças/MT pretende o recrudescimento da pena-base, haja vista que:
2.1)
o juízo sentenciante “
deixou de realizar a correta valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida na primeira fase dosimétrica”
;
2.2)
as circunstâncias do crime devem ser valoradas negativamente, pois “
foi necessária a intervenção de terceiros para modificar o carro e camuflar o material ilícito
”. Pretende ainda:
2.3)
seja afasta a minorante do tráfico privilegiado, uma vez que “
restou demonstrado que o transporte interestadual fazia parte de um esquema criminoso bem articulado”
;
2.4)
o reajuste da fração empregada para a majorante do artigo 40, V, da Lei n. 11.343/2006 de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços), tendo em vista que “
o aumento se monstra insuficiente para refletir a gravidade da conduta do apelado [...] notadamente porque houve uma longa distância percorrida e a intenção clara de promover o tráfico interestadual de drogas”
[doc. digital n. 242727730].

Em contrarrazões, a Defensoria Pública postula o desprovimento do recurso ministerial, para conservar a sentença em sua integralidade [doc. digital n. 242727735].

O
MINISTÉRIO PÚBLICO
rechaçou os alaridos defensivos, rogando seja o édito condenatório mantido por seus próprios fundamentos [doc. digital n. 242727731].

A Procuradora de Justiça, Ana Cristina Bardusco Silva, opinou pelo desprovimento do apelo acusatório e pelo parcial provimento do recurso defensivo, “
aplicando a fração intermediária na terceira fase da dosimetria em razão do tráfico privilegiado, readequando-se a pena e o regime de cumprimento”
[doc. digital n. 251356664].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000305-73.2023.8.11.0035

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Pesa contra GABRIEL MOTA BRAGA a prática do crime de tráfico interestadual, consoante se extrai da peça acusatória:

“
[...]

Consta nos autos do incluso inquérito policial que, até o dia 24 de fevereiro de 2023, por volta das 18h00min, na BR 364, km 48, Município de Alto Garças/MT, Gabriel Mota Braga transportou, trouxe consigo e guardou, entre Estados da Federação, aproximadamente 03 (três) porções, perfazendo aproximadamente 2,5 kg de cocaína, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante Laudo Preliminar de Id. 113213922 e Auto de Apreensão de Id. 113214957.

Segundo se apurou, nas circunstâncias antes referidas, a Polícia Rodoviária Federal realizava policiamento ostensivo na BR 364, quando abordou o veículo Ford/Ka, cor prata, a fim de empreender inspeção rotineira de trânsito.

Na ocasião, os agentes públicos procederam fiscalização e, pois, durante verificação no automóvel, encontraram os entorpecentes, que estavam acondicionados no banco traseiro.

Com efeito, o denunciado, que estava no interior do veículo em questão, esclareceu que recebeu a droga no Município de Cuiabá/MT e que transportaria os tóxicos até o Município de Itumbiara/GO pelo importe de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Assim, o indiciado foi conduzido pelos agentes públicos à Delegacia de Polícia local e, destarte, preso em flagrante delito.”
(doc. digital n. 242727650)

Encerrada a instrução processual, o Juiz da Vara Única da Comarca de Alto Garças/MT julgou a denúncia procedente e condenou GABRIEL pelo crime previsto no artigo 33,
caput
c/c o art. 40, V, ambos da Lei 11.343/2006 e lhe impôs a pena privativa de liberdade de 4 (quatro) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão, no regime semiaberto, além do pagamento de 485 (quatrocentos e oitenta e cinco) dias-multas.

O deslinde da controvérsia prescinde de maiores digressões acerca da materialidade e da autoria delitiva, haja vista que as insurgências recursais se circunscrevem à revisão da dosimetria imposta pelo juízo sentenciante, razão pela qual passo a analisá-las conjuntamente.

GABRIEL
assevera que:
1.1)
com o reconhecimento de sua confissão espontânea, a pena deve ser fixada aquém do mínimo legal na segunda fase da dosimetria;
1.2)
a fração do tráfico privilegiado deve ser reajustada para 2/3 (dois terços);
1.3)
é necessário o reajuste do regime inicial de cumprimento da pena do semiaberto para o aberto;
1.4)
deve ser afastada a condenação pela pena de multa, haja vista sua hipossuficiência econômica.

Por sua vez, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
pleiteia:
2.1)
a negativação das vetoriais referentes às circunstâncias do crime e do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006;
2.2)
o afastamento da minorante prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas;
2.3)
o recrudescimento da fração empregada para a majorante do artigo 40, V, da Lei n. 11.343/2006 de 1/6 (um sexto) para 2/3 (dois terços).

A fim de melhor visualização das questões trazidas nos apelos, reproduzo o trecho do
decisum
que trata da matéria:

“A pena prevista para o crime previsto no artigo 33 da Lei 11.343/2006 é de reclusão, de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Em relação ao crime de tráfico de drogas (artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006), o artigo 42 da Lei nº 11.313/06 estabelece que "o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente".

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas – Reza o artigo em questão que a natureza e quantidade da droga servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos.

No entanto,
no caso dos autos, apesar da quantidade de droga apreendida, com a cautela de não promover dupla valoração da matéria, evitando-se o bis in idem, tal critério (a quantidade de droga) não será valorado nesta fase, uma vez que será utilizado como fundamento para aplicar o tráfico privilegiado em seu mínimo legal (§4º do art. 33 da Lei de Drogas)
.

Analisadas as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, verifico que a culpabilidade foi normal para o tipo legal infringido. O réu não possui antecedentes. A conduta social do acusado é normal ao homem médio brasileiro. A personalidade não aferível por ausência de prova técnica. Os motivos são inerentes à tipificação.
As circunstâncias
e consequências
foram normais para o tipo legal infringido
.

Por estes motivos, na primeira fase, com estribo no art. 59 do Código Penal, c/c art. 42 da Lei nº 11.343/2006, fixo a pena-base [...] em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
.

Na segunda fase, não verifico a existência de agravantes a serem analisadas. Todavia,
verifico a existência da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. No entanto, deixo de aplicá-la por já ter fixado a pena no mínimo legal. Inteligência da Súmula 231, do STJ
[...]. Assim, mantenho a pena intermediaria em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, verifico a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei 11.343/06, razão pela qual promovo o aumento da pena em 1/6 (um sexto)
, tornando-a em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Todavia,
verifico a presença da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4°, da Lei 11.343/06, razão pela qual reduzo a pena em 1/6 (um sexto), justificando tal patamar em função da quantidade de droga (30kg de pasta base de cocaína)
, tornando-a DEFINITIVA EM
4 (QUATRO) ANOS, 10 (DEZ) MESES E 10 (DEZ) DIAS DE RECLUSÃO E 485 (QUATROCENTOS E OITENTA E CINCO) DIAS-MULTA
, ante a ausência de quaisquer outras causas ou circunstâncias modificadoras a pena.

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo vigente.

[...]

FIXO o regime de pena incialmente o SEMIABERTO, levando em conta o que determina o artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal.

[...]

Incabível substituição por pena restritiva de direito (artigo 44 do CP), bem como sursis (artigo 77 do CP).

Condeno o réu às das custas e despesas processuais, com fulcro no artigo 804 do Código de Processo Penal.”

A despeito dos alaridos do MINISTÉRIO PÚBLICO, não há se falar na modificação da primeira fase dosimétrica.

Em relação a vetorial do artigo 42, como bem destacou o juízo sentenciante, a circunstância foi empregada para modular a minorante do tráfico privilegiado, de modo que não se pode invocá-la para recrudescer a pena-base, sob pena de incorrer em
bis in idem
.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o ARE 666334/AM, com repercussão geral, editou o Tema n. 712, segundo o qual “
as circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
”.

No mesmo sentido, colho da doutrina:

“Embora inicialmente a jurisprudência pátria considerasse válida a aplicação dos critérios previstos no art. 42 desta Lei, para estabelecer o percentual da redução a ser aplicado no caso concreto ou mesmo para negar o direito à redução e, concomitantemente, a observância dos mesmos critérios para fixar a pena-base para o agente, houve uma contundente alteração dessa visão, passando a preponderar o entendimento que veda essa dupla valoração das condições do art. 42. O entendimento majoritário, construído pela jurisprudência do STF, é de que as condições referidas no mencionado artigo 42 somente devem ser valoradas para a fixação da pena-base, ou, alternativamente, para fixar o percentual da redução abaixo do máximo,
jamais para os dois momentos da dosimetria, sob pena de importar em incabível bis in idem
”
(Sérgio Ricardo de Souza. Lei antidrogas comentada: aspectos penais e processuais. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2015, p. 75).

“(...) a fixação do quantum de redução deve ser suficientemente fundamentada
e não pode utilizar os mesmos argumentos adotados em outras fases da dosimetria da pena
”
(Renato Marcão. Tóxicos: Lei de Drogas anotada e interpretada. 10ª ed. São Paulo: Editora Saraiva, 2015, p. 150).

Cito ainda os seguintes julgados:

[...] Segundo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, no julgamento do ARE 666.334/MG (Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJ 6/5/2014), está vedada a aferição concomitante da natureza e da quantidade da droga, na primeira e na terceira fase da dosimetria, para modular o índice de redução, sob pena de ofensa ao princípio do ne bis in idem. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 829.798/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023).

[...] Conforme entendimento da Sexta Turma desta Corte, a valoração da quantidade e/ou da natureza da droga é restrita a apenas uma das fases da dosimetria, sendo vedada a sua consideração concomitante na primeira fase para aumentar a pena-base e na terceira fase para afastar ou mesmo modular o quantum de redução. [...]
(AgRg no AREsp n. 1.623.795/GO, relator Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/10/2021).

De igual modo, não há nada que autorize a negativação das
circunstâncias
do crime, tendo em vista que o veículo
não
foi previamente preparado para camuflar os entorpecentes.

Os Policiais Rodoviários Federais
ALCINDO PEREIRA DOS SANTOS JÚNIOR
e
RODRIGO NUNES SCARAVELLA
afirmaram que localizaram
atrás do banco do passageiro
dois volumes que estavam envoltos em bexigas plásticas e se tratava de cocaína.

Corroborando as declarações dos agentes de segurança, a Delegada de Polícia
MICHELE CASTRO REIS DE SIQUEIRA
disse em seu depoimento judicial que as drogas estavam alocadas atrás do banco do passageiro.

Relatou que GABRIEL teria locado um veículo – Ford Ka – deixado no estacionamento do Supermercado Comper e que, naquele local, indivíduos desconhecidos pegaram o automóvel e colocaram as drogas no seu interior.

Por fim, asseverou que o apelante, no dia seguinte, buscou o carro no mesmo local e seguiu viagem com destino a cidade de Itumbiara/GO.

Nesse panorama, não há se falar em “preparação prévia do veículo” e, menos ainda, da utilização de “camuflagem” para “esconder o entorpecente”, haja vista que foram apenas alocados embaixo do banco traseiro do passageiro, razão pela qual as circunstâncias não extrapolaram a normalidade do tipo penal em apreço, sendo inviável a negativação da vetorial contida no artigo 59, do Código Penal.

Dando prosseguimento, não há se falar na alteração da reprimenda na fase intermediária.

Isso porque o juízo considerou a fixação da pena-base no seu patamar mínimo e, apesar de reconhecer a atenuante da confissão espontânea, deixou de reduzi-la em obediência à Súmula 231, do Superior Tribunal de Justiça.

Embora a defesa alegue a viabilidade de relativização ou superação da Súmula, o pedido não se mostra viável.

A jurisprudência se mantém firme no sentido de que, na segunda fase da dosimetria, não é possível estabelecer a pena aquém do mínimo legal.

Verifica-se na sessão de julgamento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça – ocorrida em 14.8.2024 – que o enunciado sumular foi mantido em vigor nos julgamentos dos REsps n. 1.869.764/MS, n. 2.052.085/TO e n. 2.057.181/SE, inviabilizando a redução da pena abaixo do mínimo legal ante a presença de circunstância atenuante. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - É assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão ver gastada pelos próprios fundamentos. II - Nos termos da Súmula n. 231 do STJ, "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal". III - "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, Sexta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe de 9/5/2023). Agravo regimental desprovido”
(AgRg no HC n. 877.588/PE, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 13/9/2024.)

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. DOSIMETRIA. ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A presença de circunstância atenuante, como a confissão espontânea e a menoridade relativa, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)." (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023.) 3. Agravo regimental desprovido”
(AgRg no REsp n. 2.148.307/PA, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024.)

No que concerne ao afastamento do tráfico privilegiado suscitado pelo Ministério Público, o pedido
não prospera
.

In casu
, as provas produzidas demonstram que o réu cometeu o crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na condição de mula, pois aceitou transportar a droga que pertencia a outra pessoa.

Como constou na sentença, ele é primário e não ostenta antecedentes desfavoráveis.

Nada indica que se dedica à prática de atividade ilícita ou que integre organização criminosa.

De fato, o conjunto probatório angariado não forneceu nem mesmo indícios nesse sentido, tratando-se o argumento acusatório – no sentido que “
o transporte interestadual fazia parte de um esquema criminoso bem articulado
” – de meras ilações e conjecturas sem base empírica para decotar o benefício do artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “
a aplicação do benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não pode ser afastada somente com fundamento na natureza, na diversidade e na quantidade da droga apreendida, sendo necessário que esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa

[...]
” [STJ, AgRg no AREsp n. 2.229.470/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023].

Dessa forma, a minorante deve ser mantida, consoante recomendam os arestos transcritos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO (§4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006). TRANSPORTE DE ENTORPECENTES. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. INTEGRAR ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRESUNÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO [...] AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com o consequente reconhecimento do tráfico privilegiado, exige que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa [...] O agente que, na qualidade de "mula do tráfico" agiu de modo esporádico como transportador da droga - ainda que em grandes quantidades - mesmo que receba como contraprestação vantagem pecuniária e que tenha ciência do que transportaria, não gera presunção de habitualidade delitiva e, portanto, não é suficiente para afastar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Agravo regimental desprovido”
(STJ, AgRg no HC n. 702.596/MS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022, DJe de 16/9/2022).

“[...] 7. O fato de o agente haver atuado como "mula" no transporte da droga não pode - como numa relação, pura e simples, de causa e efeito - levar à conclusão de que ele seria integrante de organização criminosa e, como tal, não seria merecedor da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. A diferenciação deve ser feita, inequivocamente, caso a caso, com base em elementos objetivos e concretos dos autos. 8. A necessidade de conferir tratamento diferenciado aos agentes que praticam crimes como "mulas" guarda relação, em certa medida, com a aleatoriedade ou com a fragilidade (vulnerabilidade) que esses indivíduos apresentam, recrutados, na maioria dos casos, para a finalidade de um único transporte de droga. 9. À luz dos elementos coligidos aos autos e com base em uma análise detida dos fundamentos utilizados pelas instâncias ordinárias para justificar a impossibilidade de incidência do redutor, verifica-se que, especificamente no caso ora em análise, a relação existente entre o recorrente e o tráfico de drogas foi meramente circunstancial e que ele não integra, diretamente, uma organização criminosa em si. 10. Sendo o recorrente tecnicamente primário ao tempo do delito, possuidor de bons antecedentes, e diante da ausência de elementos concretos que, efetivamente, evidenciem a sua dedicação a atividades delituosas ou a sua integração em organização criminosa, deve o recurso ser provido nesse ponto, a fim de reconhecer a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 em seu favor.[...]”
(STJ, REsp n. 1.365.002/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2017, DJe de 11/9/2017).

No tocante à fração a ser aplicada, entendo que a função de mula aliada à quantidade de entorpecente [aproximadamente
30kg
(trinta quilogramas) de
cocaína
] e o transporte de um estado da federação para outro [Cuiabá-Goiás] constituem circunstâncias concretas para aplicar minorante no seu patamar mínimo de 1/6 (um sexto), tal como procedido pelo juízo singular. Confira-se:

RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. DOSIMETRIA [...] AUMENTO DA FRAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA SANÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. FRAÇÃO DE UM SEXTO JUSTIFICADA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E NÃO PROVIDO [...] Esta Corte Superior possui precedentes recentes no sentido de que a elevada quantidade de drogas - na hipótese, aproximadamente meio quilo de cocaína - justifica a diminuição da sanção na fração de 1/6. Recurso especial não provido”
(REsp n. 2.146.198/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/10/2024, DJe de 16/10/2024.)

No que tange à modulação da fração relacionada a majorante da interestadualidade, o pleito não comporta acolhimento.

Pelas provas colhidas nos autos é possível notar que GABRIEL recebeu o carro contendo o entorpecente em Cuiabá, dirigia-se para o Estado de Goiás, mais especificamente para a cidade de Itumbiara e foi preso no Posto da Polícia Rodoviária Federal de Alto Garças/MT [localizado no Km 48 da BR 364].

Embora o MINISTÉRIO PÚBLICO alegue ter o agente percorrido “
aproximadamente 424,6km
”, percebe-se que ele sequer saiu do território mato-grossense, o que justifica a manutenção da fração de 1/6 (um sexto) adotada na sentença.

Em relação ao regime inicial para cumprimento de pena, tendo em vista o
quantum
estabelecido na sentença [5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão], aliado à elevada quantidade de entorpecente apreendido, o regime
semiaberto
é o adequado e suficiente para o cumprimento da pena privativa de liberdade, a teor do contido no artigo 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Trago precedente da Corte Cidadã:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS [...] QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO [...] É incabível a fixação do regime inicial aberto, pois, além do destaque à gravidade concreta do crime, a pena fixada é superior a 4 anos de reclusão. Agravo regimental não provido”
(AgRg no HC n. 818.291/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2023, DJe de 28/8/2023.)

Por fim, quanto à pena pecuniária [583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa], verifico que ela foi estabelecida em proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Segundo, porque a impossibilidade financeira do agente não possui o condão de excluir ou reduzir a pena pecuniária, “
pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador
” [STJ, HC n. 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16.4.2015].

É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, independentemente de o agente ser assistido pela Defensoria Pública, sua imposição decorre de lei, competindo ao Juízo das Execuções tal análise, verbis:

“[...] A condenação à pena de multa faz parte do preceito secundário do tipo penal de roubo, não sendo possível sua exclusão. Aliás, eventual impossibilidade de pagamento deve ser alegada perante o Juiz da Execução Penal”
(TJMT, N.U 0006039-22.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2024)

“
A pena de multa foi dosada em simetria e proporcionalidade com a pena privativa de liberdade fixada, além do mais, inexiste previsão legal para a sua exclusão, uma vez que a pena de multa é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, sendo preceito secundário da penalização do condenado. Eventual condição econômica desfavorável do recorrente deve ser verificada no momento da fixação do valor do dia-multa, o que foi feito na sentença”
(TMT, N.U 0000374-78.2010.8.11.0100, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021)

Diante do exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial,
DESPROVEJO
os recursos interpostos por
GABRIEL MOTA BRAGA
e pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, mantendo-se incólumes os termos da sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/01/2025