Tribunal: TJMT
Processo: 0000223-17.2016.8.11.0096
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-06-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000223-17.2016.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Falsa identidade, Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[ANTONIO LOPES - CPF: 650.580.541-91 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ROBERTO MARCIO LARENS LOPES - CPF: 818.097.943-15 (ASSISTENTE), RAFAEL CAETANO YAMANAKA - CPF: 911.535.221-87 (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– ART. 33 DA LEI N.º 11.343/2006 E ART. 180 DO CP – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –

PRELIMINAR
DE NULIDADE DO FEITO DESDE A AUDIÊNCIA INSTRUTÓRIA COM BASE NA INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO RÉU
– REJEIÇÃO – NULIDADE RELATIVA – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
MÉRITO: ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO –
INVIABILIDADE
–
MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – CONDUTA DELITIVA ESTAMPADA NA APREENSÃO DA
RES
EM PODER DOS APELANTES – DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM NÃO DEMONSTRADO DE MANEIRA CABAL – PROVA ORAL E PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO QUE ATESTAM A PRESENÇA DOS ELEMENTOS SUBJETIVO DO TIPO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NO DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS
–
PERTINÊNCIA – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL E JUDICIAL –
COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE –
INVIABILIDADE DA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
AFASTAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA E CUSTAS PROCESSUAIS
– PENA DE MULTA QUE OBSERVOU O CRITÉRIO BIFÁSICO –
ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– ART. 804, DO CP – INSUBSISTÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra os termos da sentença que condenou o apelante por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e no artigo 180,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade, respectivamente para cada delito, de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; e, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa.

II. Questões em discussão

2. Há cinco questões e discussão: a) nulidade processual por inversão tumultuária do processo, interrogatório do apelante, antes do depoimento das testemunhas; b) absolvição do crime de receptação; c) reconhecimento e aplicação da atenuante genérica da confissão, com readequação da pena abaixo do mínimo legal; d) aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima; e) afastamento da pena pecuniária e das custas processuais.

III. Razões de decidir

3. No caso, não restando demonstrado qualquer prejuízo na realização de interrogatório antes da oitiva das testemunhas, não há que se falar em nulidade do feito;

Não há se cogitar em nulidade pela inversão do interrogatório, já que, além de não ter prova do efetivo prejuízo, a defesa não se manifestou contra no momento oportuno, vindo, com isso, a incorrer em preclusão.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.933.759/PR e 1.946.472/PR, paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1114, fixou a seguinte tese:
“o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.”.

4. No crime de receptação, a posse da
res furtiva
conduz à inversão do
onus probandi
, incumbindo o possuidor à comprovação da boa-fé, principalmente quando a prova indiciária, agregada à contradição da prova defensiva, na tentativa, denota a plena ciência da sua origem ilícita.

Não há que se cogitar em absolvição por insuficiência probatória, posto estar plenamente provada a materialidade e autoria delitiva com relação ao crime de receptação. Apelante preso em flagrante delito na posse da motocicleta, sem documentos e sem placa, transportando substância entorpecente.

5. [...] A confissão espontânea, ainda que qualificada ou parcial, justifica a atenuação da reprimenda, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, desde que a admissão da autoria criminosa, pelo acusado, tenha contribuído para a elucidação do caso.
[N.U 0001647-24.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 11/02/2022].

É assente o entendimento, no âmbito da jurisprudência pátria, de que a confissão espontânea, como atributo da personalidade do agente, é igualmente preponderante em relação à reincidência, sendo cabível, quando não for o caso de multirreincidência, a compensação integral entre ambas.

6. Corretamente afastada a benesse prevista no §4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a reincidência do apelante, circunstância impeditiva ao reconhecimento do narcotráfico privilegiado.

7. A pena de multa obedece ao método bifásico, segundo o qual a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade, sendo o valor de cada dia-multa que deve guardar relação com as condições econômicas dos apenados, e este, por sua vez, já fora estabelecido no patamar mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato, justamente por conta da condição financeira da apelante;

A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso
provido em parte
, tão somente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea.

Teses de julgamento:

“Não há se cogitar em nulidade pela inversão do interrogatório, já que, além de não ter prova do efetivo prejuízo, a defesa não se manifestou contra no momento oportuno, vindo, com isso, a incorrer em preclusão.”

“No crime de receptação, a posse da res furtiva conduz à inversão do
onus probandi
, incumbindo o possuidor à comprovação da boa-fé, principalmente quando a prova indiciária, agregada à contradição da prova defensiva, na tentativa, denota a plena ciência da sua origem ilícita.”

“A confissão espontânea, como atributo da personalidade do agente, é igualmente preponderante em relação à reincidência, sendo cabível, quando não for o caso de multirreincidência, a compensação integral entre ambas.”

“
Corretamente afastada a benesse prevista no §4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a reincidência do apelante, circunstância impeditiva ao reconhecimento do narcotráfico privilegiado.”

“A pena de multa obedece ao método bifásico, segundo o qual a quantidade de dias-multa encontra-se em patamares que guardam a devida proporcionalidade com as respectivas penas privativas de liberdade”

“A concessão do benefício da justiça gratuita não exclui a condenação do acusado em custas processuais, as quais terão a exigibilidade suspensa pelo prazo de cinco anos. A capacidade financeira do condenado será avaliada pelo juízo das execuções penais.”

Dispositivos relevantes citados: Lei n.º 11.343/2006, art. 33, caput e § 4.º; CP, art. 180. Art. 571, do CPP, art. 400, do CPP. Art. 65, III, “d”, do CP.

Jurisprudência relevante citada:

STJ

- Tema 1114; AgRg no RHC n. 177.451/MT; AgRg no HC n. 801.248/MG; AgRg no REsp: 1774059 RJ; HC n. 298.188/RS

TJMT

-

N.U 0012034-97.2020.8.11.0042; N.U 1019227-78.2022.8.11.0042; N.U 0001823-08.2015.8.11.0032; N.U 0036615-16.2019.8.11.0042; N.U 0011585-81.2016.8.11.0042; N.U 0001647-24.2017.8.11.0108; N.U 0001211-97.2014.8.11.0099; N.U 1015674-77.2021.8.11.0003; N.U 1015314-11.2022.8.11.0003

Outros Tribunais

-

TJDF, RAC Nº 20070110292754APR; TJ-ES - APL: 00011632020098080028; TJ-DF 07053774520198070010; TJ-PB 00377996020178150011

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal n.º 0000223-17.2016.8.11.0096 (código 77876) que tramitou pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT,
ANTONIO LOPES,
foi condenados por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e no artigo 180,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade, respectivamente para cada delito, de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; e, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa (238032752).

Não se conformando com os termos da sentença
, ANTONIO LOPES
interpôs recurso de apelação (id. 238032758). Nas razões recursais, preliminarmente aduziu pela nulidade processual, ante a não observância do artigo 400,
caput
, do Código de Processo Penal, eis que houve
inversão da ordem procedimental, realizando-se, primeiramente, em 20 de setembro de 2016, o interrogatório do acusado e, na sequência, a oitiva das testemunhas de acusação, 28 de setembro de 2017 e 17 de outubro de 2017. No mérito, pela readequação da dosimetria do delito de tráfico ilícito de drogas na segunda fase, devendo ser reconhecida a confissão espontânea, ainda que a pena fique aquém do mínimo legal. Além, da aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, em 2/3 (dois terços). Quanto ao crime de receptação pugnou pela absolvição, haja vista que não há nos autos qualquer elemento probatório sobre o conhecimento da origem ilícita da motocicleta e a isenção do pagamento da pena de multa por ser hipossuficiente (id. 238032769).

Em resposta, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso pugnou pelo provimento parcial do recurso, a fim deque seja reconhecida e aplicada a atenuante da confissão espontânea ao delito de tráfico de drogas (id. 238032773).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Domingos Sávio de Barros Arruda, manifestou-se pelo
PARCIAL PROVIMENTO
do recurso, tão somente para que seja reconhecida a incidência da atenuante da confissão espontânea, na segunda fase da dosimetria da pena correspondente ao crime de tráfico de drogas e, ainda, que seja realizada a compensação integral da citada atenuante com a agravante da reincidência, sem que isso implique na redução da reprimenda aquém do mínimo legal (id. 248650673).

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de apelação criminal interposta por
ANTONIO LOPES
, que

foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e no artigo 180,
caput
, do Código Penal, ao cumprimento da pena privativa de liberdade, respectivamente para cada delito, de 06 (seis) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime inicial no fechado, e ao pagamento de 700 (setecentos) dias-multa; e, 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 30 (trinta) dias-multa (238032752).

Em resumo, o apelante arguiu preliminarmente: 1) a nulidade da instrução processual, sob o argumento de que seu interrogatório foi realizado em desacordo com a disposição contida no artigo 400 do Código de Processo Penal, porquanto ocorreu antes da oitiva das testemunhas; No mérito, 2) a absolvição do crime de receptação, afirmando que não há comprovação do dolo, eis que não tinha conhecimento da origem ilícita da motocicleta; 3) o reconhecimento e aplicação da confissão no delito de tráfico de drogas na fração de 1/3 (um terço); 4) a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima; e, 5) isenção da pena de multa, por ser hipossuficiente (id. 238032769).

VOTO

PRELIMINAR
DE NULIDADE POR ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 400 DO CPP
.

Antes de adentrar no mérito da insurgência, verifica-se que o apelante suscita,
preliminarmente
, a nulidade do interrogatório judicial por não ter sido observada a ordem disposta no artigo 400 do Código de Processo Penal.

De imediato, tem-se de um lado a sistemática do artigo 57 da Lei nº. 11.343/06 que traz o interrogatório como o ato inaugural da instrução criminal, ao passo que o artigo 400 do Código de Processo Penal estabelece a exigência de observância à ordem de inquirições a persecução penal, devendo-se ouvir primeiro as testemunhas de acusação; após, as de defesa, seguindo-se ao interrogatório do acusado.

Naturalmente, as partes têm direito ao procedimento legal como corolário do
due process of law
, em cujo berço nasce nas garantias do contraditório e da ampla defesa, e é certo que a situação em que a acusação fala primeiramente, incumbindo à defesa falar por último para o fim de, querendo, reagir à acusação que lhe é irrogada, constitui um verdadeiro benefício ao acusado.

Dentro desse contexto, nada mais justo que,
via de regra
, a acusação fale primeiro, pois, se a noção de ampla defesa e contraditório compreende não só a prévia ciência dos atos e termos processuais, como também a consequente possibilidade de contrariá-los (cf. lição de Joaquim Canuto Mendes de Almeida, apud Rogério Schietti Machado Cruz, in "Garantias processuais nos recursos criminais. São Paulo, Atlas, 2002, pp.94-5), então, por lógica, entende-se que, no processo penal acusatório
" (...) a defesa tem de falar por último, senão não é defesa"
(sic - voto proferido pelo eminente Ministro Carlos Ayres Britto, durante o julgamento do HC87926/SP, STF); em outras palavras, ao falar primeiro, não estará reagindo, mas, somente, agindo.

Analisando aos autos, tenho que
ainda que o interrogatório do acusado não tenha ocorrido por último, ou seja, após a inquirição das testemunhas, contrariando a ordem preconizada no artigo 400 do Código de Processo Penal, não houve por parte da defesa a demonstração de prejuízo concreto decorrente do referido incidente
.

Ainda, o Superior Tribunal de Justiça firmou a seguinte tese:

“O interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da
nulidade
se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e
à demonstração do prejuízo
para o réu”
(
Tema 1114
).

Assim, a simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal, quer sendo o último, somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso.

Nesse sentido colaciona julgados do STJ e desta eg. Corte de Justiça estadual,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ALEGAÇÃO DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA DO COLEGIADO. INOCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. POSSIBILIDADE DE REAPRECIAÇÃO PELO ÓRGÃO COLEGIADO.
CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO. APLICAÇÃO DO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
EXCESSO DE PRAZO PARA A FORMAÇÃO DA CULPA. MATÉRIA JÁ SUSCITADA EM RECURSO ORDINÁRIO INTERPOSTO ANTERIORMENTE. MERA REITERAÇÃO DE PEDIDO. NÃO CABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 52/STJ. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...]. 2.
Como é de conhecimento, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento da RvCr n. 5563/DF, reafirmou o entendimento de que a nulidade decorrente da inversão da ordem do interrogatório, prevista no artigo 400 do Código de Processo Penal (CPP), está sujeita à preclusão e demanda a demonstração de prejuízo, sendo esta a orientação do Supremo Tribunal Federal
. 3.
No caso concreto, embora a defesa tenha se manifestado tempestivamente na audiência de instrução e julgamento para que pudesse ser declarada a anulação do interrogatório, não houve a demonstração de qual seria o concreto prejuízo causado pela referida inversão, ônus processual do qual a sua defesa não se desincumbiu.

Nessa linha de intelecção, conforme destacado pela Corte local, foi asserido pelo magistrado que "[...] os depoimentos policiais a serem colhidos neste ato visam ratificar as declarações já colhidas na fase policial, não havendo elemento surpresa que prejudique o exercício do contraditório e ampla defesa no interrogatório a ser prestado
". Ademais disso, observa-se no arquivo audiovisual do interrogatório que o advogado constituído (ora impetrante) se comunicou com a paciente antes do início de sua inquirição, advertindo-a para que permanecesse em silêncio, orientação com a qual a jovem aquiesceu de imediato. 4. [...]”.
(AgRg no RHC n. 177.451/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.) – destaquei.

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – 1.
SUSCITADA NULIDADE – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – NÃO DEMONSTRAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO PARA A DEFESA – PRECEDENTES DO STJ –
2. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA – ART. 33, § 4º, DA LEI N. º 11.343/06 – VIABILIDADE – RÉ PRIMÁRIA – PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E AUSÊNCIA DE PROVA DE DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
É firme a orientação jurisprudencial no sentido de que se faz necessário, para que seja reconhecida a nulidade em razão da inversão da ordem de interrogatório, que além da defesa tenha se insurgido tempestivamente quanto ao alegado vício, ou seja, na própria audiência em que o ato foi realizado, é imprescindível a comprovação do prejuízo sofrido em decorrência da aludida inversão, o que não ocorreu no caso concreto
. 2. (...)”
(N.U 0012034-97.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021) – destaquei.

Lado outro, infere-se que a defesa técnica deixou de impugnar o ato alegado como ilegal no momento oportuno, de modo que fica sujeito aos efeitos da preclusão, ainda mais por inexistir demonstração concreta de prejuízo ao acusado ou à sua defesa técnica.

Com efeito, eventual reconhecimento de nulidade se sujeita à preclusão, na forma do artigo 571, incisos I e II, do Código de Processo Penal:

Art. 571. As nulidades deverão ser arguidas:

I - as da instrução criminal dos processos da competência do júri, nos prazos a que se refere o art. 406;

II - as da instrução criminal dos processos de competência do juiz singular e dos processos especiais, salvo os dos Capítulos V e Vll do Título II do Livro II, nos prazos a que se refere o art. 500; (...)

À vista disso, a defesa técnica deveria ter arguido a nulidade na própria audiência, pois foi o primeiro momento que teve conhecimento da inversão da ordem em questão.

É por isso que não há se cogitar em nulidade pela inversão do interrogatório, já que, além de não ter prova do efetivo prejuízo, a defesa não se manifestou contra no momento oportuno, vindo, com isso, a incorrer em preclusão.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.933.759/PR e 1.946.472/PR, paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1114, conforme transcrito acima.

Pela inteligência da tese repetitiva, pode-se concluir ser possível o reconhecimento da nulidade pela inversão do interrogatório, no entanto, desde que seja arguida em momento oportuno, sob pena de preclusão, o que no ocorreu na hipótese em julgamento.

Em arremate, destaco recente julgado desta Egrégia Corte de Justiça nesse mesmo sentido, senão vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – RECURSO DA DEFESA – TRÁFICO DE DROGAS (LEI Nº 11.343/2006, ART. 33, CAPUT) – PRELIMINAR DE NULIDADE – INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO – INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO – MÉRITO – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA – TESE DESCLASSIFICATÓRIA – COMPROVAÇÃO DA TRAFICÂNCIA ILEGAL DE DROGAS – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

Não há se cogitar em nulidade pela inversão do interrogatório, já que, além de não ter prova do efetivo prejuízo, a defesa não se manifestou contra no momento oportuno, vindo, com isso, a incorrer em preclusão.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nº 1.933.759/PR e 1.946.472/PR, paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1114, fixou a seguinte tese: “o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.”.

O fato de o juízo ter realizado a leitura da denúncia e iniciado as perguntas às testemunhas, não acarreta nulidade por si só, já que, para tanto, necessário seria a efetiva demonstração do prejuízo.

Não há que se cogitar em absolvição por insuficiência probatória, posto estar plenamente provada a materialidade e autoria delitiva com relação aos dois apelantes.

Comprovado que o apelante portava os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28 da Lei 11.343/06 (consumo pessoal).
(N.U 1019227-78.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2024, Publicado no DJE 30/05/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL E DA BUSCA VEICULAR ESTAMPADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

A busca pessoal – e a veicular por equiparação – restará sempre legitimada quando o Policial Rodoviário Federal se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção. “
O reconhecimento de nulidade, por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão” (STJ, AgRg no REsp n. 1.946.048/MG). “Consoante entendimento desta Corte, "não se identifica prejuízo derivado da realização de interrogatório antes da oitiva das testemunhas de acusação se a leitura da sentença revela que, em sua oitiva, o réu teve oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, devidamente analisada pelo magistrado, e que os depoimentos prestados por policiais em juízo apenas referendaram narrativa já existente no Boletim de ocorrência e no Relatório final de inquérito policial, documentos esses aos quais a defesa teve acesso antes do interrogatório, não se podendo, assim, afirmar que o réu não teria tido oportunidade de refutar, em seu interrogatório, as versões apresentadas pelos policiais ouvidos em juízo
" (STJ, AgRg no AgRg no HC n. 560.769/SC).“A simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual” (STJ, AgRg no REsp n. 2.001.505/RJ).
(N.U 0001823-08.2015.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023) ( grifo nosso)

Dessa forma,
rejeito
a preliminar apresentada.

VOTO MÉRITO

Narra a exordial acusatória que:

“...
no dia 17 de fevereiro de 2016, por volta das 17h02min, na rodovia BR 163, km 931, o denunciado ANTÔNIO LOPES, vulgo “TONHÃO” foi preso em flagrante transportando 02 [duas] embalagens plásticas no formato de trouxas de pasta base de cocaína, com peso de 68,5g [sessenta e oito gramas e cinco decigramas] e 03 [três] embalagens plásticas no formato de tabletes de maconha [Cannabis Sativa], com peso de 1261,3g [mil duzentos e sessenta e um gramas e três decigramas], conforme laudo preliminar de constatação de drogas em anexo, bem como por estar na posse de uma motocicleta produto de furto/roubo em data anterior e por fazer uso de nome falso perante a autoridade policial.

Apurou-se que, naquela data, uma equipe de policiais da PRF estavam realizando abordagens de rotina na BR 163 quando se deparou com o denunciado em atitude suspeita, ocasião em que este avistou os policiais e tentou se evadir do local, vindo a cair ao solo poucos metros à frente, momento em que foi interceptado e revistado pelos policias que encontraram no “bagageiro” da motocicleta receptada 02 [duas] embalagens plásticas no formato de trouxas de pasta base de cocaína, com peso de 68,5g [sessenta e oito gramas e cinco decigramas] e 03 [três] embalagens plásticas no formato de tabletes de maconha [Cannabis Sativa], com peso de 1261,3g [mil duzentos e sessenta e um gramas e três decigramas], conforme laudo preliminar de constatação de drogas em anexo, razão pela qual este foi conduzido ao posto policial da PRF para maiores averiguações.

Posteriormente, já no posto policial da PRF, os policiais o indagaram quanto à sua qualificação, momento em que este se apresentou com uso de nome falso, apresentando-se como “Pedro Lopes” [irmão do denunciado que reside em outro Estado], visando esconder sua ficha criminal, ocasião em que os policiais lavraram o Boletim de Ocorrência de fls. 02.

Não bastasse isso, naquela ocasião, ao checarem a placa da motocicleta que estava na posse do denunciado a guarnição verificou que se tratava de motocicleta roubada em data anterior na cidade de Colíder/MT.

Em face do exposto, vem o Ministério Público, por seu agente signatário, denunciar ANTÔNIO LOPES, vulgo “TONHÃO”, como incurso na pena do artigo 33, “caput”, da Lei n. 11.343/2006, artigo 180, “caput” e artigo 307, “caput”, ambos do Código Penal, na forma do artigo 69, “caput”, do Código Penal...”
(id. 238032721, p. 1/3).

Ao final da persecução penal, a denúncia foi julgada parcialmente procedente para condenar o apelante
Antônio Lopes
como incurso nas sanções penais do artigo 33,
caput
da Lei 11.343/06 e artigo 180,
caput
, do Código Penal, bem como absolvido da imputação de infração ao artigo 307 do Código Penal, na forma do artigo 386, inciso III do Código de Processo Penal.

PRETENSÃO DEFENSIVA

ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO

O apelante postula sua absolvição do crime de receptação, afirmando que não há comprovação do dolo, eis que não tinha conhecimento da origem ilícita da motocicleta.

Cediço ainda que o crime de receptação é uma das espécies de infrações em que a prova direta raramente é atingida, porque cometido na clandestinidade, a descoberto de testemunhas ou em situações ocultas, razão pela qual o julgador, orientando-se por provas indiretas, sopesa os indícios e circunstâncias que envolvem o fato e conclui se há certeza da responsabilidade do agente.

Ainda, o delito de receptação, é um crime de ação múltipla alternativa, que se consuma com a realização de qualquer uma de suas ações nucleares. Contudo, como a prova da existência dos elementos subjetivos nem sempre é de fácil produção, utiliza-se normalmente como parâmetro para aferição do dolo o comportamento do réu e as circunstâncias em que o objeto foi adquirido, recebido, transportado, conduzido ou ocultado.

O magistério de Júlio Fabbrini Mirabete anota:

“O tipo subjetivo é o dolo, ou seja, a vontade dirigida à prática de uma das condutas registradas no tipo. É indispensável, porém, o elemento subjetivo do tipo registrado na expressão ‘deve saber ser produto de crime', que não significa a necessidade de que o agente 'saiba' dessa circunstância, caso contrário, a lei teria repetido a expressão contida no caput do art. 180, nem a mera culpa, por se tratar de crime doloso
. Assim, basta para a caracterização do ilícito a comprovação de que o agente, em decorrência das circunstâncias do fato, tinha todas as condições para saber da procedência ilícita da res adquirida, recebida etc.
Assim, se não agiu na certeza, ao menos tinha ele dúvida a respeito dessa circunstância.
A expressão trata, a rigor, de uma regra probatória, de uma presunção legal, de que o agente, diante das circunstâncias do fato, não poderia desconhecer completamente a origem espúria da coisa.”

(“Código Penal Interpretado”. 5ª ed.. Editora Atlas. São Paulo: 2005. p. 1679/80.
sic
n.n).

A materialidade em relação ao crime de receptação, restou demonstrada por meio do Auto de Prisão em Flagrante Delito, do Boletim de Ocorrência nº 020602170216702, do documento do Detran, do Termo de Exibição e Apreensão e das provas orais colhidas nas fases inquisitiva e judicial.

Emerge a motocicleta foi apreendida na posse do apelante e constatou-se a existência de registro de furto/roubo da motocicleta (id. 238032721).

No tocante a autoridade do crime de receptação, o Policial Rodoviário Roberto Marcio Larens Lopes, em Juízo, no qual o agente federal relatou como ocorreu a abordagem do apelante e a constatação de que o veículo era objeto de delito anterior. Veja-se:

“Nós demos ordem de parada ao veículo que ele tava conduzindo, é, ele evadiu essa ordem de parada, entrou por uma rua, um acesso, veio a cair da moto, na abordagem, nós abordamos o cidadão, ele explicou algumas coisas um pouco desconexas, foi encaminhado ao posto policial e encontrada a droga como tá relatado aí nos autos (...) Foi feita consulta ao sistema informatizado e verificado que era produto de furto ou roubo, não sei ao certo qual enquadramento que foi dado ao ato aí, furto ou roubo, realmente”.

No mesmo sentido, as declarações do Policial Rodoviário Rafael Caetano Yamanaka, em Juízo, nas quais ele destacou que a motocicleta conduzida pelo apelante não tinha placa:

“Eu tava na viatura, junto com o colega de trabalho, é, quando a gente avistou o, a Honda Bis, ela tava sem placa se eu não me engano, e aí a gente suspeitou e quis abordar (...) Com relação a moto, ele deu alguma explicação do fato da moto ser roubada? Não, a moto ele não falou nada. O senhor não sabe se foi ele que participou, inclusive do roubo da moto? Não, da moto eu não sei”.

Por sua vez o apelante, perante a autoridade judicial, confessou que conduzia a motocicleta com o propósito de transportar os entorpecentes que trazia consigo. Ainda, afirmou que o veículo era do dono das drogas, que lhe emprestou a motocicleta, exclusivamente, para aquele fim.
In verbis
:

“Com relação à apreensão dessas drogas, a Denúncia é verdadeira,
você tava com essas drogas mesmo
?
Verdadeira, tava no porta mala da Bis, tava no porta mala da moto, da Bis
(...) E com relação à motocicleta, que segundo aqui a Denúncia essa moto teria sido roubada, furtada ou roubada, na data, o fato teria acontecido em 17 de fevereiro, em 16 de fevereiro ela teria sido roubada lá na cidade de Colíder.
Eu fiquei sabendo disso daí, doutor, lá que eu fui preso, eu não sabia que essa moto era roubada
. De quem que era essa moto?
Essa moto era do dono da droga, do dono dessa mercadoria aí, o dono da moto é o dono da droga, porque eu sou viciado, eu sou dependente químico
(...)
O cara ofereceu pra mim duzentas gramas de maconha
(...) E vinte gramas de pasta base (...) Levar até Colíder (...) Você busca essa droga (...)
Falei vou na hora
(...) Aí deu uma moto pra você? Isso (...) Deu só a moto e cinquenta reais em dinheiro (...) A moto não era sua, você só estava pilotando? Não (...)
Você tinha consciência do que estava fazendo? Tinha (...) Você tinha consciência que você tava praticando crime de tráfico? Tinha consciência
”
.

Portanto, nada obstante as alegações do apelante de que não tinha conhecimento da origem ilícita da motocicleta, as circunstâncias em que se deram os fatos não deixam dúvida de que ele sabia que o veículo era de procedência criminosa.

Nesse sentido, basta ver que a motocicleta estava sem placa, pertencia a um traficante e servia para o transporte de substâncias ilícitas.

Ainda, há que se destacar que o crime de receptação é plurinuclear e, porquanto, ele se perfaz, também, com a conduta de transportar e conduzir, em proveito próprio ou alheio, a coisa que o agente sabe ser produto de crime. E, neste caso, o recorrente transportava e conduzia a motocicleta que, alegadamente, lhe foi entregue por outra pessoa, consciente da sua origem ilícita; e assim fazia para transportar droga, é dizer, em seu proveito e/ou de um terceiro.

Outrossim, não há nenhum prova produzida no processo que demonstra claramente a origem lícita da coisa, nem mesmo qualquer informação que a motocicleta tenha sido adquirida de forma lícita.

A prova do dolo específico do crime de receptação deve ser auferida pelas peculiaridades fáticas em que o bem de origem ilícita estava na posse do receptador, hábeis a demonstrar a ciência inequívoca do acusado quanto à procedência ilegítima da coisa.

A apreensão da
res
furtiva em poder do acusado dá ensejo à inversão do ônus da prova. Aquele que detém a posse sobre determinado bem assume a obrigação de demonstrar inequivocamente a sua licitude.

Nesse sentido:

“...
De acordo com a jurisprudência desta Corte de Justiça, a apreensão de produto de crime na posse do réu gera para este o ônus de demonstrar que desconhecia a origem ilícita do bem. Na hipótese dos autos, descabido falar em absolvição, pois as provas dos autos demonstram que o apelante ocultou em residência alheia, em proveito próprio, veículo furtado, fato que era de sua inequívoca ciência, tratando-se de pessoa contumaz na prática do crime de receptação.

2. O elemento subjetivo do crime de receptação dolosa é aferido pelas circunstâncias fáticas do evento criminoso. Na hipótese dos autos, o conjunto probatório demonstra que o apelante tinha pleno conhecimento da origem criminosa da res, pois a versão de que o veículo teria sido entregue para conserto mostra-se completamente inverossímil. O suposto cliente nunca foi encontrado para reaver o bem, tampouco para apresentar declarações sobre os fatos, não havendo sequer informações acerca de seu verdadeiro nome, ou mesmo um documento comprovando que ele deixou o veículo para reparo. Também não é crível que o apelante, como mecânico que afirma ser, não tenha constatado que o veículo estava com a placa trocada e o lacre rompido. Assim, as circunstâncias descritas amoldam a conduta do réu ao tipo penal previsto no artigo 180, caput, do Código Penal.
..”.
(TJDF, RAC Nº 20070110292754APR, Relator ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, 2ª Turma Criminal, julgado em 24/03/2011, DJ 07/04/2011 p. 197).

Nesse sentido já se pronunciou este e. Sodalício:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – 1. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA CULPOSA – IMPROCEDÊNCIA – ALEGADO DESCONHECIMENTO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – INSUFICIÊNCIA – RES ALIENA APREENDIDA EM PODER DO ACUSADO – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – PROVA NÃO ELIDIDA – DOLO COMPROVADO - 2. PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE – VIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL - MOTIVO DO CRIME - NEGATIVADA INIDONEAMENTE – INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO N. 24, TCCR/TJMT – 3. PRETENDIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – IMPOSSIBILIDADE –– CONFISSÃO INEXISTENTE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É incabível a absolvição do delito de receptação se o agente não comprovou, indene de dúvidas, que desconhecia a origem ilícita do veículo apreendido em seu poder; cabendo ressaltar que, neste delito, a posse injustificada de bem objeto de crime inverte o ônus da prova em favor da acusação
.

2 – Está pacificado nesta Corte de Justiça que “O desemprego ou dependência química não podem ser utilizadas negativamente para dosimetria da pena” (Enunciado n. 24, TCCR/TJMT), razão pela qual a valoração inidônea do vetor “o motivo” deve ser afastada.

3- Inexistindo o reconhecimento por parte do réu da autoria do fato típico que lhe é imputado, não há que se falar em confissão espontânea. Recurso parcialmente provido.”
(TJ-MT 00366151620198110042 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/04/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 28/04/2022)
(Destaquei)

Nesse sentido, confirmada a subtração do veículo e suas circunstâncias, o qual foi posteriormente localizado na posse do apelante, realizando transporte de substâncias entorpecentes, bem como conforme relatos dos agentes públicos, o apelante era conhecedor da origem ilícita da
res
.

Desta forma, os policiais que realizaram a operação, indicaram com firmeza a autoria delitiva, que se harmoniza plenamente com as circunstâncias da prisão em flagrante do apelante, e com tudo que consta dos autos, conforme pormenorizado.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Neste sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL.
RECEPTAÇÃO DOLOSA
. PRELIMINAR DE NULIDADE. AUSÊNCIA DE APRECIAÇÃO DE TESE DEFENSIVA SUSTENTADA NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INOCORRÊNCIA. MÉRITO.
ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBLIDADE. ORIGEM ILÍCITA DO BEM DEVIDAMENTE COMPROVADA. CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DA COISA. DEMONSTRAÇÃO PATENTE DE QUE O AGENTE SABIA QUE SE TRATAVA DE PRODUTO DE CRIME.
PROVAS SUFICIENTES DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DEMONSTRAÇÃO PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA, PELA PROVA TESTEMUNHAL E PELO CONJUNTO DE INDÍCIOS.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FORMA CULPOSA DO DELITO. DESCABIMENTO. DOLO EVIDENCIADO
. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO EX OFFICIO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. POSSIBILIDADE. RECURSO PROVIDO EM PARTE.

- Considerando que a sentença está devidamente fundamentada e que apreciou na inteireza as teses defensivas, ainda que de forma sucinta, não há que se falar em nulidade.

- O Magistrado não precisa analisar detidamente todas as teses defensivas quando acolhe uma tese acusatória para fundamentar sua decisão.

-
Se os autos oferecem elementos de prova suficientes para se concluir que o acusado tinha ciência da origem criminosa do bem que estava em sua posse, impõe-se a condenação pelo delito de receptação. Não é possível a desclassificação para receptação culposa (art. 180, §3º do CP) quando restar suficientemente demonstrado que o réu tinha pleno conhecimento da origem criminosa do objeto.

(...)

(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.14.328967-6/001, Relator(a): Des.(a) Doorgal Andrada , 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/04/2017, publicação da súmula em 04/05/2017)
.

APELAÇÃO CRIMINAL.
ART. 180, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO QUALIFICADA PARA O DELITO DE RECEPTAÇÃO CULPOSA. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PRESUNÇÃO DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM.
REDUÇÃO DA PENA BASE. NECESSIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL CULPABILIDADE. REFORMA DA DOSIMETRIA DA PENA. ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. No crime de receptação, a apreensão do bem em poder do acusado faz presumir a autoria e gera a inversão do ônus da prova, cabendo-lhe a demonstração de que o adquiriu de forma lícita, sem o que a condenação na modalidade dolosa se impõe.

2. Ao analisar as circunstâncias judiciais presentes no art. 59 do CP, a douta magistrada deverá apresentar fundamentação concreta apta a justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual se impõe a reforma da pena-base imposta.

3. Não sendo o recorrente reincidente e aplicada pena definitiva abaixo de 04 (quatro) anos, a fixação do regime aberto para cumprimento de pena, bem como a substituição de pena privativa de liberdade por restritivas de direitos deverão ser concedidas ao apelante.

4. Mantida a condenação quanto ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, fica sobrestado seu pagamento enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, nos termos da Lei nº 1.060/50, tendo em vista que a isenção do pagamento das custas processuais é matéria de execução penal, momento em que deverá ser avaliada a hipossuficiência do beneficiário da justiça gratuita.

5. Recurso parcialmente provido.
(TJ-ES - APL: 00011632020098080028, Relator: SÉRGIO LUIZ TEIXEIRA GAMA, Data de Julgamento: 28/08/2013, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 02/09/2013)
.

PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. RECEPTAÇÃO E USO DE DOCUMENTO FALSO (ARTIGO 180, CAPUT, E 304, CAPUT, C/C ARTIGO 297, CAPUT, TODOS DO CÓDIGO PENAL). MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MODALIDADE CULPOSA NO CRIME DE RECEPTAÇÃO INVIÁVEL. DOLO DA CONDUTA PRESENTE. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. DOSIMETRIA DA PENA. ERRO MATERIAL EM SEU CÁLCULO. RETIFICAÇÃO. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO DO RÉU CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. RECURSO DA RÉ PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Não se conhece da irresignação relativa à fixação da pena no mínimo legal, por falta de interesse recursal, quando a sentença recorrida já concedeu tal pleito.

2. No crime de receptação, a prova do dolo do agente decorre da análise das circunstâncias fáticas que envolveram a apreensão do objeto. A mera negativa do agente, acerca do conhecimento da procedência ilícita da coisa, não tem o condão de descaracterizar a conduta criminosa, podendo a aferição acerca do dolo do agente ser deduzida pelas circunstâncias do fato, como ocorreu na hipótese.

3. Inviável a desclassificação para o crime de receptação culposa, diante das circunstâncias da apreensão, as quais evidenciaram que os réus tinham conhecimento da origem ilícita do bem cuja propriedade reivindicaram.

4. Inviável a absolvição dos réus do crime de uso de documento falso quando o laudo pericial atesta a falsidade do documento e as declarações judiciais da testemunha policial confirmam que a ré apresentou o documento por ocasião da abordagem
.

5. Constatado erro material no cálculo da dosimetria da pena, procede-se à sua correção de ofício, em benefício do réu. 6. Compete ao Juízo da Execução Penal decidir sobre o pedido de gratuidade de justiça. Precedentes.

6. Recurso do réu conhecido e parcialmente provido. Recurso da ré parcialmente conhecido e desprovido.
(TJ-DF 07053774520198070010 DF 0705377-45.2019.8.07.0010, Relator: DEMETRIUS GOMES CAVALCANTI, Data de Julgamento: 01/07/2021, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 14/07/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.).

Por outro lado, o recorrente não apresentou o tal “rapaz” de que teria recebido a motocicleta para realizar o transporte da droga, nem sequer o nome. Além disso, mencionou ter visto o documento da motocicleta com o “rapaz”, mas não estava o portando no momento da apreensão. Ainda, a motocicleta estava sem a placa de identificação, o que indica que ele sabia da origem espúria do bem.

Portanto, levando em consideração que o veículo estava na posse do recorrente, acarreta em ser seu o ônus probatório da demonstração da licitude da posse do bem ou de sua forma culposa, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, o que não implica em indevida inversão do ônus da prova ou responsabilização penal objetiva.

Ainda, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça confirma este entendimento de que o crime de receptação é ônus probatório defensivo a prova sobre a origem do bem apreendido na posse do apelante.

Logo,
inviável a absolvição do apelante do crime de receptação
.

RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

Quanto o crime de trafico ilícito de entorpecentes o apelante objetiva a readequação da dosimetria na segunda fase, com o reconhecimento da confissão espontânea, bem como sua aplicação na fração de 1/3 (um trço), “ainda que a pena fique aquém do mínimo legal”.

Peço vênia para transcrever nesta parte a dosimetria da pena:

“
Ausentes atenuantes destacando que nos termos da sumula 630 do STJ “A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
. O Juízo reconhece a agravante da REINCIDÊNCIA GENÉRICA frente à condenação nos nos autos 1934- 03.2011.811.0009, com transito em julgado no dia 10/maio/2013, e executada na GR/SEEU 0001938-30.2017.8.11.0009, razão por que a pena provisória é estabelecida em seis anos e dez meses de reclusão e setecentos dias multa...”
(id. 238032752).

Entretanto, emerge do interrogatório extrajudicial e do interrogatório judicial do apelante que ele confessou, clara e espontaneamente, a prática do crime de tráfico de drogas, dizendo, inclusive, que tinha plena consciência do cometimento da infração penal.

Em juízo o apelante relatou que admitiu que é verdadeira a acusação, explicando que as drogas estavam no porta-malas da moto, mencionando que a motocicleta pertencia ao dono da droga. Ainda, que seu papel
era apenas transportar a droga para Colíder/MT
, pois o dono da droga entregou-lhe a moto. O apelante, que é dependente químico,
justificou ter aceitado o transporte porque não conseguia trabalho e precisava sustentar seu vício
. Recebeu a moto e cinquenta reais para buscar a droga, afirmando ter visto o documento da moto com o indivíduo que a entregou para o transporte, e que
tinha consciência de estar cometendo os crimes
.

Portanto, se o acusado confessou a autoria extrajudicialmente e judicialmente, deve ser reconhecida a atenuante genérica da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal.

O Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que
“a atenuante do art. 65, III, d, do CP, deve ser reconhecida quando o réu confessar a autoria do crime perante a autoridade, independentemente da sua utilização pelo magistrado como um dos fundamentos da sentença condenatória ou, até mesmo, quando a confissão for parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada”
[AgRg no HC n. 801.248/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 16/8/2023].

No mesmo sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONFISSÃO QUALIFICADA. OCORRÊNCIA. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Consoante o recente entendimento da Quinta Turma deste STJ, a confissão - mesmo que seja parcial, qualificada ou que o juiz não a tenha utilizado na motivação da sentença como um dos elementos para condenar o réu - sempre confere o direito à atenuação da pena na segunda fase da dosimetria. Assim, como houve confissão qualificada (e-STJ, fl. 1481), os recorrentes devem ser beneficiados com a atenuante do art. 65, III, "d", do CP. Refaço, por isso, a dosimetria de sua pena.

2. Agravo regimental desprovido.
[AgRg no REsp n. 2.035.237/MG, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023, DJe de 24/3/2023].

Trago ainda precedentes desta Corte:

APELAÇÃO CRIMINAL - POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA - JUS AO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E SÚMULA 231 DO STJ INVIABILIZA O DIREITO À INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - CONFISSÃO UTILIZADA PARA A FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO JULGADOR - INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - SÚMULA 545 DO STJ – JULGADOS DO STJ - CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ - REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À GARANTIA CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – ARESTO DO TJMT - REDUÇÃO DAS PENAS ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA - RECURSO DESPROVIDO.

A confissão utilizada para a formação do convencimento do julgador enseja a incidência da atenuante da confissão espontânea (STJ, Súmula 545), ainda que tenha sido parcial ou qualificada (STJ, HC nº 425.736/SP ; STJ, HC nº 375.038/SP; TJMT, Ap nº 92768/2017; TJMT, Ap nº 138257/2017).

A “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).

“Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido.

Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.” (STF, RE nº 597270 QO-RG) Inexiste “violação à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88) quando aplicada a Súmula nº 231 do STJ, eis, que o STF, como intérprete da Constituição Federal já se manifestou pela sua constitucionalidade” (TJMT, Ap nº 93776/2016).
[N.U 0011585-81.2016.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2022, Publicado no DJE 07/03/2022].

[...] A confissão espontânea, ainda que qualificada ou parcial, justifica a atenuação da reprimenda, nos termos do artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal, desde que a admissão da autoria criminosa, pelo acusado, tenha contribuído para a elucidação do caso.
[N.U 0001647-24.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/02/2022, Publicado no DJE 11/02/2022].

[...] 2. A confissão qualificada ou parcial, ainda que retratada em juízo, deve acarretar a atenuação da pena, desde que utilizada como elemento de convicção do julgador. E, no caso do Tribunal do Júri, no qual, como se sabe, os juízes leigos não fundamentam suas convicções, basta que o agente admita ter sido o autor do crime em apuração, confessando sua autoria delitiva, ainda que somente na fase inquisitiva, desde que o interrogatório tenha sido lido em plenário, ou que tenha agregado à confissão teses defensivas descriminantes, exculpantes ou que importem em redução de pena, não se fazendo necessário que informe ter praticado uma conduta que se subsuma perfeitamente ao tipo penal que lhe foi imputado, para ver reconhecida a referida atenuante. 3. Recurso parcialmente provido.
[N.U 0001211-97.2014.8.11.0099, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, julgado em 02/02/2022, publicado no DJE 06/02/2022].

Por outro lado, o Colendo Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de ser plenamente possível, na segunda fase da dosimetria, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem igualmente preponderantes, nos termos do artigo 67, do Código Penal, mormente quando a primeira diz respeito à personalidade – capacidade do agente assumir seus erros e suas consequências – e a segunda é assim prevista expressamente.

Referido entendimento já foi reafirmado em sede de recurso repetitivo, quando do julgamento do Recurso Especial n.º 1.341.370/MT, representativo da controvérsia, e a partir de então esta Terceira Câmara Criminal vem perfilhando do mesmo posicionamento, vejamos:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ART. 33, § 1º, II, DA LEI N.º 11.343/2006 - CESSÃO ONEROSA DE IMÓVEL PARA QUE TERCEIRO REALIZE O TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - PRETENDIDO ABRANDAMENTO DA PENA - 1. DESFUNDAMENTAÇÃO DA PENA-BASE - PROCEDÊNCIA - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS CALCADAS NO PLANO ABSTRATO - 2. REINCIDÊNCIA E CONFISSÃO ESPONTÂNEA - COMPENSAÇÃO EX OFFICIO - ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.341.370/MT, SUBMETIDO À SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - REPRIMENDA ABRANDADA - RECURSO PROVIDO.

(...)

2. Impõe-se a compensação, na segunda fase da dosimetria da pena, da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência. Entendimento consentâneo com o REsp 1.341.370/MT, representativo da controvérsia, Rel. Min. Sebastião Reis, DJe de 17/4/2013, trânsito em julgado em 20/5/2013, julgado à luz da sistemática do art. 543-C do CPC.

3. Apelo provido.”
(TJ/MT – Ap. 105807/2012, DES.JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data do Julgamento 11/12/2013, Data da publicação no DJE 18/12/2013). Destaquei.

E, mesmo que se trate de eventual confissão qualificada e reincidência específica, possível a compensação integral entre os vetores em voga, ex vi dos precedentes que seguem:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CONFISSÃO QUALIFICADA. SÚMULA 545/STJ. COMPENSAÇÃO DA ATENUANTE COM A AGRAVANTE. REINCIDENTE ESPECÍFICO. POSSIBILIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. ‘Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal’ (Súmula 545/STJ), sendo indiferente que a admissão da autoria criminosa seja parcial, qualificada ou acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade.

2. A Terceira Seção, em 10/4/2013, no julgamento do Recurso Especial Representativo de Controvérsia 1.341.370/MT, de Relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, firmou o entendimento de que, aferidas as especificidades do caso concreto, ‘é possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência’.

3. Na espécie, tendo sido considerada apenas uma condenação anterior transitada em julgada para justificar o aumento da pena, na segunda etapa da dosimetria, não há qualquer óbice à compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, ainda que esta seja específica.

4. Agravo regimental não provido.”
(STJ - AgRg no REsp: 1774059 RJ 2018/0275375-6, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 19/02/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019). Grifei.

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO SIMPLES. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. APELO. DOSIMETRIA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. MÁ AVALIAÇÃO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO DA RES FURTIVA ANTES DO RECEBIMENTO DA DENUNCIA. REFORMA IMPERIOSA. APELO PROVIDO.

O STJ pacificou entendimento no sentido de que mesmo quando o autor confessa a autoria do delito, embora alegando causa excludente de ilicitude ou culpabilidade - a chamada confissão qualificada - como no caso dos autos, deve incidir a atenuante descrita no art. 65, III, d do CP.

A Terceira Seção do STJ, no recente julgamento do HC n. 365.963/SP, ocorrido em 11/10/2017, firmou a tese de que a reincidência, seja ela específica ou não, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, demonstrando, assim, que não foi ofertado maior desvalor à conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito. [...] (STJ. HC 476.385/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 14/12/2018).”
(TJ-PB 00377996020178150011 PB, Relator: DES. JOÃO BENEDITO DA SILVA, Data de Julgamento: 14/03/2019, Câmara Especializada Criminal). Grifei.

Portanto, é assente o entendimento, no âmbito da jurisprudência pátria, de que a confissão espontânea, como atributo da personalidade do agente, é igualmente preponderante em relação à reincidência, sendo cabível, quando não for o caso de multirreincidência, a compensação integral entre ambas.

Dessa forma, perfazendo a compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência, no crime de tráfico de entorpecentes, a pena intermediária ficam preservada no patamar da pena base de
06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa
.

Portanto, na segunda fase, presente a agravante da reincidência e a atenuante da confissão, a compensação deve ser realizada.

DA APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA NA FRAÇÃO MÁXIMA.

O apelante busca a aplicação da causa especial de diminuição de pena na fração máxima, ou seja, em 2/3 (dois terços).

Entretanto, nos fundamentos delineados na sentença condenatória, a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11.343/06 foi afastada em desfavor de Antônio Lopes por tratar-se de acusado reincidente à época do fato.

É cediço que a teor do disposto no § 4º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Desse modo, tratando-se de réu reincidente, [ação penal n. 1934- 03.2011.811.0009, com transito em julgado no dia 10/maio/2013, e executada na GR/SEEU 0001938-30.2017.8.11.0009], correto o afastamento da especial diminutiva em questão, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse.

DO AFASTAMENTO DA PENA PECUNIÁRIA E DAS CUSTAS PROCESSUAIS.

Embora a defesa assevere que a
“multa fixada, é sabido que os elevados valores previstos na Lei de Drogas são inconstitucionais, por afronta aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade, da isonomia, da individualização da pena e da intranscendência”
, bem como deve ser afastada pela sua hipossuficiência, não há se falar no seu afastamento ou na sua redução.

Primeiro, porque estabelecida em proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, ou seja, no seu mínimo legal [600 (seiscentos) dias-multa].

Segundo, porque a impossibilidade financeira do agente não exclui ou reduz a pena pecuniária,
“pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
[STJ, HC n. 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16.4.2015].

Da mesma forma, mostra-se inviável a suspensão das custas e despesas processuais.

É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, independentemente de o agente ser assistido pela Defensoria Pública, sua imposição decorre de lei, competindo ao Juízo das Execuções tal análise, verbis:

“[...] a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao Juízo das Execuções Penais, competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica dos condenados”
(TJMT, N.U 1015674-77.2021.8.11.0003, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 24/08/2023)

“[...] A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do CPP, sendo, portanto, impassível de isenção, ainda que o condenado seja beneficiário da Justiça Gratuita, cabendo ao d. juízo da Execução Penal a análise quanto à eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade destas. Recurso conhecido e desprovido”
(TJMT, N.U 1000923-24.2021.8.11.0088, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)

“[...] A análise à hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108)”
(TJMT, N.U 1003468-40.2022.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 14/08/2023)

READEQUAÇÃO DA PENA IMPOSTA PARA O DELITO DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS.

Passo a readequação da pena imposta, diante do reconhecimento da atenuante genérica da confissão espontânea e sua compensação com a agravante da reincidência.

Na primeira fase da dosimetria da pena a autoridade judicial considerou desfavorável ao apelante os antecedentes dada a condenação nos autos 0001094-95.2008.8.11.0009 e 2102-34.2013.811.0009, com transito em julgado, respectivamente, nos dias 13 de maio de 2016 e 30 de agosto de 2016, ambas executadas na GR/SEEU 0001938- 30.2017.8.11.0009,
mantenho a pena base em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa
.

Na segunda fase, deve compensar a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência (autos 1934-03.2011.811.0009, com transito em julgado no dia 10 de maio de 2013, e executada na GR/SEEU 0001938-30.2017.8.11.0009), chegando a uma pena provisória
em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa.

Inexistem causas de aumento e de diminuição de pena a serem consideradas, razão pela qual a pena definitiva vai fixada
em 06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa à razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

O regime inicial de cumprimento da pena é o
fechado,
nos termos

do artigo 33, § 2º, alínea “b” do Código Penal - dada à reincidência.

Mantida dosimetria realizada para o crime de receptação, com pena definitiva fixada
02 (dois) anos e 06(seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias multa a razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato,
a serem cumpridos em regime inicialmente
SEMIABERTO.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei, sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar, verbis:

“[...]O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais”
(TJMT, N.U 0000820-28.2019.8.11.0048, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022).

“[...] O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no acórdão, não se revelando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas”
(TJMT, N.U 1015314-11.2022.8.11.0003, Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 22/10/2022).

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo decisum, descabe o prequestionamento da matéria.

Por todo exposto, em constância com o parecer ministerial, provejo parcialmente ao recurso de apelação criminal de Antônio Lopes, tão somente para reconhecer a atenuante genérica da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico ilícito de drogas, readequando a pena imposta para
06 (seis) anos e 600 (seiscentos) dias-multa à razão cada qual de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, em regime inicial fechado (reincidente).
Mantendo a
pena imposta para o delito de receptação intacta (
02 (dois) anos e 06(seis) meses de reclusão e ao pagamento de 30 (trinta) dias multa)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2025