Tribunal: TJMT
Processo: 1006801-86.2024.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006801-86.2024.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), KLEBERSON GUIMARÃES PINTO (APELANTE), FELIPE LUIZ ALENCAR VILAROUCA - CPF: 040.152.831-63 (ADVOGADO), PABLO ALEXSANDER RODRIGUES COELHO - CPF: 047.290.501-50 (ADVOGADO), ALERSONY CRISTIAN GOMES DE ARRUDA - CPF: 651.125.121-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JEFFERSON RONDON DE OLIVEIRA - CPF: 704.032.521-72 (TERCEIRO INTERESSADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON TIVES RIBEIRO - CPF: 532.090.521-15 (ASSISTENTE), DELZA DOS SANTOS NASCIMENTO - CPF: 545.533.001-25 (ASSISTENTE), VITORIA GEANE DE SOUZA - CPF: 060.924.821-93 (ASSISTENTE), FELIPE LUIZ ALENCAR VILAROUCA - CPF: 040.152.831-63 (ADVOGADO), KLEBERSON GUIMARÃES PINTO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido. Recurso defensivo e ministerial. Absolvição por ilicitude das provas. Fundadas razões para ingresso no domicílio.
Ilegalidades não constatadas.
Dosimetria da pena.
Recrudescimento configura
bis in idem. Recursos desprovidos.

I. Caso em exame

1.
Apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pela defesa contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que condenou o réu pela prática dos crimes de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo e munições de uso permitido (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, e art. 12 da Lei n. 10.826/2003), fixando-lhe a pena de 3 anos e 6 meses de reclusão, em regime inicial aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. Questões em discussão

2
. Há
três
questões em discussão: (i) definir se o recurso ministerial é tempestivo; (
ii
) determinar se as provas que fundamentaram a condenação são lícitas, notadamente aquelas decorrentes da busca domiciliar e do depoimento do réu; e (
iii
)
aferir a
possibilidade de exasperar a pena-base do apelado em razão da natureza e quantidade da droga.

III. Razões de decidir

3
. O recurso ministerial é tempestivo, pois, conforme art. 5º, §§ 1º, 3º e 6º, da Lei n. 11.419/2006, a intimação eletrônica do Parquet
é pessoal e se
considera realizada na data em que efetivamente registrada no sistema, iniciando-se o prazo recursal a partir desse momento.

4
. As provas utilizadas na condenação são lícitas
, pois a
abordagem policial decorreu de fundada suspeita, evidenciada pela tentativa de fuga do réu e pelas denúncias anteriores sobre tráfico de drogas no local. O ingresso no domicílio foi justificado por flagrante delito de crime permanente, em conformidade com o art. 5º, XI, da Constituição Federal e precedentes dos tribunais superiores.

5
. A alegação de obtenção ilícita da confissão informal não prospera,
pois
a legislação processual penal não exige advertência do direito ao silêncio no momento da abordagem policial. Ademais, a condenação não se baseou exclusivamente na eventual confissão, mas em elementos probatórios autônomos.

6
. A dosimetria da pena observou corretamente os parâmetros legais. A quantidade e a natureza da droga foram consideradas na terceira fase da dosimetria para modular a fração do redutor do tráfico privilegiado, afastando o bis in idem na fixação da pena-base, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal (Tema 712 da repercussão geral).

IV. Dispositivo e tese

7
. Recursos desprovidos.

Tese
s
de julgamento:
(i)
A intimação do Ministério Público é pessoal (
art. 593 do Código de Processo Penal
)
e seu prazo somente começa a decorrer a partir do registro de ciência no sistema eletrônico; (
ii
)
O
ingresso policial em domicílio é legítimo quando há flagrante de crime permanente e fundadas razões que justifiquem a medida, independentemente de mandado judicial. (
ii
i
) A ausência de advertência sobre o direito ao silêncio no momento da abordagem policial não configura nulidade da prova, salvo demonstração de prejuízo. (
i
v
) A quantidade e a natureza da droga podem ser valoradas na dosimetria da pena apenas em uma das fases, sob pena de configuração de bis in idem.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP,
arts
. 157, § 2º, e 370, § 4º; Lei n. 11.343/2006,
arts
. 33, caput e § 4º, e 42; Lei n. 11.419/2006, art. 5º, §§ 1º, 3º e 6º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 712 da repercussão geral (ARE 666.334); STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; STJ, HC 725.534/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas; STJ,
AgRg
no HC 793.128/MG, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s

pelo
Ministério Público
e
por
Kleberson Guimarães Pinto
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1006801-86.2024.8.11.0002
, pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande
/
MT
,
conden
ando
-
o

pela prática do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e posse
irregular
de arma de fogo e munições de uso
permitido
(art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
,
e art. 1
2
, da Lei n. 10.826/2003
),
à
pena de
m 3 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime inicial
aberto
, e
250 (duzentos e cinquenta)
dias-multa
, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, cuja
pena privativa de liberdade foi substituída por duas restritivas de direitos a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

O
Ministério Público, com base nas razões recursais colacionadas no ID
254824249
, requer o recrudescimento da pena-base imposta a Kleberson, em razão da análise pejorativa da natureza e quantidade da droga
,
conforme disposto no art. 42 da Lei
n.
11.343/06
, em fração acima da recomendada jurisprudencialmente de 1/6 (um sexto).

Por sua vez,
Kleberson Guimarães Pinto
, no arrazoado que se vê no ID
254824252
, colima sua absolvição, por inexistência de provas válidas para sustentar a sentença condenatória, pois “
as provas

[foram]
obtidas de forma ilícita, em decorrência, da ausência de fundada suspeita, da violação do direito ao silêncio e da inviolabilidade do domicílio
”
.

Nas contrarrazões vistas no ID
254824251
,
a defesa de Kleberson suscita preliminar de não conhecimento do recurso ministerial, ante sua intempestividade
; e, no mérito, se manifesta pelo seu desprovimento, O
Ministério Público
, por sua vez, nas contrarrazões lançadas no ID
254824254
,
requer o desprovimento do recurso defensivo.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer
constante no ID
256749690
, opina “
pelo
conhecimento
e
provimento
do recurso ministerial e
conhecimento
e
desprovimento
do recurso defensivo
”.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR
suscitada por
Kleberson Guimarães Pinto

Não conhecimento do recurso do Ministério Público por intempestividade

Com efeito,
Kleberson Guimarães Pinto
, em suas contrarrazões recursais,
sustenta que o recurso de apelação interposto pelo Ministério Público é intempestivo e, por isso, não deve ser conhecido.

A questão a ser analisada cinge em definir se o Ministério Público interpôs seu recurso
de apelação
dentro do prazo previsto pelo art
.
5
93
do Código de Processo Penal
, pois, segund
o o apelado, o Parquet
“
registrou ciência da intimação em
25/07/2024
, logo teria o prazo para recorrer até
30/07/2024
”, entretanto apresentou a peça de interposição somente no dia 2 de agosto de 2024.

Em decorrência do que dispõe o art
.
370, §

4º, do Código de Processo Penal, as intimações dirigidas ao Ministério Público serão sempre pessoais.

Ainda, a Lei n. 11.419/2006, que regula a informatização do processo judicial, prescreve que as intimações eletrônicas, tidas como pessoais para todos os efeitos legais, consideram-se realizadas no dia que o intimado efetivar a consulta por meio do portal, a qual poderá
ser feita em até 10 (dez) dias corridos, contados da data do envio da intimação, conforme se extrai dos §§ 1º, 3º e 6º do art
.
5º da referida norma.

Na espécie, verifica-se do sistema
PJ
e
de 1º Grau
que a intimação
pessoal do Ministério Público, mediante vista dos autos,
foi enviada no dia
23
de
julho
de
2024
, mas o órgão acusatório somente foi considerado intimado à data de
2 de agosto de 2024
,
quando seu
presentante
registrou ciência no sistema,
iniciando-se, a partir daí, o prazo quinquenal previsto no art
.
5
93
do Código de Processo Penal.
Veja-se:

Logo, em conformidade com a certidão imbricada ao
ID
254824245
, o recurso
de apelação interposto pelo Ministério Público
é tempestivo e, diante do preenchimento dos demais requisitos legais de admissibilidade, é de rigor o seu conhecimento.

Portanto,
rejeita-se
a preliminar arguida pela defesa nas contrarrazões recursais.

MÉRITO

A exordial acusatória, que se vê no ID
254824183
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]
1) Consta do caderno informativo em anexo (IP nº 1006801- 86.2024.8.11.0002, 3º Vara Criminal) que no dia 29 de janeiro de 2024, por volta das 16h40min, na Rua Colatina, número 02, bairro Santa Izabel, em Várzea Grande/MT, o denunciado
KLEBERSON GUIMARÃES PINTO
trazia consigo e mantinha em depósito drogas, para posterior venda a consumo, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como, possuía sob sua guarda arma de fogo e munições de uso permitido.

2) Ressai dos autos, que policiais militares realizavam patrulhamento da região supracitada, quando avistaram
KLEBERSON
, que estava com um volume em sua cintura, e ao perceber a guarnição, tentou empreender fuga, sem sucesso. Em seguida, o denunciado resistiu a abordagem policial, razão pela qual foi necessário o uso de força moderada para contê-lo.

3) Segundo consta, após realizarem busca pessoal, foi encontrado
1 (um) pote de cor vermelha na cintura do denunciado
, contendo
1 (uma) porção de maconha
, e durante entrevista informal, ele infor
mou que
haviam
mais entorpecentes no interior da residência. Em ato contínuo, durante a revista dentro do imóvel, foram localizados:
01 tablete de maconha e mais 01 (uma) porção grande da mesma substância, 01 (uma) sacola contendo ácido bórico, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) Pistola HP .22, 01 (uma) Espingarda
Mosberg
calibre 12, 10 (dez) Munições Calibre 12, 66 (seis) Munições Calibre 22 Intactas e 24 (vinte e quatro) Munições Calibre
9mm Intactas
, todos dentro do quarto do denunciado.

4) Em razão de tais fatos, o denunciado foi encaminhado para a Delegacia de Polícia, oportunidade em que, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. (ID 142216143).

5) Vale ressaltar, que o fato não é isolado na vida do acusado, que possui em seu desfavor o executivo de pena n° 2000113-68.2020.8.11.0055, pelo crime do art. 157, caput, do Código Penal e art. 16, caput, da Lei 10.826/03.

A MATERIALIDADE DO CRIME
restou provada pelo Boletim de Ocorrência em ID 142215879, pelo Auto de Apreensão de ID 142215884, pelo Laudo Pericial nº º 311.3.10.9067.2024.159503-A01 em ID 142215886, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para presença de
“MACONHA” e “ÁCIDO BÓRICO”
, pesando, respectivamente,
1.510,78Kg (
um quilogramas
e quinhentos e dez gramas e setenta e oito centigramas)
e
935 g
( novecentos
e trinta e cinco gramas).
[...]

C
onsoante
relatado Kleberson almeja sua absolvição por ausência de provas a lastrear a condenação, ao argumento de que
a materialidade delitiva
[apreensão de drogas, arma de fogo e munições]
foi obtida por meios ilícitos, decorrentes
de
: (i)
não observância do direito ao silêncio; (
ii
)
violência policial
; e (
iii
) violação de domicílio.

No que tange

à
nulidade da prova da materialidade do
s
crime
s
de tráfico de drogas
e porte de arma de fogo e munição de uso permitido
, sob o argumento de que a atuação dos policiais militares que culminou na apreensão dos ilícitos foi eivada de irregularidade, posto que não advertiram
o apelante
a respeito do direito ao silêncio por ocasião da abordagem
, a tese não merece guarida
.

Como se sabe, a confissão informal do
indivíduo
por ocasião da abordagem policial, sem que antes tenha sido comunicado a respeito de seu direito (constitucional) ao silêncio,
per se
, não configura ilicitude de prova a ensejar nulidade processual. No entanto, ressai destes autos que houve apenas uma conversa informal na qual o apelante sequer admiti
u
a comercialização do entorpecente encontrado. Ao contrário,
na fase administrativa, fez uso do seu direito constitucional de permanecer em silêncio e, em juízo, afirmou que o flagrante foi forjado pelos policiais militares, que “plantaram” a droga em sua residência.

Além disso, imperioso registrar que a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o flagrado quanto a essa garantia, a qual é resguardada para o momento oportuno, notadamente o interrogatório inquisitorial e judicial.

Nesse sentido, colhe-se precedente do Superior Tribunal de Justiça:

[...] O acórdão impugnado encontra consonância com a jurisprudência desta Corte Superior, segundo a qual, ‘a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (
Aviso
de
Miranda
), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial’ [...]
(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.451.366/RO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/9/2024,
DJe
de 3/10/2024).

Registre-se, por oportuno, que no caso em espeque, observa-se do termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório do recorrente Kleberson Guimarães Pinto, assinado biometricamente por ele (ID
254824162
), que foi devidamente cientificado de
“seus direitos constitucionais de permanecer calado(a), de fazer-se acompanhar de advogado, de ter sua prisão comunicada à sua família ou quem indicar”
.

Além disso, é sabido que em relação aos “
avisos de Miranda
” o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que eventual irregularidade na
cientificação do investigado acerca do direito ao silêncio configura nulidade relativa, devendo, o interessado, demonstrar o efetivo prejuízo no caso concreto.

Aliás, seguindo o entendimento da referida corte superior, este Tribunal de Justiça deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS A PARTIR DA ENTREVISTA INFORMAL NO MOMENTO DA ABORDAGEM POLICIAL – AUSÊNCIA DE ADVERTÊNCIA AO RÉU DO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – “AVISO DE MIRANDA” – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZO – DECLARAÇÕES NÃO UTILIZADAS PARA CONDENAÇÃO – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – NEGATIVA DE AUTORIA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – IMAGENS DE CÂMERAS DE SEGURANÇA INSTALADAS PRÓXIMA AO LOCAL DOS FATOS – PROVAS INCONTESTES DO ENVOLVIMENTO DE JOÃO PEDRO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO AOS DEMAIS ACUSADOS – IMPOSSIBILIDADE DE CONDENAÇÃO LASTREADA EM MERA DEDUÇÃO OU CONJECTURA – DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA IMPUTADA A RICARDO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL – CABIMENTO – ALEGAÇÃO DE USUÁRIO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

“
Quanto ao ‘aviso de Miranda’ (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Supremo Tribunal Federal, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo
(RHC 67.730/PE, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma,
DJe
04/05/2016).
No caso, o Tribunal de origem afirmou expressamente que o paciente, quando de seu interrogatório na fase policial, manifestou o desejo de falar somente em juízo, bem como suas declarações extrajudiciais não foram utilizadas como fundamento único para condenação, o que afasta o reconhecimento da nulidade apontada
” [STJ, HC 614.339/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09/02/2021,
DJe
11/02/2021].
(...)
(N.U 1007279-37.2021.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/03/2022,
Publicado
no DJE 20/03/2022
)
Destacamos

Conforme foi narrado na exordial acusatória e considerando os depoimentos dos agentes públicos, as denúncias anônimas e os demais
indícios, constata-se que que já havia notícias de que o apelante
comercializava drogas na região, razão pela qual, ante sua atitude suspeita de fuga, o abordaram e encontraram entorpecentes consigo.

Com isso, a operação policial que culminou na apreensão do entorpecente
e artefatos bélicos
confirmou as informações pretéritas da inteligência policial. Logo, o fato de os agentes públicos descreverem as diligências que culminaram na descoberta do entorpecente, não compromete a operação, notadamente diante da apreensão da droga
,
petrechos comumente utilizados para a traficância
, arma de fogo e munições
configurando o instituto da “descoberta inevitável”, previsto no art. 157, § 2º, do Código de Processo Penal.

No que tange a
o argumento de que
as drogas e os artefatos bélicos
fo
ram
apreendid
os
após
busca
domiciliar conduzida de maneira que a conduta dos policiais militares caracterizou violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio
do apelante
, eis que desprovidos de fundadas razões, autorização dos moradores ou de mandado judicial
, essa tese, igualmente, não tem razão.

Como se sabe o
s
crime
s
de tráfico de drogas
e porte de arma são
permanente
s
, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do
s
delito
s
, independentemente de mandado judicial ou de autorização dos moradores, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, daConstituição Federaldeve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das
exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

É cediço que a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, da legitimidade para o ingresso de policiais no domicílio do suspeito para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial ou autorização dos moradores, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

E, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da referida corte superior, destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

De fato, a mera alegação genérica de fundadas razões não é suficiente para que a busca domiciliar seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade, aferida de modo objetivo e justificado. Aliás, o Superior Tribunal de Justiça, conforme precedentes invocados pelo requerente, considera ilegal a busca em moradia, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

No caso sob apreciação, a controvérsia cinge-se à seguinte pergunta: a entrada no domicílio do requerente foi motivada unicamente pelo
feeling
dos agentes policiais e, por isso, não estaria legitimada, ou haveria justificativa para o ingresso no imóvel em decorrência de flagrante delito?

A segunda afirmação se mostrou verdadeira, sendo, portanto, as provas produzidas suficientes para dar embasamento
à
condenação do
apelante
.

Isso porque, os policiais militares Jefferson Rondon de Oliveira e
Alersony
Cristian Gomes de Arruda narraram, na fase administrativa, que
em patrulhamento ostensivo pelo bairro Eldorado,
onde haviam recebido denúncias da prática do comércio malsão,
visualizaram um indivíduo em frente a uma residência que, ao perceber a presença da guarnição, tentou evadir-se, carregando um volume na cintura.

Diante da fundada suspeita
– fuga e volume
na cintura –
os agentes procederam à abordagem, empregando força moderada para contê-lo, sendo
localizado, na busca pessoal realizada em
Klebeson
,
um recipiente vermelho contendo substância análoga à maconha.

Indagado, o abordado informou que havia mais entorpecentes em sua residência
, razão pela qual se dirigiram até o local para revistar, uma vez que o flagrante delito se encontrava formalizado.

No interior do imóvel, foram localizados os seguintes itens: uma balança de precisão; uma pistola calibre .22, marca Phoenix Arms Ontario, com carregador; uma espingarda calibre 12; seis munições intactas calibre .22; dez munições intactas calibre 12; vinte e quatro munições intactas calibre 9mm; dois tabletes e uma porção de substância análoga à maconha
(
1,510kg)
; um aparelho celular Samsung de cor azul; e uma sacola contendo substância esbranquiçada análoga a ácido bórico
(935g)
.

Em sede judicial, o policial militar
Alersony
Cristian Gomes de Arruda ratificou seu depoimento anterior, relatando que a guarnição recebeu denúncia acerca da prática de tráfico de drogas
e a
o diligenciarem para averiguação
n
o bairro indicado, observaram que o
apelante
, ao notar a presença policial, tentou se evadir para o interior de uma residência, desfazendo-se de um recipiente
no qual havia maconha dentro
.

Narrou, também, que diante do cenário – fuga e localização de droga descartada – indagaram o suspeito acerca da posse se outros conteúdos ilícitos, tendo, Kleberson, lhes confessado armazenar mais drogas e outros objetos em casa.

É importante destacar, ainda nesse diapasão, que os policiais militares
consignaram que
já tinham recebido informações de que
na vizinhança estava ocorrendo o comércio de drogas
, além de ter havido, no momento em que os agentes públicos faziam as diligências, fuga de um indivíduo para
dentro da sua
residência
e,
em perseguição
,

encontraram um recipiente dispensado por Kleberson contendo
entorpecentes, ficando evidente, pois, clara situação de flagrância e fundadas razões que permitiram aos policiais militares, por dever de ofício, entrarem naquela moradia.

Aliás, acerca do tema, o Superior Tribunal de Justiça entende que
“no tráfico de droga, cuja natureza é permanente, a justa causa para busca domiciliar pode se caracterizar quando: 1) a entrada dos policiais decorrer de‘prosseguimento ininterrupto às diligência’(STF, HC n. 200.409/MG); 2) o agente tentar empreender fuga dispensando sacola contendo substância entorpecente (STF, HC n. 176368/SP); 3) a tentativa de abordagem ocorrer em via pública, em local conhecido como ponto de tráfico, ainda que o agente consiga correr para sua residência, onde é contido no
pátio (STF, RE n. 1305690/RS); 4) o ingresso dos policiais for consentido pelos moradores (STF, HC n. 179689 MC/SP); 5) o agente desobedecer ordem de parada dos agentes policiais e for perseguido até sua residência (STF,
Rcl
. 42152/SC), dentre outras hipóteses”
(TJMT, N.U 0002843-28.2019.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18.5.2021,
Publicado
no DJE 27.5.2021).

Nesse contexto, ao revés do afirmado pelo
recorrente
, ficou comprovada à saciedade a existência de justa causa para ingresso dos agentes públicos na sua casa
,
independentemente da prévia expedição de mandado de busca e apreensão ou autorização dos moradores, não tendo ocorrido, assim, qualquer ilicitude na referida diligência policial.

Não se desconhece a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça em relação à temática, porém, devem ser destacadas as constantes mudanças de posicionamento, sobretudo, pelo Supremo Tribunal Federal ao indicar que, nos delitos de tráfico de drogas, a fuga pelo suspeito ao avistar uma viatura da polícia ou desobedecer ordem de parada de policiais seria motivo suficiente para consubstanciar fundadas suspeitas autorizativas da busca pessoal, ou fundadas razões para a busca domiciliar, mormente quando o local é conhecido como ponto de venda de droga, conforme pode ser visto a seguir:

Agravo regimental em habeas corpus. Penal e processual penal.
Tráfico ilícito de entorpecentes. Busca pessoal. Fuga. Local conhecido pelo tráfico. Fundadas razões. Ausência de nulidade. Prisão. Fundamentação concreta e idônea. Não verificada a existência de ilegalidade
. Decisão fundamentada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.
(STF, HC 239426
AgR
, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 07-05-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
10-05-
2024 PUBLIC
13-05-2024)
Destacamos

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA
REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES,
DJe
de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5.
Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga e ingressado em sua residência ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso em seu domicílio. 6. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que
presentes fundadas
razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF
.
7. Agravo Regimental a que se nega provimento.

(RE 1466339
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
08-01-
2024 PUBLIC
09-01-2024)
Destacamos

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO.
TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O
INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERA
L. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. 1. A inviolabilidade domiciliar constitui uma das mais antigas e importantes garantias individuais de uma Sociedade civilizada pois engloba a tutela da intimidade, da vida privada, da honra, bem como a proteção individual e familiar do sossego e tranquilidade, que não podem ceder – salvo excepcionalmente – à persecução penal do Estado. 2. Os direitos à intimidade e à vida privada – consubstanciados em bens, pertences e documentos pessoais existentes dentro de "casa" – garantem uma salvaguarda ao espaço íntimo intransponível por intromissões ilícitas externas, e contra flagrantes arbitrariedades. 3. Excepcionalmente, porém, a Constituição Federal estabelece específica e restritamente as hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. Dessa maneira, nos termos do já citado inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, a casa é o asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. 4. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES,
DJe
de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: “A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.”
5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, concluiu que, não obstante o suspeito tenha empreendido fuga e ingressado em sua residência ao avistar os policiais durante patrulhamento de rotina, tais fatos não constituiriam fundamentos hábeis a permitir o ingresso em seu domicílio.
6. Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "guardar", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que
presentes fundadas
razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como consignado no indigitado RE 603.616, portador do Tema 280 da sistemática da Repercussão Geral do STF
.
7. Agravo Regimental a que se nega provimento.
(STF, RE 1466339
AgR
, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 19-12-2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
08-01-
2024 PUBLIC
09-01-2024)
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AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO DOS POLICIAIS. CONSENTIMENTO DO MORADOR
. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. 1.
Verificado que o ingresso dos policiais na residência se deu a partir de fundadas razões — recebimento de denúncias acerca do tráfico de drogas e atitude suspeita do paciente que tentou empreender fuga ao avistar a viatura— e do consentimento do morador, inexiste nulidade
. 2. Alcançar conclusão diversa quanto à ausência de consentimento para busca domiciliar, conforme decidido pelas instâncias antecedentes, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, HC 216677
AgR
, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 21-11-2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG
12-12-
2023 PUBLIC
13-12-2023)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS. BUSCAS PESSOAL E VEICULAR. ARTS. 240, § 2º, E 244 DO CPP. FUNDADA SUSPEITA. JUSTA CAUSA. LEGALIDADE DA MEDIDA
. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE.
1.
Não há que se falar em inobservância do disposto nos
arts
. 240, § 2º, e 244 do CPP, pois as buscas realizadas pelos agentes policiais se deram em vista de fundadas suspeitas de prática delitiva, sobretudo pelos elementos que envolviam a própria conduta do corréu, que buscou, ativamente, esquivar-se da equipe policial, acelerando o veículo, ignorando ordem de parada, em clara tentativa de fuga
. 2. Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.

(HC 230232
AgR
, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02.10.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

06.10.2023 PUBLIC
09.10.2023)
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De outro viés, no que concerne à suposta alegação do apelante no sentido de ter sofrido agressão por parte dos policiais militares, mais uma vez tal versão não merece guarida. Isso porque, ainda que ele tivesse sofrido a lesão corporal apontada no laudo de exame de corpo de delito por parte dos agentes públicos, denota-se destes autos que não há qualquer demonstração de que as supostas agressões foram usadas para obtenção da prova da materialidade delitiva.

Aliás, como bem ponderou o sentenciante,
a versão do recorrente de que foi torturado não ficou comprovada nos autos, diante das dissonâncias das suas declarações nas duas etapas da persecução penal. E, ainda que assim não fosse, a eventual violência policial deve ser averiguada em incidente próprio e não tem o condão de macular a prova obtida licitamente.

Eis, no ponto que interessa, a fundamentação lançada pelo juízo de primeiro grau (ID
254824230
):

[...]
Verifica-se do laudo de lesão corporal, de ID. nº 142216153, que o periciando,
ora acusado, durante exame de corpo de delito, relatou ter sofrido agressões, supostamente praticada pelos policiais, na região da cabeça, ocasionadas por golpes de cabo de vassoura. O referido exame constatou vestígios de lesão corporal contusa.

Em Juízo consignou que o torturaram, por cerca de 1 hora, apontando que os policiais o agrediram e jogaram spray de pimenta em sua face, nada consignando acerca das referidas “pauladas” (mídia ID nº 158493179).

Muito bem. Embora inexistam dúvidas quanto à existência das lesões no acusado, estas não se adequam às modalidades de lesões afirmadas -
golpeamento
com pedaço de madeira e outros, mormente diante da repentina mudança de versões por parte do réu, devendo ser objeto de esclarecimentos pelo juízo competente, já que neste momento não há como aquilatar que tais lesões tenham origem na conduta policial, até mesmo diante das várias versões apresentadas.

Ainda, o uso da força é permitido, desde que observados os princípios da legalidade, necessidade, proporcionalidade e conveniência. Sobre essa questão, o Código Penal Militar, em seu art. 234, dispõe que “o emprego da força só é permitido quando indispensável, no caso de desobediência, resistência ou tentativa de fuga. Se houver resistência da parte de terceiros poderão ser usados os meios necessários para vencê-la ou para defesa do executor e seus auxiliares, inclusive a prisão do ofensor [...]”.

No caso em concreto, estaria caracterizada uma situação excepcional, conforme registrado no boletim e ocorrência, onde consta a informação de que o acusado resistiu ao ato, sendo necessário o uso moderado de força, sendo, inclusive, lavrado auto de resistência, que se encontra acostado no ID nº 142215879, sempre frisando, porém, que o próprio réu não é fiel às suas falas, alterando-a nas diversas fases do processo.

Anote-se que, ainda que tenha ocorrido excesso na conduta dos policiais militares, não foi por meio dela que se descortinaram as provas referentes à materialidade e os indícios de autoria delitiva do crime em tela, descabendo, assim, cogitar a caracterização de prova ilícita em relação à abordagem policial.

Isso porque, no direito penal não há sistema de compensação de culpas e, por este motivo, as provas carreadas aos autos são lícitas, e o suposto excesso alegado pela defesa, não tem relação com elas. [...]

destacamos.

Nessas circunstâncias, eventual nulidade no procedimento do flagrante decorrente da violência policial não contaminaria as provas carreadas no processo, além do que, eventuais excessos por parte dos servidores públicos devem ser apurados no âmbito disciplinar adequado.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do requerente, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência, caindo por terra, destarte, a tese de nulidade da apreensão dos estupefacientes e apetrechos utilizados para o comércio malsão que poderiam redundar na absolvição de
Kleberson Guimarães Pinto
nos termos do art. 386, II, do Código de Processo Penal, pelo desaparecimento da prova material do crime.

Por seu turno, o Ministério Público, em suas razões recursais, requer a exasperação da pena-base imposta ao apelado, ao argumento de que a expressiva quantidade e a natureza deletéria dos entorpecentes apreendidos atraem maior rigor
na fixação da sanção penal
, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Eis a parte que interessa da sentença
(ID 254824230)
:

[...]
Do privilégio
–

Em relação ao art. 33, §4º da Lei de Drogas, é assegurado ao acusado primário, de bons antecedentes, que não se dedique às atividades criminosas e nem integra organização criminosa, a redução da pena de 1/6 a 2/3.

No caso em comento, apesar do acusado ostentar condenação criminal pelo reconhecimento da prática do crime e roubo, no
PJe
nº
0000070- 68.2020.8.11.0055, cuja execução provisória tramita perante o GR/SEEU 2000113-68.2020.8.11.0055, consoante consulta realizada no Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU, tem-se que o referido édito condenatório ainda não passou em julgado. Diante desse contexto, aplica-se a minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, em sua fração mediana, dada a quantidade da droga.

Assentada a aplicabilidade do §4º do art. 33 da Lei de Drogas, é o caso de afastar a natureza hedionda do crime.

[...]

Do art. 59 do Código Penal c/c art. 42 da Lei antidrogas.

Reza o artigo em questão que a natureza e a quantidade da droga servirão de critério de recrudescimento da pena base e de modo diferenciado, já que preponderam sobre os demais elementos. No caso dos autos, não há que se valorar fortemente, dada a quantidade e natureza da droga apreendida.

[...]

Da dosimetria da pena do crime de tráfico de drogas.

Na primeira fase, as circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal e as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei n. 11.343/2006 são favoráveis ao réu: A culpabilidade do agente, no caso presente, não foge da normalidade. O acusado não registra maus antecedentes (Súmula 444/STJ). A conduta social não foi objeto de prova. Inviável a análise da personalidade do agente porque o Estado Juiz leigo em matéria psicologia, psiquiatria e
psicanálise
etc
, não se mostra possível analisar referida circunstância por meras inferências. O motivo do crime é a tentativa de obter dinheiro fácil por meios ilegais e sem trabalhar dignamente, fato imanente à figura típica. As circunstâncias não merecem ser sopesadas desfavoravelmente, diante da natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos. Já as consequências do crime foram minimizadas pela atuação pontual da Polícia. Por fim, no particular do comportamento da vítima, tratando-se de crime vago, inadmissível a valoração.

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei n. 11.343/2006 aplico a pena base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, ausentes atenuantes e agravantes, de modo que
mantém-se
a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Na terceira fase, inexistem causas de aumento. O Juízo reconhece as causas especiais de diminuição de pena previstas no §4º do art. 33 e art. 41, ambos da Lei de Drogas, contudo, com arrimo no parágrafo único do art. 68 do CP, aplica-se somente uma delas, em sua fração modulada de 1⁄2 (metade), razão qual a pena definitiva vai fixada em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias multa. [...]

Acerca do momento em que os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, fixou o Tema n. 712 e decidiu que a quantidade
e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase (para elevação da pena-base) quanto na terceira etapa (para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06). Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 2,2kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III –
Dissentir
dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012
AgR
/SC, da minha relatoria, Primeira Turma,
DJe
7/12/2023; HC 132.475
AgR
/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe
23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe
13/2/2017). IV – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo, as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas. V – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o
Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga

“tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral)
. VI – Agravo
regimental improvido.
(STF - HC 244476
AgR
, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02.09.2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

03.09.2024 PUBLIC
04.09.2024)
Destacamos

Ainda sobre o assunto, cabe consignar que o Superior Tribunal de Justiça também reformulou seu entendimento para afirmar que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser utilizadas para modular a fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na primeira fase de dosimetria, como sói ser no caso destes autos.

A propósito, vejam-se os julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. MODULAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. REGIME INICIAL S EMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.

2.
É possível a
"[...]
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
DJe
de 1º/6/2022).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP. Na hipótese, o mais gravoso, é o regime semiaberto.

4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 793.128/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023,
DJe
de 24/3/2023)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S.,
DJe
1º/6/2022).

3. No caso, a Corte local, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.

4. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado.

5. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP.

6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 3/4/2023)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários,
possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes
.

[...]

(
AgRg
no HC n. 660.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.05.2021 e publicado no
DJe
de 10.05.2021)
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021,
DJe
de 1º/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
. 2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado. 3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 917.411/RS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2.9.2024,
DJe
de 5.9.2024.)
Destacamos

Por sua vez, no que diz respeito ao tema, na mesma linha intelectiva dos tribunais superiores, este Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO –
PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração
, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 03.05.2023 e publicado no DJE 05.05.2023)
Destacamos

Diante disso, é mister ressaltar, que o juízo de primeiro grau agiu corretamente, ao aplicar em favor do
apelado
, na terceira fase da dosimetria,
a causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado, na fração intermediária de 1/
2
(
metade
), em razão da quantidade e variedade das drogas apreendidas:
1.510,78 kg de maconha e 935g de ácido bórico
, circunstância, essa, que não deve ser desconsiderada para efeito de redução da pena.

Finalmente, é imperativo afirmar que a dosimetria da pena, por suas características, envolve certa discricionariedade do magistrado, desde que pautada por critérios legais e fundamentados. E, no caso destes autos, a sentença condenatória está devidamente motivada, tal como já foi dito, na quantidade e variedade das drogas apreendidas, o que justifica a fixação da causa de diminuição em fração intermediária
, configurando, destarte, bis in idem a exasperação da sanção basilar imposta a Kleberson com base na mesma fundamentação.

Nesse ponto, deve ser esclarecido também que a análise das circunstâncias elencadas no art. 42 da Lei n. 11.343/06 deve ocorrer em momento único da dosimetria, não sendo admitida a cisão, como
requer o Ministério Público
, que se utilize
a natureza e quantidade dos narcóticos apreendidos
para
recrudesce
r
a pena-base na primeira fase do cálculo dosimétrico
e,
posteriormente, na terceira etapa da dosimetria,
como forma de modular a fração do privilégio.

Desse modo,
inviável o pleito ministerial, estando acertada
a
sentença condenatória no que tange à
neutralização desses elementos na primeira fase
para
aplicá-los
,
exclusivamente
,
na terceira fase da dosimetria, utilizando-os para
modular
o benefício do tráfico privilegiado.

Diante do exposto, em parte com a Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
aos recursos de apelação aviados pelo
Ministério Público
e por
Kleberson Guimarães Pinto
, mantendo-se
incólumes
os termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025