Tribunal: TJMT
Processo: 1001436-94.2024.8.11.0020
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-28
Data de publicação: 2025-05-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001436-94.2024.8.11.0020
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[REGIS MENDES DA SILVA - CPF: 048.714.861-41 (APELANTE), EVANDRO PAMPOLINI DE OLIVEIRA - CPF: 006.888.311-09 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CLAUDEIR GOMES DE CAMPOS - CPF: 016.695.531-08 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO BARBOSA MACHADO - CPF: 789.978.442-53 (TERCEIRO INTERESSADO), A SAÚDE PUBLICA (VÍTIMA), JOSE GERALDO DE ANDRADE FILHO - CPF: 073.738.783-18 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– TRÁFICO DE DROGAS –
PRELIMINAR ARGUIDA PELO APELANTE – NULIDADE POR ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS
– ALEGADA AFRONTA A INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – INFORMAÇÕES E FUGA AO AVISTAR OS AGENTES POLICIAIS –
EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES –
REJEIÇÃO
– ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – CRIME PERMANENTE –

MÉRITO
–
AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– CABIMENTO – PERÍODO DEPURADOR
– MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA – SEMIABERTO – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – POSSIBILIDADE – INCOMPATIBILIDADE COM O REGIME IMPOSTO –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
.

Não há falar em violação de domicílio e nulidade das provas obtidas, quando os policiais adentraram na residência após receberem informações de que o apelante recebeu determinada quantidade de entorpecente, monitoramento e visualização de drogas através da janela, que indicavam o envolvimento do paciente em atividades ilícitas.

Observa-se do processo executivo de pena que a pena foi extinta no dia 15 de janeiro de 2019, e o crime nestes autos ocorreu em 09 de julho de 2024, ou seja, após o decurso de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 27 dias, ultrapassando o limite de cinco anos estabelecido no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Desta forma, deve ser afastada a circunstância agravante da reincidência, o regime de cumprimento da pena deve ser modificado para o
semiaberto.

Considerando a incompatibilidade da segregação cautelar do apelante com o regime prisional ora estabelecido – semiaberto –, oficie-se com urgência o Juízo da Execução Penal Provisória, para as providências cabíveis.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
Regis Mendes da Silva,
pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juiz de Direito da 1ª Vara da Comarca de Alto Araguaia/MT, que o condenou pelo delito de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06) à pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa fixados no mínimo (id. 243165242).

Inconformado
Regis Mendes da Silva
interpôs recurso de apelação criminal. Nas razões recursais, suscitaram à de
preliminar
, nulidade da prova por ilegalidade da busca e apreensão, sustentando que ela foi obtida ilegalmente, mediante violação de domicílio, eis que a busca domiciliar não teria sido autorizada.
No mérito
, pugnou pelo afastamento da circunstância agravante da reincidência, com a consequente modificação do regime inicial de cumprimento da pena (id. 254477195). Pleiteou, também, em peça apartada, a revogação da prisão preventiva do apelante, nos termos do art. 321 do CPP (id.259994693).

Em contrarrazões o Ministério Público requereu o
improvimento do recurso
, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id. 257797651).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça José Américo, manifestou pela
rejeição da preliminar
e,
no mérito
, pelo
provimento parcial do recurso interposto
e pela substituição da prisão preventiva por cautelares menos gravosas (id. 268235262), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação Criminal – Tráfico de Drogas –
1. Preliminar - reconhecimento da nulidade de provas decorrentes da busca domiciliar
– Ausência de justa causa para a abordagem pessoal do acusado – Impossibilidade – Presença de elementos concretos capazes de firmar a fundada suspeita – Entrada em domicílio motivada por atitude suspeita do apelante, que fugiu e dispensou 04 (quatro) porções de entorpecentes até a entrada em sua residência – Provas lícitas – Drogas variadas apreendidas, balança de precisão, bem como sacolas plásticas separadas para o embalo das drogas –
2. Mérito - Pleito para decotar a agravante da reincidência e alterar o regime de pena aplicado
– Viabilidade – O. i Magistrado se equivocou ao agravar a pena do apelante com fulcro na reincidência, por uma condenação que teve sua punibilidade extinta há mais de 05 (cinco) anos – Decote necessário – Alteração de regime – Possibilidade – Fundamento equivocado para impor o regime fechado, pois o réu não é reincidente – Circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante – Regime semiaberto é o que mais se adéqua ao caso – Revogação da Prisão Preventiva – Possibilidade – Modificação do regime – Incompatibilidade da prisão preventiva com o regime semiaberto – Precedente do STF – Necessária compatibilização – Substituição da prisão preventiva por cautelares menos onerosas até o trânsito em julgado da condenação –
Pela rejeição da preliminar, pelo provimento parcial do recurso e pela substituição da prisão preventiva por cautelares menos onerosas
.”

É o relatório.

À douta revisão

V O T O R E L A T O R

VOTO
(PRELIMINAR NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR)

Preliminarmente, o apelante pugnou pelo reconhecimento da ilicitude das provas obtidas por meio da busca domiciliar, sob alegação de que os policiais ingressaram arbitrariamente na residência do acusado, sem que houvesse o autorização para tal ou fundadas suspeitas, o que, na sua intelecção, não seria suficiente para autorizar o ingresso no domicílio, consoante orientação jurisprudencial.

Narrou a exordial acusatória que:

“...
Consta nos autos do incluso inquérito policial que, até o dia 09 de julho de 2024, por volta das 22h05min, na residência localizada na Rua Geraldo Augusto Soares, nº 76, Bairro Cohab I, Município de Alto Araguaia/MT,
Regis Mendes da Silva

adquiriu, vendeu, expôs a venda, trouxe consigo, teve em depósito e guardou
, para fins de tráfico, 17 (dezessete) porções, perfazendo aproximadamente 12,84g de cocaína,
sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar
, consoante Laudo Pericial de Id. 163549055 e Auto de Apreensão de Id. 163549043.

Os autos revelam que, por ocasião dos fatos, a Polícia Militar empreendia rondas rotineiras, quando se deparou com o indiciado defronte a sua casa, em companhia de um indivíduo.

Ao constatar a presença da guarnição, o investigado se desfez de 4 (quatro) porções de cocaína, que trazia consigo, e empreendeu fuga para o interior do imóvel, no que foi acompanhado pelos agentes públicos.

Com efeito, ao ser questionado, o denunciado esclareceu ser comerciante de drogas e aduziu que, na residência, havia mais entorpecente, já embalado, pronto para venda.

Então, os policiais localizaram e apreenderam, no interior do imóvel, mais 13 (treze) porções de cocaína, além de R$450,00 (quatrocentos e cinquenta) reais, divididos em notas diversas, uma balança de precisão e material utilizado para a embalagem de entorpecentes, cenário característico de “boca de fumo”.

Assim, o indiciado foi conduzido pelos agentes públicos à Delegacia de Polícia local e, destarte, preso em flagrante delito.

Em vista do exposto, o Ministério Público
DENUNCIA

Regis Mendes da Silva

como incurso no art. 33,
caput
, da Lei Federal nº 11.343/2006,...”
(id. 243165191).

O apelante busca a nulidade da busca domiciliar, haja vista que foi realizada sem fundadas suspeitas, tampouco mandado de busca e apreensão ou consentimento do acusado, e consequente ilegalidade da prisão em flagrante, tese que não comporta acolhimento.

Destaca-se que o ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio.

De fato, O ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial para busca e apreensão é legítimo se amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, especialmente nos crimes de natureza permanente, como são o tráfico de entorpecentes e a posse ilegal de arma de fogo (AgRg no HC n. 612.972/SP, Relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Quinta Turma, julgado em 22/6/2021, DJe de 28/6/2021).

Vale asseverar, por oportuno, que diversamente do que ocorre em relação aos demais direitos fundamentais, o direito à inviolabilidade de domicílio se destina a proteger não somente o alvo de eventual atuação policial abusiva, mas todo o grupo de pessoas residentes no local da diligência.

O Supremo Tribunal Federal, no Julgamento do Recurso Extraordinário nº 603.616/RO, Rel. Ministro Gilmar Mendes, em que apreciou o Tema nº 280 do regime da repercussão geral, firmou a tese de que
“[...] a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que, dentro da casa, ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil, e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados [...]”
, conforme se extrai do voto vogal do Ministro Teori Zavascki.

Nesse sentido, tem-se o entendimento da 5ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o AgRg no HC nº 630728/SC, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, em 23.11.2021, no sentido de que não haveria ilegalidade na invasão de domicílio, quando houvesse fundadas razões para o ingresso no imóvel. Veja-se:

“PROCESSO PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO. INGRESSO NA RESIDÊNCIA DO PACIENTE. SUSPEITAS CONCRETAS. POSSIBILIDADE. CADEIA DE CUSTÓDIA. ALEGAÇÃO DE INOBSERVÂNCIA. NÃO COMPROVAÇÃO. INDEVIDO REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. NÃO CABIMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA. MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS. CONDUTA DELITUOSA. GRAVIDADE CONCRETA. INVIABILIDADE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O entendimento perfilhado na sentença condenatória está em harmonia com o decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO, Tema 280/STF,
segundo o qual o ingresso dos policiais no domicílio do réu, sem autorização judicial ou consentimento do morador, será lícito quando houver fundadas razões da situação de flagrante delito naquela localidade.

2. Constata-se nos autos que
o ingresso policial na residência do paciente não ocorreu de forma aleatória, sem fundadas suspeitas de que potencialmente estavam sendo cometidos os delitos de receptação e tráfico de entorpecentes no interior do imóvel.
Desse modo, estão configuradas as fundadas razões que legitimam a entrada dos policiais no domicílio do paciente. Sob tal contexto, não há como acolher a tese defensiva de ilicitude da prova, uma vez que evidente a presença de justa causa para a adoção da medida de busca domiciliar.

[...]”
[STJ - AgRg no HC nº 744.556/RO - 5ª Turma - Rel. Min. Ribeiro Dantas - J.: 06.09.2022] [sublinhou-se].

Portanto, a mitigação do direito fundamental à inviolabilidade de domicílio [art. 5º, XI, da Constituição Federal] só é admitida quando houver autorização judicial ou consentimento do morador ou quando a hipótese for de flagrante delito.

In casu
, os policiais militares estavam em rondas pelo bairro Cohab, quando avistaram o apelante e mais um suspeito não identificado, sendo que ambos ao perceberem a presença dos militares, demonstraram atitude suspeitas, bem como o outro suspeito empreendeu fuga em uma motocicleta, enquanto ao apelante correu para dentro de uma residência, dispensando ao solo 04 (quatro) porções de pasta-base de cocaína,

Os policiais militares
Claudeir Gomes de Campos
e
Leandro Barbosa Machado
, quando ouvidos na fase inquisitorial, relataram, de forma idêntica, que estavam realizando rondas pelo Bairro Cohab, na rua Nélson Hugueney Yrigari, n.° 76, quando avistaram o apelante e mais um suspeito ainda não identificado. Ambos, ao perceberem a presença dos militares, demonstraram comportamento suspeito. O indivíduo que estava sobre a motocicleta empreendeu fuga, enquanto o outro, identificado como o apelante, correu para dentro de uma residência, dispensando ao solo quatro porções de pasta-base de cocaína. Devido a atitude dos cidadãos, fizeram o acompanhamento até adentrarem na residência. Os policiais abordaram o réu, que confessou que estava comercializando as drogas:

“(...) QUE faz parte da equipe de Força Tática e hoje, por volta de 22:00 horas, (DF), realizavam rondas, na Operação Mancha Criminal e em abordagem pelo Bairro Cohab, na Rua Nélson Hugueney Yrigarai, nº 76, viram dois indivíduos em atitudes suspeitas, pois ao perceberem a presença da equipe policial, o indivíduo que estava sobre a motocicleta empreendeu fuga e o outro dispensou alguns objetos e correu para o fundo da residência, sendo abordado próximo ao muro da casa; QUE realizaram entrevista pessoal e ele relatou que estava vendendo drogas e que sobre a mesa da sala estavam o restante da entorpecente; QUE retornaram procurando o que haviam dispensado e localizaram quatro substâncias análogas à pasta base de cocaína e sobre a mesa da residência encontraram: 13 porções da mesma substância, R$ 450,00 reais (quatrocentos e cinquenta reais) em dinheiro, uma balança de precisão e dois rolos de plástico filme usado para embalar drogas; QUE diante dos fatos, deu voz de prisão ao flagranteado e o trouxeram para esta Delpol, com todo o material, com uso de algemas e entregue sem lesões corporais.; Nada mais disse, nem lhe foi perguntado,
...” (id.243165151, p. 15)

Diante desse cenário, os policiais, suspeitando que existia mais entorpecente escondido no local, decidiram averiguar e obtiveram êxito na busca domiciliar. Além das 04 (quatro) porções de pasta-base de cocaína que o apelante dispensou durante a fuga, os policiais encontraram no interior da residência, sobre a mesa, mais 13 (treze) porções da mesma substância, R$ 450,00 (quatrocentos e cinquenta reais) em dinheiro, uma balança de precisão e dois rolos de plástico filme, utilizados para separação e embalo das drogas, conforme consta no A.D.P.F. n.º

Naquilo que concerne à revista pessoal, é importante registrar que de acordo com o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Atentos aos vários pontos trazidos neste recurso entendem necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Assim, demonstra a existência de fundadas razões (justa causa) que indicavam estar ocorrendo, no interior do imóvel, situação de flagrante delito, confirmada com o ingresso no local, motivo pelo qual descabe a alegação de nulidade do ato, diante da demonstração da justa causa para o ingresso no domicílio sem autorização judicial.

Portanto, os policiais realizaram a busca domiciliar por terem fundadas razões para suspeitar de situação de flagrante do crime de tráfico de drogas, após o apelante ter empreendido fuga para o interior da residência para se furtar à operação policial.

Neste sentido:

“EMENTA Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Alegação de violação de domicílio. Existência de fundada suspeita. Fuga para o interior da residência ao perceber a presença da polícia. Conclusão das instâncias ordinárias. Reexame de fatos e provas. Não cabimento de habeas corpus. Ausência de ilegalidade ou de teratologia. Decisão agravada em harmonia com entendimento consolidado pela Suprema Corte. Reiteração dos argumentos expostos na inicial, os quais não infirmam os fundamentos da decisão agravada. Manutenção da decisão por seus próprios fundamentos. Agravo ao qual se nega provimento.

1. A decisão ora atacada não merece reforma, uma vez que seus fundamentos se harmonizam estritamente com o entendimento consolidado pela Suprema Corte.

2. O presente recurso mostra-se inviável, na medida em que contém apenas a reiteração dos argumentos de defesa anteriormente expostos, sem, no entanto, revelar quaisquer elementos capazes de afastar as razões expressas na decisão agravada, a qual deve ser mantida por seus próprios fundamentos.

3. Agravo ao qual se nega provimento.”
(HC 250150 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22-02-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 25-02-2025 PUBLIC 26-02-2025).

Assim, a tentativa de fuga para dentro de casa ao avistar veículo da polícia em patrulhamento de rotina constitui justa causa para que os agentes ingressem no domicílio mesmo à noite, sem mandado judicial ou autorização expressa do suspeito ou do proprietário da residência (STF – AgReg no RE nº 1.466.339 – 1ª Turma – Relator Ministro Alexandre de Moraes – Julgamento em 08.01.2024 – Publicação em 09.01.2024).

Neste contexto, sendo permanente o crime de tráfico e havendo fundadas razões para ingresso na residência dos apelantes, a busca domiciliar no imóvel, na espécie, não configura contrariedade ao inciso XI do artigo 5º da Constituição da República.

Como ressaltado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436,
“o entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito”
(DJe 6.6.2023).

Em casos análogos, o Supremo Tribunal tem afastado a alegação de ilicitude de provas nos casos de crime permanente quando há justa causa para o ingresso na residência. Assim, por exemplo:

“AGRAVO “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO: INC. XI DO ART. 5º DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR SEM MANDADO JUDICIAL EM CASO DE CRIME PERMANENTE. POSSIBILIDADE. TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. AFRONTA À INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO NÃO EVIDENCIADA. PRECEDENTES. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO”
(RE n. 1.462.534-AgR, de minha relatoria, Primeira Turma, DJe 2.4.2024).

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, § 1º, IV, DA LEI 10.826/2003). BUSCA DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO.

1. O alcance interpretativo do inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal foi definido pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, na análise do RE 603.616/RO (Rel. Min. GILMAR MENDES, DJe de 10/5/2016, Tema 280 de Repercussão Geral), a partir, exatamente, das premissas da excepcionalidade e necessidade de eficácia total da garantia fundamental; tendo sido estabelecida a seguinte TESE: ‘A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados.’

2. A atitude suspeita do acusado e a fuga para o interior de sua residência ao perceber a presença dos policiais, que se deslocaram até a região após o recebimento de denúncia anônima acerca da prática delituosa, evidenciam a existência de justa causa para o ingresso domiciliar, que resultou na apreensão de ‘um revólver, marca Rossi, calibre 38, com numeração suprimida, e duas munições calibre 38 intactos’.

3. O entendimento adotado pelo SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL “PENAL. PROCESSO impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes. 4. Agravo Regimental a que se nega provimento”
(RE n. 1.459.386-AgR, Relator o Ministro Cristiano Zanin, Redator para o acórdão o Ministro Alexandre de Moraes, Primeira Turma, DJe 9.5.2024).

Ademais, não há nos autos qualquer motivo para se duvidar do depoimento dos policiais, haja vista que não há qualquer indício que possa indicar que tivessem interesse em alterar a verdade dos fatos, ausente razão para que buscassem deliberadamente prejudicar os apelantes.

Portanto, não há que se falar, em ilegalidade na busca pessoal e domiciliar realizada na residência, conquanto existiam fundadas suspeitas que autorizavam o ingresso no imóvel.

Não se pode olvidar, ademais, que o tráfico ilícito de entorpecentes é crime de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, nos termos do art. 303 do Código de Processo Penal.

Vejamos jurisprudências aplicáveis em casos tais:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA
– TRÊS ACUSADOS – DOIS ACUSADOS CONDENADOS E OUTRO ABSOLVIDO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL E DEFENSIVA –1.
PRELIMINAR DEFENSIVA DE UM APELANTE – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA DOMICILIAR – INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – DESCABIMENTO – DILIGÊNCIA POLICIAL – PRESENÇA DE JUSTA CAUSA – ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS – SERENDIPICIDADE – INEXISTÊNCIA DE VÍCIO
– 2. (...) CONDENAÇÃO MANTIDA – PRELIMINAR REJEITADA E, NO MÉRITO, RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER DA D. PGJ.

1.
Válida a busca domiciliar, ante a existência de justa causa advinda de perseguição de pessoa em fuga, o qual estava se homiziado na residência da Apelante, não podendo ser em casos tais, consideradas ilícitas as provas do crime de tráfico de drogas no local encontradas fortuitamente, em respeito ao fenômeno da serendipicidade
.

2. (...)

(N.U 1002234-72.2022.8.11.0037, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2023, Publicado no DJE 07/03/2023).

"
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –TRÁFICODEDROGAS
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
NULIDADE DABUSCAPESSOALREALIZADA E DEMAIS ATOS POSTERIORES
– ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO ARTIGO 386, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – 1.
LEGALIDADE DASBUSCASPESSOALE DOMICILIAR – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE OFENSA CONSTITUCIONAL À INVIOLABILIDADE DA INTIMIDADE – EXISTÊNCIA DEFUNDADASSUSPEITASQUE AUTORIZARAM A REVISTAPESSOALE POSTERIOR INGRESSO NO IMÓVEL
– IMPERIOSA REMESSA DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA ANÁLISE DO MÉRITO PROCESSUAL – 2. PREQUESTIONAMENTO NAS CONTRARRAZÕES RECURSAIS – APELO CONHECIDO E PROVIDO EM PARTE.

1.

Afasta-se a declarada nulidade da abordagem ebuscapessoal, uma vez que esta foi feita nos moldes dos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, por haverfundadassuspeitasde que o apelado estaria comercializandodrogas,
revelada pela denúncia prévia, sendo declinado o endereço que estava ocorrendo a mercancia de entorpecentes, e, constatada a mesma situação apontada ao localizar o réu em frente à residência, o qual empreendeu fuga para o interior daquela quitinete com a aproximação da equipe policial, ocasião em que foi realizado seu acompanhamento e apreendidas porções de cocaína e maconha, além de apetrechos comumente utilizados no comércio malsão [balança de precisão, rolos de filme plástico, recipiente com resquícios de
drogas
, numerário];

1.

(...)

(N.U 0034956-69.2019.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Não Informado, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/03/2024, Publicado no DJE 10/03/2024).

Portanto, considerando que no caso concreto havia justa causa para a entrada dos milicianos na residência, deve-se levar em consideração a perpetuidade do estado de flagrância do delito de tráfico de entorpecentes, bem como a desnecessidade de mandado de busca e apreensão ou consentimento dos moradores para ingresso na residência.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada, por não vislumbrar situação de ilegalidade apta a tornar ilícitas as provas obtidas com a busca domiciliar realizada pelos agentes motivos pelos quais.

VOTO MÉRITO

Como relatado, o apelante objetiva o decote da agravante da reincidência, bem como a alteração do regime de cumprimento de pena, do fechado para o semiaberto. Alega que o regime fechado imposto teve como fundamento a incidência equivocada da referida agravante.

Ao realizar a dosimetria da pena a autoridade judicial consignou que:

“...
Ante o exposto, com base na motivação supra,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva estatal para
CONDENAR
o acusado
REGIS MENDES DA SILVA
nas penas do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.

Fulcrado no princípio da individualização das penas, atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, passo à dosimetria da reprimenda.

Na primeira fase, a
culpabilidade
revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Os
antecedentes
são favoráveis, uma vez que o acusado é ostenta condenação, que, no entanto, será utilizada na segunda fase dosimétrica. A
conduta social
e a
personalidade
sem elementos nos autos para valorá-las. Os
motivos
, as
circunstâncias
e as
consequências do crime
são punidos pelo próprio tipo penal. Por fim, o
comportamento da vítima
demonstra-se neutro.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n. 11.343/06 é expresso em estabelecer que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto. No caso em apreço, a quantidade e natureza da droga apreendida (17 unidades de pasta base de cocaína, pesando 12g) não demonstra grande potencial lesivo, o que não deve ser considerado para majorar a sanção básica.

Desse modo, fixa-se a
pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, no mínimo legal.

Na segunda fase, presente a agravantes de reincidência, haja vista a condenação nos autos n. 0000711-74.2014.811.0020, executada no PEP n. 0000456-77.2018.811.0020. Incide, também, a atenuante da confissão prevista no art. 65, inc. III, alínea “d”, do Código Penal. Assim, nos termos do entendimento jurisprudencial pacificado, procedo a compensação entre a agravante e a atenuante, mantendo a pena intermediária em
05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa

Na terceira fase, diversamente do propalado pela defesa, incabível a aplicação do privilégio inserto no § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, posto que, conforme destacado na fundamentação precedente, o sentenciado não ostenta condição de primariedade, sendo certo que o preenchimento dos requisitos previstos no aludido diploma legal são cumulativos. Desse modo, torno a pena
definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Destarte, emprega-se o
regime fechado
, nos termos do artigo 33, do Código Penal, especialmente em razão da reincidência.

Não é possível a substituição da pena corpórea por restritiva de direito ou a concessão da suspensão condicional da pena, diante do não cumprimento dos requisitos contidos nos artigos 44, inciso I, e 77, inciso I, ambos do Código Penal...”
(id. 243165242).

Observa-se que a pena base foi fixada no mínimo legal, sendo reconhecido na segunda fase a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea, compensando-as. Na terceira fase, ausência qualquer causa de aumento ou de diminuição da pena, chegou-se a pena definitiva de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, com a fixação do regime inicial de cumprimento da pena no fechado, ante a reincidência.

Para se evitar desnecessária tautologia, peço vênia para transcrever nesta parte o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, a qual utilizou como fundamentação para decidir:

“O i. magistrado sentenciante se equivocou ao agravar a pena com fulcro na reincidência, vez que a pena relativa ao processo de execução n.º 0000456-77.2018.811.0020, foi extinta no dia 15.01.2019, e o crime em apreço ocorreu em 09.07.2024, ou seja, após o decurso de 05 (cinco) anos, 5 (cinco) meses e 27 dias, ultrapassando o limite de cinco anos estabelecido no art. 64, I, do CP:

“Art. 64 – Para efeito de reincidência:

I – não prevalece a condenação anterior, se entre a data do cumprimento ou extinção da pena e a infração posterior tiver decorrido período de tempo superior a 5 (cinco) anos, computado o período de prova da suspensão ou do livramento condicional, se não ocorrer revogação;”.

Frisa-se que, ao invés da reincidência, o magistrado deveria ter usado a condenação do processo n.º 0000456-77.2018.811.0020 para exasperar a pena em 1/6, na primeira fase dosimétrica, com fulcro nos maus antecedentes do acusado, todavia, não o fez.

No tocante ao regime de pena, o apelante foi condenado a 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, que condicionaria o cumprimento de pena em regime inicial semiaberto, a rigor do art. 33, §2º, ‘’b’’ do CP:

“Art. 33 – A pena de reclusão deve ser cumprida em regime fechado, semiaberto ou aberto. A de detenção, em regime semiaberto, ou aberto, salvo necessidade de transferência a regime fechado.

b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;”

Contudo, foi fixado o regime mais gravoso (fechado), para o cumprimento inicial da pena, devido a suposta reincidência do réu (processo n.º 0000456- 77.2018.811.0020). Vejamos o trecho da sentença:

“(...) Destarte, emprega-se o regime fechado, nos termos do artigo 33, do Código Penal, especialmente em razão da reincidência (...)” (id. 243165242/ fls.236).

Entretanto, como explicitado nos parágrafos anteriores, tal fundamento foi utilizado de forma equivocada, pois, na verdade, trata-se de maus antecedentes, visto que já ultrapassou o período de 05 (cinco) anos da extinção da punibilidade. Aliado a isso, as circunstâncias judiciais do apelante foram sopesadas de forma favorável.

Nessas circunstâncias, a jurisprudência desse e. TJMT permite o regime semiaberto para o cumprimento da pena (quando as circunstâncias judiciais forem favoráveis e a quantidade de pena aplicada for condizente com esse regime):

DIREITO PENAL. REVISÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA. REDUÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL. REGIME SEMIABERTO. PROCEDÊNCIA. I. CASO EM EXAME 1. Revisão Criminal ajuizada contra sentença que condenou o réu à pena de 7 anos e 6 meses de reclusão em regime fechado, além do pagamento de 750 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06). Alega que as circunstâncias judiciais foram valoradas de forma equivocada, pleiteando a redução da pena-base ao mínimo legal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A controvérsia consiste em saber se a pena-base, fixada acima do mínimo legal, foi fundamentada de forma concreta e idônea, ou se se utilizou de argumentos genéricos inerentes ao tipo penal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A dosimetria da pena deve ser realizada com base em elementos concretos dos autos e justificada de forma clara e específica, não sendo possível a majoração da pena com fundamentos abstratos. 4. A culpabilidade foi valorada negativamente com base na "plena consciência" do réu quanto à ilicitude do ato, o que é elemento comum ao tipo penal e não justifica a majoração da pena. 5. Em relação aos motivos e às consequências do crime, o juízo utilizou argumentos genéricos e aplicáveis a qualquer crime de tráfico de drogas, como "cupidez" e "reflexo no meio social". 6. A conduta social foi valorada negativamente apenas com base no fato de o réu ser usuário de drogas, o que não é suficiente para agravar a pena. 7. As circunstâncias do crime foram mencionadas de forma genérica, com destaque à insensibilidade do réu por "fomentar o vício", o que não ultrapassa a normalidade do delito de tráfico, não justificando o aumento da pena. 8. Os antecedentes criminais, valorados negativamente na sentença, são indevidos, pois as condenações anteriores estavam pendentes de julgamento, incidindo a Súmula 444 do STJ, que impede a consideração de inquéritos ou processos em andamento para agravar a pena.
9. Diante da ausência de fundamentação concreta para a negativação das circunstâncias judiciais, a penabase deve ser redimensionada para o mínimo legal de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Pedido procedente. Reduzida a pena para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, fixado o regime semiaberto.
Tese de julgamento: "É cabível a revisão criminal para readequação da pena-base quando a fixação acima do mínimo legal não encontra suporte em elementos concretos dos autos." Dispositivos relevantes citados: CP, art. 59; Lei n. 11.343/06, art. 33, caput. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 216.776/TO; STJ, HC 483.672/ES. (N.U 1019306-18.2024.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 05/12/2024, Publicado no DJE 11/12/2024) Destaquei.

Diante do exposto, o pleito para a alteração de regime, do fechado para o semiaberto, comporta provimento, em razão da quantidade da pena aplicada no mínimo legal, aliada às circunstâncias judiciais favoráveis ao apelante...”

Desta forma, observa-se do processo executivo de pena n.º 0000456- 77.2018.811.0020, que a pena foi extinta no dia 15 de janeiro de 2019, e o crime nestes autos ocorreu em 09 de julho de 2024, ou seja, após o decurso de 05 (cinco) anos, 05 (cinco) meses e 27 dias, ultrapassando o limite de cinco anos estabelecido no artigo 64, inciso I, do Código Penal.

Como de sabença a mencionada condenação poderia ser utilizada como circunstância judicial dos antecedentes criminais.

Desta forma, afastada a circunstância agravante da reincidência, o regime de cumprimento da pena deve ser modificado para o
semiaberto.

PRISÃO PREVENTIVA – PLEITO DE REVOGAÇÃO – SITUAÇÃO DE DOENÇA GRAVE.

Em pedido separado, após o processamento da presente apelação, o apelante pleiteou a revogação da prisão preventiva, nos termos do artigo 321 do Código de Processo Penal, em razão de situação de acometimento de doença grave (bronquite crônica), necessitando, por várias vezes, atendimento hospitalar fora da unidade prisional. Anexou Laudo Médico que informa que ele possui “dispinéia (falta de ar) ou asma”, em razão do ambiente em que se encontra recolhido (mofo, fumaça de cigarro, poeira).

Era entendimento consolidado em ambas as turmas criminais do Superior Tribunal de Justiça que não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal e desde que, em homenagem ao princípio da homogeneidade, o acusado seja mantido em local compatível com o fixado na sentença. Nessa linha, destaco os seguintes julgados:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MATÉRIA NÃO ANALISADA PELA CORTE DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. APELAÇÃO PENDENTE DE JULGAMENTO. PRISÃO PREVENTIVA. GRAVIDADE CONCRETA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE A NEGATIVA DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE E A FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. A questão referente à dosimetria da pena não chegou a ser apreciada pelo Tribunal a quo, revelando-se prematura a sua apreciação em habeas corpus por haver apelação pendente de julgamento na origem.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias de origem, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do paciente, destacando-se, inclusive, além da grande quantidade de drogas apreendidas (100 quilos de maconha e 4 kg de metanfetamina), o fato do acusado já ter sido condenado anteriormente pela prática do crime de roubo majorado pelo emprego de arma de fogo e em concurso de pessoas.

3. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, "não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal." (AgRg no HC n. 694.047/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021).

4. Agravo regimental improvido.
(AgRg no HC n. 736.847/RS, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 16/3/2023).

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. COMPATIBILIDADE, EM TESE, ENTRE O REGIME INICIAL SEMIABERTO E O INDEFERIMENTO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE CONTRA SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. VEDAÇÃO AO CONHECIMENTO DE TESE INOVADORA VEICULADA NO AGRAVO. RECURSO DA DEFESA NÃO PROVIDO.

1. Como registrado na decisão impugnada, a qual nesta oportunidade se confirma, a definição do regime semiaberto para inicial cumprimento da pena de reclusão não inviabiliza a negativa do direito de recorrer em liberdade.

2. No caso destes autos, em especial, a necessidade de adequação da custódia ao regime previsto na sentença foi reconhecido pela instância originária de forma expressa.

3. A tese relativa à dosimetria não pode ser analisada neste agravo regimental, por se tratar de manifestação inovadora no âmbito de recurso.

4. Assim, apesar dos argumentos apresentados pela defesa, não há elementos que justifiquem a reconsideração do decisum.

5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no RHC n. 172.826/BA, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 10/3/2023).

Todavia, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento em sentido diverso, ou seja, de que
"[a] fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva"
. (AgRg no HC n. 197.797, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, Relator p/ acórdão Ministro MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), uma vez que
"[a] tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes".
(AgRg no HC n. 221.936, Relator Ministro NUNES MARQUES, Relator p/ Acórdão Ministro ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Ainda segundo o Supremo Tribunal Federal, isso não impede que a prisão seja mantida em casos excepcionais desde que apresentada fundamentação demonstrando a imprescindibilidade da medida. Nessas hipóteses, deve-se realizar a compatibilização da custódia com o regime ao qual o réu foi condenado.

Ou seja,
"[e]mbora o Supremo Tribunal Federal tenha firmado o entendimento de que a prisão preventiva é incompatível com a fixação do regime inicial semiaberto, tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero. Precedentes"
. (AgRg no HC n. 223.529, Relator Ministro EDSON FACHIN, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Em outras palavras, deve ser realizada uma avaliação do caso concreto para que se verifique se a hipótese apresenta excepcionalidade que justifique a manutenção da prisão, sob recolhimento compatível com o regime fixado na condenação. Não sendo esse o caso, deve ser revogada a custódia.

In casu
, não se justifica a excepcionalidade, já que se tratou de apreensão de pequena quantidade de droga e não há indicativo de periculosidade acentuada do apelante, além da sua atual condição de saúde, o que não justifica a manutenção da prisão preventiva, que pode ser substituída por medidas cautelares, até o trânsito em julgado da condenação.

Desse modo, considerando a incompatibilidade da segregação cautelar do apelante com o regime prisional ora estabelecido –
semiaberto
–, oficie-se com urgência o Juízo da Execução Penal Provisória, para as providências cabíveis.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
provejo parcialmente
ao recurso de apelação interpostos por
Regis Mendes da Silva
, para afastar a circunstância agravante da reincidência, bem como modificar o regime inicial de cumprimento da pena para o
semiaberto ̧
oficie-se com urgência o Juízo da Execução Penal Provisória, para as providências cabíveis.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/04/2025