Tribunal: TJMT
Processo: 1025633-55.2021.8.11.0041
Relator(a): DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão julgador: DEOSDETE CRUZ JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-17
Data de publicação: 2025-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025633-55.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). DEOSDETE CRUZ JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PIZZAIOLA RESTAURANTE E PIZZARIA EIRELI - ME - CNPJ: 24.789.355/0001-70 (APELANTE), LUIS GUSTAVO BANZI TONUCCI - CPF: 314.703.708-83 (ADVOGADO), DIRETOR DA ENERGISA - DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A. (APELADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ANTONIO CARLOS GUIDONI FILHO - CPF: 263.801.268-80 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. MICROGERAÇÃO FOTOVOLTAICA. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (SCEE). INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelação cível interposta contra sentença proferida nos autos de mandado de segurança, que denegou a ordem pleiteada para afastar a exigibilidade do ICMS incidente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) relativa à energia elétrica gerada por microgeração fotovoltaica e compensada nas unidades consumidoras indicadas. O juízo de origem fundamentou sua decisão na tese fixada pelo STJ no Tema 986, reconhecendo a incidência do tributo mesmo sobre energia compensada.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

A questão em discussão consiste em definir se incide ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quando vinculada à energia elétrica produzida por sistema de microgeração fotovoltaica e compensada no âmbito do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), sem transferência onerosa de titularidade da mercadoria.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A energia elétrica excedente gerada por microgeração fotovoltaica e injetada na rede distribuidora não configura operação mercantil, mas cessão gratuita com posterior compensação, sem transferência de titularidade, não se enquadrando no conceito constitucional de circulação de mercadoria.

4.

A exigência do ICMS sobre a TUSD no contexto do sistema de compensação carece de suporte legal, pois inexiste o fato gerador previsto no art. 155, II, da CF/1988, e nos arts. 2º e 12 da LC 87/1996.

5.

A jurisprudência consolidada no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso é pacífica ao reconhecer a não incidência do ICMS sobre a TUSD nas hipóteses de microgeração distribuída, considerando o caráter não oneroso da operação.

6.

O Tema 986 do STJ não se aplica ao caso concreto, pois trata da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS em fornecimento oneroso de energia elétrica a consumidores cativos, não abrangendo situações de compensação de energia no SCEE.

7.

A modulação dos efeitos da decisão é incabível, uma vez que a inexistência do fato gerador impõe a declaração ex tunc da inexigibilidade do tributo, conforme o enunciado da Súmula 473 do STF.

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.

Recurso provido.

Tese de julgamento
:

1.

Não incide ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) quando vinculada à energia elétrica gerada por microgeração fotovoltaica e compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), em razão da ausência de transferência onerosa de titularidade da mercadoria.

2.

A cessão gratuita de energia excedente pelo consumidor-gerador à distribuidora não configura fato gerador do ICMS, por não se caracterizar como operação mercantil.

3.

O Tema 986 do STJ não se aplica às hipóteses de compensação de energia elétrica no regime de microgeração distribuída.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
PIZZAIOLA RESTAURANTE E PIZZARIA EIRELI - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança impetrado sob o número 1025633-55.2021.8.11.0041, denegou a ordem pleiteada, extinguindo o feito com resolução de mérito.

Na origem, a impetrante, ora apelante, ajuizou mandado de segurança com pedido liminar em face de ato atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública do Estado de Mato Grosso e ao Diretor da empresa Energisa Mato Grosso – Distribuidora de Energia S.A., objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária que autorizasse a cobrança de ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) incidente sobre energia elétrica gerada por sistema de microgeração fotovoltaica e compensada por meio de créditos de energia nas unidades consumidoras indicadas (UCs nº 6-2850657-4, 6-2825924-0 e 6-2825683-2).

Alegou, em síntese, que a exigência do imposto se revela indevida, porquanto ausente o fato gerador, eis que não configurada a circulação de mercadoria no âmbito da compensação da energia gerada e injetada na rede de distribuição, motivo pelo qual pugnou pelo reconhecimento da ilegalidade da cobrança e pela consequente vedação à sua exigibilidade. (Id. 106590473).

A petição inicial foi, inicialmente, indeferida por inadequação da via eleita, decisão esta reformada pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, com determinação de prosseguimento do feito na origem.

Retornado os autos à origem, no curso da instrução, o pedido de concessão de liminar foi indeferido pelo juízo de primeiro grau, sendo posteriormente reformado em sede de agravo de instrumento, para determinar a suspensão da exigência do imposto, nos moldes requeridos. (Id. 286975447).

A autoridade impetrada apresentou informações, sustentando a legalidade da cobrança. (Id. 286976355).

A empresa Energisa, litisconsorte passiva, também apresentou contestação, arguindo, preliminarmente, a sua ilegitimidade passiva, e, no mérito, pleiteando o reconhecimento da regularidade da tributação impugnada. (Id. 286976359).

Sobreveio sentença de mérito, pela qual o juízo a quo denegou a ordem, reconhecendo a aplicabilidade do Tema 986/STJ à hipótese dos autos. Fundamentou-se o
decisum
na premissa de que, ainda que a energia elétrica seja gerada pela própria impetrante, no regime de microgeração distribuída, subsiste a utilização da rede pública de distribuição, cuja remuneração pela TUSD atrai a incidência do ICMS, nos termos pacificados pelo Superior Tribunal de Justiça. (Id. 286976386).

Irresignada, a impetrante interpôs o presente recurso de apelação, sustentando que a hipótese dos autos não se enquadra nos contornos do Tema 986, por tratar-se de energia produzida e consumida no âmbito do sistema de compensação, sem efetiva circulação de mercadoria. Defende que, nesse contexto, não há fato gerador do imposto, requerendo a reforma da sentença e a concessão definitiva da segurança vindicada. (Id. 286976388).

As contrarrazões foram apresentadas pelo ESTADO DE MATO GROSSO, que pugnou pela manutenção da sentença, reiterando os fundamentos da legalidade da exação tributária com base na jurisprudência da Corte Superior. (Id. 286976392).

Recurso tempestivo (Id. 28676388). Sem preparo por força de lei. (Id. 287718361).

Após, vieram-me à conclusão, em obediência às normas regimentais.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
PIZZAIOLA RESTAURANTE E PIZZARIA EIRELI - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do mandado de segurança impetrado sob o número 1025633-55.2021.8.11.0041, DENEGOU a ordem pleiteada, extinguindo o feito com resolução de mérito.

A controvérsia posta nos autos diz respeito à legalidade da exigência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), incidente sobre energia elétrica produzida pela própria consumidora, no âmbito de sistema de microgeração fotovoltaica, e compensada nos moldes do Sistema de Compensação de Energia Elétrica (SCEE), instituído pela Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL e atualmente disciplinado pela Lei n. 14.300/2022.

O juízo de origem, ao denegar a segurança, amparou-se na tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do
Tema 986 dos recursos repetitivos
, assentando a incidência do tributo sobre a TUSD mesmo nos casos de energia injetada e compensada, por considerar que o uso da rede de distribuição atrai, por si só, o fato gerador do imposto.

Todavia, com a devida vênia, o entendimento não merece subsistir.

É firme, nesta Corte de Justiça, o entendimento no sentido de que
não incide ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)

quando vinculada ao Sistema de Compensação de Energia Elétrica, especialmente no que tange às modalidades de
microgeração e minigeração distribuída
.

A razão de ser dessa orientação reside no fato de que, no âmbito do referido sistema, a energia excedente injetada na rede elétrica pelo consumidor-gerador
não se caracteriza como operação mercantil
, mas sim como cessão não onerosa — verdadeiro empréstimo gratuito — realizado em favor da concessionária distribuidora, com posterior compensação.

Por conseguinte,
inexiste circulação jurídica de mercadoria
apta a configurar a hipótese de incidência do ICMS, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição da República, bem como dos artigos 2º e 12 da
Lei
Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir)
.
Isso porque, como consabido, o conceito constitucional de "circulação de mercadorias" pressupõe
transferência da titularidade, com caráter oneroso
,
o que manifestamente não se verifica no caso das operações de compensação decorrentes da micro e minigeração distribuída.

Tal entendimento, ademais, encontra respaldo não apenas na legislação vigente — mormente na
Lei Complementar Estadual n. 696/2021
,
que prevê expressamente a
isenção do ICMS incidente sobre essas operações até 31 de dezembro de 2027

— como também na
consolidada jurisprudência desta Corte
,
consubstanciada, entre outros, nos seguintes julgados:
Apelação Cível n. 1003988-37.2022.8.11.0041
,
de relatoria do Des.
Rodrigo Roberto Curvo
;
Apelação/Remessa Necessária n. 1001881-20.2022.8.11.0041
, relatada pela Des.
Maria Aparecida Ribeiro
;
e
Agravo Interno n. 1016660-77.2022.8.11.0041
, sob relatoria da Des.
Anglizey Solivan de Oliveira
, todos convergentes na conclusão ora sufragada.

No que se refere à alegação do ente fazendário quanto à aplicabilidade do
Tema 986 do STJ
, igualmente não lhe assiste razão.

É que referido precedente trata, especificamente, da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente sobre o fornecimento de energia elétrica prestado por concessionárias a consumidores cativos. Trata-se, pois, de
situação jurídica substancialmente diversa
da que ora se examina, na qual se discute o regime jurídico da
compensação de energia elétrica oriunda da microgeração e minigeração distribuída
.

Na sistemática aqui em exame, não há contrato de fornecimento oneroso de energia, mas sim
cessão gratuita de excedentes de energia produzida pelo próprio consumidor
,
que, por força de normativa da ANEEL e, posteriormente, da
Lei n. 14.300/2022
, é posteriormente compensada,
sem que haja transferência definitiva de titularidade da mercadoria
,
elemento indispensável à caracterização do fato gerador do ICMS.

Portanto, a invocação do Tema 986, além de
impertinente
,
revela-se absolutamente inócua para infirmar a sentença vergastada.

No que toca ao pleito recursal relativo à
modulação dos efeitos da decisão
, igualmente não merece acolhida.

Conforme consagrado no ordenamento jurídico, a modulação de efeitos constitui técnica
excepcional
,
aplicável precipuamente no âmbito do controle concentrado de constitucionalidade, nos termos do artigo 27 da
Lei n. 9.868/1999
, ou, em situações extremamente restritas, quando presentes requisitos rigorosos de segurança jurídica e interesse social, os quais, manifestamente,
não se verificam na espécie
.

Além disso, a declaração de inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD no contexto do sistema de compensação de energia elétrica decorre do reconhecimento da própria
inexistência do fato gerador
, circunstância que impõe a produção de
efeitos ex tunc
, nos termos da jurisprudência consolidada e em consonância, inclusive, com o enunciado da
Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal
,
segundo o qual:

"A Administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos."

Diante de todo o exposto, VOTO
PELO PROVIMENTO da apelação interposta por PIZZAIOLA RESTAURANTE E PIZZARIA EIRELI - ME
, para
reformar a sentença de primeiro grau
e, em consequência,
conceder a segurança
pleiteada,
declarando a inexigibilidade do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD)
incidente sobre a energia elétrica produzida e compensada no âmbito do sistema de microgeração fotovoltaica da impetrante, em relação às unidades consumidoras discriminadas na inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2025