Tribunal: TJMT
Processo: 1055958-81.2019.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-26
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1055958-81.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), HG COMERCIO DE MATERIAIS HIDRAULICOS EIRELI - CNPJ: 04.722.894/0001-84 (APELADO), MIKAEL AGUIRRE CAVALCANTI - CPF: 728.423.851-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA. COBRANÇA DE ICMS. PROTOCOLO CONFAZ 21/2011. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. FATO GERADOR ANTERIOR À LIMINAR NA ADI 4628. AUSÊNCIA DE AÇÃO EM CURSO. COBRANÇA LEGÍTIMA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedente ação anulatória, determinando a anulação da CDA nº 2017217896 e a extinção da Execução Fiscal nº 1026592-31.2018.8.11.0041, com fundamento na inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS relativa aos fatos geradores ocorridos em agosto e novembro de 2013, anteriores à concessão da medida liminar na ADI nº 4628/DF (19/02/2014), permanece válida em face da modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011 estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4628/DF, expressamente modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS nº 21/2011, determinando que seus efeitos somente se produziriam a partir da concessão da medida liminar, ocorrida em 19/02/2014, ressalvadas as ações já em curso naquela data.

4. No caso concreto, os fatos geradores que ensejaram a CDA impugnada ocorreram em agosto e novembro de 2013, portanto, em data anterior à concessão da medida liminar na ADI nº 4628/DF, e a ação anulatória somente foi ajuizada em 2019, não havendo que se falar em "ação em curso" no momento da concessão da liminar.

5. A modulação dos efeitos nas declarações de inconstitucionalidade visa preservar situações jurídicas consolidadas e evitar insegurança jurídica, especialmente em matéria tributária, com potenciais impactos nas finanças públicas estaduais, conforme preconiza o art. 27 da Lei nº 9.868/1999.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação provido para reformar integralmente a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória, mantendo incólume a CDA nº 2017217896 e a respectiva Execução Fiscal.

Tese de julgamento:
"
É válida a cobrança do ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, com fundamento no Protocolo ICMS nº 21/2011, quando o fato gerador for anterior a 19/02/2014 (data da concessão da liminar na ADI nº 4628) e não houver ação judicial em curso questionando a exigência tributária à época da concessão da referida liminar.
"

Dispositivos relevantes citados:
Lei nº 9.868/1999, art. 27; Protocolo ICMS CONFAZ nº 21/2011.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADI nº 4628/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 17/09/2014; TJ-MT, AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL nº 1016007-04.2022.8.11.0000, Rel. Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro, j. 30/04/2024; TJ-MT, APELAÇÃO CÍVEL nº 0005963-61.2015.8.11.0040, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 12/08/2019.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual, na Ação Anulatória com Pedido de Liminar n. 1055958-81.2019.8.11.0041, que julgou procedentes os pedidos iniciais, determinando a anulação da CDA n. 2017217896 e, consequentemente, a extinção da Execução Fiscal n. 1026592-31.2018.8.11.0041. Houve condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

O apelante alega, em síntese, que “
a CDA n. 2017217896 tem como objeto a cobrança dos créditos constituídos pelos TAD 1073285-8 e 1092726-8, emitidos em
16.08.2013
e
14.11.2013
, respectivamente, em desfavor da apelada para cobrança do ICMS
”, estando a cobrança permitida em razão de estarem abarcadas pela modulação dos efeitos conferida à ADI n. 4628.

Defende que “
o C. Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n.º 21/2011, porém, por maioria de votos, modulou os efeitos dessa decisão “a partir do deferimento da concessão da medida liminar
”.

Diante disso, requer o provimento do recurso para que seja julgada improcedente a ação anulatória, com a inversão da sucumbência.

Em contrarrazões, o apelado alega, preliminarmente, a inadmissibilidade do recurso de apelação, uma vez que a sentença recorrida se fundamenta em jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal. No mérito, defende a inconstitucionalidade da CDA executada, com a modulação dos efeitos
ex tunc
.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178 do CPC.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou procedentes os pedidos iniciais, determinando a anulação da CDA n. 2017217896 e, consequentemente, a extinção da Execução Fiscal n. 1026592-31.2018.8.11.0041. Houve condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o proveito econômico obtido.

Inicialmente, analiso brevemente a preliminar de inadmissibilidade recursal suscitada nas contrarrazões. Argumenta a parte apelada que o recurso seria inadmissível por contrariar jurisprudência vinculante do Supremo Tribunal Federal.

A preliminar não merece acolhida. O recurso apresentado pelo Estado de Mato Grosso não se insurge contra a decisão do STF que declarou a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n. 21/2011, mas sim contra a interpretação realizada pelo juízo
a quo
quanto aos efeitos da modulação estabelecida Supremo Tribunal Federal. Trata-se, portanto, de divergência hermenêutica legítima acerca da aplicabilidade temporal da decisão proferida na ADI n. 4.628, o que indiscutivelmente autoriza o manejo do recurso de apelação, nos termos do art. 1.009 do Código de Processo Civil.

Superada a questão preliminar, passo à análise do mérito recursal.

Trata-se, na origem, de ação anulatória com pedido de liminar proposta por HG Comércio de Materiais Hidráulicos LTDA em face do Estado de Mato Grosso, objetivando a declaração de nulidade da Certidão de Dívida Ativa n. 2017217896 e, por conseguinte, a extinção da Execução Fiscal n. 1026592-31.2018.8.11.0041.

A pretensão anulatória se fundamenta, essencialmente, na alegada inconstitucionalidade dos Termos de Apreensão e Depósito n. 1073285-8 e 1092726-8, que ensejaram a CDA impugnada, sob o argumento de que teriam como base o Protocolo ICMS n. 21/2011, cuja inconstitucionalidade foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal.

O cerne da controvérsia reside, portanto, em verificar se a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS relativa aos fatos geradores ocorridos em agosto e novembro de 2013 é legítima, considerando a modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n. 21/2011 pelo Supremo Tribunal Federal.

Após minucioso exame dos autos e da legislação de regência, verifico que assiste razão ao Estado de Mato Grosso em seu inconformismo recursal.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4.628/DF, declarou a
inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n. 21/2011 do CONFAZ,
que estabelecia disciplina relacionada à exigência do ICMS nas operações interestaduais que destinem mercadoria ou bem a consumidor final não contribuinte do imposto, cuja aquisição ocorrer de forma não presencial.

Contudo, por razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, a Suprema Corte expressamente
modulou os efeitos de sua decisão
, nos seguintes termos: "
Por maioria, o Tribunal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade
a partir da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações em curso.
" (STF – ADI: 4628 DF 9933303-49.2011.1.00.0000, Relator: LUIZ FUX, Data de Julgamento: 17/09/2014, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 24/11/2014 - grifo nosso).

A decisão liminar a que se refere o acórdão foi proferida em
19/02/2014
, pelo Ministro Luiz Fux, e posteriormente ratificada pelo Plenário. A modulação dos efeitos estabelecida pelo STF significa, em termos pragmáticos, que as cobranças de ICMS DIFAL realizadas com base no Protocolo ICMS n. 21/2011, cujos fatos geradores sejam anteriores a
19/02/2014
, devem ser consideradas válidas, salvo se existente ação judicial em curso anterior àquela data.

In casu
, os fatos geradores que ensejaram a CDA impugnada ocorreram em agosto e novembro de 2013, portanto, em data anterior à concessão da medida liminar na ADI n. 4.628/DF. Ademais, não havia ação judicial em curso questionando a exigência tributária à época da concessão da liminar.

A presente ação anulatória foi
ajuizada apenas em 201
9, ou seja, aproximadamente cinco anos após a liminar concedida pelo STF. Não há, portanto, que se falar em "
ação em curso
" no momento da concessão da liminar, circunstância que afastaria a aplicação da modulação dos efeitos.

Nesse contexto, a cobrança consubstanciada na CDA n. 2017217896 está albergada pela modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, sendo, por conseguinte, plenamente válida e exigível.

Impende destacar que a própria razão de ser da modulação dos efeitos nas declarações de inconstitucionalidade é preservar as situações jurídicas consolidadas e evitar insegurança jurídica. Se a declaração de inconstitucionalidade retroagisse indiscriminadamente, afetando todas as relações jurídicas estabelecidas sob a égide da norma posteriormente declarada inconstitucional, estar-se-ia criando grave cenário de instabilidade institucional, mormente em se tratando de matéria tributária, com potenciais impactos devastadores nas finanças públicas estaduais.

O instituto da modulação dos efeitos, positivado no art. 27 da Lei n. 9.868/1999, traduz a preocupação do legislador com a segurança jurídica e a estabilidade das relações sociais, permitindo que o Supremo Tribunal Federal, por razões de excepcional interesse público ou de segurança jurídica, restrinja os efeitos da declaração de inconstitucionalidade ou decida que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado.

No caso específico da ADI n. 4.628/DF, o Supremo Tribunal Federal expressamente consignou que os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS n. 21/2011 somente se produziriam a partir da concessão da medida liminar, ocorrida em 19/02/2014, ressalvadas as ações já ajuizadas até aquela data, hipótese que não abrange a presente demanda.

O Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, em diversos precedentes, tem aplicado corretamente a modulação estabelecida pelo STF, como se verifica no julgamento do Agravo de Instrumento n. 1016007-04.2022.8.11.0000, de minha relatoria:

“AGRAVO INTERNO — AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL —
IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) INCIDENTE SOBRE A VENDA DE MERCADORIAS A CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES — AUSÊNCIA DE AÇÃO JUDICIAL DO CONTRIBUINTE ANTES DO DEFERIMENTO DA LIMINAR NA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Nº 4628, EM 19 DE FEVEREIRO DE 2014 — APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
.
É válida a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) a consumidor final não contribuinte do tributo em operações interestaduais, anteriores ao deferimento da liminar na ação direta de inconstitucionalidade nº 4628/DF em 21 de fevereiro de 2014, quando não há ação judicial em curso.
Recurso não provido”. (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1016007-04 .2022.8.11.0000, Relator.: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/04/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/05/2024 - destaquei).

Na mesma linha, colaciono os seguintes julgados:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO –
ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO
– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628
”
.
(TJMT, 0005963-61.2015.8.11.0040, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019 – destaquei).

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE –
PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI
– NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. (...) 3.
O SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA OU DE EXCEPCIONAL INTERESSE SOCIAL, RESTRINGIU OS EFEITOS DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21, COM A MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO, A PARTIR DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR, QUE OCORREU EM 19/02/2014, RESSALVADOS OS atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, CONSOANTE VISTO NA ESPÉCIE
. (...)” (TJMT, 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023 - destaquei).

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – LEGALIDADE DA EXAÇÃO –
DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 E/OU ANTERIORES – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI Nº 4.628 – CONVALIDAÇÃO
– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica e/ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do ICMS DIFAL PROTOCOLO CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014. Se os atos tributados ocorreram antes de 19/02/2014, não há que se falar em ilegalidade de seu lançamento.
Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção”. (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 0033034-35.2015.8.11 .0041, Relator.: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 05/06/2024 - destaquei).

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, para reformar integralmente a sentença recorrida e julgar improcedentes os pedidos formulados na ação anulatória, mantendo incólume a CDA n. 2017217896 e a respectiva Execução Fiscal n. 1026592-31.2018.8.11.0041. Inverto o ônus de sucumbência, condenando a parte autora ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2025