Tribunal: TJMT
Processo: 0017541-18.2015.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-11
Data de publicação: 2025-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017541-18.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Cessão de créditos não-tributários]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MFW ENGENHARIA E MINERACAO LTDA - CNPJ: 03.869.453/0006-51 (APELADO), FERNANDO AUGUSTO WENCHENCK BOTELHO - CPF: 906.133.926-04 (APELADO), FABRICIO GUSTAVO WENCHENCK BOTELHO - CPF: 041.428.116-06 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS GARANTIDO INTEGRAL. ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO DE PROMOÇÃO SOCIAL (FUPIS). INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS. FATOS GERADORES ANTERIORES À EC 87/2015. COBRANÇA FUNDADA EM NORMAS INEXISTENTES À ÉPOCA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1.

Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos da Execução Fiscal n. 0017541-18.2015.8.11.0041, ajuizada com base na CDA n. 20143043, que declarou, de ofício, a inexigibilidade dos créditos tributários referentes ao ICMS Garantido Integral, ICMS DIFAL e à contribuição ao Fundo de Promoção Social (FUPIS), extinguindo a execução fiscal, com fundamento no art. 485, IV, do CPC, à luz da jurisprudência consolidada do STF e do STJ.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.

Há três questões em discussão: (i) definir se é constitucional a cobrança do ICMS-DIFAL, com fatos geradores entre 2007 e 2009, à luz da EC 87/2015 e do Tema 1093 do STF; (ii) estabelecer se é legítima a cobrança de ICMS Garantido Integral instituído por decreto estadual; e (iii) determinar se a empresa de construção civil está obrigada a recolher a contribuição ao FUPIS, considerando a natureza facultativa do regime.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.

A cobrança de ICMS-DIFAL referente a fatos geradores ocorridos entre 2007 e 2009 é inconstitucional, por ausência de previsão constitucional à época. A EC 87/2015 somente entrou em vigor em 2015 e não retroage para alcançar fatos pretéritos, sob pena de violação ao princípio da irretroatividade tributária (CF, art. 150, III, a; CTN, art. 106).

4.

A modulação de efeitos do Tema 1093 do STF (RE 1.287.019/DF) não se aplica ao presente caso, pois a cobrança é anterior à própria existência da base constitucional que autorizaria o tributo, sendo o vício de natureza originária e absoluta.

5.

O ICMS Garantido Integral, instituído por meio de decreto estadual, sem respaldo em lei formal, é inconstitucional, nos termos do Tema 456 do STF (RE 598.677), que reafirma o princípio da legalidade estrita para a instituição de tributos.

6.

A cobrança da contribuição ao FUPIS não é exigível da empresa executada, por tratar-se de programa de adesão facultativa e por ser inaplicável à atividade de construção civil, conforme entendimento pacificado no STJ (Tema 261 e Súmula 432), sendo incabível a incidência de ICMS sobre aquisições interestaduais de insumos destinados à construção.

7.

A presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa é relativa e cede diante de prova idônea em contrário ou da ausência de suporte constitucional e legal para a cobrança, sendo legítima sua anulação pelo Judiciário, inclusive de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública (Lei 6.830/80, art. 3º, parágrafo único; CPC, art. 803, I).

8.

A LC estadual 631/2019, ao prever a remissão de créditos fundados em normas inconstitucionais, reforça o reconhecimento pelo próprio ente federativo da invalidade de tributos instituídos em desconformidade com a Constituição Federal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

9.

Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1.

A cobrança de ICMS-DIFAL fundada em fatos geradores anteriores à EC 87/2015 é inconstitucional, por ausência de previsão constitucional e de lei complementar vigente à época.

2.

O ICMS Garantido Integral, instituído por decreto estadual, é inconstitucional por afronta ao princípio da legalidade tributária.

3.

A contribuição ao FUPIS possui natureza facultativa e é inaplicável às empresas de construção civil, conforme jurisprudência consolidada.

4.

A Certidão de Dívida Ativa fundada em norma inconstitucional é nula, podendo sua nulidade ser reconhecida de ofício pelo Judiciário.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, I e III, a; 155, § 2º, VII e VIII; CTN, arts. 106, 202 e 203; Lei 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único; CPC/2015, art. 485, IV, e art. 803, I; LC Estadual/MT n. 631/2019, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093), ADI 4623, RE 598.677 (Tema 456); STJ, REsp 1.135.489/AL (Tema 261), Súmula 432/STJ; TJMT, Apelação Cível nº 1007482-17.2016.8.11.0041, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 18.03.2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra sentença prolatada pelo juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual de Cuiabá, que, nos autos da Execução Fiscal n. 0017541-18.2015.8.11.0041, ajuizada com base na Certidão de Dívida Ativa n. 20143043, acolheu parcialmente Embargos de Declaração, opostos pela própria Fazenda Pública e, ao retificar decisão anterior, declarou a inexigibilidade dos créditos tributários relacionados ao ICMS Garantido Integral, ao ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) e à contribuição ao Fundo de Promoção Social – FUPIS, extinguindo a execução fiscal, com fulcro no art. 485, IV, do CPC.

A sentença entendeu ser inconstitucional a cobrança do ICMS Garantido Integral, por ter sido instituído por decreto, em afronta à reserva legal (à luz do Tema 456 do STF – RE 598.677).

Reconheceu, ainda, a inconstitucionalidade do DIFAL com base no §6º do art. 25 da Lei Estadual nº 7.098/98, julgado inconstitucional pelo STF na ADI 4623, aplicando à hipótese o efeito
ex tunc
da decisão.

Por fim, afastou a cobrança do FUPIS, ao fundamento de que a empresa executada, atuante na construção civil, não se caracteriza como contribuinte de ICMS, sendo-lhe inaplicável o regime de substituição, nos termos da Súmula 432/STJ, e por não ser a adesão ao programa compulsória.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que a sentença desconsiderou os efeitos da modulação firmada no julgamento do Tema 1093 do STF – RE 1.287.019/DF, segundo o qual as ações em curso até 31/12/2021 não estariam abrangidas pela declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL, garantindo, assim, sua exigibilidade até o exercício de 2021.

Alega, ainda, que a adesão da executada ao programa FUPIS, mesmo sendo opcional, vincula o contribuinte à obrigação de recolher a respectiva contribuição, sobretudo porque se declarou contribuinte de ICMS perante o fisco estadual.

Requer, ao final, a reforma da sentença, com o restabelecimento da execução fiscal e a condenação do apelado ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios recursais.

Ausentes as contrarrazões.

Sem parecer da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consignado no relatório, o Estado de Mato Grosso se insurge contra a sentença que julgou a Execução Fiscal, declarando nula a Certidão de Dívida Ativa n. 20143043.

Extrai-se do caderno processual que o Estado de Mato Grosso ajuizou a Execução Fiscal em face de MFW Engenharia e Mineração Ltda., Fabricio Gustavo Wenchenck Botelho e Fernando Augusto Wenchenck Botelho, objetivando a cobrança de débitos tributários consubstanciados na Certidão de Dívida Ativa n. 20143043, no valor originário de R$ 99.265,40 (noventa e nove mil, duzentos e sessenta e cinco reais e quarenta centavos).

A CDA refere-se a infrações tributárias consistentes na falta de recolhimento de ICMS Diferencial de Alíquota, de contribuição ao Fundo de Promoção Social (FUPIS) e de ICMS Garantido Integral, relativos a aquisições interestaduais de mercadorias pela executada, empresa que atua no ramo da construção civil.

A magistrada de primeiro grau, após análise dos autos e considerando entendimento jurisprudencial consolidado pelos Tribunais Superiores, reconheceu, de ofício, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota, com fundamento na decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 4623, que declarou a inconstitucionalidade do § 6º do artigo 25 da Lei Estadual n. 7.098/1998.

Quanto ao ICMS Garantido Integral, a sentença fundamentou-se no Tema 456 de repercussão geral (RE 598.677), que vedou a antecipação do recolhimento do tributo por meio de decreto, sem lei em sentido estrito.

Relativamente ao FUPIS, o juízo de origem considerou que empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos, aplicando a Súmula 432 do Superior Tribunal de Justiça, sendo irrelevante a adesão facultativa ao programa estadual.

Dessa sentença, se insurge o Estado de Mato Grosso.

Pois bem.

A questão central submetida a esta Câmara consiste em definir se a sentença que declarou a inexigibilidade dos créditos tributários inscritos na Certidão de Dívida Ativa n. 20143043, referentes à cobrança de ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL), Falta de Recolhimento ao Fundo de Promoção Social (FUPIS) e ICMS Garantido Integral, merece ser mantida ou reformada.

A solução da controvérsia exige a análise da existência de fundamento constitucional e legal válido à época dos fatos geradores que ensejaram a constituição do crédito tributário, bem como da natureza jurídica da atividade econômica exercida pela empresa executada e suas implicações para a incidência do ICMS.

A análise dos autos revela uma questão temporal de fundamental importância que não pode ser ignorada na solução da controvérsia.

Os fatos geradores que deram origem aos créditos tributários, ora executados, ocorreram em 2007, 2008 e 2009 (id. 317757862, fl.3), enquanto a Emenda Constitucional 87/2015, que introduziu a previsão constitucional para a cobrança do DIFAL, somente foi promulgada em abril de 2015.

Essa circunstância temporal é determinante para a correta aplicação dos institutos jurídicos pertinentes ao caso.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário 1.287.019/DF (Tema 1093 da repercussão geral), fixou a tese de que "
a cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional n. 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
".

Na mesma oportunidade, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão para que produzisse efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, ressalvando as ações judiciais em curso.

Entretanto, a modulação de efeitos estabelecida pelo STF possui escopo específico e delimitado, aplicando-se exclusivamente às cobranças do DIFAL realizadas com fundamento na Emenda Constitucional 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015.

A decisão paradigma não possui alcance para validar cobranças realizadas antes mesmo da existência da previsão constitucional que fundamenta o tributo em questão.

No caso dos autos, os fatos geradores ocorreram em 2007, 2008 e 2009, e a CDA foi constituída em 2014 (id. 317757862, fls. 3/5), época em que inexistia qualquer previsão constitucional para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS.

A Constituição Federal, em sua redação originária, não contemplava tal possibilidade, que somente foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015.

Dessa forma, a cobrança realizada pelo Estado de Mato Grosso fundamentou-se em interpretação extensiva e analógica da legislação tributária, em flagrante violação ao princípio da estrita legalidade previsto no artigo 150, inciso I, da Constituição Federal.

O reconhecimento da ilegalidade desses créditos tributários encontra respaldo no próprio Estado de Mato Grosso, que editou a Lei Complementar Estadual n. 631/2019, estabelecendo em seu artigo 3º a remissão e anistia dos "
créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea 'g' do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal
".

A edição dessa lei complementar representa verdadeira confissão do ente federativo quanto à ilegalidade das cobranças realizadas sem a devida base constitucional.

O reconhecimento legislativo da invalidade dos créditos tributários constitui elemento objetivo que reforça a impossibilidade de aplicação da modulação de efeitos aos casos como o presente, onde o vício é de natureza originária e absoluta.

Não se pode perder de vista que a natureza jurídica dos vícios identificados nos créditos tributários em execução é substancialmente diversa daquela que foi objeto da modulação no Tema 1093.

Enquanto no paradigma do STF tratava-se de inconstitucionalidade relativa decorrente da ausência de lei complementar para disciplinar tributo previsto constitucionalmente, no presente caso, verifica-se nulidade absoluta em razão da total ausência de previsão constitucional à época dos fatos geradores.

A distinção entre essas duas situações é fundamental para a correta aplicação dos institutos jurídicos.

A modulação de efeitos tem por finalidade conferir segurança jurídica às relações consolidadas com base em norma constitucional
existente, ainda que posteriormente reconhecida como dependente de regulamentação específica.

Diversamente, não se pode aplicar referido instituto para convalidar atos praticados sem qualquer amparo constitucional, sob pena de violação aos princípios fundamentais do direito tributário.

O princípio da irretroatividade da lei tributária, consagrado
no artigo 106 do Código Tributário Nacional, impede que a Emenda Constitucional 87/2015 produza efeitos sobre fatos geradores anteriores à sua vigência.

A aplicação retroativa da norma constitucional para validar cobranças pretéritas configuraria criação de tributo
ex post facto
, em afronta à segurança jurídica e ao devido processo legal.

O entendimento consolidado desta Corte de Justiça, reconhece que os tributos instituídos em violação aos princípios constitucionais são passíveis de declaração de nulidade de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública.

E, ainda,
a jurisprudência deste Tribunal tem sido firme no sentido de reconhecer a invalidade de créditos tributários constituídos com base em normas editadas em desconformidade com os comandos constitucionais, especialmente quando se verifica a ausência de competência tributária ou de previsão legal adequada, visando preservar a supremacia da Constituição e a observância dos direitos fundamentais dos contribuintes. Senão vejamos:

EMENTA: DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS-DIFAL. CRÉDITOS RELATIVOS AOS EXERCÍCIOS DE 2009 A 2010. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO LEGAL ESPECÍFICO NO TÍTULO EXECUTIVO. INCONSTITUCIONALIDADE DO CONVÊNIO ICMS 93/2015 ANTES DA EDIÇÃO DA LC 190/2022. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 1093 DO STF. PRINCÍPIOS DA IRRETROATIVIDADE E DA LEGALIDADE TRIBUTÁRIA. NULIDADE DA CDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que que negou provimento à apelação do Estado de Mato Grosso, mantendo sentença que declarou a ilegalidade/inconstitucionalidade dos créditos de ICMS GARANTIDO INTEGRAL, ICMS GARANTIDO NORMAL, ICMS GARANTIDO INTEGRAL FORMAÇÃO DE ESTOQUE, ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO e ICMS-DIFAL nas operações realizadas em 2009 e 2010, extinguindo a execução fiscal sem resolução de mérito.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia reside em determinar se o Estado de Mato Grosso pode cobrar o ICMS-DIFAL referente a fatos geradores ocorridos em 2009 e 2010, com fundamento no Convênio ICMS 93/2015 e legislações estaduais posteriores à Emenda Constitucional nº 87/2015.

III. Razões de decidir

3. O STF declarou inconstitucionais as cláusulas do Convênio ICMS 93/2015 por ausência de lei complementar regulamentadora da matéria, conforme decidido no Tema 1093 (RE 1287019 e ADI 5469).

4. A modulação dos efeitos da decisão do STF prevê a validade das cobranças apenas a partir de 2022, salvo ações ajuizadas antes do julgamento do tema.

5. No caso, os fatos geradores ocorreram em 2009 e 2010, período anterior à EC 87/2015 e à legislação estadual invocada, violando os princípios da legalidade e da irretroatividade tributária.

6. o crédito de ICMS-DICAL inscrito na CDA executada carece de fundamento legal específico que respalde o lançamento tributário, o que configura vício insanável, acarretando sua nulidade, nos termos do art. 202 do CTN e do art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/1980.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "É nula a Certidão de Dívida Ativa que não apresenta fundamento legal específico referente à cobrança de ICMS-DIFAL em operações interestaduais, quando os fatos geradores ocorreram antes da Emenda Constitucional nº 87/2015, em afronta aos princípios da legalidade e da irretroatividade tributária."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, I, e § 2º, VII e VIII; CTN, arts. 202 e 203; Lei nº 6.830/1980, art. 2º, § 5º.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 5469 e RE 1287019 (Tema 1093).

(N.U 1019163-81.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/11/2025, Publicado no DJE 05/11/2025)

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). FATOS GERADORES ENTRE 2007 E 2009. AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONSTITUCIONAL À ÉPOCA. NULIDADE DA CDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo de Instrumento interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida nos autos de execução fiscal ajuizada em face da empresa Renato Anez de Paiva – ME, que, de ofício, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS-DIFAL relativos a fatos geradores ocorridos entre 2007 e 2009, declarando extinta a execução fiscal com base no art. 803, I, do CPC e determinando o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa nº 20144387.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em verificar se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado de Mato Grosso referente a operações interestaduais realizadas entre 2007 e 2009, com base em legislação e fundamentos constitucionais e infraconstitucionais posteriores à ocorrência dos fatos geradores.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A Constituição Federal, em sua redação originária, não previa a cobrança do diferencial de alíquotas de ICMS em operações interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, tendo tal previsão sido inserida apenas com a Emenda Constitucional nº 87/2015.

4. O STF, ao julgar o Tema 1.093 (RE 1.287.019/DF e ADI 5.469/DF), declarou a inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL sem prévia edição de lei complementar, modulando os efeitos da decisão para resguardar cobranças efetuadas até 2021 com base na EC 87/2015 e no Convênio ICMS 93/2015.

5. A modulação dos efeitos do STF não alcança fatos geradores ocorridos antes da própria existência da base constitucional, como no caso dos autos (2007 a 2009), razão pela qual não é possível conferir validade à cobrança.

6. A CDA está fundada em norma estadual e interpretação extensiva da legislação tributária sem respaldo constitucional à época dos fatos geradores, em afronta ao princípio da legalidade tributária (CF/1988, art. 150, I) e ao princípio da irretroatividade da norma tributária (CTN, art. 106).

7. A edição da Lei Complementar Estadual nº 631/2019, que concedeu remissão e anistia de créditos tributários instituídos em desacordo com a Constituição, reforça o reconhecimento legislativo da ilegalidade das cobranças.

8. A posterior edição da LC 190/2022 e a criação do Portal DIFAL não têm o condão de convalidar cobranças pretéritas sem fundamento constitucional, sob pena de retroação vedada pelo ordenamento jurídico.

9. A jurisprudência do TJMT é pacífica no sentido de reconhecer a nulidade de créditos tributários fundados em norma inconstitucional, inclusive de ofício, por se tratar de matéria de ordem pública (Lei 6.830/80, art. 3º, parágrafo único; CPC, art. 803, I).

IV. DISPOSITIVO E TESE

10. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

1. A cobrança de ICMS-DIFAL por fatos geradores ocorridos antes da Emenda Constitucional nº 87/2015 é inconstitucional, por ausência de previsão constitucional e de lei complementar vigente à época.

2. A modulação de efeitos no Tema 1.093 do STF não se aplica a fatos geradores pretéritos à própria base constitucional do tributo.

3. É nula a CDA fundada em norma inconstitucional, sendo admissível o reconhecimento de ofício dessa nulidade pelo juízo, por se tratar de matéria de ordem pública.

______________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, I, e 155, § 2º, VII e VIII; CTN, arts. 106, 202 e 203; Lei 6.830/1980, art. 3º, parágrafo único; CPC/2015, art. 803, I.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1093), ADI 5.469/DF; TJMT, Apelação Cível nº 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, j. 2024; TJMT, Apelação Cível nº 1007482-17.2016.8.11.0041, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 18.03.2025.

(N.U 0021202-05.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/10/2025, Publicado no DJE 31/10/2025)

Esse
posicionamento encontra fundamento no parágrafo único do artigo 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, inciso I, do Código de Processo Civil.

Outrossim, frisa-se que não prospera a alegação do Estado recorrente de que a posterior edição da Lei Complementar 190/2022 e a implementação do Portal DIFAL confeririam legalidade às cobranças pretéritas.

A validade de um ato tributário deve ser aferida com base na legislação vigente à época de sua prática, não podendo ser convalidado por normas posteriores que não possuem eficácia retroativa.

Ademais, mesmo que se admitisse a aplicação da modulação de efeitos aos presentes autos, o que se faz apenas para argumentar, seria necessário verificar se os requisitos específicos estabelecidos pelo STF foram atendidos.

A Corte Suprema ressalvou da modulação "as ações judiciais em curso", considerando como tais, aquelas ajuizadas até a data do julgamento do paradigma.

No caso concreto, embora a Execução Fiscal tenha sido ajuizada em 2015, o vício constitucional identificado é anterior e independe da decisão do STF, razão pela qual a modulação não teria aplicabilidade.

A manutenção da cobrança de tributos manifestamente ilegais ofende os princípios da moralidade administrativa e da boa-fé objetiva que devem pautar a atuação da Administração Pública, de modo que o Estado não pode se beneficiar de cobranças realizadas sem amparo legal, ainda que posteriormente venha a existir previsão normativa para situações similares.

No que se refere à cobrança do Fundo de Promoção Social (FUPIS), a sentença corretamente reconheceu a inaplicabilidade dessa exigência à empresa executada, que exerce atividade econômica no ramo da construção civil.

Como se sabe, o FUPIS foi instituído pela Lei Estadual n. 8.059/2003, regulamentada pelo Decreto n. 4.314/2004, constituindo programa facultativo que permite aos contribuintes do ICMS destinar até trinta por cento do imposto devido ao fundo estadual, beneficiando-se de redução da carga tributária.

Com efeito, o artigo 11, § 1º, da Lei n. 8.059/2003 estabelecia expressamente que o tratamento tributário previsto naquele dispositivo é opcional para o contribuinte, devendo ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.

A adesão ao programa, portanto, constitui faculdade do contribuinte, não obrigação, configurando-se como incentivo fiscal de natureza voluntária.

A questão central para o deslinde dessa controvérsia consiste em determinar se empresas de construção civil, que adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização como insumos em suas obras, são obrigadas ao recolhimento do diferencial de alíquota do ICMS e, por consequência, da contribuição ao FUPIS incidente sobre esse diferencial.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial n. 1.135.489/AL, submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil não estão obrigadas ao recolhimento de ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Esse entendimento foi cristalizado na Súmula 432 daquela Corte Superior, que estabelece textualmente que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais".

Ora, confere-se dos autos que o Estado de Mato Grosso não trouxe aos autos qualquer elemento probatório apto a demonstrar que a empresa executada teria praticado operações de comercialização de mercadorias, limitando-se a invocar genericamente a presunção de legitimidade da Certidão de Dívida Ativa.

Essa presunção, conquanto exista e possua relevância processual, é relativa (
juris tantum
), admitindo prova em contrário, e não dispensa a Fazenda Pública de demonstrar, quando questionada especificamente a natureza da atividade do contribuinte e a ocorrência do fato gerador, que efetivamente houve circulação jurídica de mercadorias apta a ensejar a incidência do ICMS.

Nesse aspecto, a presunção de legitimidade da CDA refere-se aos aspectos formais do lançamento e à regularidade dos procedimentos administrativos de constituição do crédito tributário, não dispensando a demonstração da ocorrência do fato gerador quando este é fundamentadamente questionado pelo executado.

No presente caso, a natureza da atividade da empresa executada, por si só, é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da cobrança do diferencial de alíquota e da contribuição ao FUPIS.

Importante registrar, ainda, que a declaração de inconstitucionalidade ou de nulidade de créditos tributários pode ser reconhecida de ofício pelo Poder Judiciário, independentemente de provocação expressa do contribuinte, por se tratar de matéria de ordem pública que transcende o interesse meramente individual das partes.

Esse entendimento aplica-se com especial relevo no âmbito do Direito Tributário, no qual o princípio da legalidade constitui garantia fundamental do contribuinte e limite objetivo ao poder de tributar, não se admitindo a cobrança de tributo desprovido de fundamento constitucional e legal válido.

Nessa linha de intelecção, portanto, confere-se que a sentença recorrida encontra-se em perfeita sintonia com a jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, bem como com o entendimento pacificado deste Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, não merecendo qualquer reparo.

Os fundamentos jurídicos apresentados pelo apelante, conquanto bem articulados, não possuem o condão de infirmar a correção do decisum proferido em primeiro grau de jurisdição, revelando-se infrutífera a insurgência recursal.

Assim, a manutenção da sentença impõe-se como medida de justiça, assegurando-se ao contribuinte a proteção contra cobranças tributárias desprovidas de fundamento constitucional e legal válido, em observância aos princípios fundamentais que regem o Sistema Tributário Nacional.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recuso de Apelação, mantendo-se, dessarte, integralmente a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2025