Tribunal: TJMT
Processo: 1045854-59.2021.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-04
Data de publicação: 2025-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045854-59.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Apreensão]
Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[PROTERMICA CLIMATIZACAO LTDA - CNPJ: 03.736.372/0001-79 (APELADO), SANDRO LUIZ RODRIGUES ARAUJO - CPF: 003.586.839-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
: DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE INSUMOS. INEXIGIBILIDADE DO TRIBUTO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE RECURSAL REJEITADA. APLICAÇÃO DA TAXA SELIC NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em Exame

1.

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que, nos autos da Ação de Anulação de Termo de Apreensão e Depósito, declarou a nulidade de débitos tributários de ICMS relativos aos TADs n. 1149924-6 e 1149927-8, determinou a restituição do valor recolhido (R$ 16.567,01) com atualização monetária, e condenou o Estado ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico. A empresa autora alegou que os materiais transportados eram insumos aplicados em obra de empreitada global, não incidindo ICMS.

II. Questão em Discussão

2.

Há três questões em discussão: (i) verificar se o recurso de apelação preenche o requisito da dialeticidade recursal; (ii) definir se incide ICMS sobre insumos adquiridos em operação interestadual por empresa de construção civil para utilização em obra de empreitada; e (iii) determinar o índice aplicável à correção monetária e aos juros na repetição de indébito tributário.

III. Razões de Decidir

3.

A preliminar de ausência de dialeticidade recursal deve ser rejeitada quando a peça recursal ataca os fundamentos da sentença e requer sua reforma, nos termos do art. 1.010, II, do CPC.

4.

O ICMS não incide sobre a aquisição de materiais por empresas de construção civil quando os insumos são utilizados em obra de empreitada global, sujeita ao ISS, conforme a LC n. 116/2003 e a jurisprudência do STJ consolidada na Súmula 432.

5.

O fato gerador do ICMS exige circulação jurídica de mercadoria com transferência de titularidade, o que não ocorre quando há apenas incorporação de materiais à obra como insumos, adquiridos de terceiros.

6.

A jurisprudência do STF veda a utilização da apreensão de mercadorias como meio coercitivo para a cobrança de tributos (Súmula 323), sendo ilegal a exigência do ICMS como condição para liberação dos bens.

7.

A restituição de valores pagos indevidamente à Fazenda Pública deve ser atualizada segundo a Taxa Selic, nos termos do art. 3º da EC n. 113/2021 e da tese fixada pelo STF no Tema 1419 da repercussão geral (ARE 1557312).

IV. Dispositivo e Tese

8.

Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.

A apelação deve ser conhecida quando a peça recursal apresenta impugnação minimamente vinculada aos fundamentos da sentença, atendendo ao princípio da dialeticidade recursal.

2.

Não incide ICMS sobre insumos adquiridos por empresa de construção civil em operação interestadual, quando destinados à execução de obra de empreitada global, sujeita ao ISS.

3.

A restituição de indébito tributário em favor do contribuinte deve observar a Taxa Selic como índice único para atualização monetária e juros, conforme disposto na EC n. 113/2021 e no Tema 1419 da repercussão geral do STF.

____________________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 150, I, e 155, II; CPC, art. 1.010, II; CTN, art. 151, II; LC n. 87/1996, art. 2º; LC n. 116/2003, item 7.02; EC n. 113/2021, art. 3º; RICMS/MT, art. 427, II.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Súmula 432; STJ, REsp n. 1.135.489/AL, rel. Min. Luiz Fux, j. 01.02.2010 (repetitivo); STF, Súmula 323; STF, ARE 1557312, rel. Min. Luiz Fux, j. 21.03.2024 (Tema 1419); STJ, AgInt no AREsp n. 1776084/GO, rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 14.03.2022; TJMT, RAC n. 0051769-53.2014.8.11.0041, rel. Des. Edson Dias Reis, j. 13.11.2024; TJMT, MS n. 0043337-45.2014.8.11.0041, rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 01.02.2024.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da
Ação de Anulação de Termo de Apreensão e Depósito
, ajuizada pela pessoa jurídica Protérmica Climatização Ltda., em desfavor da Fazenda Pública Estadual.

O Juiz de Primeiro Grau julgou procedentes os pedidos iniciais, declarou a nulidade dos débitos tributários de ICMS lançados nos TADs n. 1149924-6 e n. 1149927-8, e condenou o ente estatal a restituir, na forma simples, o montante já recolhido (R$ 16.567,01), com a devida atualização, bem como ao reembolso das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

Em suas razões recursais, a Fazenda Pública Estadual alega que as mercadorias foram produzidas pela empresa em outro estado, configurando exceção que implicaria a incidência de ICMS.

Defende, ainda, que a correção monetária e juros deveriam seguir a Taxa Selic, conforme Emenda Constitucional n. 113/2011.

Nas contrarrazões (id. 317669375), a Protérmica suscitou a preliminar de ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, sob a alegação de que Estado apenas repetiu os argumentos da contestação sem impugnar especificamente os fundamentos da sentença.

E, no mérito, reforçou que não houve circulação mercantil de mercadorias, mas simples transporte de insumos para aplicação em obra de empreitada, o que não configura fato gerador de ICMS.

A Procuradora-Geral de Justiça manifestou pela ausência de interesse público capaz de justificar sua intervenção no feito (id.

323126890).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme relatado, o Estado de Mato Grosso insurge-se contra a sentença do Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que julgou procedente o pedido da
Ação de Anulação de Termo de Apreensão e Depósito
, ajuizada pela pessoa jurídica Protérmica Climatização Ltda., declarou a nulidade dos débitos tributários de ICMS lançados nos TADs n. 1149924-6 e n. 1149927-8, e condenou o ente estatal a restituir, na forma simples, o montante já recolhido (R$ 16.567,01), com a devida atualização, bem como ao reembolso das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência de 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

Importante consignar que a fundamentação jurídica do ato sentencial baseia-se na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), que exclui do campo de incidência do ICMS mercadorias destinadas à prestação de serviços sujeitos ao ISS; na Lei Estadual n. 7.098/1998 e no Decreto n. 1.944/89 (RICMS/MT), especialmente o artigo 427, inciso II, que veda a incidência de ICMS sobre fornecimento de material adquirido de terceiros por empreiteiro para aplicação em obra.

A jurisprudência consolidada no Superior Tribunal de Justiça por meio do Enunciado da Súmula n. 432 encontra-se no sentido de que “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Pois bem.

Primeiramente, necessário apreciar a preliminar suscitada pela Apelada.

Da Preliminar de Ofensa ao Princípio da Dialeticidade Recursal

A empresa Recorrida defende o não conhecimento do Apelo, ante a ausência de dialeticidade
recursal
, alegando inexistir impugnação específica
a
os fundamentos da sentença recorrida.

É cediço que, em matéria de recursos, vige o princípio da dialeticidade, ou congruência, segundo o qual o recurso deve ser discursivo, ou seja, precisa declinar as razões da reforma da decisão impugnada.

Se o apelante não ataca, especificamente, os fundamentos da sentença que deseja rebater, descumpre o disposto no artigo 1.010, inciso II, do CPC, o que constitui óbice ao seu conhecimento.

Nesse sentido, trago o seguinte precedente do STJ:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO ANULATÓRIA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. FUNDAMENTAÇÃO. DEFICIÊNCIA. SÚMULA Nº 284/STF.
FUNDAMENTOS DA SENTENÇA. IMPUGNAÇÃO. AUSÊNCIA. PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL.
I
NOBSERVÂNCIA.

1. [...
].

3.
Embora a mera reprodução dos argumentos expostos na defesa não afronte, por si só, o princípio da dialeticidade, não há como conhecer da apelação se a parte não impugna os fundamentos da sentença.

4. Agravo interno não provido. (
AgInt
no
AREsp
n. 1776084/GO, Terceira Turma, Relator Min. Ricardo Villas Bôas
Cueva
, julgado em 14/03/2022, publicado em 18/03/2022). [Sem negrito no original].

No presente caso, ao contrastar a peça recursal com a sentença recorrida, observa-se que os fundamentos daquela possuem relação com os fundamentos desta,
e há pedido para
reforma do ato sentencial, inclusive, no que se refere aos consectários legais aplicados ao valor da condenação.

Diante disso,
REJEITO
a preliminar suscitada.

É como voto.

Da apreciação do Mérito Recursal

Denota-se dos autos que a Protérmica Climatização Ltda., ajuizou a Ação Anulatória em desfavor do Estado de Mato Grosso, sustentando, em síntese, que, em 11/03/2021, fora contratada pela empresa Comercial Carapa de Secos e Molhados, para fornecimento e execução de obra do Sistema de Climatização na Loja de Primavera do Leste e, ao se deslocar da sua sede até o local da prestação dos serviços, e passar pelo posto fiscal situado na divisa do Estado do Mato Grosso com o Mato Grosso do Sul em 1º/09/2021, teve o veículo de placa GCS9H49 parado e retido no Posto de Fiscalização de Correntes, localizado no município de Itiquira-MT, por suposta infração dos Arts. 2º e 3º, 72, I,;Art. 95, Art. 174, 325, 336, 351 e 354 do RICMS-MT.

Asseverou que está demonstrado que os equipamentos e insumos transportados seriam aplicados em uma empreitada de engenharia, executada pela Agravante e enquadrada no item 7.02, da lista de serviços da Lei Complementar n. 116/2003.

Discorreu sobre a ilegalidade da autuação, considerando que se sujeita ao recolhimento de ISSQN, considerando que os produtos transportados foram aplicados na obra de engenharia de empreitada global.

O Fisco exigiu recolhimento de ICMS sobre os materiais transportados, resultando no pagamento de R$ 16.567,01, condicionado à liberação da mercadoria. A empresa argumentou que os materiais eram insumos para obra de empreitada global, tipificada no item 7.02 da Lei Complementar nº 116/2003, portanto sujeitos exclusivamente ao ISSQN (competência municipal) e não ao ICMS estadual.

O Juízo de primeira instância acolheu os argumentos da empresa, declarando nulos os débitos tributários de ICMS e reconhecendo a inexigibilidade do tributo.

Diante disso, a sentença determinou a restituição do valor pago (R$ 16.567,01), corrigido pelo índice IGP-DI desde o pagamento indevido, com juros moratórios de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado, além de condenar o Estado ao ressarcimento das custas processuais e honorários advocatícios de sucumbência arbitrados em 10% sobre o valor atualizado do proveito econômico obtido.

A matéria do presente caso é deveras conhecida, já que recai na discussão sobre a exigibilidade do ICMS, incidente nas aquisições interestaduais que envolvem mercadorias para utilização como insumos nas obras que executam, dado que a empresa Agravante atua no ramo de serviço de engenharia, construção e serviço por empreitada global.

Certo é que que está mais do que comprovado, no caso, que o fornecimento dos insumos apreendidos decorreu de contrato de empreitada, supervisionado por profissional habilitado (engenheiro), tendo sido as mercadorias adquiridas de terceiros, posteriormente, incorporadas ao imóvel construído, com a montagem realizada no imóvel do tomador do serviço.

Desta feita, a Apelada que atua no ramo de serviço de engenharia e construção civil, disciplinado pela Lei Complementar n. 116/2003, que trata da incidência, principalmente, do ISS, permite a incidência excepcional do ICMS, nas hipóteses em que a prestação do serviço ocorre com o “fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços”, o que não é o caso, objeto dos presentes autos.

Sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, na oportunidade de julgamento do Recurso Especial n. 1.135.489/AL, de relatoria do Exmo. Ministro Luiz Fux, sob o rito dos repetitivos, enfatizou o entendimento de que as empresas de engenharia e construção civil, quando adquirem bens necessários para sua atividade fim, não são contribuintes de ICMS.

As decisões das inúmeras demandas repetitivas, inclusive sobre o tema, formaram o Enunciado da Súmula n. 432, da Corte Superior:
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Eis o acórdão paradigma:

TRIBUTÁRIO – AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL. INEXIGIBILIDADE – ORIENTAÇÃO CONSOLIDADA NO RESP. 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ –AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.

I. Na forma da jurisprudência, “a Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.135.489/AL, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 01/02/2010, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, decidiu que as empresas do ramo da construção civil, quando adquirem de outro estado da federação materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário. Aplicação da Súmula 432/STJ: ‘As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais’” (STJ, AgRg no Ag 1.361.422/PE, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 09/03/2012). II. Agravo Regimental improvido. (AgRg no REsp 1536852/PB, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, DJe 17/03/2016).

Consigno, também, que esse é o entendimento desta Corte Estadual. Veja-se:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. SÚMULA 432/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou a inexistência de créditos tributários relativos ao diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas pela Construtora Pacto Ltda em operações interestaduais para aplicação em construção civil.

II. Questão em discussão

2. Verificar a legalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS sobre mercadorias adquiridas em operações interestaduais por empresa do ramo de construção civil.

III. Razões de decidir

3. As construtoras são, em regra, contribuintes do ISS e não do ICMS, não se sujeitando ao diferencial de alíquota, conforme entendimento consolidado no STJ (Súmula 432).

4. O STJ firmou jurisprudência no sentido de que não incide ICMS sobre mercadorias adquiridas por construtoras para uso em suas obras, por não se tratar de operação mercantil.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso desprovido. (RAC 0051769-53.2014.8.11.0041, Relator: Edson Dias Reis, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2024, Publicado no DJE 13/11/2024).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ICMS — SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – APREENSÃO DE MERCADORIA – COAÇÃO PARA RECOLHIMENTO DO ICMS – ILEGALIDADE – SÚMULA 323 DO STF – LIBERAÇÃO DAS MERCADORIAS – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO PLEITEADO - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA, EM REEXAME.

1 – O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS (Súmula n. 432 do STJ).

2 – Nos termos da Súmula n. 323 do Supremo Tribunal Federal, “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”, de modo que se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido.

3 – Inexistindo pleito relacionado à suspensão de exigibilidade ou à anulação do Termo de Apreensão e Depósito
sub judicie
, necessário se faz retificação da sentença nesse aspecto específico. (MS 0043337-45.2014.8.11.0041, Relator: Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/02/2024, Publicado no DJE 01/02/2024).

APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – TRIBUTÁRIO – AÇÃO CAUTELAR – DEPÓSITO DE VALORES – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA ALÍQUOTA DE ICMS –EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS – RECURSO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

A suspensão da exigibilidade do crédito, na modalidade do depósito do montante integral, é um direito subjetivo do contribuinte, de modo que sua aplicação decorre, exclusivamente, da condição prevista no inciso II do art. 151 do CTN.

A providência judicial concedida em sede cautelar tem finalidade eminentemente preventiva, ou seja, objetiva-se por intermédio dessa via processual salvaguardar a possibilidade da satisfação ou do exercício de um suposto direito defendido em processo de conhecimento.

As empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS (Súmula 432 do STJ).

A continuidade da apreensão de mercadorias em trânsito, com a indisponibilização do bem além do estrito prazo necessário a tal apuração, constitui meio coercitivo para pagamento de tributos, conforme disposto na no verbete sumular nº 323/STF, o que deve coibido pelo Judiciário.

Portanto, presentes o fumus boni iuris e o periculum in mora, a hipótese é de ratificação da sentença e desprovimento do recurso. (RAC.RNS 0009184-06.2002.8.11.0041, Relatora: Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2023, Publicado no DJE 12/07/2023).

No caso, tendo em vista que empresa Apelada adquiriu as mercadorias para uso e consumo na execução no serviço contratado de empreitada geral, não há que se falar em operação mercantil sujeita à cobrança de ICMS, devendo a sentença prolatada ser mantida nesse ponto.

Por outro lado, a razão acompanha o Estado quanto à alegação de que a correção monetária e os juros deveriam seguir a Taxa Selic, conforme Emenda Constitucional n. 113/2021.

É cediço que desde a entrada em vigor da referida Emenda Constitucional, os débitos da Fazenda Pública passaram a ser calculados com a incidência dessa taxa para juros e correção monetária.

O Supremo Tribunal Federal confirmou a questão ao firmar a tese de repercussão geral, no julgamento do ARE 1557312 (Tema 1419), no seguinte sentido:
A taxa SELIC, prevista no art. 3º da EC 113/2021, é aplicável para a atualização de valores em qualquer discussão ou condenação da Fazenda Pública, inclusive na cobrança judicial de créditos tributários
.

Dessa forma, a sentença deve ser reformada apenas nesse ponto.

Forte nessas razões,
REJEITO
a preliminar de ausência de dialeticidade recursal e, no mérito,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto pelo Estado de Mato Grosso, tão somente para determinar a incidência da taxa Selic para os juros e correção monetária na atualização do valor a ser reembolsado pelo Estado, conforme previsão da EC n. 113/2021 e do Tema 1419 da repercussão geral do STF

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2025