Tribunal: TJMT
Processo: 1013712-91.2024.8.11.0042
Relator(a): JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão julgador: JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-08
Data de publicação: 2025-07-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013712-91.2024.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Turma Julgadora:

[DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSIVALDO DA CONCEICAO - CPF: 970.260.501-68 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, ACOMPANHADO PELO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. FICOU VENCIDO O DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR PAULO SÉRGIO CARREIRA DE SOUZA.

E M E N T A

.
EMENTA:
DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E FAVORECIMENTO REAL. POSSE DE DROGA E CELULAR EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
.
INSUFICIÊNCIA DE PROVAS PARA CONFIGURAÇÃO DO TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE
ANIMUS DE MERCANCIA
.
INEXISTÊNCIA DE CONDUTA NUCLEAR
DO ART. 349-A DO CÓDIGO PENAL. CONDENAÇÕES AFASTADAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DO
IN DUBIO PRO REO.
RECURSO PROVIDO. ABSOLVIÇÃO.

I. Caso em exame:

Trata-se de apelação criminal interposta
pela Defesa
contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que condenou o apelante pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, c/c art. 40, III) e favorecimento real (art. 349-A do Código Penal), à pena de
7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão, 793 dias-multa,
e mais
4 meses e 2 dias de detenção.
A defesa pleiteia a absolvição por insuficiência de provas.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em:

(
I
) verificar se há provas suficientes para sustentar a condenação pelo crime de tráfico de drogas;

(
II
) analisar se a posse de celular em cela prisional caracteriza o crime de favorecimento real previsto no art. 349-A do Código Penal.

III. Razões de decidir:

3. A materialidade do delito de tráfico está comprovada pela apreensão de 66,32g de maconha, porém a autoria e o dolo de mercancia não foram demonstrados com a certeza exigida para o decreto condenatório.

4. O apelante afirmou estar há apenas três dias na cela onde os objetos foram localizados, sem provas de que tivesse ciência ou domínio sobre eles.

5. A simples posse de entorpecente, sem outros indícios de comercialização, não configura o tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas.

6. A posse de celular por detento, sem demonstração de que tenha ingressado com o aparelho ou facilitado sua entrada no presídio, não caracteriza o tipo penal do art. 349-A do Código Penal, tratando-se, no máximo, de infração administrativa.

7. Diante da dúvida razoável quanto à autoria e à tipicidade das condutas, impõe-se a absolvição com base no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

IV. Dispositivo e tese:

8. Recurso provido. Absolvição decretada nos termos do art. 386, VII, do CPP.

Teses de julgamento:

“1. A ausência de indícios suficientes da destinação mercantil da droga apreendida impõe a absolvição pelo crime de tráfico.”

“2. A posse de aparelho celular por preso não configura, por si só, o crime do art. 349-A do Código Penal, quando não comprovado que tenha ingressado ou facilitado sua entrada no estabelecimento prisional.”

“3. Dúvidas quanto à autoria e à configuração típica da conduta devem ser resolvidas em favor do réu, nos termos do princípio do in dubio pro reo.”

Dispositivos relevantes citados:

CP,
arts
. 349-A, 61, I, 69. CPP, art. 386, VII. Lei 11.343/06, art. 33, caput.

Jurisprudências relevantes citadas:

TJMT, N.U 1000561-57.2020.8.11.0023, Segunda Câmara Criminal, j. 05/12/2022.

TJMG, APR 10313150177449001, Rel. Corrêa Camargo, j. 02/05/2018.

TJMG, Ap. Crim. 1.0529.11.000925-3/001, Rel. Beatriz Pinheiro Caires, DJ 13/04/2012.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOSIVALDO DA CONCEICAO
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá/
MT ,
que o condenou à pena de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-
multa
,
em regime fechado, pela prática do delito previsto no artigo 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei nº 11.343/06, e
a pena de

04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção,
pela prática do crime de favorecimento real previsto no
art.
349-A do Código Penal
, c/c art. 61, inc. I, e art. 69 do Código Penal.

A Defesa, em suas razões, postula a
absolvição
do apelante, em relação ao delito de tráfico de entorpecente, nos termos do art. 386, VII, do CPP, por ausência de provas concretas quanto a referida prática delitiva (id. 215708671
).

O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
desprovimento do recurso
, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id. 273629923
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso interposto, de forma a manter-se
incólume
a sentença proferida pelo Juízo
a quo
(id. 280211373).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Verifica-se da denúncia que:

“...
No dia
03 de julho de 2024,
por volta das
10h20min, na Penitenciária Central do Estado,
nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado JOSIVALDO DA CONCEIÇÃO foi preso em flagrante delito por
guardar e ter em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como por ingressar, promover, intermediar e/ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, sem autorização legal, em estabelecimento prisional

Consta que policiais penais estavam realizando revistas de rotina nas celas individuais, quando lograram êxito em encontrar na cela 06 do Raio 08, onde fica o denunciado Josivaldo,
02 (duas) porções de substância análoga a maconha na caixa de iluminação do interior da cela,
enquanto que
embaixo do colchão, dentro de um pacote de achocolatado, foi apreendido 01 (um) aparelho celular Motorola, de cor azul, 01 (um) cabo com fonte para carregador de celular e 01 (um) fone de ouvido.

O laudo pericial n.º 311.3.10.9067.2024.188250-A01, acostado no Id. 163865340, concluiu que as
02 (duas) porções apreendidas de material vegetal, seco, compactados, de tonalidade castanho-esverdeada, com massa de 66,32 g (sessenta e seis gramas e trinta e dois centigramas),
apresentaram resultado POSITIVO para Cannabis sativa L. (MACONHA), substância entorpecente, capaz de causar dependência física e psíquica, elencada nas listas F2 e
E
da Portaria n.º 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Interrogado na delegacia (Id. 163865745), o denunciado alegou que mudou para sua cela atual (ala C06, Raio 08)
há três dias,
que anteriormente estava no mesmo cubículo, porém na cela 15, onde esteve por 08 (oito) meses e na data do fato realizaram revista em sua cela atual (06) com o intuito de mudança de unidade prisional, porém a droga, o celular e demais objetos não lhe pertencem e não sabe dizer quem ocupava a cela 06, raio 08, anteriormente a sua chegada.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, verificou-se que o denunciado é REINCIDENTE ESPECÍFICO, pois responde o executivo de pena
n.°
0024224-34.2016.8.11.0042 (SEEU), perante a 2ª Vara da Comarca de Cuiabá/MT pelo crime de tráfico de drogas.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a revista de praxe, o encontro de expressiva quantidade de maconha que poderia ser
porcionada
e comercializada dentro do presídio, e a apreensão de aparelho celular e acessórios, são evidências que demonstram a finalidade mercantil para as drogas apreendidas em poder do denunciado, e apontam para a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria em face do denunciado na prática dos crimes de tráfico de drogas e favorecimento real, o que enseja a instauração de procedimento criminal contra ele..
..”.

Da detida análise das razões constantes do presente recurso, conclui-se que o inconformismo do apelante
merece
acolhimento
.

Exsurge dos autos que o Juízo
a quo,
após realizada a instrução criminal, diante do conjunto probatório trazido aos autos,
condenou
o
ape
la
nte
,
à

pena de
07 (sete) anos, 11 (onze) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 793 (setecentos e noventa e três) dias-multa
,

em regime

fechado
,
pela prática do delito previsto no
artigo 33, “
caput”
, da Lei n.º 11.343/2006
,
e a pena de
04 (quatro) meses e 02 (dois) dias de detenção,
pela prática do crime de favorecimento real previsto no art.
349-A do Código Penal
, c/c art. 61, inc. I, e art. 69 do Código Penal.

Verifica-se que a
materialidade

se encontra
devidamente comprovada
e Auto de Prisão em Flagrante
n.°
209.3.2024.11849 (id. 273628880; Boletim de Ocorrência
n.°
2024.197017 (id. 273628882); Termo de Apreensão
n.°
2024.16.317926 (id. 273628884); Laudo Pericial
n.°
311.3.10.9067.2024.188250-A01 (id. 273628890) que confirmou que a quantidade de 66,32g da substância apreendida era “MACONHA”, bem como, pelos depoimentos colhidos na fase extrajudicial e judicial.

Quanto à
autoria,

verifica-se dos autos, que o Apelante,
na fase policial,
afirmou ter sido transferido para a cela C06 há três dias e que teme por sua vida com a mudança para Capão Grande, onde estariam presos do PCC, enquanto integra o Comando Vermelho. Negou a posse da droga e do celular achados na cela e disse não saber quem a ocupava antes, conforme trecho do
depoimento:

...

sobre os fatos, declara que mudou-se para sua cela atual, Cela Ala C06, Raio 08, há três dias; QUE anteriormente estava no mesmo cubículo, na Cela 15, Raio 08, onde esteve por 08 meses; QUE na data de hoje foi feita revista em sua cela com intuito de mudança de unidade prisional, Capão Grande, localizado em frente a PCE; QUE o interrogando questiona tal mudança de unidade prisional e teme por sua vida; QUE declara integrar organização criminosa Comando Vermelho, sendo que na unidade prisional Capão Grande alega estar recolhidos presos da facção criminosa PCC; QUE com relação a droga e celular localizado em sua cela, declara não lhe pertencer; QUE não sabe dizer quem ocupava a cela Ala C06, Raio 08, anteriormente a sua chegada; QUE não possui contato com outros presos, somente com os responsáveis pela faxina e alimentação; QUE o banho de sol é realizado dentro de sua própria cela
”. (Fase Policial – Apelante).

Na fase judicial
o
recorrente
ne
gou veementemente a posse da droga e do celular achados na cela 6, onde ficou por apenas três dias após ser transferido, alegando que os itens foram plantados e que as câmeras podem comprovar. Disse que a cela era antes ocupada por membros do Comando Vermelho, mencionou nomes de detentos que levavam drogas e celulares ao Raio 8, e afirmou não
os denunciar
por medo, conforme trecho de seu depoimento
:

“..
NEGOU VEEMENTEMENTE A POSSE DA DROGA E DO CELULAR ENCONTRADOS NA CELA ONDE FOI ALOJADO. EXPLICOU QUE FOI TRANSFERIDO DA CELA 15 PARA A CELA 6, OCUPADA ANTERIORMENTE POR MEMBROS DO COMANDO VERMELHO. ALEGOU QUE NUNCA TEVE CONDIÇÕES FINANCEIRAS PARA ADQUIRIR UM CELULAR OU DROGAS DENTRO DO PRESÍDIO.
DISSE QUE A CELA ONDE ESTAVA POSSUI CÂMERAS QUE PODEM PROVAR QUE OS OBJETOS FORAM PLANTADOS E PEDIU QUE AS IMAGENS FOSSEM VERIFICADAS.

REITEROU QUE FICOU APENAS TRÊS DIAS NA CELA 6 ANTES DA REVISTA E QUE ELA ERA FREQUENTEMENTE OCUPADA POR MEMBROS DE FACÇÕES.

JOSIVALDO TAMBÉM MENCIONOU QUE OUTROS DETENTOS ERAM RESPONSÁVEIS POR INTRODUZIR APARELHOS CELULARES E DROGAS NO RAIO 8, CITANDO ESPECIFICAMENTE NOMES COMO
BRUNO CÉSAR PINTO E
GEDELSON
.
DECLAROU QUE NUNCA DENUNCIOU ESSAS PESSOAS FORMALMENTE POR MEDO DE REPRESÁLIAS, DESTACANDO SUA CONDIÇÃO DE VULNERABILIDADE DENTRO DO SISTEMA PRISIONAL. ENFATIZOU QUE SUA
FICHA CRIMINAL CONTÉM APENAS CRIMES MENORES
, COMO FURTOS, GERALMENTE MOTIVADOS POR SUA DEPENDÊNCIA QUÍMICA.
..”
. (
SIC-
FASE
POLICIAL
–
ID. 273628890
)
.

Por seu turno,
o
policial penal
,

BRUNO CESAR PINTO PEREIRA
declarou
ter localizado na cela de Josivaldo, no Raio 08, duas porções de droga, celular, cabo, fonte e fone, escondidos na caixa de iluminação e em sacola sob o colchão. Disse que Josivaldo está preso por tráfico, responde PAD por tentar entrar com 40 celulares em presídio e será transferido por razões administrativas, conforme trecho do depoimento
:

“...
: QUE o depoente e sua equipe de policiais penais estavam realizando revistas de rotina nas celas individuais, sendo que lograram êxito em localizar na Cela Ala C06, Raio 08, onde fica o detento Josivaldo da Conceição,
02 PORÇÕES
DE SUBSTANCIA ANALOGA A ENTORPECENTE, 01 CELULAR, 01 CABO USB E UMA FONTE DE CELULAR e 01 FONE DE OUVIDO; QUE a droga estava em uma caixinha de iluminação do interior da cela, que fica logo acima da porta de acesso a cela;
QUE o celular, o cabo e o fone de ouvido estavam embaixo do colchão dentro de uma sacola de achocolato
; QUE JOSIVALDO vai ser transferido a outra unidade prisional, por motivos administrativos, não sabendo dizer quais; QUE JOSIVALDO está preso por tráfico, bem como responde um Procedimento Administrativo (PAD) por ter tentado adentrar com aproximadamente 40 aparelhos celulares em unidade prisional, não sabendo dizer
qua
l
.” (
sic-
Fase Policial

id. 273628883
).

Ao ser ouvido em sede policial, o policial penal
JEDERSON ELANDER DA SILVA,
na fase policial, relatou ter participado da condução de Josivaldo durante revista de rotina e que, em sua função de contenção, soube que o detento costuma frequentar a enfermaria por possíveis problemas psicológicos, conforme declarado por pelo réu, vejamos:

“... QUE o depoente participou da condução do detento JOSILVADO; QUE estava em sua função de contenção enquanto era realizada as revistas de rotina; QUE é de seu conhecimento que JOSIVALDO comumente frequenta a enfermaria da penitenciária, que acredita ser porque este tenha problemas psicológicos, segundo declaração do detento JOSIVALDO”. (sic- Fase Policial – id. 273628888).

Por sua vez,
perante a autoridade policial o

MAURO ADALBERTO TORRES
,
o policial penal

rela
t
ou
que

atuou na contenção durante revista no Raio 08, onde presenciou a apreensão de drogas, celular e cabos, além de participar da condução de Josivaldo. Disse que Josivaldo declarou ser do Comando Vermelho, estar preso por tráfico e responder PAD por tentar entrar com cerca de 40 celulares na PCE, conforme trecho do depoimento
:

“
QUE nesta data o depoente participou da revista nas celas individuais da Penitenciária, na função de contenção no Raio 08, visualizando a apreensão das drogas, celular e cabos, referente a esta ocorrência; QUE o depoente participou da condução do detento JOSIVALDO; QUE JOSIVALDO declarou aos policiais penais pertencer a organização criminosa Comando Vermelho; QUE segundo declaração de JOSIVALDO, o mesmo está preso
pro
tráfico de drogas; e responde Procedimento Administrativo (PAD) por ter tentado adentrar com aproximadamente 40 aparelhos celulares na PCE, enquanto estava na Ala "Amarelinho" e trabalhava internamente, como mecânico, sendo realocado para cela individual por tal motivo” (sic- Fase
pol
i
cial
- id. 273628887)

Em juízo, o policial
Bruno e Mauro
ratificaram na íntegra os termos narrados em sede policial.

De proêmio, no que tange ao crime de tráfico de drogas, cumpre registrar que a
materialidade
delitiva restou devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante, pelo auto de apreensão e, notadamente, pelo laudo pericial n.º 311.3.10.9067.2024.188250-A01, que confirmou tratar-se de "MACONHA" com massa de
66,32 gramas.

Não obstante a quantidade da substância apreendida, a autoria, entretanto,
não se mostra irrefutável para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas
.

O acusado Josivaldo da Conceição negou veementemente os fatos narrados na exordial acusatória, sustentando que não era proprietário da droga e do aparelho celular encontrados na cela onde estava temporariamente alojado.

Afirmou que, antes da transferência para a cela 6 do Raio 8, esteve por oito meses e quinze dias na cela 15 da mesma unidade, sendo removido para a cela 6 sob a alegação de manutenção estrutural.

Relatou que permaneceu pouco tempo neste novo alojamento e que sequer chegou a pernoitar no local. Narrou que a revista teria ocorrido após sua retirada da cela, ocasião em que agentes penitenciários teriam ingressado com objetos em mãos e posteriormente lhe imputado a posse
deles
.

Mencionou., ainda, que
presenciou conduta irregular por parte de servidores da unidade,
os quais supostamente entregariam celulares e entorpecentes a membros de facções criminosas, situação que teria motivado sua transferência compulsória para outra penitenciária, onde afirma estar sob risco de morte.

O apelante alegou sofrer perseguições dentro do sistema prisional
por não integrar qualquer organização criminosa,
reiterando que é dependente químico, mas que não teria recursos financeiros para adquirir drogas ou telefone celular.

Por fim, reiterou que os objetos apreendidos não lhe pertenciam, negando qualquer envolvimento com os crimes imputados, e
pleiteou sua transferência para unidade prisional de sua comarca
,
alegando graves ameaças à sua integridade física.

Conforme se depreende dos autos, o apelante Josivaldo da Conceição, em seu interrogatório judicial, negou ser o proprietário da droga encontrada em sua cela, sustentando que havia sido transferido para aquela cela, de número 06 no Raio 08,
há apenas três dias.

Argumentou, ademais, que a cela anterior (cela 15) era seu domicílio há oito meses e quinze dias. O apelante ainda asseverou que não possuía condições financeiras para adquirir drogas ou celulares dentro do presídio, além de mencionar a
existência de câmeras no Raio 08 que poderiam comprovar que os objetos foram "plantados".

Tais declarações, embora confrontadas pelos depoimentos dos policiais penais Bruno César Pinto Pereira e Mauro Adalberto Torres, que confirmaram a localização da droga e do celular na cela ocupada exclusivamente pelo réu, carecem de elementos que atestem o
animus de mercancia.

A simples posse de entorpecente, mesmo em ambiente prisional e em quantidade superior ao consumo pessoal, não é,
por si só,
suficiente para caracterizar o tráfico, especialmente quando ausentes outros indícios de atos de comércio, como a forma de acondicionamento voltada para a venda, a presença de balanças de precisão, a anotação de contabilidade do tráfico ou a comprovada negociação com outros detentos.

A doutrina e a jurisprudência pátrias são uníssonas em exigir a demonstração inequívoca da finalidade mercantil para a configuração do tipo penal do art. 33 da Lei de Drogas.

Na hipótese vertente, as provas angariadas não afastam, com a necessária certeza, a possibilidade de que a droga pudesse ser destinada ao consumo próprio, conduta que

não se amolda ao tipo penal de tráfico de entorpecentes, mas, no máximo, ao tipo do artigo 28 da Lei n. 11.343/06.

Por conseguinte, ante a ausência de elementos probatórios robustos que demonstrem a
inequívoca finalidade de mercancia
, a absolvição do apelante em relação ao crime de tráfico de drogas é medida que se impõe, em observância ao princípio do
in dubio pro reo
.

Já está assente na jurisprudência, que havendo dúvidas, a absolvição é a medida que se impõe.

Nesse sentido, colaciono entendimento jurisprudencial sobre o tema:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO – DEPOIMENTOS DE POLICIAIS MILITARES QUE NÃO COMPROVAM A PARTICIPAÇÃO DOS APELANTES NA PRÁTICA DO NARCOTRÁFICO – DÚVIDA QUANTO À AUTORIA DELITIVA – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO – ABSOLVIÇÃO COM FULCRO NO INCISO VII DO ART. 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – RECURSO PROVIDO.

A insuficiência do acervo probatório para demonstrar que os apelantes exerciam o comércio ilícito de drogas, impõe a absolvição de ambos pelo crime de tráfico de entorpecentes, nos termos preconizados no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal, vez que, que é de trivial sabença, que o decreto condenatório não pode ser fundamentado em meros indícios de autoria, devendo ser aplicado, em favor da dupla, o princípio in dubio pro reo.

Recurso provido.”.

(N.U 1000561-57.2020.8.11.0023, Câmaras Isoladas Criminais, Luiz Ferreira Da Silva, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/12/2022,
Publicado
no DJE 07/12/2022)
”

Logo, levando-se em conta que toda e qualquer condenação deve ser fundamentada em conjunto probatório robusto acerca da autoria do delito, não bastando, para tal desiderato, provas avulsas ou presunções, é imperiosa a
absolvição do Apelante
, em respeito ao aforismo
in dubio pro reo.

No que concerne ao delito de ingresso de aparelho telefônico em estabelecimento prisional, tipificado no art. 349-A do Código Penal
, o cenário fático também demanda análise detida.

O tipo penal em questão preconiza a conduta de
"
Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de aparelho telefônico de comunicação móvel, de rádio ou similar, sem autorização legal, em estabelecimento prisional.
"

Ao revés, a
posse
do aparelho celular no interior da cela, por si só, não configura o delito em tela. A conduta de
"possuir" ou "guardar"
aparelho celular em ambiente prisional, embora gravosa e passível de sanções disciplinares, não se enquadra de forma típica
nas elementares
do art. 349-A do Código Penal.

A finalidade
do artigo 349-A do Estatuto Repressivo, quis punir a conduta daquele
agente que ingressar
, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada do aparelho celular ou similar, sem a devida autorização, no estabelecimento prisional.

Aqui, por certo,
incluem-se os
funcionários de presídios
e cadeias
,
mas a norma visou atingir mais precisamente, visitantes, como familiares, amigos e advogados do preso
que tentarem introduzir o eletrônico clandestinamente.

Todavia, a
mera posse
, sem a demonstração de qualquer das condutas nucleares do tipo, descaracteriza o crime. Nesse diapasão, a posse de celular em estabelecimento prisional,
c
onstitui falta grave de natureza administrativa
, nos termos do
art. 50, VII, da Lei de Execução Penal.

Portanto, ante a ausência de subsunção da conduta de
"possuir"
o aparelho celular ao verbo nuclear do tipo penal do art. 349-A do Código Penal, e por tratar-se de infração de natureza administrativa, a
absolvição
do apelante em relação a este delito é imperativa.

Vejamos entendimento jurisprudencial sobre a matéria:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS - FAVORECIMENTO REAL - ATIPICIDADE DAS CONDUTAS - ABSOLVIÇÃO
- RECURSO CONHECIDO E
PROVIDO.(...)
.
II -
O preso que está custodiado no interior de estabelecimento prisional não pode ser sujeito ativo do delito previsto no artigo 349-A do Código Penal,
pois a conduta de receber aparelho celular ou similar, sem a devida autorização, não é punida pelo tipo incriminador.

(TJ-MG - APR: 10313150177449001 MG, Relator.: Corrêa Camargo, Data de Julgamento: 02/05/2018, Data de Publicação: 09/05/2018)”

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE ENTORPECENTES - AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS EM RELAÇÃO À CORRÉ - CONDENAÇÃO MANTIDA - REDUÇÃO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - FIXAÇÃO NO MÍNIMO LEGAL - REGIME PRISIONAL ABERTO - FIXAÇÃO - SUBSTITUIÇÃO DA PENA - CONCESSÃO - POSSIBILIDADE -
ARTIGO 349-A DO CÓDIGO PENAL - AUSÊNCIA DE PROVA DA AUTORIA - ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - APELO DO RÉU - TRÁFICO - AUSÊNCIA DE PROVA DA MERCANCIA OU DA PRÓPRIA AQUISIÇÃO DO ENTORPECENTE - AUSÊNCIA DE PRÁTICA DE QUAISQUER DAS CONDUTAS TIPIFICADAS NA LEI 11.343/06 -

ABSOLVIÇÃO
- MEDIDA QUE SE IMPÕE - ARTIGO 349-A DO CÓDIGO PENAL -
ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE - DETENTO SUJEITO ATIVO - IMPOSSIBILIDADE
- ABSOLVIÇÃO [...] O
detento não pode ser sujeito ativo do delito previsto no artigo 349-A do Código Penal, uma vez que as condutas
de"usare
portar "aparelhos telefônicos celulares ou similares não foram criminalizadas."
(Ap. Crim. nº 1.0529.11.000925-3/001, Rel. Beatriz Pinheiro Caires, Rel. Beatriz Pinheiro Caires, DJ 13/04/2012).

À vista do exposto,
em dissonância com a Procuradoria Geral de Justiça
,

CONHEÇO
do
DOU PROVIMENTO
ao
recurso interposto
para
ABSOLVER
JOSIVALDO DA CONCEÇÃO
da
s
prática
s
do
s
crime
s
detráfico de
entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06),
e favorecimento real, (art.349-A do CP)
nos termosdoart. 386, VII, do Código de Processo Penal.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO REVISOR

Conforme destacou o eminente Relator, o apelante busca a absolvição por insuficiência de provas (art. 386, VII, CPP), alegando ignorar a existência da droga e do celular apreendidos na cela onde estava havia apenas três dias.

O d. Relator acolheu a pretensão defensiva, absolvendo Josivaldo da Conceição das imputações pelos crimes de tráfico de entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) e de favorecimento real (art. 349-A do Código Penal).

Respeitosamente, divirjo. A prova coligida é, a meu ver, bastante para manter a condenação imposta pelo Juízo de primeiro grau, pelos motivos que passo a expor:

A materialidade dos delitos está devidamente comprovada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante 209.3.2024.11849 (Id. n. 273628880); boletim de ocorrência n. 2024.197017 (Id. n. 273628882); termo de exibição e apreensão n. 2024.16.317926 (Id. n. 273628884); laudo pericial n. 311.3.10.9067.2024.188250-A01 (Id. n. 273628890) que atestou que as 02 (duas) porções apreendidas, com massa total de 66,32g, (sessenta e seis gramas e trinta e dois centigramas) eram de
Cannabis sativa L.
(maconha), substância entorpecente capaz de causar dependência física e psíquica.

Quanto à autoria, a despeito da negativa do apelante, o conjunto probatório é robusto em sentido contrário.

Perante a autoridade policial, o acusado
Josivaldo da Conceição
declarou que:

“(...) mudou-se para sua cela atual, Cela Ala C06, Raio 08, há três dias; QUE anteriormente estava no mesmo cubículo, na Cela 15, Raio 08, onde esteve por 08 meses; QUE na data de hoje foi feita revista em sua cela com intuito de mudança de unidade prisional, Capão Grande, localizado em frente a PCE; QUE o interrogando questiona tal mudança de unidade prisional e teme por sua vida; QUE declara integrar organização criminosa Comando Vermelho, sendo que na unidade prisional Capão Grande alega estar recolhidos presos da facção criminosa PCC; QUE com relação a droga e celular localizado em sua cela, declara não lhe pertencer; QUE não sabe dizer quem ocupava a cela Ala C06, Raio 08, anteriormente a sua chegada; QUE não possui contato com outros presos, somente com os responsáveis pela faxina e alimentação; QUE o banho de sol é realizado dentro de sua própria cela (...)” (Id. n. 273628894).

Transcrevo, a seguir, o teor do interrogatório do acusado, conforme registrado na transcrição realizada pelo Ministério Público:

“(...) disse que morou no Raio 08, cela 15, por oito meses e quinze dias, que Bruno Cesar Pinto era quem fazia a manutenção dos amarelinhos, junto com Gedelson, diretor da penitenciária, que é corrupto, pois membros do conselho da facção ‘Comando Vermelho’ fazem pagamento mensal para que ele mantenha aparelhos celulares e drogas dentro do Raio 08. Ressaltou que o Raio 08 possui 265 câmeras, que lhe tiraram da cela 15 e o colocaram na cela 06, onde membros do Comando Vermelho haviam ocupado dias antes. Afirmou que nunca teve condições de comprar celular para seu filho, muito menos para ter um celular, sabendo o grau de gravidade de uma penitenciária igual a PCE, sequer tem condições de fumar droga dentro da cadeia, já que sua família depende dele; que hoje sua família vive de R$ 120,00 (cento e vinte reais) da bolsa escola e não têm condições nem de ir até o presídio para levar medicamento, inclusive falou para o diretor, chorando, pedindo ‘
pelo amor de Deus, eu dependo de medicamento!’
. Questionado por qual motivo depende de medicações, o apelante respondeu que passou a ter esquizofrenia, pois ficou naquele Raio isolado, onde ficava uma pessoa. Disse que conhece Gedelson e Bruno Cesar Pinto, pois os via na PCE e pode afirmar, mesmo estando preso e condenado a morte pelo CV e PCC, que eles [Gedelson e Bruno] eram os primeiros a trazerem os aparelhos e entregar nas mãos de membros das facções criminosas. Indagado se havia drogas em sua cela, o apelante respondeu que o tiraram por volta das 08h00m, o levaram até a enfermaria e pegou um remédio; que 10h00m foi quando Bruno Cesar Pinto chegou com ‘duas coisinhas pequenas na mão’ e um aparelho, mas não viu cor, nem sabia o que é que tinha e ele [Bruno] falou que foi encontrado em sua cela. Questionado se ficava mais alguém na cela além dele, respondeu que antes de sair da cela 15, três pessoas moraram lá e que em todas as celas subsequentes haviam pessoas; que todas as suas coisas ficaram na cela 15. Negou a propriedade das drogas e dos demais objetos e que apesar de ser usuário, não tem condição nem para que sua esposa fosse de Campo Novo do Parecis até a PCE, muito menos para ter droga dentro de um Raio de segurança máxima. Questionado se estava há poucos dias no local onde encontraram o entorpecente, o apelante respondeu que fazia três dias que estava lá. Explicou, por fim, que está em Água Boa devido a Gedelson e Bruno terem o transferido para lá, que está sofrendo, pois não conhece ninguém e está vivendo um inferno (...)” (Id. n. 273629925, págs. 4-5).

Por outro lado, o policial
Bruno Cesar Pinto Ferreira
, em sede investigativa, declarou que:

“(...) sua equipe de policiais penais estavam realizando revistas de rotina nas celas individuais, sendo que lograram êxito em localizar na Cela Ala C06, Raio 08, onde fica o detento Josivaldo da Conceição, 02 PORÇÕES DE SUBSTANCIA ANALOGA A ENTORPECENTE, 01 CELULAR, 01 CABO USB E UMA FONTE DE CELULAR e 01 FONE DE OUVIDO; QUE a droga estava em uma caixinha de iluminação do interior da cela, que fica logo acima da porta de acesso a cela; QUE o celular, o cabo e o fone de ouvido estavam embaixo do colchão dentro de uma sacola de achocolato; QUE JOSIVALDO vai ser transferido a outra unidade prisional, por motivos administrativos, não sabendo dizer quais; QUE JOSIVALDO está preso por tráfico, bem como responde um Procedimento Administrativo (PAD) por ter tentado adentrar com aproximadamente 40 aparelhos celulares em unidade prisional, não sabendo dizer qual (...)” (Id. n. 273628883).

Reproduzo abaixo o depoimento do policial Bruno, em juízo, tal como transcrito pela d. Magistrada na sentença:

“(...) o policial encontrou um
celular embaixo do colchão
do réu, envolto em uma embalagem de papelão. Além disso, localizou na
caixa de passagem de energia da cela
, situada acima da porta,
duas porções de substância análoga à maconha
. Ele descreveu que a droga estava armazenada em uma pequena caixa utilizada para abrigar fios de energia e que os tablets de droga eram pequenos, diferentes de padrões maiores comumente encontrados.

Bruno confirmou que na cela estavam apenas o réu, sem a presença de outros internos, e explicou que as celas do Raio 8 geralmente são ocupadas individualmente, seja por presos de alta periculosidade ou por aqueles que necessitam de proteção, como no caso de internos que correm risco de vida. Sobre a situação de Josivaldo, o policial informou que esta foi a primeira vez que teve contato direto com o réu e que, devido ao tamanho do presídio, com aproximadamente 3 mil internos, ele não tinha informações sobre o histórico de comportamento do acusado.

Em relação às circunstâncias da revista, Bruno afirmou que não houve informações específicas que motivaram a ação, exceto pela iminente transferência do réu. Confirmou que Josivaldo estava presente durante a revista e que, ao ser informado sobre os objetos encontrados,
negou ser proprietário tanto da droga quanto do celular
. O réu também não deu nenhuma explicação plausível sobre os itens, limitando-se a afirmar que não eram dele.

Por fim, o policial Bruno reiterou que, dado que o réu era o único ocupante da cela, era improvável que os objetos encontrados pertencessem a outra pessoa (...)” (Id. n. 273629907, pág. 7).

No mesmo sentido, o depoimento judicial do policial
Mauro Adalberto Torres
, prestado em sede investigativa, confirma esses achados:

“(...) participou da revista nas celas individuais da Penitenciária, na função de contenção no Raio 08, visualizando a apreensão das drogas, celular e cabos, referente a esta ocorrência; QUE o depoente participou da condução do detento JOSIVALDO; QUE JOSIVALDO declarou aos policiais penais pertencer a organização criminosa Comando Vermelho; QUE segundo declaração de JOSIVALDO, o mesmo está preso por tráfico de drogas; e responde Procedimento Administrativo (PAD) por ter tentado adentrar com aproximadamente 40 aparelhos celulares na PCE, enquanto estava na Ala "Amarelinho" e trabalhava internamente, como mecânico, sendo realocado para cela individual por tal motivo (...)” (Id. n. 273628887).

Neste ponto, reproduzo abaixo o depoimento judicial do policial Mauro, tal como transcrito pela d. Magistrada sentenciante:

“(...) sua função na operação foi atuar na
contenção
, permanecendo armado na porta da cela enquanto seus colegas realizavam a inspeção no interior.

Segundo o policial Mauro, durante a revista, seus colegas localizaram
duas porções de substância análoga à maconha
, além de
um aparelho celular
e acessórios como
carregador
e
cabo USB
. O policial informou que viu os objetos sendo retirados da cela e confirmados por seus colegas, embora não soubesse os pontos exatos onde foram encontrados, pois não entrou na cela devido ao protocolo de segurança para quem está armado.

Sobre o ocupante da cela, o policial Mauro confirmou que
Josivaldo da Conceição
era o único detento no local, destacando que as celas do Raio 8 geralmente são ocupadas de forma individual, seja por motivos de segurança ou pela natureza do regime prisional. Ao ser informado sobre os objetos encontrados, Josivaldo teria
negado sua propriedade
, o que, segundo Mauro, é uma atitude comum entre os internos (...)” (Id. n. 27.3629907, pág. 8).

Os policiais penais Bruno César Pinto Pereira e Mauro Adalberto Torres, tanto na fase policial quanto em juízo, foram uníssonos ao afirmar que o réu era o único ocupante da cela onde se localizaram as duas porções de maconha e o celular com acessórios.

Em juízo, Bruno relatou que entrou no raio 8 para conduzir o réu à transferência e, na revista prévia, encontrou um celular sob o colchão e duas porções de maconha na caixa de energia sobre a porta. Reforçou que não havia outro detento na cela e que o acusado negou a propriedade dos objetos.

Já o policial Mauro Adalberto Torres corroborou a narrativa: participou da revista (na função de contenção), viu a apreensão e confirmou que o réu era o único interno situação usual no raio 8.

Nesse contexto, considerando que o réu estava sozinho na cela, que o celular foi encontrado embaixo do colchão em que ele dormia e que a droga estava escondida na caixa de passagem de energia, local de fácil acesso para o ocupante, não há como prosperar a tese de desconhecimento sustentada pela defesa.

A negativa de autoria mostra-se isolada e marcada por versões contraditórias: primeiro disse desconhecer os objetos porque chegara à cela três dias antes; depois imputou aos agentes penitenciários entrega de celulares a faccionados; por fim sugeriu “plantio” da prova. Nenhuma dessas narrativas encontra eco nos autos.

A defesa não produziu qualquer prova que corroborasse as acusações do réu contra os policiais penais, nem demonstrou que o celular e a droga pertenceriam a terceiros. Ao contrário, os depoimentos dos agentes penitenciários são firmes, coerentes e harmônicos entre si, não havendo motivos para duvidar de sua veracidade, sobretudo porque não há indícios de que tivessem interesse em prejudicar o acusado.

Conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça, “o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso” (STJ, AgRg no HC n. 672.359/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma; data de julgamento: 22 de junho de 2021; data de publicação: 28 de junho de 2021).

No mesmo sentido é o entendimento do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA ILICITUDE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – INOCORRÊNCIA – CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO PRECEDIDO DE INVESTIGAÇÃO PRÉVIA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME PREVISTO NO ART. 28, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006 – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS SUFICIENTES A CARACTERIZAR A TRAFICÂNCIA – RECURSO DESPROVIDO.

(...) Descabido falar em absolvição quando as provas contidas nos autos, especialmente os depoimentos dos policiais e as circunstâncias da prisão, não deixam dúvidas da prática do delito de tráfico de drogas (...)” (TJMT, Apelação n. 1000405-79.2023.8.11.0018, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara Criminal; data de julgamento: 12 de dezembro de 2023; data de publicação: 19 de dezembro de 2023).

Cumpre destacar a edição do Enunciado Orientativo n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, o qual assentou que: “os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Ressalte-se, ainda, que a quantidade de droga apreendida (66,32 gramas de maconha) é relevante no contexto de um estabelecimento prisional, onde seu valor e potencial de fragmentação para comercialização são significativamente maiores.

Soma-se a reincidência específica por tráfico (PJe 1001869-12.2021.8.11.0018; id. n. 273629853, pág. 3) e múltiplas condenações por furto, reforçando a manutenção do édito.

Quanto ao crime previsto no artigo 349-A do Código Penal, a autoria também restou devidamente demonstrada. O aparelho telefônico, bem como seus acessórios (cabo USB, fonte de carregador e fone de ouvido), foram encontrados sob o colchão utilizado pelo réu, dentro da cela em que se encontrava custodiado. A localização do objeto em local de uso pessoal e restrito permite concluir, com segurança, que o réu detinha a posse do telefone, revelando vínculo direto e inequívoco com o ilícito.

Nesse sentido, a jurisprudência desta Segunda Câmara Criminal:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DE CORRUPÇÃO PASSIVA PARA FAVORECIMENTO REAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO PASSIVA MAJORADA (ART. 317, §1º, DO CP) – APELADO LOCALIZADO COM APARELHOS DE CELULARES NO INTERIOR DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL – REEDUCANDO QUE MENCIONOU O MODUS OPERANDI – AUSÊNCIA DE PROVA DA SOLICITAÇÃO, RECEBIMENTO OU PROMESSA DE VANTAGEM – ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL – IMPROVIMENTO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DESCRITO NO ART. 349-A, § 1º DO CP – RECURSOS DESPROVIDOS.

(...) havendo a apreensão dos aparelhos celulares em posse do apelante, no interior do estabelecimento prisional, a ação delituosa se amolda ao delito descrito no art. 349-A, do Código Penal, inviável a absolvição pretendida pela defesa.” (TJMT, Apelação n. 0009339-41.2019.8.11.0064, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal; data de julgamento: 21 de junho de 2024; data de publicação: 21 de junho de 2024).

Assim, concluo que o conjunto probatório é robusto e suficiente para manter a condenação do apelante pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, c/c art. 40, III, da Lei n. 11.343/06) e favorecimento real (art. 349-A do CP).

Ante o exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, nego provimento ao recurso interposto por Josivaldo da Conceição.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2025