Tribunal: TJMT
Processo: 1028370-52.2024.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2025-02-20
Data de publicação: 2025-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1028370-52.2024.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[ROMULO BEZERRA PEGORARO - CPF: 733.828.091-68 (ADVOGADO), EITOR ANTUNES LEMES FILHO - CPF: 058.429.511-18 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, § 1º, I, DA LEI Nº. 11.343/06) E ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS E EMPREGO DE ARMA DE FOGO

–
INCONFORMISMO –

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006
– AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO –
POSSUIA AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO DAQUELE PERÍODO
– ENTENDIMENTO ADOTADO – JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
DESCABIMENTO – PRETENSÃO BASEADA EM MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL – DECISÕES DO STF E STJ – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM) – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA –

PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE
.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante.

A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinado assunto posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de substrato para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

AS AÇÕES PENAIS EM CURSO
“POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º, LEI DE DROGAS”
(STJ, AGRG NO HC Nº 675.670/RS).

R E L A T Ó R I O

Com fundamento nos artigos 621, inciso III do Código de Processo Penal,
Eitor Antunes Lemes Filho
, qualificado, ingressou com pedido de revisão criminal objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT, na ação penal n. 1019-24.2015.8.11.0102, em que foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 157, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Desta decisão foi interposto recurso de apelação n. 124195/2017, que foi julgada parcialmente procedente, apenas para extirpar a majorante do emprego de arma de fogo, mantendo contudo a pena final aplicada, jugado em 12 de fevereiro de 2018.

Na presente revisão criminal pugnou pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, pois existem circunstâncias judiciais que autorizam a aplicação na mencionada causa especial, sustentando que das folhas de antecedentes, ressai que, na data da sentença – dia 15 de agosto de 2017, o requerente era réu primário, respondia somente na ação penal em debate, inexistindo, contra si, outro procedimento criminal em andamento, cenário a demonstrar o equívoco judicial com a inaplicabilidade da minorante, bem como o Superior Tribunal de Justiça, através do Tema 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

Assim, ao final requereu
“em sede liminar, que seja suspensa a execução da pena nos autos do executivo de pena nº 0013636-56.2019.8.16.0160, em relação a condenação em debate, até o julgamento final da presente ação revisional...”
. No mérito, pela procedência para aplicar a causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (id. 244129191).

A tutela cautelar de urgência pretendida foi indeferida consoante decisão de id. 244579698.

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou pela improcedência da revisional (id. 248721659), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Revisão Criminal:
Tráfico de drogas – Pleiteia-se a aplicação da minorante prevista para o tráfico privilegiado, requerendo a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços, porquanto preenche todos os requisitos exigidos pelo §4º do art. 33 da Lei 11.343/06 –
Improcedência
– Juízo sentenciante afastou a aplicação do privilégio ao fundamento de que ações penais em curso seria suficiente para demonstrar que o ora requerente se dedicava às atividades criminosas - O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído na data de 18/08/2022 sob o rito dos recursos especiais repetitivos do tema nº 1.139, a 3ª Seção da Corte Superior de Justiça mudou entendimento jurisprudencial até então predominante, no sentido de que ações penais em curso, per se, poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, para rechaçar tal possibilidade, tendo sido firmada a tese de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” – Ocorre que, à época do trânsito em julgado da condenação do requerente (09/07/2015), vigorava a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, consoante constou dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018, vale dizer, o julgamento ocorreu em conformidade com a Jurisprudência em vigor à época, que entendia ser admitido a utilização de inquéritos policiais e ações penais em trâmite para impedir a incidência do privilégio ao crime de tráfico de drogas - A superveniência de posicionamento jurisprudencial (mais benefício) não autoriza a desconstituição da coisa julgada, a qual possui proteção por envergadura constitucional (art. 5º, inciso XXXVI, CF/88) – Inexistência de modulação dos efeitos para determinar a aplicação retroativa da Tese 1.139 do STJ - “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10.8.2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou nova diretriz jurisprudencial no sentido de ser “vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Todavia, a mudança de entendimento jurisprudencial não conduz à revisão criminal de sentença condenatória, na qual fora aplicada a lei com base na interpretação vigente à época, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica (STJ, AgRg no HC n. 758.939/SC; TJMT, RvC nº 1001658-59.2023.8.11.0000; RvC nº 1000667-83.2023.8.11.0000)” (TJMT - N.U 1000642-36.2024.8.11.0000) -
O parecer é pela improcedência da revisional
.”

É o que cumpre a relatar.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, cuida-se de revisão criminal ajuizada por
Eitor Antunes Lemes Filho
, objetivando desconstruir decisão condenatória transitada em julgado, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT, na ação penal n. 1019-24.2015.8.11.0102, em que foi condenado por infringência ao disposto no artigo 33, § 1º, inciso I, da Lei n. 11.343/2006 e artigo 157, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de 10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime fechado e ao pagamento de 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa.

Asseverou, em resumo, a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 no grau máximo, pois existem circunstâncias judiciais que autorizam a aplicação na mencionada causa especial, sustentando que das folhas de antecedentes, ressai que, na data da sentença – dia 15 de agosto de 2017, o requerente era réu primário, respondia somente na ação penal em debate, inexistindo, contra si, outro procedimento criminal em andamento, cenário a demonstrar o equívoco judicial com a inaplicabilidade da minorante, bem como o Superior Tribunal de Justiça, através do Tema 1.139, consolidou a tese de que é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena.

Desta decisão foi interposto recurso de apelação n. 124195/2017, que foi julgada parcialmente procedente, apenas para extirpar a majorante do emprego de arma de fogo, mantendo, contudo a pena final aplicada, jugado em 12 de fevereiro de 2018.

A pretensão não foi analisada no recurso de apelação criminal n. 124195/2017.

Preliminarmente, constatam-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, visto que, conforme a Certidão id. 244129198, transitou em julgado o acórdão em 04 de abril de 2018.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena
.”

O Revisionando alicerça seu pedido no artigo 621, inciso III do Código de Processo Penal.

Emerge dos autos que o requerente e o coacusado interpuseram recurso de apelação criminal, objetivando
em síntese:
1)
a exclusão da majorante prevista nos inciso I, do art. 157 § 2° do CP, reconhecida a ambos os réus;
2)
a absolvição dos recorrentes do crime de tráfico (art. 33, §1º, I, da Lei 11.343/06);
3)
seja reconhecida a ilegalidade da súmula 231 do STJ, ou, alternativamente:
4)
a desclassificação do delito de tráfico para a forma do art. 28 do mesmo diploma legal (id. 244129197).

A pretensão do revisionando foi desprovida pela Terceira Câmara Criminal (n. 124.195/2017), a unanimidade, em judicioso voto do Relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, em 21 de fevereiro de 2018, restando assim ementado:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ARTS. 33, § 1º, I, DA LEI Nº. 11.343/06) E ROUBO MAJORADO PELO CONCURSO DE PESSOAS EEMPREGO DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO –

RECURSO DA DEFESA
–
1)
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – VIABILIDADE – MERA SIMULAÇÃO NO FATO 02 – AUSÊNCIA DE PROVAS DO EMPREGO DA ARMA – DECOTE –
2)
ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS POR AUSÊNCIA DE PROVAS E FALTA DE LAUDO PARA ATESTAR A MATERIALIDADE – INADMISSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – OBJETOS APREENDIDOS QUE SERIAM UTILIZADOS NO PREPARO DA SUBSTÂNCIA TÓXICA (ÁCIDO BÓRICO, PAPELOTES E BALANÇA DE PRECISÃO) – SUBSUNÇÃO DO TIPO PENAL PREVISTO NO § 1º DO ARTIGO 33 DA LEI DE DROGAS – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA COM O RESTANTE DO CONJUNTO PROBATÓRIO VERTIDO PARA OS AUTOS – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA –
3)
REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – SÚMULA 231 DO STJ –
PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO
.

1. Se em relação a um dos crimes majorados pelo emprego de arma de fogo, a prova judicial aponta no sentido da dúvida quanto ao efetivo uso do artefato, mais se aproximando da conclusão que diz com a utilização de simulacro, aplicável ao caso o Enunciado Orientativo n.º 22 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015 deste e. Tribunal, a inviabilizar o reconhecimento da causa de aumento de pena.

2. Se as provas produzidas nos autos – compostas pelos testemunhos judiciais de policiais militares que participaram da diligência

– formam um conjunto probatório coerente e desfavorável ao recorrente, convergindo
para a demonstração de que os réus detinham em sua residência apetrechos para confecção de droga, como balança de precisão, vários papelotes utilizado para embalar entorpecentes e substância análoga ao ácido bórico, produto geralmente usado para o preparo de entorpecentes, não sendo apenas mero usuário de drogas,
inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição ou desclassificação.

3. inviável a redução da pena na segunda fase abaixo do mínimo legal permitido, porquanto,
o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral, reconheceu a legalidade e constitucionalidade da
Súmula

231
do STJ.”

Como destacado, anteriormente, o revisionando objetiva reformar a sentença
condenatória para aplicar a causa especial de diminuição de pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), eis que à época dos fatos, o requerente era primário e não possuía antecedentes criminais, respondendo apenas a uma ação penal, contudo, de acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, por meio do Tema 1.139: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Especialmente quanto à dosimetria da pena, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de ser cabível a propositura de revisão criminal para corrigir possível ilegalidade, ou seja, quando há alegação de injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei, nos termos do art. 621, inciso I, do CPP:
“segundo a jurisprudência do STJ,
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a revisão da dosimetria da pena somente é cabível se demonstrada a ocorrência de flagrante ilegalidade ou teratologia”
(STJ - AgRg no HC: 711076/RJ 2021/0390905-8, Data de Julgamento: 14/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022).

Na mesma sintonia tem decidido esta colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Excepcionalmente, se admite o manejo da revisão criminal para corrigir erro técnico ou manifesta ilegalidade na dosimetria da pena.”
(N.U 1007843-16.2023.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023).

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006).

De início, importante destacar que o alegado direito à aplicação da minorante do tráfico privilegiado não foi aventado no recurso de apelação, portanto, apreciável na presente via.

O Juízo singular condenou o requerente em
10 (dez) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 545 (quinhentos e quarenta e cinco) dias-multa, a ser iniciada no regime fechado
, em razão da prática do ilícito penal descrito no
art. 157, § 2º, I e II do CP e art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06
, afastando o tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“
Em relação ao crime de tráfico ilícito de substância entorpecente (Art. 33, & 1º, |, Lei n.º 11.343l2006,):

Em relação ao crime de tráfico ilícito de substância entorpecente, a materialidade delitiva encontra-se perfeitamente delineada a partir do termo de apreensão de fl. 65 e do laudo de constatação acostado às fls. 69.

A autoria também restou reconhecida.

Os policiais civis foram firmes e coesos no sentido de que na residência dos requeridos, na época da diligência policial, foi encontrada substância análoga a ácido bórico, utilizada na fabricação de entorpecentes, bem como balança de precisão e papelotes.

A bem da verdade o requerido, em seu interrogatório, negou a prática do tráfico de drogas, alegando que o não tinha conhecimento da existência do material encontrado em sua residência. Ocorre que a negativa do réu desconectada das provas dos autos não merece credibilidade.

Assim, a questão que merece solução é saber se o material seria utilizado para a fabricação e mercancia de drogas.

Primeiro ressalto a existência de balança de precisão, bem como a quantidade de pedaços de plásticos utilizados para a embalagem de trouxinhas de entorpecentes.

Em que pese o conjunto de materiais apreendidos já configurarem a pratica do comércio de entorpecentes, há que se considerar, ainda, que os policiais tinham conhecimento de que o denunciado, juntamente com sua amásia, praticavam o comércio de entorpecentes neste município, não ficando dúvidas do tráfico exercido pelo acusado.

Nesse diapasão cumpre relembrar o Art. 239 do CPP:

“Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução. Concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias."

Assim, após valorar todos os indícios existentes, a única conclusão razoável e de que o material apreendido seria utilizado na fabricação e comercialização de entorpecentes, fato este totalmente configurado nos autos.

De outra banda, no que pertine ao pedido defensivo quanto à aplicação do parágrafo 4º da Lei 11.343/06. desde já anoto sua inaplicabilidade no caso em tela
.

Veja-se que o acusado
EITOR responde por outros ilícitos penais, como se extrai de sua folha de antecedentes
. Assim, considerando sua personalidade voltada para a vida delitiva, não há que se falar em reconhecimento de tráfico privilegiado.

A soma destes fatores culmina no entendimento de que o requerido, efetivamente, incorreu nas penas do art. 33, § 1º, I, da Lei 11.343/06...”
(id. 244129196, p. 4).

Destaca-se que,
“o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”
(STJ, AgRg no HC 673.174/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – DJe 08.10.2021).

Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o agente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Calha destacar, que o revisionando
respondia a outros ilícitos penais, com se extraiu da folha de antecedentes (ação penal e inquérito policial)
, ou seja, persiste a existência, conforme entendimento da época, antecedentes criminais.

Ademais, não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, todavia, se existirem nos autos outros indicativos da dedicação do acusado a atividades criminosas ou de que ele integre organização criminosa, a redutora pode ser afastada.

Por outro lado, o entendimento adotado pelo juiz da causa, que afastou a minorante do tráfico privilegiado,

teve fundamentos em julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, aplicados à época da prolação da sentença (15 de agosto de 2017), “
in verbis
”:

“Esta Corte firmou entendimento de que
a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
.”
(AgRg no REsp nº 1678417/GO - Relator: Min. Antônio Saldanha Pinheiro - Sexta Turma - 30.4.2018 - grifado)

“A teor do entendimento firmado na Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, inquéritos policiais e
ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
(HC nº 453.370/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 24.8.2018 - grifado)

Embora ao tempo da prolação da sentença houvesse entendimento jurisprudencial no sentido da possibilidade de se aferir a dedicação às atividades criminosas a partir dos registros criminais do agente, ainda que não transitados em julgado, tanto que, no ano de 2018, fora editado neste eg. Sodalício Estadual o Enunciado Orientativo n.º 52 [
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)”
]; não se descuida que, posteriormente, no julgamento do RE 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que inquéritos policiais ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do “tráfico privilegiado”, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, sendo certo, outrossim, que no julgamento do REsp 1977027/PR, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o tema repetitivo n.º 1139 e firmou a seguinte tese:
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06”
, sobrevindo, então, a revogação do Enunciado Orientativo n.º 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Nesse cenário, curial ponderar, como bem ensina Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes in Recursos no Processo Penal: Teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 317, que a contrariedade ao direito em tese para fins de admissão da revisão criminal há de ser frontal e inequívoca, de modo que
“não infringe o texto expresso a interpretação razoável dos tribunais, ainda que controvertida”
, da mesma forma que
“a mudança de interpretação jurisprudencial não autoriza o ajuizamento da revisão por contrariedade a texto legal”
, afinal, o entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada.

Compactuando de idêntico entendimento, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que
“A mudança ou modificação na orientação jurisprudencial, mesmo que favorável ao condenado, não autoriza o uso da revisão criminal, conforme firme entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.”
(AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 17/8/2022).

Também não se ignora que conforme inicialmente assentado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça na RvCr n. 5.620/SP, da relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgada em 14/6/2023 e publicada no DJe de 30/6/2023, e mais recentemente reafirmado em outras decisões colegiadas,
“a modificação da jurisprudência em relação aos critérios de fixação da pena, para entendimento mais favorável ao réu, após o trânsito em julgado de sua condenação, não autoriza o uso da revisão criminal”
(STJ – AgRg na RvCr n. 5.637/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª Seção, DJe 8/8/2023). Destaquei.

Portanto, em que pese o requerente se refira a julgado em sentido diverso ao aplicado, a mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A propósito, destacam-se as seguintes decisões pacificadas pelo c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. “
A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte
(RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF,
HC 153805 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
.
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
. 2. As hipóteses da revisão criminal encontram-se taxativamente previstas no art. 621 do CPP, e essa ação não cabe para reformar a sentença definitiva no ponto em que tratou da dosimetria da pena-base. 3. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). Negritamos

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa”
(STJ, AgRg no HC nº 674.334/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 25.10.2021)

No mesmo sentido, esta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas decidiu: RvC N.U 1013813-36.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 12.11.2019 (RvC N.U 1007086-27.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 30.3.2020).

REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE BUSCA DOMICILIAR – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA NO INTERIOR DO VEÍCULO AUTOMOTOR – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – RÉUS QUE EMPREENDERAM FUGA APÓS ORDEM DE PARADA – CONDENAÇÃO MANTIDA –
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO CONSENTÂNEA COM A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA À ÉPOCA DA SENTENÇA
– AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Se a substância entorpecente foi apreendida no interior do veículo automotor, se mostra totalmente descabida e impertinente a tese de nulidade da inexistente busca domiciliar.

“A busca veicular – que se se equipara à busca pessoal – estará legitimada sempre que a polícia se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente falando, suspeitar da ocorrência de situação anormal que exija pronta intervenção, exatamente como ocorreu na espécie” [TJMT, N.U 1010536-92.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023].

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’ [STJ. AgRg no HC 734263 / RS. Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 20/6/2022].

“Não existe ilegalidade na busca pessoal/veicular realizada por agente público sem autorização judicial, se o crime tiver natureza permanente, sobretudo quando houver fundadas suspeitas para tanto. No caso em apreciação, está presente a necessária e fundada suspeita de que o agente estivesse em posse de objetos ilícitos, pois, os policiais receberam denúncia prévia de que os ocupantes de determinado veículo estariam prestes a cometer crime; ao localizarem-no, o condutor empreendeu fuga em alta velocidade ao perceber a presença da viatura policial, o que alertou os milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem” [TJMT, N.U 1012065-79.2023.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 1º/5/2024, Publicado no DJE 6/5/2024].

“A jurisprudência da Corte Cidadã firmou-se no sentido de que ‘a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica’ (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 16/3/2020).

Diante disso, ainda que o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar a minorante do tráfico privilegiado tenha se lastreado, primordialmente, na existência de ação penal em andamento visando apurar o mesmo crime de narcotráfico, verificando-se que da edição do Tema Repetitivo n. 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça sobreveio mera uniformização de entendimento jurisprudencial até então vacilante, inviável a rescisão do julgado e o consequente abalo da coisa julgada aperfeiçoada in casu há mais de 7 (sete) anos, e que à época encontrava conforto em decisões dos Tribunais Superiores, as quais embasaram, inclusive, a elaboração de Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício” [TJMT, N.U 1005794-65.2024.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 6/6/2024, Publicado no DJE 12/6/2024].

“Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante.

A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, ‘não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal’ (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinado assunto posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de substrato para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica” [TJMT, N.U 1022484-09.2023.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, RUI RAMOS RIBEIRO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 4/4/2024, Publicado no DJE 10/4/2024].

(N.U 1012415-78.2024.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/08/2024, Publicado no DJE 07/08/2024).

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA - ENTENDIMENTO ADOTADO - ESCOPO EM JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL - DECISÕES DO STF E STJ - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - PREMISSA REAFIRMADA PELO STF - AÇÕES PENAIS POR FATOS POSTERIORES - AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA - ORIENTAÇÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO - IMPROCEDÊNCIA.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante. A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

As ações penais em curso “por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas” (STJ, AgRg no HC nº 675.670/RS).”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 09/06/2022)

Logo, considerando que a revisão criminal é o instrumento processual de natureza excepcionalíssima que viabiliza a desconstituição de uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente enumeradas no artigo 621 do Código de Processo penal e não estando a mudança de entendimento jurisprudencial enquadrada dentre tais hipóteses, a pretensão do requerente não merece guarida, tendo em vista a falta de previsão legal.

Não bastasse, o c. Supremo Tribunal Federal reafirmou premissa jurisprudencial de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 4. Agravo interno desprovido.

(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048

DIVULG 11-03-2022

PUBLIC 14-03-2022)

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021)

“A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.”
(AgRg no HC nº 201.617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 9.12.2021).

Noutra ótica, o c. Superior Tribunal de Justiça considera que as ações penais em curso
“por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC nº 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021).

Por fim, não se pode perder de vista que a sentença aqui questionada foi prolatada há mais de 05 (cinco), de modo que a análise do pleito revisional deve ser feita à luz do entendimento jurisprudencial que vigorava à época, uma vez que
“Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial”
[AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023].

Portanto, há de prevalecer o entendimento jurisprudencial vigente à época do trânsito em julgado da sentença vergastada, segundo o qual o envolvimento recorrente do acusado em outros delitos, mesmo que inexistente condenação criminal definitiva, consubstanciava fundamento idôneo para reconhecer a dedicação do indivíduo às atividades criminosas e, por consequência, afastar a especial diminutiva do “tráfico privilegiado”.

Nesse quadro,
não se reconhece o tráfico privilegiado
.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões da pretensão revisional foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer, julga-se a pretensão revisional
improcedente
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2025