Tribunal: TJMT
Processo: 1000212-43.2022.8.11.0004
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000212-43.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[ALEXANDRE DAVID LIMA - CPF: 061.608.131-61 (APELANTE), DOUGLAS OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 054.345.741-92 (APELANTE), KESSY JHONES NUNES SOARES - CPF: 063.338.921-81 (APELANTE), YANN DIEGGO SOUZA TIMOTHEO DE ALMEIDA - CPF: 725.043.901-49 (ADVOGADO), THALYSON RODRIGO DE OLIVEIRA NASCIMENTO - CPF: 061.136.281-32 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JAQUELINE DOS SANTOS SOUSA - CPF: 064.739.021-39 (ASSISTENTE), WEVERTON LACERDA CUNHA - CPF: 024.773.631-74 (ASSISTENTE), THIAGO MARTINS DA SILVA - CPF: 014.145.371-07 (ASSISTENTE), DEOCLECIANO LIMA DE SOUSA - CPF: 860.644.601-72 (ASSISTENTE), NICOLE CAVALCANTE SILVA SCHWENDLER - CPF: 069.010.251-81 (ASSISTENTE), VICTOR SANTOS CUNHA LIMA - CPF: 051.784.461-35 (ASSISTENTE), WESLLEY MAYK DOS SANTOS - CPF: 059.914.151-45 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR SEM MANDADO. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. INOCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS. NÃO CABIMENTO. PALAVRA DOS POLICIAIS. RELEVÂNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. READEQUAÇÃO DA PENA. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA. MANUTENÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. REGIME INICIAL SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Kessy Jhones Nunes Soares, Thalyson Rodrigo de Oliveira Nascimento, Douglas Oliveira Nascimento e Alexandre David Lima contra sentença condenatória pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06). Foram aplicadas penas de reclusão em regime fechado para Alexandre e Kessy e regime aberto para Douglas e Thalyson. As defesas alegam nulidades processuais, ausência de provas, desclassificação para posse de drogas para consumo próprio, aplicação do tráfico privilegiado, readequação da dosimetria da pena e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há nove questões em discussão: (i) se a busca domiciliar sem mandado judicial é nula; (ii) se houve quebra da cadeia de custódia das provas; (iii) se há provas suficientes para a condenação; (iv) se é possível a desclassificação do crime para posse para consumo pessoal; (v) se deve ser reconhecida a atenuante da menoridade relativa para os apelantes Alexandre e Kessy; (vi) se a causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 deve ser mantida; (vii) se é cabível a aplicação do tráfico privilegiado; (viii) se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos; e (ix) se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser modificado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A busca domiciliar sem mandado judicial não configura nulidade quando há fundadas razões para a suspeita de crime permanente, como no caso em que denúncias indicavam o local como ponto de venda de entorpecentes e havia presença de usuários no momento da abordagem, justificando a ação policial nos termos do art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 244 do CPP.

A alegação de quebra da cadeia de custódia não se sustenta, pois não há elementos que demonstrem divergência entre a droga apreendida e a analisada pela perícia, sendo desnecessária a realização de perícia no local da apreensão quando há laudo técnico confirmando a natureza do entorpecente.

A absolvição por ausência de provas deve ser rejeitada, pois a materialidade e a autoria do delito estão comprovadas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais responsáveis pela abordagem, pela apreensão da droga e demais elementos nos autos. A jurisprudência do STJ reconhece a palavra dos policiais como prova idônea quando corroborada por outros elementos.

A desclassificação para posse de drogas para consumo próprio é inviável, pois os elementos dos autos indicam a destinação mercantil do entorpecente, evidenciada pela apreensão de balança de precisão, embalagens e movimentação típica de tráfico no local.

O reconhecimento da atenuante da menoridade relativa para Alexandre e Kessy é cabível, pois ambos eram menores de 21 anos na data dos fatos, justificando a readequação da pena intermediária.

A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, que agrava a pena pelo envolvimento de adolescentes no delito, deve ser mantida, pois restou comprovado que os réus forneceram entorpecentes a menores de idade.

O tráfico privilegiado não se aplica a Alexandre e Kessy, pois há elementos concretos de dedicação à atividade criminosa, como condenações anteriores por crimes patrimoniais e tráfico de drogas, bem como circunstâncias que evidenciam envolvimento contínuo na comercialização ilícita de entorpecentes, afastando o benefício previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/06. A jurisprudência do STJ permite o afastamento do redutor quando há indicativos de reincidência ou habitualidade criminosa.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois os réus não preenchem os requisitos do art. 44 do Código Penal, uma vez que suas penas superam quatro anos e há indicativos concretos de habitualidade criminosa, impedindo a concessão do benefício.

O regime inicial de cumprimento da pena de Alexandre e Kessy deve ser fixado no semiaberto, pois suas penas finais foram reduzidas para 6 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, não se enquadrando no regime fechado, mas também não permitindo a substituição por penas restritivas de direitos.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso parcialmente provido para readequar a pena de Alexandre e Kessy, reconhecendo a atenuante da menoridade relativa e fixando a pena definitiva em 6 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença.

Tese de julgamento:

A busca domiciliar sem mandado judicial é válida quando há fundadas razões para a suspeita de crime permanente, nos termos do art. 244 do CPP e art. 5º, XI, da CF/88.

A inexistência de elementos concretos que indiquem alteração da droga apreendida afasta a alegação de quebra da cadeia de custódia.

A palavra dos policiais responsáveis pela abordagem tem especial relevância como meio de prova, desde que coerente e compatível com os demais elementos dos autos.

A desclassificação do crime de tráfico para posse para consumo próprio exige prova inequívoca da destinação exclusiva da droga ao uso pessoal, o que não ocorreu no caso concreto.

A atenuante da menoridade relativa deve ser aplicada quando o réu era menor de 21 anos na data dos fatos.

A causa de aumento do art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 deve ser mantida quando há prova de envolvimento de adolescentes na prática criminosa.

O tráfico privilegiado não se aplica quando há elementos concretos que indiquem a dedicação do réu à atividade criminosa, como condenações anteriores e circunstâncias do delito que evidenciem habitualidade delitiva.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável quando a pena supera quatro anos ou há indicativos de reincidência e dedicação à atividade criminosa, nos termos do art. 44 do Código Penal.

O regime inicial de cumprimento da pena deve observar o quantum da pena e os antecedentes do réu, sendo inviável a substituição por penas restritivas de direitos quando não preenchidos os requisitos legais.

Dispositivos relevantes citados: Constituição Federal, art. 5º, XI; Código Penal, arts. 44 e 59; Código de Processo Penal, arts. 240, 244 e 315; Lei nº 11.343/06, arts. 33, 40, VI e 44.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 1997048/ES; STJ, AgRg no HC 718028/PA; STJ, AgRg no HC 600768/DF; STJ, AgRg no REsp 1431091/SP.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por KESSY JHONES NUNES SOARES, THALYSON RODRIGO DE OLIVEIRA NASCIMENTO, DOUGLAS OLIVEIRA NASCIMENTO e ALEXANDRE DAVID LIMA, objetivando a reforma da r. sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT, que condenou: Alexandre e Kessy à reprimenda corpórea de 06 [seis] anos 09 [nove] meses e 20 [vinte] dias de reclusão, a ser descontada em regime inicialmente semiaberto, bem como ao pagamento de 680 [seiscentos e oitenta] dias-multa; condenou ainda, Douglas e Thalyson à reprimenda corpórea de 02 [dois] anos 03 [três] meses e 06 [seis] dias de reclusão, em regime aberto, bem como ao pagamento de 226 [duzentos e vinte e seis] dias-multas, pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes, tipificado no art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

Ao apresentar suas razões recursais, o turno defensivo O turno defensivo de THALYSON RODRIGO DE OLIVEIRA NASCIMENTO, DOUGLAS OLIVEIRA NASCIMENTO e ALEXANDRE DAVID LIMA, pretende preliminarmente,
a)
pelo reconhecimento da nulidade da cisão processual indevida, argumentando a existência de conexão probatória entre os fatos desta ação penal e aqueles apurados na ação penal nº 1001361-40.2023.8.11.0004, 1ª Vara Criminal local,
b)
bem como pela nulidade das provas obtidas na busca e apreensão domiciliar por desvio de finalidade e, consequentemente,
c)
absolvição por ausência de materialidade delitiva, nos termos do artigo 386, inciso II, do CPP; No Mérito, busca:
d)
a redução da pena-base, com afastamento da valoração negativa da circunstância judicial relativa às circunstâncias do crime;
e)
o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06;
f)
a fixação do regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado;
g)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

O turno defensivo de KESSY JHONES NUNES SOARES pretende
a)
preliminarmente o reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e reconhecimento da ilicitude da prova;
b)
desclassificação do crime de tráfico para a figura do art. 28 da Lei de Drogas;
c)
subsidiariamente, a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06

Ao apresentar as contrarrazões, o parquet rechaça as alegações defensivas de THALYSON RODRIGO DE OLIVEIRA NASCIMENTO, DOUGLAS OLIVEIRA NASCIMENTO e ALEXANDRE DAVID LIMA, pugnando pelo desprovimento do recurso e pelo parcial provimento do recurso de KESSY JHONES NUNES SOARES, para reconhecer a atenuante da menoridade relativa.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do douto Procurador de Justiça, Dr. Élio Américo, manifesta pelo acolhimento parcial do recurso de KESSY JHONES NUNES e ALEXANDRE DAVID LIMA, para reconhecer a atenuante da menoridade relativa, e desprovimento dos demais recursos, assim ementando:

““APELAÇÃO CRIMINAL - Tráfico ilícito de entorpecentes [Art. 33, caput, c/c o art. 40, inc. VI, ambos da Lei nº 11.343/06] – Sentença condenatória - Irresignação defensiva - 1. Preliminar. Pelo reconhecimento da nulidade da busca domiciliar e pessoal sem mandado judicia – Inviabilidade – A guarnição já vinham recebendo inúmeras denúncias de que a residência era utilizada para o trafico de entorpecentes. Denuncias de que naquele endereço funcionava uma “boca de fumo” – 2. Requerimento de nulidade, sob o argumento de quebra da cadeia de custódia na coleta das provas – Não configurado - Não há elementos que possam questionar a correlação entre a droga apreendida e aquela submetida aos peritos, assim deve ser afastada qualquer arguição de quebra da cadeia de custódia – 3. Requerimento pela desclassificação do crime tráfico para o previsto no artigo 28 da Lei. 11.343/06, em relação ao Apelante Kessy Jhones – Impossibilidade - As provas obtidas em ambas as fases da persecução penal atestam que o apelante incidiu na figura típica do art. 33 da Lei nº 11.343/06 - 4. Subsidiariamente. Pela reforma dosimétrica da pena. Na 1ª Fase, pelo afastamento da valoração negativa da circunstancia judicial referente às circunstancias do crime – Impossibilidade – Pena restou majorada em 1/6 diante da presença de uma circunstância judicial negativa “delivery” – Na 2ª fase, pleito pelo reconhecimento da atenuante da menoridade – Possibilidade – Apelante Kessy Jhones e Alexandre David, que a época dos fatos eram menores de 21 anos - Na 3ª fase, Pleito pelo reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 – Inviabilidade – Apelante que não preenche os requisitos - Reforma parcial da r. decisum – Pelo parcial provimento do recurso.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta da denúncia, que:

“(...) Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no dia 13 de abril de 2017, por volta de 21h45min, na residência localizada na Rua G, nº 212, Bairro São João, nesta cidade, os quatro acusados (Alexandre, Douglas, Thalyson e Kessy), previamente combinados e em unidade de desígnios, além de terem fornecido gratuitamente pequenas porções de maconha (Cannabis sativa) para duas adolescentes de 16 anos de idade (Nicole Cavalcante Silva e Jaqueline dos Santos Sousa), venderam ao usuário Weslley Mayk dos Santos 01 (uma) pequena porção de maconha, pesando 6,257g (seis gramas e duzentos e cinquenta e sete miligramas), bem como mantinha m em depósito mais 02 (duas) porções da mesma substância entorpecente, pesando 88,263g (oitenta e oito gramas e duzentos e sessenta e três miligramas) e 70,710g (setenta gramas e setecentos e dez miligramas), substâncias estas de uso proscrito no Brasil e destinadas à comercialização ilícita, em desacordo com determinação legal e regulamentar, cujo poder de provocar dependência física e/ou psíquica se fez informado nos laudos periciais preliminar e definitivo do entorpecente apreendido (anexos).

Sobressai das investigações que, na supracitada data, a Polícia Militar recebeu denúncia do pai de uma adolescente de 16 anos de idade (ora testemunha Nicole) dando conta que ela provavelmente estaria na residência supramencionada, onde, segundo informes, funcionava um ponto de venda de entorpecentes.

Diante da informação, equipes policiais se deslocaram até o endereço informado para averiguar os fatos.

Chegando ao imóvel, onde residia os acusados Douglas e Thalyson, que eram irmãos, os Policiais Militares localizaram uma adolescente de 16 anos de idade (ora testemunha Nicole), em companhia de outra adolescente da mesma idade (ora testemunha Jaqueline), bem como dos quatro acusados (Alexandre, Douglas, Thalyson e Kessy) e de outros dois indivíduos (Victor e Weslley), os quais, na maioria, afirmaram aos policiais que estavam no local fazendo uso de entorpecentes.

Ato contínuo foi realizada busca no imóvel. Na geladeira, foi encontrada uma grande porção de maconha (pesando 88,263g), tendo o acusado Kessy assumido a propriedade do material ilícito, mas negado que seria destinada a posterior comercialização (termo de interrogatório de fls. 31/33-IP). Já no armário da cozinha, foi localizada uma porção média da mesma droga (pesando 70,710g), tendo o acusado Alexandre confessado que ela lhe pertencia e seria destinada apenas ao consumo pessoal (termo de interrogatório de fls. 13/15- IP). Ainda no mesmo armário, foi encontrada uma balança de precisão, tendo o acusado Douglas reconhecido a propriedade, mas alegado que a usava para pesar o entorpecente que adquiria para o uso próprio (termo de interrogatório de fls. 18/20-IP).

Dando continuidade às buscas, foi encontrada no quintal da residência uma pequena porção de maconha (pesando 6,257g), a qual havia sido vendida pelo acusado Kessy, pelo valor de R$ 10,00 (dez reais), e dispensada pelo usuário Weslley ao ver a chegada da polícia (termo de interrogatório de fls. 28/30-IP).

No mais, os policiais encontraram uma porção de ácido bórico e outra de bicarbonato de sódio (pesando 144,532g e 652,100g), na área da residência e no quarto do acusado Thalyson, porém este alegou que não eram utilizados para o preparo de droga (termo de interrogatório de fls. 23/25-IP). Na casa também foram localizados outros objetos (notebook, videogame, aparelhos celulares e outros) sem procedência comprovada.

Durante a revista pessoal, foi encontrada em posse dos acusados Alexandre (R$ 160,00) e Thalyson (R$ 340,00) certa quantia em dinheiro, sem procedência lícita demonstrada.

Ao serem interrogados, os acusados negaram os fatos informados na denúncia, relatando que não teriam vendido/fornecido ou que mantivessem em depósito drogas na residência para posterior comercialização (termos de fls. 13/15, 18/20, 23/25 e 31/33 do IP).

Ante ao exposto, ALEXANDRE DAVID LIMA, DOUGLAS OLIVEIRA NASCIMENTO, THALYSON RODRIGO DE OLIVEIRA NASCIMENTO e KESSY JHONES NUNES SOARES (vulgo “JHONE”) estão incursos no artigo 33, caput, c/c o artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06, com as implicações da Lei nº 8.072/90, motivo pelo qual o Ministério Público requer a citação/notificação dos acusados para o oferecimento de resposta preliminar, seguida do recebimento da denúncia e da realização dos atos processuais a que fazem alusão os artigos 56 e seguintes da Lei nº 11.343/06, procedendo, em especial, à audiência das testemunhas abaixo arroladas, sendo, ao final, proferida sentença condenatória. Requer, ainda, seja declarado o perdimento do produto, bem ou valor apreendido que foi utilizado na prática de tráfico ilícito de entorpecente ou mesmo que tenha sido aferido como resultado da traficância, o que será apurado no decorrer da instrução criminal, nos termos do artigo 60 e seguintes do Lei de Drogas." (sic)

PRELIMINAR – DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E DA PROVA OBTIDA POR OCASIÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE ANTE A VIOLAÇÃO AO DIREITO DE INTIMIDADE, PRIVACIDADE, HONRA, LIBERDADE DO ACUSADO, BEM COMO AO DIREITO DA INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO.

Sabe-se que a validação da ação de revista pessoal está fundada em caso de suspeita de que o cidadão esteja praticando ato ilícito e dispensa mandado de busca, conforme preconiza o § 2º, do artigo 240 e artigo 244, ambos do Código de Processo Penal.

No presente caso, verifica-se que a guarnição policial, recebeu denúncia do pai de uma adolescente de 16 anos de idade (testemunha N.) dando conta que ela provavelmente estaria na residência dos apelantes, onde, segundo informes, funcionava um ponto de venda de entorpecentes.

Assim, a guarnição se deslocou para o local delatado, onde residia os réus/apelantes Douglas e Thalyson, que eram irmãos, os Policiais Militares localizaram uma adolescente de 16 anos de idade (testemunha N.), em companhia de outra adolescente da mesma idade (testemunha J.), bem como dos quatro acusados (Alexandre, Douglas, Thalyson e Kessy) e de outros dois indivíduos (Victor e Weslley), os quais, na maioria, afirmaram aos policiais que estavam no local fazendo uso de entorpecentes, assim sendo, evidente a justa causa para a busca domiciliar e pessoal sem mandado judicial.

Portanto, não há que se falar em nulidade das provas obtidas, pois havia suspeita de que era disseminado o tráfico de drogas pelos apelantes.

Assim, tanto foi legítima a suspeita dos agentes que culminou na prisão dos acusados, em razão da apreensão de entorpecentes, crime de natureza permanente, o qual excepciona, inclusive, a necessidade de mandado de busca e apreensão para sua efetivação.

Além do mais, a abordagem policial decorre do poder de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há a alegada ilicitude na busca pessoal no presente caso, de maneira que deve ser afastada a preliminar arguida.

Em casos análogos, este e. Tribunal assim julgou:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – ART. 33, CAPUT DA LEI Nº 11.343/2006 – APRECIAÇÃO DE PRELIMINARES DEFENSIVAS – ALEGAÇÃO – PROVAS OBTIDAS POR MEIO ILÍCITO – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – INOCORRÊNCIA – REALIDADE DOS AUTOS – CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS A LEVANTAR A FUNDADA SUSPEITA DE ESTAR O ABORDADO NA POSSE DE ILÍCITO – AUTORIZAÇÃO LEGAL – ART. 240 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO DE INVASÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – FLAGRANTE DELITO – ART. 5º, XI DA CF/88 – RELATIVIZAÇÃO DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – TRÁFICO DE DROGAS NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” – CRIME PERMANENTE – PARTICULARIDADES FÁTICAS – PRISÃO HÍGIDA CONSOANTE ART. 303 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DESNECESSIDADE DE MANDADO JUDICIAL – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – CONDENAÇÃO NOS TERMOS DA DENÚNCIA – POSSIBILIDADE –ROBUSTEZ PROBATÓRIA – DEPOIMENTOS DE POLICIAL RESPONSÁVEL PELA PRISÃO EM FLAGRANTE – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ELOQUÊNCIA DA PRISÃO EM FLAGRANTE – REALIDADE FÁTICA E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – REFORMA DA SENTENÇA – CONDENAÇÃO NECESSÁRIA – RECURSO PROVIDO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que esteja ocorrendo situação de flagrante delito.

Não há que se falar em violação de domicílio, na medida em que o ingresso em domicílio é autorizado quando do flagrante delito, independente de mandado judicial, nos termos do artigo 5º, inciso XI da Constituição Federal: “a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;”.

O crime de tráfico ilícito de entorpecente, na modalidade ter em depósito, é de natureza permanente, cuja consumação se prolonga no tempo. Neste caso, descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório.

A condenação deve ser decretada, quando os elementos de convicção amealhados nos autos, notadamente os depoimentos prestados por policial responsável pela prisão em flagrante, em ambas as fases do processo, aliados às circunstâncias da prisão em flagrante (apreensão de cocaína e maconha em porções fracionadas e dinheiro em espécie, balança de precisão e faca contendo resquícios de droga, sendo o recorrido apontado como praticante da mercancia espúria, respaldarem a tese acusatória, a par da frágil e incoerente versão de negativa de autoria ofertada pela defesa.

O delito de tráfico de drogas presente no artigo 33, caput da Lei de Tóxicos é tido como de ação múltipla ou misto alternativo, de forma que se consuma com a prática de qualquer uma das condutas descritas em um dos seus 18 (dezoito) verbos nucleares, motivo pelo qual não há que se falar em desclassificação, como requer a defesa, pelo conjunto fático-probatório firme e coeso demonstrando a traficância pela recorrente.” (N.U 1031129-48.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2025, Publicado no DJE 07/03/2025)

“Direito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Nulidade da busca pessoal. Ausência de ilegalidade. Autoria e materialidade comprovadas. Desclassificação para uso próprio. Agravante da reincidência. Redução da fração de aumento. Readequação da pena. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1. Apelações interpostas contra sentença que os condenou pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006). O primeiro apelante foi condenado a 6 anos e 6 meses de reclusão, em regime fechado, além de 650 dias-multa. O segundo apelante, beneficiado pela causa de diminuição do §4º do art. 33 da referida lei, foi condenado a 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e 166 dias-multa.

II. Questões em discussão 2. Há sete questões em discussão:

(i) a concessão do direito de recorrer em liberdade ao primeiro apelante;

(ii) a nulidade da busca pessoal realizada nos apelantes;

(iii) a absolvição por ausência de provas;

(iv) a desclassificação do crime para posse para consumo próprio quanto ao segundo apelante;

(v) a redução da fração de aumento da pena pela reincidência do primeiro apelante; (vi) a readequação da pena de multa fixada ao primeiro apelante; e

(vii) a concessão do benefício da justiça gratuita.

III. Razões de decidir 3. A manutenção da prisão preventiva do primeiro apelante se justifica pelo fato de ele ter permanecido preso durante toda a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram a sua custódia. O regime inicial fechado fixado na sentença reforça a necessidade de manutenção da prisão cautelar. 4. A busca pessoal realizada nos apelantes foi legítima, pois amparada em fundadas suspeitas, corroboradas por denúncias anônimas e pela observação de movimentação típica do tráfico de drogas pelos agentes de segurança, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal. 5. A autoria e a materialidade do crime de tráfico de drogas restaram demonstradas pelos depoimentos firmes e coerentes dos policiais militares responsáveis pela abordagem, bem como pelas provas materiais constantes nos autos, tornando inviável a absolvição dos apelantes. 6. A desclassificação do crime de tráfico para o de posse para consumo próprio não é cabível, pois os elementos probatórios indicam a destinação mercantil da droga apreendida, não havendo comprovação de que a substância fosse exclusivamente para uso pessoal. 7. A fração de aumento pela reincidência do primeiro apelante deve ser reduzida para 1/6 (um sexto), pois a fixação de patamar superior carece de fundamentação idônea. 8. A pena de multa foi corretamente fixada, em observância ao critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal e proporcional à pena privativa de liberdade, razão pela qual não merece readequação. 9. O pedido de concessão da justiça gratuita deve ser analisado na fase executória, pois não há previsão legal para a isenção das custas processuais na sentença condenatória, sendo possível apenas a suspensão da exigibilidade da obrigação, conforme o art. 98, §3º, do Código de Processo Civil.

IV. Dispositivo e tese 10. Recurso parcialmente provido. Teses de julgamento:

(i) A manutenção da prisão preventiva na sentença condenatória é válida quando a custódia foi regularmente fundamentada e o réu permaneceu preso durante a instrução processual;

(ii) A busca pessoal é lícita quando amparada em fundadas razões, conforme o art. 244 do CPP;

(iii) Os depoimentos de policiais, quando coerentes e harmônicos com as demais provas, são idôneos para fundamentar condenação;

(iv) A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização pelo crime de tráfico;

(v) A fração de aumento pela reincidência deve ser reduzida para 1/6 quando não há fundamentação idônea para majoração superior;

(vi) A pena de multa deve guardar proporcionalidade com a privativa de liberdade, sendo inaplicável a isenção no âmbito da condenação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXI e LXVI; CPP, arts. 244 e 387, §1º; CP, arts. 59, 68 e 61, I; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º; CPC, art. 98, §3º. Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 113.142/MG, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 10.12.2019; STJ, AgRg no HC n. 777.587/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2023; TJMT, N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, j. 08.03.2023.” (N.U 1010998-04.2023.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/02/2025, Publicado no DJE 28/02/2025)

“direito processual penal. Habeas corpus. Tráfico de drogas. Prisão preventiva. Busca pessoal e domiciliar fundada em elementos prévios e fuga do paciente. Garantia da ordem pública. Substituição da prisão por medidas cautelares. Ordem parcialmente concedida.

i. Caso em exame

Habeas Corpus impetrado contra ato comissivo que converteu a prisão em flagrante em prisão preventiva pela prática, em tese, de tráfico de drogas, visando a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal e domiciliar. Subsidiariamente, a revogação da custódia cautelar.

ii. Questão em discussão

Há quatro questões: 1) busca pessoal e domiciliar sem fundada suspeita; 2) a decisão constritiva não está fundamentada em pressupostos da custódia preventiva; 3) condições pessoais favoráveis; 4) suficiência de cautelares alternativas.

iii. Razões de decidir

O contexto antecedente ao ingresso domiciliar [informação de traficância e fuga] traduz fundadas razões para a busca pessoal e domiciliar, o qual, por consequência lógica, seria um local de crime permanente e/ou comércio de entorpecentes (STF, AgRg no RE 1.447.032/CE - Relator: Min. Luiz Fux - Redator: Min. Alexandre de Moraes - 12.9.2023; HC nº 233.986/SP - Relator: Min. Cristiano Zanin - 1º.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 845.181/SP - Relator: Min. Antonio Saldanha Palheiro - 7.3.2024).

A prisão preventiva está fundamentada na garantia da ordem pública, extraída da quantidade e diversidade das drogas apreendidas além de balança de precisão e papel filme, elementos indicativos de possível traficância.

A quantidade de entorpecente apreendida “não se presta a configurar tráfico de grande proporção”.

As condições subjetivas favoráveis, embora não sejam garantidoras de eventual direito à soltura, merecem ser devidamente valoradas, notadamente quando verificada a possibilidade de “fixação de medidas cautelares diversas da prisão”

A quantidade da droga apreendida, a menoridade relativa e os predicados pessoais do paciente, mostra-se justificável a imposição de medidas cautelares alternativas, instrumentos de natureza inibitória e/ou proibitiva eficazes para atingir a mesma finalidade da prisão, haja vista seu caráter excepcional

iv. Dispositivo e tese

Ordem concedida parcialmente.

Tese de julgamento:

A prisão preventiva por tráfico de drogas deve ser analisada considerando a quantidade e natureza do entorpecente apreendido, sendo possível a substituição por medidas cautelares alternativas quando se tratar de pequena quantidade e o acusado apresentar condições pessoais favoráveis.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 315 e 319; Lei nº 11.343/2006, art. 33.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 900609/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 20.5.2024; STJ, RHC nº 132.743/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 22.2.2021; STJ, HC nº 531.425/DF, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 2.3.2020; TJRJ, HC nº 0057205-89.2017.8.19.0000, Rel. Des. José Muiños Piñheiro Filho, j. 31.10.2017.” (N.U 1000258-39.2025.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 25/02/2025, Publicado no DJE 28/02/2025)

Feitas essas considerações e por verificar a inexistência da suposta nulidade,
afasto a preliminar arguida
.

PRELIMINAR – DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.

Preliminarmente, a defesa do réu busca a nulidade do processo, alegando haver quebra da cadeia de custódia, visto que o local onde a droga supostamente foi encontrada, não foi periciado.

A defesa sustenta existir divergência entre a droga apreendida e a droga enviada a POLITEC, fato que não geraria grau elevado de confiabilidade e, portanto, quebra da cadeia de custódia do material recolhido, o que enseja a nulidade.

Ademais, sustenta que entre a apreensão do entorpecente e seu envio para perícia, decorreu tempo considerável, o que sob a ótica defensiva, gerou a quebra da cadeia de custória.

Sabe-se que a
“cadeia de custódia”
é conceito proveniente do direito estrangeiro que cuida do registro da procedência e identificação das provas utilizadas no processo penal. No entanto, não está previsto legalmente no ordenamento jurídico pátrio.

Nas palavras de Guilherme Madeira Dezem:

“Não há no Brasil normatização geral sobre a cadeia de custódia. Da mesma forma, a cadeia de custódia refere-se à identificação de que as fontes de prova que foram objeto da perícia foram mantidas íntegras e não viciadas, sujeitas, portanto, ao escrutínio das partes.” (in Curso de Processo Penal, 2ª edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2016, p.553).

Dessa forma, vez que não há regulamentação específica sobre a cadeia de custódia da prova, não se pode arguir a ilegalidade do procedimento adotado.

Em tempo, o mero transcurso de tempo entre a apreensão da droga e seu envio a Politec, não é suficiente para quebra da cadeia de custódia.

Na simples apreensão de droga, não se torna imprescindível a perícia no local do crime, bem como se suspeitando do percurso percorrido pelo entorpoecente apreendido, desde sua apreensão pelos policiais, até sua perícia, o decurso de tempo entre a apreensão da droga e o envio para ser periciada, sendo necessário apenas a perícia na droga, da forma realizada no presente feito.

A propósito, destaco o seguinte julgado:

“Inexistência de contaminação da prova colhida em razão de suposta quebra da cadeia de custódia, já que inexistiu irregularidade no percurso dado aos entorpecentes apreendidos”. (Apelação Crime, N. 70074559238, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Relator: Joni Victoria Simões, Julgado em: 24.10.2018).

Com estas razões, vê-se que as alegações defensivas são desprovidas de fundamentos. Em verdade, a defesa se utiliza de argumentos para tentar invalidar a ação penal, simplesmente por sua irresignação quanto à condenação dos réus/apelantes.

Dessa forma, rejeito a preliminar apresentada.

DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO DE TRÁFICO PARA A FIGURA DO ARTIGO 28 DA MESMA LEI.

A materialidade delitiva encontra-se demonstrada pelo Auto de Apreensão (id. 73576803, fls. 54/55), Laudo Pericial Preliminar (id. 73576826) e Laudo Definitivo das drogas (id. 73576827).

A testemunha Weverton Lacerda Cunha, policial militar, declarou em juízo como sucedeu a busca domiciliar (em razão do possível paradeiro da jovem N., que poderia estar em uma “boca de fumo”, e, ainda, logo após o usuário Weslley Mayk dos Santos dispensar um invólucro no quintal, sendo apreendida posteriormente a droga), bem como a apreensão de entorpecentes e da balança de precisão no interior daquela residência (onde estavam os acusados e as adolescentes N. e J.), cujos materiais apreendidos os réus assumiram individualmente a propriedade.

A testemunha Deocleciano Lima de Sousa, investigador da Policia Civil, afirmou em juízo que promoveu diligências in loco após os fatos, onde verificou que a residência ocupada pelos acusados tinha uma movimentação atípica (inclusive de veículos) durante todo o dia, corroborando o teor do Relatório Policial de Ordem de Serviço juntado aos autos.

A testemunha Thiago Martins da Silva, policial militar, quando ouvido, confirmou a presença das adolescentes no local, o encontro da droga, e a confissão de propriedade da droga e dos petrechos pelos acusados.

A testemunha J. dos S. S. (adolescente ao tempo do crime), confirmou que ela, e a adolescente N. C. S. usaram drogas na residência dos réus.

A testemunha Victor Cunha Lima quando ouvido em juízo confirmou que estava no local no dia da abordagem usando drogas com os acusados, inclusive informando que as vezes “fumava de graça” com eles, pois eram amigos.

realizou diligências nas imediações da residência ocupada pelos acusados, local em que foi possível aferir a existência de movimentação atípica de pessoas e veículos durante todo o dia, o que é, de fato, compatível com o cenário de “boca de fumo”, como informado em juízo pela testemunha Deocleciano Lima de Sousa, investigador de polícia.

foram apreendidas drogas em posse dos acusados, sendo que algumas porções estavam ocultadas no interior da geladeira e no armário de cozinha; a apreensão de balança de precisão; ácido bórico; de quantia em dinheiro; a movimentação atípica de pessoas no local, são elementos que convergem para a caracterização do tráfico.

Observa-se que o réu e demais corréus negam a traficância de entorpecentes, buscando sustentar que o entorpecente apreendido destinava-se ao consumo particular.

Em sentido contrário, tem-se a versão apresentada pelos policiais responsáveis pela ocorrência, afirmando que a equipe recebeu informações de que a residência dos acusados era usada para prática do crime de drogas.

Desta forma, a tese defensiva de que não há nos autos provas suficientes para imputar aos réus a responsabilidade pelo delito de tráfico de entorpecentes não logra êxito, sendo que sua versão, não encontra eco nos elementos existentes nos autos, sendo argumento solitário e divorciado da realidade expressada nos autos.

Em tempo, ressalto no que o depoimento dos policiais responsáveis pela apreensão, quando em consonância com os demais elementos probatórios, deve ser considerado como valioso elemento colaborador para firmar o tom dos fatos apurados.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
"O valor do depoimento testemunhai de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal".

A jurisprudência pátria sedimentou o entendimento de que o testemunho de policiais, que participaram de diligências e da apreensão de droga, tem valor probatório como o de qualquer outra testemunha, principalmente, quando não se apresentam contraditórios e se encontram em consonância com o conjunto probatório coligidos nos autos.

O STJ tem se posicionado em idêntico sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE . CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO . MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. GRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória . Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido .” (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA . ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ . IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART . 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO . 1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito - apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218). 2 . Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ. 3 . Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP. 4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie . Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.” (STJ - AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Essa egrégia Corte Estadual de Justiça tem se alinhado ao expressado entendimento:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE – INCONFORMISMO DOS RÉUS – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELO NARCOTRÁFICO – IN DUBIO PRO REO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES – VERSÃO DEFENSIVA DISSONANTE COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – 2. ALMEJADA ABSOLVIÇÃO PELO CRIME DE FALSA IDENTIDADE – INVIABILIDADE – CONDUTA COMPROVADA PELA PROVA TESTEMUNHAL – SÚMULA 522 DO STJ – 3. PREQUESTIONAMENTO – APELO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Descabe cogitar a absolvição dos réus pelo crime de tráfico de drogas com envolvimento de adolescente quando verificado que as circunstâncias fáticas do flagrante, confrontadas com a prova oral produzida nos autos, especialmente os testemunhos dos policiais militares, demonstram satisfatoriamente a autoria do delito, máxime porque os depoimentos de agentes públicos são válidos e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelos réus, sobretudo quando harmônicos com as demais provas. (Enunciado Orientativo n.º 8 da TCCR do TJMT).

2. À luz do entendimento consolidado na Súmula 522 do Superior Tribunal de Justiça, é típica a conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa. Logo, havendo prova dessa conduta, não há falar em absolvição.

3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais.

Apelo conhecido e desprovido.” (N.U 1000867-02.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/07/2022, Publicado no DJE 29/07/2022)

Dessa forma, no que se refira a pretensa absolvição do tráfico de drogas ou desclassificação para a figura de usuário, mostra-se inviável, diante da forma evidente de que comercializava drogas.

DA REDUÇÃO DA PENA-BASE, COM A POSITIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME E DO RECONHECIMENTO DA MENORIDADE RELATIVA.

Pretendem os recorrentes a readequação da pena-base, sustentando que a circunstância das circunstâncias do crime foi incorretamente negativada e pretendendo a modificação da pena intermediária, em razão da menoridade relativa.

Analisando a sentença condenatória, assim se deu a negativação da referida circunstância, conforme:

“No tocante às circunstâncias, identifica-se que os réus praticaram o fato em concurso de pessoas. O ordenamento jurídico penal agrava a pena de delitos praticados em concurso de pessoas, como, por exemplo, art. 155, §4º, inc. IV e art. 157, §2º, inc. II, ambos do CP, bem como o art. 288, CP.”

No mesmo sentido se comporta a jurisprudência:

“[...] 2. O concurso de pessoas, o maior número de agentes em comparsaria e o fato de os comparsas serem adolescentes são circunstâncias idôneas e suficientes para a exasperação da pena-base do crime de latrocínio, no proporcional patamar de 1/5. [...]” (AgRg no HC 561.431/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020, DJe 09/03/2020).

Por isso, elevo a pena de 1/6 (um sexto)”. (sic - id. 232909191)

Observo que a fundamentação da referida circunstância judicial, se deu de forma clara e satisfatória, e diante do quadro posto dos autos, plenamente cabível a negativação das circunstâncias do crime em desfavor dos réus.

No que se refira a atenuante da menoridade relativa, observo que os réus ALEXANDRE DAVID LIMA, nasceu em 02/04/1997 e KESSY JHONES NUNES SOARES, nasceu em 16/04/1998, assim levando em conta que os fatos ocorreram em 13/04/2017, ambos eram menores de 21 anos, razão pela qual, fazem jus a atenuante da menoridade relativa, fazendo necessária a readequação intermediária dos referidos réus.

Dessa forma, tenho que a pena intermediária de ambos os réus deve ser mantida no patamar da pena-base, qual seja, de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

DO RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.

O turno defensivo pleiteia o reconhecimento da minorante do tráfico de drogas privilegiado, prevista no artigo 33, §4º, da Lei n.º 11.343/2006, e sua aplicação no patamar máximo em favor dos réus Alexandre e Kessy.

Observa-se que o judicante sentenciante aplicou o benefício do tráfico privilegiado aos réus Douglas e Thalyson, nos seguintes termos:

“Douglas e Thalyson, conforme assinalado pelo MPE, preenchem os requisitos do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, pelo que reduzo a pena de ambos em 2/3.” (sic)

E deixou de aplicar aos réus Alexandre e Kessy, fundamentando que:

“Os denunciados Alexandre e Kessy não fazem jus à causa de diminuição. O Acusado Alexandre porque ostenta condenação por tráfico oriunda da ação penal n. 1000632-82.2021.8.11.0004/ 1ª Vara Criminal e o acusado Kessy Jhones porque ostenta condenação por furto qualificado na ação penal n. 1000145-97.2021.8.11.0106 e pelo art. 309, do CTB, na ação penal n. 1000240-30.2021.8.11.0106, que aliado à forma de acondicionamento da droga, existência de material destinado ao preparo e rendimento da droga no local, o que demonstra a dedicação de ambos a atividades criminosas.” (sic)

A minorante relativa ao tráfico de drogas privilegiado visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que por um lapso social ou financeiro cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja, tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico seu meio de vida.

Em outras palavras, pode-se descrever que o § 4º do artigo 33 da Lei nº. 11343/2006 tem seu centro orbital no caráter esporádico da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja nem no currículo nem na biografia do réu sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativos por parte do pretenso beneficiário, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Na hipótese, analisando a sentença condenatória, infere-se que o juízo de origem afastou a referida causa de diminuição de pena em razão da dedicação dos acusados Alexandre e Kessy a atividades criminosas, aferida precipuamente em razão da existência de procedimentos penais em curso e condenações já ocorridas, inclusive pelo crime de tráfico de drogas.

Em tempo, a utilização de ações não transitadas em julgado para afastar o buscado benefício, é possível, senão vejamos;

O Supremo Tribunal Federal tem compreendido que a tese fixada sob a sistemática de repercussão geral (Tema 129) no julgamento do Recurso Extraordinário nº. 591.054 produz efeitos sob todo o procedimento de dosagem da sanção penal, estabelecendo que a existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso devem ser valorados como neutros, à luz do princípio constitucional da não culpabilidade.

Veja-se a ementa do precedente paradigmático:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. Ante o princípio constitucional da não culpabilidade, inquéritos e processos criminais em curso são neutros na definição dos antecedentes criminais.” (STF, Pleno. RE 591.054, Tema 129. Rel. Min. Marco Aurélio. DJe 26.02.2015).

A seu turno, o Superior Tribunal de Justiça havia pacificado a questão em julgamento realizado pela Terceira Seção em 2016, conforme divulgado no Informativo nº. 596/STJ, para afastar a divergência até então havida entre as suas Turmas Criminais (Quinta e Sexta), assentando que:

“É possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica a atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/2006.” (STJ, Terceira Seção, EREsp 1431091/SP. Rel. Min. Felix Fischer. Julgado em 14.12.2016).

A despeito de o Supremo Tribunal Federal apresentar posicionamento em sentido contrário, o Superior Tribunal de Justiça segue aplicando o entendimento fixado em 2016.

Observe-se:

“Matéria pacificada pela Terceira Seção desta Corte Superior de Justiça que, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP (DJe 1º/2/2017), de relatoria do Ministro FELIX FISCHER, que firmou o entendimento de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o réu se dedica à atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 600.768/DF. Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca. Julgado em 20.10.2020. DJe 26.10.2020).

“Inquéritos policiais ou ações penais em andamento, embora não possam ser considerados como maus antecedentes para fins de exasperação da pena-base (Súmula n. 444 do STJ), podem ser utilizados para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indicam que o agente se dedica a atividades criminosas.” (STJ, Quinta Turma. AgRg no HC 577.807/SP. Rel. Min. João Otávio de Noronha. Julgado em 06.10.2020. DJe 15.10.2020).

Independente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial, no caso ora tratado, a dedicação do acusado a atividades criminosas não é extraída apenas dos registros criminais sem trânsito em julgado.

As circunstâncias ajustadas nos autos denotam a impossibilidade de se considerar os apelantes como traficantes eventuais ou de ocasião, que teria cometido um ato-falho em sua conduta social, moral e ética.

Ao contrário, revela que fazem da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

Dessa forma, não há como dar azo a pretensão defensiva, visto que ambos os réus por suas condições pessoais, distanciam-se do benefício do tráfico privilegiado.

DA DOSIMETRIA DE PENA DE ALEXANDRE E KESSY.

Diante da nova realidade apenatóriia dos réus Alexandre e Kessy, continuo a dosagem de suas respectivas penas, visto que a pena intermediária ficou estacionada em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

O judicante sentenciante, após afastar o benefício do tráfico privilegiado a ambos, reconheceu a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, eis que restou confirmado em juízo pelos policiais inquiridos que no local haviam duas adolescentes fazendo o uso de drogas supostamente fornecidas pelos acusados.

Desta forma, elevou a pena de todos os acusados de 1/6 (um sexto), ante a incidência da referida majorante.

Desta forma, não havendo mudanças apenatórias na dosagem de pena dos réus Douglas e Thalyson, volto minha atenção para a dosagem de pena necessária para os réus Alexandre e Kessy.

Sendo a pena intermediária de ambos fixada em 05 anos e 10 meses, tem-se que a exasperação de 1/6 (um sexto) em razão da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, corresponde a 11 meses e 10 dias de acréscimo, razão pela qual, fixo a pena final em 06 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 650 dias-multa.

O regime inicial de cumprimento de pena, mantem-se o fechado, em virtude da reincidência dos réus.

DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DAS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE, POR RESTRITIVAS DE DIREITO.

Por fim, buscam parte dos recorrentes, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, para o aberto e subsequentemente, a substituição das penas privativas de liberdade, por restritivas de direito.

Sem maiores delongas, mostram-se os pleitos acima apresentados, inviáveis, primeiramente, porque as penas finais de Alexandre e Kessy foram fixadas igualmente em 06 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão.

Assim, obrigatoriamente, o regime inicial de cumprimento de pena deve ser obrigatoriamente o semiaberto, por serem as reprimendas corpóreas, superiores a 04 anos de reclusão.

Segundo, porque sendo suas pernas superiores a 04 anos de reclusão, claramente não preenchem os réus, os requisitos exigidos pelo artigo 44 do Código Penal, para a substituição da pena privativa de liberdade, por restritivas de direito.

Pelo exposto, em parcial consonância com o parecer, DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso defensivo de ALEXANDRE e KESSY, para readequar suas penas intermediárias, em razão do reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, tornando definitiva as penas de ambos em 06 anos, 09 meses e 10 dias de reclusão e ao pagamento de 650 dias-multa, em regime inicial semiaberto, mantendo incólume os demais particulares da sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025