Tribunal: TJMT
Processo: 0020841-32.2008.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-24
Data de publicação: 2025-07-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0020841-32.2008.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ENGEME ENGENHARIA LTDA - ME - CNPJ: 00.240.288/0001-71 (APELANTE), EVANDRO CORBELINO BIANCARDINI - CPF: 570.401.761-49 (ADVOGADO), NEUZA MARIA DA SILVA - CPF: 314.055.761-20 (ADVOGADO), IRINEU PEDRO MUHL muhl registrado(a) civilmente como IRINEU PEDRO MUHL - CPF: 812.097.037-34 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), JOSE CARLOS CARVALHO SOUZA - CPF: 205.852.841-72 (ADVOGADO), PAULO EMILIO MAGALHAES - CPF: 304.270.961-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA:
DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. CONSTRUÇÃO CIVIL. COMPLEMENTAÇÃO DA PROVA PERICIAL PLEITEADA PELOS LITIGANTES. PEDIDO NÃO APRECIADO PELO MAGISTRADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. SENTENÇA ANULADA.
PRELIMINAR ACOLHIDA
.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação cível interposto por empresa de construção civil em face de sentença que reconheceu parcialmente o direito de abatimento de valores já pagos sobre crédito tributário de ISSQN impugnado na demanda, sem apreciação de pedidos de complementação de laudo pericial formulados pelas partes relativos ao valor de possível abatimento dos materiais empregados na obra.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se houve cerceamento de defesa em razão da não apreciação, pelo Juízo
a quo
, dos pedidos de complementação do laudo pericial, imprescindível para a adequada apuração da base de cálculo do ISSQN e da suficiência dos valores pagos.

III. Razões de decidir

3. As partes requereram complementação do laudo pericial a fim de esclarecer pontos essenciais para o deslinde da controvérsia, notadamente quanto à exclusão da base de cálculo do ISSQN dos valores desprendidos com materiais utilizados na obra, bem como da suficiência dos recolhimentos efetuados.

4. A sentença foi proferida sem a devida análise dos requerimentos das partes, configurando cerceamento de defesa e afronta ao contraditório e à ampla defesa.

5. Precedentes do STJ e da Corte local reconhecem a nulidade de sentença proferida sem oportunizar a complementação de prova pericial requerida pelas partes.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de apelação provido. Sentença cassada.

Tese de julgamento
: "É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedidos de complementação de prova pericial formulados pelas partes, quando imprescindível para o deslinde da controvérsia."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV; CPC, arts. 369, 370 e 477, §2º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.944.696/AM, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 27.09.2022; TJMT, N.U 0000737-53.2015.8.11.0015.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ENGEME ENGENHARIA LTDA - ME
,
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá -MT, nos autos da Ação de Desconstituição de Crédito Tributário nº 0020841-32.2008.8.11.0041
,
ajuizada em desfavor do
MUNICIPIO DE CUIABÁ
que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial para o fim de reconhecer o direito da empresa Requerente de abater do débito tributário o montante já pago à época de sua autuação, de R$ 21.855,18 da dívida de ISSQN impugnada na ação, bem como para condenar a Fazenda Pública Municipal ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa.

Aduz que, a ação foi ajuizada para o fim de desconstituir o crédito de ISSQN relativo à prestação de serviço de construção civil, consubstanciado no Auto de Infração e Apreensão nº 4105, lavrado em 27/06/2005, montante de R$ 87.979,23 (oitenta e sete mil, novecentos e setenta e nove reais e vinte e três centavos), incidente sobre as Notas Fiscais nº 296, 305, 306, 307, 308, 315, 316, 317, 318, 333, 336 e 377, emitidas nos meses de março a julho e novembro de 2000.

Sustenta, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que a demanda foi julgada sem a apreciação dos pedidos de complementação do laudo pericial formulados por ambas as partes.

Argumenta que, a complementação da perícia se faz necessário para que o expert responda de forma conclusiva o quesito 7 do Juízo de modo a apurar qual seria o valor da dívida após deduzir os materiais adquiridos de terceiros e utilizados na execução da obra.

Assegura que, o Perito também não respondeu de forma conclusiva os quesitos 2.4 e 2.5, formulados da apelante, quais sejam:
“2.4 – tendo em vista as DAMs existentes nos autos, qual foi o valor pago pela autora, por conta do ISSQN objeto das notas fiscais objeto da lide?”
e
“2.5 – o referido valor foi suficiente para a quitação do tributo, considerando a exclusão do valor dos materiais utilizados nas obras e alíquota de 3% calculada apenas sobre o valor da mão de obra?”

Assevera, também em sede de preliminar que, a sentença deve ser declarada nula por proferir julgamento
citra petita
, ante a ausência de pronunciamento sobre os pedidos de declaração de que o ISSQN deve ter como base de cálculo apenas o valor dos serviços, excluído o preço das mercadorias adquiridas de terceiros e utilizadas na obra, e de determinação de que sobre o valor original do ISSQN incidem apenas a correção monetária pela taxa SELIC.]

Argui, no mérito, que, o agente fiscalizador tomou como base de cálculo o valor total das notas fiscais, contrariando o disposto no art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/68 que prevê a possibilidade de dedução do valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e utilizados na obra.

Pontua que, conforme demonstrado nos autos, foram adquiridos materiais de terceiros no valor de R$ 931.930,57, restando uma diferença entre o valor das notas fiscais de prestação de serviços objeto da autuação (R$ 969.180,66) e o valor dos materiais de construção adquiridos e utilizados nas empreitadas de apenas R$ 37.250,09.

Verbera que, se considerar a alíquota do ISSQN de 5%, o valor do imposto seria de apenas R$ 1.862,50 e não R$ 13.517,49, apontado no laudo pericial.

Afirma que, os valores já recolhidos pelo contribuinte são suficientes para a quitação do tributo, considerando a exclusão do valor dos materiais e a aplicação da alíquota correta

Ao final, pugna pelo acolhimento das preliminares de nulidade de sentença em razão do cerceamento de defesa e do julgamento citra petita.

No mérito, requere que a ação seja julgada totalmente procedente a ação, para desconstituir o crédito tributário lançado em seu desfavor e impugnada na demanda.

O Município de Cuiabá não apresentou contrarrazões recursais.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que a parte
ENGEME ENGENHARIA LTDA - ME
ajuizou a presente ação, arguindo em síntese que o município de Cuiabá lançou e cobrou ISSQN complementar sobre a atividade de construção civil de R$ 87.979,23 (oitenta e sete mil, novecentos e setenta e nove reais e vinte e três centavos), incidente sobre as Notas Fiscais nº 296, 305, 306, 307, 308, 315, 316, 317, 318, 333, 336 e 377, emitidas nos meses de março a julho e novembro de 2000.

Na petição inicial a autora alegou, em síntese: (i) a decadência do crédito tributário, uma vez que as notas fiscais teriam sido emitidas nos meses de março a junho e novembro de 2000, e a notificação da autuação teria ocorrido apenas em outubro de 2005, extrapolando o prazo de 05 (cinco) anos previsto no art. 173 do Código Tributário Nacional; (ii) que recolheu aos cofres municipais a importância de R$ 21.855,14, referente ao período abrangido pelo auto de infração, conforme documentos de arrecadação municipal (DAMs) juntados aos autos; (iii) que no ano de 2002, quando do pedido de HABITE-SE da obra Petro Amazon, foi recolhido mais R$ 5.196,40; (iv) que a expedição do HABITE-SE em relação às obras das empresas ASA Diesel, Santa Rita e Petro Amazon comprova o recolhimento do ISSQN referente aos serviços prestados às referidas empresas; (v) que o agente fiscalizador tomou como base de cálculo de tributação o valor total das notas fiscais, sem deduzir os valores dos DAM ́s pagos e sem

excluir o valor dos materiais adquiridos de terceiros e utilizados na obra; (vi) que foi aplicada indevidamente a correção monetária pelo índice IPCA e juros de mora com capitalização mensal (anatocismo); e (vii) que a multa de 100% sobre o valor do imposto é confiscatória.

No curso da ação foi realizada perícia contábil, no qual o perito concluiu que: (i) não houve relação dos pagamentos das DAMs e as notas fiscais emitidas, não existindo relação quanto à apuração da base de cálculo efetuada pela empresa autora e as deduções relativas aos materiais aplicados; (ii) a apelante adquiriu materiais de terceiros no valor de R$ 931.930,57 e os aplicou nas obras; (iii) foram recolhidas DAMs no valor total de R$ 21.855,18, considerando taxas, juros e multas.

Ambas as partes peticionaram nos autos requerendo a complementação do laudo pericial.

O Magistrado
a quo
sentenciou o feito, no sentido de julgar
parcialmente procedentes os pedidos da inicial, reconhecendo apenas o direito da empresa autora de abater do débito tributário o montante já pago à época de sua autuação, de R$ 21.855,18, devendo o Município Requerido proceder a novo cálculo do débito. Fundamentou a decisão, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações passo a análise das insurgências recursais.

Da Preliminar de Nulidade De Sentença Por Cerceamento De Defesa

Aduz preliminarmente a recorrente a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ao fundamento que o julgamento foi proferido sem apreciação dos pedidos de complementação do laudo pericial formulados por ambas as partes

Conforme argumentos da recorrente, a complementação da perícia se mostra necessária para que o expert responda de forma conclusiva os seguintes questionamentos:
(i)

quesito 7 do Juízo de modo a apurar qual seria o valor da dívida após deduzir os materiais adquiridos de terceiros e utilizados na execução da obra;
(ii)
quesitos 2.4 e 2.5, formulados da apelante, quais sejam:
“2.4 – tendo em vista as DAMs existentes nos autos, qual foi o valor pago pela autora, por conta do ISSQN objeto das notas fiscais objeto da lide?”
e
“2.5 – o referido valor foi suficiente para a quitação do tributo, considerando a exclusão do valor dos materiais utilizados nas obras e alíquota de 3% calculada apenas sobre o valor da mão de obra?”

Com essas considerações passo a análise da preliminar recursal, que consiste em verificar se o julgamento da lide, sem oportunizar a complementação da prova pericial cerceou ou não o direito de defesa da parte autora.

Pois bem. Da análise dos autos, constata-se que após a apresentação do laudo pericial, tanto a autora quanto o Município impugnaram o trabalho técnico e requereram a intimação do expert para complementá-lo e prestar esclarecimentos, respectivamente nos IDs 118622713 - Pág. 49 e 118622713 - Pág. 62.

Verifica-se que ambas as partes reiteraram o pedido de intimação do perito para prestar esclarecimentos (IDs 119174751 e 119698713), porém a sentença foi proferida sem que o juízo apreciasse tais requerimentos.

A esse respeito, o Código de Processo Civil é expresso ao determinar que:

“Art. 477. O perito protocolará o laudo em juízo, no prazo fixado pelo juiz, pelo menos 20 (vinte) dias antes da audiência de instrução e julgamento.

[...]

§ 2º O perito do juízo tem o dever de, no prazo de 15 (quinze) dias, esclarecer ponto:

I - sobre o qual exista divergência ou dúvida de qualquer das partes, do juiz ou do órgão do Ministério Público;

II - divergente apresentado no parecer do assistente técnico da parte”.

No caso concreto, a complementação do laudo pericial era essencial para o deslinde da controvérsia, especialmente quanto ao quesito nº 7 formulado pelo juízo, que questionava "qual seria o valor do ISSQN devido em relação às notas fiscais de n.º 396, 305, 306, 307, 308, 315, 316, 317, 318, 333, 336 e 377, em caso eventual de incidência da alíquota de 5% sobre a base de cálculo do imposto, excluindo-se desta o provável valor dos materiais adquiridos de terceiros e utilizados na execução da obra".

Isso porque,
no caso de ISSQN incidentes sobre serviço de obra realizada por empresa de construção civil a Lei Complementar que n.º 116/2003 autoriza os valores gastos com subempreitada e/ou materiais fornecidos pelo prestador de serviço em obra de construção civil, hidráulica ou elétrica, sejam deduzidos da base de cálculo do tributo, como cito:

“Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

[...]

§ 2o Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

[...]

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS). [...]”.

Com efeito, o julgamento da lide sem apreciar os pedidos dos litigantes, relativos à complementação do laudo pericia acabou por violar os artigos 369 e 370 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 369. As partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz.

[...]

Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Ressalta-se que, o julgador não pode restringir a defesa da parte que procura provar o fato constitutivo de seu direito ou o fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito alegado pela parte adversa.

Neste particular, infere-se que a parte autora e a parte ré manifestaram pela necessidade de complementação da perícia durante a instrução processual, todavia, conforme mencionado alhures, o juízo sentenciou o feito sem analisar os referidos pleitos.

Com efeito, se à parte não restou assegurada a produção de prova necessária para o deslinde da controvérsia, mostra-se patente o cerceamento do direito de defesa, infringindo o artigo
art. 5º, LV, da CF/1988, como cito:

“Art. 5º [...]

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes; [...]”.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou sobre a questão, reconhecendo o cerceamento de defesa em caso semelhante ao dos autos, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. [...] PERÍCIA JUDICIAL. IMPUGNAÇÃO AO LAUDO. APRESENTAÇÃO DE PARECER PELO ASSISTENTE TÉCNICO. NÃO INTIMAÇÃO DO PERITO. DEVER DE PRESTAR ESCLARECIMENTOS. ART. 477, § 2º, II, DO CPC/2015. NULIDADE. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, PROVIDO.[...] 3. Foi designada perícia técnica da área objeto de discussão. O laudo pericial foi impugnado totalmente pela parte recorrente, com a juntada de parecer de assistente técnico. A impugnação foi rejeitada, sem a intimação do perito para prestar esclarecimentos sobre as divergências havidas. Também foi indeferido o pedido de nova perícia e homologado o laudo pericial. [...] 7.
Tendo sido apresentada tempestivamente impugnação total do laudo pericial produzido em juízo, seguida de parecer de assistente técnico da parte, nos termos do art. 477, § 2º, II, do CPC/2015 era dever do perito prestar os devidos esclarecimentos.
Olvidar à parte tal direito, constitui cerceamento de defesa e enseja nulidade do processo deste
então
. [...]”.
(STJ 0 REsp n. 1.944.696/AM, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 3/10/2022.)

Na mesma linha intelectiva, é o entendimento jurisprudencial deste Sodalício:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – NULIDADE DA SENTENÇA – ICMS – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I, TODOS DO CPC – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO. 1.
É nula a sentença proferida sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa
.

2. Recurso conhecido e provido”.
(N.U 0000737-53.2015.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – [...] – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE SEM OPORTUNIZAR A PRODUÇÃO DE PROVAS – NÃO CABIMENTO – CERCEAMENTO DE DEFESA CARACTERIZADO QUESTÃO QUE DEMANDA PRÉVIA E IMPRESCINDÍVEL INSTRUÇÃO PROBATÓRIA – SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.
As partes possuem direito de produzir provas que entenderem necessárias para comprovar as suas alegações, conforme preceitua os princípios fundamentais da ampla defesa e do contraditório. Deve ser reconhecido o cerceamento de defesa, quando não fora oportunizado a parte autora acerca da produção de prova”
. (TJMT - N.U 00013612620158110008 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 27/11/2019, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 04/12/2019).

Destarte, reconheço a ocorrência de nulidade processual por cerceamento de defesa.

Desse modo, a sentença deve ser cassada, com determinação de retomada do processo para que seja oportunizada a complementação da prova pericial, de modo a propiciar o exercício do direito de ampla defesa e para que haja a formação da convicção do julgador, no objetivo da correta e adequada prestação jurisdicional.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
ACOLHO A
PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA
suscitada nas razões de apelação
,
o que faço para cassar a sentença objurgada, com determinação de retomada do processo a partir da apresentação das impugnações ao laudo pericial, determinando o retorno dos autos à origem para que seja oportunizada a complementação da prova pericial, com os esclarecimentos do perito, na forma requerida pelas partes, e, posteriormente, seja proferida nova sentença, apreciando todos os pedidos formulados na petição inicial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2025