Tribunal: TJMT
Processo: 0017539-09.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-19
Data de publicação: 2025-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017539-09.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[SLC PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 90.522.921/0001-07 (APELADO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO), CARLOS EDUARDO DOMINGUES AMORIM - CPF: 728.105.300-25 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), EVAUX PARTICIPACOES S.A - CNPJ: 02.699.849/0001-20 (TERCEIRO INTERESSADO), EDUARDO SILVA LOGEMANN - CPF: 184.844.760-49 (TERCEIRO INTERESSADO), JORGE LUIZ SILVA LOGEMANN - CPF: 221.552.870-20 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO.
PRELIMINAR DE INCAPACIDADE PROCESSUAL DA EMBARGANTE (APELADA). SUCESSÃO EMPRESARIAL COMPROVADA. LEGITIMIDADE ATIVA RECONHECIDA.

ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL)
.
INCONSTITUCIONALIDADE DO §6º DO ARTIGO 25 DA LEI 7.098/98. DECISÃO VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL (ADI 4623). RECONHECIMENTO DE OFÍCIO. PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1-
Trata-se de apelação cível interposta pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal opostos por
SLC Participações S.A.
, determinando a anulação da Certidão de Dívida Ativa nº 201268999, ao fundamento de que a cobrança do ICMS-DIFAL estava embasada em dispositivo legal declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4623.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2-
A controvérsia recursal consiste em verificar: (i) se a embargante possuía capacidade processual para opor os embargos à execução fiscal; (ii) se a sentença violou o princípio da não surpresa ao reconhecer de ofício a inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98; e (iii) se a anulação da CDA nº 201268999 foi corretamente determinada diante da inexigibilidade do crédito tributário após a decisão do STF.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. No que tange à alegada incapacidade processual da embargante, verifica-se que
SLC Participações S.A.
é sucessora por incorporação da
Evaux Participações S.A.
, conforme documentação juntada aos autos. A certidão de baixa de inscrição no CNPJ refere-se à empresa diversa, não à embargante, ora apelada, que permanece regularmente ativa. Assim, estando demonstrada a sucessão empresarial, a embargante detém legitimidade para figurar no polo ativo dos embargos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:
"A sucessora empresarial tem legitimidade para discutir tributos que eram de responsabilidade da sucedida, respondendo pelos encargos e podendo se insurgir contra a exigência fiscal em nome próprio."
(STJ, AgRg no REsp 1.240.486/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/06/2020).

4. Dessa forma, a embargante possui legitimidade ativa para propor a ação. Rejeita-se a preliminar arguida pelo apelante.

5. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da
ADI 4623
, declarou a inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98, impedindo a cobrança do ICMS-DIFAL sem lei complementar que disciplinasse a matéria. Tal decisão possui efeito
vinculante e erga omnes
, devendo ser aplicada pelos tribunais em controle difuso de constitucionalidade.

6. O reconhecimento de ofício da inconstitucionalidade pelo magistrado de primeiro grau não configura decisão surpresa, pois a matéria já estava consolidada no STF, sendo de observância obrigatória pelos órgãos do Poder Judiciário (CPC, art. 927, I). (STJ, AgInt no REsp 1.812.074/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/09/2020).

7. A cobrança do ICMS-DIFAL sobre fatos geradores ocorridos nos anos de 2006 e 2007 foi embasada em norma posteriormente declarada inconstitucional, o que implica a inexigibilidade do crédito tributário, visto que a exigência do tributo só se tornou válida após a edição da
Lei Complementar nº 190/2022
, que entrou em vigor 90 dias após sua publicação, conforme determinação do STF no RE 1.287.019 (Tema 1.093). (TJMT, Apelação Cível nº 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, Primeira Câmara de Direito Público, julgado em 2024).

IV. DISPOSITIVO E TESE

8.
Recurso desprovido
.

Tese de julgamento:

1. A sucessora empresarial tem legitimidade ativa para ajuizar embargos à execução fiscal referentes a tributos exigidos de sua incorporada, sendo descabida a alegação de incapacidade processual.

2. O magistrado pode reconhecer de ofício a inconstitucionalidade de norma já declarada inconstitucional pelo STF, sem que isso configure violação ao princípio da não surpresa.

3. A exigência do ICMS-DIFAL sobre fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei Complementar nº 190/2022 é inconstitucional, conforme decidido pelo STF na ADI 4623.

Dispositivos relevantes citados:

CF/1988, art. 150, I; CPC/2015, arts. 927, I e 10; CTN, art. 132.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI 4623; STJ, AgInt no REsp 1.812.074/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 24/09/2020; STJ, AgRg no REsp 1.240.486/PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 22/06/2020; TJMT, Apelação Cível nº 1013035-35.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Erotides Kneip, julgado em 2024.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto
pelo
Estado de Mato Grosso
contra sentença proferida pelo

Juízo da

Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá que, nos autos dos Embargos à Execução Fiscal nº

0017539-09.2019.8.11.0041, julgou procedente o pedido formulado por
SLC Participações S.A.
, determinando a anulação da Certidão de Dívida Ativa nº 201268999 e condenando o embargado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Em suas razões recursais o apelante alega que a sentença foi omissa em relação à ausência de capacidade processual da apelada.

Afirma que a apelada não possuía capacidade processual para a oposição dos embargos, pois, quando da propositura da ação, seu CNPJ já havia sido baixado junto à Receita Federal, não podendo, portanto, litigar em juízo. Acrescenta que já existem embargos opostos pela Camil Alimentos S.A., empresa que teria sucedido a embargante, o que inviabilizaria a tramitação de dois embargos distintos.

Defende, ainda, que a sentença foi proferida com base na declaração de inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98 pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4623, argumento que não teria sido debatido nos autos. Assim, sustenta que o juízo singular incorreu em decisão surpresa, em afronta ao artigo 10 do Código de Processo Civil.

Pautado nesses argumentos, requer a anulação da sentença por cerceamento de defesa ou, subsidiariamente, sua reforma para o reconhecimento da ilegitimidade da embargante e extinção do feito sem resolução do mérito, com inversão dos ônus sucumbenciais
(Id. 270740448).

Contrarrazões apresentadas por SLC Participações S.A., defendendo a manutenção da sentença, ao argumento de que possui capacidade processual para litigar em juízo, por ser sucessora por incorporação da Evaux Participações S.A., estando regularmente ativa e inscrita no CNPJ nº 90.522.921/0001-07. Alega, ainda, que não houve decisão surpresa, pois o juízo aplicou entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal, nos termos do artigo 927, inciso I, do Código de Processo Civil, não havendo necessidade de novo debate sobre matéria já pacificada (Id. 270740452).

Desnecessária a intervenção do Órgão Ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula nº 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado,
cuida-se de apelação interposta pelo
Estado de Mato Grosso
em face da sentença que julgou procedente o pedido formulado por
SLC Participações S.A.
, determinando a anulação da Certidão de Dívida Ativa nº 201268999 e condenando o Estado ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Do exame dos autos, verifica-se que o Estado de Mato Grosso ajuizou a
Execução Fiscal nº
0019989-66.2012.8.11.0041
, visando à cobrança de créditos tributários inscritos na CDA nº 201268999, oriunda de crédito tributário referente ao ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL), cujos valores à época perfaziam a quantia de R$ 215.532,24.

A parte executada apresentou embargos à execução alegando sua ilegitimidade passiva e falta de comprovação de intuito doloso, requerendo o cancelamento da CDA nº 201268999 em discussão, tendo em vista que o processo administrativo que lhe deu origem não atendeu às formalidades essenciais previstas na legislação, culminando na extinção da execução.

O Estado, em sua impugnação, argumentou que os embargos foram ofertados após a baixa de inscrição no CNPJ e defendeu que há responsabilidade tributária do apelado, pugnando pelo desprovimento dos embargos à execução.

O juízo de primeiro grau, ao decidir, julgou procedentes os embargos, por entender que a cobrança do ICMS Diferencial de Alíquota (DIFAL) é indevida, uma vez que o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98 na ADI 4623, tornando inexigível o crédito tributário em questão. Assim, diante da invalidade do fundamento legal que embasava a cobrança, o juízo singular determinou a anulação da CDA e, consequentemente, a extinção da execução fiscal, condenando o Estado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Contra essa sentença, o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação, sustentando que a embargante não possuía capacidade processual para a oposição dos embargos, pois, quando da propositura da ação, seu CNPJ já havia sido baixado junto à Receita Federal, não podendo, portanto, litigar em juízo. Acrescenta que já existem embargos opostos pela Camil Alimentos S.A
.
, empresa que teria sucedido a embargante, o que inviabilizaria a tramitação de dois embargos distintos. Defende, ainda, que a sentença foi proferida com base na declaração de inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98 pelo Supremo Tribunal Federal na ADI 4623, argumento que não teria sido debatido nos autos, configurando decisão surpresa, em afronta ao artigo 10 do Código de Processo Civil.

Com essas considerações,
passo à análise das insurgências recursais.

O ponto central da controvérsia recursal reside na alegada ilegitimidade ativa da embargante para a propositura dos embargos à execução e na suposta violação ao princípio da não surpresa pelo juízo de primeiro grau.

Quanto à alegada incapacidade processual da apelada, o apelante defende que o CNPJ já havia sido baixado na Receita Federal antes da propositura dos embargos e para isso juntou a certidão de baixa do CNPJ nº 04.107.020/0001-17 (SLC Alimentos Ltda).

Contudo, a embargante, ora apelada (SLC Participações S.A), comprovou ser sucessora por incorporação da Evaux Participações S.A., constando regularmente no CNPJ nº 90.522.921/0001-07 (diferente da certidão apresentada pelo apelante, que consta inclusive, dados diversos do contribuinte).

Assim, estando demonstrada a sucessão empresarial, a embargante detém legitimidade para figurar no polo ativo dos embargos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça:

"TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL POR INCORPORAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. PROSSEGUIMENTO PARA COM A SOCIEDADE INCORPORADORA . POSSIBILIDADE. 1. O Tribunal de origem, ao entender pela possibilidade de prosseguimento da execução fiscal para com a sociedade empresária incorporadora, mostra-se afinado ao posicionamento do STJ no sentido de que a incorporadora assume todo o passivo da empresa incorporada, respondendo em nome próprio pela dívida da sucedida. Logo, "o incorporador assume as demandas judiciais que versem sobre direitos e obrigações da incorporada na condição de seu sucessor processual e não como parte nova na causa . Disso decorre que, enquanto não prescrita a dívida em relação ao devedor original, ela poderá ser exigida de seu sucessor, não havendo falar em novo prazo prescricional para inclui-lo no polo passivo da execução" ( AREsp n. 1.253.935/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 9/4/2019, DJe de 23/4/2019) . 2. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no AREsp: 1744452 PR 2020/0207533-9, Relator.: SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 05/06/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 09/06/2023).

Dessa forma, possui legitimidade ativa para litigar em juízo.

O apelante sustenta que houve violação ao princípio da não surpresa, sob o argumento de que a sentença foi proferida com base na declaração de inconstitucionalidade do §6º do artigo 25 da Lei 7.098/98, sem que esse fundamento tenha sido previamente debatido nos autos. Alega que, ao decidir dessa forma, o juízo de primeiro grau teria incorrido em nulidade, por não oportunizar a manifestação da Fazenda Pública antes de proferir a decisão.

No entanto, tal argumentação não se sustenta diante da obrigatoriedade do juízo em observar decisões proferidas em controle de constitucionalidade pelo STF, especialmente quando possuem efeito vinculante e eficácia
erga omnes
, como é o caso da referida decisão.

O Supremo Tribunal Federal estabelece que a
cobrança do ICMS-DIFAL, sem a existência de lei complementar regulamentadora, viola o princípio da legalidade tributária (art. 150, I, da Constituição Federal)
.

A cobrança do ICMS-DIFAL somente se tornou válida após a edição da Lei Complementar nº 190/2022
, publicada em

5 de janeiro de 2022
,

a qual passou a produzir efeitos
após 90 dias (5 de abril de 2022)
.

No caso em apreço, o débito discutido refere-se a fatos geradores ocorridos nos anos de 2006 e 2007, ou seja,
em período anterior à edição da norma que autorizou a cobrança do ICMS-DIFAL
. Dessa forma, a exigência do crédito tributário com fundamento no
§6º do artigo 25 da Lei 7.098/98

torna-se inconstitucional
, conforme já decidido pelo
Supremo Tribunal Federal na ADI 4623
, que declarou a
invalidade da norma desde a sua origem (efeito
ex tunc
)
.

Ressalto que, conforme entendimento esposado por este Tribunal de Justiça, os tributos inconstitucionais são passíveis de reconhecimento de ofício, por ser matéria de ordem pública.

Neste sentido:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE — REGIMES DE ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO E ESTIMATIVA COMPLEMENTAR — ARTIGOS 87-J A 87-J-5 DO REGULAMENTO DO ICMS — DECRETO DO ESTADO DE MATO GROSSO Nº 1.944/1989, VIGENTE À ÉPOCA — REGULAMENTAÇÃO POR MEIO DE LEI EM SENTIDO FORMAL — RECURSO EXTRAORDINÁRIO Nº 632265/RJ EM REPERCUSSÃO GERAL — OBSERVÂNCIA — Taxa de Segurança contra Incêndio (TACIN) — ILEGALIDADE — NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR — TRIBUTOS INCONSTITUCIONAIS PASSÍVEIS DE RECONHECIMENTO DE OFÍCIO — MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA — DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA — DEMONSTRAÇÃO.

Ilegal é o regime de estimativa por operação e o seu complementar instituídos pelos artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do ICMS/MT (Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, com a redação dada pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), visto que “
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
” (STF, RE 632265/RJ, em repercussão geral).

Do mesmo modo, quanto a taxa de prevenção e combate a incêndio – TACIN,
“Nem mesmo o Estado poderia, no âmbito da segurança pública revelada pela prevenção e combate a incêndios, instituir validamente a taxa, como proclamou o Supremo, embora no campo da tutela de urgência.”
(RE 643.247/SP – Tema 16 – STF)
.

Demonstrada a inconstitucionalidade dos tributos que fundamentam a execução fiscal, o reconhecimento da ilegalidade da cobrança de ofício e a nulidade da CDA é possível
por meio de exceção de pré-executividade, cujo reconhecimento não demanda dilação probatória”.

(N.U 1011510-49.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/04/2021, Publicado no DJE 03/05/2021)
.
(Destaquei).

Dessa forma,
o magistrado pode e deve reconhecer de ofício a inconstitucionalidade de norma já declarada inconstitucional em sede de controle concentrado pelo Supremo Tribunal Federal
, conforme entendimento consolidado na jurisprudência pátria. O
artigo 927, inciso I, do Código de Processo Civil
estabelece a obrigatoriedade de aplicação de decisões do STF em
controle de constitucionalidade
pelos juízes e tribunais, independentemente de provocação das partes.

Portanto,
não há violação ao princípio da não surpresa
quando a decisão de primeiro grau
aplica entendimento vinculante do STF que já havia invalidado a norma em questão
, tornando inviável a manutenção da cobrança do tributo.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação para manter inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2025