Tribunal: TJMT
Processo: 0022875-33.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0022875-33.2015.8.11.0041
Classe:

REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (199)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PEDRO ROSSATTO - CPF: 347.395.139-00 (RECORRIDO), DORA REIS - CPF: 667.447.251-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (JUIZO RECORRENTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, RATIFICARAM A SENTENÇA. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO e 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL –REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA - EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO – CABIMENTO – JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ - MODULAÇÃO DE EFEITOS - LIMINAR DEFERIDA ANTES DA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO

NO REsp n. 1.163.020 – DECISÃO VIGENTE ATÉ A PROLAÇÃO DA SENTENÇA - SENTENÇA RATIFICADA.

I. Caso em exame

1. Remessa Necessária da sentença que concedeu a segurança pleiteada, confirmando a liminar anteriormente concedida, determinando a exclusão das tarifas TUSD e TUST da base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica, unidades consumidoras de número 7791852 e 1771493, desde o concessão da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no Tema Repetitivo 986, em 27.3.2017.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber: a) se as tarifas de uso do TUST e TUSD devem integrar a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica; b) se na hipótese, o impetrante se beneficia da modulação dos efeitos decidida pelo STJ no julgamento do Tema 986.

III. Razões de decidir

3. O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 986, estabeleceu que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS nas faturas de energia elétrica, tanto para consumidores livres quanto cativos.

4. A modulação dos efeitos decidida pelo STJ prevê que os consumidores beneficiados por decisões liminares anteriores a 27 de março de 2017 mantêm a exclusão das tarifas até essa data, sendo obrigados a incluí-las na base de cálculo a partir da publicação do acórdão do Tema 986.

5. No caso concreto, a ação mandamental foi impetrada em 13/05/2015 e a liminar foi concedida em 21/05/2015, amoldando-se na exceção prevista na modulação dos efeitos, o que justifica a manutenção da sentença que concedeu a segurança.

IV. Dispositivo e tese

6. Sentença ratificada.

Tese de julgamento
: "
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, excetuando-se os casos beneficiados por decisões liminares anteriores a 27 de março de 2017, conforme modulação dos efeitos fixada pelo STJ no Tema 986.
"

Dispositivos relevantes citados:

LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, 'a'; CPC/2015, art. 927, III.

Jurisprudência relevante citada:

STJ,
REsp n. 1.163.020/RS, Relator: Ministro Gurgel de Faria;
Rel. Min. Herman Benjamin (Tema 986); APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00592758020148110041, Relator: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

R E L A T Ó R I O

RELAT Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº
22875-33.2015.8.11.0041 – Código: 998661

impetrado por

PEDRO ROSSATO,

contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
e
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT
- ESTADO DE MATO GROSSO,
concedeu em parte a ordem, confirmando a liminar anteriormente concedida, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica das unidades consumidoras de número 7791852 e 1771493, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no Tema Repetitivo 986, em 27.3.2017, em conformidade com os parâmetros fixados no referido julgado.

(Id. 266516781 - Pág. 1/5)

Decorreu o prazo recursal sem manifestação das partes.

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pela ratificação da sentença (Id.

267781788 - Pág. 1/2).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Como relatado acima, cuida-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do Mandado de Segurança nº
22875-33.2015.8.11.0041 – Código: 998661

impetrado por

PEDRO ROSSATO,

contra ato praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT
e
SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT
- ESTADO DE MATO GROSSO,
concedeu em parte a ordem, confirmando a liminar anteriormente concedida, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica das unidades consumidoras de número 7791852 e 1771493, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no Tema Repetitivo 986, em 27.3.2017, em conformidade com os parâmetros fixados no referido julgado.

Oportuno consignar o que estabelece o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, “
conceder-se-á Mandado de Segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por Habeas Corpus ou Habeas Data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.”

É cediço que no Mandado de Segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré-constituída, competindo ao Impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo
prima facie
.

O cerne da questão subsiste na aplicação ou não da modulação de efeitos estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema 986, que fixou a seguinte tese: "
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS."

No caso dos autos, o impetrante ingressou com Mandado de Segurança contra ato do

SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SEFAZ/MT- ESTADO DE MATO GROSSO, em razão da incidência do ICMS na fatura de energia elétrica sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD. Requereu em sede liminar o afastamento da cobrança do imposto que incide sobre referida tarifa, nas unidades consumidoras de energia elétrica nº 7791852 e 1771493. Para comprovar os fatos e justificar o pleito, fez o encarte das cópias de vários documentos (Id. 266516771 - Pág. 15/18)

A liminar foi deferida, em 21/05/2015 (Id. 266516771 - Pág.19/20), no sentido de determinar à autoridade coatora que se abstenha de exigir o pagamento do ICMS lançado sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), correspondente às unidades consumidoras nº 7791852 e 1771493.

Sobreveio a sentença, que concedeu parcialmente a segurança.

Eis os trechos da sentença oportunos a serem citados:

[...]

A questão referente à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) incidente sobre a energia elétrica, em decorrência da Controvérsia n. 24/STJ, foi submetida à afetação pelo Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 986), sendo julgada em 13.03.2024, com a fixação da seguinte tese:

“A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a',da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.”

Em consequência, em sessão realizada em 13/03/2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça determinou a desafetação do julgamento sob o rito do artigo 1.036 do Código de Processo Civil, sendo a matéria desafetada em 14/03/2024, o que possibilita o julgamento dos processos anteriormente sobrestados.

Da decisão proferida pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, extrai-se que o ICMS deverá incidir sobre todo o processo de energia elétrica, uma vez que todas as suas fases são indissociáveis. Ou seja, inicialmente ocorre a produção e geração; em seguida, a transmissão; e, por fim, a distribuição ao consumidor final, de modo que, sem transmissão e distribuição, a energia não chegaria ao destinatário final, especialmente considerando a impossibilidade de obtenção de energia diretamente do produtor. Assim, restou assentado que os custos de transmissão e distribuição são repassados no preço final, integrando, portanto, a base de cálculo do ICMS.

Tendo em vista que o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça até o julgamento do REsp nº 1.163.020/RS era favorável aos contribuintes, o Ministro Relator Herman Benjamin determinou a modulação dos efeitos do precedente vinculante nos seguintes termos:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada

Nessa perspectiva, considerando que, no presente caso, foi concedida liminar em 21/05/2015, ou seja, em momento anterior à data de publicação do acórdão proferido pela Corte Superior, em 27/03/2017, devem ser observados os parâmetros fixados no julgamento do supracitado tema repetitivo.

Ante o exposto,
CONCEDO PARCIALMENTE
a segurança pleiteada para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica das unidades consumidoras de número 7791852 e 1771493, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no Tema Repetitivo 986, em 29.5.2024, em conformidade com os parâmetros fixados no referido julgado.

[...]

Da análise dos autos, observa-se que a sentença revisada enfrentou todos os pontos arguidos no processo, não merecendo qualquer tipo de reparo. Vejamos.

O colendo Superior Tribunal de Justiça submeteu à sistemática dos julgamentos repetitivos o Tema 986, sendo a questão submetida a julgamento a "
Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS
".

Foi determinada a suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, conforme acórdão publicado no DJe de 15/12/2017.

Posteriormente, foi decidido pela

Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.163.020, acórdão publicado em 27 de março de 2017, que deveriam ser incluídos na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que "
são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha)
".

Confira:

TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1
. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração, transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o" preço cheio "constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido.
(REsp n. 1.163.020/RS, Relator: Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017, DJe de 27/3/2017) (Sic- Destaquei)

Contudo, o Órgão Colegiado determinou importante modulação dos efeitos da decisão proferida pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.163.020, conforme voto do Ministro Herman Benjamin, estabelecendo como marco a data do seu julgamento (
27 de março de 2017),
tendo em vista que, até esse período, a orientação das turmas de direito público do STJ era favorável aos contribuintes. Vejamos:

[...]

1.

Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC,

a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-,
hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo
.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

[...] (
Sic -
Destaquei)

.

Assim, diante da modulação dos efeitos, e considerando que no presente caso, de fato,
houve a concessão de liminar em
21/05/2015

(Id. 266516771 - Pág.19/20
)
para determinar a exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS, ou seja,
antes do marco definido no tema repetitivo (27/03/2017)
, deve ser observada a inexigibilidade do ICMS sobre as tarifas TUST e TUSD no período entre a concessão da liminar nos presentes autos e a data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986, em conformidade com a sentença proferida pelo Juízo
a quo
.

Importa ressaltar, que restaram evidenciados os seguintes fatos cronológicos:

1. A liminar foi concedida em
21/05/2015
, portanto, antes do marco temporal de 27/03/2017;

2. A decisão liminar foi posteriormente confirmada por sentença de mérito proferida em 02/09/2024, que concedeu definitivamente a segurança pleiteada;

3. A decisão permaneceu vigente até a prolação da sentença.

Nesse sentido, colaciono julgado deste Sodalicio:

“DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. EXCLUSÃO DA TUST E TUSD DA BASE DE CÁLCULO. JULGAMENTO DO TEMA 986 PELO STJ. MODULAÇÃO DE EFEITOS.
SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO
(...)
4. A modulação dos efeitos decidida pelo STJ prevê que os consumidores beneficiados por decisões liminares anteriores a 27 de março de 2017 mantêm a exclusão das tarifas até essa data, sendo obrigados a incluí-las na base de cálculo a partir da publicação do acórdão do Tema 986.
5. No caso concreto, a ação mandamental foi impetrada em 2014 e a liminar foi concedida em 2015, enquadrando-se na exceção prevista na modulação dos efeitos, o que justifica a manutenção da sentença que concedeu a segurança. IV. Dispositivo e tese 6. Recurso de Apelação desprovido. Tese de julgamento: "A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica, excetuando-se os casos beneficiados por decisões liminares anteriores a 27 de março de 2017, conforme modulação dos efeitos fixada pelo STJ no Tema 986." Dispositivos relevantes citados: LC 87/1996, art. 13, § 1º, II, 'a'; CPC/2015, art. 927, III. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp nº 1.692.023/MT, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 13.03.2024 (Tema 986)."
(TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 00592758020148110041, Relator: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Data de Julgamento: 30/10/2024, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 11/11/2024) (Destaquei)

Assim, tendo em vista que o impetrante logrou êxito em decisão judicial (liminar) em
21/05/2015
, data anterior a 27/03/2017, a qual perdurou vigente, faz jus à manutenção da exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS, conforme expressamente estabelecido na modulação de efeitos do Tema 986 do STJ.

Salienta-se que a modulação de efeitos estabelecida pelo STJ objetiva resguardar as situações jurídicas consolidadas sob a égide do entendimento anterior, em respeito aos princípios da segurança jurídica e da confiança, desde que preenchidos os requisitos estabelecidos, como é o caso dos autos.

Ante o exposto, em consonância ao parecer ministerial, em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a sentença, pelos fundamentos acima esposados.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025