Tribunal: TJMT
Processo: 0007068-11.2018.8.11.0059
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007068-11.2018.8.11.0059
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Dano Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas, Violência Doméstica Contra a Mulher, Crime de Descumprimento de Medida Protetiva de Urgência]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DIONEI OLDEMBURG - CPF: 038.414.981-24 (APELANTE), ALINE PEREIRA DE PROENCA - CPF: 041.245.621-44 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. POSSE/PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NORMAIS À ESPÉCIE. CONFISSÃO PARCIAL QUE PERMITE O RECONHECIMENTO DA ATENUANTE. SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRIVAS DE DIREITO PRESERVADA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Recurso de apelação da defesa contra sentença que condenou o apelante pelo delito de posse/porte de arma de fogo de uso restrito, à pena de três anos e três meses de reclusão, em regime inicial aberto, substituindo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito.

2. Fatos relevantes: (
i
) vetor judicial concernente às circunstâncias do crime negativado sob o fundamento de se tratar de armamento extremamente perigoso e proveniente do crime de furto; (
ii
) apelante condenado pelo delito de receptação, no entanto, teve declarada extinta sua punibilidade em razão da prescrição em concreto da pena fixada na sentença; (
iii
)
recorrente confessou em juízo ter adquirido a arma e
que a guardava na fazenda.

3. Requerimentos do recurso: (
i
) neutralização do vetor judicial das circunstâncias do crime; (
ii
) reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (
iii
)
restabelecimento da pena privativa de liberdade.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4.
As questões em discussão consistem em: (
i
) saber se as circunstâncias do crime extrapolam a normalidade do tipo penal; (
ii
) verificar se a confissão parcial enseja o reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, III, “
d
”, do Código Penal; (iii) verificar a possibilidade de reestabelecer a pena privativa de liberdade substituída na sentença.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. Os fundamentos lançados pelo Magistrado sentenciante para valorar negativamente as circunstâncias do crime dizem respeito a elementos que compõe a própria figura típica do delito de porte de arma de fogo de uso restrito, bem como a crime já imputado de forma autônoma ao apelante, cenário que demanda a neutralização do vetor judicial, sob pena de indevido
bis in idem
.

6. A atenuante descrita no artigo 65, inciso II, alínea “
d
”, do Código Penal, deve ser aplicada sempre que o agente confessa a prática do crime, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial, retratada ou mesmo não espontânea
.

7.

Presentes os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida de rigor.

IV. DISPOSITIVO

8. Recurso conhecido e parcialmente provido.

___________

Dispositivos relevantes citados:
Lei n.
10.826/2003, art. 16,
caput
; CP, art.59, art.44, 65, III, “
d
”,

Jurisprudência relevante citada:
STJ,

AgRg
no REsp n. 2094380/MG,

REsp 1.524.484-PE
; TJMT, ApCrim
n. 1003386-71.2021.8.11.0044.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Dionei Oldemburg
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, nos autos da ação penal n.
0007068-11.2018.8.11.0059
, que o condenou à
pena de 03 (três) anos e 3 (três) meses de reclusão
, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 40 (quarenta) dias-multa, pela prática do delito previsto no artigo 16,
caput
, da Lei 10.826/2003, substituindo a sanção do recorrente por duas restritivas de direito, quais sejam, prestação de serviço à comunidade e pagamento de pena pecuniária no montante 05 (cinco) salários mínimos, além de ter declarado extinta sua punibilidade pelos crimes tipificados no artigo 24-A, da Lei 11.340/2006 e artigos 147,
caput
, 163, parágrafo único, I, e 180,
caput
, todos do Código Penal (id.
245206219).

Nas
razões recursais
,

a defesa requer: (
i
) o afastamento do vetor judicial relativo às circunstâncias do crime e, por conseguinte, o abrandamento da pena-base do recorrente; (
ii
) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (
iii
) a exclusão da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois a suposta benesse se revelou mais gravosa ao apelante do que o cumprimento da pena em regime inicialmente aberto (id.
245206238
).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público requereu o
parcial provimento
do apelo, apenas para que fosse excluída a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos e autorizado o cumprimento da pena em regime inicial aberto (id.
245206242
).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
parcial

provimento
do recurso, para afastar a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito tendo em vista a existência de circunstância judicial desfavorável (id.
254943155
).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço da apelação interposta.

A leitura dos autos evidencia que o apelante foi denunciado pela prática dos crimes descumprimento de medida protetiva, tipificado no artigo 24-A da Lei 11.340/2006, de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, previsto no artigo 16,
caput
, da Lei
n. 10.826/2003, e pelas infrações de ameaça, dano qualificado e receptação, descritas nos artigos 147,
caput
, 163, parágrafo único, I e 180,
caput
, todos do Código Penal, com base no seguinte contexto delituoso narrado na exordial acusatória:

“(...)Consoante se apurou, o denunciado e a vítima conviveram maritalmente por cerca de 05 anos e possuem um filho em comum.

Após o término do relacionamento, a vítima requereu medidas protetivas em desfavor do indiciado em que foi determinado por este Juízo, dentre outras obrigações, a de não se aproximar da vítima Aline Pereira de Proença (Código n. 104419).

Na data dos fatos descritos no “item 1”, mesmo ciente das medidas impostas, o indiciado se aproximou da vítima, mostrou uma arma de fogo e a ameaçou dizendo que a mataria no final da festa (item 2). Temerosa, a vítima imediatamente foi para sua residência.

No dia 10/09/2018 o indiciado foi até a escola do filho e o buscou para passar o dia com ele (descumprindo o acordo de guarda compartilhada realizado entre eles). Por volta das 22h00 o indiciado ligou para a vítima e disse que a criança estava chorando muito devolveria a ela em frente à “Semec”.

Ao chegar ao local, a vítima se deparou com a criança aos prantos e entregou seu celular a ela para que se acalmasse. Em dado momento, houve uma discussão entre eles devido ao fato de a vítima ter bloqueado o indiciado em uma rede social (WhatsApp). Então, ele apoderou-se do telefone da vítima o arremessou no chão, inutilizando-o, conforme auto de constatação de fls. 20/21 (item 3).

Nesse contexto, ele ainda mostrou uma arma de fogo à vítima e ameaçou-a, dizendo: “isso aqui é para você e seu namorado” (sic – fls. 17-verso) (item 4). Na sequência, ele se evadiu do local. A vítima ofereceu representação no prazo legal (fls. 19).

Os policiais foram acionados e informados que o indiciado possivelmente estaria na “Fazenda Retorno” em poder da arma de fogo que havia sido subtraída do policial militar André Luiz Rodrigues Leite (a propósito, ver boletim de ocorrência nº 252103 – fls. 40/42).

Eles foram até o local e encontraram o indiciado em poder da arma de fogo sobredita. Questionado, ele disse que havia adquirido o objeto de um indivíduo conhecido por “Saldanha”, pela quantia de R$ 3.000,00 (sic – fls. 12) (itens 4 e 5).

Ele foi preso em flagrante delito. Formalmente interrogado, o indiciado permaneceu em silêncio (fls. 24)
(id. 245206189 – Págs. 1-5).

Regularmente processada a ação penal, o Juízo de origem prolatou sentença na qual: (
i
) julgou extinta a punibilidade do apelante pelos delitos de descumprimento de medida protetiva, ameaça e dano qualificado, ante a prescrição pela pena em abstrato dos delitos; (
ii
) condenou o apelante pelo delito de receptação, à pena de 01 (um) ano e 03 (três) meses de reclusão; (
iii
) condenou o recorrente pelo crime de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, à reprimenda de 03 (três) anos e 03 (três) meses de reclusão; (
iv
) diante da reprimenda aplicada ao crime de receptação, declarou extinta a punibilidade do recorrente, ante a ocorrência da prescrição da pena em concreto.

Inconformada com a decisão singular, a defesa técnica interpôs o presente recurso de apelação, questionando a individualização da pena e a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

Incialmente, postula que o vetor judicial circunstâncias do crime seja neutralizado, visto que o Magistrado sentenciante teria utilizado elementos que compõe o próprio tipo penal para depreciá-las, incorrendo em indevido
bis in idem
.

Adiante, requer o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, III, “
d
” do Código Penal, pois o apelante confirmou em juízo a autoria delitiva, somente negando saber a origem restrita do armamento (confissão parcial).

Por fim, a defesa pugna que seja restabelecida a pena privativa de liberdade, na medida em que o cumprimento das penas restritivas de direitos seria mais gravoso ao apelante, que é hipossuficiência e incapaz de arcar com a prestação pecuniária no montante de 05 (cinco) salários mínimos.

Pois bem.

Os pleitos merecem parcial provimento.

O vetor judicial das circunstâncias do crime diz respeito aos elementos secundários que circundam a ocorrência da infração, tais como, o modo de execução do ilícito, os meios empregados para a sua prática, as condições de tempo e espaço em que ocorreu o delito.

Na espécie, o Juízo
a quo
justificou a depreciação da referida circunstância judicial com base na seguinte fundamentação:

“(...) As circunstâncias do crime merecem maior reprovação, posto que o bem, como dito anteriormente, era produto de crime e pertencia a militar. Ademais, nota-se que estamos referindo a coisa furtada de que, nas mãos de indivíduo despreparado, poderia resultar na morte de alguém, pois se trata de material extremamente perigoso. Assim, acresço 03 (três) meses à pena. (...)
”(id. 245206219 - Pág. 10).

Não obstante os fundamentos expostos pelo Magistrado sentenciante, o fato de o armamento ser proveniente de crime de furto já foi imputado ao apelante, visto que tal circunstância constitui o crime de receptação pelo qual ele foi condenado, no entanto, teve reconhecida a extinção de sua punibilidade pela prescrição da pena em concreto, de modo que tal argumento incorre em inegável
bis in idem
.

Do mesmo modo, a conjuntura de o artefato bélico tratar-se de objeto “
perigoso
” foi
considerado pelo legislador na definição da pena em abstrato do delito de posse/porte de arma de fogo de uso restrito, que estipulou reprimenda mais gravosa à conduta em relação ao delito posse/porte ilegal de arma de fogo de uso permitido.

Neste sentido, considerando que a negativação do vetor judicial exige fundamentação que demonstrem que as circunstâncias do delito tenham efetivamente ultrapassado a figura típica, de rigor sua neutralização.

Da mesma maneira, entendo que merece prosperar o pedido de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

Sobre o tema, a hodierna jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça dispõe que tal atenuante deve ser aplicada sempre que o agente confessa a prática do crime, seja ela parcial, qualificada, extrajudicial, retratada ou mesmo não espontânea
,
ainda que não utilizada como elemento de convicção para o édito condenatório (STJ, AgRg no REsp n. 2094380/MG, Rel. Min. Rogerio Schietti da Cruz, Sexta Turma, DJe
de 08/04/2024).

Deveras, o apelante confessou perante a autoridade policial que comprou a arma de fogo e que esta ficava guarda na fazenda, admitindo a prática delitiva, somente dizendo desconhecer que o armamento era de uso restrito (mídia audiovisual - id.
245206202 - Pág. 2).

Assim, nos termos sedimentados pela Corte Cidadã, o fato de se tratar de confissão parcial não impede a incidência da atenuante.

Portanto, é caso de
acolhimento
do pedido recursal.

Desse modo, passo ao redimensionamento da reprimenda.

A pena prevista para o crime previsto no artigo 16,
caput
, do Código Penal é de 03 (três) a 06 (seis) anos de reclusão.

Na primeira fase da dosimetria, diante da neutralização do vetor das circunstâncias do crime
e da inexistência de demais circunstância judicias
desfavoráveis ao réu, fixo a pena-base em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda etapa, ausentes agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea, no entanto, deixo de reduzir a pena do recorrente, em observância à Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Na terceira fase do cálculo dosimétrico, não há causas de aumento ou diminuição de pena a serem reconhecidas, motivo pelo qual
torno definitiva
a reprimenda de
03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
.

Por fim, no tocante ao afastamento da substituição da pena, é certo que não é facultado ao réu ou a defesa a modalidade de pena a ser cumprida, pois
se
tratando
de sanção penal, o Magistrado não está vinculado às conveniências e preferências do agente, sob pena de subversão do
ius
puniendi
.

A propósito, pertinente citar o seguinte precedente, publicado no Informativo de Jurisprudência n. 584 do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)Não é possível, em razão de pedido feito por condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena, a reconversão de pena de prestação de serviços à comunidade e de prestação pecuniária (restritivas de direitos) em pena privativa de liberdade a ser cumprida em regime aberto. O art. 33, § 2º, c, do CP apenas estabelece que "o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto". O referido dispositivo legal não traça qualquer direito subjetivo do condenado quanto à escolha entre a sanção alternativa e a pena privativa de liberdade.
Ademais, a escolha da pena e do regime prisional, bem como do preenchimento dos requisitos do art. 44 do CP, insere-se no campo da discricionariedade vinculada do magistrado
. Além disso, a reconversão da pena restritiva de direitos imposta na sentença condenatória em pena privativa de liberdade depende do advento dos requisitos legais (descumprimento das condições impostas pelo juiz da condenação). Por isso,
não cabe ao condenado que sequer iniciou o cumprimento da pena escolher ou decidir a forma como pretende cumprir a condenação que lhe foi imposta. Ou

seja, não é possível pleitear a forma que lhe parecer mais cômoda ou conveniente
. Nesse sentido, oportuna a transcrição do seguinte entendimento doutrinário: ‘Reconversão fundada em lei e não em desejo do condenado: a reconversão da pena restritiva de direitos, imposta na sentença condenatória, em pena privativa de liberdade, para qualquer regime, a depender do caso concreto, depende do advento dos requisitos legais, não bastando o mero intuito do sentenciado em cumprir pena, na prática, mais fácil. Em tese, o regime carcerário, mesmo o aberto, é mais prejudicial ao réu do que a pena restritiva de direitos; sabe-se, no entanto, ser o regime aberto, quando cumprido em prisão albergue domiciliar, muito mais simples do que a prestação de serviços à comunidade, até pelo fato de inexistir fiscalização. Por isso, alguns condenados manifestam preferência pelo regime aberto em lugar da restritiva de direitos. A única possibilidade para tal ocorrer será pela reconvenção formal, vale dizer, ordena-se o cumprimento da restritiva e ele não segue a determinação. Outra forma é inadmissível.’
(STJ, REsp 1.524.484-PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, J
ulgado em 17/5/2016, DJe
25/5/2016).

Nesse sentido, tem-se que as medidas despenalizadoras
são aplicadas de forma crescente, de modo que, ao condenado a pena privativa de liberdade não superior a quatro anos (art. 44, CP), impõe-se a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direitos.

Assim, uma vez atendidos pelo recorrente os requisitos objetivos e subjetivos previstos no art. 44 do Código Penal, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é medida de rigor.

Ademais, compete ao Juízo da execução penal avaliar eventual impossibilidade de arcar com a prestação pecuniária interposta, determinando a sua minoração ou substituição por outra pena restritiva de direito, visto ser a fase executória a mais adequada para aferir a real situação financeira do apelante (N.U 1003386-71.2021.8.11.0044, Rel. Des. Lidio Modesto d
a Silva Filho, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 10/09/2024,
DJe 12/09/2024).

Ante o exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso interposto pelo réu
Dionei
Oldemburg
, em dissonância do parecer ministerial, apenas para neutralizar o vetor judicial das circunstâncias do crime e reconhecer a atenuante da confissão espontânea, reduzindo, por conseguinte, sua reprimenda para o patamar de 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025