Tribunal: TJMT
Processo: 1000213-73.2022.8.11.0086
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-02-28

Ementa:
DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO PRIMEIRO COLOCADO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000213-73.2022.8.11.0086
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MAGNO FRANCISCO ANDRADE DE OLIVEIRA - CPF: 759.796.161-87 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1000213-73.2022.8.11.0086

AGRAVANTE: MAGNO FRANCISCO ANDRADE DE OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO INTERNO. CONCURSO PÚBLICO. CADASTRO DE RESERVA. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. NÃO COMPARECIMENTO DO PRIMEIRO COLOCADO. EXPIRAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. COMPROVAÇÃO DA NECESSIDADE DA ADMINISTRAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Agravo Interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão que negou provimento ao recurso de apelação e manteve a nomeação do agravado no cargo de Técnico Administrativo Educacional. O agravado foi classificado na segunda colocação no cadastro de reserva das vagas destinadas a PCD e foi nomeado após o não comparecimento da primeira colocada dentro do prazo de validade do certame.

II. Questão em discussão

A questão em discussão consiste em saber se o candidato aprovado em cadastro de reserva possui direito subjetivo à nomeação quando há preterição decorrente do não comparecimento de candidato anteriormente convocado e se a expiração do prazo de validade do concurso impede a nomeação.

III. Razões de decidir

A Administração Pública convocou o candidato aprovado na primeira colocação, que não compareceu para tomar posse dentro do prazo. Assim, demonstrou a necessidade do preenchimento da vaga, gerando ao candidato subsequente o direito à nomeação.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que, durante a validade do certame, a inequívoca necessidade da Administração pode gerar o direito subjetivo à nomeação dos candidatos aprovados em cadastro de reserva, nos casos de preterição arbitrária e imotivada.

O simples fato de a vaga constar no cadastro de reserva não impede a nomeação, desde que haja demonstração concreta da necessidade do serviço público.

A expiração do prazo de validade do concurso não afasta o direito subjetivo do candidato que já havia sido convocado durante a vigência do certame.

IV. Dispositivo e tese

Recurso desprovido.
Tese de julgamento:
“1. O candidato aprovado em cadastro de reserva tem direito subjetivo à nomeação se houver preterição arbitrária ou imotivada por parte da Administração, evidenciada pela necessidade inequívoca do serviço público. 2. O não comparecimento do candidato convocado dentro do prazo do certame caracteriza preterição e justifica a nomeação do candidato subsequente.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II e IV; RE 837.311/PI (STF, repercussão geral).

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Plenário, j. 18.04.2016; STJ, RMS 52.170/DF, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, T2, j. 08.11.2016.

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AGRAVANTE: MAGNO FRANCISCO ANDRADE DE OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida por essa relatora que negou provimento ao recurso de apelação nº 1000213-73.2022.8.11.0086 e manteve a nomeação do agravado no cargo de Técnico Administrativo Educacional na cidade de Nova Mutum (Id. 210.428.180).

Alega em apertada síntese em suas razões recursais, que, a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que o Agravado foi classificado na segunda colocação, ou seja, em cadastro de reserva nas vagas destinadas para PCD.

Aduz

que, o certame previu, apenas, uma vaga para PCD, devendo todos os candidatos que passaram por todas as fases do certame, restaram classificados para o preenchimento do cadastro de reserva e poderão ser convocados em função de disponibilidade futura, ficando a concretização deste ato condicionada à conveniência e oportunidade da administração.

Pontua que, não houve pedido de desistência expresso da primeira colocada no concurso público, o que não tem o condão de transformar a mera expectativa de direito do agravado em ser nomeado em direito subjetivo, uma vez que não demonstrou a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço da Administração.

Por fim, deve-se reconhecer que, o agravado não possui direito líquido e certo em ser nomeado, devendo ser reformada a decisão monocrática.

As contrarrazões ao Agravo Interno foram apresentadas, manifestando pelo desprovimento do recurso (Id. 229.548.674).

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá, data da assinatura eletrônica.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

ESTADO DE MATO GROSSO

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AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1000213-73.2022.8.11.0086

AGRAVANTE: MAGNO FRANCISCO ANDRADE DE OLIVEIRA

AGRAVADO: ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Turma:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, contra a decisão proferida por essa relatora que negou provimento ao recurso de apelação nº 1000213-73.2022.8.11.0086 e manteve a nomeação do agravado no cargo de Técnico Administrativo Educacional na cidade de Nova Mutum (Id. 210.428.180).

Alega o Agravante, em apertada síntese, em suas razões recursais, que, a decisão agravada deve ser reformada, uma vez que o Agravado foi classificado na segunda colocação, ou seja, em cadastro de reserva nas vagas destinadas para PCD.

Aduz que, o certame previu, apenas, uma vaga para PCD, devendo todos os candidatos que passaram por todas as fases do certame, restaram classificados para o preenchimento do cadastro de reserva e poderão ser convocados em função de disponibilidade futura, ficando a concretização deste ato condicionada à conveniência e oportunidade da administração.

Pontua que, não houve pedido de desistência expresso da primeira colocada no concurso público, o que não tem o condão de transformar a mera expectativa de direito do agravado em ser nomeado em direito subjetivo, uma vez que não demonstrou a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço da Administração.

Por fim, deve-se reconhecer que, o agravado não possui direito líquido e certo em ser nomeado, devendo ser reformada a decisão monocrática.

Pois bem.

No caso em comento, o Agravado foi classificado na 2ª (segunda) colocação para o cargo de Técnico Administrativo Educacional – polo Nova Mutum, tendo ocorrido às convocações, a primeira candidata para as vagas destinadas a PCD, não compareceu para a posse.

Imperioso consignar que, o prazo de validade do concurso expirou em 31-1-2022, através de publicação no diário oficial n. 27.678 de 27 de janeiro de 2020, porém, a ação foi ajuizada em 20-1-2022 (Id. 739.571.48).

In casu, verifica-se que, ao convocar a candidata aprovada na primeira colocação Karla Rozana Bau Zarth e ocorrendo seu não comparecimento para a posse em 3-7-2018, conforme ficha de acompanhamento de nomeações de cargos efetivos, referente ao edital 001/2017/SEDUC-MT, a Administração demonstrou a necessidade de servidores, com a devida previsão orçamentária para tanto, tendo o Agravado direito à sua nomeação, uma vez que surgiu nova vaga, mesmo, sendo destinada a cadastro de reserva.

O Supremo Tribunal Federal, em sede repercussão geral, assim decidiu:

[...] A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. [...].

(STF, Tribunal Pleno, RE 837311/PI, repercussão geral, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2016). [Destaquei].

Com o não comparecimento do candidato aprovado e convocado para tomar posse durante a validade do certame, gera para os seguintes, o direito subjetivo à nomeação, observado o alcance na ordem de classificação, conforme entendimento pacificado dessa Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo deste Egrégio Tribunal de Justiça.

Deve-se observar que, muito embora não tenha ocorrido a indicação de vagas no edital do concurso público, deverá a Administração Pública preencher a referida vaga, com a finalidade de garantir a prestação regular e eficiente dos serviços públicos, em decorrência de ter demonstrado a necessidade da vaga.

A previsão de cadastro de reserva é perfeitamente possível, notadamente, se não houver cargos vagos ou mesmo evidente ou imediata necessidade da Administração no preenchimento de vagas. Tal expediente serviria, a princípio, para garantir que, em caso de surgimento de vagas, haveria candidato aprovado em concurso válido e apto a ser nomeado, evitando-se a violação à exigência constitucional do concurso público.

Constata-se que, o Agravado foi classificado no concurso público na 2ª (segunda) colocação, não comparecendo para a posse o candidato aprovado na 1ª (primeira) colocação,

Por outro lado, os candidatos aprovados para cadastro de reserva passam a fazer jus à nomeação nas hipóteses em que a Administração pública demonstra de forma inequívoca, a necessidade do preenchimento de cargos vagos, de forma permanente.

É cediço que, o direito à nomeação de aprovados em concurso público, perpassa pela observância de três situações especificas, quais sejam:

1 – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

2 – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

3 – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

A propósito:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."

2. Não comprovada de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental.

3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias.

5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus arts. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI.

7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.

(RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 8/11/2016, publicado: 19/12/2016)” [Destaquei].

Com base nisto, tem-se exigido que a alegação do candidato de que a existência de vaga para provimento de cargo efetivo, não pode ser depreendido da simples existência de remoções, posto que estes não são providos em cargo público, mas tão somente exercem a função correspondente.

No que concerne à alegação de que houve surgimento de vagas, em virtude das desistências de candidatos aprovados e convocados para tomarem posse, o que caracteriza o direito subjetivo à nomeação, também não deve prosperar.

Isso porque, apesar do Impetrante afirmar que ocorreram desistências tácitas de dois candidatos nomeados, que restaram classificados na 5ª e 6ª posições e que outro candidato teria sido removido e posterior pedido de exoneração, não há provas dos fatos e de suas expressas desistências.

Outrossim, não existe a renúncia tácita ao direito pelo simples fato dos candidatos não terem judicializado a questão ou não comparecido perante a Administração para serem empossados no cargo, uma vez que seria necessária a prova de que o Estado comunicou aos candidatos mais bem classificados e estes mantiveram-se silentes ou apresentaram pedido expresso de desistência, o que não é o caso dos autos.

Sobre o tema, o entendimento jurisprudencial:

[...]

VII. Ainda que superada a preliminar de decadência, o suposto direito líquido e certo à nomeação e posse, pleiteado pela parte impetrante, não pode atrelar-se à mera presunção de que houve a "desistência tácita "de candidata melhor classificada no concurso público, uma vez que a concessão de mandado de segurança pressupõe a existência de prova pré-constituída do direito alegado, com a inicial da impetração. O que inocorre, in casu, inadmitindo-se dilação probatória.

VIII. Agravo regimental improvido.

(STJ; AgRg-MS 22.297; Proc. 2015/0310845-4; DF; Primeira Seção; Relª Minª Assusete Magalhães; DJE 25/4/2016);

O não comparecimento do candidato aprovado para tomar posse, caracteriza direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado na colocação subsequente, inclusive, no fato de que o prazo de validade do concurso já tenha expirado.

Assim, a priori,
NÃO
existem elemen
tos que autorizam reconhecer a plausibilidade do direito invocado pelo agravante, após a análise da situação concreta dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, capaz de justificar seu deferimento.

No caso, os fatos, bem como o fundamento recursal apresentado não demonstram a pretensão do Agravante, devendo-se obediência aos requisitos constantes no entendimento jurisprudencial consolidado.

Assim, entendo que tais argumentos bastam para
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno interposto, mantendo-se incólume a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025