Tribunal: TJMT
Processo: 1035647-69.2019.8.11.0041
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-25
Data de publicação: 2025-11-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1035647-69.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (APELANTE), CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES - CPF: 033.843.561-10 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), AYSLAN CLAYTON MORAES - CPF: 884.879.031-34 (ADVOGADO), REGINA MARIA DA SILVA MORAES - CPF: 889.214.411-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ÔNUS DA PROVA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A DESCONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO. RECURSO NÃO PROVIDO.

I.

Caso em exame:

1.

Apelação interposta por empresa distribuidora de combustíveis contra sentença que julgou improcedentes embargos à execução fiscal, visando anular crédito tributário de ICMS-complementar, decorrente da suposta entrada de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, evidenciada por divergência entre notas fiscais de entrada e de saída.

II.

Questão em discussão:

2.

As questões centrais em debate consistem em aferir: (i) se a diferença de volume entre as notas fiscais de entrada e saída de combustíveis, supostamente decorrente de dilatação térmica, é juridicamente apta a configurar fato gerador do ICMS-complementar, notadamente diante da incidência anterior do imposto sob o regime de substituição tributária; e (ii) se a prova documental produzida pela embargante – limitada a notas fiscais apresentadas de forma isolada – possui idoneidade técnica e jurídica para demonstrar nexo de causalidade com o crédito tributário constituído, de modo a desconstituir a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da Certidão de Dívida Ativa.

III.

Razões de decidir:

3.

A alegação de que a diferença volumétrica de combustíveis decorre de dilatação térmica, embora plausível em tese no contexto do setor, não foi acompanhada de qualquer prova técnica idônea que demonstrasse a ocorrência concreta do fenômeno nas operações objeto do lançamento fiscal, o que inviabiliza a descaracterização do fato gerador presumido.

4.

As únicas provas produzidas pela apelante foram notas fiscais apresentadas de forma isolada, sem qualquer demonstração de vínculo específico com os elementos apurados no auto de infração ou com os critérios técnicos utilizados para constituição do crédito tributário, revelando-se absolutamente insuficientes para afastar a presunção de certeza e liquidez da certidão de dívida ativa.

5.

A apelante, de forma expressa, renunciou à fase instrutória e requereu o julgamento antecipado da lide, assumindo integralmente os riscos da insuficiência probatória, de modo que sequer se cogita a existência de cerceamento de defesa.

6.

A tentativa de suprir a omissão probatória apenas em grau recursal, por meio da juntada extemporânea de documentos preexistentes, sem qualquer justificativa plausível para sua não apresentação na fase de conhecimento, encontra óbice no art. 435 do CPC e configura hipótese típica de preclusão consumativa.

IV.

Dispositivo e tese:

7.

Recurso não provido.

Tese de julgamento:
“
1. A alegação de dilatação térmica de combustíveis, desacompanhada de prova técnica específica e contextualizada, não é suficiente para afastar a presunção de legitimidade da CDA. 2. A apresentação de documentos fiscais isolados, sem comprovação de nexo direto com o crédito tributário executado, não elide a exigibilidade do lançamento. 3. A juntada extemporânea de documentos em grau recursal exige justificativa plausível, sob pena de preclusão.
”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC n. 87/1996, art. 2º; CPC, arts. 373, I, 435 e 487, I; CTN, art. 204; Lei n. 6.830/1980, art. 3º.
Jurisprudência relevante citada: TJMT, Ap. Cív. n. 1044073-02.2021.8.11.0041, Rel. Des. Jones Gattass Dias, j. 14/8/2025; TJMT, AI n. 1021288-12.2022.8.11.0041, Rel. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 30/5/2025; STJ, AgInt nos EAREsp 762075/MT, Rel. Min. Felix Fischer, red. p/ acórdão Min. Herman Benjamin, j. 7/3/2019.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETRÓLEO S.A.
contra a sentença que, nos autos dos
embargos à execução fiscal
opostos contra o
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedentes os pedidos.

Alega a existência de prova robusta nos autos a ser valorada sob o enfoque da inexistência de fato gerador do ICMS-Complementar nas hipóteses em que se verifica o denominado aumento volumétrico de combustíveis, especialmente diante da manifestação do próprio Fisco, constante do documento intitulado “
Informações CFCS018/2020
”, no qual se reconhece a inexistência de dispositivo legal que autorize a aplicação de percentual de ganho em estoque, concluindo-se, por conseguinte, que tais ganhos configuram entradas de mercadorias desacobertadas de documentação fiscal, o que, segundo o entendimento fazendário, caracteriza a ocorrência do fato gerador do imposto.

Assegura que o acréscimo volumétrico de combustível, na ausência de norma legal que o enquadre como hipótese de incidência do ICMS, não configura fato gerador do tributo, uma vez que inexiste circulação de mercadoria apta a ensejar a tributação, tratando-se unicamente de fenômeno físico de dilatação, o que viola a regra matriz de incidência tributária prevista no artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, combinado com o artigo 2º da Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir), circunstância que afasta a exigência do ICMS-Complementar.

Afirma que o nexo de causalidade encontra-se devidamente demonstrado nas próprias alegações fazendárias referentes às matérias impugnadas, uma vez que os fundamentos constantes do documento denominado “
Informações CFCS018/2020
”, elaborado pelo próprio Fisco, remetem diretamente à NAI n. 384250000992014377, vinculada ao
e-process
n. 5254392/2013, na qual se assentam as questões tratadas nos embargos à execução, servindo tal documentação como prova idônea da relação causal entre os fatos e as alegações da parte embargante, de modo a infirmar o entendimento exarado na sentença quanto à suposta ausência de comprovação dos fatos narrados.

Sustenta, de modo complementar, que as notas fiscais acostadas aos autos comprovam, de forma inequívoca, dois aspectos relevantes: (
i
) a certeza de que o regime jurídico aplicável à operação é o de substituição tributária do ICMS (ICMS-ST) e (
ii
) que a mercadoria encontrava-se devidamente acobertada por documentação fiscal, o que caracteriza a regularidade da operação; nesse contexto, destaca que o próprio Fisco, ao analisar a situação, não qualificou o alegado “
ganho
” de combustível como operação irregular ou inidônea, limitando-se a afirmar, de forma genérica, a existência de “
mercadoria (ganho) desacompanhada de nota fiscal
”, sem, contudo, infirmar a validade jurídica das notas fiscais apresentadas.

Requer o provimento do recurso para que seja julgado procedente os embargos à execução fiscal.

Em contrarrazões, o Estado de Mato Grosso defende, em síntese, que: (
i
) a sentença deve ser mantida, pois corretamente julgou improcedentes os pedidos, ante a ausência de comprovação, por parte da apelante, do pagamento dos valores constantes na certidão de dívida ativa (CDA), bem como da suposta variação volumétrica, não havendo qualquer documentação ou informação idônea que comprove o percentual acrescido, de modo que a parte não se desincumbiu de seu ônus probatório; e (
ii
) inexiste previsão legal que autorize a adoção de percentual de ganho em estoque, razão pela qual tais ganhos devem ser considerados como entradas de mercadorias, sendo que, na ausência de emissão de notas fiscais para acobertá-las, configura-se a ocorrência do fato gerador do ICMS, nos termos do artigo 2º, inciso II, § 6º, inciso I, do Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Id. 311790395).

Dispensado o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme Súmula n. 189 do STJ.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

1.

Histórico processual:

Relembrando o histórico processual, trata-se de
embargos à execução fiscal
opostos por
Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A
em face do
Estado de Mato Grosso
, visando à declaração de nulidade do crédito tributário inscrito na certidão de dívida ativa n. 2016818, oriundo da imputação de infração consubstanciada na alegada “
omissão de entradas de combustíveis tributáveis, identificadas pela emissão de notas fiscais de saídas em quantidade superior à das notas fiscais de entradas, configurando-se a existência de entrada de combustíveis desacompanhada de documentação fiscal
”, cujo montante executado atinge o valor de R$ 987.601,92 (novecentos e oitenta e sete mil, seiscentos e um reais e noventa e dois centavos), pleiteando-se, por conseguinte, a extinção da execução fiscal n. 1001933-26.2016.8.11.0041 (Inicial, Id. 311789892).

O ponto controvertido dos presentes embargos à execução fiscal consiste em aferir a legitimidade da exigência de ICMS-Complementar imposta à empresa embargante, ora apelante, com fundamento na suposta omissão de entradas de combustíveis tributáveis, identificada pela divergência entre os volumes registrados nas notas fiscais de saída e aqueles constantes nas notas fiscais de entrada, o que, segundo a Fazenda Pública Estadual, configuraria entrada de mercadoria desacobertada de documentação fiscal, ensejando, por conseguinte, a ocorrência do fato gerador do imposto.

A controvérsia central reside, portanto, na qualificação jurídica dessa diferença volumétrica apurada pela fiscalização e se de fato os créditos tributários inscritos na certidão de dívida ativa n. 2016818 foram constituídos sob essa circunstância, especialmente quanto à sua aptidão para ensejar nova incidência tributária à luz do regime de substituição tributária progressiva (ICMS-ST), já previamente aplicado na cadeia de circulação.

A embargante, ora apelante, por seu turno, sustenta que a operação considerada irregular pelo Fisco não decorre de entrada efetiva de nova mercadoria, mas sim de fenômeno físico de dilatação volumétrica dos combustíveis, ocasionado por variações de temperatura ambiente.

Alega que os produtos são adquiridos das refinarias sob condição padrão de 20°C e, ao serem armazenados expostos ao calor, sofrem natural expansão de volume, fenômeno amplamente conhecido e tolerado no setor.

Argumenta que tal variação não configura circulação de mercadoria nem fato gerador do imposto, por ausência de operação mercantil autônoma, sendo certo que o ICMS já foi integralmente recolhido na etapa anterior pela substituta tributária, razão pela qual a exigência de ICMS complementar sobre o denominado “
ganho de estoque
” revela-se indevida, por carecer de amparo legal e material.

Para corroborar com o alegado a empresa Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A
juntou à inicial tão somente a íntegra da execução fiscal, na qual consta: i) as notas fiscais eletrônicas n. 99145, 99156, 99155, 241734, 241733, 99146 e 99143; e ii) apólice de seguro garantia
(311789895 e 31189896).

Por seu turno, o Estado de Mato Grosso, ao apresentar impugnação aos embargos à execução fiscal, acostou aos autos o documento intitulado “
Informações CFCS018/2020
”, elaborado pela Coordenadoria de Fiscalização de Combustíveis, Comércio e Serviço, órgão vinculado à SEFAZ/MT (Id. 311790362).

A empresa Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A, ora apelante,
apresentou manifestação dispensando a produção de outras provas, ao tempo em que requereu o julgamento antecipado da lide, por entender que a controvérsia se encontra suficientemente instruída
(Id. 311790367).

Nesse contexto, o Juízo
a quo
julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, ao fundamento de que a empresa Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S/A limitou-se a juntar aos autos notas fiscais que, analisadas de forma isolada, não se mostram aptas a demonstrar o nexo de causalidade com os lançamentos constantes da certidão de dívida ativa impugnada, revelando-se, assim, insuficientes para comprovar a alegada ilegalidade da exigência tributária:

[...] No caso em debate, a parte autora pretende anular as imputações por julgar que não existe hipótese de incidência do ICMS sobre o ganho volumétrico dos combustíveis, visto que o imposto já teria sido devidamente quitado pelo

substituto tributário.

Assim, em casos semelhantes, não se desconhece a normativa que diz que só são materialmente relevantes variações de volume de combustível superiores a 0,6% do montante total manuseado, no entanto, para analisar a situação narrada, imprescindível seria a análise de todo o processo administrativo que deu ensejo a imputação.

No entanto, o embargante somente trouxe aos autos Notas Fiscais que, individualmente analisadas, não são capazes sequer de demonstrar o nexo causal com a CDA questionada.

Dessa forma, cabe à parte embargante a demonstração da não incidência, trazendo aos autos a documentação necessária a análise do nexo causal entre as notas fiscais acostadas e o débito inscrito em dívida ativa objurgado, sem

os quais inviável verificar a ilegalidade apontada.

[...]

Do mesmo modo, não há, nos autos, provas de que a Embargante não praticou os fatos geradores alegados, assim, não se visualiza indícios patentes de ilegalidade ou inconstitucionalidade que permitam a ingerência do Poder Judiciário sobre a discricionariedade administrativa.

[...]

Do dispositivo:

posto isso, julgo improcedente, com resolução de mérito, os pleitos da presente ação de embargos à execução fiscal, proposta por Royal Fic Distribuidora de Derivados de Petróleo S.A. em face do estado de mato grosso, nos termos da fundamentação precedente, como preconizado no artigo 487, inciso I, do CPC.

Custas processuais previamente quitadas.

Condeno o Embargante/Executado ao pagamento da verba honorária da parte
ex adversa
, que arbitro em 8% sobre o valor da causa, devidamente corrigido, com fundamento no artigo 85, § 3º, II, do CPC. [...]. (Sentença, Id. 311790377).

2.

Mérito:

Direto ao ponto,
a pretensão recursal não merece acolhida
, porquanto a tese sustentada pela apelante, além de despida de amparo probatório mínimo, revela-se insuficiente para desconstituir a presunção de legitimidade do lançamento tributário combatido, limitando-se a invocar fundamentos jurídicos em abstrato, dissociados das peculiaridades concretas do caso.

Importa destacar que não se está diante de mera controvérsia teórica sobre a incidência do ICMS-Complementar em casos de alegado ganho volumétrico de combustível, mas sim da necessária aferição, à luz do conjunto probatório, das circunstâncias específicas da operação que ensejou a lavratura do Auto de Infração, cujo conteúdo, juntamente com os elementos constantes do processo administrativo tributário correlato, deveria ter sido devidamente impugnado e comprovado nos autos originários pela parte embargante.

Nessa linha, é imperioso reconhecer que o exame da legalidade ou não do lançamento impugnado exige a verificação concreta da operação fiscalizada e de seus elementos materiais – como volume declarado, quantidade apurada, existência ou não de notas fiscais correlatas, aferição técnica da variação volumétrica e caracterização do alegado fenômeno físico de dilatação –, os quais não foram demonstrados de forma idônea pela apelante nos autos dos embargos à execução fiscal.

O conjunto documental trazido pela parte apelante à inicial limita-se à apresentação de algumas notas fiscais isoladas, sem qualquer contextualização técnica com o lançamento combatido, tampouco com os critérios utilizados na apuração da suposta entrada não escriturada de mercadoria, revelando-se absolutamente incapaz de comprovar o alegado nexo de causalidade entre tais documentos e os créditos inscritos na certidão de dívida ativa n. 2016818, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC.

Registra-se que o documento intitulado “
Informações CFCS018/2020
”, elaborado pela Coordenadoria de Fiscalização de Combustíveis, Comércio e Serviço, vinculada à SEFAZ/MT e acostado aos autos pelo Estado de Mato Grosso, igualmente se limita à exposição da tese jurídica em abstrato, sem apresentar qualquer elemento técnico ou probatório concreto que permita estabelecer o nexo de causalidade entre as notas fiscais juntadas pela embargante e os lançamentos constantes da certidão de dívida ativa n. 2016818, tampouco descreve as circunstâncias fáticas da operação fiscalizada, revelando-se, por isso, insuficiente para suprir a ausência de prova mínima quanto à alegada inexistência de fato gerador do tributo.

Ademais, não prospera eventual alegação implícita de cerceamento de defesa, uma vez que
a própria apelante manifestou-se expressamente pela dispensa da fase instrutória e requereu o julgamento antecipado da lide, assumindo os riscos da ausência de dilação probatória e afirmando
, àquela altura, que os autos se encontravam suficientemente instruídos para a cognição exauriente da matéria submetida à apreciação judicial.

Nesse cenário, não se pode admitir, sob pena de manifesta ofensa ao devido processo legal, a produção probatória extemporânea na fase recursal, consubstanciada na juntada, apenas com a petição de apelação, de documentos que poderiam esclarecer ao deslinde da controvérsia, tais como a comunicação fiscal n. 25/2013, a comunicação Fiscal n. 31/2013, os relatórios de movimentação de combustíveis e derivados de petróleo, bem como trechos do
E-Process
n. 5254392/2013, todos produzidos e disponibilizados ainda no ano de 2013,
o que evidencia a sua preexistência ao ajuizamento dos embargos
.

É jurisprudência consolidada que a juntada de documentos novos em grau de apelação somente é admissível nas hipóteses excepcionais previstas no artigo 435 do CPC, o que pressupõe a demonstração de impossibilidade de apresentação anterior por motivo justificável, o que não se verificou no caso em exame, porquanto
a apelante não apresentou qualquer razão plausível para justificar o não oferecimento de tais documentos no momento processual oportuno, o que reforça o acerto do juízo de improcedência proferido em primeira instância
.

Reforça-se que não cabe ao Poder Judiciário, em sede de embargos à execução fiscal, presumir a inexistência de fato gerador do tributo ou desconstituir a presunção de legitimidade da CDA
sem que a parte embargante produza, de forma clara, técnica e tempestiva, prova robusta e cabal de suas alegações, não sendo admissível que se pretenda infirmar o lançamento por alegações genéricas de ilegalidade desacompanhadas dos elementos fáticos mínimos exigidos à comprovação do direito invocado
.

Além disso, cumpre salientar que o alegado fenômeno de dilatação térmica do combustível armazenado, embora teoricamente plausível no setor de combustíveis, carece de lastro probatório concreto nos autos, não havendo qualquer prova técnica que permita aferir a ocorrência, o percentual, a frequência ou a influência efetiva de tal variação no volume apurado pela fiscalização, de modo que a suposta inexistência de fato gerador do ICMS-Complementar não passou de uma hipótese lançada em tese, desprovida de ancoragem fática idônea.

Dessa forma, considerando que a certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez, nos termos do artigo 204 do CTN e artigo 3º da LEF, competindo ao contribuinte o ônus da prova para desconstituí-la, conforme o disposto no artigo 373, I, do CPC, e uma vez que tal ônus não foi cumprido, o crédito tributário permanece hígido.

Nesse sentido:

[...] 4. O processo administrativo que originou a multa não foi integralmente juntado aos autos, inviabilizando o exame do mérito das alegações sobre nulidade ou desproporcionalidade da penalidade.

5. A certidão de dívida ativa goza de presunção relativa de certeza e liquidez (CTN, art. 204, parágrafo único; LEF, art. 3º, parágrafo único), sendo ônus do contribuinte afastá-la mediante prova inequívoca, o que não ocorreu.

6. Conforme o art. 373, I, do CPC, cabe à parte autora comprovar os fatos constitutivos do direito invocado, inclusive no que tange à suposta irregularidade da multa.

7. A ausência de produção de prova hábil impede a análise das alegações da apelante e mantém incólume a presunção de legalidade, legitimidade e veracidade do ato administrativo. [...]. (TJ/MT, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação n. 1044073-02.2021.8.11.0041, relator Desembargador Jones Gattass Dias,
julgado em 14/8/2025
).

[...] III. Razões de decidir:

3. A Certidão de Dívida Ativa regularmente emitida goza de presunção relativa de certeza e liquidez (art. 3º da L. 6.830/1980 e art. 204 do CTN), cabendo ao executado a prova inequívoca de sua invalidade, ônus do qual o agravante não se desincumbiu.

4. Não demonstrada irregularidade específica na constituição do crédito tributário, tampouco obstáculo concreto à obtenção de documentos, preserva-se a validade da execução fiscal.

[...]

Tese de julgamento: “
1. A regular constituição da Certidão de Dívida Ativa, desacompanhada de vício formal específico, preserva sua presunção de liquidez e certeza.
2. É legítima a majoração de honorários advocatícios em grau recursal nos termos do art. 85, §11, do CPC, quando a resistência recursal for infundada.
”. [...]. (TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, agravo de instrumento n. 1021288-12.2022.8.11.0041, relator Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira,
julgado em 30/5/2025
).

Por fim, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios que foram fixados pela sentença em 8% (oito por cento) sobre o valor atualizado da execução, com fundamento no artigo 85, § 11, do CPC, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

[...] É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. [...]. (STJ, Corte Especial, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, relator Ministro Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 7/3/2019).

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em 0,5% (zero vírgula cinco por cento) está em consonância com o artigo 85, § 11, do CPC.

Ante o exposto,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso e
em decorrência, determino a majoração dos honorários advocatícios em
0,5% (zero vírgula cinco por cento)
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

VOTO (VISTA)

Egrégia Câmara:

Pedi vista dos autos para melhor compreender as questões fáticas em discussão e os fundamentos jurídicos da controvérsia.

Como já relatado, o recurso de apelação foi interposto contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, ao concluir pela ausência de elementos suficientes capazes de afastar a presunção de legalidade e veracidade da imputação administrativa.

De acordo com o exame dos autos, verifico que a parte apelante opôs os presentes embargos com o propósito de desconstituir o título executivo fiscal referente à CDA de n. 2016818, alegando que os valores exigidos decorreriam exclusivamente de suposto “ganho volumétrico” de combustíveis provocado por variação térmica, fenômeno físico que não configuraria fato gerador do ICMS. Para tanto, juntou notas fiscais de entrada e saída.

O apelado, por sua vez, em sua impugnação, defendeu a validade integral do lançamento fiscal, sustentando que o órgão de fiscalização constatou, a partir do sistema SCANC, ganhos de estoque não acompanhados de nota fiscal de entrada, caracterizando, nos termos do RICMS/MT, hipótese de entrada descoberta, apta a ensejar a cobrança do imposto. Para comprovar suas assertivas, juntou aos autos Informação Fiscal - CFCS 018/2020 - extraída do processo administrativo respectivo.

Instadas as partes a se manifestarem sobre a produção de provas, a parte embargante expressamente pugnou pelo julgamento antecipado da lide, afirmando não haver outras provas a produzir.

Sobreveio, então, sentença que julgou improcedentes os embargos, sob o fundamento de que a embargante não se desincumbiu do ônus de demonstrar a inexistência do fato gerador do ICMS, tampouco trouxe aos autos documentação capaz de afastar a presunção de legitimidade da CDA.

Contra essa sentença recorre o apelante, alegando ofensa ao art. 2º da LC 87/96, sustentando que os “ganhos” seriam meramente termo expansão física, bem como juntou, com o recurso, documentos relacionados ao SCANC e ao e-Processo, entre outros.

A controvérsia devolvida a esta instância consiste em definir se a parte apelante logrou demonstrar que os volumes considerados como “ganhos” no processo administrativo decorreram exclusivamente de fenômeno físico de dilatação térmica, não configurando, portanto, o fato gerador do ICMS, previsto no art. 2º da LC nº 87/96.

Não se desconhece que a mera alteração do volume de combustível em razão de variações térmicas ambientais pode representar fenômeno físico, sendo pacífico o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça de que a entrada a maior do combustível, decorrente exclusivamente de variação térmica, não se amolda à descrição normativa do fato gerador do ICMS, por inexistir verdadeira circulação econômica. Neste sentido:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.

(...) 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica.

3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.

Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído.

Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" (REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).

5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza.

6. Recurso especial não provido. (REsp n. 1.884.431/PB, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 8.9.2020). (Destaquei).

Em igual direção, decisões de diferentes Cortes estaduais confirmam o entendimento:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PRELIMINAR DE INTEMPESTIVIDADE DA IMPUGNAÇÃO AFASTADA. VARIAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. DILAÇÃO POR AUMENTO DE TEMPERATURA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. ANULAÇÃO DE CDA. ICMS COMPLEMENTAR INDEVIDO. RECURSO DESPROVIDO.

(...) 4. A dilatação volumétrica dos combustíveis líquidos por aumento da temperatura ambiente constitui fenômeno físico natural de mercadoria volátil, não configurando nova operação tributável ou entrada/saída de mercadoria.

5. A jurisprudência consolidada reconhece que não há incidência de ICMS sobre a variação volumétrica decorrente de dilatação térmica, pois não se trata de nova mercadoria ou fato gerador tributável.

6. O regime de substituição tributária para frente, com recolhimento antecipado pela refinaria, impede cobrança complementar de ICMS em razão de variações naturais de volume, em observância ao art. 150, § 7º, da Constituição Federal. (...) ACORDA a Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Paraíba, em sessão ordinária, negar provimento à apelação, nos termos do voto da relatora, unânime. (TJ-PB Apelação Cível 08011667820238150731, Relatora Desª. Lilian Frassinetti Correia Cananéa, 2ª Câmara Cível).

DUPLA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS. COMBUSTÍVEL. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. DESNECESSIDADE DE COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS ST. COMPROVAÇÃO DAS SAÍDAS DE COMBUSTÍVEL PELA DISTRIBUIDORA. NOTAS FISCAIS DE TRANSFERÊNCIA E SOBRA DESCONSIDERADAS PELA FISCALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE FATOS IMPEDITIVOS, MODIFICATIVOS E/OU EXTINTIVOS DO DIREITO DA DISTRIBUIDORA. OMISSÃO QUANTO AO LEVANTAMENTO DA GARANTIA PRESTADA. VERIFICADA. SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. I. De acordo com o entendimento pacífico do STJ e deste Tribunal, a dilatação volumétrica do combustível decorrente da variação de temperatura e da volatilidade dos fluidos, aferível em pequenas proporções (inferior a 0,6%), enquanto fenômeno natural, não se amolda à descrição normativa hipotética (hipótese de incidência tributária) que constitui o fato gerador do ICMS combustível, posto que inexiste nova entrada ou saída intermediária de combustível não considerada para o cálculo do imposto antecipado (ST). (...). (TJ-GO 51680531520168090051, Relator Des. Altair Guerra da Costa, 1ª Câmara Cível, j. 31.7.2024).

No mesmo sentido é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos. (TJMT 1011525-94.2016.8.11.0041, Relª. Desª. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 30.9.2023).

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL - NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC)– RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431). (...). (TJ-MT - 10363408720188110041, Relator Des. Mário Roberto Kono de Oliveira, j. 8.10.2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo).

Todavia, para que tal tese seja acolhida, exige-se comprovação concreta de que, no caso específico, a diferença volumétrica apurada pelo fisco decorreu, de fato, de fenômeno físico natural e previsível, e não de operações desacobertadas ou falhas de escrituração.

No caso dos autos, verifico que, embora a parte apelante tenha alegado que os valores lançados decorreriam exclusivamente de dilatação térmica, o conjunto documental por ela apresentado se mostra insuficiente para afastar a presunção de legitimidade do ato administrativo.

As notas fiscais acostadas não estabelecem vínculo direto com os quantitativos constantes da CDA; não há laudo técnico, planilha analítica, relatório comparativo, dados concretos de temperatura, percentual aferido de dilatação, parâmetros ANP, ou qualquer outro elemento que permita reconstruir o cenário fático necessário para infirmar o lançamento.

Além disso, conforme se verifica dos autos, a própria apelante, quando oportunizada a especificação de provas, se manifestou pela dispensa de instrução, requerendo o julgamento antecipado, assumindo, assim, o risco de eventual insuficiência probatória.

Em razão disso, incide aqui a preclusão consumativa, impedindo qualquer pretensão de complementar o conjunto probatório em segundo grau.

Ademais, os documentos relativos ao SCANC e ao e-Processo foram juntados somente quando da interposição do recurso, o que reforça a impossibilidade de seu conhecimento nesta fase.

É entendimento pacificado que a juntada de documentos novos em sede de apelação somente é admissível de forma excepcional, quando demonstrado que não foi possível apresentá-los no momento oportuno, por circunstâncias imprevisíveis ou justificadas, o que não ocorreu no caso concreto.

Não havendo demonstração de qualquer impedimento para a juntada anterior, opera-se a preclusão, devendo tais documentos ser desconsiderados como meio probatório. Neste sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO REGULAR DO CONTRIBUINTE. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. JUNTADA EXTEMPORÂNEA DE DOCUMENTOS. INOVAÇÃO RECURSAL. RECURSO DESPROVIDO.

(...) A juntada de documentos que supostamente comprovariam a regularidade da intimação eletrônica, já existentes à época da impugnação à exceção de pré-executividade e somente colacionados aos autos por ocasião do recurso, configura preclusão temporal.

4. A juntada posterior de documentos é medida excepcional, adotada apenas quando envolver documento novo ou quando a parte demonstrar que deixou de proceder à juntada anterior por motivo de força maior, nos termos do art. 435, parágrafo único, do CPC/2015. (TJMT 1006797-29.2024.8.11.0041, Rel. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 30.10.2025).

Sabe-se que a Certidão de Dívida Ativa goza de presunção de certeza e liquidez (art. 204 do CTN e art. 3º da Lei 6.830/80), somente pode ser afastada com prova eficaz em sentido contrário, cujo ônus incumbia à apelante (art. 373, I, do CPC).

No caso, entretanto, não foi apresentada prova suficiente capaz de demonstrar qualquer equívoco no procedimento administrativo, razão pela qual permanece incólume a presunção de legitimidade da CDA.

Por fim, entendo que é admissível a majoração dos honorários advocatícios fixados em 8% sobre o valor atualizado da causa, porque presentes os requisitos estabelecidos pelo Superior Tribunal de Justiça:

(...)
É devida a majoração da verba honorária
sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a)
decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016
, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b)
recurso não conhecido integralmente ou desprovido
, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c)
condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso
. (...).
(STJ, AgInt nos EAREsp 762075/
MT
, Rel. Min. Felix Fischer, redator p/ acórdão Ministro Herman Benjamin, 7.3.2019). (Destaquei).

De resultado, penso que a majoração dos honorários advocatícios em 0,5% está em consonância com o artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, acompanhando o entendimento da Relatora,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.
Em decorrência, majoro os honorários advocatícios em 0,5%, com fundamento no artigo 85, § 11 do CPC.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/11/2025