Tribunal: TJMT
Processo: 1030175-40.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-30

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EX-SÓCIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
I. Caso em exame
1. Agravo de instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1030175-40.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária, Responsabilidade Tributária do Sócio-Gerente / Diretor / Representante]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PHILIPE CASARIN PEIXOTO - CPF: 011.997.631-52 (ADVOGADO), EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES - CPF: 003.737.161-41 (AGRAVANTE), JOAO BATISTA PRATES - CPF: 063.649.128-50 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), RAFAEL BOQUE DA SILVA - CPF: 967.943.481-87 (ADVOGADO), EURO TRANSPORTES LTDA - EPP - CNPJ: 07.233.508/0001-89 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO - CPF: 603.922.661-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS CARLOS MELERO - CPF: 118.472.546-24 (TERCEIRO INTERESSADO), SAMARA BECKENKAMP LAUSCHNER - CPF: 054.236.501-43 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVERAM PARCIALMENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, 1ª VOGAL EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

EMENTA
: DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE EX-SÓCIOS. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, na qual os recorrentes, ex-sócios da empresa devedora, alegam decadência e prescrição do crédito tributário e ilegitimidade passiva.

II. Questão em discussão

2. Saber se ocorreu a decadência e a prescrição do crédito tributário.
3. Verificar se os recorrentes, ex-sócios da empresa devedora, possuem legitimidade passiva para figurar no polo da execução fiscal.
4. Definir se é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais.

III. Razões de decidir

5. O prazo decadencial para a constituição do crédito de ICMS cujos tributos não foram declarados e pagos parcialmente, deve observar a regra do artigo 173, I, do CTN.

6. A prescrição quinquenal, nos termos do artigo 174 do CTN, teve seu termo inicial com a constituição definitiva do crédito, não se verificando seu transcurso até a data do ajuizamento da execução fiscal.

7. Quando os sócios
fazem parte do
quadro societário da pessoa jurídica devedora principal, nas datas em que ocorreram os fatos geradores dos créditos cobrados e foi apurado na via administrativa a prática de uma das hipóteses prevista no
artigo 135, do Código Tributário Nacional, eles podem ser responsabilizados pelo pagamento da dívida.

8.
Os recorrentes demonstraram que se retiraram da sociedade antes da ocorrência do fato gerador do tributo, afastando sua responsabilidade. Ademais, a própria Fazenda Estadual reconheceu a exclusão dos recorrentes do quadro de corresponsáveis na CDA e requereu sua exclusão do polo passivo da demanda.

9. Em razão da exclusão dos recorrentes do polo passivo, é cabível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 5º, do CPC, fixados sobre o proveito econômico obtido, proporcional ao número de executados na execução fiscal.

IV. Dispositivo e tese

10. Agravo de instrumento parcialmente provido para reconhecer a ilegitimidade passiva dos recorrentes e condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários sucumbenciais.

Tese de julgamento: "Os ex-sócios que se retiraram do quadro societário antes da ocorrência do fato gerador do tributo, não podem ser responsabilizados pelo débito fiscal. A Fazenda Pública deve arcar com honorários sucumbenciais em favor dos recorrentes excluídos do polo passivo da execução fiscal."

Dispositivos relevantes citados: CTN, arts. 135, 173, I, e 174; CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 5º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1104900/ES (Tema Repetitivo 103); STJ, AgInt no REsp 1763989/SP; STJ, RMS 54.123/GO.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES
, contra decisão proferida pelo Juízo
do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0
,
nos autos da Execução Fiscal n.º
1005553-61.2019.8.11.0002
, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos ora recorrentes.

Aduzem que, entre a data da ocorrência do fato gerador (10/2006 a 12/2010) e a constituição definitiva do crédito (21/01/2016) transcorreu mais de 5 (cinco) anos, motivo pelo qual deve ser reconhecida a decadência.

Sustentam que, na data da constituição definitiva dos créditos cobrados, bem como do cardo de parcelamento, os ora recorrentes não eram mais sócios da pessoa jurídica devedora principal, motivo pelo qual entende que não possuem legitimidade para figurar no polo passivo da demanda.

Argumentam que, os recorrentes se retiraram da sociedade no ano de 2013, ou seja, antes da constituição definitiva do crédito e da assinatura do parcelamento da dívida, de modo que não podem ser pessoalmente responsabilizados pelo pagamento.

Asseveram que, na alteração contratual constou que os sócios ingressantes e os remanescentes seriam totalmente responsabilizados pelas dívidas existentes, o que afastaria também a responsabilidade dos agravantes.

Assegurar que, a matéria questionada é exclusivamente de direito e pode ser analisada pelas provas apresentadas aos autos, sem a necessidade de dilação probatória.

Afirma que, estão presentes os requisitos necessários para o deferimento de efeito suspensivo-ativo na seara recursal.

Ao final, pugna pela concessão da
tutela antecipada pleiteada na seara recursal
, para o fim de determinar a suspensão do tramite da execução fiscal até o julgamento do presente recurso.

No mérito requer o provimento do recurso, para acolher a exceção de pré-executividade.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES
, contra decisão proferida pelo Juízo
a quo
,
nos autos da Execução Fiscal n.º
1005553-61.2019.8.11.0002
, ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, que rejeitou a exceção de pré-executividade oposta pelos ora recorrentes.

A insurgência recursal se refere em verifica a ocorrência da decadência e prescrição do crédito impugnado, bem como a ilegitimidade passiva tributária dos recorrentes.

Com essas considerações passo a análise das razões recursais.

Da decadência e prescrição

Sustenta a parte recorrente que
, os créditos de ICMS cobrados na demanda
foram alcançados pela prescrição, sob o fundamento que, entre a ocorrência do fato gerador (10/2006 a 12/2010) e a constituição definitiva do crédito (21/01/2016) transcorreu mais de 5 (cinco) anos

Pois bem. No tocante à constituição do crédito para os tributos sujeitos a lançamento por homologação como é o caso do ICMS, quando o contribuinte declara e recolhe pelo menos uma parte do valor devido,
aplica-se a regra do artigo 150 do CTN, ou seja, o Fisco tem o prazo de 5 anos a contar da ocorrência do fato gerador para constituir a diferença não declarada e/ou não paga, tendo em vista a existência de declaração e princípio de pagamento.

Frisa-se que nesses casos o Superior Tribunal de justiça entende que o prazo prescricional tem início a partir do dia seguinte ao da entrega da declaração ou no dia do vencimento, o que ocorrer por último, quando a partir desse momento, o crédito torna-se definitivamente constituído para fins de cômputo do lustro prescricional.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS. À EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA. RESP N. 1.120.295/SP. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO QUANTO À QUESTÃO FUNDAMENTAL PARA ANÁLISE DA DEMANDA. RECURSO ESPECIAL DA UNIÃO PROVIDO PARA ANULAR O ACÓRDÃO PROFERIDO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E DETERMINAR O RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM A FIM DE QUE SUPRA A OMISSÃO APONTADA. [...] III -
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência pacificada no sentido de que o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior”
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1763989/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 26/03/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. [...] PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. MANIFESTAÇÃO. NECESSIDADE. [...] 3.
Consolidou-se na jurisprudência deste tribunal que o termo a quo do prazo prescricional de crédito tributário, no caso de tributos sujeitos a lançamento por homologação, dá-se com a apresentação da declaração pelo contribuinte sem o concorrente pagamento respectivo ou com o vencimento da obrigação, o que ocorrer por último
[...]”.
(STJ - AgInt no AREsp 526.842/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 19/03/2019)

Por outro lado,
quando não houve declaração e/ou princípio de pagamento,
aplica-se as regras dos artigos 173 e 174 do CTN, ou seja, o Fisco possui 5 anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte para constituir o crédito tributário
(prazo decadências) e, após a constituição definitiva, passa a fluir o prazo da prescrição quinquenal, como cito:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

[...]

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

A matéria encontra-se inclusive sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça, por meio do enunciado 555, como cito:

“Súmula 555-STJ: Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”.

Insta consignar que, embora a s
úmula 436 do STJ estabeleça que "
a entrega da declaração pelo contribuinte, reconhecendo o débito fiscal, constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do Fisco
",
ao ser interpretado esse enunciado, o Tribunal da Cidadania entendeu que ainda que tenha sido realizada a obrigação acessória (Declaração), se não houver princípio de pagamento, não há o que se homologar, devendo nesse caso, também ser aplicado o
artigo 173, I, do CTN.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. IRPJ. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ART. 173, I, DO CTN. APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTS. 150, § 4º, e 173 do CTN. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção, conforme entendimento exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial repetitivo 973.733/SC, Rel. Min; Luiz Fux, considera, para a contagem do prazo decadencial de tributo sujeito a lançamento por homologação, a existência, ou não, de pagamento antecipado, pois é esse o ato que está sujeito à homologação pela Fazenda Pública, nos termos do art. 150 e parágrafos do CTN. 2. Havendo pagamento, ainda que não seja integral, estará ele sujeito à homologação, daí porque deve ser aplicado para o lançamento suplementar o prazo previsto no § 4º desse artigo (de cinco anos a contar do fato gerador).
Todavia, não havendo pagamento algum, não há o que homologar, motivo porque deverá ser adotado o prazo previsto no art. 173, I, do CTN
. 3. In casu, o Tribunal de origem consignou que inexistiu pagamento de tributos pela empresa, mas apenas apresentação de DCTF contendo informações sobre supostos créditos tributários a serem compensados. Agravo regimental improvido”. (AgRg no REsp n. 1.277.854/PR, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/6/2012, DJe de 18/6/2012.)

In casu,
a parte executada, ora recorrente, não demonstrou nos autos de origem que declarou e recolheu pelo menos parcialmente o crédito tributário descrito na CDA executada
, motivo pelo
deve ser aplicada a regra de decadência e prescrição previstas no
artigo 173, I e artigo 174, ambos do CTN.

Aplicando as regras do artigo 173 do CTN, os prazos
para realizar a constituição definitiva
dos créditos cobrados na ação originária passaram a fluir no
primeiro dia do exercício seguinte
àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, da seguinte forma:

·

Fato Gerador ocorrido no exercício de 2006
– Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2007 –
termo ad quem:
31/12/2011
;

·

Fato Gerador ocorrido no exercício de 2010
– Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2011 –
termo ad quem:
31/12/2015
;

·

Fato Gerador ocorrido no exercício de 2012
– Termo
a quo
do prazo decadencial: 01/01/2013 –
termo ad quem:
31/12/2017
.

Na hipótese, embora conste na CDA que a constituição definitiva ocorreu em
29/01/2016
, esse não é o termo
ad quem
do lustro decadencial.

Isso porque,
nos termos do artigo 173 c/c 142 do CTN, o termo
ad quem
do prazo decadencial é o lançamento (provisório) do crédito tributário, que se concretiza com a notificação do contribuinte, e não a data constituição definitiva do crédito tributário
.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 622 do STJ, como cito:

Súmula 622 do STJ
. “
A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário
; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”.

Frisa-se que,
uma vez que o prazo decadencial tributário não se interrompe nem se suspende em sendo admitida a data da constituição definitiva como termo
ad quem
da decadência, os contribuintes acabariam por utilizar a defesa administrativa para o fim, único e exclusivo, de postergar a data da constituição definitiva do crédito e obter, de forma transversa, a decadência tributária.

Tem-se, portanto que, para verificar se os créditos cobrados na demanda foram ou não alcançados pelo mando da decadência, seria necessário analisar se a notificação do auto de infração (lançamento provisório) ocorreu ou não antes do quinquênio legal.

No entanto, a parte ora recorrente não apresentou a cópia integral do procedimento administrativo e/ou documentos que demonstrassem que notificação acerca do lançamento provisório ocorreu após o lustro decadencial, o que impede a análise desse fundamento sem a instrução processual, a qual é incabível em sede de exceção de pré-executividade.

Com efeito, não há que se falar, por ora, em decadência do crédito tributário questionado na demanda.

No que tange à
prescrição simples
, de acordo com o art. 174 do Código Tributário Nacional, quando
não houve declaração e princípio de pagamento do ICMS
o prazo de 5 (cinco) anos passa a fluir com a constituição definitiva do crédito e interrompe com o despacho que ordenar a citação.

No caso dos autos, conforme mencionado alhures, a CDA executada teve os créditos tributários constituídos definitivamente em
29/01/2016
sendo esse o termo
a quo
do prazo prescricional dos impostos que não foram declarados ou não tiveram princípios de pagamento
,
o qual, desconsiderando os períodos de suspensão da exigibilidade em razão de parcelamento, se
findaria em 29/01/2021
.

Destarte, na data em que foi proposta a execução fiscal (17/06/2019), ou quando foi proferido o despacho que determinou a citação dos executados (18/06/2019), ainda não havia transcorrido o lustro prescricional dos impostos que não foram declarados ou não tiveram princípios de pagamento.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ISS – TRIBUTO SUJEITO AO LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO -AUSÊNCIA DE ENTREGA DE DECLARAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – RECURSO PROVIDO. 1- O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário, consoante disposição do art. 174 do CTN é de cinco anos, contados da sua constituição definitiva, sendo interrompido com o despacho que determina a citação, visto que a ação foi ajuizada após a LC nº 118/2005. [...]”.
(TJMT - N.U 0056988-81.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/08/2020, Publicado no DJE 15/09/2020)

Assim, resta clara a inocorrência da prescrição tributária simples (prevista no art. 174 do Código Tributário Nacional).

Da ilegitimidade passiva dos ex-sócios corresponsáveis

Arguem que, na data em que os créditos foram inscritos na CDA, os ora recorrentes não faziam mais parte do quadro societário da devedora principal, motivo pelo qual entendem que não poderiam ser pessoalmente responsabilizados pelos créditos cobrados na demanda.

Pela análise dos autos, verifica-se que os ora recorrentes se retiraram do quadro societário da devedora principal em
EURO TRANSPORTES LTDA – EPP no durante o exercício de 2013.

Ocorre que, conforme se extrai da
CDA apresentada com a inicial da execução fiscal, observa-se que que os fatos geradores de deram ensejo ao lançamento do ICMS e multa ocorreram nos exercícios de 2006, 2010 e 2012.

Destarte, se os recorrentes ainda faziam parte do
quadro societário da pessoa jurídica devedora principal, nas datas em que ocorreram os fatos geradores dos créditos cobrados e foi apurado na via administrativa a prática de uma das hipóteses prevista no
artigo 135, do Código Tributário Nacional, eles podem ser responsabilizados pelo pagamento da dívida.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DO SÓCIO. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA. ATO COATOR: NEGATIVA DE EXPEDIÇÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITO. RETIRADA DA SOCIEDADE ANTES DO FATO GERADOR DOS TRIBUTOS EXIGIDOS. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. Cuida-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Secretária de Fazenda do Estado de Goiás que negou expedir Certidão Negativa de Débito em nome da recorrente em virtude de
débito da pessoa jurídica à qual pertenceu no quadro societário
. 2. À fl. 99 consta certidão positiva de débitos em nome da impetrante, ora recorrente, noticiando a existência de débito relativo a 13 processos. 3. Por outro lado,
não consta dos autos prova que corrobore a afirmação da recorrente de que todos os fatos geradores dos tributos cobrados se deram após sua retirada da sociedade
.
4. Com efeito, o Mandado de Segurança possui como requisito inarredável a comprovação inequívoca de direito líquido e certo pela parte impetrante, por meio da chamada prova pré-constituída, inexistindo espaço, nessa via, para a dilação probatória. Para a demonstração do direito líquido e certo, é necessário que, no momento da sua impetração, seja facilmente aferível a extensão do direito alegado e que seja prontamente exercido. Precedentes do STJ. 5. Recurso em Mandado de Segurança não provido.”
(STJ - RMS 54.123/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO AGRAVADO – NÃO CONHECIMENTO – ALTERAÇÃO CONTRATUAL NÃO REGISTRADA NA JUNTA COMERCIAL - RESPONSABILIDADE DO EX - SÓCIO - SÓCIO QUE INTEGRA A CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DA CDA – RECURSO PROVIDO.
Ex - sócio de empresa que não comprova sua exclusão do quadro societário perante a Junta Comercial antes da ocorrência do fato gerador do tributo
pode ter suas contas e aplicações financeiras bloqueadas. Verificado que os nome do sócio foi incluído na CDA como corresponsável e, a teor do art. 204 do CTN e do art. 3º da Lei nº 6830/80, correta a sua inclusão no polo passivo da ação de execução fiscal , presumindo-se legítimo e responsável pelo débito”.
(TJMT - N.U 0017924-22.2015.8.11.0000, Des. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/11/2015, Publicado no DJE 26/11/2015)

Em relação ao argumento de que não praticou nenhuma das hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, cabe ressaltar que o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. nº 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da pessoa jurídica na CDA como corresponsáveis pela dívida tributário, incumbe à ele o ônus de provar que não agiu com excesso de poder, infração a lei e/ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido continuam se firmando as decisões do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. [...] Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Com efeito, em consonância com os precedentes do Superior Tribunal de Justiça, a indicação na certidão de dívida ativa, do nome do corresponsável, confere ao sócio ou ex-sócio a condição de provar que não praticou os atos descritos no artigo 135 do Código Tributário Nacional durante o período em que fazia parte do quadro societário.

No caso dos autos, os ora recorrentes não demonstraram que não praticaram nenhuma das hipóteses previstas no referido dispositivo legal, o que em regra resultaria na manutenção dos recorrentes no polo passivo da demanda.

Todavia,
embora o Estado de Mato Grosso, em um primeiro momento, não tenha concordado com os fundamentos apresentados em exceção de pré-executividade,
após a prolação da decisão ora recorrida,
a própria Fazenda Estadual excluiu de ofício os corresponsáveis do quando de corresponsável da CDA executadas e requereu a exclusão deles do polo passivo da demanda, como cito:

“[...] O Estado de Mato Grosso, pessoa jurídica de direito público, por meio do(a)Procurador(a) do Estado signatário(a), vem respeitosamente, à presença de Vossa Excelência, requerer, com fundamento no art. 2º, § 8º, da Lei n.º 6830/80, a substituição da Certidão de Dívida Ativa destes autos pela CDA atualizada, colacionada em anexo.

Em subsequência, requer a desistência parcial da presente execução fiscal, com relação aos executados, VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, EDUARDOSEIJE WATANABE PRATES , JOAO BATISTA PRATES, LUIS CARLOS MELERO, uma vez que seus nomes foram excluídos da CDA. [...]” (Id. 173009988 – Pje 1º Grau -
autos
1005553-61.2019.8.11.0002)

Em sendo excluído, de ofício, os sócios
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES

do quadro de corresponsável das CDA ́s executada, resta afastada a sua responsabilidade pelo pagamento do crédito inscrito nesse título executivo.

Por esse motivo, deve ser acolhida a exceção de pré-executividade, para declara a ilegitimidade passiva dos ora recorrentes.

Dos honorários sucumbenciais

Sendo a
exceção de pré-executividade acolhida para excluir os ex-sócios, ora recorrentes, do polo passivo da execução fiscal, de acordo como o princípio da causalidade, a Fazenda Pública deve ser condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais
em favor do patrono que apresentou defesa que ensejou na exclusão
do sócio que ele representa
do polo passivo do executivo fiscal
.

Em relação a
forma de fixação dos honorários

o Tribunal da Cidadania,
ao julgar os Resp.
1.850.512
,
1.877.883
,
1.906.623, 1.906.618, e outros, sob a sistemática dos recursos repetitivos (
Tema 1.076
), entendeu que, em regra, devem ser observados os
percentuais previstos nos
parágrafos 2º e 3º
do artigo 85 do CPC
, sendo admitida a aplicação de forma equitativa somente quando “havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

A propósito:

“
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3°, 4°, 5°, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO. RECURSO JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DO ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C O ART. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ. [...] 24. Teses jurídicas firmadas: i)
A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo
. [...] 26. Recurso julgado sob a sistemática do art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ”. (REsp n. 1.850.512/SP, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 16/3/2022, DJe de 31/5/2022.)

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para reconhecer ilegitimidade passiva de sócios na execução fiscal, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado caso a demanda judicial prosseguisse regularmente em relação a ele, tenho que é possível aferir o proveito econômico.

Isso porque, os artigos 124 e 125, do Código Tributário Nacional, que dispõem acerca da responsabilidade solidária dos executados pela dívida executada, estabelece que cada pessoa incluída no polo passivo da execução fiscal responde pelo todo da dívida executada, como cito:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

[...]”.

Com efeito, sendo possível a constatação da existência de proveito econômico no caso de reconhecimento da ilegitimidade passiva da devedora e extinção da execução, os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais previstos nos
§§ 2º e 3º, do

art. 85, do CPC.

Nesse sentido:

“PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO RESP N. 1.644.077/PR. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. I - Na origem, o presente feito decorre de agravo de instrumento contra decisão que, em processo de execução fiscal, acolheu exceção de pré-executividade para determinar a exclusão do ora agravado do polo passivo da execução, deixando de condenar a exequente ao pagamento de honorários advocatícios. No Tribunal a quo, foi dado provimento ao agravo para condenar a União ao pagamento de honorários advocatícios nos percentuais mínimos do § 3º do art. 85 do CPC, sobre o valor da execução fiscal, que perfazia o montante de R$ 283.386,81 (duzentos e oitenta e três mil, trezentos e oitenta e seis reais e oitenta e um centavos), em julho de 2016. II - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento pela Corte Especial do Recurso Especial n. 1.644.077/PR, firmou entendimento de que: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, e que ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. III - Firmou-se ainda, quando não for o caso de apreciação equitativa, que é obrigatória a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. IV -
Na hipótese dos autos, verifica-se que o acórdão recorrido encontra-se no mesmo sentido do entendimento consolidado nesta Corte Superior, porquanto fixou a verba honorária com fundamento nos percentuais estabelecidos no § 3º do art. 85 do CPC, fixados sobre o valor da execução fiscal
. VI - Agravo interno improvido”.
(STJ

- AgInt no REsp n. 1.684.597/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 8/5/2023, DJe de 10/5/2023.)

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVEITO ECONÔMICO. PREVALÊNCIA. ERRO MATERIAL CONSTATADO. PROVIMENTO PARCIAL DO AGRAVO. 1. Na origem, foi acolhida a
exceção de pré-executividade oposta pela parte ora agravada, por ilegitimidade passiva
. 2. A Corte Especial, em julgamento de recurso repetitivo (Tema n. 1.076), confirmou o entendimento firmado pela Segunda Seção do STJ no sentido de que o arbitramento por equidade dos honorários advocatícios só é possível nas hipóteses estritamente previstas no § 8º do art. 85 do CPC/2015. 3.
Os honorários devem ser estabelecidos, em regra, com fundamento no art. 85, § 2º, do CPC/2015
, isto é, nos limites percentuais nele previstos sobre o proveito econômico obtido, ou, na impossibilidade de identificá-lo, sobre o valor atualizado da causa, inclusive nas demandas julgadas improcedentes ou extintas sem resolução do mérito. [...]”.
(AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022.)

No que tange ao valor do proveito econômico
, insta consignar que, de acordo com artigo 283 do Código de Processo Civil, se os sócios excluídos viessem a pagar toda a dívida, eles teriam
direito de
regresso

proporcional
em relação aos demais executados
, transcrevo:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores”.

Além disso, o
artigo 87 do Código de Processo Civil prevê que, quando tiverem vários réus e, apenas um ou alguns forem excluídos do polo passivo da demanda, a
base de cálculo dos honorários sucumbenciais deve ser o valor da dívida, proporcional ao número de executados
, como cito:

“
Art. 87. Concorrendo diversos autores ou diversos réus, os vencidos respondem proporcionalmente pelas despesas e pelos honorários”.

Por esse motivo,
o proveito econômico corresponde ao
valor da dívida, proporcional ao número de executados incluídos no polo passivo da execução fiscal
.

Nesse sentido vejamos jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“P
ROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO.
VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS
.

I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência
. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados. IV -
Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, §3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja,
o valor da dívida, proporcional ao número de executados
.
(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC NÃO CONFIGURADA. REDISCUSSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. 1. O acórdão embargado, ao não prover o Agravo Interno, consignou: a) consoante o acórdão recorrido: "Com efeito, ainda que no caso concreto não haja condenação, é possível identificar facilmente o "proveito econômico", estando este diretamente relacionado ao valor da execução, uma vez que, acaso não tivesse sido extinta em relação a CLOVIS BARREIRO FLORIANI, por força da exceção de pré-executividade por ele oposta, os bens do executado estariam sujeitos, em tese, à constrição até o limite do montante executado. O novo CPC indica claramente os critérios de fixação dos honorários advocatícios. Fora da hipótese de inconstitucionalidade - para o que não encontro fundamento - não há como ser afastado o § 3º do art. 85 do CPC vigente. A base de cálculo dos honorários advocatícios, portanto, deve ser o proveito econômico. Registro, a propósito, que o novo regime de fixação dos honorários advocatícios, e a consequente possibilidade de estipulação de honorários em valores elevados, demanda maior cautela da Fazenda Nacional ao requerer a inclusão de partes no polo passivo de execuções fiscais, em especial em casos que, mediante simples consulta dos atos constitutivos da sociedade empresária executada, é possível saber o momento em que determinado sócio se retirou da sociedade. Resta analisar qual o proveito econômico no caso concreto.
Nos casos em que há pluralidade de executados
, [...]

deve-se considerar - exclusivamente para fins de
fixação da sucumbência - que cada executado responde proporcionalmente pelo valor devido, de modo que, havendo dois executados, por exemplo, o percentual do honorários deve ser aplicado sobre a metade do valor executado. Assim, fixo a verba honorária nos percentuais mínimos de cada faixa prevista nos incisos do § 3º do art. 85, sobre 1/3 (um terço) do valor atualizado da causa (proveito econômico)
. Saliento que, do que se colhe dos autos, havia, até a exclusão do executado CLOVIS BARREIRO FLORIANI, três executados (apessoa jurídica e duas pessoas físicas), ficando aberta a possibilidade de o juízo de origem, caso existam mais executados, considerá-los no momento da apuração dos honorários advocatícios, na forma da fundamentação. Sendo assim, o proveito econômico, em relação ao executado CLOVIS BARREIRO FLORIANI, corresponde 1/3 (um terço) da totalidade do valor executado. Sobre esse valor, devem ser aplicados os percentuais antes referidos. Sendo assim, deve ser parcialmente provido o agravo. Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao agravo de instrumento." (fls. 109-110, e-STJ, grifos acrescidos) e; b) rever o entendimento do acórdão recorrido quanto à imposição dos ônus sucumbenciais demanda revolvimento do acervo fático-probatório dos autos, porque os critérios de valoração previstos na lei processual e sua fixação é ato próprio dos juízos das instâncias ordinárias, aos quais competem a cognição e a consideração das situações de natureza fática, o que se se mostra inviável em Recurso Especial, por óbice da Súmula 7/STJ. [...] 7. Embargos de Declaração rejeitados”.
(EDcl no AgInt no REsp n. 1.798.576/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 11/4/2022, DJe de 25/4/2022.)

Além disso, frisa-se que, se não considerar que o

proveito econômico é
o valor da dívida, proporcional ao número de executados, teriam casos em que,
em um único processo, a Fazenda Pública poderia ser condenada ao pagamento de honorários sucumbenciais em percentual superior aos limites estabelecidos no Código Processual Civil, o que não é admitido em nosso ordenamento jurídico.

Vejamos uma
situação hipotética
:

A Fazenda Pública ajuíza execução fiscal contra uma Pessoa Jurídica (devedora principal) e três sócios (codevedores), visando o recebimento de um crédito fiscal no valor de R$ 100.000,00 (cem mil reais).

Se cada um dos sócios protocola individualmente uma exceção de pré-executividade pleiteando a sua exclusão do polo passivo da demanda e todas são acolhidas, sendo o Estado de Mato Grosso condenado em cada caso ao pagamento de honorários advocatícios de 10% (dez por cento) para o patrono de cada sócio, nesse caso teríamos em único processo a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de 30% (trinta por cento) de honorário sucumbencial, percentual esse superior ao limite estabelecido no art. 85, §3º, do CPC.

E mais, cabe ressaltar que o STJ tem admitido a alteração da base de cálculo dos honorários sucumbenciais pelo Juízo
ad quem,
inclusive de ofício, uma vez que se trata de matéria de ordem pública.

Nesse sentido:

“RECURSO ESPECIAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
ALTERAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DE OFÍCIO PELO TRIBUNAL A QUO. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO
. [...] Sobre o tema, a jurisprudência do STJ tem entendimento no sentido de que os honorários advocatícios, como consectários legais da condenação principal, possuem natureza de ordem pública, podendo ser revistos a qualquer momento e até mesmo de ofício, sem que isso configure reformatio in pejus. [...]”
(REsp n. 1.975.514, Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 22/02/2022.)

Deste modo, embora entenda que no caso de acolhimento de exceção de pré-executividade para exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal os honorários sucumbenciais devam ser fixados em percentual, na forma do art. 85, §3º, do CPC,
o proveito econômico obtido deve corresponder ao valor da dívida, proporcional ao número de pessoas incluídas no polo passivo da execução fiscal
.

Em relação ao
quantum,
o §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por ser de baixa complexidade a causa, os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando
cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido conforme previsto artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC
, ou seja, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e sucessivamente.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHECO e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso
para:
01)
declarar a ilegitimidade passiva de
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES
;
02)
condenar a
Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários sucumbenciais o qual fixo no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, sobre o proveito econômico obtido na demanda, observando os limites legais de cada faixa de
escalonamento
, ou seja, 10% sobre o valor do, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente, conforme prevê o art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC;
03)
estabelecer que seja considerado como proveito econômico o valor total da dívida,
proporcional ao número de partes incluídas no polo passivo da execução fiscal quando do ajuizamento da demanda
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

CLASSE PROCESSUAL:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

NÚMERO DO PROCESSO:
1030175-40.2024.8.11.0000

AGRAVANTES:
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES, JOAO BATISTA PRATES

AGRAVADO:
ESTADO DE MATO GROSSO

RELATOR:
EXMO. SR. DES. DESEMBARGADOR MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

VOTO-VISTA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO COM
PEDIDO DE LIMINAR”,
interposto por EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES, contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Designado, Dr. Yale Sabo Mendes, que, na
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 1005553-61.2019.8.11.0002, ajuizada pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de EURO TRANSPORTES LTDA-EPP, VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, LUIS CARLOS MELERO e parte agravante, em trâmite no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta e determinou o prosseguimento do feito (ID. 169654587 – proc. n.º 1005553-61.2019.8.11.0002).

Em suas razões recursais, a parte agravante alega, em síntese, que a decisão deve ser reformada para que “que seja admitida a exceção de pré-executividade, para os fins de: a) acolher a ilegitimidade passiva, b) decadência da pretensão de cobrança dos fatos geradores datados em 09/2006 à 12/2010; c) proíba o redirecionamento indevido ao SÓCIO MINORITÁRIO”.

Após o indeferimento do benefício da gratuidade da justiça (ID. 248218684) e comprovado o pagamento do preparo recursal, o Exmo. Sr. Des. Mario Roberto Kono de Oliveira deu parcial provimento ao recurso:
“01)
declarar a ilegitimidade passiva de
EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES; 02)
condenar a Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários sucumbenciais o qual fixo no percentual mínimo estabelecido na legislação processual, sobre o proveito econômico obtido na demanda, observando os limites legais de cada faixa de escalonamento, ou seja, 10% sobre o valor do, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e assim sucessivamente, conforme prevê o art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC; 03) estabelecer que seja considerado como proveito econômico o valor total da dívida, proporcional ao número de partes incluídas no polo passivo da execução fiscal quando do ajuizamento da demanda” (ID. 252653654 -
13.11.2024
).

Contra esse
decisum,
opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES”,

os quais, conhecidos e acolhidos, “para anular a decisão monocrática ora embargada, bem como para determinar a intimação do Estado de Mato Grosso para apresentar contrarrazões ao agravo de instrumento” (ID. 264981252 –
31.01.2025).

O ESTADO DE MATO GROSSO, em contrarrazões, pleiteia o não conhecimento do recurso, em razão da perda superveniente do objeto (ID. 274945878 – 18.03.2025).

Todavia, apesar do respeitável voto e fundamentação apresentada pelo douto Desembargador Relator, peço vênia para manifestar divergência, pelas razões a seguir expostas:

Como cediço, o interesse em recorrer mostra-se como um dos requisitos intrínsecos do recurso, consistindo no binômio necessidade/utilidade de a parte obter, por meio da via recursal, provimento jurisdicional que lhe seja útil e mais favorável que a decisão de primeira instância.

Assim, o interesse recursal está diretamente ligado à utilidade e a necessidade da prestação da tutela jurisdicional. Logo, inexistindo situação jurídica desfavorável à parte recorrente, patente a ausência de interesse de recorrer, porquanto pressuposto intrínseco de admissibilidade do recurso.

Da análise dos autos originários, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ingressou, em
03.06.2019,
com a execução fiscal n.º 1005553-61.2019.8.11.0002, em desfavor da empresa EURO TRANSPORTES LTDA-EPP e dos corresponsáveis: VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, LUIS CARLOS MELERO, EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES, visando ao recebimento de créditos tributários, decorrentes das infrações descritas como:
RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS COM NOTA FISCAL ESCRITURADA, PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE FALTA OU RECOLHIMENTO A MENOR DO ICMS, FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS NORMAL, FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA e FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO
, inscritos na CDA n.º 2018795437, cujos valores, à época, alcançavam a importância de
R$ 2.797.710,53 (dois milhões e setecentos e noventa e sete mil e setecentos e dez reais e cinquenta e três centavos).

No dia 26.03.2023, os executados EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES apresentaram
“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”,
sustentando a ilegitimidade passiva e a ocorrência da decadência e da prescrição (ID. 113500277), e o ente público, impugnação (ID. 128797664 – 12.09.2023).

O magistrado de primeiro grau rejeitou a defesa incidental, conforme decisão de
27.09.2024
(ID. 169654587), ensejando a interposição do presente agravo, em
21.10.2024.

Na mesma oportunidade (dia 21.10.2024), a Fazenda Pública “requer a desistência parcial da presente execução fiscal, com relação aos executados,
VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, EDUARDOSEIJE WATANABE PRATES, JOAO BATISTA PRATES, LUIS CARLOS MELERO,
uma vez que seus nomes foram excluídos da CDA” (ID. 173009988).

Em 13.11.2024, a parte exequente juntou a CDA retificada (ID. 175445048), comprovando a exclusão dos sócios, bem como o montante atualizado do crédito, após o decote do ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA e ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO (R$ 1.665.563,28 - um milhão e seiscentos e sessenta e cinco mil e quinhentos e sessenta e três reais e vinte e oito centavos).

Ato contínuo, o juízo
a quo

“RECEBO a substituição da CDA 20958014, em razão da sua alteração com a exclusão dos corresponsáveis, razão pela qual DETERMINO
a exclusão das pessoas físicas VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES, JOAO BATISTA PRATES e LUIS CARLOS MELERO do polo passivo da presente execução”,

conforme ato judicial de 14.11.2024 (ID. 175665043).

Posteriormente, certificada a retificação do polo passivo e a exclusão de VALDENIR LUIZ DO NASCIMENTO, EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES, JOAO BATISTA PRATES e LUIS CARLOS MELERO (ID. 179185820 – 18.12.2024).

No caso, incontroverso que, após a interposição do recurso de agravo de instrumento (21.10.2024 - 10:17:48), o ente público pleiteou a desistência parcial da lide (21.10.2024 13:46:55), implicando na perda do objeto da exceção de pré-executividade, e, em consequência, do próprio recurso de agravo de instrumento.

Desse modo, comprovada a alteração dos responsáveis pela certidão de dívida ativa, no dia 13.11.2024 (ID. 175445048),
prejudicada a discussão sobre a ilegitimidade passiva dos executados EDUARDO SEIJE WATANABE PRATES e JOAO BATISTA PRATES (preliminar) e, também, sobre a decadência e prescrição (prejudiciais de mérito).

Cumpre destacar que a ilegitimidade passiva é uma matéria de ordem processual, que diz respeito à inadequação subjetiva da parte demandada para figurar no polo passivo da relação processual. Quando reconhecida, implica a extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, inciso VI, do CPC), por ausência de uma das condições da ação.

Por sua vez, prescrição e decadência são matérias de direito material que integram o mérito da demanda. A prescrição atinge o direito de ação (a possibilidade de exigir judicialmente um direito subjetivo violado) e a decadência extingue o próprio direito material, tornando-o inexigível, por ter sido perdido em razão do não exercício dentro do prazo legal ou convencional.

Prejudicado o seu prosseguimento/julgamento por força do superveniente desaparecimento da necessidade e utilidade do provimento jurisdicional (carência de interesse processual).

Ademais, a existência de fatos supervenientes constitutivos, modificativos ou extintivos do direito deve ser levada em consideração pelo julgador, ainda que em grau recursal, nos termos do artigo 493, do CPC, pois o julgamento deve refletir o estado de fato da lide no momento da entrega da prestação jurisdicional.

Assim, a situação comporta a aplicação do art. 932, inciso III, do CPC, o qual dispõe que não deve ser conhecido o recurso manifestamente inadmissível, improcedente,
prejudicado
, ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida.

No que tange ao pleito de arbitramento de honorários advocatícios,
o art. 26, da Lei de Execução Fiscal (LEF), dispõe que, antes da decisão de primeira instância, se a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes.

Entrementes, tal dispositivo somente é aplicado nos casos em que a parte executada
não foi citada
ou
não apresentou defesa
, o que não é a situação dos autos, uma vez que houve apresentação de exceção de pré-executividade (ID. 113500277).

Sobre o tema, dispõe a Súmula n.º 153, do Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula nº 153, do STJ. A desistência da execução fiscal, após o oferecimento dos embargos, não exime o exequente dos encargos da sucumbência”.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF. SÚMULA 83 DO STJ [...] 2. Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. 3. Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4. A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. Recurso Especial não provido”. (STJ - REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017).

Na mesma vertente, já decidiu este Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CANCELAMENTO DA CDA - CITAÇÃO DO EXECUTADO COM APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA POSTERIOR – ISENÇÃO DO ART. 26, DA LEI Nº 6.830/80 – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAS EM FAVOR DA PARTE EXECUTADA – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – FIXAÇÃO NOS TERMOS DO ART. 85, §§ 2º E 3º C/C ART. 90, §4°, DO CPC - RECURSO CONHECIDO DE PROVIDO.

1. A Fazenda Pública somente é isenta do pagamento do ônus sucumbencial previsto no art. 26, da Lei nº 6.830/80, quando o pedido de extinção por cancelamento da CDA se der antes da citação da parte executada ou quando ela não apresenta defesa.

2. Se após a extinção administrativa do crédito tributário a Fazenda Pública prossegue com a execução fiscal, com a citação do Executado que tiveram que contratar advogado para apresentar exceção de pré-executividade é devido ao causídico do executado os honorários sucumbenciais.

3. A verba honorária, nos casos em que a Fazenda Pública for parte, deve ser fixada com esteio nos §§2º e 3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, mostrando-se razoável fixar os honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, considerando que a presente demanda não era de grande complexidade, aliado ao fato de que sequer houve angularização processual. (N.U 0026562-09.2013.8.11.0002, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/03/2020, Publicado no DJE 12/03/2020)

4. Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade, nos moldes do art. 90, §4º, do CPC. (N.U 1016146-58.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/07/2020, Publicado no DJE 27/07/2020)

(N.U 0000206-48.2001.8.11.0082, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL– EXECUÇÃO FISCAL – CANCELAMENTO DA CDA - PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA POSTERIOR – ISENÇÃO DO ART. 26, DA LEI Nº 6.830/80 – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS EM FAVOR DO EXECUTADO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS EM SEDE RECURSAL – POSSIBILIDADE – ARTIGO 85, §11, DO CPC – SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO.

1. “O Superior Tribunal de Justiça entende, de maneira pacífica, que os honorários advocatícios são devidos ao Executado, se este apresenta defesa antes do cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, ou do pedido de desistência do Exequente.” (N.U 0009751-08.2000.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/03/2020, Publicado no DJE 04/05/2020).

2. [...] Considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, há de ser majorada a verba honorária sucumbencial, de acordo com o disposto no art. 85, § 11, do CPC”. (TJMT - Ap 19174/2017, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 19/04/2017, Publicado no DJE 27/04/2017)

3. Recurso desprovido.

(N.U 1009639-12.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 07/04/2022)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL - EXTINÇÃO DO FEITO - CANCELAMENTO ADMINISTRATIVO DA CDA - CITAÇÃO DOS DEVEDORES - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PEDIDO DE DESISTÊNCIA DA FAZENDA PÚBLICA POSTERIOR – ISENÇÃO DO ART. 26, DA LEI Nº 6.830/80 – INAPLICABILIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBÊNCIAIS EM FAVOR DOS EXECUTADOS – DEVIDOS – REDUÇÃO PELA METADE (ART. 90, §4º) – CABÍVEL - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

A Fazenda Pública somente é isenta do pagamento do ônus sucumbencial previsto no art. 26, da Lei nº 6.830/80, quando o pedido de extinção por cancelamento da CDA se der antes da citação da parte executada ou quando ela não apresenta defesa.

Se a Fazenda Pública peticionou informando o cancelamento da CDA somente após a tentativa de penhora online e apresentação de exceção de pré-executividade, é devido ao causídico dos executados os honorários.

Cabível a aplicação do art. 90, §4º do CPC, uma vez que a procedência dos pedidos foi de plano reconhecida pela Fazenda Pública.

In casu
, a nulidade da CDA se deu após a apresentação da Exceção de Pré-Executividade, ou seja, após a atuação da defesa.

(N.U 0005965-72.2016.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)”.

Logo, aquele que deu causa ao litigio, com abertura de margem à oposição de defesa, com a contratação de causídico, deve, de fato, arcar com os ônus sucumbenciais, em respeito ao que preconiza o princípio da causalidade.

De acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios devem ser estabelecidos de forma condizente com o grau de zelo do profissional, a natureza e importância da causa, o trabalho realizado pelo douto advogado, o tempo de tramitação da ação ajuizada e a necessidade de acompanhamento de recurso, sendo certo que, na hipótese em que for vencida a Fazenda Pública, deve ser observado o disposto no artigo 85, § 3.º, do CPC.

No presente caso, coaduno do entendimento do Des. Relator, no sentido de que: “(...) por ser de baixa complexidade, a causa, os honorários
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando
cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido conforme previsto artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC
, ou seja, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos, e sucessivamente”.

Em relação à redução dos honorários de sucumbência pela metade, o Código de Processo Civil preceitua que:

“Art. 90. Proferida sentença com fundamento em desistência, em renúncia ou em reconhecimento do pedido, as despesas e os honorários serão pagos pela parte que desistiu, renunciou ou reconheceu.

(...)

§4º Se o réu reconhecer a procedência do pedido e, simultaneamente, cumprir integralmente a prestação reconhecida, os honorários serão reduzidos pela metade”.

Assim, conclui-se que, nas hipóteses em que o réu reconhecer a procedência do pedido e cumprir integralmente a pretensão, de forma simultânea, os honorários sucumbenciais devem ser reduzidos pela metade, nos termos do referido dispositivo legal.

Contudo, embora a Fazenda Pública tenha comprovado a retificação da CDA no dia
13.11.2024 (ID. 252394659)
,
esse ato foi após o ajuizamento da ação de execução fiscal (03.06.2019), a juntada de defesa incidental (26.03.2023) e a interposição do agravo de instrumento (21.10.2024), portanto, não preenchidos os requisitos necessários para o deferimento da benesse.

Nesse sentido, “considerando que a Fazenda Pública não reconheceu de plano a procedência dos pedidos formulados em Exceção de Pré-executividade, não há que falar em redução dos honorários advocatícios nos termos do art. 90, §4º do CPC.” (N.U 1026480-15.2023.8.11.0000, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 21/03/2024).

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, com o devido respeito e vênia, voto no sentido de
NÃO CONHECER O RECURSO
, nos termos do art. 932, inciso III, do CPC.

Em atuação de ofício, diante da carência da ação por ausência de interesse processual,
JULGO PARCIALMENTE EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, e condeno a parte a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios, contudo, por fundamentos diversos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025