Tribunal: TJMT
Processo: 1012784-80.2023.8.11.0041
Relator(a): JONES GATTASS DIAS
Órgão julgador: JONES GATTASS DIAS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-15
Data de publicação: 2025-07-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012784-80.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Abuso de Poder]
Relator:
Des(a).
JONES GATTASS DIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[SECRETARIO DA SECRETARIA MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICIPIO DE CUIABA (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MG CONSTRUCOES EMPREENDIMENTOS INCORPORADORA E CONSULTORIA DE OBRAS LTDA - CNPJ: 08.509.491/0001-02 (APELADO), FERNANDA NUNES ROCCO - CPF: 213.059.898-64 (ADVOGADO), GUSTAVO MARQUES NUNES - CPF: 011.400.051-46 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), GUSTAVO MARQUES NUNES - CPF: 011.400.051-46 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO E, EM REMESSA NECESSÁRIA, RATIFICOU A SENTENÇA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. JONES GATTASS DIAS.

E M E N T A

Ementa
:
Direito Tributário. Reexame Necessário. ISSQN. Incorporação Imobiliária Direta. Fato Gerador Não Configurado. Condicionamento da Expedição do Habite-Se ao Pagamento do Tributo. Impossibilidade. Sentença Ratificada.

I. Caso em exame

1. Reexame necessário de sentença proferida em mandado de segurança impetrado por empresa incorporadora contra ato da autoridade municipal que condiciona a expedição do "Habite-se" do imóvel de matrícula 115.713 ao recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN). A sentença concedeu a segurança para determinar que o município se abstivesse de exigir o tributo, reconhecendo que a construção em terreno próprio, com recursos próprios e sem prestação de serviços a terceiros, caracteriza incorporação imobiliária direta e não configura o fato gerador do ISSQN.

II.
Questão em discussão

2.
Há duas questões em discussão: (i) determinar se ocorre o fato gerador do ISSQN em incorporação imobiliária direta realizada pela própria empresa sobre imóvel próprio; (ii) estabelecer se é lícito condicionar a expedição do "Habite-se" ao prévio recolhimento do ISSQN.

III.
Razões de decidir

3.
O Superior Tribunal de Justiça já pacificou entendimento no sentido de que na incorporação imobiliária direta, na qual o incorporador constrói sobre terreno próprio, por conta e risco próprios, sem prestação de serviços a terceiros, não há fato gerador do ISSQN.

4. O condicionamento da expedição do "Habite-se" à comprovação do recolhimento do ISSQN configura ilegalidade, por inexistir o fato gerador do imposto na hipótese discutida, violando o direito líquido e certo da impetrante.

5. No caso concreto, restou comprovado que a construção ocorreu com recursos próprios, sobre imóvel de propriedade da empresa, sem configuração de prestação de serviços a terceiros, o que impede a incidência do tributo em conformidade com a jurisprudência consolidada do STJ.

IV.
Dispositivo e tese

6.
Sentença ratificada.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 156, III; Lei Complementar nº 116/2003; Lei nº 4.591/65, art. 29.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp nº 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira; STJ, REsp nº 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 22.6.2010; TJMT, N
.U 1008674-77.2019.8.11.0041, Rel. Agamenon Alcantara Moreno Junior, j. 21.2.2025
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Reexame necessário

da sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1012784-80.2023.8.11.0041, concedeu a segurança pleiteada para determinar que a autoridade municipal se abstivesse de exigir a comprovação do recolhimento do ISSQN como condição para expedição do "Habite-se" do imóvel de matrícula 115.713
.

Nas razões recursais, o Município sustenta que a cobrança do ISSQN é legítima, alegando que não se trata de incorporação imobiliária direta, mas sim de construção realizada pela apelada para uso próprio, o que ensejaria a ocorrência do fato gerador do imposto. Assevera que houve lançamento regular do imposto, realizado por estimativa, diante da ausência de apresentação completa das notas fiscais dos serviços. Alega que o lançamento tributário goza de presunção de legitimidade, devendo ser mantido o ato administrativo, razão pela qual requer a reforma da sentença para que seja denegada a segurança.

A empresa apelada, por sua vez, sustenta que a construção ocorreu em terreno próprio, com recursos próprios e sem a existência de prestação de serviços a terceiros, caracterizando-se, portanto, como incorporação imobiliária direta, modalidade que não gera incidência do ISSQN. Alega a ilegalidade da cobrança condicionada à emissão do "Habite-se".

O Ministério Público Estadual, atuando como fiscal da ordem jurídica, manifestou-se pelo desprovimento do recurso voluntário e da remessa necessária, opinando pela ratificação integral da sentença proferida em primeira instância, sustentando que a incorporação imobiliária direta não configura fato gerador do ISSQN, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça
. (Id 286461866).

É o relatório.

Inclua-se em pauta.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A questão central discutida reside na legitimidade ou não da cobrança do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN) incidente sobre empreendimento imobiliário realizado diretamente pela empresa apelada em imóvel próprio.

I – Da ilegalidade da cobrança do ISSQN na incorporação direta:

A sentença recorrida concedeu a segurança ao fundamento de que, na incorporação direta, em que o incorporador constrói sobre terreno próprio, por conta e risco, visando futura venda, não há prestação de serviço a terceiros, razão pela qual não se configura o fato gerador do ISSQN.

Como bem pontuado na sentença, o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça é pacífico nesse sentido, conforme elucidado no julgamento do REsp nº 1.166.039/RN, pelo Ministro Castro Meira:

“Desse modo, concluo que não se materializa o fato gerador do ISSQN na hipótese de incorporação imobiliária direta, em que o incorporador constrói em terrenos de sua propriedade, conforme suas próprias especificações, por conta e risco, para venda futura, já que ausente a prestação de serviços a terceiros.”

Entendimento esse reforçado pelo Ministro Teori Zavascki:

"O incorporador imobiliário, tal como definido no art. 29 da Lei 4.591/65, não pode, logicamente, figurar como contribuinte do ISSQN relativamente aos serviços de construção da obra incorporada. Com efeito, se a construção é realizada por terceiro, o incorporador não presta serviço algum, já que figura como tomador. Contribuinte, nesse caso, é o construtor. E se a construção é realizada pelo próprio incorporador, não há prestação de serviços a terceiros, mas a si próprio, o que descaracteriza o fato gerador. É que os adquirentes das unidades imobiliárias incorporadas não celebram, com o incorporador, um contrato de prestação de serviços de construção, mas sim um contrato de compra e venda do imóvel, a ser entregue construído" (STJ - REsp n. 922.956/RN, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, j. 22.6.2010)

O posicionamento do STJ está em sintonia com a jurisprudência deste Tribunal:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. ISSQN. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA EM TERRENO PRÓPRIO. BASE DE CÁLCULO ESTIMADA. POSSIBILIDADE DE CERCEAMENTO DE DEFESA. NECESSIDADE DE PRODUÇÃO DE PROVAS. DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA. RECURSO PREJUDICADO.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá contra sentença que anulou créditos tributários de ISSQN lançados sobre o empreendimento “Condomínio Chapada da Costa”, de responsabilidade da MRV Prime Projetos MT B Incorporações SPE Ltda.

2. O ente público sustenta a legalidade da cobrança com base em arbitramento pela ausência de notas fiscais. A empresa apelada alega ilegalidade do arbitramento e ausência de incidência de ISSQN em incorporações realizadas em terreno próprio.

II. Questão em discussão

3. Há duas questões principais: (i) Saber se a atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio e sem a contratação de terceiros, caracteriza hipótese de incidência do ISSQN; (ii) Verificar se há cerceamento de defesa devido à ausência de produção de provas requeridas pela parte apelada para demonstrar o pagamento do tributo ou a inexistência da base de cálculo alegada.

III. Razões de decidir

4. A jurisprudência consolidada do STJ afasta a incidência de ISSQN sobre incorporações imobiliárias diretas, realizadas em terreno próprio, sem prestação de serviços a terceiros.

5. Contudo, as provas apresentadas pelo ente público indicam a contratação de serviços de terceiros, legitimando a exigência tributária sobre tais atividades.

6. Verificou-se a possibilidade de cerceamento de defesa, pois a produção de provas requeridas pela apelada não fora apreciada, comprometendo o contraditório e a ampla defesa.

7. Diante disso, a questão deve ser remetida ao juízo de origem para reabertura da instrução probatória.

IV. Dispositivo e tese

8. Declaração de nulidade da sentença, com determinação de retorno dos autos ao juízo de origem, visando à produção de provas pendentes e à adequada instrução do feito. Apelação prejudicada.

Tese de julgamento: “1. A atividade de incorporação imobiliária direta, realizada em terreno próprio, não configura fato gerador de ISSQN. 2. A ausência de provas sobre o recolhimento do imposto relativo a serviços contratados de terceiros justifica a reabertura da instrução probatória.” (N.U 1008674-77.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Agamenon Alcantara Moreno Junior, Vice-Presidência, j. 21.2.2025)

No caso dos autos, restou suficientemente comprovado que a apelada realizou a construção em terreno próprio, com recursos próprios, sem a prestação de serviços para terceiros até o momento da conclusão das obras, configurando precisamente uma incorporação imobiliária direta, conforme corretamente apontado pelo juízo
a quo
e ratificado pelo Ministério Público.

A despeito das alegações do Município, não restou demonstrado, nem mesmo pelos documentos administrativos trazidos aos autos, qualquer situação que caracterizasse prestação de serviço a terceiros capaz de legitimar a incidência do ISSQN no caso em análise.

II – Da ilegalidade do condicionamento da expedição do "Habite-se" ao pagamento de ISSQN:

Não há dúvida de que o condicionamento da liberação do "Habite-se" ao pagamento do ISSQN constitui prática ilegal, por configurar clara violação ao direito líquido e certo da empresa apelada, conforme bem fundamentado na sentença recorrida.

Com efeito, a ilegalidade reside na ausência do fato gerador do tributo em questão, pois não houve prestação de serviço a terceiro, requisito necessário para a incidência do ISSQN, nos termos do art. 156, III, da Constituição Federal e da Lei Complementar nº 116/2003.

Portanto, correta a sentença recorrida ao determinar que a autoridade impetrada se abstivesse de condicionar a expedição do "Habite-se" ao recolhimento do ISSQN.

III – Da ratificação da sentença recorrida:

Diante de todo o exposto e tendo em vista a consonância da sentença com a jurisprudência pacífica e dominante do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não vislumbro razões divergir do Juízo de origem.

Portanto, ratifico integralmente a sentença proferida em primeira instância, que corretamente concluiu pela concessão da segurança, porquanto inexistente o fato gerador do ISSQN no caso de incorporação imobiliária direta.

Ante o exposto,
RATIFICO
integralmente a sentença em sede de reexame necessário, por seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

JONES GATTASS DIAS

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2025