Tribunal: TJMT
Processo: 1014962-46.2016.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-09-23
Data de publicação: 2025-09-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014962-46.2016.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fornecimento de Energia Elétrica]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO FAZENDÁRIA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), CONDOMINIO EDIFICIO AMERICA TOWER - CNPJ: 03.797.185/0001-03 (EMBARGADO), MARILTON PROCOPIO CASAL BATISTA - CPF: 620.925.531-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHERAM PARCIALMENTE OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (convocada) E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. INCLUSÃO DA TUST E DA TUSD NA BASE DE CÁLCULO. ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ EM RECURSO REPETITIVO (TEMA 986). MODULAÇÃO DE EFEITOS PELO STJ. EFEITOS INFRINGENTES. APLICAÇÃO.
EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

I. Caso em exame

1. Embargos de declaração opostos pelo Estado de Mato Grosso contra acórdão que reconheceu a ilegalidade da incidência do ICMS sobre a TUSD de energia elétrica.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia consiste em verificar:
(i)
se o acórdão embargado deixou de se manifestar sobre fundamentos legais invocados pelo ente estadual;
(ii)
se seria necessária a submissão da matéria ao Pleno do TJ/MT; e
(iii)
se, à luz do recente entendimento do STJ, deve-se reconhecer a legitimidade da inclusão da TUST e da TUSD na base de cálculo do ICMS.

III. Razões de decidir

3. Os embargos de declaração são cabíveis para sanar omissão, contradição, obscuridade ou erro material (art. 1.022, CPC/2015).

4. O acórdão embargado não declarou a inconstitucionalidade de dispositivos legais, apenas interpretou a legislação aplicável, razão pela qual não incide a cláusula de reserva de plenário.

5. A decisão embargada apreciou os fundamentos jurídicos essenciais, afastando a incidência do ICMS sobre TUSD, em conformidade com a jurisprudência até então dominante.

6. A orientação vinculante do STJ, em sede de recursos repetitivos (Tema 986), firmou a tese de que a TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, quando cobradas diretamente do consumidor final, com modulação dos efeitos.

7. De acordo com a modulação: 7.1. Para os contribuintes que tiveram decisões judiciais ou liminares favoráveis, proferidas até 27/03/2017 (data da publicação do acórdão no REsp 1.163.020/RS), permitindo a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS sem a necessidade de deposito, e que ainda se encontra vigente, mantêm-se os efeitos dos referidos pronunciamentos judiciais até a data de
29/5/2024, quando foi publicado o acordão do Recurso Repetitivo REsp n. 1.692.023/MT (
Tema 986
);
7.2. Se a decisão que permitiu a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS foi proferida após 27/03/2017, não se aplica a modulação.

8. Considerando que a decisão judicial favorável ao contribuinte foi proferida antes de 27/03/2017, aplica-se a modulação, assegurando a exclusão da TUSD até 29/05/2024, data da publicação do acórdão repetitivo (Tema 986), a partir de quando passa a ser obrigatória sua inclusão na base de cálculo do ICMS.

IV. Dispositivo e tese

9. Embargos de declaração parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para reconhecer a aplicação da modulação do Tema 986/STJ e declarar a licitude da inclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS, a partir de 29/05/2024, data da publicação do acórdão repetitivo (Tema 986).

Tese de julgamento
: "
1
. A TUST e a TUSD integram a base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica, quando lançadas na fatura do consumidor final.
2
. Com a aplicação da modulação de efeitos estabelecida no Tema 986/STJ, diante da existência de decisão favorável ao contribuinte proferida antes 27/03/2017, deve ser reconhecido o direito de exclusão das tarifas da base de cálculo do imposto até 29/05/2024 (data da publicação do acórdão do recurso repetitivo), sendo obrigatória a sua inclusão a partir de então”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 155, II; LC nº 87/1996, art. 13, §1º, II, 'a'; CPC, art. 1.022.

Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.692.023/MT, REsp 1.699.851/TO e REsp 1.163.020/RS, Tema 986, Primeira Seção, j. 13.03.2024.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido por esta Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora embargante e, em remessa necessária, ratificou a sentença que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstivesse de incluir a tarifa de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS sobre energia elétrica.

Em suas razões recursais, a embargante alega, em síntese, que o acórdão padece de omissão quanto aos seguintes pontos:

01) ao ser ratificada a sentença que concedeu a segurança para obstar a cobrança do ICMS incidente sobre a TUSD, não foi observada a incidência das normas que instituem a cobrança do imposto questionado, quais sejam: o artigo 34, §9º do ADCT da CR/1988; o artigo 1º do Convênio de ICM 66/88; o artigo 6º, §§1º e 2º, e artigo 9º, §1º, II da LC nº 87/1996; os artigos 2º, I, §4º, 3º, §8º, I, 6º, §8º, da Lei Estadual n. 7.098/1998 e os artigos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto Estadual n. 2.212/2014.

02) por força do disposto no artigo 97 da Constituição Federal e da Súmula nº 10/STF, deveriam ter sido observadas as disposições contidas no artigo 948 e seguintes do CPC, em especial o art. 949, II, com a submissão da questão à apreciação e julgamento pelo Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, conforme prescrevem os artigos 164 e 165 do Regimento Interno do TJ/MT.

03) não prevalece mais o entendimento firmado no acórdão embargado pois o Superior Tribunal de Justiça recentemente entendeu pela legalidade da incidência de ICMS sobre TUSD/TUST e encargos setoriais.

Ao final, pugna pelo acolhimento do presente Embargos de Declaração, para sanar o suposto vício de omissão com aplicação de efeito infringente.

Contrarrazões pela rejeição.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Novo Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

A questão controvertida nos presentes autos diz respeito à legalidade ou não da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS.

O acórdão embargado manteve inalterada a sentença que reconheceu a ilegalidade da inclusão da
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidentes sobre a energia elétrica utilizada na unidade consumidora da parte adversa.

Ao analisar o
decisum
embargado, se verifica a existência de omissão quanto à aplicação da atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, o que justifica o acolhimento parcial dos embargos. Vejamos.

A alegação de que seria necessária a observância do art. 97 da Constituição Federal e da Súmula Vinculante nº 10 do STF não procede, pois o acórdão embargado não declarou a inconstitucionalidade de qualquer dispositivo legal, tampouco afastou a aplicação de norma sob fundamento de inconstitucionalidade.

O julgado apenas interpretou a legislação aplicável à espécie, concluindo pela não incidência do ICMS sobre a TUSD e TUST com base na jurisprudência então dominante.

Quanto à alegação de que o acórdão não enfrentou o art. 13, I, da Lei Complementar nº 87/96, verifica-se que a decisão embargada analisou adequadamente a questão, concluindo que a base de cálculo do ICMS, no caso de energia elétrica, corresponde apenas ao valor da energia efetivamente consumida, não abrangendo as tarifas de distribuição e transmissão.

Contudo, assiste razão ao embargante quanto à necessidade de se considerar a atual orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria.

Isso porque, em 13/03/2024, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos recursos repetitivos REsp n. 1.692.023/MT, REsp n. 1.699.851/TO e REsp n. 1.163.020/RS (Tema 986), firmou a tese de que
"a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS".

Confira-se a ementa do julgado:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS SOBRE ENERGIA ELÉTRICA. ENCARGOS SETORIAIS RELACIONADOS COM TRANSPORTE (TUST) E DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. VALOR DA OPERAÇÃO. DIFERENCIAÇÃO ENTRE A IDENTIFICAÇÃO DO FATO GERADOR DA EXAÇÃO E DA SUA BASE DE CÁLCULO. IMPORTÂNCIA DA DEMANDA E DELIMITAÇÃO DO SEU OBJETO 1. A questão controvertida nos feitos afetados ao julgamento no rito dos Recursos Repetitivos tem por escopo definir se os encargos setoriais correlacionados com operações de transmissão e distribuição de energia elétrica - especificamente a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) -, lançados nas faturas de consumo de energia elétrica, e suportados pelo consumidor final, compõem a base de cálculo do ICMS. [...] TESE REPETITIVA 37. Adota-se, por todo o exposto, a tese repetitiva: "
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
.". MODULAÇÃO DOS EFEITOS. SUPERAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA QUE PERDUROU POR RAZOÁVEL PRAZO DE TEMPO. APLICABILIDADE NA SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 38. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma - a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC,
a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017 - data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS -, tenham sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo. Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão - aplicável, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final
. 39. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017. 40. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. [...]”.
(REsp n. 1.692.023/MT, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 13/3/2024, DJe de 29/5/2024.)

Tema Repetitivo 986
- Tese Jurídica Firmada:
"
A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS
".

Insta consignar que, n
o julgamento do Tema 986, o STJ modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que:

1)
Para os contribuintes que tiveram decisões judiciais ou liminares favoráveis, proferidas até 27/03/2017 (data da publicação do acórdão no REsp 1.163.020/RS), permitindo a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS e que ainda se encontra vigente, mantêm-se os efeitos dos referidos pronunciamentos judiciais até a data de
29/5/2024, quando foi publicado o acordão do Recurso Repetitivo REsp n. 1.692.023/MT (
Tema 986
);

2)
Se a decisão que permitindo a exclusão da TUST e da TUSD da base de cálculo do ICMS foi proferida após 27/03/2017, não se aplica a modulação.

Vejamos a ementa do REsp 1.163.020/RS citado no julgamento do Tema Repetitivo 986 e utilizado com marco da modulação:

“TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. [...] 4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva. [...]”. (REsp n. 1.163.020/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/3/2017,
DJe de 27/3/2017
.)

Frisa-se que, conforme destacado pelo STJ no julgamento do Recurso Paradigma (Tema 986), a modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:

a)
sem ajuizamento de demanda judicial;

b)
com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada);

c)
com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e

d)
com ajuizamento de demanda judicial, na qual a decisão que autorizou o
recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do tributo,
tenha sido proferida após 27/03/2017 (
data de publicação do acórdão proferido no julgamento do REsp 1.163.020/RS)
.

No caso em análise, verifica-se que, antes de 27/03/2017, foi deferida liminar que autorizou o contribuinte a recolher o ICMS sem incluir TUSD na base de cálculo sem a necessidade de deposito judicial, a qual foi confirmada por sentença.

Destarte, a presente demanda se enquadra nas hipóteses beneficiadas pela modulação dos efeitos da decisão do STJ, de modo que a impetrante faz jus à exclusão da TUSD da base de cálculo do ICMS até
29/5/2024, quando foi publicado o acordão do Recurso Repetitivo REsp n. 1.692.023/MT (
Tema 986
),
devendo, a partir de então, incluir tais tarifas na base de cálculo do imposto estadual.

Dessa forma, o acórdão embargado merece reparo para adequar-se à atual jurisprudência do STJ, no sentido de declarar a legalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, incidentes sobre a fatura de energia elétrica, com a aplicação da modulação de efeitos estabelecida no julgamento do Tema Repetitivo 986.

Quanto ao prequestionamento, mister se faz mencionar que não há necessidade de se referir expressamente aos dispositivos utilizados, desde que o acórdão aprecie por inteiro as matérias trazidas aos autos, como ocorreu no presente caso.

Desse modo, a ausência de indicação expressa de dispositivos legais mencionados pelas partes não implica em omissão do julgado quando o
decisum
esgota a questão suscitada pelo recorrente, porquanto, desnecessário o prequestionamento explícito.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
ACOLHO PARCIALMENTE os embargos de declaração
, de modo a sanar a omissão com aplicação de
efeitos infringentes
, no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do Estado de Mato Grosso para o fim de:

a)
reconhecer a necessidade de aplicação da modulação prevista no julgamento do Tema Repetitivo 986, eis que na presente ação existe decisão judicial e/ou liminar favorável ao contribuinte, proferidas até 27/03/2017 (data da publicação do acórdão no REsp 1.163.020/RS), a qual permitiu a exclusão da

TUSD da base de cálculo do ICMS, sem a necessidade de depósito judicial;

b)
declarar a ilegalidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS a partir da data em que foi proferida a liminar favorável ao contribuinte, até
29/5/2024, quando foi publicado o acordão do Recurso Repetitivo REsp n. 1.692.023/MT (
Tema 986
);

c)

autorizar, a partir de
29/5/2024,
a inclusão da

TUSD na base de cálculo do ICMS, bem como a cobrança do referido crédito tributário.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/09/2025