Tribunal: TJMT
Processo: 1029436-66.2021.8.11.0002
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029436-66.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[NUBIA ALVES DA SILVA - CPF: 954.903.611-15 (APELANTE), ISABELLY FURTUNATO - CPF: 052.938.109-52 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Direito Administrativo. Apelação Cível. Concurso Público Municipal. Cadastro de Reserva. Expectativa de Direito à Nomeação. Contratações Temporárias. Preterição Não Configurada. Recurso
não
provido.

I.
Caso em exame

1.
Trata-se de apelação cível interposta contra o Município de Várzea Grande, visando à nomeação em concurso público no qual foi classificada em 283º lugar para o cargo de enfermeira, inserida no cadastro de reserva. A
Autora

alega preterição em razão da contratação de enfermeiros temporários pelo Município, sem convocação de candidatos do cadastro de reserva. O pedido foi julgado improcedente na primeira instância.

II.
Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se a contratação temporária pelo Município, durante a vigência do concurso público, configuraria preterição arbitrária e injustificada, de modo a transformar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

III.
Razões de decidir

3. Os candidatos aprovados em cadastro de reserva possuem apenas expectativa de direito à nomeação, que se converte em direito subjetivo somente mediante demonstração de preterição ilegal e arbitrária, como contratações temporárias sem justificativa ou a realização de novo certame durante a validade do concurso (Tema 784/STF).

4. No presente caso, a contratação temporária de enfermeiros para suprir necessidade transitória de excepcional interesse público, conforme o art. 37, IX, da Constituição Federal, não configura preterição dos candidatos aprovados no concurso.

IV.
Dispositivo e tese

5. Recurso
não
provido. Sentença mantida.

Tese de julgamento:

“1. A contratação temporária, com base no art. 37, IX, da CF/1988, para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público, não configura preterição de candidato classificado em cadastro de reserva de concurso público, salvo comprovação de preterição arbitrária e injustificada.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 37, II e IX.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 837.311/PI, Tema 784, Rel. Min. Luiz Fux.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Câmara:

Trata-se de
apelação cível
interpost
a
por

Nubia Alves
d
a Silva

em f
a
ce da
sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito
da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que, nos autos da
a
ção de
o
brigação de
f
azer com
p
edido de
t
utela
p
rovisória
,
ajuizada
pela Apelante

em desfavor d
o Município de Várzea Grande, julgou
o pedido inicial
improcedente.

A apelante, enfermeira graduada e inscrita no COREN/MT (nº 603464), alega que o Município, em setembro de 2017, lançou concurso público para diversas áreas, incluindo a saúde, por determinação do Ministério Público e do Tribunal de Contas, com o objetivo de equilibrar a ocupação de cargos comissionados, efetivos e temporários. Ela afirma ter sido classificada na 283ª posição dentre 845 candidatos para o cargo de enfermeira, conforme o Edital nº 02/2017-PMVG, que previa 114 vagas e convocou até a 246ª colocação, com a última convocação ocorrendo em 03.11.2020 (Edital nº 20/2020-PMVG).

A apelante sustenta que, mesmo com o concurso vigente, o Município mantém 197 enfermeiros contratados temporariamente, o que, se respeitado o edital, resultaria na convocação até a 443ª colocação. Por esse motivo, alega preterição de sua vaga e requer a reforma da sentença para ser nomeada e empossada no cargo.

Preparo dispensado.

Em contrarrazões
,

o Município de Várzea Grande

p
leiteia o
desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou
pelo
des
provi
mento do recurso
.

É o
relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia
Câmara:

Conheço do
re
curso, uma vez presentes seus pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia recursal consiste em verificar se a Autora, classificada em 283º lugar para o cargo de Profissional de Nível Superior do SUS – perfil Enfermeira, em cadastro de reserva do Concurso Público regido pelo Edital nº 02/2017 – PMVG do Município de Várzea Grande, tem direito à nomeação.

D
os autos, extrai-se que a
Autora
prestou Concurso Público regido pelo Edital nº 02/2017 – PMVG de 27 de novembro de 2017 do Município de Várzea Grande para o cargo de Profissional de Nível Superior do SUS – perfil Enfermeira,

classificando-se em 283ª posição
.

A apelante argumenta que o

ente público ofertou 114 vagas
imediatas, convocando até a data do protocolo da inicial o 246º colocado no concurso, enquanto ela ficou classificada na posição 283ª, aguardando sua convocação para nomeação, posse e exercício. Todavia, o ente tem realizado diversas nomeações de servidores temporários, sem que promova novas convocações dos candidatos já aprovados no concurso.

Alega ainda que houve preterição, visto que, apesar de constar no cadastro de reserva, a Administração continuou contratando temporários, demonstrando a existência de vagas, o que transformaria a expectativa de nomeação em direito líquido e certo.

Pois bem.

Para a correta resolução da lide, devemos inicialmente considerar que a Administração Pública, diferentemente de qualquer cidadão, que se rege pela autonomia da vontade, disposta no art. 5º, II, da Constituição Federal, deve respeitar o princípio da legalidade, que segue caminho oposto à citada autonomia da vontade.

De fato, como tema já assentado, à Administração apenas cabe fazer aquilo que a lei lhe permite, sendo vedada a criação de obrigações ou concessão de direitos de qualquer espécie sem que, antes, tal ato seja garantido por lei específica.

Em relação ao tema do Concurso Público, o art. 37, II, da Constituição Federal, em respeito aos princípios expostos no caput da citada norma, especifica que o provimento em emprego ou cargo público será feito, prioritariamente, por meio de concurso público:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II -
a
investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

No entanto, apesar da determinação de provimento de cargos e funções públicas por meio de concurso público, a Emenda Constitucional nº 106/2020 introduziu o inciso IX no art. 37 da Constituição Federal de 1988, autorizando, em casos específicos e devidamente fundamentados, a contratação por prazo determinado, desde que seja para atender a uma necessidade temporária e de excepcional interesse público:

Art. 37. (...)

IX -
a
lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Quanto à contratação por tempo determinado, a Lei Municipal nº 2.613, de 5 de novembro de 2003, em seu art. 2º, especifica os casos que justificam a contratação temporária de servidores municipais:

I -
assistência

à
situações de calamidade pública;

II -
combate
a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV -
qualquer
atividade que necessite ser assegurada pelo Poder Público:

a) limpeza pública;

b) construções públicas;

c) serviços na área de saúde;

d) atividades administrativas inerentes à manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

V -
atender
programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Promoção e Assistência Social;

VI -
atender
programas culturais itinerantes;

VII - atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com os governos federal, estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal.

Assim, há autorização constitucional e legal para que o Poder Público Municipal, desde que amparado por justificativa prévia e fundamentada, realize a contratação de servidores em regime temporário por meio de processo seletivo simplificado.

Essa contratação temporária pode ocorrer mesmo durante a vigência de concurso público, sem que isso configure a preterição dos aprovados no concurso, conforme demonstra o seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO EFETIVO. CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. INSTITUTOS DIVERSOS. PRAZO DE VIGÊNCIA NÃO EXPIRADO. DISCRICIONARIEDADE NA ESCOLHA DO MOMENTO PARA NOMEAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. A contratação de agentes temporários, só por si, não caracteriza preterição dos aprovados para nomeação em cargos efetivos, porquanto aqueles, admitidos por meio de processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atendem às necessidades transitórias da Administração, ao passo em que os servidores efetivos são recrutados mediante concurso público (art. 37, II e III, da CF) e suprem necessidades permanentes do serviço. São institutos diversos, com fundamentos fáticos e jurídicos que não se confundem. Precedentes. 2. Cabe à Administração Pública, no legítimo exercício do poder discricionário, escolher o melhor momento para nomeação de candidatos aprovados em concurso público, respeitado o prazo de validade do certame. 3. Recurso ordinário não provido. (STJ - RMS: 61771 PR 2019/0262509-9, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 18/08/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
02/09/2020)

Como se pode observar no julgado citado, o concurso público e o processo seletivo são institutos distintos e não podem ser utilizados para os mesmos fins, nem analisados da mesma maneira.

O concurso público visa suprir de forma definitiva a demanda pelo serviço público, por meio da contratação permanente de servidores. Em contraste, a realização de processo seletivo durante a vigência de um concurso público não comprova, por si só, que a Administração Pública estaria prejudicando os aprovados ainda não nomeados.

Como mencionado, trata-se de institutos diferentes, com funções e objetivos completamente distintos, e não se pode presumir que a contratação temporária visa burlar o concurso público.

A alegação da apelante de que o apelado teria realizado contratações precárias para o cargo pretendido não é suficiente para comprovar a suposta preterição dos classificados no cadastro de reserva do concurso em favor dos contratados temporariamente.

A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso. Não é possível comprovar, de forma genérica, a irregularidade dessas contratações ou identificar a ocupação indevida de cargo destinado a concurso público.

Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há direito líquido e certo à nomeação, mesmo com a existência de contratações precárias. Esses contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e sua mera existência não garante o direito à nomeação, pois, em regra, visam suprir uma necessidade eventual e temporária.

Essa matéria já está consolidada pelo STF no RE 837.311/PI (Tema 784), cujo julgamento em regime de repercussão geral fixou que, para que haja direito à nomeação dos aprovados em concurso público, é preciso observar três situações: I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previstas no edital; II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III – Quando surgirem novas vagas ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração.

Não se configurando nenhuma dessas hipóteses, o que há é apenas a expectativa de um direito.

Eis a decisão do STJ:

ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO EM CADASTRO DE RESERVA. PRETERIÇÃO AO DIREITO DE NOMEAÇÃO. EXISTÊNCIA DE VAGAS. INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO. RE 873.311/PI. REPERCUSSÃO GERAL. NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO CABAL. ARBITRARIEDADE. FALTA DE MOTIVAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PROVAS. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. DESCABIMENTO. HONORÁRIOS RECURSAIS. PROCESSO MANDAMENTAL.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento, pelo regime da repercussão geral, do RE 837.311/PI, relator o Em. Ministro Luiz Fux, fixou a respeito da temática referente a direito subjetivo à nomeação por candidatos aprovados fora das vagas previstas em edital a seguinte tese: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima."
.
2.
Não comprovada
de forma cabal, portanto, na forma do item 3 referido, a ocorrência de preterição arbitrária e imotivada, por parte da Administração Pública, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público, é correta a denegação da ordem mandamental
.
3. O referido julgado do Supremo Tribunal Federal não impede por completo o reconhecimento do direito no caso de candidatos aprovados fora do número de vagas previsto em edital, mas apenas exige em tal situação uma atuação processual mais robusta do candidato, impondo-lhe o ônus de provar de modo rigoroso a situação arbitrária e imotivada de preterição.

4. A mera superveniência de lei criando vagos adicionais não configura por si o aventado direito ao provimento de cargo, à luz do aludido precedente judicial, sobremaneira porque o art. 169, § 1.º, incisos I e II, da Constituição da República, condiciona esse ato à observância de prévia dotação orçamentária e de autorização específica da lei de diretrizes orçamentárias. 5. Nesse sentido, aliás, é o teor da própria Lei 13.057/2014, que em seus
arts
. 3.º e 5.º condiciona o implemento dessa criação adicional de cargos à observância desse art. 169 e das normas pertinentes da Lei Complementar 101/2000, assim como o provimento havendo de considerar a expressa autorização em anexo próprio da lei orçamentária anual com a respectiva dotação suficiente, de sorte que a impetração havia de produzir prova em tal sentido, inexistindo, contudo, essa quadra.

6. Por outro lado, bastante claro, a partir das provas coligidas, que as desistências não eram em número suficiente para alcançar a classificação final da candidata, de sorte que tampouco isso foi evidenciado de forma cabal, como propugna a repercussão geral assentada no RE 837.311/PI
.
7. O art. 25 da Lei 12.016/2009 estabelece regra de descabimento de condenação em honorários advocatícios "no processo mandamental", expressão que reúne a ideia de ação e do procedimento subjacente, com a petição inicial, as informações da autoridade coatora, a intervenção do Ministério Público, a prolação de provimento judicial e, ainda, os recursos consequentes, de maneira a afastar a incidência do regime do art. 85, § 11, do CPC/2015.

8. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (RMS 52170/DF RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA 2016/0260783-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, T2 - SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 08/11/2016, Publicado: 19/12/2016).

O entendimento dos Tribunais Superiores é unânime em reconhecer que as contratações de servidores por meio de processo seletivo simplificado não configuram preterição, conforme estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO

FORA DAS VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. PRECEDENTES DO STJ E STF. SERVIDORES TEMPORÁRIOS. ART. 37, IX, DA CF/88. NECESSIDADES TRANSITÓRIAS DA ADMINISTRAÇÃO. PRETERIÇÃO NÃO CARACTERIZADA. 1. A atual jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital ou em concurso para cadastro de reserva não possuem direito líquido e certo à nomeação, mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso-por criação de lei ou por força de vacância-, cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Precedentes do STJ" (RMS 47.861/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/06/2015,
DJe
05/08/2015). 2. Esta é também a orientação do STF, como se pode aferir, dentre outros, dos seguintes precedentes: RE 837.311/PI, Rel. Ministro LUIZ FUX, TRIBUNAL PLENO, Repercussão Geral -
DJe
de 18/04/2016 e AI 804.705
AgR
, Rel. Ministro DIAS TOFFOLI, PRIMEIRA TURMA,
DJe
de 14/11/2014. 3. A paralela contratação de servidores temporários, admitidos mediante processo seletivo fundado no art. 37, IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não caracteriza, só por si, preterição dos candidatos aprovados em concurso público para provimento de cargos efetivos. 4. Agravo interno a que se nega provimento, com imposição da multaprevistanoart.1.021, §4º, do CPC. (
AgInt
no RMS 52.816/RN, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRATURMA, julgado em 8/6/2017, DJe19/6/2017).

ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. O PREENCHIMENTO DE VAGA MEDIANTE REMOÇÃO NÃO ENSEJA PRETERIÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE. AGRAVO INTERNO DO PARTICULAR DESPROVIDO. 1. Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não temo condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público. Nesse sentido:
AgRg
no RMS 49.659/MG, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO,
DJe
2.6.2016 e
AgRg
no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. BENEDITO GONÇALVES,
DJe
9.6.2015. 2. A jurisprudência do STJ é firme em que a remoção de Servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público que aguardam nomeação (MS 38.590/MG, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJe20.10.2014). 3. Agravo Interno do particular desprovido. (
AgInt
no REsp 1421178/SE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/04/2017,
DJe
18/04/2017)

Esse, inclusive, é o entendimento dessa Turma de Direito Púbico e Coletivo:

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL – AGENTE PENITENCIÁRIO – PERFIL DE ENFERMEIRO – SEJUDH – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da tese fixada no julgamento do RE n. 837.311/PI (Tema 784), “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”. 2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público e a existência de cargos efetivos vagos não possuem o condão, por si só, de comprovar a preterição de candidato regularmente aprovado em cadastro de reserva. 3. Recurso não provido. (N.U 1031543-46.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/06/2024,
Publicado
no DJE 12/06/2024)

Após a análise da situação concreta dos autos e dos documentos apresentados, não vislumbro qualquer erro na decisão recorrida que justifique o deferimento da pretensão recursal.

Os fatos e o fundamento recursal apresentados não demonstram a pretensão da Apelante, devendo-se seguir os requisitos constantes do edital e o entendimento jurisprudencial consolidado.

Assim, considero que esses argumentos são suficientes para
NEGAR PROVIMENTO
ao
r
ecurso de
a
pelação, mantendo-se
incólume
a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025