Tribunal: TJMT
Processo: 1004268-84.2020.8.11.0006
Relator(a): WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão julgador: WESLEY SANCHEZ LACERDA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-13
Data de publicação: 2025-05-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004268-84.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILLIAN RODRIGUES DA SILVA - CPF: 054.710.781-10 (APELANTE), KELLWIN MATHEUS DOS REIS CADIDE - CPF: 046.034.911-23 (ADVOGADO), MAURO LEMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 912.481.831-34 (ADVOGADO), BARBARA MARIA LIMA PEREIRA - CPF: 053.284.903-55 (ADVOGADO), MARIA GABRIELA ERASMA ALVES - CPF: 059.013.301-29 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

WESLEY SANCHEZ LACERDA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO REVISOR; VENCIDO O RELATOR QUE PROVEU EM PARTE.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RELACIONAMENTO AFETIVO ENTRE ADOLESCENTE E JOVEM MAIOR. ANUÊNCIA FAMILIAR. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE CONCRETA.
DISTINGUISHING
E TEORIA DA DERROTABILIDADE. ATIPICIDADE MATERIAL. ABSOLVIÇÃO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal contra sentença condenatória que impôs ao réu pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, pela prática de conjunção carnal com adolescente de 13 anos, com quem mantinha relação afetiva iniciada com a anuência da genitora, sem indícios de coação, violência ou desequilíbrio de poder, em convivência socialmente reconhecida.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é possível afastar, excepcionalmente, a incidência do art. 217-A do CP, em razão das particularidades do caso concreto, à luz dos princípios da intervenção mínima, da proporcionalidade e da dignidade da pessoa humana.

III. Razões de decidir

3. A jurisprudência nacional admite, em hipóteses excepcionais, o afastamento da presunção absoluta de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do CP, quando o relacionamento se der entre jovens próximos em idade, com vínculo afetivo e consentimento familiar, sem lesividade efetiva.

4. A aplicação da técnica do
distinguishing
revela-se adequada diante da ausência de dano à dignidade sexual da vítima, da inexistência de reprovabilidade concreta da conduta e da manifesta desproporcionalidade na imposição de pena grave.

5. A teoria da derrotabilidade penal autoriza o afastamento do tipo penal nos casos em que sua incidência formal se revele inadequada à proteção do bem jurídico tutelado.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido para absolver o recorrente com fundamento no art. 386, III, do CPP.

Tese de julgamento:

“1. A presunção absoluta de vulnerabilidade prevista no art. 217-A do CP pode ser afastada, excepcionalmente, quando o relacionamento afetivo entre adolescente e jovem maior ocorrer com consentimento mútuo, anuência dos responsáveis e inexistência de lesividade concreta.

2. É admissível, em casos excepcionais, a aplicação da técnica do
distinguishing
e da teoria da derrotabilidade para afastar a tipicidade material do crime de estupro de vulnerável.”

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 13, § 2º, e 217-A; CPP, art. 386, III.

Jurisprudência relevante citada
: STF, HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe 16/3/2017; STJ, REsp 1943262/SC; TJMT, ApCrim 0001073-84.2016.8.11.0027, Rel. Des. Marcos Machado, j. 04/09/2023; TJMT, ApCrim 0005493-92.2016.8.11.0008, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 24/01/2022; Súmula 593/STJ; Tema 918/STJ.

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por WILLIAN RODRIGUES DA SILVA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres, nos autos de ação penal (NU 1004268-84.2020.8.11.0006), que o condenou

por estupro de vulnerável, em continuidade delitiva, a 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado - art. 217-A,
caput
, c/c art.71, ambos do CP - (ID 268419820).

O apelante sustenta que: 1) as provas seriam insuficientes para condenação sob a assertiva de que
“a vítima já apresentava maturidade suficiente, e tinha plena consciência dos atos praticados, tanto é que obteve o consentimento de sua genitora
”; 2) faria jus às atenuantes da confissão e menoridade relativa.

Pede o provimento para que seja absolvido. Subsidiariamente, readequada a pena e estabelecido regime menos gravoso (ID 268419828).

A 2ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA DE CÁCERES pugna pelo desprovimento (ID 268419830).

A i. 3ª Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“Recurso de Apelação – Crime do artigo 217-A do CP - Pedido de absolvição por ausência de provas - Improcedência – Provas suficientes da materialidade e autoria do delito – Declarações da vítima afinada com o conjunto probatório - Amplo valor probatório da palavra da vítima em crimes sexuais – Redução da pena-base no mínimo legal – Impossibilidade – Nenhuma circunstância judicial foi considerada negativa pelo Juízo Singular na sentença combatida – Aplicação das atenuantes da confissão e da menoridade relativa – Impossibilidade – Inteligência da Súmula 231 do STJ - Inexistência de flagrante desproporcionalidade ou ilegalidade a justificar a redução da pena aplicada ou a alteração do regime imposto para o cumprimento inicial de pena - Pelo conhecimento e desprovimento do recurso.”
(Roberto Aparecido Turin, procurador de Justiça - ID 278317891)

É o relatório.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, III, “d”), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]pela primeira vez, no mês de dezembro de 2017 e, posteriormente, por várias vezes, as quais ocorreram até junho de 2018, nesta cidade e comarca de Cáceres/MT, Willian Rodrigues da Silva, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, de forma voluntária e dolosamente, com o intuito de satisfazer sua lascívia, manteve conjunção carnal com a vítima M. G. E. A., a qual contava com 13 (treze) anos à época dos fatos, eis que nascida aos 06.06.2004. [...].”
(Eulalia Natalia Silva Melo, promotora de Justiça – ID 268419750)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...] nas duas ocasiões em que foi ouvido (inquisitorial e judicia), o réu confessou a prática delitiva, afirmando que manteve relação sexual com a vítima, esclarecendo em juízo que praticou conjunção carnal com aquela por diversas vezes e que possuía ciência da menoridade dela, os quais tiveram um relacionamento amoroso por aproximada 06 (seis) meses, sendo que todas as relações sexuais foram consentidas pela vítima.

12. No mesmo sentido foram as declarações da vítima tanto inquisitorialmente quanto judicialmente, a qual afirmou que possuía um relacionamento amoroso com o réu, sendo que praticou sexo com o acusado no período enquanto perdurou o relacionamento (dezembro/ 2017 a junho/2018) e todas foram consentidas por ela, além de o réu possuir ciência de sua menoridade.

13. Ainda, ouvida em juízo, a genitora da vítima, Maria Erasma Roque Alves, confirmou seu depoimento prestado perante a autoridade policial, de que a família possuía ciência do namoro entre a vítima e o réu, contudo havia imposto limites para que o relacionamento prosseguisse, em razão da tenra idade daquela, o qual não foi respeitado, tendo descoberto que a infante estava mantendo relação sexual com o acusado, já maior de idade. Acrescentou que, mesmo tendo deferida medida protetiva para que não se aproximasse da menor, o acusado manteve o relacionamento às escondidas até o mês de novembro/2018, quando já tinha 14 anos.

14. Nesta senda, não há se falar em flexibilização da condutado do réu em razão de relacionamento preexistente entre a vítima e acusado, tampouco por haver consentimento da vítima para o ato sexual, tendo em vista que tais aspectos não são suficientes para afastarem a incidência da prática delituosa, bastando apenas que o agente pratique conjunção carnal ou qualquer ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos. [...].

20.

Assim, se tanto na fase inquisitorial e judicial a vítima apontou o réu como sendo autor do delito; o acusado nas duas ocasiões (inquisitorial e judicial) em que foi ouvido confessou a prática delitiva; o laudo pericial realizado nos autos constatou a ruptura himenal, caracterizam os elementos de prova necessários à comprovação da autoria delitiva e, como tal, justificam a condenação nos termos da denúncia.

II.1.3 – DA CONTINUIDADE DELITIVA

21. Analisando detidamente os elementos probatórios carreados ao processo, o que se pode extrair dos autos, sobretudo dos depoimentos da própria vítima, é que o réu a abusou sexualmente, cujos atos e relações foram reiteradamente praticados na residência do réu ou na residência da vítima, há, portanto, ser realizado o reconhecimento da continuidade delitiva descrita no art. 71 do Código Penal.

22. Assim, tendo em vista o informado pela vítima, que as relações sexuais se iniciaram quando ainda tinha 13 anos de idade e perduraram meses, entendo que a elevação decorrente da continuidade delitiva à fração de 1/3 (um terço) se mostra condizente com a realidade e quantidade dos crimes a que a vítima foi submetida. [...]

III – DISPOSITIVO

24. Por todo o exposto, julgo PROCEDENTE a denúncia e CONDENO o acusado WILLIAN RODRIGUES DA SILVA, [...], como incurso nas sanções previstas no art. 217-A, caput, c/c art. 71, ambos do Código Penal.

IV – DOSIMETRIA DA PENA[...].

26. Primeira fase: tendo em vista que nenhuma circunstância judicial foi considerada negativa, fixo a pena-base em 08 anos de reclusão.

27. Segunda fase: tendo em vista que o réu confessou a prática delitiva e era menor de 21 (vinte e um) anos à época dos fatos, reconheço as atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do Código Penal, no entanto, por força do disposto na súmula 231 do STJ [...], deixo de diminuir a pena aplicada permanecendo, portanto, no mínimo legal, em 08 (oito) anos de reclusão.

28.

Terceira fase: não verifico nenhuma causa de aumento ou diminuição de pena aplicável ao caso.

29. Assim, fixo a pena final de 08 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO, para o crime do art. 217-A, caput, do Código Penal.

VI.1 – DO CRIME CONTINUADO (art. 71, CP)

30. [...], aumento a pena aplicada à fração de 1/3 (um terço), resultando numa pena de 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

31.

Assim, fixo a pena final de 10 (DEZ) ANOS E 08 (OITO) MESES DE RECLUSÃO, a qual torno definitiva nesse patamar, diante da ausência de qualquer outra causa de aumento ou diminuição da pena.

32.

Regime de pena: diante do quantum de pena aplicada, nos termos do art. 33, §2º, alínea “a”, do Código Penal, fixo o regime INICIALMENTE FECHADO
[...].”
(
Marcelo Elmo Lamoia de Moraes, juiz de Direito – ID 268419820)

Pois bem.

A materialidade delitiva está demonstrada pelo Laudo de Avaliação Preliminar de Conjunção Carnal (ID 268419753- fls. 17) e Laudo de Exame de Violência Sexual nº 2018/1077/ML CÁCERES – “Hímem com rotura antiga” – (ID 268419754 -fls. 3/5), os quais não sofreram impugnação.

Na fase policial e judicial, foram ouvidos Maria Gabriela Erasmo Alves, vítima (ID 268419753- fls. 13/14), Maria Erasma Roque Alves, genitora da vítima (ID 268419754- fls.17/18) e WILLIAN RODRIGUES DA SILVA, apelante (ID 268419754 – fls. 7/10 e Relatório de Mídias - ID 268419811).

Vejamos:

O abuso sexual [conjunção carnal] praticada por WILLIAN RODRIGUES DA SILVA com Maria Gabriela Erasmo Alves, adolescente de 13 (treze) anos de idade [nascida em 6.6.2004]

à época do fato [dezembro de 2017] afigura-se incontroverso, por ser confessado pelo apelante e revelado pela vítima, em ambas as fases da persecução penal (ID 268419753- fls. 13/14; ID 268419754 – fls. 7/10; ID 268419754- fls.17/18 e Relatório de Mídias - ID 268419811).

Observa-se que Maria Erasma Roque Alves [genitora da vítima], inicialmente, consentiu com o namoro entre eles, mas condicionado a não manterem relação sexual. Ao descobrir a prática sexual entre eles, em 4.6.2018 [visualizou imagens no celular da filha, não juntados aos autos], registrou boletim de ocorrência e postulou medidas protetivas para afastá-los, mas não fora suficiente (ID 268419753- fls. 13/14; ID 268419754 – fls. 7/10; ID 268419754- fls.17/18 e Relatório de Mídias - ID 268419811).

A assertiva de relação sexual consentida pela vítima e com

autorização familiar para o namoro não afastam a caracterização do delito de estupro de vulnerável, o qual se configura pela conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente (STJ, Súmula 593; AgRg no REsp nº 1.934.812/TO, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 20.9.2021; AgRg no REsp nº 1.971.992/SC, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, 29.3.2023).

Atente-se que a proteção legal do vulnerável pressupõe o necessário discernimento quanto às consequências sociais, morais e físicas que envolvem o relacionamento sexual.

Não basta a escolha pela relação sexual, “
deve o optante ter noção da possibilidade de gravidez, de contrair doenças sexualmente transmissíveis e da provável reprovação social envolvida
” (FUHER, Maximiliano Roberto Ernesto. Novos crimes sexuais, com a feição instituída pela Lei nº 12.015 de 07 de agosto de 2009. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 178).

Ademais, a presunção de violência do estupro perpetrado contra vítima vulnerável possui caráter “absoluto”, ou seja,
“é bem jurídico indisponível, sendo irrelevante o contexto dos fatos ou a anuência da vítima”
(STJ, HC 535.347/MS, Rel. Min. Jorge Mussi, 23.10.2019; AgRg no AREsp 1704276/MT, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, 20.11.2020; AgRg no REsp 1453155/SC, Rel. Min. Antônio Saldanha, 29.6.2021;

AgRg no REsp 2.147.648/MT, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, 5.3.2025).

Nesse sentido, aresto deste e. Tribunal:

“A prática de conjunção carnal com menor de 14 anos de idade configura crime de estupro de vulnerável tipificado no art. 217-A do Código Penal, independentemente de seu consentimento, experiência sexual pretérita ou existência de relacionamento amoroso com o agente, sendo incabível a relativização da presunção de violência descrita no citado dispositivo legal, nos termos do que dispõe a Súmula n. 593 do Superior Tribunal de Justiça.”
(NU 0019986-45.2011.8.11.0042, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, Segunda Câmara Criminal, 16.4.2021)

Assim sendo, a pretensão absolutória mostra-se improcedente.

Passa-se à revisão da dosimetria [teses de reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, confissão espontânea e regime prisional].

Na primeira fase, a pena-base foi fixada no mínimo legal, ou seja, em 8 (oito) anos de reclusão.

Sobre a confissão espontânea e a menoridade relativa (CP, art. 65, I e III, ‘d’) foram reconhecidas pelo Juízo singular, ao contrário do afirmado pela Defesa.

Registre-se que eventual
“incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal
” (STJ, Súmula 231).

Aliás, essa tese
“foi amplamente analisada e rejeitada em âmbito superior, sendo reafirmada tanto pelo STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 190), quanto pelo Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (Tema 158), com o entendimento de que o critério trifásico de individualização da pena previsto no artigo 68 do Código Penal impede a fixação de penas abaixo do patamar mínimo abstratamente cominado”
(REsp 2.168.870/AL, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, 26.12.2024).

Portanto, preserva-se a pena provisória em 8 (oito) anos de reclusão.

Na terceira fase, não há causas de diminuição ou aumento de pena.

No que se refere à continuidade delitiva (CP, art. 71), o Juízo singular a reconheceu e aplicou o patamar de 1/3 (um terço), ao considerar que “
as relações sexuais perduraram por meses”

(
ID 268419820).

De fato, o contexto probatório demonstra que os jovens, o apelante [19 anos] e a vítima [13 anos], namoraram durante 6 (seis) meses e tiveram relação sexual.

Todavia, embora os depoimentos da vítima sejam seguros quanto à conjunção carnal com o apelante aos 13 (treze) anos de idade, não há indicação do número de atos antes de completar 14 (quatorze) anos
.

Note-se que, a vítima sequer informou o local, o tempo e as circunstâncias que teriam ocorridos os atos
(Relatório de Mídias - ID 268419811).

Noutro giro, o
“aumento pela continuidade delitiva é determinado pelo número de infrações cometidas pelo acusado. Havendo dúvidas acerca do número de crimes praticados, à luz do in dubio pro reo, a incerteza deve ser interpretada em favor do réu”
(TJMT, AP NU 0022670-87.2016.8.11.0002, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, 30.1.2023; AP NU 0018532-49.2015.8.11.0055, Primeira Câmara Criminal, 15.3.2023).

Se inexiste prova do cometimento do estupro de vulnerável, mais de uma vez, não há se falar em continuidade delitiva, mas sim em
crime

único

(STJ, AgRg no HC 249.879/SP, Rel. Min. Newton Trisotto - Desembargador convocado do TJSC -, 30.9.2015; TJMT, AP NU 0002192-64.2012.8.11.0013, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, 3.7.2020).

Por efeito, readéqua-se a pena definitiva do apelante a 8 (oito) anos de reclusão.

No que tange ao regime prisional, a pena imposta [8 anos], as circunstâncias judiciais todas favoráveis e a primariedade autorizam o inicial semiaberto,
“em razão da própria literalidade do art. 33 do CP
” (STJ, AgRg no AgRg no HC 754.438/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 15.9.2022).

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar a pena do apelante a 8 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto.

É como voto.

VOTO (DIVERGENTE)

EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA (REVISOR)

Egrégia Câmara

Com a devida
venia
, divirjo da conclusão adotada pelo eminente Relator, por entender que a condenação do apelante por violação ao art. 217-A do Código Penal, à luz das circunstâncias concretas dos autos, revela-se desproporcional e em desconformidade com os fins que legitimam a intervenção penal do Estado.

De fato, conforme entendimento consolidado desta Corte e do Superior Tribunal de Justiça (Súmula 593/STJ; Tema Repetitivo 918), o crime de estupro de vulnerável se configura com a prática de conjunção carnal ou outro ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevantes o consentimento da vítima ou a existência de vínculo afetivo entre os envolvidos.

Todavia, a própria jurisprudência deste Tribunal e das Cortes Superiores tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a aplicação da técnica do
distinguishing
, como forma de afastar a incidência automática da norma penal, considerando as particularidades do caso concreto.

Na presente hipótese, o contexto-fático revela que o apelante, então com 19 anos, conheceu a vítima M.G.E.A., de 13 anos, por intermédio de amigos em comum e, posteriormente, dirigiu-se à residência da adolescente para
“pedir sua mão em namoro (sic)
” à genitora, a qual, à época, anuiu com o início do relacionamento (relatório de mídias).

Consoante os elementos colhidos nos autos, em nenhum momento restou evidenciada a prática de violência, grave ameaça ou qualquer forma de coação que tenha viciado o consentimento ou compelido a vítima à relação.

Ao revés, confirmou-se, segundo as provas dos autos, em especial pelas declarações da própria vítima e de sua genitora, que ambos frequentavam as respectivas residências e realizavam passeios, com a anuência da família da adolescente.

A situação somente se alterou após cerca de seis meses de relacionamento, quando a genitora da vítima tomou ciência de que ambos mantinham relações sexuais, passando, então, a se opor à sua continuidade, chegando, inclusive, a requerer medida protetiva em favor de sua filha. Ainda assim, os encontros entre ambos teriam persistido (relatório de mídias).

Ouvida em juízo já aos 20 anos de idade, a vítima confirmou que manteve relacionamento amoroso com o apelante e, de forma expressa, declarou não ter se sentido prejudicada pela experiência, afirmando, em suas palavras, que “
naquela época e até hoje, não viu nada de grave nessa situação (sic)”
(relatório de mídias).

É inegável que o tipo penal previsto no art. 217-A do Código Penal tem como finalidade a proteção da dignidade sexual de crianças e adolescentes, mediante presunção absoluta de incapacidade para o consentimento válido.

No entanto, à luz das particularidades do caso concreto, em especial, a ausência de qualquer forma de coação, o vínculo afetivo estabelecido entre a adolescente e o jovem, cuja diferença etária era de apenas seis anos (13 e 19), o consentimento expresso dos familiares e a manifestação espontânea da própria vítima, hoje maior de idade, que nunca se identificou como vítima nem demonstrou qualquer sequela psicológica, revela-se legítima a reflexão sobre a aplicação automática da norma penal, com a imposição de pena de 10 anos e 8 meses de reclusão, em regime fechado (passados 7 anos).

A interpretação penal, orientada pelos princípios da intervenção mínima e da fragmentariedade, deve reservar a incidência da norma penal a situações de efetiva e intolerável lesão ao bem jurídico tutelado, sobretudo diante das transformações das relações sociais contemporâneas, que demonstram uma tendência de iniciação cada vez mais precoce de vínculos afetivos entre jovens e adolescentes.

Adotável, ao caso, a chamada Teoria da Derrotabilidade, admitida pelo Supremo Tribunal Federal, em casos excepcionais como este, para afastar a aplicação do tipo penal quando sua incidência formal for inadequada, desnecessária e desproporcional à luz das circunstâncias concretas (
HC
124.306/RJ, relator Min. Roberto Barroso, DJe 16/3/2017).

A técnica do
distinguishing
, empregada neste caso, deve ser compreendida como um desdobramento da derrotabilidade, permitindo à jurisdição penal preservar a legitimidade normativa e evitar que o Direito Penal seja aplicado em contextos nos quais inexiste lesividade real, como se observa na presente hipótese.

Caso contrário, ter-se-ia que admitir, logicamente, que a própria genitora da vítima, ao consentir com o namoro e permitir visitas e passeios, também poderia ser responsabilizada, na condição de garante, por ter anuído à realização de atos libidinosos, a exemplo de beijos e carícias a menor de 14 anos (art. 13, § 2º, do Código Penal), antes de denunciar o réu.

A repressão penal, nesse contexto, carece de legitimidade material, não apenas pela ausência de reprovabilidade da conduta, mas também pelo impacto estigmatizante da persecução penal sobre a própria vítima e sobre o réu, cujo comportamento, embora formalmente típico, não ostenta gravidade suficiente para justificar a sanção penal.

Admitir que apenas casos em que há gravidez (como vem sendo decidido pelos Tribunais), justificam a relativização da presunção de vulnerabilidade equivaleria a “
premiar”
a consequência mais gravosa da relação precoce (a maternidade), invertendo a lógica de proteção da norma penal e colidindo com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Julgados desta Câmara já admitiram a atipicidade material da conduta em situações análogas, em que o relacionamento entre adolescentes foi consentido pelos pais e não causou danos à vítima.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – NAMORO ENTRE JOVENS [APELANTE COM 18 ANOS E VÍTIMA COM 13] – RELACIONAMENTO PERMITIDO PELA MÃE DA OFENDIDA – AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL – INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL – JULGADO DO STJ – ABSOLVIÇÃO – RECURSO PROVIDO.

A presunção absoluta de vulnerabilidade de menores de 14 (quatorze) anos, sem distinção fática e observância aos valores morais e culturais incorporados pelo sujeito ativo e passivo da infração, não se coaduna com os princípios basilares do Direito Penal, especialmente ao considerar que, na atual realidade social, adolescentes nessa faixa etária possuem vida sexual ativa e praticam atos sexuais de forma consentida.

Sopesada a moldura fático-jurídica do caso [dois jovens namorados, cujo relacionamento foi permitido pela mãe da vítima], a qual atrai cuidadosa aferição de vontades e sentimentos, sob pena de caracterização de responsabilidade objetiva, vedada no sistema jurídico-penal (STJ, REsp 1943262/SC), impõe-se absolver o apelante do estupro de vulnerável, nos termos do art. 386, III, do CPP, sobretudo se ele era jovem à época dos fatos (18 anos), não possuía qualquer relação de parentesco ou mesmo exercia influência sobre a adolescente e os fatos não trouxeram consequências danosas para a vítima, tais como traumas psicológicos
(N.U 0001073-84.2016.8.11.0027, Relator Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal, DJE 04/09/2023).

APELAÇÃO – ESTUPRO DE VULNERÁVEL [ART. 217-A, CP] – RELACIONAMENTO AMOROSO ENTRE UM RAPAZ DE 19 [DEZENOVE] ANOS E UMA ADOLESCENTE DE [12] ANOS – UNIÃO ESTÁVEL CONSENTIDA PELOS PAIS DA VÍTIMA - SÚMULA 593/STJ. PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. NECESSIDADE DE DISTINÇÃO - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE MATERIAL - INEXISTÊNCIA DE RELEVÂNCIA SOCIAL – HIPÓTESE DE DISTINGUISING - CONDENAÇÃO QUE COLIDE COM O PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - AUSÊNCIA DE ADEQUAÇÃO E NECESSIDADE – ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

O exame aprofundado do caso concreto revela que a conduta imputada ao apelante, embora formalmente típica, não constitui infração penal, haja vista a ausência de relevância social e de efetiva vulneração ao bem jurídico tutelado, pois trata-se de dois jovens namorados cujo relacionamento foi aprovado pelos pais da vítima.

Presentes, portanto, particularidades que impedem o julgamento uniforme no caso concreto, sendo necessário proceder ao distinguishing ou distinção.

As particularidades do caso concreto autorizam o afastamento do entendimento consolidado na Súmula 593/STJ.

A condenação de um jovem, que não oferece nenhum risco à sociedade, revela uma completa subversão do direito penal, em afronta aos princípios fundamentais mais basilares, em rota de colisão direta com o princípio da dignidade humana.

É possível deixar de aplicar um tipo penal ao caso concreto, de forma excepcional e pontual, valendo-se da teoria da derrotabilidade. Precedentes do STF (HC 124.306/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 9/8/2016, DJe 16/3/2017).

A incidência da norma penal, na presente hipótese, não se revela adequada nem necessária, além de não ser justa, porquanto sua incidência trará violação muito mais gravosa de direitos que a conduta que se busca apenar. Dessa forma, a aplicação da norma penal na situação dos autos não ultrapassa nenhum dos crivos dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade
(N.U 0005493-92.2016.8.11.0008, 1ª Câmara Criminal, Relator Des. Orlando de Almeida |Perri, DJE 24/01/2022).

Ausente, pois, a efetiva lesividade, revela-se inaplicável a repressão penal, em face da atipicidade material da conduta.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, conheço da pretensão de reexame e, no mérito,
RECURSO PROVIDO
para
ABSOLVER
Willian Rodrigues da Silva da imputação de estupro de vulnerável, nos termos do art. 386, inciso III, do Código de Processo Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2025