Tribunal: TJMT
Processo: 1009270-82.2024.8.11.0042
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-01
Data de publicação: 2025-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009270-82.2024.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RAFAEL ZOUNAR DE AZEVEDO - CPF: 062.279.201-69 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. CONCURSO DE AGENTES. PERÍODO NOTURNO. PENA FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA NA DOSIMETRIA. TEMA REPETITIVO Nº 1.087 DO STJ. FRAÇÃO DE REDUÇÃO PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS QUASE INTEGRALMENTE PERCORRIDO. ENUNCIADO CRIMINAL Nº 46 DO TJMT. REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 269 DO STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta por Rafael Zounar de Azevedo contra sentença da 5ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o condenou à pena de 1 ano, 7 meses e 14 dias de reclusão, além de 6 dias-multa, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime de furto qualificado pelo concurso de agentes, na forma tentada, durante o período noturno (art. 155, §1º e §4º, IV, do Código Penal).

A defesa pleiteia:

Afastamento da valoração negativa da circunstância do repouso noturno, sob a alegação de que a residência estava desocupada e que a majorante não se aplica ao furto qualificado.

Aplicação da fração máxima de redução da pena pela tentativa, sustentando que o iter criminis foi minimamente percorrido.

Fixação do regime inicial aberto, considerando a ausência de fundamentação concreta para a imposição do regime semiaberto.

O Ministério Público manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se a valoração negativa da circunstância do repouso noturno na primeira fase da dosimetria deve ser afastada; (ii) se a fração de redução pela tentativa deve ser aplicada no patamar máximo de 2/3; e (iii) se o regime inicial de cumprimento de pena deve ser alterado para o aberto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

O afastamento da valoração negativa da circunstância do repouso noturno é incabível, pois o crime foi cometido na madrugada, período de maior vulnerabilidade da vigilância patrimonial. O STJ, no Tema Repetitivo nº 1.087, definiu que a majorante do repouso noturno não incide no furto qualificado na terceira fase da dosimetria, mas pode ser considerada circunstância judicial negativa na primeira fase, justificando a elevação da pena-base.

A fração de redução pela tentativa foi corretamente fixada em 1/3, pois o iter criminis foi quase totalmente percorrido, com os réus ingressando na residência e apenas não consumando o crime por circunstâncias alheias à sua vontade. Nos termos da jurisprudência do STJ e do Enunciado Criminal nº 46 do TJMT, quanto mais próximo da consumação, menor deve ser a redução da pena.

O regime inicial semiaberto deve ser mantido, pois o apelante é reincidente, afastando a possibilidade de cumprimento da pena em regime aberto, conforme art. 33, §2º, do Código Penal e Súmula 269 do STJ.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A causa de aumento do repouso noturno pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria como circunstância judicial negativa no crime de furto qualificado, conforme entendimento do Tema Repetitivo nº 1.087 do STJ.

A fração de redução pela tentativa deve ser proporcional ao iter criminis percorrido, sendo menor quanto mais próximo o agente estiver da consumação do delito, nos termos do Enunciado Criminal nº 46 do TJMT.

O regime inicial semiaberto é adequado para condenados reincidentes, nos termos do art. 33, §2º, do Código Penal e da Súmula 269 do STJ.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 155, §1º e §4º, IV; CP, art. 33, §2º; STJ, Tema Repetitivo nº 1.087; STJ, Súmula 269; TJMT, Enunciado Criminal nº 46.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 2365210/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 05.09.2023; STJ, AgRg no AREsp 1813598/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 27.09.2022; TJMT, N.U 0007198-40.2016.8.11.0004, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, j. 21.06.2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
recurso de apelação
interposto pela defesa de RAFAEL ZOUNAR DE AZEVEDO, em face da sentença proferida pelo juízo da 5° Vara Criminal de Cuiabá/MT, que o condenou como incurso nas sanções do artigo 155, §1º e §4º, inciso IV, do Código Penal, a pena de 01 (um) ano, 07 (sete) meses, 14 (quatorze) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa em regime inicial semiaberto.

Irresignado,
o recorrente pretende
a)
o afastamento da causa de aumento repouso noturno valorada negativamente na primeira fase dosimétrica como “circunstâncias do crime” sob a alegação de que não havia ninguém na residência e que não se aplica na figura qualificada;
b)
a aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) referente a modalidade tentada, sustentando que o iter criminis foi minimamente percorrido;
c)
a fixação de regime aberto, considerando a ausência de fundamentação concreta para regime mais gravoso.

Em suas contrarrazões o Ministério Público, pugna pelo
desprovimento
do apelo defensivo.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da douta Procuradora, Dra. Ana Cristina Bardusco Silva, manifesta pelo
desprovimento
do apelo defensivo, assim ementando:

“Apelação Criminal – Furto qualificado – APELANTE condenado pela prática do crime tipificado no artigo 155, §1º e §4º, inciso IV, do Código Penal, a pena de 01 (um) ano, 07 (sete) meses, 14 (quatorze) dias de reclusão e 06 (seis) dias-multa, em regime semiaberto – Inconformismo da defesa: 1) Requer o afastamento da causa de aumento “repouso noturno” valorada negativamente na primeira fase dosimétrica sob a alegação de que não havia ninguém na residência e que na modalidade qualificada não se aplica; 2) A aplicação da fração máxima 2/3 (dois terços) na modalidade tentada, sustentando que o iter criminis foi minimamente percorrido e, 3) A fixação de regime aberto, considerando a ausência de fundamentação concreta para regime mais gravoso – Sem razão a defesa – Tema repetitivo n° 1.144 do STJ (item 04) que preconiza que a aplicação do disposto no § 1º do artigo 155 do Código Penal, independe de ser imóvel habitado ou se a vítima estava dormindo ou não – iter criminis quase todo percorrido – Enunciado n° 46 TJMT – impossibilidade da modificação do regime inicial de cumprimento da pena posto que o APELANTE é reincidente – inteligência do artigo 33, § 2º, do Código Penal – Pelo CONHECIMENTO e IMPROVIMENTO do recurso.” (sic)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Consta dos autos que:

“(...) na data 17 de maio de 2024, por volta das 04h25min, no interior da residência particular situada à Rua Almeida Lara, nº 116, Bairro Bandeirantes, Cuiabá/MT, RAFAEL ZOUNAR DE AZEVEDO e outros indivíduos não identificados, previamente ajustados, com unidade de desígnios, com inequívoco animus rem sib habendi, durante o repouso noturno, subtraíram para si ou para outrem, coisas alheias móveis consistentes em 01 (um) ventilador de cor preta, Marca Britania e 01 (uma) Mala de cor preta, avaliados em R$ 700,00 (Auto de Avaliação Indireta juntado ao Id. 156972356), da vítima Mohamad Mahfouz" (sic)

DO AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO VALORADA NEGATIVAMENTE NAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DA PRIMEIRA FASE DE DOSIMETRIA.

A defesa requer o afastamento da causa de aumento repouso noturno valorada negativamente na primeira fase dosimétrica como circunstâncias do crime sob a alegação de que não havia ninguém na residência e que não se aplica na figura qualificada.

Ao validar a causa de aumento do repouso noturno e aplicá-la na dosimetria de pena em sua fase primária, o judicante sentenciante assim fundamentou:

“Da circunstância majorante de repouso noturno.

Quanto à majorante de repouso noturno (art. 155, §1º, CP), entendo que o aumento da pena restou evidenciado, senão, vejamos.

O delito foi praticado durante a noite (04h25min), período de maior vulnerabilidade do patrimônio, justamente porque a vigilância sobre este tende a ser menor.

(...) Em continuidade, cumpre dizer que embora a defesa do acusado tenha pugnado pelo afastamento da majorante de repouso noturno, sob o argumento de que não é possível a sua incidência na hipótese da prática de crime de furto qualificado, nada impede a sua utilização na primeira fase da dosimetria.

(...) Diante do exposto, no caso dos autos, a situação de crime praticado durante o repouso noturno servirá para fins de negativação na primeira fase da dosimetria, mais precisamente nas circunstâncias judiciais.

(...) Na primeira fase, ao analisar as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, constato que: a culpabilidade revela-se normal à espécie, eis que o acusado não agiu com dolo que ultrapasse os limites da norma penal. Quanto aos antecedentes verifica-se que acusado ostenta 02 (duas) condenações anteriores com trânsito em julgado, que serão consideradas na segunda fase. Não há elementos para aferir a sua conduta social. No que tange à personalidade do agente não há como emitir um pronunciamento acerca desta, uma vez que não há laudo de profissional na área de psiquiatria para averiguar qualquer distorção. Os motivos são os normais à espécie. As circunstâncias são graves, porquanto o crime foi praticado durante o periodo noturno, o que acaba facilitando a execução dos delitos diante da vulnerabillidade e da menor vigilância exercida pela vitima, de modo que me utilizarei para negativar este tópico. Ressalto que o fato de o crime ter sido praticado durante o repouso noturno, aproveitando-se, pois, da maior vulnerabilidade e da menor vigilância exercida pela vítima, torna a conduta concretamente mais gravosa, de modo que, conquanto não sirva à majoração da pena na terceira fase da dosimetria por conta do crime ser qualificado, pode ensejar a exasperação da pena-base.

As consequências advindas do delito são as normais a espécie. Trata-se de crime contra o patrimônio, não havendo comportamento imputável à vítima, pois foi voltado à concupiscência material do réu.

Dessa maneira, a par das considerações acima analisadas (desfavoráveis circunstâncias: escalada e crime praticado durante o período noturno), elevo em 03 (três) meses, e fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa." (sic - id. 246879893)

Observa-se que o crime ocorreu

por volta das 04h25min, ou seja, na madrugada, consequentemente, em período noturno, ressaltando que toda ação delitiva foi registrada por câmeras de segurança.

O fato do imóvel invadido ser utilizado como depósito, localizado no quintal da casa da vítima, não afasta a circunstância do crime de ter ocorrido em período em que a vigilância dos moradores e de vizinhos é reduzida, aspecto que aumenta a fragilidade do patrimônio e as chances de eficiência na concretização do crime, portanto, justificando sua valoração negativa.

Assim, para que incida a majorante do repouso noturno, basta que a ação delitiva ocorra no período noturno, onde naturalmente o poder de vigilia diminui, conforme:

“APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO, MEDIANTE ESCALADA E PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – RECONHECIMENTO DA ATIPICIDADE DA CONDUTA E INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA BAGATELA IMPRÓPRIA – IMPOSSIBILIDADE – EXPRESSIVIDADE DA LESÃO JURÍDICA – VALOR DOS BENS SUBTRAÍDOS QUE SUPERAM O DOBRO DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PELO FATO DE O CRIME TER SIDO PRATICADO NA SUA FORMA QUALIFICADA – ENUNCIADO N. 44, DAS TURMAS DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS – IRRELEVÂNCIA DE A RES FURTIVAE NÃO TER SIDO RETIRADA DA CASA DA VÍTIMA E/OU TER SIDO DEVOLVIDA EM SUA INTEGRALIDADE –
EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 155, §1o, DO CÓDIGO PENAL, EM RAZÃO DO IMÓVEL ESTAR DESABITADO – INVIABILIDADE – CRIME PRATICADO EM PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE – MAJORANTE MANTIDA
– REAJUSTE DA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DE OFÍCIO – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ESCALADA EMPREGADOS COMO UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – REALOCAMENTO DE UM DOS GRAVAMES PARA QUALIFICAR O CRIME – REAJUSTE DA PENA-BASE – PRETENDIDA FIXAÇÃO DA REPRIMENDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – DESCABIMENTO – SÚMULA 231, DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DA TENTATIVA NO SEU PATAMAR MÁXIMO – DESCABIMENTO – ITER CRIMINIS PERCORRIDO QUASE NA SUA INTEGRALIDADE – PREQUESTIONAMENTO – AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE PONTOS DE VIOLAÇÃO ESPECÍFICOS – PENA CORPÓREA E PECUNIÁRIA INALTERADAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Não se pode considerar atípica, por irrelevante, a conduta formalmente típica de delito contra o patrimônio, quando demonstrada a expressividade da lesão jurídica, dado que o valor dos objetos subtraídos corresponde à quantia superior ao dobro do salário mínimo vigente à época dos fatos.

“A reiteração delitiva ou a presença de qualificadoras inviabilizam a aplicação do princípio da insignificância” (TJMT, Enunciado Criminal n. 44).

É descabida a aplicação do princípio da bagatela imprópria, seja pela comprovação de que o agente, de fato, subtraiu objetos avaliados em R$ 2.117,15 (dois mil cento e dezessete reais e quinze centavos) – ainda que recuperados pela polícia –, seja pela maior reprovabilidade da conduta – uma vez configurada a forma qualificada do delito.

Para a incidência da majorante prevista no artigo 155, §1o, do Código Penal, basta que o furto seja praticado no período noturno, valendo-se das facilidades da situação, sendo irrelevante que, no momento do fato, a residência esteja desabitada.

É viável o deslocamento de uma das qualificadoras do furto [rompimento de obstáculo] como circunstância judicial negativa; contudo, necessário se faz o reajuste do gravame remanescente [escalada] para qualificar o crime, sendo imperioso a modificação da fração de recrudescimento da pena-base para 1/6 (um sexto).

A existência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231).

Se percorrida a fase de execução do furto quase que na sua integralidade, a redução pela tentativa incide na fração mínima.

O prequestionamento de matéria, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar dispositivos com a sentença, não se mostrando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas.” (N.U 0007198-40.2016.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/06/2022, Publicado no DJE 25/06/2022) (destaquei)

Ademais, tem-se o Tema Repetitivo n° 1.144 do Superior Tribunal de Justiça que afirma no item 04:

“(...) 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço.

2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto.

3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime.

4. São irrelevantes os fatos das vítimas estarem ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso." (sic)

Por outro lado, não se ignora que o tema repetitivo n° 1.087 do STJ assentou que:

“A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°).” (sic)

Todavia a jurisprudência validou que sua ocorrência pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como circunstância judicial negativa, medida essa que se valeu o magistrado sentenciante quando da dosagem da pena do apelante/réu, portanto, inexistindo qualquer ilegalidade ou desrespeito ao entendimento do STJ na decisão em análise.

Nesse sentido:

“DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. CRIME IMPOSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE DANO. PREJUDICADO. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE E ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DO REPOUSO NOTURNO PARA EXASPERAÇÃO DA PENABASE. POSSIBILIDADE. TEMA 1.087. FURTO PRIVILEGIADO. VIABILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

(...)

4. “Não há ilegalidade na migração da causa de aumento de pena referente ao repouso noturno para a primeira fase da dosimetria, isso porque, apesar de esta Corte ter assentado a impossibilidade de incidência da referida majorante no furto qualificado - REsp n. 1.888.756/SP, Tema n. 1.087, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgamento ocorrido em 25/5/2022, DJe de 27/6/2022, sob a égide dos recursos repetitivos -, houve expressa citação, no voto condutor do acórdão, quanto à possibilidade de se utilizar tal fato como circunstância judicial negativa”. (...) (N.U 1000850-66.2020.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 22/10/2024, Publicado no DJE 25/10/2024). (destaquei)

Desta forma, não há falar em modificação da dosimetria de pena em sua primeira fase, visto que é plenamente viável ao magistrado utilizar a majorante do repouso noturno no furto qualificado, para negativar uma das circunstâncias judiciais.

DA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 REFERENTE A TENTATIVA EM RAZÃO DO ITER CRIMINIS NÃO TER SIDO POUCO PERCORRIDO.

O turno defensivo protesta que as balizas a determinar o quantum de diminuição referente a tentativa e seu iter criminis, devem figurar na fração máxima de 2/3, sustentando que o apelante/réu pouco as percorreu.

Assim, tenho por oportuno abordar, ainda que de forma sucinta, os institutos do iter criminis e da tentativa.

O iter criminis consiste no caminho percorrido desde a concepção até o exaurimento do delito. Segundo entendimento de ZAFFARONI, seria:

“o delito se inicia, cronologicamente, com uma idéia na mente do autor, que através de um processo que abrange a concepção (idéia criminosa), a decisão, a preparação, a execução, a consumação e o exaurimento chega a afetar o bem jurídico tutelado na forma descrita no tipo” (ZAFFARONI, Eugênio Rául, et al. Manual de direito penal brasileiro – parte geral. São Paulo. Ed. RT, p. 698.)

Acerca da tentativa, esta não constitui crime autônomo, se caracterizando pela realização incompleta da figura típica.

Já sob a ótica de José Frederico Marques, a tentativa é:

“é a execução iniciada de um crime, que não se consuma, por circunstâncias alheias à vontade do agente (MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal, Campinas, Ed. Bookseller, p. 367.)

No caso in comento a modalidade tentada, quando exposta ao núcleo gerador do artigo 155, do Código Penal, consistiu-se em figura atípica não punível. Entretanto, quando elaborada e cominada com o artigo 14, inciso II, do mesmo código, torna-se estrutura de eficácia extensiva, que amplia a proibição contida nas normas penais incriminadoras a fatos que o agente não realiza de forma completa, punindo-se a tentativa.

Pela tentativa consistir na não obtenção do resultado almejado pelo agente, sua punição encontra patamar menor do que o do delito efetivamente consumado.

Nesse sentido, lecionam DAMÁSIO DE JESUS e ZAFFARONI:

“
reside no perigo a que é exposto o bem jurídico. Não se tendo realizado o dano almejado pelo agente, o fato por ele cometido deve ser apenado menos severamente” (JESUS, Damásio Evangelista de. Direito penal, Vol. 1, 21ª ed., Ed. Saraiva. p. 333.)

“...a teoria mais aceitável no direito nacional é a objetiva, mas o fundamento não é puramente objetivo: a conduta antijurídica dolosa possui dois aspectos (objetivo e subjetivo), e, embora o aspecto subjetivo se apresente completo na tentativa, o aspecto objetivo, incompleto, importa numa ofensa menor ao bem jurídico, e, por conseguinte, um menor conteúdo do injusto do crime” (ZAFFARONI, Eugenio Raúl. op. cit., p. 702.)

Nesse foco, surge a questão sempre combatida pela parte irresignada com a sentença prolatada. Qual o percentual justo e necessário a ser aplicado pelo juiz na dosimetria da pena aplicada ao condenado? Como aferir esse percentual?

No sentido de auxiliar o judicante deve lançar mão do instituto do iter criminis, a fim de avaliar qual foi o percentual do caminho percorrido pelo condenado até o desfecho final do delito, que importou por circunstâncias alheias à vontade do agente, na sua não consumação.

Com o intuito de melhor avaliar como aferir esse percurso, disponho de interessante e insofismável entendimento cultivado no Superior Tribunal de Justiça, que de acordo com a jurisprudência daquela Corte Superior, o critério a ser considerado para fixação do quantum da fração referente a tentativa é o iter criminis percorrido pelo agente, de modo que, quanto mais próximo ele houver chegado da consumação do crime menor será a diminuição na reprimenda.

Nesse sentido:

"(...)

II - Com efeito, o Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.

Omissis. Agravo regimental desprovido." (AgRg no HC 515.351/RS, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 26/11/2019)

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO. NULIDADES. NÃO CONFIGURAÇÃO. PREJUÍZO. NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. DOSIMETRIA. VIOLAÇÃO DO ART. 59 DO CP. CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. DEBILIDADE PERMANENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. ESCOLHA DA FRAÇÃO DA TENTATIVA. FUNDAMENTO IDÔNEO.

1. A anulação de ato processual depende da demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do artigo 563 do Estatuto Processual Repressivo, não logrando êxito a defesa na respectiva comprovação, apenas suscitando genericamente teses sem o devido suporte na concretude dos fatos, deve ser aplicado o princípio pas de nullité sans grief.

2. Em se tratando de crime tentado, não haverá bis in idemna consideração negativa do vetor consequências do delito a análise da real ofensa produzida ao bem jurídico tutelado. Assim, há coerência na majoração da pena de um delito de tentativa de homicídio que provocou na vítima lesões permanentes, isto porque, em se tratando de tentativa, a vítima poderia sair inclusive ilesa.

3. No que diz respeito à escolha da fração redutora em razão da tentativa, essa deve ser feita de forma inversamente proporcional ao iter criminis percorrido.

4. Recurso especial a que se nega provimento." (REsp 1660508/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 24/11/2017)

Ademais, tal assunto já foi tema do Enunciado Orientativo n.º 46 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Egrégio Tribunal de Justiça, senão vejamos:

“A fração de redução de pena pela tentativa deve levar em conta o iter criminis percorrido na conduta, merecendo maior reprovação o agente à medida que o delito se aproxime da consumação.”

Na sentença condenatória, o magistrado assim estabeleceu o quantum referente a tentativa:

“(...) No caso em concreto, o iter criminis percorrido pelo acusado chegou muito perto da consumação, na medida em que o réu e seu comparsa lograram êxito em adentrar no interior do imóvel da vítima, sendo a consumação do intento criminoso obstado pela chegada da polícia no local, dai porque a diminuição deverá ocorrer em grau proporcional a sua conduta, razão porque fixo o critério de 1/3 (um terço) para a diminuição da pena.

(...)

Por final, em razão da tentativa (art. 14, II, CP), reduzo a pena em 1/3 (um terço), considerando o iter criminis percorrido, totalizando a PENA DEFINITIVA em 01 (um) ano e 07 (sete) meses e 14 (quatorze) dias de reclusão e ao pagamento de 06 (seis) dias-multa. (...)” (sic - id. 246879893)

Observa-se dos autos, que o réu acompanhado por outros indivíduos, adentrou no imóvel, tendo a vítima percebido a invasão e acionado a polícia, oportunidade em que os meliantes evadiram. Decorrido cerca de trinta minutos dessa ocorrência, o réu/apelante retornou ao imóvel com o fim de subtrair objetos lá existentes, dessa vez acompanhado por apenas um comparsa, cuja presença foi percebida e novamente acionada a polícia quando ele foi preso em flagrante delito.

Oportuno ressaltar que o réu com os demais agentes delitivos

na primeira e na segunda tentativa do furto, invadiram a propriedade, escalando o muro e rompendo a cerca elétrica instalada.

Conforme observo dos autos, o iter criminis fora quase todo percorrido pelo réu/apelante, quando da realização da atividade delitiva, aproximando-se da consumação, visto que somente não finalizou o crime de furto, por motivos alheios a sua vontade.

Ou seja, todos os atos que competiam ao condenado, foram realizados, sendo o resultado, detalhe final, porém não decisivo para caracterizar sua intenção, também punível pela lei.

Desta feita, tenho que o patamar estabelecido pelo magistrado sentenciante, de 1/3 (um terço) se mostra correto e guarda razoabilidade com a realidade dos autos, não carecendo de alteração.

Dessa forma, não há como acolher a pretensão defensiva nessa plataforma argumentativa.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA.

Pretende o turno defensivo, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, sustentando que a reincidência não pode figurar como condição para o réu não iniciar o cumprimento de sua pena no regime inicial aberto.

In casu, no que diga respeito a pretensão de alteração do regime de cumprimento de pena, embora a pena do réu tenha sido estipulada abaixo de 4 (quatro) anos de reclusão, o regime inicial para o seu cumprimento deve ser mantido no semiaberto, tendo em vista que é reincidente, conforme foi reconhecido pelo juízo de primeiro grau, incidindo, indisfarçavelmente, a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça, cujo texto dispõe de forma clara e insofismável que:

"É admissível a adoção do regime prisional semi-aberto aos reincidentes condenados a pela igual ou inferior a quatro anos se favoráveis as circunstâncias judiciais".

Assim, essa pretensão defensiva, também não tem como ter êxito.

Pelo exposto, em consonância com o parecer, NEGO PROVIMENTO ao recurso defensivo, mantendo incólume a sentença condenatória de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2025