Tribunal: TJMT
Processo: 1044981-88.2023.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-12-16
Data de publicação: 2025-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044981-88.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP]

Parte(s):

[MYTSE PERES FERREIRA GIACOMETI DO SACRAMENTO - CPF: 051.124.751-61 (APELANTE), VITOR MARTINELLI DE MENDONCA - CPF: 005.239.361-50 (ADVOGADO), DANIEL ANTONIO DO SACRAMENTO JUNIOR - CPF: 006.932.221-07 (APELANTE), DIRETORA DE TRIBUTAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE CUIABÁ/MT (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), INGRID DA MATA COUTINHO GOUVEA - CPF: 058.268.431-52 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL

Ementa: DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” SEM PAGAMENTO DE ISSQN. ANULAÇÃO DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO. OBRA CONSTRUÍDA POR MEIOS PRÓPRIOS. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação Cível interposta contra sentença que, em sede de mandado de segurança, determinou a expedição de “Habite-se” de imóvel localizado em Cuiabá/MT, sem condicionamento ao pagamento de ISSQN, mas indeferiu o pedido de anulação do crédito tributário referente ao Lançamento nº 1410738143.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se, sendo a obra realizada em terreno próprio, com recursos e mão de obra próprios, sem prestação de serviços a terceiros, é possível reconhecer, no bojo do mandado de segurança, a inexistência de fato gerador do ISSQN e, por conseguinte, a nulidade do crédito tributário constituído.

III. Razões de decidir

3. A incidência do ISSQN pressupõe a prestação onerosa de serviços a terceiros, circunstância ausente quando a construção é realizada diretamente pelo proprietário, com recursos e empregados próprios.
4. A jurisprudência do STJ e do TJMT é pacífica no sentido da inaplicabilidade do ISSQN em hipóteses como a dos autos, em que se comprova a inexistência de prestação de serviço a terceiros.

5. A prova pré-constituída nos autos evidencia a condução da obra pelos próprios impetrantes, afastando a necessidade de dilação probatória e autorizando o exame da legalidade do lançamento fiscal no âmbito do mandado de segurança.

6. Constatada a inexistência do fato gerador, impõe-se a anulação do crédito tributário constituído, sendo inadequada sua manutenção sob o argumento de necessidade de instrução probatória.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de Apelação Cível provido para reformar parcialmente a sentença, a fim de declarar a nulidade do Lançamento nº 1410738143.

Tese de julgamento:

“1. Não incide ISSQN sobre obra construída por particular em terreno próprio, com recursos e mão de obra próprios, sem prestação de serviços a terceiros.
2. É cabível a anulação de lançamento tributário em sede de mandado de segurança, quando demonstrada, de plano, a inexistência de fato gerador e presente prova pré-constituída.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, LXIX; CTN, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j. 26.06.2012; TJMT, Apelação Cível nº 1036293-11.2021.8.11.0041, Rel. Des. Luiz Octávio O. Saboia Ribeiro, j. 25.10.2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível,
interposto por Mytse Peres Ferreira Giacometi do Sacramento e Daniel Antônio do Sacramento Júnior contra sentença prolatada pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1044981-88.2023.8.11.0041, impetrado em face de ato atribuído à Diretora de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, concedeu parcialmente a segurança, determinando a expedição do “Habite-se” do imóvel situado na Rua Barão do Melgaço, no Centro Sul da Capital, sem condicionamento ao pagamento de ISSQN, mas indeferiu o pedido de anulação do crédito tributário consubstanciado no Lançamento nº 1410738143.

Os Apelantes pretendem a reforma do ato sentencial, alegando a plena adequação da via mandamental para o reconhecimento da inexistência da relação jurídico-tributária e, por consequência, a nulidade do crédito fiscal questionado, especialmente diante da ilegalidade manifesta da exação impugnada.

Asseveram que a construção do imóvel ocorreu em terreno próprio, com recursos financeiros próprios e mão de obra contratada sob regime de vínculo empregatício, sem a prestação de serviços a terceiros, o que afastaria, de plano, a incidência do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Reforçam, ademais, que o conjunto documental apresentado com a petição inicial é suficiente para comprovar de forma inequívoca a ausência do fato gerador do tributo, o que afasta a necessidade de dilação probatória, pressuposto essencial à viabilidade da via estreita do mandado de segurança.

O Município de Cuiabá apresentou as suas contrarrazões no id. 312070895, nas quais defende a manutenção da sentença em sua integralidade, ao argumento de que a anulação de crédito tributário demanda instrução probatória compatível apenas com ação de conhecimento submetida ao rito ordinário.

Aduz que, embora tenha sido reconhecida a ilicitude do condicionamento da emissão do “Habite-se” ao pagamento do tributo (sanção política vedada), a análise da legalidade do lançamento exige ampla cognição, não sendo possível seu enfrentamento nos estreitos limites do writ constitucional.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer da lavra da Procuradora de Justiça, Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, opina pelo provimento do recurso (id. 322410368).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Consoante relatado,
Mytse Peres Ferreira Giacometi do Sacramento e Daniel Antônio do Sacramento Júnior
interpuseram Recurso de Apelação Cível, em desfavor da sentença prolatada
, nos autos do Mandado de Segurança nº 1044981-88.2023.8.11.0041, impetrado em face de ato atribuído à Diretora de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, concedeu parcialmente a segurança, determinando a expedição do “Habite-se” do imóvel situado na Rua Barão do Melgaço, no Centro Sul da Capital, sem condicionamento ao pagamento de ISSQN, mas indeferiu o pedido de anulação do crédito tributário consubstanciado no Lançamento nº 1410738143.

Rememorando o caderno processual do Recurso de Apelação Cível, tem-se que
Mytse Peres Ferreira Giacometi do Sacramento e Daniel Antônio do Sacramento Júnior
impetraram mandado de segurança contra ato da Diretora de Tributação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Município de Cuiabá, visando impedir a exigência de pagamento de ISSQN como condição para a emissão do “Habite-se” de um imóvel comercial localizado na Rua Barão de Melgaço, em Cuiabá. Sustentam que a construção foi realizada em terreno próprio, com recursos e mão de obra próprios, sem prestação de serviços a terceiros, o que afastaria o fato gerador do ISSQN.

O Juiz singular, ao analisar o pedido, concedeu parcialmente a segurança, determinando a expedição do “Habite-se” sem condicionamento ao pagamento do ISSQN, mas negou o pedido de anulação do crédito tributário lançado pela municipalidade (id.

312070889).

Contra a sentença se insurgem
Mytse Peres Ferreira Giacometi do Sacramento e Daniel Antônio do Sacramento Júnior
, com a pretensão de reformar a sentença apelada.

Sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

Voltando os olhos aos autos, verifica-se que os Apelantes impetraram mandado de segurança com o objetivo de obter a expedição do “Habite-se” do imóvel comercial situado na Rua Barão do Melgaço, no Centro Sul de Cuiabá, sem a exigência do recolhimento do ISSQN, bem como a suspensão da exigibilidade do crédito tributário representado pelo Documento de Arrecadação Municipal (DAM) que consubstancia o Lançamento nº 1410738143. No mérito, pleitearam a concessão definitiva da segurança para cassar o ato administrativo impugnado, com a consequente anulação do referido lançamento fiscal, sustentando a inexistência de fato gerador apto a justificar a cobrança do imposto em questão.

A sentença recorrida reconheceu a ilegalidade do condicionamento da expedição do “Habite-se” ao pagamento do tributo municipal, afastando a sanção política, e determinou a emissão do documento independentemente da quitação do ISSQN.

Entretanto, manteve hígido o crédito tributário lançado, sob o fundamento de que a anulação da exação demandaria dilação probatória, incompatível com a via estreita do mandado de segurança. A controvérsia, portanto, cinge-se à possibilidade de, no presente caso, declarar-se a nulidade do lançamento fiscal em sede mandamental.

Constata-se, à luz dos elementos constantes dos autos, que a edificação foi realizada pelos próprios impetrantes, em terreno de sua propriedade, com recursos financeiros próprios e mão de obra contratada diretamente sob vínculo celetista.

Não há qualquer indício de que tenha havido prestação de serviços a terceiros ou subcontratação de empreiteiras, o que afasta, desde logo, a hipótese de incidência do ISSQN, cuja materialidade pressupõe a existência de prestação de serviço onerosa entre sujeitos distintos.

A jurisprudência dos tribunais superiores e desta Corte Estadual é pacífica no sentido de que não incide ISSQN sobre obras executadas pelo proprietário do imóvel, com utilização exclusiva de recursos e empregados próprios, ausente qualquer intermediação de natureza empresarial que caracterize a prestação de serviço tributável.

Nessas circunstâncias, é juridicamente inadmissível a exigência do imposto, ante a inexistência de seu fato gerador. Tal entendimento está consolidado, inclusive, no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, que no julgamento do AgRg no REsp 1295814/MS, firmou o entendimento de que, sendo a construção realizada pelo próprio titular do imóvel, em terreno de sua propriedade, com utilização de mão de obra própria, não se configura hipótese de incidência do ISSQN.

De igual modo, o Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso tem reiteradamente decidido que construções realizadas nessas condições não se sujeitam à tributação municipal pelo imposto sobre serviços. Além disso, já se assentou que, reconhecida a inexistência do fato gerador, a consequência lógica e jurídica é a anulação do crédito tributário constituído, e não a mera suspensão de sua exigibilidade, como bem ilustra a tese firmada no julgamento da Apelação Cível nº 1036293-11.2021.8.11.0041, de relatoria do Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro.

No presente feito, a documentação acostada aos autos demonstra, de forma objetiva e suficiente, que a obra foi conduzida diretamente pelos Apelantes, sem a atuação de terceiros prestadores de serviços. Essa comprovação, realizada de plano, afasta a necessidade de instrução probatória complementar, evidenciando a existência de direito líquido e certo a ser amparado pela via mandamental.

Desse modo, o lançamento impugnado, por sua vez, não encontra respaldo na hipótese legal de incidência, o que lhe retira qualquer presunção de legitimidade e impõe sua anulação.

Portanto, diante da inexistência do fato gerador e da suficiência da prova pré-constituída, revela-se plenamente possível e adequada, no âmbito do mandado de segurança, a decretação da nulidade do crédito tributário correspondente ao Lançamento nº 1410738143.

A manutenção da cobrança, apesar do reconhecimento da ilegalidade da exigência para fins de expedição do “Habite-se”, gera contradição lógica e jurídica, além de perpetuar a indevida constrição patrimonial sobre os contribuintes.

Dessa forma, impõe-se a reforma da sentença, em parte, para, além de manter a ordem de expedição do “Habite-se” independentemente da quitação do ISSQN, declarar a nulidade do lançamento tributário impugnado, reconhecendo-se a ausência de fato gerador e a ilegalidade da cobrança.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
a
o Apelo
, para reformar, em parte, a sentença impugnada, a fim de decretar a nulidade do Lançamento n. 1410738143.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2025