Tribunal: TJMT
Processo: 1012579-37.2020.8.11.0015
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-19
Data de publicação: 2025-03-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012579-37.2020.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JAIR DE SOUZA EVARISTO JUNIOR - CPF: 062.613.741-12 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

D
ireito penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Busca pessoal e domiciliar. Ausência de nulidade. Desclassificação para porte de droga para consumo pessoal. Recurso parcialmente provido.

I. Caso em exame

1.
Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06) à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime inicialmente aberto, além de 167 dias-multa, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

II. Questões em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) determinar se a busca pessoal e domiciliar foi ilícita, ensejando a nulidade das provas obtidas; (
ii
) definir se a conduta do recorrente deve ser desclassificada para
a infração administrativa de
porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

III. Razões de decidir

3. A busca pessoal e domiciliar realizada pela polícia foi lícita, pois fundamentada em denúncias anônimas e monitoramento prévio, além da autorização da genitora do apelante para ingresso no imóvel. Não se trata de mera intuição dos agentes, mas de justa causa devidamente caracterizada.

4. Nos crimes de natureza permanente, como o tráfico de drogas, a flagrância se prolonga no tempo, permitindo a intervenção policial mesmo sem mandado judicial, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal.

5. Embora a quantidade de droga apreendida tenha sido fracionada, não há provas suficientes de que se destinava ao tráfico, inexistindo balança de precisão, dinheiro fracionado ou outros elementos indicativos da mercancia ilícita.

6. A pequena quantidade de droga apreendida (20,8g de maconha) e a ausência de outros elementos que comprovem o tráfico
,
justifica a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
, impondo a desclassificação para porte de droga para consumo pessoal.

7. O entendimento fixado pelo STF no RE 635.659 (Tema 506) presume como usuário quem portar até 40g de cannabis sativa, salvo se houver indícios concretos de tráfico, o que não restou evidenciado no caso.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso parcialmente provido para desclassificar a conduta imputada ao recorrente para porte de droga para consumo pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06), determinando a remessa dos autos ao Juizado Especial Criminal.

Tese de julgamento:
(i) A busca pessoal e domiciliar realizada com base em denúncias anônimas, monitoramento prévio e autorização de morador é legítima, não havendo nulidade na apreensão da droga. (
ii
) A presunção de tráfico de drogas não pode ser baseada exclusivamente na fragmentação do entorpecente, exigindo-se outros elementos concretos para comprovação da destinação mercantil. (
iii
) A pequena quantidade de maconha apreendida
[inferior a 40g]
e a ausência de provas concretas de mercancia
,
justificam a desclassificação para porte de droga para consumo pessoal, nos termos do entendimento fixado pelo STF no RE 635.659 (Tema 506).

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XI; CPP,
arts
. 244 e 383, § 2º; Lei n. 11.343/06,
arts
. 28 e 33, caput.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 635.659 (Tema 506); STJ,
AgRg
no HC 777.587/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 13.03.2023,
DJe
17.03.2023; TJMT, N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, Terceira Câmara Criminal, j. 08.03.2023,
DJe
13.03.2023
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Jair de Souza Evaristo Junior

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1012579-37.2020.8.11.0015
, pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Sinop
/
MT, conden
ando-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicialmente
aberto
, e
167
(
cento e sessenta e sete
) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
, sendo, a pena privativa de liberdade, substituída
por duas restritivas de direitos.

O
apelante, forte nas razões recursais que se encontram no ID
256209162
, postula
o reconhecimento de ilicitude da
s
busca
s
pessoal e domiciliar
,
por inexistência de fundadas razões
, justa causa ou autorização para tal desiderato
e, subsidiariamente, a desclassificação da conduta criminosa que foi imputada à sua pessoa para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
256209165
, o Ministério Público colima o
parcial provimento do recurso,
a fim de que a conduta imputada ao apelante seja
desclassificada para
porte
de droga
para consumo pessoal
.

E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
259179195
,
manifest
a-se
pelo
des
provimento do presente recurso
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encartada no ID
256208774
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO 01:

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 19 de junho de 2020, por volta das 21h00, na residência localizada na rua das Azaleias, nº 4304, bairro Jardim Violetas, em Sinop/MT, o denunciado
JAIR DE SOUZA EVARISTO JÚNIOR

trouxe consigo

e tinha em depósito
, para fins de comercialização, 10 (dez) porções com massa bruta total de 20,8 g (vinte gramas e oito decigramas) de substância entorpecente denominada Cannabis Sativa L., vulgarmente conhecida como maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

[...]

DA DESCRIÇÃO FÁTICA:

Apurou-se que, na data dos fatos,
uma equipe de policiais militares que se encontravam em rondas, foram
acionados para verificar informações de que na rua das Azaleias, bairro Jardim Violetas, próximo ao parque florestal desta comarca de Sinop, haveria um indivíduo já conhecido da polícia traficando e cultivando entorpecentes.

Diante dessas informações, os militares se deslocaram até o local indicado. Ao se aproximarem da rua Oitis esquina com Azaleias, avistaram o indiciado e realizaram a abordagem, sendo encontrado na posse dele 02 (duas) porções de maconha.

Neste momento, a genitora do denunciado se aproximou do local do fato e autorizou a busca domiciliar, oportunidade em que encontraram mais 08 (oito) porções do mesmo

entorpecente no quarto do indiciado, além da quantia de R$50,00 (cinquenta reais) em dinheiro.

Ademais, havia no fundo do terreno da residência 04 (quatro) vasilhames com mudas de planta de maconha, que o imputado JAIR semeou e cultivou para fins de comercialização, e 17(dezessete) recipientes com terra para possível cultivo desta mesma planta.

[...]

O apelante postula
sua absolvição, ao argumento de que
a prova resultante da busca
pessoal
e domiciliar
se deu de forma irregular, porquanto sua abordagem foi realizada sem fundadas suspeitas e sem situação de flagrância.

É certo que a busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões que sinalizem a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade pessoal. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à busca permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sobre essa temática, Guilherme de Souza Nucci salienta que
“quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente”
(In NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e
ampl
. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 473).

De fato, a mera alegação genérica de
“fundada suspeita”
não é suficiente para que a busca pessoal seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade, auferida de modo objetivo e devidamente justificada. Aliás, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, conforme precedentes invocados pela defesa, considera ilegal a busca pessoal, realizada sem mandado judicial, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

Ocorre que, no caso em análise, como foi pontuado na sentença condenatória e nas declarações dos agentes públicos, a busca no apelante foi motivada por circunstâncias concretas apontadas pelos policiais militares que
receberam denúncias anônimas de que Jair
plantava e comercializava maconha em sua casa,
em
razão
disso
passaram a monitorar o endereço, visualizando o “entra e sai” de pessoas
,
motiv
o pela qual decidiram abordar o
recorrente, encontrando drogas consigo.

Com efeito, o
policial militar Ademar
Baldoino
dos Santos, em seu depoimento, declarou que a equipe policial recebeu informações indicando que, na residência do acusado Jair, ocorria a comercialização de substâncias entorpecentes. Informou, ainda, que o
ele
já era conhecido no meio policial por suposta prática reiterada do crime de tráfico de drogas. Segundo a testemunha, as denúncias apontavam que o acusado também cultivava mudas de
c
annabis sativa no interior de sua residência.

Relatou que, durante patrulhamento ostensivo, a guarnição visualizou o
apelante
em frente ao seu domicílio, ocasião em que procederam à abordagem e, em revista pessoal, localizaram em seu bolso certa quantidade de substância entorpecente. Asseverou que, na ocasião, a genitora
dele,
Sandra Botelho dos Santos
,
autorizou o ingresso dos policiais no imóvel, permitindo a realização de buscas. Informou que, no interior do quarto
de Jair
, foram localizados outros invólucros contendo substância ilícita, bem como, no quintal da residência, foram encontradas quatro mudas da planta
cannabis sativa.

No mesmo sentido, a testemunha Rodrigo Gomes Ribeiro, policial militar, prestou depoimento em ambas as fases processuais – inquisitorial e judicial –, corroborando a versão apresentada pelo
companheiro de farda,
confirmando a apreensão das substâncias entorpecentes no interior do imóvel
de Jair
, bem como a presença das referidas mudas no quintal da residência.

Por sua vez, a
informante
Sandra Botelho dos Santos, genitora do
apelante
, declarou
em juízo
que estava em sua residência no momento da abordagem policial e presenciou os fatos. Relatou que, ao tempo da chegada dos policiais, encontrava-se nos
fundos do imóvel. Segundo sua versão, os agentes solicitaram permissão para adentrar no domicílio e realizar buscas, o que foi prontamente autorizado. Informou que, durante a diligência, os policiais localizaram uma porção de substância entorpecente no quarto de seu filho, além das mudas de maconha no quintal.

Declarou, ainda, que o acusado faz uso de substâncias ilícitas desde a adolescência.
Veja-se:

[...]
A depoente reside na Rua das
Azaléias
, N.º 4304, Bairro Jardim das Violetas, município de Sinop/MT a 23 anos; o acusado reside com a depoente desde o nascimento; no momento da abordagem a depoente estava jantando com o Jair ao lado da depoente, dentro da residência, quando foram surpreendidos pelos policiais já na área da residência;
a guarnição informou que foram até o local para averiguar uma denúncia e pediram autorização para entrar no quarto acusado e pediram para a depoente acompanhar as buscas
; quando os policiais ainda estavam na residência da casa, os mesmos já realizaram a busca pessoal no acusado, sem a depoente ver;
a depoente autorizou a entrada e acompanhou as buscas, ocasião e quem um policial encontrou uma porção de substância análoga a maconha dentro do quarto do acusado e 2 ou 3 pés e algumas sementes de maconha no fundo do quintal
; não sabe dizer o motivo pelo qual o acusado tinha os pés de maconha; a depoente é dona de casa e nunca viu nenhuma movimentação de pessoas estranhas procurando o Jair; o Jair é usuário de drogas desde os 16 anos; o Jair nunca trouxe para dentro da residência pertences que estejam fora do alcance de compra com base no salário dele.
[...]
destacamos.

Portanto, a busca no apelante foi legalmente realizada, uma vez que amparada em dados concretos que permitiram formar um juízo de probabilidade acerca da posse de objeto ilícito por parte dele a partir
das denúncias dando conta da comercialização de entorpecente na casa, conhecimento prévio dos policiais
em razão de abordagem anteriores e
localização de
maconha na posse do recorrente
. Sendo assim, tratando-se de crimes de natureza permanente, como é o tráfico de entorpecentes, a busca que foi realizada em
Jair
é legítima
,
porque está amparada em fundadas suspeitas, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto.

Por conseguinte, não se tratou de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que o apelante estava cometendo uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade na prova decorrente de sua busca pessoal a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

Ainda que assim não fosse, consoante asseverado linhas volvidas,
a busca domiciliar foi levada a cabo pelos policiais militares mediante autorização da mãe do apelante,
Sandra Botelho dos Santos
, que em juízo reiterou que lhes concedeu permissão para tal desiderato e acompanhou a diligência, inclusive a localização do material entorpecente.

Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES. PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA E RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. RÉU REINCIDENTE E PORTADOR DE MAUS ANTECEDENTES. CONSTRANGIMNTO ILEGAL NÃO VERFICADO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1
. Não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo
, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso.

2. Nos termos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada para garantia da ordem pública, da ordem econômica, por conveniência da instrução criminal ou para assegurar a aplicação da lei penal.

3. No caso, a custódia cautelar está suficientemente fundamentada na garantia da ordem pública e no risco de reiteração delitiva, pois, embora a quantidade de entorpecentes não seja elevada - 5 porções de maconha (6,6g) -, o paciente, além de não possui residência no distrito da culpa e não ter comprovado ocupação lícita, é reincidente e ostenta maus antecedentes.

4. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "a preservação da ordem pública justifica a imposição da prisão preventiva quando o agente ostentar maus antecedentes, reincidência, atos infracionais pretéritos, inquéritos ou mesmo ações penais em curso, porquanto tais circunstâncias denotam sua contumácia delitiva e, por via de consequência, sua periculosidade" (RHC 107.238/GO, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
12/ 3/2019).

5 .
Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 777.587/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 17/3/2023)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...]

III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como pode ser visto nos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a
apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – 2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINARES –
1.1) DA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL – REJEIÇÃO - FUNDADA SUSPEITA IDENTIFICADA QUANDO DA FLAGRÂNCIA DO PRÓPRIO COMÉRIO ILÍCITO
– 1.2) DA NULIDADE DA PROVA MATERIAL – INEXISTÊNCIA - QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO IDENTIFICADA – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA SUBSIDIADA PELA DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE USO – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS – PALAVRAS COERENTES DOS POLICIAIS QUE SE HARMONIZAM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DO FATO E DA APREENSÃO REALIZADA – PRESCINDIBILIDADE DO LAUDO DEFINITIVO – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – 2.2) PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE RETIFICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO PELA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA – VIABILIDADE – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) NÃO FUNDAMENTADA – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA QUE DE PER SI
NÃO AUTORIZA A AUTOMÁTICA APLICAÇÃO DE QUANTUM SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) – 2.3) ESCORREITO AFASTAMENTO DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006 – RÉU MULTIRREINCIDENTE – 2.4) ALTERAÇÃO DA PENA QUE NÃO IMPLICA EM MUDANÇA DO REGIME DE SEU CUMPRIMENTO – PRELIMINARES REJEITADAS E APELO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.1) Afasta-se a tese de nulidade da busca pessoal se esta foi realizada nos moldes dos artigos 240, § 2.º e 244, ambos do Código de Processo Penal, havendo fundadas suspeitas de que o apelante estava desenvolvendo o tráfico de entorpecentes, visto que com a aproximação da guarnição policial, apresentou comportamento que justificou a atuação dos agentes de segurança, possibilitando fosse localizada a substância ilícita que tinha acabado de repassar a um usuário, bem como o numerário envolvido na transação ilícita;

1.2) O fato
da
própria polícia militar ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência de Criminalística para que peritos oficiais procedessem seu exame pericial, não induz nulidade da prova pela quebra da cadeia de custódia, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova;

2.1) As condições em que se desenvolveu a ação criminosa, as circunstâncias da prisão e da apreensão do entorpecente na posse de usuário que havia acabado de comprá-lo do apelante, aliadas aos depoimentos prestados pelos policiais, tornam devidamente demonstradas a materialidade e a autoria do crime de tráfico de entorpecentes, autorizando, por consequência, a manutenção do decreto condenatório, tal como prolatado, descredenciando-se as teses absolutórias e de uso próprio;

2.2) Mesmo verificando tratar-se de reincidência específica, o aumento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto) não se mostra idôneo por não contar com qualquer outra fundamentação, sobretudo porque após a reforma da Parte Geral do Código Penal, ou seja, desde 11/7/1984, não há mais distinção entre os efeitos da reincidência genérica e específica, sendo inadmissível que o aplicador da lei assim proceda, sob pena de ofensa aos princípios da legalidade e da proporcionalidade;

2.3) Escorreito o afastamento da causa de diminuição referente ao tráfico privilegiado em razão da
multirreincidência
do réu, a qual inclusive revela sua dedicação à atividade criminosa;

2.4) Não obstante o redimensionamento da pena nessa instância ad quem, o regime inicial para o seu cumprimento deve permanecer o inicial fechado, por se tratar de réu reincidente, com fulcro no artigo 33, § 2.º, b do Código Penal [a
contrario
sensu].
(N.U 0014077-92.2018.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/03/2023,
Publicado
no DJE 13/03/2023)

Destacamos

S
obre o tema, é imperioso registrar, ainda, que a despeito de um ou outro aspecto poder até ser controverso para fins de abordagem, naturalmente que, todos esses [aspectos] em conjunto, sob o olhar com expertise dos policiais, identifica uma atitude tal que mereça a abordagem pura e simples, que,
de per si
, não desnatura nem compromete direitos fundamentais do abordado.

Aliás, fosse o caso de retirar tal prerrogativa policial, estar-se-ia comprometendo, em verdade, o próprio trabalho das forças de segurança, na medida em que privaria seus integrantes de fazerem cessar atividades criminosas, afinal, um indivíduo qualquer não expõe seus ilícitos num letreiro, mas apenas a atividade cognitiva, a partir de iniciais e fundadas suspeitas, as identificam por completo.

E, no caso destes autos, houve uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem do apelante que foram indicando efetivamente as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, motivo pelo qual é inconsistente o pleito absolutório por ausência de materialidade delitiva.

Por outro lado
, no que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuído
ao
apelante
, não obstante os policiais tenham
afirmando que receberam denúncias dando conta da prática do comércio de drogas por parte de Jair
e, ao realizarem
a
sua
abordagem, encontra
ram

duas porções

de
maconha
e, em buscas domiciliares, encontraram mais oito porções da mesma droga
,

ressai inviável a manutenção do édito condenatório, porque não há
nestes autos
provas suficientes de que a referida substância se destinava ao comércio malsão.

Assim,
não existindo provas seguras acerca da mercancia
de substância entorpecente

por parte d
o
apelante, conforme alhures foi afirmado, remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da droga que
armazenava em casa
. Aliás,
imperioso consignar que não foi apreendido nenhum outro apetrecho
indicador do
preparo da droga para comércio, tais como balança, embalagens, barbante,
anotações, dinheiro
fracionado, etc.

Registre-se, ainda nesse diapasão, que o apelante, nas duas etapas em que foi inquirido, afirmou que a droga era destinada ao seu consumo, bem como que é dependente químico desde adolescente, circunstância, essa, que foi corroborada por sua mãe Sandra, inclusive em juízo.

Ademais, não se pode olvidar que,
para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese
.

Não obstante o juízo de primeiro grau tenha justificado a condenação do recorrente em razão do fracionamento da droga apreendida,
aparentemente destinada ao comércio, não se pode presumir tal circunstância
, isolada de outros elementos de convicção. Além disso, a quantidade de entorpecente apreendido –
10 porções de maconha com massa bruta de 20,8g
– é ínfima e compatível com o consumo pessoal.

Aliás
, ao avaliar o Recurso Extraordinário RE 635.659 (Tema 506), o
p
lenário do Supremo
Tribunal Federal
fixou entendimento, em sede de repercussão geral, que será presumido usuário quem adquirir, guardar, depositar ou transportar até 40g de
cannabis sativa
ou seis plantas fêmeas, de forma que o porte de maconha nos limites fixados não é crime e deve ser caracterizado como infração administrativa, sem consequências penais para tanto
, veja-se:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Frise-se, ainda,
que a análise da tipicidade da conduta, bem como a materialidade e autoria, não pode ter por embasamento apenas ilações
lastreadas em
antecedentes desabonadores d
o
apelante, pois equivaleria a tratamento desigual e mais severo unicamente por razões pessoais, em modelo acusatório afeto ao direito penal do autor, ou direito penal do inimigo, como alcunhado por Gunter Jakobs, o que é repelido pelo sistema penal brasileiro.

Logo, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06,
justifica-se, plenamente, a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para desclassificar a conduta d
o
apelante para aquela tipificada no art. 28 da referida
Lex
.

A
propósito,
acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).

Destacamos

Ressalte-se, demais disso, que, após a desclassificação do delito de tráfico para o de uso de entorpecentes, devem os
presentes
autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, conforme determina o art. 383, § 2º, do Código de Processo Penal
.

Posto isso,
em dissonância do parecer ministerial,

dou parcial provimento
ao recurso de
Jair de Souza Evaristo Junior
, para desclassificar o crime que lhe foi imputado, tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei, determinando a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Sinop/MT
,
para que
proceda conforme decisão do RE n. 635.659/SP pelo Supremo Tribunal Federal – Repercussão Geral Tema n. 506.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2025