Tribunal: TJMT
Processo: 1025188-26.2022.8.11.0001
Relator(a): JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão julgador: JUVENAL PEREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-04-15
Data de publicação: 2025-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1025188-26.2022.8.11.0001
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Injúria]
Relator:
Des(a).
JUVENAL PEREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[GISELA ALVES CARDOSO - CPF: 667.682.761-15 (RECORRENTE), NATALI AKEMI NISHIYAMA registrado(a) civilmente como NATALI AKEMI NISHIYAMA - CPF: 724.045.311-15 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO GIROLDO FILHO - CPF: 015.494.781-41 (RECORRIDO), LUIZ ANTONIO GIROLDO FILHO - CPF: 015.494.781-41 (ADVOGADO), PEDRO PAULO PEIXOTO DA SILVA JUNIOR - CPF: 630.738.701-72 (ADVOGADO), MATHEUS CORREIA DE CAMPOS - CPF: 039.654.041-48 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELIO NISHIYAMA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. QUEIXA-CRIME. CRIME DE INJÚRIA. MENSAGEM EM GRUPO DE WHATSAPP. REJEIÇÃO DA QUEIXA-CRIME PELO JUÍZO A QUO. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO COMPROVADAS. REFORMA DA DECISÃO. PROVIMENTO DO RECURSO.

I. CASO EM EXAME

Recurso em Sentido Estrito interposto contra decisão que rejeitou a denúncia-crime oferecida contra o recorrido, sob o fundamento de ausência de justa causa e quebra da cadeia de custódia da prova. O recorrente alegou que a decisão foi contraditória e omissa, exigindo a coleta da denúncia-crime pelo crime de injúria, cometido por meio de mensagem em grupo de WhatsApp.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se houve contradição na decisão ao afastar a inépcia da denúncia-crime e, posteriormente, utilizá-la como fundamento para sua exclusão; (ii) se a suposta quebra da cadeia de custódia dos prints do WhatsApp comprometem a justa causa para o prosseguimento da ação penal; (iii) se a denúncia-crime foi devidamente fundamentada na ausência de justa causa e nas condições da ação penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A decisão recorrida apresenta contradição ao afastar a inépcia da queixa-crime e, simultaneamente, fundamentar a sua exclusão na suposta inépcia, violando o dever de fundamentação.

A investigação do Superior Tribunal de Justiça admite a validade das provas obtidas por prints do WhatsApp, desde que não haja acusações de adulteração, ou que não foi investigado nos autos.

A alegação de clonagem de celular do recorrido não foi inequivocamente demonstrada e, por isso, não inviabiliza a justa causa para a ação penal, sendo matéria de mérito a ser comprovada no curso da instrução processual.

A denúncia da queixa-crime carece de fundamentação específica quanto à suposta ausência de condições da ação, especialmente porque a própria decisão inicial do juízo considerou a presença dos requisitos mínimos para o seu processamento.

Diante da ausência de fundamentos jurídicos válidos para a exclusão da denúncia-crime, impõe-se a reforma da decisão para permitir o regular processamento da ação penal.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A contradição interna na decisão judicial quanto à inépcia da denúncia-crime justifica sua anulação e reforma.

Prints
de WhatsApp podem ser utilizados como prova válida, salvo comprovação de adulteração, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

A alegação de clonagem do celular do requerido não exclui, por si só, a justa causa para a ação penal, sendo questão de mérito a ser apurada na instrução processual.

A rejeição da queixa-crime exige fundamentação clara quanto à ausência de condições de ação e à justa causa, não sendo suficiente a mera alegação genérica de inépcia ou de insuficiência probatória.

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 41, 155, 239 e 395, II e III.

Jurisprudência relevante: STJ, AgRg no HC n.º 752.444; STJ, AgRg no AREsp n.º 2295047/SC; TJ-SP, Apelação Criminal n.º 1000840-76.2023.8.26.0619; TJ-GO, ABR n.º 0113774-15.2018.8.09.0175.

RELATÓRIO

T
rata-se de
R
ecurso
em Sentido Estrito
interposto pela
querelante
GISELA
ALVES CARDOSO
, contra
decisão
proferid
a
pelo
juízo da
10
ª Vara criminal da comarca de
Cuiab
á
,
na ação penal n.

1025188-26.2022.8.11.0001
,

que
rejeitou a queixa-crime

ofertada pel
a
recorrente
em face de
Luiz Antônio Giroldo Filho
, por ausência de condição para o exercício da ação penal (id. 248088204)
.

Nas razões recursais,
a
recorrente
busca
a anulação da decisão
,
por negativa de prestação jurisdicional e ausência de fundamentação. No mérito, requereu o recebimento da queixa-crime pela prática do crime de injúria

(id. 248088221).

A

defesa técnica d
o recorrido apresentou contrarrazões,

através das quais
rechaça a pretensão acusatória e requer seja negado provimento ao
stricto sensu
.

(id.
248088225
).

O Ministério Público, exercendo sua função como
custus
legis
, opinou pelo
recebimento do recurso interposto pela querelante,
pelo qual
se manifest
ou
pela
realização do juízo de retratação

com a reforma da decisão judicial recorrida,
para

q
ue a presente demanda
seja
regularmente processada em primeira instância
(id.
248088233
)
.

Com a remessa dos autos a esta instância revisora, o MM. Magistrado
a quo
, em sede de juízo de retratação, manteve a decisão recorrida, por seus próprios fundamentos.
(id. 248088234).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer
da lavra do douto Procurador Adriano Augusto
Streicher
de Souza acostado ao id.
250001667
, opinou pelo regular
processamento da ação pena
l, em consonância com o entendimento exposto pelo órgão ministerial ao se manifestar sobre os embargos de declaração apresentados, constante do id. 248088233.

É o relatório.

VOTO
RELATOR

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

Sobressai dos autos que
em 22/03/2022

GISELA ALVES CARDOSO
ofereceu
queixa-crime
em face d
o ora recorrido

LUIZ ANTONIO GIROLDO FILHO,
imputando-lhe o
crime de injúria, como incurso nas penas do artigo 140, caput, c/c artigo 141, III, do Código Penal
, porque em 25/09/2021 o recorrido, teria ofendido sua honra através de mensagem enviada em um grupo de whatsapp
.

Consta da inicial acusatória
que “Na data de 25 de setembro de 2021, às 22h44min, LUIZ ANTÔNIO GIROLDO FILHO, agindo com a vontade livre e consciente de insultar a querelante (animus
infamandi
), na presença de várias pessoas em ambiente virtual na internet e por meio do aplicativo denominado WhatsApp, ofendeu a dignidade e o decoro da querelante. (...)
”.
O ocorrido se deu
após um colega postar uma foto com a requerente em uma ocasião festiva,
e em seguida
o requerido teria postado o seguinte comentário: “
Dinheiro dela na balada ou nossa anuidade?”,
a qual foi lida pela requerente e outros integrantes do grupo
(
Id. 248084865
)
.

Inicialmente foi recebida a denúncia
(id. 248084880), porém

após processamento do feito,
na sentença proferida
,

o juízo
a quo
entendeu por

rejeitar a queixa-crime
, conforme se infere d
a decisão acostada ao id. 248088204, nos seguintes trechos, em síntese:

“(...)
Passo a apreciar as preliminares que foram articuladas na peça de Resposta à Acusação.
(...)

INÉPCIA DA QUEIXA-CRIME POR AFRONTA AO ART. 41 DO CPP. NARRATIVA GENÉRICA E CONFUSA. INVIABILIDADE DE PLENO EXERCÍCIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA.

Da análise dos autos, verifico que a Queixa-Crime descreveu detalhadamente a suposta conduta do Querelado, considerada criminosa, pela Querelante, narrando de modo congruente e com a necessária clareza os fatos que eventualmente ensejariam a responsabilização criminal
.

Nessa ordem de ideias verifico que a exordial acusatória contém todos os requisitos previstos no artigo 41, do Código de Processo Penal, retratando por quem e de qual modo foi, em tese, praticado o delito e possibilitando o exercício da ampla defesa, encontrando-se, pelo seu teor, apta ao fim a que se destina.

(...)

Rejeito a preliminar.

QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – “PRINT” DE WHATSAPP SEM COMPROVAÇÃO DE AUTENTICIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS TESTEMUNHAIS E/OU ATA NOTARIAL
e
DA ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA – EXCLUDENTE DE CULPABILIDADE – BOLETIM DE OCORRÊNCIA COMPROVANDO A CLONAGEM DE CELULAR -
CELULAR DO QUERELADO QUE FORA CLONADO EM DUAS OPORTUNIDADES, CONFORME ATA NOTARIAL LAVRADA EM CARTÓRIO – ACORDO ENTRE AS CHAPAS DE DESISTÊNCIA DAS REPRESENTAÇÕES COM FINS ELEITORAIS

Analiso as duas preliminares acima, em único tópico, porque entendo que estão intrinsicamente vinculadas uma à outra.

Primeiramente, anoto que o petitório que foi anexado com a peça de Resposta à Acusação, e que foi dirigido, no dia 30/11/1991, à Comissão Eleitoral da Ordem dos Advogados do Brasil, firmado tanto pelo representante da Chapa“Nova OAB”, como também pelo representante da chapa“Avanço Presente”, não pode, como pretende o Querelado, ser tomado com Renúncia ao direito de ofertar queixa crime, porque ele se limita“as REPRESENTAÇÕES ELEITORAIS propostas pelas Chapas (uma contra a outra) durante o pleito”.

De fato, citado petitório não deixa nenhuma margem para intepretação extensiva, porque está claro, por sua hermenêutica literal que ele documenta“a desistência voluntária
todas as representações eleitorais em trâmite perante a Comissão Eleitoral, tanto em face das próprias Chapas acima nominadas como também em face de eventuais candidatos(as) e advogados(as) vinculados(as) às representações bem como de terceiros alheios ao processo eleitoral(...)”.

E tanto assim o é, que foi requerido, naquele mesmo
documento,que

“todas as representações eleitorais ARQUIVADAS, SEM JULGAMENTO DE MÉRITO, desistindo de qualquer efeito em face dos(as) representados(as), desistência esta que abrange eventual pedido de encaminhamento ao TED de conduta supostamente vedada perpetrada por advogados(as) que tenham sido representados(as) pelas Chapas no pleito eleitoral.”

Nada que diga respeito, segundo vejo, ao exercício, pela Querelante, do direito de manejar esta Queixa Crime.

Dito isto, é, realmente, ônus da parte interessada assegurar a autenticidade, integridade e confiabilidade da prova, o que se dá com a preservação da cadeia de custódia.

Registro que, neste caso,
como a suposta ofensa foi divulgada em grupo deWhatsapp, e este foi o único canal de divulgação utilizado, o meio de prova tornou-se indispensável à configuração da justa causa
. Com relação a isto, procede o argumento da parte Querelada:

(...)

É claro que a preservação da cadeia de custódia se mostra, neste caso, ainda mais relevante diante da alegação apresentada pelo Querelado de que teve se aparelho celular por duas vezes clonado, na época da divulgação da mensagem supostamente ofensiva e que, portanto, não seria, verdadeiramente, o autor das postagens alegadamente violadoras à honra da Querelante.

O Querelado alega que“O Boletim de ocorrência datado em 19.10.2021
destaca que o querelante
teve seu celular clonado por um hacker, que teve acesso aos grupos de Whatsapp, incluindo o da AAMT
, provocando o caos (anexo). A Ata lavrada no Primeiro Serviço Notarial e Registral de
Cuiabá
[
1]
MT, corrobora todo o exposto (anexo)”. E prossegue:

“Se já não bastasse, no dia 29.10.2021 o celular do querelante foi novamente clonado, ocasião em que o hacker pediu dinheiro para a irmã do defendente (anexo). Veja que foram utilizadas, inclusive, fotos
pessoais do querelante com sua esposa e filha como forma de convencer e ceder aos pedidos.

Vale destacar, ainda, que o Boletim de Ocorrência n. 2021. 272921 foi comunicado em 19.10.2021, e a presente ação somente foi autuada em 22.03.2022. Por conseguinte, não se há falar em ofensa proferida à imagem, honra ou pessoa da denunciante, por comprovadamente não ter sido proferida pelo querelante.”

Assim,
tratando-se de caso em que a ofensa à honra foi supostamente perpetrada em grupo deWhatsapp, e este foi o único canal de divulgação
utilizado,o
que torna a modalidade de prova indispensável, e que não se preservou a cadeia de custódia da prova
,
e levando, ainda mais, em consideração a alegação de que o aparelho celular do suposto autor da ofensa foi clonado, na época,resulta, segundo entendo, em falta de condição da ação e também em falta de justa causa para o manejo desta Queixa-Crime.

Assim sendo, por ausência de justa causa, por ausência das condições e pressupostos para o exercício da ação penal,
e também
por inépcia, rejeito a Queixa Crime, com fundamento no artigo 395, IIe III do CPP.

Inconformada com a decisão, a recorrente opôs embargos de declaração em face da sentença de rejeição da queixa-crime proferida, pelo qual requereu, em síntese, o saneamento de omissões e contradições relativas ao enfrentamento das seguintes questões:

contradição em relação à
inépcia,
tendo em vista que a matéria relativa à inépcia teria sido contraditoriamente incluída na conclusão da decisão de rejeição da queixa-crime, ao mesmo tempo em que a premissa daquela mesma decisão judicial afastaria a sua incidência;

omissão em relação à cadeia de custódia
, tendo em vista que, ao acolher a argumentação defensiva (no sentido de que o seu aparelho celular teria sido clonado) não teria indicado expressamente qual seria o meio de prova indispensável para a aferição do nexo de causalidade entre o querelado e a conduta atribuída, visando então a preservação da cadeia de custódia;

omissão em relação à alegação de ausência de condição da ação
, tendo em vista que o juízo embargado não teria indicado em qual hipótese teria incidido a queixa-crime rejeitada;

omissão das premissas da conclusão de ausência de justa causa
, tendo em vista que o juízo teria se omitido em apontar nas suas premissas, qual seria o meio de prova necessário para configuração da justa causa, bem como em qual medida tal prova se tornaria indispensável, bem como se os elementos já constantes nos autos
seriam
aptos a subsumir-se ao conceito de indícios previsto no art. 239 do CPP, somado à exigência “mínima” inerente à justa causa,
especialmente explicitando o que alterou a conclusão de justa causa já exarada na decisão de recebimento da queixa-crime
.

O recorrido se manifestou acerca dos embargos de declaração opostos, argumentando, em síntese, que a medida manejada pela embargante retrataria mero inconformismo da parte com as razões de decidir da sentença.

Por outro lado,
o
Ministério Público
de primeira instância
, por meio da manifestação de lavra do douto Promotor de Justiça, Dr.
Kledson

Dionysio
de Oliveira, opinou pelo recebimento e acolhimento dos embargos de declaração opostos pela embargante, o que se verifica da manifestação constante do id. 248088216
, pelo qual inclusive ressaltando a ausência de fundamentação na decisão recorrida como se infere do trecho da manifestação,
verbis
:

(...)
Da análise dos presentes autos, este órgão ministerial entende que o recurso interposto pela querelante, ora recorrente, merece ser recebido e integralmente provido por este juízo, a fim de que seja reconhecida a nulidade da decisão recorrida, ante a ausência de fundamentação judicial adequada; com a conseguinte reforma da decisão recorrida, para o fim especial de que seja a presente demanda recebida, ante o preenchimento dos mínimos de requisitos de validade e de constituição dispostos nos
arts
. 38, 41 e 44 do Código de Processo Penal, bem como reconhecida a possibilidade de manejo dos elementos de prova contidos nos autos, além do direito da parte interessada em realizar em juízo a produção de outros elementos de prova admitidos pela legislação processual penal.

Justifica-se o entendimento acima esposado, porque a decisão recorrida pela querelante, apresenta - segundo o entendimento já perfilhado pelo membro ministerial signatário- asomissões e deficiências de fundamentação já apontadas na manifestação acostada no ID152403346 | 1-5.

A referida decisão apresenta, ainda,clara contradição entre os fundamentos e a conclusão lançados, tendo em vista que, muito embora a presente queixa-crime tenha sido recebida por este juízo
fundamentada nanão ocorrência das hipóteses impeditivas do art. 395 do Código de Processo Penal,a mesma demanda foi rejeitada,sem o devido apontamento acerca dos elementos que teriam alterado o mesmo contexto fático jurídico apresentado na inicial,“por ausência de justa causa, por ausência das condições e pressupostos para o exercício da ação penal, e também por inépcia [...] com fundamento no artigo 395, II e III do CPP”

(...)

Portanto, não se tratando de meio de prova proibido por qualquer regra legal (norma primária material ou processual), a validade da prova consistente na apresentação de cópias de conversas deWhatsAppdeve ser analisada em conjunto com os demais elementos probatórios que instruem os autos e sob o princípio constitucional processual do contraditório e da ampla defesa.

Assim, não havendo substrato normativo válido e vigente que torne material ou processualmente vedada a apresentação da prova da querelante, o conteúdo das cópias de conversas realizadas por meio doWhatsAppdeve ser analisado à luz do disposto no art. 155,caput, do Código de Processo Penal, segundo o qual “o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial”.

Neste ponto, consigne-se que a questão da clonagem ou não do celular do querelado, ora recorrido, trata-se de matéria de mérito, e não matéria prejudicial ao desenvolvimento da marcha processual; destacadamente porque a querelante indicou na inicial outros elementos de prova para subsidiar a sua pretensão.

(...)
.

No entanto, o juízo rejeitou os embargos e manteve a sentença, nos termos seguintes:

“(...)
Entendo que não há, na decisão embargada as omissões apontadas pela parte Embargante.

Isto porque, segundo entendo, todas as matérias trazidas à discussão, em sede
de Declaratórios
já foram abordadas e devidamente tratadas na sentença, que obviamente declinou, em seus fundamentos, teses que são incompatíveis com aquelas que foram sustentadas pela parte ora Embargante.

Como bem destacou a sentença ora embargada, o Querelado, neste caso em particular, alegou que teve seu celular, por duas vezes, “hackeado”, ou clonado, e mais do que isto, apresentou Boletim de Ocorrência como meio de evidenciar este fato.

Não se sabe, ao certo, quem teria “hackeado” o celular do Querelado, e nem se este fato teria, ou não relação com aquilo que se discute neste processo.
Contudo, é inequívoco com isto, segundo é de meu entendimento, que a veracidade do conteúdo da prova apresentada com a inicial remanesceu sob questionamento.

Claro que, insisto, há, sim, questionamento acerca da higidez da prova, circunstância que demanda a necessária preservação da cadeia de custódia. Consoante já disposto na sentença:

“(...) É claro que a preservação da cadeia de custódia se mostra, neste caso, ainda mais relevante diante da alegação apresentada pelo
Querelado de que teve se aparelho celular por duas vezes clonado, na época da divulgação da mensagem supostamente ofensiva e que, portanto, não seria, verdadeiramente, o autor das postagens alegadamente violadoras à honra da Querelante.

(...)

O que me parece é que, no caso, há mero inconformismo da parte embargante, a desafiar o manejo do Recurso adequando, que deve ser dirigido ao órgão de Segundo
Grau.(...)
”

Assim, rejeito os Embargos de Declaração e mantenho a sentença, exatamente como foi lançada, até porque, na verdade evidenciam mero inconformismo, que obviamente deve ser deduzido perante o órgão de Segundo Grau, com o manejo do Recurso adequado.
”
(Id. 248088217).

Nesse contexto, a recorrente agora exsurge inconformada perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

In
casu
,
entendo que assiste razão à recorrente.

Com efeito, de acordo com a queixa-crime, a querelante, ora recorrente, ao ler a mensagem enviada pelo querelado, ora recorrido, entendeu como uma insinuação de que ela fosse pessoa desonesta e estaria utilizando dinheiro da
Seccional Mato Grosso da Ordem dos Advogados do Brasil para diversão própria, ferindo seus atributos morais
(
dignidade
)
e sociais
(
decoro
)
.

Ocorre que na época a recorrente
, então vice-presidente da OAB-MT

era candidata do grupo “da oposição” no processo eleitoral da OAB-MT para nova gestão, de modo que, a insinuação de que seria gestora desonesta poderia vir a denegri-la perante os advogados de Mato Grosso, sendo que a referida mensagem pôde ser vista por centenas de integrantes do grupo do whatsapp no qual ocorreu a ofensa
, vindo a prejudicar o resultado das eleições
.

O processo foi devidamente instruído, contendo provas e depoimentos de testemunhas, porém o juízo de piso entendeu por rejeitar a queixa-crime como mencionado supra.

Entretanto
, após analisar detidamente os autos, entendo que os embargos declaratórios opostos pela recorrente merecem ser recebidos e integralmente acolhidos, pelo que passo a expor
.

No tocante à alegação de contradição relativa à re
jeição
da queixa-crime por
inépcia
, observe-se que a sentença embargada afasta a preliminar de inépcia da denúncia-crime de forma expressa. No entanto, em outro trecho da
mesma decisão, fundamenta a exclusão da denúncia-crime com justiça na sua suposta inépcia o que, de fato, evidencia uma contradição manifesta entre os fundamentos e a conclusão na sentença embargada, acerca do tópico.

Quanto à segunda alegação apresentada
pela recorrente
, a qual aponta a ausência de indicação do meio jurídico indispensável para a preservação da cadeia de custódia no caso concreto, vejo a argumentação como procedente.

Isto porque, nesse aspecto, verifica-se que a sentença embargada
fundamenta a inviabilidade do processo de queixa-crime na suposta violação à cadeia de custódia
. Contudo, a análise do conteúdo integral da deliberação judicial, não se depreende a indicação do elemento específico que teria comprometido a cadeia de custódia no caso concreto, tampouco se demonstra de que forma essa suposta irregularidade inviabilizaria a utilização da prova.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o
AgRg
no Habeas Corpus n.º 752.444,
admitiu como plenamente válidas cópias do aplicativo WhatsApp, inclusive quando obtidas por meio de prints, desde que tais prints não tenham sido confrontados com a
comprovação da existência de alteração no seu conteúdo.

Nesse sentido, veja-se um julgamento mais recente do STJ sobre a matéria:

“(...)1. Como é cediço, "o instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade. Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita"
(
AgRg
no RHC
n .
147.885/SP, Rel. Ministro OLINDO MENEZES (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), SEXTA TURMA, julgado em 7/12/2021,
DJe
13/12/2021).
2 .
É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que
, não evidenciada a existência de adulteração da prova, supressão de trechos, alteração da ordem cronológica dos diálogos ou interferência de terceiros, não há falar em nulidade por quebra da cadeia de custódia
. Precedentes. 3. Na hipótese dos autos, a Corte local afastou a preliminar de nulidade, assentando que as capturas de tela impugnadas pela defesa foram fornecidas pela própria vítima, interlocutora da conversa mantida com o recorrente, por meio do aplicativo Messenger, não se tratando o caso, portanto, de espelhamento de dados da conta do réu, tampouco de
acesso, por terceiro, ao aplicativo instalado no aparelho desse (e-STJ
fls
.
584/585). O Tribunal de origem ressaltou, ainda, (i) que, na espécie, não há nenhum indicativo de exclusão do conteúdo do diálogo objeto das capturas de tela, e que eventual adulteração poderia ter sido comprovada pelo réu, o que não ocorreu (e-STJ fl. 585); (
ii
) que, "nem mesmo quando interrogado A.
G .
negou o teor da conversa, limitando-se a afirmar que não recorda se refutou a conjunção carnal ao responder a ofendida [...]" (e-STJ fl. 585); e (
iii
) que a prova consistente nos prints de tela da conversa mantida entre o réu e a vítima seria analisada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos (e-STJ fl. 586). Assim, não comprovada pela defesa qualquer adulteração no iter probatório, não se verifica a alegada quebra da cadeia de custódia da
prova .
4.
Ademais, esta Corte Superior possui entendimento pacífico no sentido de que o reconhecimento de eventual nulidade, relativa ou absoluta, exige a comprovação de efetivo prejuízo, vigorando o princípio
pas
de
nulité

sans

grief
, previsto no art. 563, do CPP
. Precedentes.
No presente caso, a defesa não logrou demonstrar prejuízo em razão do alegado vício, tampouco comprovou cabalmente a ocorrência de adulteração de dados
. 5. Outrossim, a desconstituição das conclusões alcançadas pelo Tribunal de origem, firmadas no sentido de que não foi constatado qualquer comprometimento do iter probatório, no intuito de abrigar a pretensão defensiva, demandaria, necessariamente, amplo revolvimento do conjunto fático-probatório, providência vedada em sede de recurso especial. Incidência da Súmula
n .
7/STJ. 6. Agravo regimental não provido. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2295047 SC 2023/0038784-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 05/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
08/09/2023)

No mesmo sentido é o entendimento dos Tribunais, a saber:

“Apelação criminal. Injúria – art. 140
c.c
141, § 2º do CP. Sentença condenatória. Apelo defensivo pretendendo a absolvição sob a tese de que as ofensas foram recíprocas e que houve quebra da cadeia de custódia pela juntada de prints sem ata notarial ou perícia. Teses afastadas. Impugnações genéricas. Ausência de elementos que indiquem que a vítima tenha provocado ou respondido às ofensas. De igual forma,
ausência de indícios de adulteração da prova, que aliás, não ficou isolada, mas corroborada por outros elementos, como os depoimentos da ofendida e das testemunhas. Materialidade e autoria evidenciadas.
Recurso não provido. (TJ-SP - Apelação Criminal: 10008407620238260619 Taquaritinga, Relator.: Flavio
Fenoglio
Guimarães - Colégio Recursal, Data de Julgamento: 15/08/2024, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: 15/08/2024
)”
-
Destaquei.

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 155, § 4º, INCISO II. PRINTS DE MENSAGENS PELO WHATSAPP. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO VERIFICAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. 1
Diante da ausência de quebra da cadeia de custódia, eis que não demonstrado indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de
WhatsApp obtida por meio dos prints da tela do aparelho de telefone celular, é válida a prova, uma vez que em sintonia com o contexto probatório
. 2
Comprovadas a materialidade e a autoria do crime
, não sobra espaço ao pleito absolutório. 3 Apelo conhecido e desprovido. (TJ-GO - APR: 01137741520188090175 GOIÂNIA, Relator.: Des(a). Fernando de Mello Xavier, 4ª Câmara Criminal, Data de Publicação: (S/R) DJ)
”
–
Destaquei.

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO. CRIME DE INJÚRIA. PRINTS DE WHATSAPP. PROVA VÁLIDA. 1.
Há provas robustas, acima de uma dúvida razoável, de que o querelado injuriou a vítima,
ofendendo-lhe
a dignidade e o decoro, por meio de palavras escritas e enviadas por meio do aplicativo "Whatsapp". A análise dos prints de whatsapp resulta na conclusão de que o réu agiu com evidente intenção de ofender a honra subjetiva da ofendida. 2.
Os prints de whatsapp, diligenciados pela própria vítima, constituem prova válida e
prescidem
de perícia, se o réu, no momento processual oportuno, não impugna sua autenticidade e não requer a realização de perícia
.
Prescindibilidade da perícia quando inexiste dúvida acerca das mensagens enviadas e recebidas, corroboradas pelos demais acervos probatórios.

Inexistência de alegação e demonstração de qualquer indício de adulteração da prova, ou de alteração da ordem cronológica da conversa de whatsapp
. 3. Valor de reparação por dano moral justo e proporcional ao caso concreto. Recurso desprovido.

(TJ-SP - Apelação Criminal: 1001740-40 .2022.8.26.0572 São Joaquim da Barra, Relator.: Augusto Rachid Reis Bittencourt Silva, Data de Julgamento: 20/10/2023, Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 20/10/2023).

Nesse contexto, exige-se consignar que, embora o requerido tenha
indicado como álibi,
que seu telefone celular tenha sido clonado
(
ressaltando que
não
restou
comprovado de forma inequívoca que
,
no momento da ofensa, o aparelho estava sendo manipulado pelos supostos hackers)
, é igualmente certo que as conversas extraídas do aplicativo WhatsApp, mencionadas na queixa-crime, não são o único meio probatório indicado pela requerente.

Com efeito, na peça inicial acusatória, a recorrente/querelante apresenta outros meios de prova, inclusive testemunhal, todas previamente entregues na exordial e cuja produção probatória fora submetida à apreciação do juízo.

Por oportuno, destaca-se que a mera alegação de que o histórico de mensagens do WhatsApp permitiria uma manipulação eventual não tem o condão, por si só, de tornar ilícita a apresentação de cópia das conversas realizadas pelo aplicativo.

Caso tal fosse entendimento acolhido, seria necessário considerar, de igual modo, a ilicitude da prova testemunhal, uma vez que qualquer testemunha pode assistir em juízo e alterar deliberadamente a verdade dos fatos, falseando sua narrativa
, bom como s
e poderia questionar, em tese, a admissibilidade das gravações de áudio, fotografias e vídeos, considerando que há tecnologias plenamente capazes de editar tais arquivos e modificar ajudando a sua contribuição
, tanto que a própria prova documental poderia ser considerada inadmissível, visto que se trata de meio probatório suscetível a falsificações, podendo ser manipulada por aquele que busca iludir o processo de apuração da verdade
.

Enfim, t
odos esses meios de prova seriam questionáveis.

Evidentemente, tais considerações não significam que cópias de conversas extraídas do WhatsApp, depoimentos testemunhais, registros audiovisuais e documentos em geral sejam absolutamente imunes a questionamentos quanto à sua proteção. Contudo, a possibilidade abstrata de fraude ou adulteração não pode, por si só, comprometer a validade e a admissibilidade de tais elementos probatórios.

Necessário
consignar
que, não se tratando de meio de prova proibido por qualquer regra legal, seja norma primária material ou processual, a validade da prova consistente na apresentação de cópias de conversas extraídas do aplicativo WhatsApp deve ser examinada em conjunto com os demais elementos probatórios constantes dos autos, à luz do princípio constitucional processual do contraditório e da ampla defesa.

Em situações que
h
á
substrato normativo válido e vigente que proíba, seja no âmbito material ou processual, a apresentação da prova produzida pela
recorren
te, o conteúdo das cópias das conversas realizadas por meio do WhatsApp deve ser analisado conforme o disposto no artigo 155, caput, do Código de Processo Penal, que estabelece que “
o juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial
”.

Dessa forma, a alegação de clonagem ou não do celular do embargado constitui matéria de mérito e não uma questão prejudicial ao regular desenvolvimento da marcha processual, sobretudo porque a parte embargante, ao
iniciar a ação, indicou outros elementos probatórios para fundamentar sua pretensão.

Ressalta-se o fato de que o requerido não deu continuidade na instauração de inquérito ou qualquer procedimento após realização do boletim de ocorrência n.
2021.272921
, porque não compareceu
para fazer a representação criminal,
conforme comprovado na resposta da Delegacia de investigação de Estelionato, acostada ao id. 248088209, que acompanhou o protocolo dos Embargos de Declaração. Ou seja, não ficou inequivocadamente comprovado que o celular realmente foi clonado e utilizado para ofender a honra da recorrente.

Ademais, como é de sabença geral, a prova do álibi incumbe ao réu, nos termos do art.
a
r
t.
156
do
CPP
. Assim também a remansosa jurisprudência do STF. Consigno,
inter

plures
, o seguinte aresto:

"HABEAS CORPUS - ALIBI - CIRCUNSTÂNCIA INVOCADA APÓS A CONDENAÇÃO - CONTRADIÇÃO COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA - IMPOSSIBILIDADE DE REEXAME DESSA MATÉRIA EM SEDE DE HABEAS CORPUS - ALEGAÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRENCIA - ORDEM DENEGADA. - O álibi, enquanto elemento de defesa, deve ser comprovado, no processo penal condenatório, pelo réu a quem seu reconhecimento aproveita. - O habeas corpus não constitui sede processualmente adequada ao reconhecimento do álibi se este se revela incompatível com a prova produzida, sob o crivo do contraditório, no procedimento penal. - E lícita a audiência de instrução quando, ausente o Advogado constituído, que fora regularmente intimado de sua realização, vem o réu a ser assistido por defensor dativo designado pelo Juiz processante." (HC 68964, Relator: CELSO DE MELLO, Primeira Turma, julgado em 17/12/1991).

A
lição, em sede doutrinária, é idêntica:

"[...] é preciso destacar que a invocação de álibi pelo acusado chama a ele o dever de provar, pois o órgão acusatório não pode fazer prova negativa. Ex.: diz o acusado que não estava no local do crime, mas a quilômetros dali. Cabe-lhe demonstrar esse álibi. Tornar-se-ia impossível à acusação esse tipo de prova." (inGuilherme de Souza NUCCI,Código de Processo Penal
Comentado.
19. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020, p. 923).

A
lém disso, da sentença embargada não se
depreende
q
ualquer
indicação expressa de qual providência legal ou constitucional "indispensável" teria sido descumprida pela parte embargante no que se refere ao
tratamento da cadeia de custódia, considerada como condição inafastável para o exercício da ação penal privada, e que pudesse justificar, de forma legalmente embasada, a rejeição da queixa-crime.

Com relação à
alegação de omissão quanto à argumentação de ausência de condição da ação
impeditiva do prosseguimento da queixa-crime, os embargos novamente se mostram procedentes pois, a sentença de rejeição da queixa-crime não indica as condições da ação que estariam ausentes no caso concreto
, ao menos não expressamente
.

Constata-se ainda uma nova omissão na sentença que rejeitou a queixa-crime, uma vez que, independentemente de fundamentação específica, o ato judicial embargado – além de contrariar sua própria premissa ao afastar a inépcia da queixa-crime – refutou, de forma desprovida de fundamentação adequada, o próprio posicionamento anteriormente adotado pelo juízo
em sua
decisão
inicial,
quando
recebeu a queixa-crime sob fundamento na não ocorrência das hipóteses impeditivas do art. 395 do Código de Processo Penal, todavia, a sentença embargada concluiu, em sentido contrário ao posicionamento anterior do juízo, no sentido de que a queixa-crime deveria ser rejeitada por “
por ausência de justa causa, por ausência das condições e pressupostos para o exercício da ação penal, e também por inépcia [...] com fundamento no artigo 395, II e III do CPP
” sem apontar os elementos que teriam alterado o contexto fático apresentado na inicial
.

Por derradeiro,
impõe consignar que, uma vez admitido o processamento da queixa-crime pelo juízo de piso, não há mais que se falar em
julgamento de existência dos elementos indiciários mínimos da prática do delito ora debatido.

Postas essas considerações, impõe-se
a

reforma

d
a decisão
proferida pelo d. Juízo da Décima Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT na ação penal privada n.º
1025188-26.2022.8.11.0001
, que
rejeitou a queixa-crime
ofertada pel
a
recorrente

Gisela Alves Cardoso
.

Ante todo o exposto,

em consonância com o parecer ministerial,
conheço e
DOU
PROVIMENTO
ao recurso em sentido estrito interposto
.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Vistos,

Declaro-me impedido para jurisdicionar neste feito, com fundamento no art. 252, I e II, do Código de Processo Penal.

Cuiabá, data e assinatura digitais.

Desembargador
HÉLIO NISHIYAMA

Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/04/2025