Tribunal: TJMT
Processo: 0001471-83.2005.8.11.0102
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-20
Data de publicação: 2025-05-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001471-83.2005.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Atentado Violento ao Pudor]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). PAULO SERGIO CARREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[FERNANDO POZZO - CPF: 022.443.979-04 (APELANTE), JESSICA DOLISNE - CPF: 103.062.979-06 (ADVOGADO), MAIARA MARTINS MORENO - CPF: 082.738.819-54 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), INES SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 021.779.171-90 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL – ESTUPRO - ART. 213 DO CP – CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA - CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO - PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO –
MÉRITO
- MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - PALAVRA DA VÍTIMA - RELEVÂNCIA PROBATÓRIA - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS - DOSIMETRIA DA PENA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI MAIS BENIGNA - INADMISSIBILIDADE - PENA APLICADA EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVO-TÍPICA - LEGALIDADE - CRIME DE ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR INCORPORADO AO TIPO DE ESTUPRO - ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL PARA CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – REGIME MAIS GRAVOSO FIXADO APENAS COM BASE NA GRAVIDADE DO CRIME -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

O reconhecimento de eventual nulidade - relativa ou absoluta - exige a demonstração de efetivo prejuízo, mercê do princípio do "pas de nullité sans grief", consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

2.

A despeito de os fatos remontarem à época da vigência do antigo tipo penal de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), a aplicação da pena foi realizada em observância à correta exegese jurisprudencial acerca da continuidade normativo-típica operada com a incorporação daquele delito ao atual tipo de estupro (art. 213 do CP), não havendo violação ao princípio da legalidade ou da aplicação da pena mais benigna ao acusado.

3.

“...
A imposição de regime mais gravoso exige motivação concreta, sendo vedada a fixação com base apenas na gravidade abstrata do crime, conforme as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.
”
AgRg no HC n. 961.693/MT.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
FERNANDO POZZO
contra a sentença, proferida
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT,
que o condenou pela prática do
crime de estupro (art. 213 do Código Penal),
em desfavor da vítima Inês Silva de Oliveira, à época com 13 anos de idade, ao cumprimento da pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado. (Id. 239201746).

A defesa suscita preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que os advogados constituídos estavam impossibilitados de participar da audiência de instrução por motivo de força maior (falta de energia elétrica e internet na cidade onde se encontravam).

Alega que, apesar de comprovada a impossibilidade, o juízo não redesignou a audiência, nomeando apenas defensor dativo para acompanhar o ato.

No mérito, sustenta a insuficiência de provas para a condenação, havendo apenas a palavra da vítima. Aduz que deve ser aplicada a pena prevista no revogado art. 214 do CP, por ser mais benéfica, sendo fixada no mínimo legal e o regime inicial aberto.
Subsidiariamente, requer a aplicação da pena prevista no artigo 214, § único, do Código Penal (antiga redação), por ser mais benéfica, bem como a fixação da penalidade em seu patamar mínimo.
(Id. 239201747).

O Ministério Público, por sua vez, em suas contrarrazões, rebate os argumentos defensivos, pugnando pelo improvimento do recurso. (Id. 239201754).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador Dr. Antônio Sérgio Cordeiro Piedade, manifestou-se pelo desprovimento do recurso, consoante ementa que transcrevo:

“
Ementa:
Apelação Criminal. Crime de atentado violento ao pudor (art. 213 do Código Penal). Irresignação defensiva. Preliminar de nulidade por suposta violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. Advogados constituídos pelo réu não participaram da audiência de instrução e julgamento. Inadmissibilidade. Prejuízo concreto não demonstrado. No mérito, alega que não há provas suficientes para a condenação. Improcedência. Materialidade e autoria delitiva comprovadas. Destaque à palavra da vítima nos delitos sexuais. Insurgência em relação à dosimetria da pena. Aplicabilidade da reprimenda referente ao crime previsto no artigo 213 do Código Penal. A época dos fatos não estava vigente o § único do artigo 214 do Código Penal. A majoração da penalidade decorre da presença da agravante descrita no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal. Regime de cumprimento da pena fixado em decorrência da gravidade em concreto da conduta. Parecer pela rejeição da preliminar e, no mérito, pelo desprovimento do recurso.”
(id. 249356689).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
Fenando Pozzo
contra a sentença que o condenou à pena de
07 (sete) anos de reclusão, em regime inicialmente fechado
, como incurso no
artigo 213 do Código Penal
, pela prática de estupro.

A defesa alega: i) preliminar de nulidade por cerceamento de defesa, diante da ausência dos advogados constituídos na audiência de instrução, sendo nomeado defensor dativo; ii) inexistência de provas a amparar a condenação; iii) a pena deveria ser aplicada com base no revogado artigo 214, parágrafo único, do CP e não no 213, bem como a pena ser fixada no mínimo legal e o regime inicial aberto.

Da preliminar de nulidade

O recorrente relata os seguintes fatos:

“foi denunciado pela prática do delito tipificado no artigo 214 do Código Penal, conforme denúncia oferecida em 14 de julho de 2003 (ID 84395900).

A denúncia foi recebida em 17 de julho de 2003 (pág-30 ID84395900).

O réu não foi localizado para ser citado sendo citado por edital em 28 de outubro de 2003 e suspenso os autos nos termos do artigo 366 do CPP em 14 de janeiro de 2004 (pág-50 ID84395900).

O Réu compareceu nos autos em 10 de janeiro de 2023, por meio de advogados constituídos (ID 107570656), oportunidade na qual alegou prescrição dos autos.

O Juízo indeferiu o pedido formulado pela defesa, determinando o prosseguimento do feito com audiência de instrução e julgamento para o dia 04/09/2023 às 15h30min (128242324).

No horário de 15h30min do PR a advogada constituída do réu entrou em contato com a Vara Criminal a fim de confirmar o horário da audiência e logo avisou que o tempo se encontrava prestes à tempestade.

No entanto, foi avisado que no MT o fuso horário era diferente e que o horário da audiência para o Paraná seria às 16h30min, pois seria o horário de 15h30min do MT.

Houve uma tempestade no Município de Saudade do Iguaçu/PR, localidade na qual o réu reside e os advogados constituídos possuem escritório físico, circunstância indicada nos autos tanto na procuração quanto no retorno da intimação por Carta Precatória.

O Município de Saudade do Iguaçu/PR é pequeno, possuindo cerca de 7mil habitantes e ocorreu uma tempestade na qual ocorreu a queda de luz em toda localidade, inclusive no escritório de advocacia, conforme comprovado pela COPEL – concessionária de energia (ID 129243288)

Bem como ficou sem internet no período, conforme comprovação do provedor de internet (ID 128271233). E ainda foram juntados vídeos do início da tempestade no qual foi avisado a serventia judicial.

Ou seja, não tinha como a advogada constituída ingressar na audiência por aparelho celular, pois no horário da audiência ficou sem luz e sem internet devido as condições de tempo e clima, circunstância de força maior, que não foi culpa do réu.

No entanto, o Juízo realizou a audiência para oitiva da suposta vítima e testemunhas arroladas na acusação, nomeando um advogado dativo para o ato.

Bem como, indeferiu o pedido formulado pela defesa de realização de nova audiência, visto que comprovadamente os advogados e o réu não puderam participar das oitivas da vítima e testemunhas de acusação.

Por fim, o réu foi interrogado nos autos e fora prolatada sentença condenatória a qual teve o dispositivo: Ante o exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE o pedido formulado na denúncia para CONDENAR o acusado como incurso no art. 213 do Código Penal.”

Vejamos a análise feita pelo Magistrado de piso:

“...
PRELIMINARMENTE

O acusado levantou tese preliminar de cerceamento ao direito de defesa, pois as advogadas constituídas não compareceram à solenidade on line, o que motivou a nomeação de Defensor Dativo especificamente para a realização da audiência de instrução e julgamento, ocorrida em 04 de setembro de 2023, às 15:30h (ID. 130714635).

Inobstante, descabe falar-se em nulidade, pois, a teor do art. 563 do Código de Processo Penal, "nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa" e in casu, o vício decorrente da ausência das Defensoras Constituídas por aparente motivo de força maior fora suprido pela nomeação de Defensor Dativo, o qual anuiu ao encargo, mostrou-se diligente e atuou na defesa dos interesses do acusado.

Ora, este feito tramita há mais de 19 anos, sem que tenha sido proferida sentença de mérito, razão pela qual se encontra listado dentre os prioritários que compõem as Metas 01 e 02 do CNJ.

E mais, a troca de mensagens, via WhatsApp, com servidor desta Unidade Judiciária (ID. 128269473), sugere-me que as Defensoras Constituídas poderiam ter ingressado no ambiente virtual, através de seu(s) aparelho(s) celular(es) e praticado o(s) ato(s) que lhe(s) competia(m), inclusive requerimento destinado à redesignação da audiência de instrução e julgamento, o que, todavia, inocorreu.

Feitas essas considerações, REJEITO a preliminar.”(sic).

Pois bem.

À preliminar de nulidade, não merece acolhimento.

Depreende-se dos autos que, no dia 04/09/2023, foi realizada a referida audiência com a oitiva da vítima Inês Silva de Oliveira e das testemunhas Marina Silva de Oliveira e Vanderlei Oliveira da Silva. Todavia, os causídicos contratados pelo recorrente não puderam participar do ato processual, em razão de uma forte tempestade que teria ocorrido no município onde se encontravam, ocasionando a falta de energia elétrica e de sinal de internet, fatores que impediram seu acesso à plataforma virtual.

Diante dessa circunstância, o Juízo determinou a nomeação de defensor dativo para acompanhar a audiência em nome do réu, que não se opôs à tal medida. Posteriormente, não foi deferido o pedido da defesa constituída para a redesignação do ato com nova oitiva das testemunhas, sem que houvesse a comprovação de efetivo prejuízo decorrente da atuação do defensor
ad hoc
.

Em que pese a justificativa apresentada pela defesa para a ausência dos advogados constituídos na audiência de instrução e julgamento (falta de energia e sinal de internet), o certo é que o réu não ficou desguarnecido de defesa técnica, tendo sido nomeado defensor dativo especificamente para acompanhar a colheita da prova oral, ocasião em que se mostra atuante ao formular indagações pertinentes às testemunhas arroladas.

A par disso, cumpre rememorar que o reconhecimento de eventual nulidade - relativa ou absoluta - exige a demonstração de efetivo prejuízo, mercê do princípio do "pas de nullité sans grief", consagrado no art. 563 do Código de Processo Penal.

Nesse sentido, já se manifestou a Corte Superior de Justiça:

" AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NULIDADES. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.
A jurisprudência da Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, assentou entendimento de que o reconhecimento de nulidade no curso do processo penal reclama efetiva demonstração de prejuízo, à luz do art. 563 do CPP, segundo o princípio pas de nullité sans grief
.

2. Não é possível questionar a interpretação dada aos acontecimentos pelo Conselho de Sentença, salvo quando ausente elemento probatório que a corrobore, o que não se deu no presente caso.

3. Existindo diferentes versões amparadas pelo conjunto probatório produzido nos autos, deve ser preservada a decisão dos jurados, em respeito ao princípio constitucional da soberania dos veredictos.

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no AREsp n. 2.759.517/MT, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 20/3/2025, DJEN de 28/3/2025.)”

No ponto, cabe examinar com acuidade tal arguição, à luz dos preceitos normativos e da jurisprudência aplicável à espécie.

De início, cumpre ressaltar que, em sede de nulidades processuais penais, vige o princípio do
pas de nullité sans grief
("não há nulidade sem prejuízo"), positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, verbis:

"
Art. 563. Nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa."

Nessa toada, o reconhecimento de nulidade, seja ela relativa ou absoluta, demanda a efetiva comprovação de prejuízo concreto à parte que a suscita, não se admitindo meras alegações genéricas ou presunções despidas de lastro probatório. É o entendimento assente na jurisprudência pátria, consoante se extrai dos seguintes julgados paradigmáticos:

"HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO PROPRIAMENTE CABÍVEL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. NULIDADE DA SENTENÇA. INOCORRÊNCIA. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. INADMISSIBILIDADE DE DECRETAÇÃO DE NULIDADE, QUANDO NÃO EVIDENCIADO O EFETIVO PREJUÍZO CONCRETO À DEFESA. PRECEDENTES DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. ORDEM CONCEDIDA EM MENOR EXTENSÃO. 1. Ainda que se tenha admitido a impetração originária de habeas corpus em situações especialíssimas, não é essa a hipótese dos autos. 2. Deve ser concedida, de ofício, a ordem de ofício para reconhecer a inadequação da via eleita. (...) 5. Segundo a orientação do Supremo Tribunal Federal, quando não evidenciado efetivo prejuízo à defesa, não se decreta a nulidade do ato processual, em homenagem ao princípio do pas de nullité sans grief (...) (STJ, HC 284.129/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 02/06/2022, DJe 11/10/2022).

“HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRELIMINAR DE NULIDADE POR AFRONTA À AMPLA DEFESA REJEITADA. INOCORRÊNCIA DE PREJUÍZO CONCRETO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. PREVALÊNCIA DA NOVA ORIENTAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. 1. De acordo com a nova orientação dos Tribunais Superiores, apenas comporta declaração de nulidade o ato maculado por vício na sua formação que efetivamente redunde prejuízo à parte que o argui. (...) 3. Preliminar rejeitada. (STF, HC 148933/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/10/2022, DJe-250 30/11/2022)

Com efeito, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que
"no processo penal o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, dos atos processuais depende da demonstração de prejuízo concreto, não se afigurando suficiente a simples e alegada deficiência de defesa"
(STJ, RHC 71.696/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016).

Na mesma trilha, leciona o insigne doutrinador Guilherme de Souza Nucci:

"O princípio do pas de nullité sans grief, oriundo do Direito Francês e adotado em nosso ordenamento jurídico, determina que não se deve declarar nulidade processual se não estiver patente um prejuízo real. Vale dizer, existindo uma nulidade, ainda que absoluta, se ela não acarretou efetivamente dano para o réu, fica neutralizada, não podendo ser declarada. (...) O prejuízo deve estar claramente demonstrado para que se legitime a decretação da nulidade, pouco importando estar disciplinada como absoluta ou relativa."

Desta feita, não basta a mera alegação, pela defesa, de ofensa aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório. É imperiosa a comprovação concreta de que as condutas processualmente adotadas pelo Juízo singular, ao prosseguir com a audiência de instrução sob o patrocínio do defensor dativo, efetivamente causaram prejuízo à estratégia defensiva, sem o que não se pode cogitar de nulidade.

In casu
, verifica-se que o magistrado de primeiro grau, diante da ausência justificada dos advogados particulares, nomeou defensor
ad hoc
para acompanhar as oitivas, dispensando posterior redesignação do ato na medida em que não houve demonstração cabal de prejuízo decorrente da atuação desse defensor oficioso. Além do mais, importante esclarecer que a condenação do réu é consequência processual, e não se deu em razão de ausência ou deficiência de sua defesa.

Nesse ponto, cabe transcrever elucidativo julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, bem delineando o tema:

"RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO. NÃO COMPARECIMENTO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO. NOMEAÇÃO DE DEFENSOR AD HOC. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. Na espécie, o advogado constituído pelo recorrente, devidamente intimado, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, ocasião em que o Magistrado condutor nomeou defensor dativo para a assistência técnica da parte. Não há exigência legal de abertura de prazo ou de nomeação de defensor público na hipótese de ausência do profissional constituído pela parte. Com efeito, o que preconiza o art. 265, § 2º, do Código de Processo Penal é que, na ausência injustificada no profissional constituído, o juiz não determinará o adiamento de ato algum do processo, devendo nomear defensor substituto, ainda que provisoriamente ou só para o efeito do ato, bastando a nomeação de defensor ad hoc, como havido na espécie. Ademais, no processo penal, o reconhecimento de nulidade, ainda que absoluta, dos atos processuais demanda a demonstração de prejuízo concreto, não se afigurando suficiente a simples e alegada deficiência de defesa. Nesse sentido, tem-se o entendimento consagrado pela Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, no sentido de que, no processo penal, a falta de defesa constitui nulidade absoluta, mas sua deficiência só o anulará se houver prova do prejuízo para o réu. Trata-se de aplicação do brocardo jurídico pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal. (...)" (STJ, RHC 71.696/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/11/2016, DJe 16/11/2016)

Logo, não se vislumbra, efetivamente, qualquer prejuízo concreto suportado pela defesa, pois como já dito, o advogado dativo nomeado atuou de forma proativa, inquirindo a vítima e as testemunhas devidamente, em observância das prerrogativas da ampla defesa e do contraditório.

Desta forma, ausente a demonstração inequívoca de prejuízo à estratégia defensiva, e prestigiando os princípios da economia e celeridade processuais, acertada se revela a conduta do Juízo de primeiro grau ao prosseguir com a audiência, sem a necessidade de sua posterior redesignação, mesmo após as justificativas apresentadas pela defesa constituída.

Destarte, rejeito a suscitada preliminar de nulidade por ausência de comprovação de prejuízo concreto.

MÉRITO

No mérito, melhor sorte não socorre à pretensão recursal.

Compulsando os autos, verifica-se que a materialidade e autoria do crime de estupro estão devidamente comprovadas pelo conjunto probatório.

Peço vênia para transcrever as declarações da vítima em juízo, lançadas nas contrarrazões recursais:

“Promotora de Justiça: Boa tarde Inês Vítima: Boa tarde Promotora de Justiça: Tudo bem com você? Vítima: Tudo Promotora de Justiça: é sobre esses fatos aqui, é já faz um tempo, né? Bastante tempo, na verdade, foi em 26 do 5 de 2003. Você se lembra? Você lembra de alguma coisa? Lembra como aconteceu? Eu sei. Eu sei que foi na fazenda das Missões, aí no município de Vera, você tinha 13 anos a época, né? Vítima: Sim Promotora de Justiça: E aí, como que você lembra? Assim, ainda que uma lembrança vaga, mas como que ocorreu? Consta que você estava em casa. É seus seus pais trabalhavam na fazenda, né? A época, sua mãe, seu padrasto e aí o Fernando, ele foi até a residência e ele se dirigiu, você estava lá sozinha, naquele dia, né? Você consegue contar para mim como que que aconteceu? Mais ou menos assim a situação apenas para a gente esclarecer. Vítima: Sim, sim. Olha. O que eu me alembro mais ou menos assim, como já faz 20 anos, o que eu me alembro é que ele chegou, eu estava sozinha, e ele pediu água, né. Ele pediu água, e, o que eu me alembro, eu dei o copo de água para ele. Aí sentei na cadeira, aí fui aonde ele começou, me assediar né, e eu dizia que não entendeu? Aí eu levantei, é para correr, ele me pegou pelos braços, botou e postou na parede e começou a passar a mão em mim. E daí foi aonde eu comecei gritar, entendeu? Promotora de Justiça: Aham e ele te pegou com violência, né? Ele segurou seu braço com violência, com força, te encostou na parede? Vítima: Foi só que ele dizia assim, tipo assim, que ele tipo ele, ele gostava de mim, entendeu. Promotora de Justiça: Aham, mas mesmo assim foi contra a sua vontade, né? Você tentou se sair dali? Vítima: Sim, foi Promotora de Justiça: E aí ele tocou você, nossas partes íntimas. Aqui consta que você estava de vestido e que ele colocou a mão por baixo do vestido. Foi isso? Vítima: Foi. Promotora de Justiça: E aí você, ele só não conseguiu fazer nada com você porque você gritou, né? Vítima: Quando eu comecei gritar e daí a minha mãe que estava lá cuidando dos animal, veio correndo, né? Aí quando eu comecei gritar, ele saiu correndo. Promotora de Justiça: E ele estava forçando assim para tentar manter algum tipo de relação com você, né? Vítima: Sim. Promotora de Justiça: E aí ele usou de força e violência pra tentar isso. Isso não aconteceu porque você gritou isso? Vítima: Sim Promotora de Justiça: aí depois, quando você gritou a sua mãe chegou na casa? E aí? Vítima: Foi, ele correu Promotora de Justiça: Ele correu e a sua mãe viu? Sua mãe chegou a ver ele ali, viu ele saindo, viu alguma coisa assim? Promotora de Justiça: Tá, mas com relação a ele ter tentado, é manter relação com você, a força. Isso tudo você se lembra, né? Como você narrou? Vítima: Sim. Defesa: Inês, eu fui nomeado para esse ato. Por que, Fernando o nome dele, parece que ele tinha uma defesa e não foi possível acessar. Então eu sou obrigado a fazer algumas perguntas para ti. Eu sei que não é uma coisa muito boa relembrar de algo desses fatos, né? Mas tem que ser esclarecidos, tá. Inês, deixa eu te perguntar uma coisa, você comentou que ele começou te assediar e daí você resolveu sair correndo. O que, o que, que ele falou para você sair correndo assim? Vítima: ele queria me pegar na marra, entendeu? Aí eu saí correndo. Aí foi na onde começou, jogou na parede, segurou meus braços, minha mão e começou a me beijar à força e passar a mão nas minhas partes íntimas. Aí eu comecei gritar, entendeu? Comecei, falei que “não” e “não” e ele queria, e eu comecei a gritar. Defesa: Ele era funcionário do seu pai ou padrasto ou ele era funcionário da fazenda? Vítima: Não, eles, ele era arrendatário da fazenda, da Fazenda Missões do Pedro Gemelli. Defesa: Tá, e ele era o arrendatário, mas ele frequentava a tua casa? Isso aconteceu aonde? Onde começou? Dentro de casa ou na área pro lado de fora? Vítima: Dentro de casa. Assim ele chegou na porta, por que lá não tem área, né? Não tinha área, né? Aí, como a casa de era 2 parte, a parte era o porão e em cima era a casa, entendeu? Aí ele pediu água. Aí eu fui, levei água para ele. Aí voltei, sentei na cadeira, ele entrou para dentro. Defesa: Ele entrou sozinho? Vítima: Foi sozinho, só estava ele. Defesa: Tá, e tua mãe estava aonde tu lembra? Vítima: Olha, eu me lembro bem que a minha mãe trabalhava, né? Nessa época minha mãe trabalhava lá, só que ela estava lá pro chiqueiro cuidando dos animal. Defesa: Entendi. Tá, e depois disso, o que que aconteceu com Fernando? Teve uma relação normal, alguém cobrou alguma coisa dele? O que que desenrolou essa situação toda, tua mãe foi se tirar satisfação com ele. Como é que que virou isso aí? Só por. Vítima: Olá, doutor. Eu mesmo, como foi há 20 anos atrás, eu não me lembro muito do que aconteceu, né? Eu sei que eu depois desses fatos, eu nunca mais, nunca mais vi ele, nunca mais falei com ele. Não sabia nem para onde que estava para falar a verdade. Defesa: Depois daquele dia ele sumiu, tu sabe se ele chegou a ser preso ou não? Vítima: Não, não, que eu saiba, ele não foi preso.”

A materialidade encontra-se cabalmente demonstrada pelas provas colhidas na fase inquisitorial e ratificadas em Juízo, tais como: boletim de ocorrência policial (ID 84395900 – p. 11), termo de representação criminal (ID 84395900 – p. 12), certidão de nascimento da vítima (ID 239201675 – p. 14), laudo pericial de constatação de violência sexual (ID 84395900 – p. 16/18), bem como os depoimentos prestados pela ofendida, sua genitora e seu irmão.

Nessa toada, conquanto o exame pericial de constatação de violência sexual não tenha atestado ocorrência de conjunção carnal com a vítima, pacífica é a orientação jurisprudencial de que os crimes contra a liberdade sexual podem não deixar vestígios materiais detectáveis, sendo possível a condenação com base na palavra da vítima e das demais testemunhas, desde que harmônicas e coerentes entre si.

Com efeito, em seu depoimento judicial (ID 130714635), a vítima Inês Silva de Oliveira narrou que, quando contava com 13 anos de idade, o acusado Fernando Pozzo foi até sua residência, na Fazenda das Missões, sob o pretexto de pedir um copo de água. Estando sozinha em casa, a ofendida forneceu o líquido solicitado. Após beber, no entanto, o denunciado passou a assediá-la. Não satisfeito apenas com as investidas verbais, Pozzo avançou sobre a adolescente, a agarrou pelos braços, encostando-a contra a parede, momento em que começou a beijá-la à força e passar a mão em suas partes íntimas, por baixo da vestimenta que usava. A menor apenas não foi vítima de conjunção carnal por ter gritado por socorro, o que fez com que sua genitora, que se encontrava fora da residência, acudisse ao clamor e presenciasse o acusado empreender fuga.

A palavra da vítima encontra pleno respaldo nos depoimentos de Marina e Vanderlei, respectivamente mãe e irmão da ofendida. Ambos confirmaram ter ouvido os gritos de Inês pedindo socorro e, ao se aproximarem da casa, souberam que o acusado tentava manter relação sexual com a adolescente mediante violência física.

Nesse contexto de delitos contra a liberdade sexual praticados às ocultas, é remansosa a jurisprudência no sentido de conferir especial valoração à palavra da vítima, notadamente quando coesa e harmônica com os demais elementos de prova carreados aos autos, como se deu no presente caso.

A teor do entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

"...
1. A
palavra da vítima
em crimes contra a dignidade sexual deve estar em harmonia com outros elementos probatórios para ensejar condenação. 2. A revisão de decisão absolutória por insuficiência de provas esbarra no óbice da Súmula 7 do STJ, que veda o reexame de matéria fático-probatória em recurso especial".

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 217-A.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 2.107.658/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03.09.2024;

STJ, AgRg no AREsp 2.153.447/AP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27.02.2024; STJ, AgRg no REsp 1.931.276/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Desembargador Convocado do TJDFT, Quinta Turma, julgado em 14.09.2021.

Portanto, tem-se que as declarações da vítima, coerentes e harmônicas, constituem prova idônea e suficiente para embasar o decreto condenatório, sendo inconteste a materialidade e autoria do delito de estupro atribuído ao recorrente.

Diante desse cenário, forçoso convir que a negativa de autoria ofertada pelo réu em seu interrogatório judicial (ID 23921742) não encontra qualquer amparo no acervo probatório. Sua palavra isolada e desacompanhada de outros elementos de convicção não tem o condão de infirmar os depoimentos seguros, coesos e harmônicos prestados pela vítima, sua genitora e seu irmão, que corroboraram a existência do fato criminoso.

Sobre o tema, cito elucidativo julgado do Colendo Superior Tribunal de Justiça, lídima expressão do entendimento jurisprudencial há muito consolidado:

"
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR FRAGILIDADE DAS PROVAS. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA PROBATÓRIA NOS CRIMES SEXUAIS. NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO COM AS DEMAIS PROVAS DOS AUTOS. REEXAME DE FATOS E PROVAS. NÃO CABIMENTO NA INSTÂNCIA ESPECIAL. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. (...) Nos crimes contra a liberdade sexual praticados na clandestinidade, a palavra da vítima, coerente e segura, ganha significativo realce e pode, por si só, permitir a condenação, desde que observada em conjunto com os demais elementos dos autos. (...) 4. Agravo regimental não provido." (AgRg no REsp 1776156/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 14/08/2019)”

Ex positis
, forçoso é reconhecer que a prova oral obtida pela acusação, atinente aos firmes relatos prestados pela ofendida, genitora e irmão desta, em harmonia com os elementos de prova documental, restou apta a demonstrar, com seguros contornos de convicção, a materialidade e autoria do crime imputado ao recorrente, de sorte que não prospera a pretendida absolvição com espeque em suposta fragilidade probatória.

Sobreleva ainda ponderar que o apelante, em seu interrogatório judicial, sequer logrou desconstituir os fartos elementos acusatórios produzidos, pois, uma vez mais na trilha de mero exercício de seu direito de autodefesa, tão somente negou os fatos que lhe foram imputados, sem trazer qualquer elemento robusto de prova capaz de se contrapor às contundentes provas orais e documentais produzidas em seu desfavor.

Ora, é sabido que a negativa de autoria, per si, não tem qualquer condão para infirmar o valor das provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como se extrai do seguinte aresto jurisprudencial:

"A simples negativa do réu não tem o condão de desconstituir os demais elementos probantes coligidos em seu desfavor."
(AgRg no REsp 949.157/SP, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2013, DJe 08/03/2013).

Nessa esteira argumentativa, dispensa facilmente a necessidade de maiores comprovações, a certeza de autoria do recorrente no cometimento do crime de estupro objeto da imputação formulada pela acusação, rechaçando suas infundadas tentativas absolutórias.

Passo à análise do pedido subsidiário.

No que tange à pena imputada, a controvérsia recursal reside, em especial, na correta tipificação do delito imputado ao réu, à luz das alterações promovidas pela Lei nº 12.015/2009, que revogou o antigo art. 214 do Código Penal, unificando os crimes de estupro e atentado violento ao pudor sob o novo tipo do art. 213.

É imprescindível, portanto, considerar o princípio do
tempus regit actum
, pelo qual os fatos devem ser analisados com base na legislação vigente ao tempo de sua ocorrência. À época dos fatos, ou seja, em 2003, o Código Penal dispunha de forma separada sobre os crimes de estupro (art. 213) e atentado violento ao pudor (art. 214), c/c art. 224, em caso de violência presumida, o que impõe o dever de observar essa distinção legal para efeitos de tipificação penal.

Com a entrada em vigor da Lei nº 12.015/2009, o legislador promoveu significativa modificação na Parte Especial do Código Penal, unificando os crimes de estupro e de atentado violento ao pudor no
caput
do novo art. 213, com a seguinte redação:

"Art. 214 -

Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a praticar ou permitir que com ele se pratique ato libidinoso diverso da conjunção carnal:

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
." (g.n)

Legislação atual:

“Art. 213. Constranger alguém, mediante violência ou grave ameaça, a ter conjunção carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso: (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 6 (seis) a 10 (dez) anos
. (Redação dada pela Lei nº 12.015, de 2009 - n.n)

Cito, por oportuno o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART. 214 DO CÓDIGO PENAL, NA SUA REDAÇÃO ANTERIOR. SUPERVENIÊNCIA DA LEI 12 .015/2009. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. CONDUTA DESCRITA NO ART . 213 DO ESTATUTO REPRESSIVO. PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE NORMATIVA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1 .
A alteração legislativa conferida pela Lei 12.015/2009 não descriminalizou a conduta então descrita no art. 214 do Código Penal, mas apenas deslocou a tipificação para o art. 213 do mesmo diploma legal, formando um tipo penal misto, com condutas alternativas (estupro e atentado violento ao pudor)
. 2. Assim, em razão do princípio da continuidade normativa, não há falar em abolitio criminis do delito de atentado violento ao pudor.Precedentes. 3 . Agravo regimental improvido
.

(STJ - AgRg no HC: 299865 SP 2014/0182458-2, Relator.: Ministro WALTER DE ALMEIDA GUILHERME DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJSP, Data de Julgamento: 18/12/2014, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/02/2015)”

Observe que embora o art. 214 do Código Penal tenha sido revogado, a figura típica nele definida (atos libidinosos diversos da conjunção carnal) encontra-se, desde a Lei nº 12.015/2009, definida no art. 213 como "Estupro", e a antiga combinação com o art. 224, agora está no art. 217-A, denominada "Estupro de vulnerável”.

De modo que, a pena anteriormente imposta à conduta praticada pelo condenado fato ocorrido em 2003 (art. 214, do CP), era de reclusão de 6 a 10 anos, e a pena aplicada ao artigo 213, do CP (norma vigente), também é de 06 a 10 anos de reclusão.

Com a alteração legislativa, o critério de idade antes relativo e previsto no artigo 224 do CP sobre forma de presunção de violência, adquiriu o caráter absoluto e passou a fazer parte do próprio tipo penal previsto no artigo 217-A, do CP.

Portanto, nítida a inexistência de mácula na aplicação pelo nobre julgador “a quo” da pena prevista no atual artigo 213, do Código Penal ao fato narrado na denúncia, pois, como visto, a conduta delitiva imputada ao recorrente, anteriormente descrita no artigo 214, do CP, após a reforma legislativa de 2009, teve sua prática incorporada ao tipo penal de estupro, mantida a mesma pena imposta no artigo anterior.

Portanto, a despeito de os fatos remontarem à época da vigência do antigo tipo penal de atentado violento ao pudor (art. 214 do CP), a aplicação da pena foi realizada em observância à correta exegese jurisprudencial acerca da continuidade normativo-típica operada com a incorporação daquele delito ao atual tipo de estupro (art. 213 do CP), não havendo violação ao princípio da legalidade ou da aplicação da pena mais benigna ao acusado.

Quanto à suposta falha na dosimetria relativa ao atentado violento ao pudor, o parâmetro de
três a nove anos de reclusão
(
art. 214, parágrafo único, do CP
, incluído pela Lei 8.069/1990), importante esclarecer que o parágrafo único do art. 214 do CP foi primeiramente revogado de forma implícita pela Lei 8.072/1990 e depois explicitamente pela Lei 9.281/1996, sem jamais ter produzido efeitos práticos.

Segue jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. ART . 214 DO CÓDIGO PENAL - CP. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ART. 217-A DO CP . ATIPICIDADE DO CRIME DO ART. 214 DO CP. VÍTIMAS MENORES DE 14 ANOS. ART . 224, A, DO CP. PRESUNÇÃO ABSOLUTA DE VIOLÊNCIA. ERRO NA DOSIMETRIA QUANTO ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. PRECEITO SECUNDÁRIO . ART. 214, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CP. TRÊS A NOVE ANOS DE RECLUSÃO. REVOGADO TACITAMENTE PELA LEI N . 8.072/1990 E EXPRESSAMENTE PELA LEI N. 9.281/1996 . DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. VÍTIMA É PESSOA MENOR DE 14 ANOS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO . 1. Nos termos do art. 224, a, do CP, que estava em vigência à época dos fatos (entre 2006 a 2008), presume-se a violência quando o crime contra a dignidade sexual tem como vítima pessoa menor de 14 anos.2 . Quanto à tese de erro na dosimetria em relação ao crime de atentado violento ao pudor, verifica-se que o preceito secundário de três a nove anos de reclusão para o art. 214, parágrafo único, do CP, inserido pela Lei n. 8.069/1990 foi revogado tacitamente a partir da vigência da Lei n . 8.072/1990 e, mais tarde, foi revogado expressamente pela Lei n. 9.281/1996 . Dessa forma, tal parâmetro de pena em abstrato sequer produziu efeitos concretos no ordenamento jurídico, inexistindo ilegalidade em ser considerada a pena em abstrato de seis a dez anos de reclusão.3. "Tese: presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art . 215-A do CP)"(REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1º/7/2022) .4. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no AREsp: 2564587 TO 2024/0038779-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 19/08/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/08/2024)”

Logo, é impossível sua aplicação, visto que na data dos fatos, sequer estava vigente.

De igual modo, no acerto se encontra a dosimetria da pena em si mesma considerada.

Na primeira fase, após proceder ao exame das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, o magistrado de origem fixou a pena-base em
6 (seis) anos de reclusão
, pena mínima cominada ao tipo penal de estupro (reclusão de 6 a 10 anos).

Na sequência, no momento da análise das circunstâncias legais atenuantes e agravantes, verificou a ocorrência da agravante inserta no art. 61, inciso II, alínea "f", do CP, consistente no fato de ter o recorrente se aproveitado das relações domésticas mantidas com os familiares da vítima para a prática do delito.

Na ausência de circunstâncias atenuantes, operou a devida compensação pela majoração da reprimenda na fração de 1/6, sendo fixada a pena intermediária em
7 (sete) anos de reclusão, que restou sendo a pena definitiva
ante a inexistência de causas de aumento ou diminuição da pena.

Como se vê, a aplicação da pena obedeceu rigorosamente ao sistema trifásico estabelecido em lei, sendo motivado pelo Juízo monocrático o sopesamento das circunstâncias judiciais e legais atinentes ao caso, de modo a estabelecer a sanção corporal condizente com a culpabilidade e reprovabilidade da conduta do agente.

Por derradeiro, há reparos a serem feitos quanto ao regime prisional estipulado para o início do cumprimento da pena, fixado em regime fechado pelo Juízo de origem.

Dispõe o art. 33, § 2º, alínea "a", do Código Penal que o condenado
não reincidente
, cuja pena seja superior a 4 (quatro) e não exceda a 8 (oito) anos, início o cumprimento da pena em regime semiaberto.

Todavia, não obstante a pena concretamente aplicada de 7 anos de reclusão situar-se dentro da faixa de 4 a 8 anos, entendeu por bem o magistrado sentenciante estabelecer o regime prisional mais gravoso, o fechado, valendo-se da motivação consubstanciada apenas na maior gravidade do crime, tendo em vista a menoridade e a indefesa condição da vítima.

Contudo, A jurisprudência dos Tribunais Superiores é assente no sentido de que, fixada a pena-base no mínimo legal e sendo o acusado primário e detentor de bons antecedentes não se justifica a fixação do regime prisional mais gravoso. Vejamos:

‘... Tese de julgamento:

A fixação do regime inicial fechado é válida quando fundamentada na quantidade e na natureza das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. A imposição de regime mais gravoso exige motivação concreta, sendo vedada a fixação com base apenas na gravidade abstrata do crime, conforme as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF.

A concessão de habeas corpus de ofício pressupõe a existência de manifesta ilegalidade ou teratologia na decisão impugnada, o que não se verifica quando a fixação do regime prisional observa os parâmetros legais e jurisprudenciais.

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º;

Lei n. 11.343/2006, art. 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula 269; STF, Súmulas 718 e 719; AgRg no HC 910.018/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 01/07/2024; AgRg no HC 836.416/SP, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j. 03/05/2024.

(AgRg no HC n. 961.693/MT, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 26/2/2025, DJEN de 5/3/2025.)

Nesse ponto, assiste plena razão à defesa, devendo ser fixado o regime semiaberto para cumprimento da pena imposta, considerando que as circunstancias judiciais não foram consideradas desfavoráveis ao réu, tratando-se de réu primário e não reincidente.

Diante do exposto, rejeito a preliminar de nulidade e dou parcial provimento ao recurso de apelação, apenas para alterar o regime para cumprimento inicial d apena do fechado para o semiaberto, mantendo-se os demais termos da sentença hostilizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2025