Tribunal: TJMT
Processo: 0012319-69.2015.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-04
Data de publicação: 2025-11-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0012319-69.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), PRO SINAL LTDA - CNPJ: 05.087.752/0001-55 (APELADO), ULISSES FITIPALDI - CPF: 805.337.601-00 (APELADO), AUGUSTO CESAR DUQUE ESTRADA BASTOS - CPF: 546.825.767-04 (APELADO), ADRIANA APARECIDA DOMINGUES VITORIO - CPF: 604.129.841-72 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, A TURMA JULGADORA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa
:
DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). FATOS GERADORES ANTERIORES À EC 87/2015. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL E LEGAL. INEXIGIBILIDADE DO CRÉDITO. NULIDADE DA CDA. EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que declarou nula a Certidão de Dívida Ativa e extinguiu a execução fiscal sem resolução de mérito, por ausência de fundamento legal para a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS relativo a fatos geradores ocorridos entre 2005 e 2007.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão:
(i) saber se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL por meio de norma estadual e do Convênio ICMS nº 93/2015, relativamente a fatos geradores anteriores à EC 87/2015 e à LC 190/2022; (ii) definir se a modulação dos efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF autoriza a cobrança do ICMS-DIFAL em execuções fiscais propostas antes de 2022.

III. Razões de decidir

3. A Constituição Federal exige a edição de lei complementar para instituir a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, nos termos dos arts. 146, III, e 155, § 2º, VII e VIII.

4.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.093, fixou a tese de que a exigência do ICMS-DIFAL pressupõe lei complementar federal, declarando a inconstitucionalidade da cobrança com base exclusiva no Convênio ICMS nº 93/2015.

5.

A modulação dos efeitos fixada pelo STF no referido julgamento autorizou a cobrança do DIFAL até 31/12/2021, apenas nos casos fundados na EC 87/2015 e no Convênio ICMS n. 93/2015, não alcançando, portanto, fatos geradores ocorridos antes da própria EC 87/2015, como no caso em exame.

6.

Ausente fundamento normativo à época dos fatos geradores (2005 a 2007), a cobrança mostra-se insubsistente, impondo-se a manutenção da sentença de extinção do feito.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

“1. A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS relativa a fatos geradores ocorridos antes da Emenda Constitucional nº 87/2015 carece de amparo constitucional e legal.”

“2. A modulação de efeitos fixada no julgamento do Tema 1.093 do STF não convalida exigências tributárias fundadas em fatos geradores anteriores à alteração constitucional que instituiu a sistemática do ICMS-DIFAL.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, arts. 146, III, e 155, § 2º, VII e VIII; CPC/2015, art. 485, IV.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Dias Toffoli, Pleno, j. 24.02.2021; STF.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto
pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
Pro Sinal Ltda. e outros
, declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa utilizada como título executivo e, em consequência, extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fundamento nos artigos 803, inciso I, e 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, o Apelante sustenta, em síntese, que o Juízo de origem afastou a exigibilidade do crédito relativo à infração 24.1.9 (falta de recolhimento ICMS diferencial de alíquota), com base no entendimento firmado pelo STF, segundo o qual seria inválida a cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte, antes da edição de lei complementar que regulamentasse a matéria.

Alega, entretanto, que não foi considerada a modulação dos efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal, que determinou a preservação da exigibilidade do ICMS-DIFAL em relação aos fatos geradores ocorridos antes de 2022, ressalvando-se apenas as ações judiciais em curso.

Argumenta que os créditos em discussão decorrem de fatos geradores ocorridos em abril e julho de 2007, período anterior ao marco temporal estabelecido, motivo pelo qual entende serem plenamente válidos e passíveis de exigibilidade.

Defende, assim, que a sentença deve ser reformada para reconhecer a legalidade da infração 24.1.9 – falta de recolhimento do ICMS diferencial de alíquota – e, em consequência, determinar o regular prosseguimento da execução fiscal.

Sem contrarrazões, ante a não angularização da relação jurídica processual (id. 313587870).

Desnecessária a intervenção do Ministério Público, nos termos da Súmula 189 do STJ.

É o Relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, trata-se
de Recurso de Apelação Cível, interposto
pelo Estado de Mato Grosso, contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca da Capital, que, nos autos da execução fiscal ajuizada em face de
Pro Sinal Ltda. e outros
, declarou a nulidade da Certidão de Dívida Ativa utilizada como título executivo e, em consequência, extinguiu o feito sem resolução de mérito, com fundamento nos artigos 803, inciso I, e 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

A execução fiscal foi proposta em 2015, tendo por objeto a cobrança do crédito tributário inscrito na Certidão de Dívida Ativa n. 201410672, decorrente do não recolhimento do ICMS-DIFAL referente a fatos geradores ocorridos nos exercícios de dois mil e cinco, dois mil e seis e dois mil e sete, no montante de R$ 6.241,52 (seis mil duzentos e quarenta e um reais e cinquenta e dois centavos).

Durante o trâmite processual, foram determinadas diligências para a citação do executado, as quais restaram infrutíferas. Posteriormente, o Juízo concluiu pela nulidade do crédito tributário lançado na CDA, extinguindo o processo sem resolução de mérito, com base no art. 485, IV, do CPC, determinando também o cancelamento da CDA e a baixa de eventuais restrições junto a órgãos de proteção ao crédito.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

“Diante do exposto, declaro nula a CDA em execução neste feito e, por consequência, esta execução fiscal, nos termos do artigo 803, I do CPC. Por corolário natural, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, e determino o cancelamento da referida CDA.

Isento de custas, nos termos do artigo nº 39 da Lei nº 6830/80.

Sem condenação em verba honorária diante da inexistência do contraditório.

Determino as providências necessárias para que seja procedida baixa de eventuais restrições junto aos órgãos de proteção ao crédito via Sistema SERASAJUD.

Certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se com as baixas e anotações de estilo.“. (id. 313587863).

A cobrança do diferencial de alíquota do ICMS foi implementada por meio da Emenda Constitucional n. 87/2015, que alterou o artigo 155, da CRFB, quanto à sistemática de cobrança. Veja-se:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

I - (...);

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§2º - O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - (...);

VII - nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual;

VIII - a responsabilidade pelo recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual de que trata o inciso VII será atribuída:

a) ao destinatário, quando este for contribuinte do imposto;

b) ao remetente, quando o destinatário não for contribuinte do imposto;

(...).

XII - cabe à lei complementar:

a) (...);

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Nota-se que, com a alteração, o ICMS passou a ser dividido entre o Estado de origem e o de destino, incidindo uma alíquota interestadual, cujo valor arrecadado ficará com o Estado de origem, e a diferença entre a alíquota interna e a interestadual caberá ao Estado de destino.

O CONFAZ editou o Convênio ICMS n. 93/2015, cuja cláusula primeira prevê que

“nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade federada, devem ser observadas as disposições previstas neste convênio.”

A matéria ora discutida foi objeto de apreciação no julgamento do Recurso Extraordinário n. 1.278.019 (Tema n. 1.093), pelo Supremo Tribunal Federal, que declarou a invalidade do DIFAL na forma do Convênio ICMS n. 93/2015, e estabeleceu a necessidade de se editar lei complementar que estabeleça as regras da cobrança, cuja ementa foi assim grafada:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional n
o
87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2
o
, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n
o
93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS n
o
93/15. Inconstitucionalidade.

1. A EC n
o
87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n
o
93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS n
o
93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC n

87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC n
o
123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema n
o
1.093:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio n
o
93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n
o
5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS n
o
93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI n
o
5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.
(RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021). (negritei).

Com o intuito de mitigar os impactos financeiros decorrentes da decisão, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade, permitindo a continuidade da cobrança do diferencial de alíquota com fundamento no Convênio ICMS n. 93/2015 até 31 de dezembro de 2021. A partir de 1º de janeiro de dois mil e vinte e dois, a exigência do tributo passou a depender da edição e vigência de lei complementar federal.

Entretanto, no caso concreto, os fatos geradores que embasam os créditos tributários executados remontam ao período de setembro de 2005 a julho de 2007, isto é, muito antes da promulgação da Emenda Constitucional n. 87, de dezesseis de abril de dois mil e quinze. Nessa perspectiva, mostra-se inaplicável à hipótese a modulação fixada no Tema n. 1.093 do Supremo Tribunal Federal, porquanto ausente, à época dos fatos, qualquer fundamento constitucional que legitimasse a cobrança do ICMS-DIFAL pelo Estado de destino.

Nesse sentido:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. FATOS GERADORES ANTERIORES À EC 87/2015 E À LC 190/2022. INEXISTÊNCIA DE SUPORTE CONSTITUCIONAL E LEGAL PARA A COBRANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que acolheu exceção de pré-executividade, reconhecendo a nulidade da Certidão de Dívida Ativa n. 20191704870 e extinguindo a execução fiscal, com fundamento na inexistência de amparo legal para a cobrança de ICMS-DIFAL relativo a operações interestaduais realizadas em 2013, anteriores à Emenda Constitucional n. 87/2015 e à Lei Complementar n. 190/2022.

II. Questão em discussão

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente ao exercício de 2013, com amparo em norma estadual e posterior convalidação pela LC n. 190/2022; (ii) estabelecer se a modulação de efeitos do julgamento do Tema 1.093 do STF alcança a presente execução fiscal ajuizada antes da publicação da ata do julgamento.

III. Razões de decidir

3. A exigência do ICMS-DIFAL pressupõe a edição de lei complementar federal, nos termos do art. 146, III, da Constituição Federal, conforme fixado pelo STF no julgamento do Tema 1.093, que declarou a inconstitucionalidade da cobrança sem tal respaldo normativo.

4. A LC n. 190/2022, publicada em 5.1.2022, representa o marco legal necessário para legitimar a cobrança do DIFAL, sendo vedada sua aplicação retroativa a fatos geradores anteriores.

5. Os fatos geradores constantes na CDA ocorreram em 2013, período anterior à EC n. 87/2015 e, por consequência, à própria instituição do DIFAL em operações interestaduais não presenciais destinadas a consumidor final não contribuinte.

6. A modulação de efeitos do STF no Tema 1.093 excepciona apenas as ações judiciais ajuizadas até 25.5.2021, data da publicação da ata do julgamento, o que abrange a presente execução fiscal; todavia, a ausência de suporte constitucional e legal à época dos fatos inviabiliza qualquer convalidação da cobrança.

7. O convênio interestadual não possui hierarquia normativa suficiente para suprir a inexistência de lei complementar, razão pela qual a exigência fiscal se mostra nula de pleno direito.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso não provido.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 146, III, e 150, I; CPC, art. 485, IV.

Jurisprudência relevante citada: STF, RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), Rel. Min. Alexandre de Moraes, Plenário, j. 24.2.2021; TJMT, Apelação Cível n. 1000931-16.2019.8.11.0041, Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki, j. 3.5.2021; TJMT, N.U. 1047766-28.2020.8.11.0041, Rel. Des. Luiz Carlos da Costa, j. 26.4.2022. (N.U 1013113-63.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JONES GATTASS DIAS, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/08/2025, Publicado no DJE 14/08/2025).

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ICMS-DIFAL. FATOS GERADORES ANTERIORES À EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015. INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA. RECURSO NÃO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta contra sentença que declarou nula a certidão de dívida ativa, extinguindo a execução fiscal sem resolução de mérito, em razão do reconhecimento da inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS (ICMS-DIFAL).

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se é válida a cobrança do ICMS-DIFAL referente aos fatos geradores ocorridos antes da vigência da Emenda Constitucional n. 87/2015.

III. Razões de decidir

3. A Constituição Federal estabelece a necessidade de lei complementar para regulamentar a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações interestaduais, de acordo com os artigos 146 e 155, §2º, incisos VII e VIII.

4. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da ADI n. 4.705, firmou a tese de que é inconstitucional a cobrança do DIFAL pelo Estado de destino, nas operações anteriores à EC 87/2015, realizadas com consumidor final não contribuinte.

5. Diante disso, a cobrança do ICMS-DIFAL em período anterior à EC 87/2015 carece de amparo constitucional, sendo vedada a exigência dos valores inscritos na certidão de dívida ativa executada.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso não provido.

Tese de julgamento: "É inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS (ICMS-DIFAL) pelo Estado de destino em operações interestaduais de venda de mercadoria ou bem a consumidor final não contribuinte do imposto, realizadas antes da Emenda Constitucional n. 87/2015”.

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 146 c/c art. 155, § 2º, incisos VII e VIII.

Jurisprudência relevante citada: STF, ADI n. 4.705, Rel. Min. Roberto Barroso, Plenário, j. 03.10.2019; STF, Tema n. 1.093, RE-RG n. 1.287.019/DF, Rel. Min. Dias Toffoli. (N.U 0014535-03.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/11/2024, Publicado no DJE 14/11/2024).

Diante desse panorama, constata-se que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, relativamente a fatos geradores ocorridos entre os anos de 2005 e 2007, revela-se destituída de fundamento constitucional, porquanto anterior à Emenda Constitucional n. 87/2015 e desprovida de lei complementar que a regulamentasse.

Não há, portanto, como aplicar a modulação de efeitos fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093, uma vez que esta se restringe às situações em que a exação se apoiava na alteração constitucional e no Convênio ICMS n. 93/2015.

Em conclusão, afigura-se inequívoca a nulidade da Certidão de Dívida Ativa, impondo-se a manutenção da sentença que extinguiu a execução fiscal.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação pelo Estado de Mato Grosso.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/11/2025