Tribunal: TJMT
Processo: 1019632-93.2017.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-07-16
Data de publicação: 2025-07-18

Ementa:
DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ILEGITIMIDADE ATIVA E ILEGITIMIDADE PASSIVA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS. RECURSO DE APELAÇÃO DAS RÉS DESPROVIDO E RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Recursos de Apelação Cível interpostos contra sentença que, nos autos da ação de cumprimento de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos dos autores e improcedente a reconvenção das rés. As rés pleiteiam, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e o reconhecimento das ilegitimidades ativa e passiva. No mérito, insurgem-se contra todas as condenações impostas, alegando ausência de inadimplemento e vícios no laudo pericial. Os autores, por sua vez, buscam majoração dos danos morais, condenação ao pagamento de aluguel compensatório e valores referentes a tributos, encargos condominiais, bens não restituídos e despesas técnicas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há sete questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal; (ii) estabelecer se há ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva; (iii) determinar se são devidas obrigações contratuais pelas rés; (iv) analisar a validade e aplicabilidade das cláusulas penais e contratuais de aluguel compensatório; (v) verificar o cabimento de indenização por danos morais e a adequação do valor fixado; (vi) avaliar a possibilidade de condenação das rés ao ressarcimento por bens não restituídos e despesas com profissionais técnicos; (vii) definir os critérios de correção monetária, juros e distribuição dos ônus sucumbenciais.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O indeferimento da prova testemunhal não configura cerceamento de defesa, pois o juízo, no exercício do livre convencimento, considerou suficientes os elementos constantes nos autos.
4. A legitimidade ativa de Wagner é reconhecida com base no regime de comunhão universal de bens, e a passiva das rés decorre da aplicação da Teoria da Aparência e da configuração de grupo econômico.
5. A cláusula contratual que transfere aos autores a responsabilidade pelo pagamento de IPTU e taxas condominiais antes da imissão na posse não encontra amparo na jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual tais encargos só podem ser exigidos a partir da efetiva posse do imóvel, especialmente quando o atraso na entrega decorre de inadimplemento da construtora.
6. A apuração dos valores devidos a título de IPTU e taxas condominiais deve ser remetida à fase de liquidação, nos termos do art. 491, I, do CPC, por se tratar de obrigação ilíquida que demanda definição precisa do período de responsabilidade das rés, sendo incabível a fixação de valor exato na sentença.
7. O laudo pericial é idôneo e técnico, confirmando a existência de vícios construtivos e a necessidade de execução de obras corretivas pelas rés.
8. A restituição de R$ 60.000,00 é devida, com base em contrato de empreitada assinado pelas partes, não havendo prova da suposta natureza diversa do ajuste.
9. A cláusula penal, embora válida, deve ser reduzida equitativamente, conforme os arts. 412 e 413 do Código Civil, em razão da restituição integral do valor principal.
10. O aluguel compensatório é devido a partir de 16/05/2016, conforme pactuado, sendo legítimo o pedido dos autores para sua fixação no valor de R$ 3.500,00 mensais corrigidos.
11. É incabível a condenação das rés ao pagamento por bens e materiais não restituídos, diante da ausência de pedido específico na petição inicial, sob pena de julgamento extra petita, vedado pelo art. 492 do Código de Processo Civil.
12. Não é cabível o ressarcimento das despesas com a contratação de engenheiros, elaboração de laudos e envio de notificações extrajudiciais, por se tratar de iniciativas unilaterais dos autores voltadas à produção de provas de seu próprio interesse, sem prévia anuência das rés ou imposição judicial, o que afasta o nexo de causalidade necessário à configuração do dever de indenizar.
13. A indenização por danos morais é cabível, sendo adequada a fixação em R$ 25.000,00 para cada autor, diante da extensão dos prejuízos.
14. A remoção da caixa d’água e cisterna não foi deferida por ausência de prova sobre viabilidade técnica e riscos à coletividade condominial.
15. A taxa SELIC e o IPCA são aplicáveis, respectivamente, como juros de mora e índice de correção monetária nas condenações judiciais de natureza indenizatória, nos termos do art. 406, §1º, e do parágrafo único do art. 389 do Código Civil, afastando-se os índices contratuais (IGPM e juros de 1% ao mês) por se tratar de valores arbitrados judicialmente, e não de obrigações líquidas previstas contratualmente.
16. A fixação do conteúdo econômico das obrigações de fazer para fins de cálculo de honorários deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.
17. Não se configura sucumbência recíproca, pois os autores obtiveram êxito na maior parte de seus pedidos, devendo as rés arcar integralmente com os ônus da sucumbência.
IV. DISPOSITIVO E TESE
7. Recurso das rés desprovido. Recurso dos autores parcialmente provido.
Tese de julgamento:
1. A produção de prova oral pode ser dispensada quando o juízo considerar suficiente o conjunto probatório, não havendo cerceamento de defesa na ausência de prejuízo concreto.
2. É legítima a atuação do cônjuge na ação quando o regime de bens e os efeitos da lide envolvem o patrimônio comum.
3. Configura-se responsabilidade solidária entre empresas que, embora formalmente distintas, compõem grupo econômico e atuam de forma integrada perante o consumidor.
4. É abusiva a cláusula que transfere ao comprador a responsabilidade por tributos e encargos condominiais antes da imissão na posse.
5. A apuração de valores referentes a IPTU e taxas condominiais deve ser remetida à fase de liquidação, quando houver necessidade de delimitação precisa do período de responsabilidade das partes.
6. A cláusula penal pode ser reduzida judicialmente quando manifestamente excessiva ou diante do cumprimento parcial da obrigação.
7. É cabível o pagamento de aluguel compensatório quando expressamente previsto em cláusula penal contratual.
8. O dano moral é configurado quando o inadimplemento contratual extrapola o mero aborrecimento e causa frustração grave ao consumidor.
9. A ausência de pedido expresso na inicial impede condenação por materiais não restituídos, sob pena de ofensa à congruência da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1019632-93.2017.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Compra e Venda, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 973.366.881-87 (APELANTE), WILLIAM SANTOS FERREIRA - CPF: 135.245.088-71 (ADVOGADO), WAGNER VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.461-53 (APELANTE), FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 14.051.271/0001-80 (APELANTE), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), ARIADNE SELLA SIMOES - CPF: 957.627.521-00 (ADVOGADO), FABIOLA CASSIA DE NORONHA SAMPAIO - CPF: 534.854.911-87 (ADVOGADO), FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A - CNPJ: 12.398.880/0001-85 (APELANTE), GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 12.419.872/0001-78 (APELANTE), FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA - CNPJ: 14.051.271/0001-80 (APELADO), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), ARIADNE SELLA SIMOES - CPF: 957.627.521-00 (ADVOGADO), FABIOLA CASSIA DE NORONHA SAMPAIO - CPF: 534.854.911-87 (ADVOGADO), FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A - CNPJ: 12.398.880/0001-85 (APELADO), GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 12.419.872/0001-78 (APELADO), MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 973.366.881-87 (APELADO), WILLIAM SANTOS FERREIRA - CPF: 135.245.088-71 (ADVOGADO), WAGNER VASCONCELOS DE MORAES - CPF: 690.343.461-53 (APELADO), JOAQUIM DA SILVA FERREIRA - CPF: 010.703.988-53 (ADVOGADO), JOAQUIM DA SILVA FERREIRA - CPF: 010.703.988-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINARES REJEITADAS. REQUERIDAS NÃO PROVIDO, AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL.
APELAÇÕES CÍVEIS.

AÇÃO DE CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS.
PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA, ILEGITIMIDADE ATIVA E ILEGITIMIDADE PASSIVA
.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. VÍCIOS CONSTRUTIVOS. CLÁUSULA PENAL. DANOS MORAIS.
RECURSO DE APELAÇÃO DAS RÉS DESPROVIDO E RECURSO DE APELAÇÃO DOS AUTORES PARCIALMENTE PROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1.
Recursos de Apelação Cível interpostos contra sentença que, nos autos da ação de cumprimento de obrigação de fazer c/c indenização por danos materiais e morais, julgou parcialmente procedentes os pedidos dos autores e improcedente a reconvenção das rés. As rés pleiteiam, preliminarmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa e o reconhecimento das ilegitimidades ativa e passiva. No mérito, insurgem-se contra todas as condenações impostas, alegando ausência de inadimplemento e vícios no laudo pericial. Os autores, por sua vez, buscam majoração dos danos morais, condenação ao pagamento de aluguel compensatório e valores referentes a tributos, encargos condominiais, bens não restituídos e despesas técnicas.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2.
Há
sete
questões em discussão: (i) definir se houve cerceamento de defesa pelo indeferimento de prova testemunhal; (
ii
) estabelecer se há ilegitimidade ativa e ilegitimidade passiva; (
iii
) determinar se são devidas obrigações contratuais pelas rés; (
iv
) analisar a validade e aplicabilidade das cláusulas penais e contratuais de aluguel compensatório; (v) verificar o cabimento de indenização por danos morais e a adequação do valor fixado; (vi) avaliar a possibilidade de condenação das rés ao ressarcimento por bens não restituídos e despesas com profissionais técnicos;
(
vii
)
definir os critérios de correção monetária, juros e distribuição dos ônus sucumbenciais.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3.
O indeferimento da prova testemunhal não configura cerceamento de defesa, pois o juízo, no exercício do livre convencimento, considerou suficientes os elementos constantes nos autos.

4.
A legitimidade ativa de Wagner é reconhecida com base no regime de comunhão universal de bens, e a passiva das rés decorre da aplicação da Teoria da Aparência e da configuração de grupo econômico.

5.
A cláusula contratual que transfere aos autores a responsabilidade pelo pagamento de IPTU e taxas condominiais antes da imissão na posse não encontra amparo na jurisprudência consolidada do STJ, segundo a qual tais encargos só podem ser exigidos a partir da efetiva posse do imóvel, especialmente quando o atraso na entrega decorre de inadimplemento da construtora.

6.
A apuração dos valores devidos a título de IPTU e taxas condominiais deve ser remetida à fase de liquidação, nos termos do art. 491, I, do CPC, por se tratar de obrigação ilíquida que demanda definição precisa do período de responsabilidade das rés, sendo incabível a fixação de valor exato na sentença.

7.
O laudo pericial é idôneo e técnico, confirmando a existência de vícios construtivos e a necessidade de execução de obras corretivas pelas rés.

8
.
A restituição de R$ 60.000,00 é devida, com base em contrato de empreitada assinado pelas partes, não havendo prova da suposta natureza diversa do ajuste.

9
.
A cláusula penal, embora válida, deve ser reduzida equitativamente, conforme os
arts
. 412 e 413 do Código Civil, em razão da restituição integral do valor principal.

10
.
O aluguel compensatório é devido a partir de 16/05/2016, conforme pactuado, sendo legítimo o pedido dos autores para sua fixação no valor de R$ 3.500,00 mensais corrigidos.

1
1
.
É incabível a condenação das rés ao pagamento por bens e materiais não restituídos, diante da ausência de pedido específico na petição inicial, sob pena de julgamento extra petita, vedado pelo art. 492 do Código de Processo Civil.

1
2
.

Não é cabível o ressarcimento das despesas com a contratação de engenheiros, elaboração de laudos e envio de notificações extrajudiciais, por se
tratar
de iniciativas unilaterais dos autores voltadas à produção de provas de seu próprio interesse, sem prévia anuência das rés ou imposição judicial, o que afasta o nexo de causalidade necessário à configuração do dever de indenizar.

13.
A indenização por danos morais é cabível, sendo adequada a fixação em R$ 2
5
.000,00
para cada autor
, diante da extensão dos prejuízos.

14.
A remoção da caixa d’água e cisterna não foi deferida por ausência de prova sobre viabilidade técnica e riscos à coletividade condominial.

15.
A taxa SELIC e o IPCA são aplicáveis, respectivamente, como juros de mora e índice de correção monetária nas condenações judiciais de natureza indenizatória, nos termos do art. 406, §1º, e do parágrafo único do art. 389 do Código Civil, afastando-se os índices contratuais (IGPM e juros de 1% ao mês) por se tratar de valores arbitrados judicialmente, e não de obrigações líquidas previstas contratualmente.

16.
A fixação do conteúdo econômico das obrigações de fazer para fins de cálculo de honorários deve ocorrer na fase de cumprimento da sentença.

17.
Não se configura sucumbência recíproca, pois os autores obtiveram êxito na maior parte de seus pedidos, devendo as rés arcar integralmente com os ônus
da
sucumbência.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7
.
Recurso das rés desprovido. Recurso dos autores parcialmente provido.

Tese de julgamento
:

1.
A produção de prova oral pode ser dispensada quando o juízo considerar suficiente o conjunto probatório, não havendo cerceamento de defesa na ausência de prejuízo concreto.

2.
É legítima a atuação do cônjuge na ação quando o regime de bens e os efeitos da lide envolvem o patrimônio comum.

3.
Configura-se responsabilidade solidária entre empresas que, embora formalmente distintas, compõem grupo econômico e atuam de forma integrada perante o consumidor.

4.
É abusiva a cláusula que transfere ao comprador a responsabilidade por tributos e encargos condominiais antes da imissão na posse.

5.
A apuração de valores referentes a IPTU e taxas condominiais deve ser remetida à fase de liquidação, quando houver necessidade de delimitação precisa do período de responsabilidade das partes.

6.
A cláusula penal pode ser reduzida judicialmente quando manifestamente excessiva ou diante do cumprimento parcial da obrigação.

7.
É cabível o pagamento de aluguel compensatório quando expressamente previsto em cláusula penal contratual
.

8.
O dano moral é configurado quando o inadimplemento contratual extrapola o mero aborrecimento e causa frustração grave ao consumidor.

9.
A ausência de pedido expresso na inicial impede condenação por materiais não restituídos, sob pena de ofensa à congruência da decisão.

10.
As despesas realizadas unilateralmente pela parte para instrução da demanda não ensejam, por si sós, obrigação de ressarcimento pela parte contrária.

11.
Os índices legais (IPCA e SELIC) são aplicáveis às condenações judiciais
.

Dispositivos relevantes citados
:

CF/1988, art. 5º, XXXV; CC,
arts
. 412, 413, 1.667; CPC,
arts
. 86, parágrafo único, 370, 491, 492, 493.

Jurisprudência relevante citada
:

STJ,
AgInt
nos
EDcl
no REsp 1.839.792/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio
Bellizze
, j. 10.08.2020; STJ,
AgInt
no REsp 1.829.925/SP, Rel. Min. Raul Araújo, j. 08.02.2021; STJ, REsp 1617652/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26.09.2017; TJMT, AC 00571187120138110041, Rel. Des. Guiomar Borges, j. 03.04.2019.

R E L A T Ó R I O

RAC 1019632-93.2017.8.11.0041

FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA e FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A e GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. X MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES e WAGNER VASCONCELOS DE MORAES

Eminentes pares:

Trata-se de dois Recursos de Apelação Cível, interpostos por ambas as partes, de um lado,
FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA e FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A e GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A. e, de outro lado MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES e WAGNER VASCONCELOS DE MORAES
, com o fito de reformar, em sentidos opostos, a sentença que, nos autos da “
Ação para Cumprimento de Obrigação de Fazer
”, proposta por
MELISSA FRANÇA PRAEIRO VASCONCELOS DE MORAES e WAGNER VASCONCELOS DE MORAES
em face de
FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA e FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A e GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES S.A.
, julgou parcialmente procedentes os pedidos contidos na inicial e julgou improcedente a reconvenção das requeridas (Id. 292852542 e 292852548).

As rés/apelantes, sustentam, inicialmente, a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, ante a não realização de audiência de instrução e julgamento e a não apreciação de seu pedido de produção de prova testemunhal, o que violaria os princípios do contraditório e da ampla defesa.

Em preliminar, alegam ainda a ilegitimidade ativa de Wagner Vasconcelos de Moraes, por não figurar como parte no contrato de compra e venda celebrado em 2013, bem como a ilegitimidade passiva das empresas Fatex Construtora e Grupo Dias, afirmando não haver grupo econômico ou vínculo jurídico com os autores.

No mérito, impugnam a condenação à devolução de R$ 60.000,00 referentes ao contrato de empreitada, sustentando que tal valor nunca foi pago pelos autores, tratando-se, na verdade, de um ajuste em razão de honorários advocatícios informais, sem qualquer comprovação de desembolso.

Argumentam, também, que a multa contratual imposta carece de amparo, diante da inexistência de inadimplemento culposo por parte das apelantes, sendo indevida sua condenação por enriquecimento sem causa dos autores. Criticam o laudo pericial que fundamentou a sentença, apontando equívocos técnicos e ausência de resposta adequada aos quesitos formulados, e defende a realização de nova perícia. Rebatem ainda a condenação ao pagamento de danos morais, asseverando que o mero inadimplemento contratual não é suficiente para ensejar reparação extrapatrimonial, salvo em situações excepcionais, o que não teria ocorrido no caso. Subsidiariamente, requer a redução do valor fixado a esse título.

Por fim, pugnam pela validade da cláusula contratual que atribui aos autores o pagamento de tributos e encargos condominiais, independentemente da posse do imóvel, e sustentam a necessidade de redistribuição do ônus sucumbencial, com base na proporcionalidade, ante a sucumbência recíproca.

Ao final, requerem o provimento do recurso para: (i) anular a sentença, reconhecendo o cerceamento de defesa; (ii) acolher as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva; ou, alternativamente, (iii) reformar parcialmente a sentença para afastar as condenações relativas ao contrato de empreitada, à multa contratual, à reparação de vícios construtivos, aos danos morais, aos pagamentos de tributos e encargos independentemente da posse direta do imóvel e aos honorários sucumbenciais fixados, nos termos articulados nas razões recursais (Id. 292852557).

Por outro lado, os autores/apelantes sustentam, inicialmente, a tempestividade do recurso e relatam o longo histórico processual, destacando que, desde 2013, aguardam a entrega de imóvel adquirido, tendo enfrentado diversos descumprimentos contratuais por parte das rés, inclusive o reiterado desrespeito a decisões judiciais. Alegam que, apesar de quitado o preço do imóvel e do registro em seus nomes, a posse ainda não lhes foi concedida, permanecendo o imóvel com inúmeros vícios construtivos, comprovados por perícia judicial.

Sustentam que houve equívoco da sentença ao deixar de reconhecer expressamente a solidariedade entre as rés, que integram o mesmo grupo econômico e atuaram de forma conjunta durante todo o empreendimento, razão pela qual requerem que todas sejam solidariamente responsáveis por todas as condenações.

Quanto aos danos morais, a parte apelante defende que o valor fixado de R$ 25.000,00 é insuficiente diante da gravidade e da duração dos prejuízos sofridos, pleiteando a majoração para R$ 50.000,00 para cada autor, conforme requerido na inicial, ou outro valor que o Tribunal entenda justo e proporcional.

No tocante aos débitos de IPTU e condomínio, os apelantes requerem a condenação solidária das rés ao pagamento integral dos valores já constantes nos autos, sem necessidade de liquidação, nos termos do art. 491 do CPC, além da extensão da obrigação até a efetiva possibilidade de uso pleno do imóvel, após o cumprimento de todas as obrigações de fazer pelas rés.

Em relação aos vícios construtivos, especialmente à instalação indevida da caixa d'água e cisterna na divisa com o imóvel dos autores, os apelantes pugnam pela reforma da sentença para determinar a remoção e a realocação desses equipamentos para local adequado dentro do condomínio, em conformidade com o memorial de incorporação e os direitos dos autores à privacidade e ao uso integral da área de lazer.

Quanto à cláusula penal prevista no contrato de empreitada, insurgem-se contra a redução determinada na sentença, defendendo que a multa deveria ser fixada no valor pactuado de R$ 60.000,00, já que não houve pedido das rés para redução, sendo, portanto, ilegal a limitação imposta pelo juízo de origem.

No que se refere ao aluguel compensatório, alegam que a sentença deixou de condenar as rés ao pagamento do valor mensal previsto contratualmente (R$ 3.500,00, corrigido e acrescido de juros de mora), desde junho de 2016 até a efetiva possibilidade de utilização do imóvel, contrariando a própria cláusula contratual de penalidade por inadimplemento.

Ainda, sustentam que a sentença foi omissa ao deixar de determinar a condenação das rés à restituição dos materiais e bens móveis entregues pelos autores para a execução da obra, os quais não foram devolvidos, apesar de devidamente identificados como ausentes no laudo pericial. Requerem, assim, a condenação das rés ao pagamento de R$ 119.019,90, corrigido e com incidência de juros de mora.

Alegam também o direito ao ressarcimento das despesas suportadas com a contratação de engenheiros para elaboração de laudos técnicos, plantas e levantamento topográfico, despesas essas necessárias à defesa de seus direitos frente à conduta das rés.

No que diz respeito aos critérios de atualização monetária e juros, defendem a aplicação dos índices pactuados nos contratos firmados entre as partes, quais sejam, IGPM para correção e juros de 1% ao mês
pro rata die
, afastando-se os índices aplicados pela sentença (IPCA e SELIC).

Por fim, requerem que a sentença determine expressamente o conteúdo econômico de todas as condenações, inclusive das obrigações de fazer, para fins de correta fixação da base de cálculo dos honorários advocatícios sucumbenciais, conforme entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça.

Ao final, requerem o conhecimento e provimento da apelação, com a reforma integral da sentença nos pontos impugnados (Id. 292852563).

As contrarrazões foram apresentadas por ambas as partes (Ids. 292852567 e 292852569), pugnando, respectivamente, pelo desprovimento dos recursos adversos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO
PRELIMINAR

Eminentes pares:

Antes de adentrar o mérito recursal, cumpre analisar as preliminares suscitadas pelas rés em suas razões de apelação (Id.
292852557
), que versam sobre: (i) cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova testemunhal; (
ii
) ilegitimidade ativa do autor Wagner Vasconcelos de Moraes; e (
iii
) ilegitimidade passiva de duas das rés, por suposta inexistência de grupo econômico e de relação contratual com os autores.

No tocante à primeira preliminar, as rés
/apelantes
alegam nulidade da sentença por cerceamento de defesa, sob o argumento de que não lhes foi oportunizada a produção de prova testemunhal. Contudo, verifica-se que,
na decisão saneadora (Id. 292850859), o Juízo de origem expressamente consignou que a análise sobre a necessidade da prova oral seria
realizada após a conclusão da perícia técnica, nos termos do art. 370 do CPC.
Posteriormente, com a conclusão da perícia técnica

(
Id.
292852512
e
seguintes
)
e

complemento
s
(Id. 292852525)

a MMª. Juíza
,
no exercício do livre convencimento motivado e como destinatário da prova, entendeu suficiente o conjunto probatório constante dos autos, proferindo diretamente a sentença.

Importa destacar que, quando da manifestação das rés sobre o interesse na produção de provas (Id. 30501874), formulada antes da decisão saneadora, não houve qualquer especificação clara dos fatos controvertidos que demandariam a oitiva de testemunhas. Limitando-se a requerimento genérico, as rés não indicaram os pontos fáticos que pretendiam elucidar por meio da prova oral, o que evidencia a ausência de demonstração de prejuízo concreto
,
o que atrai a aplicação do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
.

Ademais, o tema em discussão possui natureza predominantemente técnica e documental, o que reforça a desnecessidade da prova oral.

Por tais razões,
REJEITO
a preliminar de cerceamento de defesa.

Quanto à segunda preliminar, referente à ilegitimidade ativa do autor Wagner Vasconcelos de Moraes, o Juízo de origem, na decisão saneadora (Id. 292850859), já reconheceu expressamente sua legitimidade, com fundamento no regime de comunhão universal de bens existente entre os autores, conforme se comprova pela certidão de casamento constante do Id.
30501508
.

Importante destacar, que a presente demanda busca
, além do cumprimento de obrigação de fazer, a
recomposição de danos materiais e morais decorrentes da aquisição de imóvel destinado à
moradia do casal, de modo que, por óbvio, o resultado da lide repercutirá diretamente no patrimônio comum dos cônjuges.

Nos termos dos
arts
. 1.667 e seguintes do Código Civil, comunicam-se todos os bens presentes e futuros dos cônjuges, bem como as dívidas e os créditos relacionados à vida patrimonial da sociedade conjugal. Assim, a tutela jurisdicional
pleiteada
no feito interessa a ambos os cônjuges, não apenas pela proteção do direito material, mas também por refletir diretamente no patrimônio do casal.

Além disso, destaca-se que a própria empresa ré
Fatex
Residencial Construtora e Incorporadora SPE Ltda. incluiu Wagner no polo passivo da ação de rescisão contratual que tramit
ou
sob o nº 1018848-19.2017.8.11.0041, o que reforça o reconhecimento de sua legitimidade, ao revelar que as próprias rés o consideram parte legítima na relação jurídica subjacente.

Nesse contexto, sendo incontroversa a condição de cônjuge e demonstrada a comunhão de interesses patrimoniais, reafirmo a legitimidade ativa de Wagner Vasconcelos de Moraes para integrar o polo ativo da presente demanda.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar
de
ilegitimidade ativa do autor Wagner Vasconcelos de Moraes
.

No que concerne à terceira preliminar, de ilegitimidade passiva de FATEX CONSTRUTORA E INCORPORADORA S.A. e GRUPO DIAS INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES S.A., igualmente não assiste razão às rés. Embora o contrato de compra e venda tenha sido formalizado com a empresa FATEX RESIDENCIAL CONSTRUTORA E INCORPORADORA SPE LTDA., os documentos constantes nos autos, especialmente o folder publicitário (Id.
30501455
), evidenciam que o empreendimento foi amplamente divulgado como sendo vinculado às três empresas rés, criando legítima expectativa nos consumidores quanto à corresponsabilidade entre elas.

Cumpre esclarecer, inicialmente, que a Teoria da Aparência é aplicável nos casos em que empresas integrantes do mesmo grupo econômico, não obstante tenham personalidades jurídicas distintas, apresentam-se para o público como se fossem a mesma e única sociedade.

Nesses casos, resta evidente a confusão entre as citadas empresas, tornando extremamente difícil para o consumidor/contratante a identificação da empresa com a qual ele contrata, bem como a compreensão da estrutura do conglomerado econômico em que as empresas se inserem.

Sob essa perspectiva, confiram-se os apontamentos dest
a Câmara Julgadora
:

“
APELAÇÃO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL – PRELIMINARES DE PERDA DE OBJETO E ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADAS - DANO MORAL – CONFIGURADO – QUANTUM – ADEQUADO – CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA – MANTIDA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Não há falar-se em perda do objeto recursal, em razão da entrega do imóvel, já que o recurso também diz respeito ao cabimento ou não da obrigação de indenizar e a imposição de multa moratória, por fatos ocorridos antes da entrega do imóvel. Ambas as empresas requeridas fazem parte do mesmo grupo econômico e, nessa condição, participaram da relação de consumo logo, são responsáveis pelas consequências decorrentes da contratação e legitimadas para a causa. Configurado o dano moral, porquanto embora o descumprimento contratual, em regra, não implique em indenização por danos morais, no caso resta evidente a angústia e o sofrimento experimentados pelos autores não só pelo atraso na entrega da obra, mas pela completa falta de previsão de conclusão da obra. No que se refere ao arbitramento do valor indenizatório, levam-se em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva. “No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor.”
(REsp repetitivo n. 1614721/DF, Rel. Min.
Luis
Felipe Salomão,
DJe
25-6-2019). (TJ-MT - EMBDECCV: 10128783820178110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 04/03/2020, Quarta Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2020)

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS –PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – REQUERIDAS QUE FAZEM PARTE DO MESMO GRUPO ECONÔMICO - REJEITADA – ATRASO INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO –RESSARCIMENTO INTEGRAL DE VALORES PAGOS – POSSIBILIDADE - DANO MORAL CARACTERIZADO – QUANTUM INDENIZATÓRIO PROPORCIONAL E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. Não se verifica a ilegitimidade passiva das empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, porquanto todas estão envolvidas na cadeia de consumo, logo responsáveis pelos danos causados ao consumidor. Demonstrado que o atraso na entrega da obra decorreu de culpa exclusiva das requeridas, ora apelantes, incumbe-lhes restituir integralmente os valores pagos pelos autores, sem qualquer retenção. A jurisprudência do STJ já se pronunciou no sentido de cabimento da condenação ao pagamento de indenização por danos morais pelo descumprimento do prazo para entrega do imóvel residencial, objeto do compromisso de compra e venda, porque tal situação atinge a esfera íntima da vítima, principalmente os seus direitos de personalidade. Não comporta redução o quantum fixado a título de indenização por danos morais fixado com observância dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, bem como das circunstâncias da causa, em especial o tempo de atraso do empreendimento e as frustrações suportadas pela parte autora
”. (TJ-MT - AC: 00571187120138110041 MT, Relator: GUIOMAR TEODORO BORGES, Data de Julgamento: 03/04/2019
, Quarta Câmara de Direito Privado
, Data de Publicação: 09/04/2019)

Inclusive,
a configuração de grupo econômico entre o Grupo Dias e
Fatex
já foi abordado e dirimido p
or este
Sodalício
,
da seguinte forma:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ATRASO NA ENTREGA DO CONDOMÍNIO RESIDENCIAL –
DESPACHO SANEADOR – RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE PASSIVA – PESSOA JURÍDICA PERTENCENTE AO MESMO GRUPO ECONÔMICO –AFASTADA – ILEGITIMIDADE ATIVA DOS AUTORES PARA POSTULAR OBRIGAÇÕES CONCERNENTES A ESPAÇO COMUM ENTRE OS CONDÔMINOS – MANUTENÇÃO – MULTA EM RAZÃO DO NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO – ART. 334, § 8º DO CPC – ATO ATENTATÓRIO À DIGNIDADE DA JUSTIÇA NÃO CONFIGURADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – DECISÃO PARCIALMENTE REFORMADA. A Teoria da Aparência é aplicável nos casos em que empresas integrantes do mesmo grupo econômico, apresentam-se para o público como se fosse a mesma e única sociedade, motivo pelo qual deve ser mantida a responsabilidade solidária da empresa imobiliária agravada. De rigor o reconhecimento da ilegitimidade ativa dos autores/agravantes para pleitear obrigação concernente à área comum do empreendimento, haja vista que o pleito pertence ao síndico, nos termos do artigo 1 .348, inciso II, do CC. Não configura ausência injustificada, tampouco ato atentatório à dignidade da justiça o não comparecimento do preposto da parte jurídica, quando representada por procurador, por meio de procuração específica com poderes para negociar e transigir
.
”
(TJ-MT 10072557720218110000 MT, Relator.: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 18/08/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/08/2021)

Diante do exposto,
REJEITO

também a preliminar de ilegitimidade passiva alegada p
elas rés/apelantes.

VOTO

Eminentes pares:

Na origem, trata-se de ação de cumprimento de obrigação de fazer cumulada com indenização por danos materiais e morais, ajuizada por Melissa França
Praeiro
Vasconcelos de Moraes e Wagner Vasconcelos de Moraes em face de
Fatex
Residencial Construtora e Incorporadora SPE Ltda.,
Fatex
Construtora e Incorporadora S.A. e Grupo Dias Investimentos e Participações S.A., tendo por objeto a aquisição da unidade nº 21, da quadra 02, do Condomínio Residencial
Pacem
, localizado nesta Capital.

A controvérsia devolvida à apreciação desta Quarta Câmara de Direito Privado
,
tem como cerne a discussão sobre o cumprimento das obrigações contratuais assumidas pelas rés, especialmente no que tange ao atraso na entrega do imóvel, à ausência de fornecimento dos documentos necessários para a formalização do financiamento, à existência de vícios construtivos de ordem técnica, à cobrança de encargos tributários e condominiais antes da efetiva imissão dos autores na posse e aos danos materiais e morais decorrentes dessa conduta.

O feito possui um histórico processual extenso, marcado por intensa atividade jurisdicional, tendo esta Quarta Câmara de Direito Privado sido provocada em
algumas
oportunidades
, para
análise de dois agravos de instrumento (
AI nº 1008112-65.2017.8.11.0000
e
AI nº
1012082-39.2018.8.11.0000
), além da anulação da primeira sentença proferida, por ocasião d
o julgamento d
a Apelação nº 1019632-93.2017.8.11.0041
,
no qual foi determinado
o prosseguimento da instrução com a reabertura da fase
instrutória
para produção de prova técnica
, conforme acórdão vinculado ao Id. 36881489.

Concluída a instrução, com a realização de perícia de engenharia (Id.
292852513
e seguintes)
e complemento
(
Id.
292852525
), sobreveio nova sentença (
Id. 292852542 e 292852548
), que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos: (i) determinou a entrega, pelas rés, dos documentos necessários à formalização do financiamento; (
ii
) reconheceu a responsabilidade solidária entre as rés; (
iii
) condenou as rés à execução de obras para correção dos vícios construtivos identificados no laudo pericial; (
iv
) afastou a obrigação dos autores de arcarem com IPTU e taxas condominiais antes da imissão na posse; (v) fixou indenização por danos materiais referentes às despesas com laudos e notificações
extrajudiciais; e (vi) arbitrou a título de danos morais a quantia de R$
2
5
.000
,00 (vinte
e cinco
mil reais).

Irresignadas, ambas as partes interpuseram apelação. As rés pleiteiam a reforma integral da sentença,
defendendo a
ausência de responsabilidade solidária, validade da cláusula contratual que previa a cobrança de IPTU e condomínio a partir da expedição do habite-se, inexistência de vícios construtivos, inexistência de danos materiais e ausência de dano moral indenizável. Os autores, por sua vez, buscam a majoração dos danos morais, a autorização para execução direta das obrigações de fazer e a fixação da liquidação dos danos materiais por simples cálculos.

Esclarecido o contexto fático-processual,
passo à análise do mérito recursal.

Quanto à cláusula contratual que atribui aos autores a responsabilidade pelo pagamento de tributos e encargos condominiais desde a expedição do habite-se, a sentença a considerou abusiva, restringindo sua eficácia ao momento da efetiva imissão na posse. As rés pretendem a reforma desse ponto. Todavia,
relembro que “
as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente. Isso porque, apesar de ter o IPTU como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse
” (STJ - Terceira Turma -
AgInt
nos
EDcl
no REsp 1.839.792/RJ, Relator Ministro Marco Aurélio
Bellizze
, julgado em 10/8/2020,
DJe
de 17/8/2020), e, no caso, conforme bem ponderou
a
MM
ª
. Ju
íza
,
“s
e a parte autora estava impedida de exercer a posse em razão do descumprimento contratual da parte ré, não pode ser onerada com tais encargos.
”

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO - DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECLAMO. INSURGÊNCIA DA PARTE RÉ. (...). 6. A jurisprudência desta Corte de Justiça é no sentido de que o promitente comprador passa a ser responsável pelo pagamento das despesas condominiais e do IPTU a partir da entrega das chaves, tendo em vista ser o momento em que tem a posse do imóvel. Precedentes
.” (STJ - Quarta Turma -
AgInt
no REsp n.
1.953.733/SP, relator Ministro Marco
Buzzi
, julgado em 21/3/2022,
DJe
de 24/3/2022)

“
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL. CULPA EXCLUSIVA DO PROMITENTE-VENDEDOR. OBSERVÂNCIA DA SÚMULA 543/STJ. RESPONSABILIDADE PELO IPTU. NECESSIDADE DE IMISSÃO NA POSSE DO IMÓVEL. AGRAVO INTERNO PROVIDO. DECISÃO RECONSIDERADA. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO. (...). 2. Segundo o entendimento do STJ, o IPTU é de responsabilidade da construtora, ora recorrente, até a entrega do imóvel ao adquirente, tendo em vista que, se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse, como no caso. 3. Agravo interno provido. Decisão reconsiderada. Agravo conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento
.” (STJ - Quarta Turma -
AgInt
no
AREsp
n. 1.738.148/GO, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 24/5/2021,
DJe
de 30/6/2021)

“
AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO CUMULADA COM DANOS MORAIS E MATERIAIS. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. RESPONSABILIDADE PELO PAGAMENTO DAS DESPESAS CONDOMINIAIS E DANOS MATERIAIS. SÚMULA 83/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo o entendimento do STJ, ‘as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente", tendo em vista que, "apesar do IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido
imitidos na posse
’ (...). (STJ - Quarta Turma -
AgInt
no REsp n. 1.829.925/SP, relator Ministro Raul Araújo, julgado em 8/2/2021,
DJe
de 23/2/2021)

Assim, considerando que
a jurisprudência dominante
do STJ se posiciona
pela invalidade de cláusulas que impõem encargos ao adquirente antes do recebimento do bem, por ferirem os princípios da boa-fé e do equilíbrio contratual, mantenho a sentença
quanto a este ponto.

Ainda quanto a este ponto, os autores pleiteiam a condenação das rés,
de forma solidária, ao pagamento dos valores de IPTU e condomínio já comprovados nos autos até junho de 2024, no montante de R$ 97.325,67, sem necessidade de liquidação, nos termos do art. 491 do CPC.

Contudo, nos termos do art. 491, I, do Código de Processo Civil, admite-se que a sentença determine apenas os parâmetros da condenação, reservando a definição do montante à fase de liquidação, quando não for possível quantificá-lo de modo definitivo.

No caso em exame, embora constem documentos nos autos indicando a existência de valores relativos a encargos condominiais e IPTU,
é necessária
a delimitação precisa do período de responsabilidade das rés
.

Nesse contexto, não se mostra adequado fracionar a obrigação em marcos temporais distintos, convertendo parte dela em condenação líquida e deixando o restante para liquidação.

No tocante aos vícios construtivos, a sentença determinou a execução de obras corretivas conforme apontado no laudo pericial. As rés alegam insuficiência técnica e requerem nova perícia. Contudo, a prova técnica foi conclusiva e elucidativa, respondendo adequadamente aos quesitos formulados, sem impugnação técnica idônea a infirmá-la, motivo pelo qual deve prevalecer.

Dessa forma, mostra-se prudente a manutenção da sentença quanto à remessa da apuração integral dos valores à fase de liquidação, com base no art. 491, I, do CPC. Rejeita-se, assim, o pedido de condenação líquida parcial formulado pelos autores.

No tocante à restituição da quantia de R$ 60.000,00 referente ao contrato de empreitada, as rés sustentam inexistência de prova do pagamento e afirmam tratar-se de ajuste extrajudicial sem respaldo contratual. No entanto, conforme reconhecido pela sentença, o contrato de empreitada firmado entre as partes expressamente prevê, em sua cláusula 6ª (Id.
30491754
), a quitação do referido valor, com anuência de que os autores efetuaram o pagamento em espécie. Ainda que as rés tenham alegado se tratar de ajuste informal relacionado a honorários advocatícios, é incontroverso nos autos que tal avença foi formalizada por escrito, com reconhecimento expresso
do pagamento. Permitir que as rés desconstituam essa relação jurídica sob tal justificativa implicaria chancela à torpeza própria e violação ao princípio da boa-fé objetiva, além de potencial enriquecimento sem causa. Assim, impõe-se a manutenção da condenação à restituição da quantia, nos moldes fixados pela sentença.

Quanto à cláusula penal, a sentença a reduziu com base no art. 413 do Código Civil. As rés pretendem sua exclusão; os autores, por sua vez, a fixação integral no valor de R$ 60.000,00.

A jurisprudência do STJ esclarece que “
a
cláusula penal compensatória constitui pacto acessório, de natureza pessoal, por meio do qual os contratantes, com o objetivo de estimular o integral cumprimento da avença, determinam previamente uma penalidade a ser imposta àquele que der causa à inexecução, total ou parcial, do contrato. Funciona, ainda, como fixação prévia de perdas e danos, que dispensa a comprovação de prejuízo pela parte inocente pelo inadimplemento contratual
”

(STJ - REsp: 1617652 DF 2016/0202087-2, Relator.: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/09/2017, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/09/2017).

No caso em apreço, ficou devidamente comprovado o inadimplemento contratual por parte das rés quanto às obrigações assumidas no contrato de empreitada firmado com os autores, no valor de R$ 60.000,00 (Id. 30491754), restando incontroverso o descumprimento dos serviços ajustados, conforme atestado pe
lo laudo pericial
(Id. 292852513 e seguintes) e complemento (Id. 292852525). Assim, é plenamente cabível a incidência da cláusula penal prevista na cláusula 7ª do referido contrato (Id. 30491754, pág. 1).

Entretanto, também é certo que a cláusula penal deve observar os princípios da proporcionalidade e da vedação ao enriquecimento sem causa. O valor fixado no contrato, equivalente à totalidade do valor avençado, revela-se manifestamente excessivo diante da restituição integral do valor pago, nos moldes do art. 412 do Código Civil, o qual dispõe que:

“
O valor da cominação imposta na cláusula penal não pode exceder o da obrigação principal
.”

Além disso, o art. 413 do mesmo diploma prevê a possibilidade de intervenção judicial para adequação da penalidade, nos seguintes termos:

“
A penalidade deve ser reduzida equitativamente pelo juiz se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da penalidade for
manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e a finalidade do negócio
.”

Nesse sentido é a jurisprudência pacífica do STJ:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO. CLÁUSULA PENAL.
LIMITAÇÃO.
OBRIGAÇÃO PRINCIPAL. ARTS. 412 E 413 DO CC/2002. CONSONÂNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA
CORTE.
SÚMULA 83/STJ. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1
. Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e dos
arts
.
412 e 413 do Código Civil/2002, é possível a redução da cláusula penal se a obrigação principal tiver sido cumprida em parte ou se o montante da penalidade for manifestamente excessivo
. 2. O entendimento adotado no acórdão recorrido coincide com a jurisprudência assente desta Corte Superior, circunstância que atrai a incidência da Súmula 83/STJ.
3 .
Agravo interno a que se nega provimento
.
”
(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 658605 ES 2015/0018399-7, Relator.: RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 08/05/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
17/05/2023)

Dessa forma, com acerto, a sentença de origem reconheceu a validade da cláusula penal, mas promoveu sua redução equitativa ao patamar de 10% sobre o valor do contrato, medida que se revela juridicamente adequada diante das circunstâncias do caso. Considerando que houve a restituição integral do valor pago a título de contrato de empreitada, a manutenção da penalidade no valor originalmente pactuado — equivalente à totalidade da obrigação principal — configuraria penalização excessiva, em afronta aos
arts
. 412 e 413 do Código Civil, além de ensejar enriquecimento ilícito da parte credora.

O percentual fixado em primeiro grau preserva a natureza compensatória da cláusula penal, assegurando sua função reparatória sem desbordar dos limites da proporcionalidade e da boa-fé contratual.

No tocante ao aluguel compensatório, a sentença deixou de condenar as rés

ao fundamento que
“
as partes firmaram termo aditivo em 28.01.2016 (Id. 8257005), no qual ficou expressamente pactuado o congelamento do saldo devedor em R$ 386.391,25 até 90 dias após a entrega de todos os documentos necessários para o financiamento do imóvel (cláusula 2ª). Tal congelamento
representa compensação financeira suficiente pelo período de atraso na entrega do imóvel
”
(Id. 292852542)
.

Contudo, com a devida vênia, tal entendimento não se sustenta juridicamente,
pois
conforme reconhecido pela própria sentença, o pedido dos autores na petição foi “
a
condenação ao pagamento de multa correspondente ao aluguel mensal de R$ 3.500,00, devido desde 16/05/2016 até a imissão dos autores na posse do imóvel, subsidiariamente em valor a ser fixado pelo juízo
”, ou seja,
o período pleiteado a título de multa
pelos autores na petição inicial
, inicia apó
s 90 dias previstos na cláusula do termo aditivo como limite para o congelamento do saldo devedor.
Assim, ainda que
se admitida a validade da compensação pactuada,
esta
se esgota no prazo contratualmente estipulado, não podendo ser estendida unilateralmente para afastar penalidade distinta, especialmente aquela expressamente pactuada no contrato como forma de reparação pelo descumprimento contratual.

Conforme Cláusula 8 do Contrato de “Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária Em Construção e Outras Avenças” (Id. 30491745 ao 30491749), a Incorporadora comprometeu-se a entregar a obra concluída em 15/05/2015 e, ainda, segundo Cláusula 8.3 comprometeu-se com o pagamento ao adquirente de “multa correspondente ao valor mensal do aluguel cobrado no mercado imobiliário local, por imóvel de mesmo padrão, tamanho e localização do imóvel objeto da presente promessa”, a partir do sétimo mês de atraso na entrega do imóvel, como forma de penalidade moratória.

Como a entrega do imóvel não se concretizou até 15/05/2016 – data prevista após o aditivo, passam a valer as condições pactuadas anteriormente, fazendo com que a inadimplência da construtora compreenda o período de 16/05/2016
até a
data da
efetiva imissão dos autores na posse do imóvel
.

Conforme rege a Cláusula 8.3.1 do Contrato de Promessa de Compra e Venda de Unidade Imobiliária Em Construção e Outras Avenças: “O valor do aluguel mensal será apurado pela média aritmética do valor da avaliação apresentado por 03 (três) imobiliárias locais”, determino o valor devido à título de multa por mora na entrega do imóvel com base na média das três cotações juntadas
pelos autores
(Id. 30501668, 30501666 e 30501667), culminando na quantia de R$ 3.500,00 mensais, devidamente corrigida, durante o período de 16/05/2016 até a data
d
a efetiva imissão dos autores na posse do imóvel
.
Vale ressaltar que,
as rés, apesar de contestarem
genericamente o valor, não trouxeram aos autos cotações alternativas aptas a demonstrar valor inferior
.

No que se refere à indenização por bens e materiais não restituídos, os autores pleiteiam o valor de R$ 119.019,90. A sentença foi silente quanto a esse pedido. Embora os autores aleguem que tal pretensão decorre de fato superveniente constatado no laudo pericial e invocam a incidência do art. 493 do CPC, verifica-se que não houve pedido específico formulado na petição inicial. Ainda que o laudo pericial tenha apontado a ausência de determinados materiais, a pretensão indenizatória exige apuração própria e contraditório específico quanto à existência, entrega e valor dos bens. O art. 493 do CPC permite que fatos supervenientes sejam considerados, desde que influenciem no julgamento da lide, mas não autoriza a inclusão de pedidos novos fora dos limites objetivos fixados na fase postulatória. O acolhimento da pretensão implicaria julgamento extra petita, em violação ao art. 492 do CPC. Assim, eventual pretensão de reparação por tais materiais deverá ser veiculada por meio de ação própria, respeitados os princípios do devido processo legal, do contraditório e da congruência. Rejeita-se, portanto, o pedido de condenação das rés ao pagamento de R$ 119.019,90 a esse título.

Com relação ao
pedido de ressarcimento das despesas suportadas com a contratação de engenheiros para elaboração de laudos técnicos, plantas e levantamento topográfico, bem como com o envio de notificação extrajudicial,
mantenho o entendimento adotado na sentença, porquanto tais dispêndios configuram iniciativas unilaterais dos autores voltadas à produção de provas em seu próprio interesse, sem que tenham decorrido de inadimplemento contratual imputável às rés ou de qualquer exigência oriunda do processo judicial. Nessas hipóteses, não se caracteriza o dever de indenizar, uma vez que se trata de liberalidade da parte na instrução de sua pretensão, sem participação ou anuência da parte adversa. Assim, ausente o nexo de causalidade necessário, deve ser afastado o pedido de ressarcimento a esse título.

Qu
anto aos danos morais, a sentença fixou a quantia de R$ 2
5
.000,00 (vinte
e cinco
mil reais). As rés, em suas razões recursais, pugnam pelo afastamento da condenação ou, ao menos, pela redução do montante arbitrado. Os autores, por sua vez, requerem a majoração da indenização, sustentando que o valor fixado seria insuficiente diante da extensão dos prejuízos experimentados.

No caso, não há como acolher a pretensão das rés de exclusão da indenização.
E
mbora a jurisprudência do STJ caminhe no sentido de que, em caso de descumprimento contratual, o dano
moral não é presumido, entendo que, no caso concreto, a situação vivenciada pelos autores transcende o plano do mero aborrecimento. Trata-se da aquisição de imóvel residencial, projeto que envolve investimento emocional e financeiro significativo, cujo descumprimento, por longo período e sem justificativa plausível, revela evidente frustração legítima de expectativas.

A reiterada inércia das rés no cumprimento das obrigações assumidas — incluindo o inadimplemento do contrato de empreitada, a manutenção de vícios construtivos, a não concessão da posse plena do imóvel e o descumprimento de decisões judiciais — não apenas comprometeu o gozo da unidade adquirida, como submeteu os autores a angústia, frustração e sensação de impotência, situações que, por sua gravidade, configuram violação à dignidade da pessoa e ensejam reparação extrapatrimonial.

É inequívoco que a dignidade dos autores foi vilipendiada e suas expectativas frustradas por atraso considerável e injustificado, o que justifica a indenização por danos morais, não se tratando, a meu ver, de situação que dispense a reparação com fundamento em eventual ausência de prova específica do sofrimento suportado. Trata-se, antes, de hipótese de dano moral
in
re

ipsa
, evidenciado pelas próprias circunstâncias do caso.

Quanto ao valor arbitrado, entendo que a quantia fixada na origem merece reparo, por se mostrar insuficiente diante das peculiaridades do caso concreto e da existência de dois autores na demanda. Assim, é de rigor a majoração da indenização por danos morais para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada um dos autores, totalizando R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), a fim de assegurar a adequada compensação individual pelos transtornos suportados.

A indenização, nesse patamar, observa os critérios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando em consideração o grau de reprovabilidade da conduta das rés, o potencial econômico das partes, o tempo de duração do inadimplemento e os abalos efetivamente vivenciados por cada um dos autores, sem incorrer em valor excessivo nem tampouco ínfimo.

Dessa forma
, a quantia ora fixada cumpre de forma mais eficaz o duplo papel da indenização por dano moral — o caráter compensatório e o caráter pedagógico —, razão pela qual se mostra necessária
a
sua majoração.

No tocante ao pedido de remoção e realocação da caixa d’água e cisterna instaladas junto à divisa da unidade dos autores,
embora a sentença tenha reconhecido que tais equipamentos não constam dos materiais publicitários, do memorial de incorporação, da matrícula e dos projetos originais, bem como geram prejuízo à privacidade e sombreamento na área de lazer da unidade, conforme constatado no laudo pericial
(Id. 292852513)
, com acerto indeferiu o pedido de remoção formulado na inicial.
Isso porque a medida pretendida exigiria intervenção sobre bem de uso comum do condomínio, sem que se demonstre, de forma segura e técnica, a viabilidade de sua
transferência para outro local sem comprometer o interesse coletivo.
Apesar de o laudo técnico indicar que, para adequação aos documentos constitutivos do empreendimento, seria necessário alterar o alambrado e proceder à retirada da caixa d’água e da cisterna, não há elementos suficientes nos autos a atestar a viabilidade técnica, os custos envolvidos ou o local apropriado para eventual reinstalação desses equipamentos, de forma a preservar o interesse coletivo dos demais moradores.

Ademais
, eventuais desconfortos ocasionados aos autores
já foram
considerados na quantificação dos danos morais, inexistindo fundamento jurídico suficiente para compelir, neste momento, à desinstalação ou relocalização dos equipamentos.

No que diz respeito aos critérios de atualização monetária e juros, a sentença estabeleceu a aplicação da taxa SELIC como juros de mora, nos termos do art. 406, §1º, do Código Civil, e do IPCA como índice de correção monetária, com base no parágrafo único do art. 389 do mesmo diploma.

Os autores apelantes, entretanto, sustentam que deveriam incidir os índices contratualmente pactuados, quais sejam, o IGPM para correção e juros de 1% ao mês pro rata die, conforme previsto nos contratos firmados entre as partes.

A pretensão recursal, todavia, não merece acolhimento. As condenações fixadas judicialmente, notadamente aquelas de natureza indenizatória, não se confundem com obrigações contratuais líquidas e exigíveis, cuja execução depende de simples atualização por índices convencionados. Trata-se de valores arbitrados pelo juízo com base na apuração dos danos e nas circunstâncias do caso concreto, razão pela qual não se impõe a aplicação automática de cláusulas contratuais relativas a encargos financeiros.

O próprio Código Civil, ao disciplinar os efeitos do inadimplemento e da responsabilidade contratual, fornece os parâmetros legais adequados para a fixação dos encargos moratórios e da correção monetária nas hipóteses de condenação judicial. Assim, o uso da SELIC como taxa de juros moratórios e do IPCA como indexador da atualização monetária revela-se compatível com a natureza da obrigação fixada e observa os dispositivos legais aplicáveis à espécie, não havendo razão para substituí-los pelos índices previstos no contrato original.

Dessa forma, mantém-se os critérios estabelecidos na sentença, rejeitando-se o pedido de modificação formulado pelos autores.

Quanto ao pedido de fixação do conteúdo econômico das obrigações de fazer para fins de base de cálculo dos honorários, entendo que tal definição exige a quantificação das obrigações em
fase própria, à luz do que vier a ser apurado. Determinar tal fixação neste momento processual seria precipitado, devendo o juízo de origem analisar a matéria na fase de cumprimento.

No que se refere ao pedido das rés de redistribuição do ônus sucumbencial com base na suposta sucumbência recíproca, não assiste razão às
rés/
apelantes.

Embora alguns pedidos dos autores tenham sido rejeitados
,
como a restituição de bens móveis entregues para a obra, o reembolso de despesas com engenheiros e o pedido de remoção da caixa d’água e da cisterna, verifica-se que a maior parte das pretensões iniciais foi acolhida, inclusive com condenações relevantes em indenização por danos materiais, danos morais, diversas obrigações de fazer, devolução de valores pagos indevidamente

e confirmação da solidariedade entre as rés, o que evidencia a predominância no êxito da demanda.

A extensão e relevância econômica dos pedidos acolhidos, somadas ao valor e impacto dos pedidos rejeitados — que, embora expressivos em números absolutos, não superam o conjunto principal da demanda, tampouco desnaturam o sucesso substancial dos autores —, conduzem à conclusão de que o decaimento dos autores foi mínimo.

Aplicando-se, portanto, o art. 86, parágrafo único, do CPC, impõe-se a manutenção da condenação integral das rés ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados na origem.

Diante de todo o exposto,
NEGO
provimento ao recurso interposto pelas rés/apelantes

e dou
PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso dos autores/apelantes, para

condenar solidariamente as rés ao pagamento da penalidade contratual prevista na Cláusula
8.3
do contrato de promessa de compra e venda, correspondente ao valor de R$ 3.500,00 (três mil e quinhentos reais) mensais, devidamente corrigidos, a título de aluguel compensatório, no período compreendido entre 16/05/2016 e a data da efetiva imissão dos autores na posse do imóvel
, bem como para m
ajorar a
indenização por danos morais para R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) para cada um dos autores
, totalizando R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais)

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2025