Tribunal: TJMT
Processo: 0000133-89.2014.8.11.0092
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-03-18
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000133-89.2014.8.11.0092
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[WELBER FELIX BERQUO - CPF: 044.427.911-39 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), CARLOS ARLAN EBLING - CPF: 043.226.081-16 (VÍTIMA), ROADAM JHONEI DE PAULA LEAL - CPF: 005.599.311-74 (ADVOGADO), KELYSON NAVES DA SILVA - CPF: 047.752.321-85 (VÍTIMA), THAIRON RODRIGO DE ESPIRITO - CPF: 367.545.718-45 (VÍTIMA), ROMARIO SILVA CARDOSO - CPF: 051.452.501-00 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO (TRÊS VEZES) (ART. 121, § 2º, IV, C.C. ART. 14, II, DO CP). ABSOLVIÇÃO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. CRIME IMPOSSÍVEL. NÃO CONFIGURAÇÃO. PRONÚNCIA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso em Sentido Estrito interposto contra decisão que pronunciou o recorrente pelo crime de homicídio qualificado na forma tentada (art. 121, § 2º, IV, c.c. art. 14, II, do CP), por três vezes, determinando sua submissão ao Tribunal do Júri. A defesa pleiteia a absolvição, alegando desistência voluntária e, subsidiariamente, crime impossível, sob o argumento de que o meio utilizado (simulacro de arma de fogo) era absolutamente ineficaz para a consumação do delito.

II. Questão em discussão:
Há duas questões em discussão: (i) se a conduta do recorrente configura hipótese de desistência voluntária e, portanto, afastaria a tentativa de homicídio; e (ii) se o crime deve ser considerado impossível, diante da alegada ineficácia do meio empregado.

III. Razões de decidir:

1. A desistência voluntária pressupõe que o agente, por sua vontade própria, interrompa a execução do delito antes de atingir seu resultado, o que não se verifica no caso, pois a tentativa de homicídio somente não se consumou devido à falha na arma, circunstância alheia à vontade do recorrente, o que afasta a tese defensiva.

2. O crime impossível ocorre quando o meio empregado é absolutamente ineficaz para a produção do resultado, o que não é o caso, visto que a arma utilizada possuía aparência de real e a ausência de apreensão e perícia na arma não comprova sua ineficácia, sendo insuficiente para afastar a tipicidade da conduta.

3. Presentes a materialidade do crime e indícios suficientes de autoria, impõe-se a manutenção da pronúncia, devendo a análise mais aprofundada dos elementos probatórios ser realizada pelo Tribunal do Júri, juízo natural da causa.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso desprovido.

Tese de julgamento:
“1. A desistência voluntária exige interrupção espontânea do
iter criminis
pelo agente, o que não ocorre quando a falha do meio empregado impede a consumação do delito. 2. O crime impossível pressupõe a absoluta ineficácia do meio ou a total impropriedade do objeto, não se configurando quando o insucesso da ação decorre de fatores alheios à vontade do agente. 3. Presentes indícios de autoria e prova da materialidade, a pronúncia deve ser mantida, remetendo-se o caso ao Tribunal do Júri para julgamento do mérito”.

Dispositivos relevantes citados:
CP, arts. 14, II; 15; 17; 121, §2º, IV. CPP, arts. 413 e 415. CF/1988, art. 5º, XXXVIII.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp n. 2.091.647/DF, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, 6ª Turma, j. 26/9/2023; STJ, AgRg no HC n. 809.351/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 9/9/2024; STJ, HC 358.962/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 14/10/2016; TJMT, N.U 0020317-85.2015.8.11.0042, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, 3ª Câmara Criminal, . 23/10/2024; TJMG - Apelação Criminal 1.0680.19.001030-5/001, Rel. Des. José Luiz de Moura Faleiros, 7ª Câmara Criminal, j. 26/01/2022.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso em Sentido Estrito interposto por
WELBER FELIX BERQUO
objetivando a reforma da decisão de pronúncia prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Alto Taquari (MT) que, admitindo a inicial acusatória, pronunciou o recorrente pelo cometimento, em tese, do crime de homicídio qualificado na forma tentada, dando-o como incurso nas sanções penais previstas no art. 121, § 2º, IV (mediante recurso que dificultou a defesa do ofendido) c.c. art. 14, II, ambos do Código Penal, por 03 (três) vezes, em desfavor das vítimas Carlos Arlan Ebling, Thairon Rodrigo de Espirito e Kelyson Naves de Silva, para sua submissão a julgamento perante o E. Tribunal do Júri (Id. 262772303).

Inconformada, a defesa, em suas razões recursais, pleiteia a absolvição do recorrente pelo reconhecimento da desistência voluntária, e subsidiariamente, caso não seja esse o entendimento requer a absolvição por atipicidade na conduta por configurar crime impossível (Id. 262772313).

O Ministério Público, em contrarrazões recursais refutou a pretensão defensiva, manifestando-se pelo seu desprovimento (Id. 262772314).

Em juízo de retratação, o magistrado de origem manteve a decisão de pronúncia por seus próprios termos e fundamentos (Id. 2 262772315).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra da d. Procuradora de Justiça Rosana Marra, manifestou pelo desprovimento do recurso (Id. 270931387).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e passo à análise do mérito.

No caso em análise, o recorrente se insurge quanto à sentença de pronúncia pleiteando sua absolvição, com base no reconhecimento do instituto da desistência voluntária, sustentando que não tinha a intenção de matar (
animus necandi
) em sua conduta, tanto é que abandonou voluntariamente a empreitada criminosa. Subsidiariamente, requer o reconhecimento do crime impossível, sob o argumento de que o meio escolhido para realizar o delito era absolutamente ineficaz pois tratava-se de um simulacro de arma de fogo, objeto inapto para efetuar disparo em face das vítimas.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, faz-se necessária a transcrição de parte do que consta na denúncia acerca dos fatos:

Consta nos autos que no dia 14 de dezembro de 2013, por volta das 23h3Omin, na Praça Central, localizada na Av. Macário Subtil de Oliveira, nesta cidade, o denunciado, com consciência e vontade, apertou o gatilho da arma de fogo que portava contra as vítimas Carlos Arlan Ebling, Thairon Rodrigo de Espirito e Kelyson Naves de Silva, somente não lhes causando a morte por circunstâncias alheias a sua vontade, uma vez que o projetil não foi deflagrado em virtude da falha de seu funcionamento. Consta ainda que o denunciado agrediu com uma coronhada a vítima Romário Silva Cardoso.

No dia dos fatos, as vítimas estavam na praça, momento em que o denunciado, em posse de uma arma de fogo, as abordou dizendo que iria matá-las. Tentou deflagrar as munições contra elas, porém as vítimas Kelyson e Thairom conseguiram fugir e os projéteis não foram expelidos. Então, o denunciado colocou a vítima Carlos de joelho e apontou a arma para cabeça do mesmo e disse que iria matá-lo. Nesse momento apertou o gatilho da arma, mas esta novamente falhou, momento em que o denunciado empreendeu fuga do local.

No momento em que o denunciado estava apontando a arma para Carlos, a vítima Romário tentou empurrá-lo para evitar que o ele atirasse, entretanto o denunciado agrediu Romário com uma coronhada na cabeça, causando-lhe as lesões descritas no laudo de exame de corpo de delito juntado às fls. 53/54.

Em audiência de instrução e julgamento o Ministério Público aditou a denúncia nos seguintes termos:

MM Juiz, tendo em vista as informações carreadas aos autos adito a denúncia para esclarecer o motivo fútil, bem como incluir nova qualificadora, consistente no meio que dificultou as defesas das vítimas. Requerendo também que a denúncia seja aditada para incluir em concurso material o art. 129, caput, do CP, praticado contra Romário como será descrito melhor neste momento: Adita-se a denúncia para, além dos fatos já narrados, esclarecer a futilidade da conduta, vez que Welber Félix Berqué manteve desavença anterior com a vítima Thauyron. Esclarece-se que Welber se envolveu com Jordana Barbosa Escariol, sendo que, após o término do relaciomento, Thayron iniciou relacionamento amoroso com Jordanda. Em razão de ter sentimento de posse em relação a sua anterior namorada, iniciou discussão e brigou com Thayron.

Os fatos não se restringiram à briga anterior, três meses antes da tentativa de homicídio constante nesta denúncia, Welber tentou agredir a vítima Thayron nas proximidades do lago municipal, durante evento de motocross, sendo impedida por Kelyson.

Neste momento Kelyson também passou a ser alvo do ódio de Welber. Em razão de sua limitação em entender o fim do namoro e agora ainda mais enfurecido pela tentativa frustrada em agredir Thayron e Kelyson no lago, no dia e local dos fatos, mediante meio que dificultou a defesa das vítima, de inopino, abordou as vítimas e passou a disparar contra elas, não conseguindo atingir seu intento em razão de circunstancias alheias a sua vontade, consistente na falha do mecanismo de disparo. Em razão da falha, as vítimas thayron e kelyson fugiram do lugar. Ato contínuo, Carlos foi rendido pelo réu, sendo novamente atentado contra sua vida, contudo, por falha da arma, o intento não foi consumado.

Diante dos fatos, Romário tentou impedir o réu, momento em que teve sua integridade física violado vez que Welber, mediante emprego de coronhadas, causou lesão corporal de natureza leve ao atingir Romário em seu couro cabeludo à direita, conforme exame de corpo de delito de fls. 55. Desta forma, adita o Ministério Público a Denúncia para incluir, além dos artigos inicialmente propostos, também o artigo 121, parágrafo segundo, IV, penúltima parte, em concurso material com o delito 129, "caput" do Código Penal (Id. 262770847 – p. 199-201).

Após o regular trâmite processual, o recorrente foi pronunciado (Id. 262770846 – p. 16-17).

I -
Standard
probatório:

Sabe-se que o processo do júri, utilizado para julgar crimes dolosos contra a vida e seus casos correlatos (conforme o artigo 5º, XXXVIII, da Constituição Federal de 1988), consiste em duas etapas distintas. A primeira delas, chamada de
judicium accusationis
, ocorre diante de um juiz singular e tem como objetivo analisar os fatos apresentados na acusação inicial para determinar se há justificativa para levar o acusado a julgamento pelo Tribunal do Júri.

A sentença de pronúncia constitui uma avaliação preliminar da admissibilidade da acusação, levando em consideração a existência de um crime doloso contra a vida, não sendo discutido, nessa fase, o mérito da causa, mas sim se a acusação deve ser aceita ou rejeitada, havendo pronúncia em caso de existência de fundamento para o convencimento acerca da materialidade do fato e presentes indícios suficientes da autoria ou da participação do acusado no crime (art. 413, do CPP).

A acusação tem, após o recebimento da denúncia, a oportunidade de fortalecer os indícios colhidos durante a apuração indiciária com ganho de consistência probatória para que, ao analisar os autos na primeira etapa do processo, possa o magistrado ter à sua disposição elementos que indiquem de maneira forte que o acusado participou, ou seja, de fato, o autor do crime.

Estes indícios a serem sopesados pelo magistrado que prolata uma decisão de submissão do acusado ao Júri Popular deve ter um nível de certeza mais elevado que o necessário para o recebimento da denúncia, não devendo ser comprobatório de certeza, mas estar próximo desta.

Sobre este aspecto ponderou o decano deste Sodalício, o Des. Orlando de Almeida Perri, em seu artigo “
O standard de provas na decisão de pronúncia e as informações do inquérito policial. Basta de juiz-pilatos!
” (Publicado em Migalhas:
https://www.migalhas.com.br/depeso/330397/o-standard-de-provas-na-decisao-de-pronuncia-e-as-informacoes-do-inquerito-policial--basta-de-juiz-pilatos---elenao
):

Assim, os indícios para a pronúncia devem ser vistos como aqueles que sejam necessários e suficientes para uma condenação, não em nível de certeza plena, mas de uma certeza aproximada. Esta, a mens legis que o juiz deve considerar, pois não se admite que o réu seja levado a júri sem que existam provas que despontem uma probabilidade elevada (não elevadíssima) de ser ele o autor do crime.

Nos termos do artigo 415, do CPP, o juiz poderá absolver o acusado sumariamente quando:

(I)

estiver comprovada a inexistência do delito;

(II)

estiver provado não ser ele autor ou partícipe do fato;

(III)

o fato não constituir infração penal; e, por fim,

(IV)

estiver demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão do crime.

Com exceção dos casos de inimputabilidade para os quais seja cabível a aplicação de medida de segurança, quaisquer dessas hipóteses absolutórias devem exsurgir incontestáveis nos autos, para que esteja preenchido o
standard
probatório necessário.

Em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a existência ou não do princípio
in dubio pro societate
quanto à sentença de pronúncia, é preferível que sejam utilizados os
standards
probatórios em seu lugar, que advêm de previsão legal, e, portanto, são menos influenciáveis por questões políticas e ideológicas, além daquelas inescapáveis à própria elaboração da lei pelos legisladores.

Em que pese a divergência jurisprudencial e doutrinária sobre a existência ou não do princípio
in dubio pro societate
quanto à sentença de pronúncia, torna-se preferível que sejam utilizados os
standards
probatórios em seu lugar, que advém da previsão legal, e, portanto, menos influenciáveis por questões políticas e ideológicas, além daquelas inescapáveis à própria elaboração da lei pelos legisladores.

Imperioso ressaltar o entendimento firmado no julgamento do REsp 2.091.647/DF, finalizado em 26/9/2023, em que a Sexta Turma do STJ adotou o posicionamento de banir de seu léxico o
in dubio pro societate
, visando evitar que o juiz, na pronúncia, invoque o referido princípio
como escusa para eximir-se de sua responsabilidade de filtrar adequadamente a causa, submetendo ao Tribunal popular acusações não fundadas em indícios sólidos e robustos de autoria delitiva
(REsp n. 2.091.647/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023).

Essa discussão de que o princípio da presunção de inocência e sua regra de julgamento
in dubio pro reo
seriam suplantados pelo
in dubio pro societate
, na sentença de pronúncia pode levar ao equívoco de que o juiz da primeira fase do procedimento especial dos crimes dolosos contra a vida seja mero expectador, que age como Pôncio Pilatos e simplesmente “lave as mãos”, mandando ao crivo do júri popular todo acusado sem distinção, já que nesta primeira fase, havendo sempre a versão do réu e a do Ministério Público, esta deveria prevalecer por estar supostamente representando a sociedade.

A representação da sociedade se dá quando a justiça é feita, condenando aquele que praticou o crime, quando presentes os requisitos para isso, e absolvendo aquele que provado inocente ou quando não houver prova o suficiente para tanto. Encaminhar alguém para ser submetido a julgamento perante o tribunal do júri sem substrato probatório mínimo, ampliando a chance de erro judicial, de injustiças, não parece ser a vontade da sociedade (Se é que ela existe. Quem e como ela foi consultada?).

Se um caso sob a análise de um magistrado togado fosse por ele julgado e este se deparasse com uma dúvida acerca da autoria, imediatamente iria absolver o réu. Nesta quadra, em se deparando com idêntica situação, porém em um caso de crime doloso contra a vida, não é crível a submissão de alguém para ser analisado por quem desconhece a forma de se apreciar uma prova e de quem não se cobra tal técnica, podendo o réu correr o risco de ser condenado com base em qualquer prova ou em grau manifestamente insuficiente, sobretudo porque o julgamento é guiado pela íntima convicção e consciência dos jurados, sendo que deve ser considerado, ainda, que pode
“o júri ser formado por homens com a mesma envergadura moral daqueles que compuseram a multidão que condenou Jesus”
(Ibid, PERRI, Orlando).

Não desconsiderando a importância, a origem e a força que as expressões contêm e carregam consigo, tampouco as consequências da adoção entre uma máxima ou outra, o uso dos
standards
probatórios soluciona a questão de maneira aparentemente mais apropriada e técnica do que atar-se ao conflito, entre o uso ou não do
in dubio pro societate.

Quando se fala sobre os
standards
probatórios, “padrões mínimos” exigidos pela lei, a pergunta a ser feita é "o que é necessário", em termos de prova (qualidade e credibilidade) para se prolatar uma decisão judicial?

Mas afinal, o que é
standard
de prova?

Podemos definir como os critérios para aferir a suficiência probatória, o “quanto” de prova é necessário para proferir uma decisão, o grau de confirmação da hipótese acusatória. É o preenchimento desse critério de suficiência que legitima a decisão.

O
standard
é preenchido, atingido, quando o grau de confirmação alcança o padrão adotado. É um marco que determina “o grau mínimo de prova” exigido para considerar-se provado um fato. Suzan HAACK acrescenta ainda que standard probatório está relacionado com o “grau de confiança que a sociedade crê que o juiz deveria ter ao decidir”.

E prossegue a autora explicando que
standards
de prova são graus de “aval”, confiabilidade, credibilidade, confiança (sempre subjetivo, portanto). Esses graus de “aval” não são probabilidades matemáticas” (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 19ª ed. São Paulo: SaraivaJur. 2022. p. 410 - 411).

Evidente que isso depende de qual decisão judicial será prolatada. Para se prolatar uma sentença condenatória, necessário seria demonstrar a materialidade e a autoria do crime, isto é, que o conjunto probatório carreado aos autos evidenciasse com segurança que o acusado praticou aquele crime.

Vale lembrar que no Processo Penal Brasileiro cabe à acusação o ônus de comprovar as acusações feitas, somente assim estaria afastada a presunção de inocência e o princípio
in dubio pro reo
, previstos na Constituição Federal, bem como a máxima "além da dúvida razoável" prevista na Convenção Americana de Direitos Humanos, para ao final da instrução processual ser possível emitir um juízo condenatório, sendo caso contrário à hipótese de absolvição.

Sobre o assunto o professor Aury Lopes Jr, assevera:

E quais são os principais padrões probatórios (standard) adotados? Basicamente, a partir da matriz teórica mais bem elaborada, que é anglo-saxã, são estabelecidos os seguintes padrões: (...). Prova além de toda a dúvida razoável (beyond/any resonable doubt – BARD), (...).

E no Brasil, existe um standard probatório? Podemos trabalhar com o “além de toda a dúvida razoável”? (...).

O
in dúbio pro reo
é uma manifestação da presunção de inocência enquanto regra probatória e também como regra para o juiz, no sentido de que não só não incumbe ao réu nenhuma carga probatória, mas também no sentido de que para condená-lo é preciso prova robusta e que supere a dúvida razoável. Na dúvida, a absolvição se impõe.

E essa opção também é fruto de determinada escolha no tema e da gestão do erro judiciário: na dúvida, preferimos absolver o responsável a condenar um inocente.

Portanto, ao consagrar a presunção de inocência e seu subprincípio in dubio pro reo, a Constituição e a Convenção Americana sinalizam a possibilidade de adoção do standard probatório de “além de toda a dúvida razoável”, que somente preenchido autoriza um juízo condenatório (LOPES JÚNIOR, Aury. Direito Processual Penal. 19ª ed. São Paulo: SaraivaJur. 2022. p. 411 - 412).

Qual seria o
standard
probatório necessário para a sentença de pronúncia?
Não poderia ser apenas o mesmo exigido para o recebimento da denúncia ou decretação de uma medida cautelar (indícios de autoria e materialidade), pois do contrário, a primeira etapa do procedimento especial seria inútil.

Portanto,
deve ser algo entre o necessário para o início de uma ação penal e o necessário para se prolatar um decreto condenatório. Sendo imprescindível que haja indícios suficientes de autoria e materialidade e que ao menos alguma destas provas tenha sido produzida em contraditório judicial na primeira etapa do procedimento especial.
É isso que se extrai do Código de Processo Penal em uma interpretação sistemática, corroborado pela doutrina e jurisprudência abalizadas, conforme já mencionado alhures.

Há que se considerar que na fase de pronúncia deve o magistrado, caso tenha certeza de que o acusado não tenha participado ou praticado o crime, absolvê-lo. Pode, ainda, realizar a desclassificação, caso haja elementos para tanto. Na dúvida quanto à autoria, deve o magistrado se ater no princípio
in dubio pro reo
, pois a presunção de inocência é princípio soberano na Constituição Federal, de maneira que, neste caso, cabe a impronúncia do acusado.

Nos termos do art. 413,
caput
, do Código de Processo Penal, a sentença de pronúncia será fundamentadamente prolatada pelo juiz quando convencido da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação e prova da materialidade dos fatos.

No caso em apreço, ao pronunciar o acusado o Juízo de origem reconheceu a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao delito previsto no art. 129, do Código Penal (lesão corporal) e entendeu estarem presentes a materialidade e indícios suficientes de autoria para a pronúncia quanto ao delito previsto no art. 121, § 2º, II e IV, c.c. art. 14, II, todos do Código Penal, narrando:

A materialidade do delito encontra-se demonstrada nos autos pelo Boletim de Ocorrência (ref. 56259300, fls. 13/15); Termo de Entrega (ref. 56259300, fl. 16); Termos de Declarações (ref. 56259300, fls. 19/27); Termo de Declarações (ref. 56259300, fls. 33/40); Relatório Policial (ref. 56259300, fl. 43); Prontuário médico de Romário (ref. 56259300, fls. 44/46); Termo de Depoimento (ref. 56259300, fls. 48/49); Termo de Depoimento (ref. 56259300, fls. 51/52); Termo de Declarações (ref. 56259300, fls. 54/55); Boletim de Ocorrência (ref. 56259300, fls. 56/58); Termos de Declarações (ref. 56259300, fls. 60/63); Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório (ref. 56259300, fls. 65/66); Relatório Policial (ref. 56259300, fls. 75/77) e demais documentos e depoimentos prestados nos autos.

Quanto à autoria, há indícios suficientes para pronúncia recaindo na pessoa do acusado WELBER FELIX BERQUO, por meio dos depoimentos prestados nas fases inquisitiva e judicial.

De pronto, deixo consignado que embora haja contradição entre os depoimentos das vítimas/testemunhas em sede policial e seu primeiro depoimento prestado em juízo (ref. 56259312, fls. 25/31), as mesmas se retrataram em nova inquirição.

Não ficou muito claro os motivos das vítimas/testemunha terem alterado seu depoimento na primeira vez que foram ouvidos, mas é compreensível no enredo de risco que aparentemente estavam.

(...).

A vítima Carlos Arlan Ebling, quando ouvido em sede policial, relatou que estava em uma festa de casamento junto a seus amigos Thairon e Kelyson “Kessinho”, afirma que os três saíram para tomar um ar, momento em que o réu Welber apareceu portando uma arma, um revólver calibre 38 e tentou dar dois tiros, contudo a arma “lencou”, nisso Thairon e Kelyson se afastaram.

Narra a vítima que o acusado a agarrou dizendo “eu vou te matar” e apertou o gatilho, contudo a arma falhou novamente. Diante disso, o declarante informa que o acusado passou a agredi-lo e perguntar onde estavam seus amigos (Thairon e Kelyson), sendo que o denunciado teria se afastado do declarante, nesse momento passava a pessoa de Romário, que segundo a vítima foi atingida por uma coronhada na cabeça por Welber (réu), oportunidade em que o declarante fugiu correndo do local.

(...).

Em juízo a vítima Carlos, narrou novamente os fatos, dizendo que o acusado foi em direção a ele e seus amigos e efetuou dois disparos em direção a Thairon e Kelyson, momento em que estes correram. Ainda, relata que ficou parado pois entrou em choque, momento em que o réu veio pra cima do declarante, aduz ainda que Welber chegou a apertar o gatilho, contudo não saiu nada. Por fim frisou que eles já tinham uma rixa, por conta de uma menina que namorava o acusado e que o Thairon teve um caso.

(...).

Do depoimento da vítima Carlos aparentemente o réu só teria cessado suas condutas quando Romário interferiu e a vítima conseguiu fugir.

No mesmo sentido foi o depoimento em sede judicial da vítima Thairon Rodrigo de Espírito, oportunidade em que este relatou que tinha “rixa velha” entre o declarante, Kelyson e o réu (Welber), informou que no dia dos fatos estavam os três (Kelyson, Carlos e Thairon) e que o declarante ia embora sendo que Kelyson e Carlos o acompanharam até a saída, momento em que o réu sacou uma arma e veio em direção a eles.

Em seguida, o declarante e Kelyson correram, contudo Carlos paralisou e ficou no mesmo lugar, relata que o acusado fez Carlos ajoelhar no chão e apontou a arma em sua cabeça.

(...).

Na mesma toada foi o depoimento judicial da vítima Kelyson Naves da Silva, naquela oportunidade a vítima relatou que havia acontecido uma briga anteriormente entre Welber (réu) e o declarante, sendo que no dia dos fatos réu chegou e tentou atirar neles, mas provavelmente a arma lencou e nessa hora ele correu, ficando para trás só o Carlos e o Romário que apareceu depois. Ainda, informou que a briga entre eles era por conta de uma mulher. Destaca que correu quando escutou um barulho.

(...).

Anoto dos depoimentos que as vítimas Kelyson e Thairon, narram que correram após ouvir “barulho”, não especificando se seria um disparo ou apenas o barulho da arma falhando. Ainda, a vítima Carlos é firme em dizer que o acusado apertou o gatilho e que a arma falhou.

A corroborar com o dito pelas vítimas a testemunha Euds Eucly Medeiros de Oliveira, em juízo, relatou sua versão dos fatos. Relatou que foi cumprimentar Carlos e Kelyson, quando o denunciado chegou “pelas costas” empossado de uma arma, disse ainda que ouviu um disparo.

(...).

A testemunha Jordana Buscariol ouvida em juízo (ref. 56278181) relatou que não se recorda dos fatos devido a uma cirurgia, aduz que conhece a vítima Thairon e que teve um relacionamento com o réu Welber. Na oportunidade a declarante informou que apenas se lembra que o fato se deu após uma festa, narrou ainda que Welber tinha o costume de brigar.

Outrossim, a testemunha Fabiano Aparecido (ref. 56278825), quando ouvido em juízo asseverou não ter presenciado os fatos, relatando que apenas ouviu falar, ainda asseverou que nunca tinha visto o réu armado.

O acusado por sua vez em seu interrogatório judicial nega as acusações, afirmando que a arma que utilizou era uma arma de brinquedo e que não a apresentou à polícia, pois teria ficado com medo. Ainda, afirmou que a briga que teria com as vítimas começou por conta de sua namorada Jordana.

(...).

Diante o exposto, no caso, entendo como impossível encampar de forma antecipada a tese defensiva de ausência da animus necandi, por parte do acusado, isso porque, dos relatos trazidos, principalmente o das vítimas, se tem que aparentemente o réu de fato tentou atirar nas mesmas, inclusive algumas citam que ouviram o barulho da arma falhando.

Do mesmo modo, quanto ao pedido de reconhecimento do crime impossível, embora o réu alegue que a arma utilizada seria de brinquedo, ele não a apresentou para perícia no momento oportuno, dessa forma tal alegação não restou, até o momento, comprovada nos autos.

Ainda, mutatis mutandis, há vasta jurisprudência sobre os delitos de roubo com emprego de arma de fogo, no sentido de que quando o acusado alega que a arma utilizada se tratava de arma de brinquedo (arma incapaz de produzir lesão), o mesmo deve comprovar, uma vez que inverte-se o ônus da prova na forma do art. 156 do CPP.

(...).

Insta salientar, que há informações de que as vítimas tinham brigado com o réu em dias anteriores aos fatos, tendo inclusive agredido o mesmo.(...).

Posto isto, se fragiliza a versão de que o réu, mesmo após ser agredido fosse de encontro a 03 (três) pessoas, sozinho e munido de uma arma de brinquedo (incapaz de gerar lesão). Isso porque o mesmo corria o risco de ser agredido novamente pelos três (vítimas), já que estavam em superioridade numérica.

Do mesmo modo, há nos autos informações de que o réu deu uma coronhada em Romário, conforme prontuário médico (ref. 56259300, fls. 44/46), que descreve uma lesão na cabeça (corte no couro cabeludo) que necessitou de sutura.

Posto isso, este magistrado entende que seria pouco provável que a lesão sofrida por Romário teria sido causada por uma arma de brinquedo, isso porque como de conhecimento notório, estas geralmente são feitas de material plástico, de modo que reduziria a capacidade de gerar lesão deste porte.

Diante disto, vale ressaltar que este magistrado não pode concluir se a arma utilizada teria ou não potencial lesivo, de modo que a dúvida deve ser dirimida pelo conselho de sentença.

Pois bem, dos elementos colhidos, há indícios suficientes de que o acusado tentou atirar nas vítimas, aparentemente apenas não ocasionando suas mortes por circunstâncias alheias a sua vontade, sendo assim, o caso deve ser analisado pelos jurados, que são os juízes naturais da causa, uma vez que até agora há elementos suficientes para ensejar a pronúncia.

Ressalto que os demais pontos não anotados são impertinentes à causa ou referentes aos mesmos pontos já debatidos, sem influência no caso, de modo que desnecessário tecer considerações sobre tudo.

É certo que neste momento processual cabe ao magistrado, tão somente, a análise da existência da materialidade e de indícios de autoria que, no caso em tela, entendo suficientemente demonstrados, cotejando-se, como dito em linhas volvidas, com os depoimentos das testemunhas/vítimas, interrogatório do denunciado e com as demais provas coligidas aos autos, de forma que é pertinente a remessa do julgamento aos jurados, eis que os fatos se aparentam à tentativa de homicídio.

Portanto, há dúvidas razoáveis ao ponto de encaminhar ao julgamento do Corpo de Jurados.

Quanto à qualificadora do recurso que dificultou a defesa do ofendido (art. 121, §2º, IV, do CP):

Quanto a esta qualificadora, existem indícios suficientes para encaminhar ao julgamento dos jurados. Explico:

No caso in tela, verifico ser plausível considerar que as vítimas tiveram sua defesa dificultada, pela dinâmica dos fatos descritos até o momento, aparentemente as vítimas foram pegas de surpresa, só enxergando o acusado quando este já estava apontando a arma (ou até mesmo disparando) contra as mesmas.

(...).

Ainda vale dizer que aparentemente as vítimas estavam desarmadas, enquanto há informações de que o réu estaria portando e teria utilizado arma de fogo, o que também é capaz de configurar minimamente a qualificadora e a dúvida deve ser dirimida pelos jurados (...).

Logo, se permite concluir que a qualificadora não é manifestamente descabida no caso das 03 (três) vítimas, sendo admissível que possivelmente a ação foi praticada de inopino e contra vítimas desarmadas, enquanto ele teria utilizado arma de fogo para a ação.

Como é cediço, deste modo, não havendo elementos suficientes para afastar a pretensa qualificadora na fase de pronúncia, por não se encontrar claramente divorciada dos fatos narrados nos autos, sua apreciação deve ser submetida ao crivo do Tribunal do Júri.

Quanto à qualificadora do motivo fútil (art. 121, §2º, II, do CP):

Pois bem, quanto à qualificadora do motivo fútil, tenho que os elementos trazidos não são suficientes para a pronúncia por esta, ao contrário, as provas colhidas até então levam ao decote da referida qualificadora. Explico.

No Incidente de Uniformização de Jurisprudência Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017, emergiu o enunciado nº 2, que diz: “Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri”.

No caso in tela, verifico que aparentemente a motivação do delito foi a rixa preexistente entre o acusado e as vítimas, devido a uma mulher. Anoto, que isso é incontroverso nos autos, já que narrado por todas as vítimas e inclusive pelo próprio réu.

(...).

Veja-se que todas as vítimas relatam a animosidade preexistente aos fatos, entre elas e o acusado. Ainda, o réu também confirma a existência desse desafeto entre eles (...).

Outrossim, da prova dos autos consta que Thairon teria algum tipo de envolvimento ou tentado se envolver com a ex-namorada de Welber. Este reatou o relacionamento e ainda assim Thairon teria investido novamente com relação à namorada do réu. Ainda, em dias anteriores ao fato, as 03 (três) vítimas teriam agredido o réu.

Posto isso, verifico que a qualificadora do motivo fútil deve ser repelida de plano, isso porque existia briga e animosidade anterior entre as vítimas e o réu.

(...).

No caso, como amplamente apontado acima, existia uma animosidade muito mais forte que a razoável entre o réu e as vítimas, inclusive, o réu afirma que teriam ocorrido ameaças entre eles, fato que torna manifestamente improcedente a referida qualificadora (art. 121, §2º, II, do CP).

Posto isso entendo como desproporcional encaminhar ao julgamento dos jurados, de modo que o afastamento da qualificadora do motivo fútil é medida que se impõe.

Deste modo, AFASTO a qualificadora do motivo fútil (art. 121, §2º, II, do CP).

Nessa esteira, sopesando as provas angariadas durante toda a persecução penal, vislumbro que há provas de materialidade e indícios de autoria recaindo sobre o acusado WELBER FELIX BERQUO, implicando em necessária remessa da causa ao Egrégio Tribunal Popular do Júri.

Vale salientar que não se pode dizer que os fatos estão plenamente elucidados e indubitavelmente esclarecidos, vez que essa atribuição compete ao corpo de jurados do Egrégio Tribunal do Júri, em observância ao art. 5º, XXXVIII, da Constituição Federal. (...) (Id. 262772303).

Ao final, o recorrente WELBER FELIX BERQUO foi pronunciado como incurso nas sanções penais previstas no art. 121, § 2º, IV (mediante recurso que dificulte a defesa do ofendido) c.c. art. 14, inciso II, ambos do Código Penal, a fim de ser julgado perante o Tribunal do Júri.

II – Da desistência voluntária:

Em síntese, a defesa sustenta que se configura a desistência voluntária, nos termos do artigo 15 do Código Penal. Além disso, alega que o recorrente não agiu com a intenção de matar, argumentando que
o recorrente não agiu com a intenção de ceifar a vida das vítimas, pois, caso quisesse poderia perfeitamente ter consumado o crime de homicídio, porém voluntariamente abandonou a empreitada criminosa por não possuir animus necandi em sua ação
.

Como se sabe, a desistência voluntária é um instituto relevante no direito penal que permite a redução ou até mesmo a exclusão da pena quando o agente desiste de praticar o crime por livre e espontânea vontade, antes de iniciada a execução ou quando esta é interrompida.

No entanto, a defesa parte de um raciocínio frágil para invocar a ocorrência da desistência voluntária, mormente se considerar que o agente não desistiu da empreitada criminosa, uma vez que a consumação do delito só não ocorreu devido a uma falha na pistola, circunstância esta alheia à vontade do agente, caracterizando, assim, o crime de homicídio tentado, não havendo razões para se falar em desistência voluntária.

Analisando os autos, verifica-se das declarações prestadas em juízo pela vítima
CARLOS ARLAN EBLING
que, na noite dos fatos, estava em uma festa de casamento juntamente com Thairon e Kelysson, quando decidiram sair para tomar ar. Nesse momento, o réu Welber aproximou-se, ergueu a camiseta, sacou um revólver calibre .38 e apontou a arma para Thairon e Kelysson, efetuando dois disparos que, no entanto, não chegaram a ser deflagrados. Em seguida, Kelysson tentou se esconder atrás de Euds, enquanto a vítima entrou em luta corporal com Welber, que a ameaçou dizendo: “Tira a mão da arma, eu vou te matar”. Durante o embate, a vítima caiu no chão, momento em que Romário interveio, empurrando Welber. Este, por sua vez, reagiu e passou a agredi-lo com coronhadas. A vítima, ao perceber o perigo, fugiu do local e, posteriormente, constatou que havia sofrido um corte no braço.

Em juízo, a vítima
KELYSON NAVES DA SILVA
narrou que houve um desentendimento anterior entre ele, Thairon e Welber, motivado por uma mulher, o que já indicava um histórico de conflitos. No dia dos fatos, Kelyson relatou que estava do lado de fora da festa quando o recorrente chegou correndo, apontou a arma em sua direção e tentou atirar. Ele afirmou que ouviu o barulho do acionamento do gatilho e, por reflexo, fugiu, enquanto Carlos e Romário permaneceram no local e foram confrontados pelo réu.

A vítima
THAIRON RODRIGUES DE ESPÍRITO
, em juízo, relatou que já existia um histórico de desavenças com o recorrente, incluindo ameaças e episódios de violência anterior, com registro de boletins de ocorrência. Na noite dos fatos, ao saírem da festa, Thairon, Carlos e Kelyson foram surpreendidos quando o recorrente sacou uma arma de fogo e apontou em sua direção. Thairon e Kelyson conseguiram fugir, mas Carlos permaneceu no local, aparentemente paralisado. Thairon afirmou que, ao olhar para trás, viu o recorrente obrigando Carlos a ajoelhar-se e encostando a arma em sua cabeça, sendo que, segundo Carlos, o recorrente chegou a acionar o gatilho, mas a arma falhou. A vítima também relatou que o recorrente exigia que Carlos chamasse os amigos, o que indica que pretendia dar continuidade à agressão.

As declarações prestadas pelas vítimas evidenciam que o recorrente agiu de agiu de surpresa e de forma deliberada, apontando a arma e tentando disparar contra as vítimas utilizando a arma de fogo para consumar sua intenção homicida.

A testemunha presencial
EUCLY MEDEIROS DE OLIVEIRA
confirmou a versão dos ofendidos sobre os fatos, narrando que estava presente na festa de casamento com sua família e, ao cumprimentar Carlos e Kelyson, foi surpreendida por um empurrão do recorrente, que já estava armado. Nesse momento, Kelyson tentou se esconder atrás dele antes de fugir. A testemunha relatou, ainda, que tentou intervir para cessar o conflito, alertando sobre a presença de crianças no local, mas não obteve êxito. Por fim, a testemunha afirmou que ouviu um ou dois disparos, embora não tenha identificado a direção exata dos tiros.

Ouvido na fase inquisitorial, a testemunha
ROMÁRIO SILVA CARDOSO
afirmou que presenciou o recorrente apontando um revólver calibre .38 para a cabeça de Carlos que, desesperado, implorava para não ser morto. Ao tentar interceder, Romário afirmou que o recorrente voltou a arma contra ele e puxou o gatilho duas vezes, mas os disparos falharam, afirmando que a arma “lencou”.

Dessa forma, analisando as declarações prestadas pelas vítimas e testemunhas, tem-se que a alegação de desistência voluntária é refutada pelo fato de que ele efetuou disparos, apenas não concretizando o resultado por circunstâncias alheias à sua vontade. Além disso, a agressão com coronhadas demonstra que ele permaneceu na conduta violenta até ser impedido por terceiros, o que reforça a ausência de qualquer intenção de cessar espontaneamente sua ação criminosa.

Aceca do tema:

O reconhecimento da desistência voluntária pressupõe a comprovação de que o agente, podendo prosseguir na empreitada criminosa, dela desistiu forma voluntária, ao passo que na tentativa o agente desejava dar prosseguimento ao delito, mas foi impedido por circunstâncias alheias à sua vontade. (...) (STJ, AgRg no HC n. 809.351/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/9/2024, DJe de 12/9/2024).

Assim, tendo em vista que as provas produzidas na ação penal não permitem aferir, de plano, de forma induvidosa e segura, a ausência do dolo de matar e/ou a ocorrência de desistência voluntária, deve a matéria ser submetida ao crivo do Tribunal do Júri.

III - Do reconhecimento do crime impossível:

A defesa argumenta que o recorrente utilizava um simulacro de arma de fogo, razão pela qual não poderia ser condenado por tentativa de homicídio e que, por não ter sido localizada, não foi possível realizar a perícia que poderia comprovar essa alegação.

No entanto, não há prova nos autos de que o objeto utilizado pelo recorrente era, de fato, um simulacro, tendo em vista a ausência de apreensão do artefato, que impede qualquer verificação objetiva acerca de sua inaptidão para produzir o resultado.

O crime impossível, nos termos do artigo 17 do Código Penal, configura-se quando há ineficácia absoluta do meio empregado ou impropriedade absoluta do objeto. A ineficácia absoluta do meio ocorre quando o instrumento utilizado para a prática do delito jamais seria capaz de produzir o resultado almejado, tornando inviável a consumação da infração penal.

Por outro lado, a mera ineficácia relativa do meio, isto é, quando o instrumento possui, em tese, aptidão para causar o dano, mas falha em circunstância específica, não caracteriza crime impossível, pois ainda subsiste a possibilidade de realização do tipo penal em outras condições.

No caso em apreço, a decisão recorrida corretamente afastou a tese de crime impossível, pois não há nos autos qualquer prova inequívoca da ineficácia do meio empregado pelo agente, uma vez que a arma utilizada não foi apreendida e tampouco periciada.

Os depoimentos colhidos nos autos demonstram que o recorrente apertou o gatilho diversas vezes em direção às vítimas, mas a arma falhou, circunstância que não se confunde com a ineficácia absoluta do meio.

A vítima Carlos, em seu depoimento judicial, afirmou que esteve muito próxima do recorrente e pôde constatar que a arma utilizada era um revólver calibre .38, com cabo emborrachado. Relatou que o armamento foi apontado diretamente para seu rosto e confirmou tratar-se de um revólver verdadeiro. Além disso, descreveu que houve uma luta corporal entre ele e o acusado, ocasião em que caiu ao chão e quase foi atingido por um disparo. A situação somente foi interrompida com a intervenção de um terceiro, identificado como Romário, que afastou o recorrente, permitindo que a vítima se levantasse e fugisse do local.

A defesa se apoia na ausência de apreensão da arma para sustentar a tese de crime impossível, contudo a referida falta de apreensão não conduz necessariamente ao reconhecimento da ineficácia do meio. Pelo contrário, a inexistência de laudo pericial não retira a presunção de que a arma utilizada pelo recorrente seria capaz de causar o resultado lesivo.

Contudo, o dolo do agente, aliado às circunstâncias da tentativa de homicídio, deve ser considerado, uma vez que o réu acreditava estar utilizando um meio idôneo para consumar o crime. Além disso, não há provas de que a arma era ineficaz. Pelo contrário, os relatos testemunhais e o contexto indicam que o réu tinha intenção de matar e confiava na letalidade do meio empregado. Assim, a simples ausência da arma não comprova sua ineficácia absoluta.

Por essas razões, a jurisprudência consolidada sobre a matéria admite como suficiente a afirmação da vítima e/ou de testemunhas acerca do uso do artefato letal na prática delitiva, sendo pacífico na jurisprudência o entendimento de que a ausência de perícia na arma de fogo, quando esta não é localizada, não conduz ao reconhecimento do crime impossível, conforme já decidiu o c. STJ:

A ausência de apreensão da arma de fogo e, consequentemente, a ausência de perícia, não conduz ao reconhecimento de crime impossível, pois tal circunstância não exclui a potencialidade lesiva do artefato. (STJ, HC 358.962/PE, Rel. Min. Jorge Mussi, 5ª Turma, DJe 14/10/2016).

No mesmo sentido:

O primeiro ponto em discussão é a tese de crime impossível, sob o argumento de que a arma de fogo utilizada seria ineficaz para produzir o resultado, em razão de falha no mecanismo e ausência de apreensão do artefato para perícia. (...).

A jurisprudência consolidada do STJ e deste Tribunal é pacífica no sentido de que a ausência de perícia na arma de fogo, não conduz ao reconhecimento do crime impossível. A simples falha no mecanismo da arma não exclui a tipicidade da tentativa de homicídio.

(...).

“A falta de apreensão e perícia na arma de fogo não conduz ao reconhecimento de crime impossível e a falha exclusiva do artefato letal apenas alegada e não provada inclusive no momento da tentativa, não exclui a tipicidade da conduta, eis, que a qualidade da munição também deve ser considerada (...)”. (...) (TJMT, N.U 0020317-85.2015.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/10/2024, Publicado no DJE 04/11/2024).

APELAÇÃO CRIMINAL - TRIBUNAL DO JÚRI - HOMICÍDIO TENTADO - CRIME IMPOSSÍVEL - MANIFESTA INEFICÁCIA DO MEIO (ARMA) - NÃO OCORRÊNCIA - ACUSADO QUE CHEGOU A DISPARAR EM FACE DE UMA DAS VÍTIMAS - NECESSIDADE DE INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO PARA A SUA CONFIGURAÇÃO. Inviável se falar em crime impossível por ineficácia absoluta do meio nos casos em que, embora ausente laudo pericial na arma utilizada no intento, pois esta não foi localizada, as vítimas e testemunhas tenham narrado com clareza que o réu chegou a efetuar disparo em face de um dos ofendidos. (TJMG - Apelação Criminal 1.0680.19.001030-5/001, Relator (a): Des.(a) José Luiz de Moura Faleiros, 7ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 26/01/2022, publicação da súmula em 28/01/2022).

Dessa forma, a tese de crime impossível não encontra respaldo nos autos, devendo a controvérsia sobre a efetividade do meio empregado ser submetida ao Tribunal do Júri, instância constitucionalmente competente para avaliar os elementos aqui declinados.

Ante o exposto, conheço do recurso em sentido estrito interposto por
Welber Felix Berquo
e, em consonância do parecer,
NEGO PROVIMENTO
para manter a pronúncia do recorrente nos exatos termos da r. sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/03/2025