Tribunal: TJMT
Processo: 1000019-19.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-11-11
Data de publicação: 2025-11-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000019-19.2019.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). DEOSDETE CRUZ JUNIOR, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ALESAT COMBUSTIVEIS S.A. - CNPJ: 23.314.594/0001-00 (AGRAVADO), THIAGO JOSE MILET CAVALCANTI FERREIRA - CPF: 056.724.104-13 (ADVOGADO), ELDER GUSTAVO TAVARES RODRIGUES - CPF: 057.581.434-99 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA,1ª VOGAL, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. DEOSDETE CRUZ JÚNIOR.

E M E N T A

TRIBUTÁRIO - AGRAVO INTERNO EM REMESSA NECESSÁRIA – ICMS – COMBUSTÍVEIS - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DECORRENTE DE VARIAÇÃO DE TEMPERATURA - FENÔMENO FÍSICO - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - RESPONSABILIDADE DA REFINARIA - RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que, em sede de reexame necessário, ratificou sentença que declarou a nulidade de auto de infração lavrado contra distribuidora de combustíveis por suposta falta de recolhimento de ICMS sobre aumento volumétrico decorrente de variação de temperatura.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente da variação de temperatura configura fato gerador do ICMS e se a distribuidora, na condição de contribuinte substituída, pode ser responsabilizada pelo recolhimento do imposto.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A dilatação volumétrica de combustíveis decorrente da variação de temperatura constitui fenômeno físico natural que não se amolda à hipótese de incidência do ICMS, por não configurar operação relativa à circulação de mercadorias.

4. O aumento de volume do combustível ocorre nos tanques de estocagem, sem alteração de propriedade ou transferência jurídica, permanecendo sob a mesma titularidade.

5. A mera variação de estoque, ainda que superior ao percentual de 0,6% previsto na Portaria ANP 26/1992, não caracteriza fato gerador do ICMS, pois tal limite é parâmetro técnico de controle operacional, não tributário.

6. No regime de substituição tributária aplicável aos combustíveis, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída exclusivamente à refinaria (substituto tributário), sendo a distribuidora mera contribuinte substituída, sem vínculo jurídico-tributário direto com o Fisco Estadual.

7. O aspecto temporal do fato gerador do ICMS, nos termos do art. 12, I, da LC 87/1996, ocorre no momento da saída da mercadoria, não se configurando na mera constatação de diferença volumétrica no estoque.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

1. A dilatação volumétrica de combustíveis decorrente da variação de temperatura constitui fenômeno físico que não configura fato gerador do ICMS por não representar operação relativa à circulação de mercadorias.

2. No regime de substituição tributária aplicável aos combustíveis, a distribuidora, na condição de contribuinte substituída, não possui relação jurídico-tributária direta com o Fisco Estadual, sendo a responsabilidade pelo recolhimento do imposto atribuída exclusivamente à refinaria.

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 2º, I, 6º e 12, I; RICMS/MT, art. 3º, §14; Convênio ICMS 110/2007.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.884.431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, j. 08/09/2020; STJ, REsp 931.727/RS, Rel. Min. Luiz Fux; TJMT, N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, Rel. Des. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 13/06/2023; TJMT, N.U 1008811-54.2022.8.11.0041, Rel. Des. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 05/09/2025.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo

ESTADO DE MATO GROSSO

contra a decisão monocrática de Id. nº
311014371
que, em sede de reexame necessário ratificou a sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para declarar a nulidade do Auto de Infração nº 96700000242014350, lavrado pela Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso contra a Agravada

ALESAT COMBUSTÍVEIS S.A
, extinguindo o crédito tributário dele decorrente.

Nas razões recursais, o Agravante alega em síntese, que houve fato gerador do ICMS sobre “ganhos volumétricos” apurados via SCANC; Que a distribuidora (ALESAT) é responsável tributária direta, e não a refinaria;

Que o aumento de volume superior a 0,6% (Portaria ANP 26/1992) não pode ser considerado mera variação natural, configurando operação nova de saída; Que, portanto, seria legítima a autuação fiscal e a cobrança do ICMS-ST sobre a diferença.

Ao final, requer a reconsideração da decisão,
com o fim de reformar a sentença, para julgar

improcedentes os pedidos formulados na inicial. (Id. 313421375 - Pág. 1/8)

Em contrarrazões, a agravada defende a manutenção da decisão agravada, reiterando que a dilatação volumétrica de combustíveis decorrente da variação de temperatura constitui mero fenômeno físico que não configura fato gerador do ICMS. Sustenta, ainda, que no regime de substituição tributária aplicável aos combustíveis, a responsabilidade pelo recolhimento do imposto é atribuída exclusivamente à refinaria, sendo a distribuidora mera contribuinte substituída. Por fim, requer o desprovimento do recurso de Agravo Interno (Id. 319349389 - Pág. 1/14)

Desnecessária a intimação da douta Procuradoria de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conheço do recurso, vez que presentes os pressupostos de admissibilidade.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de incidência do ICMS sobre o aumento volumétrico de combustíveis decorrente da variação de temperatura ambiente.

O Estado de Mato Grosso sustenta, em síntese, que: a diferença positiva de volume (“ganhos”) apurada via SCANC caracteriza fato gerador autônomo do ICMS; a distribuidora seria a responsável tributária direta pela operação; o acréscimo volumétrico verificado supera o limite técnico de 0,6% previsto na Portaria ANP nº 26/1992, o que afastaria o caráter natural da variação; seria legítima a autuação fiscal e a consequente constituição do crédito tributário.

Sem razão, todavia, o agravante.

Inicialmente, cumpre destacar que a decisão agravada está em consonância com o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, que reconheceu a impossibilidade de incidência do ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis, por se tratar de fenômeno físico que não configura operação relativa à circulação de mercadorias.

No julgamento do REsp nº 1.884.431/PB, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, a Primeira Turma do STJ firmou o seguinte entendimento:

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1 .022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO . NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA.
1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1 .022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. 2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3 .
A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Nesse sentido:
"Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto
. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS"
(
REsp 1.122.126/RS, Rel . Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010).
5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza
. 6 . Recurso especial não provido.
(STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator.: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020) (Destaquei)

Este entendimento tem sido reiteradamente aplicado por este Tribunal de Justiça em casos análogos, conforme se verifica nos seguintes julgados:

AGRAVO INTERNO - DECISÃO QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - DIFERENÇA DA QUANTIDADE DE COMBUSTÍVEL DECORRENTE DA DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA ATRIBUÍDA AO CALOR - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - AUSÊNCIA DE FATO GERADOR DA EXAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.
1. O STJ fixou entendimento no sentido de que a entrada a maior do combustível em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica que não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 2. Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.
(TJMT, N.U 1024921-36.2019.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/06/2023)

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ICMS. COMBUSTÍVEIS. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. MERO INCONFORMISMO. RECURSO DESPROVIDO.
(...)
3
. A dilatação volumétrica de combustíveis é fenômeno físico decorrente de variação de temperatura, não constituindo circulação de mercadoria. 4. O fato gerador do ICMS pressupõe a saída jurídica e econômica de mercadoria, o que não ocorre na hipótese. (...) 6. Jurisprudência pacífica do STJ reconhece a inexistência de fato gerador nas hipóteses de dilatação volumétrica. 7. Inaplicável a cobrança de ICMS sobre fenômenos naturais, não subsistindo a exigência tributária.
(TJMT, N.U 1008811-54.2022.8.11.0041, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/09/2025)

Portanto, sobre a alegação de existência de fato gerador, o argumento do Estado não se sustenta juridicamente, por duas razões centrais:
a)

o ICMS, nos termos do
art. 155, II, da Constituição Federal
e do
art. 2º, I, da Lei Complementar nº 87/1996
,
incide sobre operações relativas à circulação de mercadorias
, entendida esta como a
transferência de titularidade
ou de posse jurídica de bem móvel destinado à mercancia; b) A mera
variação volumétrica de combustíveis
, em decorrência de fenômeno físico (dilatação ou contração provocada por variação térmica),
não configura circulação jurídica nem operação mercantil
.

O dispositivo do RICMS invocado pelo Estado (art. 3º, §14) apenas afirma a
irrelevância do título jurídico
, mas
não cria hipótese de incidência
onde ela não existe.

A autuação baseada apenas em variação de estoque (sem prova de saída ou operação mercantil) é
ilegal
, conforme os precedentes supracitados.

Dessa forma, a conclusão do juízo singular e da decisão monocrática está em perfeita sintonia com a jurisprudência pacificada, inexistindo fundamento novo a justificar a alteração do julgado.

Quanto a responsabilidade tributária, o
argumento de que a
distribuidora seria a responsável pelo recolhimento
também
não procede
.

Nos termos do Convênio ICMS 110/2007 e do art. 6º da LC 87/96, a refinaria é o substituto tributário, responsável pelo recolhimento integral do ICMS nas operações subsequentes.

A distribuidora é contribuinte substituída, e não pode ser novamente autuada por fato já alcançado pela substituição tributária, sob pena de
bis in idem.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 931.727/RS, sob a relatoria do Ministro Luiz Fux, firmou o entendimento de que não existe qualquer relação jurídica entre o substituído e o Estado, e que o substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária.

(...)

Primeira conclusão: Não existe qualquer relação jurídica entre substituído e o Estado. O substituído não é sujeito passivo da relação jurídica tributária, nem mesmo quando sofre a repercussão jurídica do tributo em virtude do substituto legal tributário exercer o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte.

Segunda conclusão: Em todos os casos de substituição legal tributária, mesmo naqueles em que o substituto tem perante o substituído o direito de reembolso do tributo ou de sua retenção na fonte, o único sujeito passivo da relação jurídica tributária (o único cuja prestação jurídica reveste-se de natureza tributária) é o substituto (nunca o substituído).

Terceira conclusão: O substituído não paga "tributo" ao substituto. A prestação jurídica do substituído que satisfaz o direito (de reembolso ou de retenção na fonte) do substituto, não é de natureza tributária, mas, sim, de natureza privada.

(...)

Assim, é indevida a exigência direta do tributo da distribuidora, que figura apenas como contribuinte substituída, sem relação jurídico-tributária direta com o Estado.

Quanto a alegação de “novo fato gerador interno”, mesmo que o volume tenha aumentado por efeito físico, isso não gera nova operação mercantil, pois, o produto não ingressou por compra, nem saiu por venda, logo, não há circulação jurídica.

O que o Fisco denomina “ganho” não representa ingresso de mercadoria nova no patrimônio do contribuinte, mas mera alteração física do mesmo bem.

Sobre o argumento do limite de 0,6% (Portaria ANP 26/1992), tal limite não é parâmetro tributário, mas técnico, utilizado para controle de perdas operacionais. Assim, ultrapassar esse percentual não transforma o fenômeno físico em fato gerador.

A superação desse limite
não converte o fenômeno físico em fato gerador do ICMS
, sob pena de violação ao
princípio da legalidade tributária
(art. 150, I, CF), pois a incidência do imposto só pode ocorrer nas hipóteses previstas em lei complementar.

Por fim, cabe ressaltar que, mesmo superando as questões anteriores, outro óbice à autuação fiscal seria a ausência do aspecto temporal do fato gerador do ICMS.

Nos termos do art. 12, I, da Lei Complementar nº 87/1996, o fato gerador do ICMS ocorre no momento da saída de mercadoria de estabelecimento de contribuinte.

No caso em análise, a autuação baseou-se apenas em diferenças de estoque, sem comprovação de efetiva saída do produto, o que também invalida a exigência fiscal.

Desse modo, verifica-se que o agravo interno se limita a reiterar argumentos já analisados e rejeitados pela decisão monocrática, sem apresentar fundamento novo ou capaz de infirmar seus fundamentos.

A decisão agravada encontra-se em plena conformidade com o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal, razão pela qual deve ser mantida integralmente.

Diante do exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo interno, mantendo incólume a decisão monocrática que ratificou a sentença de procedência, pelos seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/11/2025