Tribunal: TJMT
Processo: 1003706-64.2023.8.11.0008
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-05-21
Data de publicação: 2025-06-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003706-64.2023.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA - CPF: 061.706.381-84 (APELANTE), RODOLPHO AUGUSTO SOUZA DE VASCONCELLOS DIAS - CPF: 841.490.511-00 (ADVOGADO), CRYSTOFHER ORNELLAS BARBOSA - CPF: 064.550.201-46 (ADVOGADO), LORENILSON APARECIDO RODRIGUES - CPF: 042.978.321-35 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ALEXANDRE APARECIDO DE ASSIS - CPF: 046.498.121-27 (TERCEIRO INTERESSADO), UEWERTON MARCELO LIMA DE OLIVEIRA - CPF: 033.692.291-45 (TERCEIRO INTERESSADO), EDSON FELIPE TONIASSO VEIGA - CPF: 025.653.061-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE NULIDADE ARGUIDAS E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E AUSÊNCIA DE “AVISO DE MIRANDA”. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. ERRO DE TIPO. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA DIVERSA. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. COCULPABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. REGIME INICIAL. PRISÃO PREVENTIVA. ISENÇÃO DE CUSTAS. PREQUESTIONAMENTO. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

I. CASO EM EXAME

1.

Apelações criminais interpostas autonomamente pelos réus contra sentença da 3.ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Bugres/MT, que os condenou, respectivamente: a primeira apelante, pelos crimes de tráfico de drogas (art. 33) e associação para o tráfico (art. 35) da Lei n.º 11.343/06; e o segundo apelante, pelos mesmos delitos, além de porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei n.º 10.826/03), ambos em concurso material.

2.

A primeira apelante arguiu: (i) nulidade por violação de domicílio; (ii) absolvição por ausência de prova ou erro de tipo; (iii) aplicação do princípio da consunção; (iv) fixação da pena-base no mínimo legal; (v) atenuação da sanção com base na coculpabilidade; (vi) reconhecimento do tráfico privilegiado; (vii) fixação de regime semiaberto; (viii) revogação da prisão preventiva ou substituição por domiciliar; e (ix) isenção de custas. O segundo apelante alegou: (i) nulidade por busca pessoal e domiciliar ilícitas; (ii) nulidade por ausência de “aviso de Miranda”; (iii) absolvição por ausência de provas ou inexigibilidade de conduta diversa; (iv) fixação da pena no mínimo legal; (v) decote da agravante da reincidência ou compensação com confissão espontânea; (vi) incidência de atenuante por coação moral resistível; (vii) reconhecimento de concurso formal; e (viii) prequestionamento para instâncias superiores.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3.

Há oito questões em discussão: (i) aferir a legalidade da busca pessoal e domiciliar sem mandado judicial; (ii) verificar nulidade por ausência de “aviso de Miranda”; (iii) examinar a suficiência probatória quanto aos crimes imputados; (iv) analisar a alegação de erro de tipo (primeira apelante) e de inexigibilidade de conduta diversa (segundo apelante); (v) verificar a aplicação do princípio da consunção entre tráfico e associação; (vi) reavaliar a dosimetria das penas, incluindo agravantes, atenuantes e causas de diminuição; (vii) avaliar regime inicial, substituição da pena, manutenção da prisão preventiva e isenção de custas; e (viii) reconhecer o prequestionamento das matérias debatidas.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4.

A busca domiciliar sem mandado é válida, tendo ocorrido em situação de flagrante devidamente justificada por fundada suspeita e confissão espontânea do primeiro apelante, nos termos do art. 5º, XI, da CF e Tema 280 do STF.

5.

A ausência do “aviso de Miranda” não acarreta nulidade, pois a declaração foi informal e em contexto de flagrante, sem inquirição formalizada, não havendo prejuízo à defesa.

6.

As provas documentais e testemunhais, em especial os depoimentos de agentes públicos em juízo e a confissão parcial do primeiro apelante, corroboram a materialidade e autoria do tráfico e do porte ilegal de arma, não sendo suficientes, entretanto, para sustentar a condenação por associação para o tráfico, ante a ausência de prova do liame associativo duradouro.

7.

A alegação de erro de tipo da primeira apelante é improcedente, pois há elementos que demonstram conhecimento das drogas. Igualmente, a inexigibilidade de conduta diversa do segundo apelante não se comprova, pois sua versão de coação carece de qualquer elemento objetivo.

8.

A absolvição pelo crime de associação para o tráfico prejudica a análise do pedido de aplicação do princípio da consunção entre este delito e o de tráfico.

9.

A pena-base deve ser readequada, reduzindo-se o acréscimo por circunstância judicial negativa (quantidade e natureza da droga) para 1/3, em observância à proporcionalidade.

10.

O segundo apelante, reincidente, tem reconhecida a compensação integral com a confissão espontânea, conforme entendimento do STJ (Tema 585). A coação moral resistível não se reconhece por ausência de prova.

11.

A primeira apelante faz jus à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima de 2/3, ante a primariedade, bons antecedentes e ausência de dedicação a atividades criminosas ou de integração a organização delituosa.

12.

Não há elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da coculpabilidade como atenuante de pena, sendo inadmitida sob pena de
ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.

13.

Correta a aplicação do concurso material entre tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo, ante a existência de condutas autônomas e distintas.

14.

Diante da nova pena fixada à primeira apelante, justifica-se o regime semiaberto com substituição por duas penas restritivas de direitos, devendo a prisão preventiva ser compatibilizada com o novo regime fixado.

15.

A condenação às custas é mantida, cabendo ao Juízo da execução avaliar a hipossuficiência para eventual suspensão da exigibilidade.

16.

As matérias recursais foram suficientemente enfrentadas, restando caracterizado o prequestionamento.

IV. DISPOSITIVO E TESE

17.

Preliminares rejeitadas e, no mérito, recursos parcialmente providos.

Tese de julgamento: "
1.

A busca domiciliar sem mandado é válida quando precedida de flagrante delito com fundadas razões objetivamente demonstradas.
2.

O “aviso de Miranda” não é exigido para declarações espontâneas prestadas em situação de flagrante e sem interrogatório formal.
3.

A associação para o tráfico exige prova do vínculo estável e permanente entre os agentes, não se presumindo pela mera coautoria.
4.

A alegação de erro de tipo ou inexigibilidade de conduta diversa deve estar acompanhada de prova mínima, sob pena de rejeição.
5.

A aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 é imperiosa quando o agente preenche os requisitos legais e a quantidade e natureza da droga apreendida já foi sopesada na primeira fase da dosimetria, não podendo, portanto, ser novamente utilizada no terceiro momento, sob pena de
bis in idem
.
6.

A compensação integral entre a reincidência e a confissão espontânea é cabível quando o réu não for multirreincidente.
7.

A coculpabilidade não constitui atenuante genérica sem base empírica concreta, sendo inadmitida sob pena de
ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida.
8.

O concurso material se aplica quando os delitos derivam de condutas distintas.
9.

A prisão preventiva é incompatível com regime semiaberto, salvo exceções devidamente fundamentadas.
10.

A condenação às custas não impede a suspensão da exigibilidade, que deve ser avaliada na execução penal."

Dispositivos relevantes citados
:
CF/1988, art. 5º, incisos IV, XI, XLVI; CP, arts. 20, 59, 61, I, 65, III, “c” e “d”, 66, 67, 69 e 70; CPP, arts. 386, II e VII, 318, V, 804; Lei n. 11.343/06, arts. 33,
caput
e § 4.º, 35; Lei n. 10.826/03, art. 16; Decreto n. 11.615/2023, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:

STF, RE 603.616/RO (Tema 280); STJ, REsp 1.931.145/SP e REsp 1.947.845/SP (Tema 585); AgRg no HC 885148/SP; AgRg no HC 731019/RJ; AgRg no AREsp 2553500/RS; AgRg no HC 615.038/SP; AgRg no HC 985.967/SC.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA

LORENILSON APARECIDO RODRIGUES

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente por
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
em face d
a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 3.ª Vara da Comarca de Barra do Bugres/MT nos autos da ação penal n.º 1003706-64.2023.8.11.0008, que
os condenou
da seguinte forma:

1.

KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
pela prática,
em concurso material (art. 69 do CP)
, dos crimes tipificados no
art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
11 anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.500 dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;

2.

LORENILSON APARECIDO RODRIGUES

pela prática,
em concurso material (art. 69 do CP)
, dos crimes tipificados no
art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
e no
art. 16 da Lei n.º 10.826/03
,
à pena de
16 anos e 4 meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
1.760 dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Por meio das razões recursais de ID 256685749
,
a apelante
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
argui,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por violação de domicílio
, ao argumento de que inexistia justa causa para a medida invasiva. No mérito, pugna pela
absolvição dos delitos imputados
, sob o viés da
insuficiência probatória
ou de que teria agido sob
erro de tipo
, por não ter conhecimento da natureza ilícita das substâncias encontradas em sua residência.

Subsidiariamente
, requer a
aplicação do princípio da consunção
entre os crimes, remanescendo apenas a condenação por um deles; a
readequação da pena
-
base para o mínimo legal
, asseverando que o recrudescimento realizado lastreou-se em elementos inerentes ao tipo penal [quantidade da droga], a caracterizar o
bis in idem
, além do julgador não ter considerado adequadamente a sua primariedade e bons antecedentes; a
aplicação do
princípio da coculpabilidade
, como atenuante de pena, uma vez que declarou trabalhar como doméstica e babá; a
incidência da causa de diminuição relativa ao tráfico privilegiado
, por preenchimento dos requisitos legais; o
abrandamento do regime prisional para o semiaberto;
a
revogação da prisão preventiva ou a sua substituição por domiciliar
, nos termos do art. 318, inc. V, do CPP, em razão dos filhos que possui,
bem como a isenção das custas processuais
, diante da sua alegada hipossuficiência.

A seu turno, valendo-se das razões recursais de ID

172580100, o apelante
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
suscita,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio
, aduzindo a ausência de fundadas razões para as medidas invasivas sem mandado judicial, que foram empreendidas tão somente em razão de denúncia anônima; e, ainda, a
nulidade da sua confissão informal aos policiais
, porque, na condição de flagrado, não foi advertido das garantias constitucionais ao silêncio e à autoincriminação (“aviso de Miranda”).

No mérito
, pleiteia a
absolvição dos crimes pelos quais restou condenado
, alegando que as provas angariadas no caderno processual são insuficientes para demonstrar a destinação mercantil das drogas apreendidas, o vínculo de estabilidade e permanência a caracterizar a associação voltada para o cometimento do narcotráfico, bem como que efetivamente foi flagrado portando uma arma de fogo; ou,
alternativamente
, a
absolvição das condutas previstas no art. 33 e no art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
, aduzindo ter agido sob o pálio da
inexigibilidade de conduta diversa
, uma vez que restou comprovado nos autos que somente realizava a distribuição de drogas por estar sendo ameaçado de morte por facção criminosa.

De forma subsidiária, requer a
fixação da pena no mínimo legal;
o
decote da agravante da reincidência
ou a sua
compensação integral com a atenuante da confissão espontânea
; a incidência da atenuante da
coação moral resistível
para o crime de tráfico de drogas; a aplicação do
concurso formal entre os delitos
, afastando-se o concurso material; o
abrando do regime prisional
e, por fim,
prequestiona a matéria
para fins de eventual interposição

Nas contrarrazões constantes no
ID 256685759
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e requer a
rejeição das preliminares arguidas
e, no
mérito
, o
não provimento dos apelos.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça opina
por meio do parecer de ID 269388270,
pelo conhecimento dos apelos,
rejeitando-se as preliminares arguidas
e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso da apelante
KETHELIN
e
parcial provimento
do apelo de LORENILSON
, tão somente para realizar a compensação entre a agravante da reincidência e a atenuante da confissão espontânea.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO
(
PRELIMINAR DE NULIDADE PROBATÓRIA DIRETA E POR DERIVAÇÃO POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelas i. defesas técnicas.

Como matéria prefacial, os apelantes
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
alegam a
inexistência de justa causa para as medidas invasivas
, tornando ilícitas as provas obtidas durante as buscas pessoal e domiciliar e as subsequentes por derivação.

Entretanto,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Inicialmente, convém ressaltar que, conquanto a presente matéria tenha sido ventilada nas alegações finais defensivas da acusada
KETHELIN
, não fora analisada pelo magistrado
a quo
no édito condenatório, sem que a i. defesa técnica tenha oposto embargos de declaração para suprir a omissão, a inviabilizar o exame direto e imediato por esta instância revisora, sob pena de indevida supressão de instância e de ofensa ao duplo grau de jurisdição.

A propósito do tema, colho o judicioso precedente do c. STJ:

“
Não obstante o pedido
restituição do veículo VW Golf 1.6 Spotline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais
, constata-se que
não houve deliberação a respeito
da destinação conferida ao referido bem
no bojo da sentença condenatória, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
”. (TJ-MT – N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) – Grifei.

Ainda que assim não fosse, não se verifica qualquer ilegalidade na abordagem policial e na subsequente busca domiciliar realizada no caso ora em apreço.

Consoante os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares que participaram do flagrante –
Uewerton Marcelo Lima de Oliveira
,
Willian Granella Oenning
e
Alexandre Aparecido de Assis
–, após receberem denúncias anônimas indicando que um casal conhecido como “Dom” e “Barbie” estaria prestando suporte logístico à facção criminosa Comando Vermelho, armazenando drogas e armas de fogo em uma residência, os agentes estatais intensificaram as rondas na localidade no intuito de averiguar a veracidade das informações. E, no dia fatídico, ao avistar
LORENILSON
em frente ao imóvel, procederam a abordagem, momento em que este
espontaneamente
declarou
portar arma de fogo, o que se confirmou na revista pessoal, com a apreensão de uma pistola calibre 9mm, munições e porção de entorpecente
.

Na sequência, o próprio abordado confessou que havia mais drogas no interior da moradia. Assim, os militares
adentraram
o imóvel,
onde encontraram
KETHELIN
no quarto e, em uma mochila, apreenderam quatro barras de maconha, porções de pasta base de cocaína e uma balança de precisão.

Nessa conjuntura, como em matéria de prova no âmbito penal, os depoimentos prestados pelos policiais sobre atos de ofício realizados durante suas atribuições funcionais gozam de presunção de veracidade, em razão da função pública que ocupam, devendo seus dizeres serem tomados como críveis até que haja prova suficiente para ilidi-los; e,
in casu
, a i. defesa não logrou êxito em comprovar que os policiais militares tinham a intenção de incriminar injustamente os acusados, no intuito de conferir legalidade às suas atribuições profissionais ou que tenham faltado com a verdade ao deporem em juízo, não há motivo para descredenciar seus relatos
prestados mediante o compromisso legal de dizer a verdade
(art. 203 do CPP).

Portanto, não restam dúvidas de que tais circunstâncias concretas são aptas a caracterizar as fundadas suspeitas de que
LORENILSON
estivesse na posse de coisas ilícitas – como de fato foi constatado, já que apreendida uma arma de fogo e porções de entorpecente em seu poder –, a autorizar a
busca pessoal
e o posterior
ingresso dos policiais em seu domicílio
, sem autorização judicial, onde foram aprendidos mais narcóticos no quarto do casal, em que
KETHELIN
estava.

Por oportuno, friso não ignorar que a
denúncia anônima
, que veicula uma
notitia criminis
aos órgãos encarregados da investigação penal, sem declinar, contudo, quem é o seu responsável, desperta certa controvérsia, por representar, ao mesmo tempo, uma dimensão do direito à segurança (art. 5.º,
caput
da CF), exercido pelos próprios particulares em colaboração com os agentes públicos, e também uma eventual afronta à vedação do anonimato, que condiciona o direito à livre manifestação do pensamento (art. 5.º, inciso IV, CF).

De um lado
, identificam-se cidadãos interessados em ver a apuração de uma possível infração penal e que se valem desse instrumento como uma forma de provocar as autoridades competentes e, concomitantemente, manter certa distância e garantir a própria proteção, evitando futuras retaliações por parte dos delatados.
De outro
, encontra-se o investigado, que tem direito de conhecer os termos da acusação que pesa contra si e de ver mantida a sua esfera de privacidade e de honra objetiva na comunidade em que está inserido, contra investidas temerárias do Estado.

Neste ponto, importa consignar que, com relação à
denúncia anônima nos específicos casos que envolvem o tráfico de drogas
,
não se pode olvidar que os sujeitos ativos do delito revestem-se de verdadeiro poderio paralelo ao do Estado e se articulam de tal modo que são capazes de identificar os moradores da região em que atuam, além de conhecer a rotina cotidiana dessas pessoas, infundindo notório temor na comunidade circundante, não sendo de todo incompreensível que os seus delatores prefiram o anonimato, o que, todavia, não pode redundar na impunidade dos infratores e na inviabilização de medidas de interesse público como a persecução criminal e a busca da verdade real.

Nesse cenário,
a solução encontrada

não
é tolher a denúncia anônima de forma absoluta
e impedir que boa parte das comunicações infracionais cheguem ao conhecimento das autoridades competentes, sob pena de ofensa aos princípios da supremacia do interesse público e da proibição da proteção deficiente.

Não é senão esse o sentido do
art. 5.º, §3.º do Código de Processo Penal
, que atribui a qualquer pessoa do povo o poder de comunicar, verbalmente ou por escrito, a ocorrência de infração penal de que caiba ação penal pública,
incumbindo à autoridade policial o
dever de averiguar a procedência das informações

e, acaso procedentes, determinar a instauração de inquérito.

Aliás, o dispositivo legal em questão já foi interpretado pelo Superior Tribunal de Justiça como
“
o dever de apurar a veracidade dos fatos alegados”
,
que é

endereçado à Polícia (EDcl no REsp 1096274/RJ, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, Sexta Turma, DJu 25.09.2012), exatamente como ocorreu
in casu
.

Destarte, ainda que tenha havido notícia apócrifa no caso ora em apreço, esta não foi a razão única para a abordagem e busca na residência dos réus, pois os policiais diligenciaram até o endereço indicado e, no local, avistaram
LORENILSON
em frente ao imóvel, o qual,
de
forma espontânea, anunciou que estava portando
uma
arma de fogo, sendo procedida a busca pessoal,
com
a apreensão de uma pistola, munições
e
porção de cocaína em seu poder, ocasião em que, informalmente, ele declarou manter mais narcóticos armazenados na moradia
, o que gerou fundadas suspeitas de que realmente estivesse praticando as condutas ilícitas noticiadas de forma apócrifa, autorizando as medidas invasivas sem ordem judicial.

Ora, não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Destaca-se, ainda, que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir
garantia constitucional expressamente prevista
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é
permitida a realização de busca pessoal

quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime
.

E, como é sabido, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que deve ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, como ocorreu
in casu
.

Logo, tais circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas e o porte ilegal de arma de fogo são crimes permanentes, de modo que a consumação de tais condutas ilícitas se protrai no tempo, fator este que autoriza a busca pessoal e o ingresso dos policiais na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

E, recentemente, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi consignado que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas no endereço trata-se de requisito não previsto pelo legislador constituinte originário, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do art. 5.º da Magna Carta e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ilicitude da busca pessoal e ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a abordagem inicial de
LORENILSON
, que culminou na apreensão de
01 pistola calibre 9mm, com 12 munições intactas do mesmo calibre e 01 porção de cocaína
de
aproximadamente 0,4g
, sendo, na sequência, procedida a busca domiciliar e confiscado mais
04 barras de maconha, pesando de 3.183,37g, 573,7g de pasta base de cocaína e uma balança de precisão
, que revelaram o seu envolvimento e da sua companheira
KETHELIN
com o narcotráfico.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio, tornando inviável, por conseguinte, o acolhimento do pleito de absolvição, nos termos do art. 386, inc. II, do CPP.

É como voto.

V O T O (
PRELIMINAR
– NULIDADE DECORRENTE DA SUPOSTA FALTA DO “AVISO DE MIRANDA”
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda como matéria preliminar, o apelante
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
sustenta que a entrevista informal realizada pelos agentes de segurança pública durante a abordagem não foi precedida da devida advertência quanto ao direito ao silêncio e à não-autoincriminação (“aviso de Miranda”), razão pela qual deve ser invalidada a sua confissão informal realizada na aludida ocasião.

Com a devida vênia,
a preliminar não comporta acolhimento
.

E assim entendo por que, na audiência de instrução, os policiais responsáveis pelo flagrante se limitaram a testemunhar sobre o que vivenciaram e presenciaram no exercício de seu múnus público, narrando que, por ocasião da diligência, o suspeito foi avistado em frente à residência apontada como ponto de apoio para a facção criminosa e, assim que ele notou a guarnição, de forma espontânea, anunciou que estava portando uma arma de fogo, sendo, então, realizada a busca pessoal e apreendidas em sua posse uma pistola calibre 9mm, municiada com projéteis de mesmo calibre e porção de cocaína.

Na sequência, o flagrado declarou informalmente aos agentes estatais que havia mais narcótico acondicionado no interior da casa, inclusive indicando o local em que estaria armazenado, o que culminou no ingresso dos militares no imóvel e no confisco de mais porções de maconha e cocaína.

Ou seja, as testemunhas nada mencionaram sobre inquirição ou interrogatório propriamente ditos no momento da abordagem,
tanto é que sequer houve documentação formal do suposto interrogatório

[seja mediante gravação de vídeo, de áudio ou mera redução a termo]
, de modo que não há falar-se, portanto, em interrogatório sub-reptício travestido de “entrevista informal”.

Aqui, reputo importante frisar que inexiste proibição na legislação vigente quanto à possibilidade de os policiais, durante o flagrante, indagarem o abordado acerca dos fatos, mesmo porque isso não apenas se mostra imprescindível para as investigações e continuidade das diligências, como decorre do dever de polícia inerente à atividade do Poder Público, que, calcada na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública. Assim, o “Aviso de Miranda” não abrange a colaboração do suspeito com os agentes públicos na apuração dos fatos e, portanto, não há falar em nulidade.

Sobre a inexistência de nulidade em casos como o que ora se apresenta, o precedente deste Colendo Tribunal de Justiça,
in litteris
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – (...)
2. SEGUNDA PRELIMINAR – NULIDADE DESTE PROCESSO POR VIOLAÇÃO AO DIREITO DE SILÊNCIO E DE NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO NA ABORDAGEM POLICIAL – INOCORRÊNCIA – MERA ENTREVISTA – GARANTIA ASSEGURADA EM TODOS OS ATOS PROCESSUAIS
– (...) 7. PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO. (...)
2. Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que se faça a advertência do direito ao silêncio aos acusados, pois se trata de mera entrevista, desde que tal prerrogativa lhe seja assegurada nos demais atos processuais. (...)

7. Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.”

(TJMT - N.U 1007860-34.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, publicado no DJE 22/04/2022). Destaquei.

Da mesma forma entende o c. Superior Tribunal de Justiça:

"nos termos da jurisprudência desta Corte, 'a legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial' (AgRg no HC n. 809 .283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 24/5/2023)"
(AgRg no RHC n. 186.219/GO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/4/2024, DJe de 24/4/2024). Grifei.

Outrossim, não obstante reconhecida a repercussão geral (Tema 1.185) no Recurso Extraordinário de n.º 1.177.984, quanto à questão relativa à obrigatoriedade dos policiais informarem acerca do direito ao silêncio já no momento da abordagem do réu, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, acompanhando posicionamento consolidado no Pretório Excelso, firmara posicionamento de que eventual irregularidade na informação sobre o direito de permanecer em silêncio é causa de
nulidade relativa
, cujo reconhecimento depende da efetiva comprovação de prejuízo
(HC n. 614.339/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 9/2/2021, DJe 11/2/2021).

E, uma vez não demonstrado o prejuízo necessário ao reconhecimento da nulidade alegada, na medida em que não se sustenta a simples afirmação defensiva de que as informações obtidas de maneira ilegal pelos policiais teriam sido suficientes para embasar a condenação, pois observa-se do contexto probatório dos autos que, na delegacia de polícia e em juízo, quando foi devidamente advertido do direito ao silêncio, como se verifica do Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório de ID 256684162 e mídia audiovisual de ID 256685683,
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
confessou a propriedade das drogas apreendidas em sua residência, que afirmou ter levado para Barra do Bugres para quitar uma dívida decorrente do seu vício em substância proscritas
.

Portanto, para o acolhimento da tese de nulidade defendida, seria imprescindível a comprovação inequívoca de que a entrevista informal com o réu tenha ocorrido de forma coercitiva, o que, no caso em apreço, não se evidenciou, de modo que eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao “Aviso de Miranda” não se presume.

Ante o exposto,
REJEITO

a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superadas as questões preliminares
, verte dos autos que os apelantes
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
foram condenados pelos crimes tipificados no
art. 33,
caput
e art. 35, ambos da Lei n.º 11.343/06
, sendo o
último
, ainda, também pelo delito previsto no
art. 16,
caput
, da Lei n.º 10.826/03
, pois, no dia 12/09/2023, por volta das 16h, na residência situada na rua Piauí, n.º 259, bairro São Raimundo, na comarca de Barra do Bugres/MT, transportavam, traziam consigo, entregavam a consumo, tinham em depósito e guardavam
01 porção de cocaína de 0,4g, 01 barra da mesma substância proscrita com massa bruta de 573,7 g e 04 barras de MACONHA, totalizando 3.183,37g
, além de terem associado para o fim de praticar a mercancia espúria de drogas de forma reiterada.

Outrossim, nas mesmas circunstâncias de tempo e local,
LORENILSON
possuía, portava, tinha em depósito e mantinha sob sua guarda
01 pistola modelo TP9SF, calibre 9mm, com numeração identificadora raspada, 01 carregador de pistola e 12 munições calibre 9mm intactas
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Inconformados com o édito condenatório, recorrem a esta instância revisora, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses de mérito arguidas nas razões recursais.

1.

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS:

Os apelantes almejam serem absolvidos pelo crime de tráfico de drogas, alegando insuficiência probatória, tendo
KETHELIN
acrescido o argumento de que incorreu em erro de tipo e
LORENILSON
que agiu sob o pálio da inexigibilidade de conduta diversa. Contudo,
sem razão!

A
prova da ocorrência material do narcotráfico
está comprovada nos autos pelo auto de prisão em flagrante (ID 256684153), pelo boletim de ocorrência (ID 256684154), pelo termo de exibição e apreensão (ID 256684155), pelos laudos de exame definitivo de entorpecente (ID 256685688 ao ID 256685691), que atestaram a presença de
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
nas substâncias confiscadas, e pelas provas orais arrecadadas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria,
denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicar os réus no evento criminoso e a respaldar suas condenações.

O apelante
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
, interrogado judicialmente, confessou a prática do tráfico de drogas. Disse que reside em Campo Novo do Parecis e, devido ao seu vício em cocaína, contraiu uma dívida com um traficante local, o qual lhe propôs fazer o transporte de uma mercadoria até a cidade de Barra do Bugres como forma de quitá-la. Aduziu ter aceitado a proposta sem saber, de imediato, a natureza do que seria transportado, sendo somente posteriormente informado que se tratava de quatro barras de maconha, as quais acondicionou em uma mochila e colocou no veículo.

Contou que sua esposa,
KETHELIN,
decidiu acompanhá-lo na viagem, mas que ela desconhecia o conteúdo a ser transportado. Afirmou que não reside no imóvel em que houve a apreensão da droga e que tinham acabado de chegar ao endereço indicado por meio de localização enviada via aplicativo de mensagens, quando foram abordados pela polícia.

Relatou que os agentes estatais também localizaram, no interior da residência, uma pistola e munições, contudo, negou qualquer relação com tais objetos, afirmando não ter ciência da existência de tais itens no imóvel, refutando a prática do crime de porte ilegal de arma de fogo. Por fim, asseriu que pretendida retornar para a cidade em que reside, logo após efetuar a entrega do narcótico.

E a apelante
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
, em seu interrogatório judicial, negou integralmente os delitos que lhe foram imputados. Afirmou que ela e o marido estavam dentro da casa quando os policiais adentraram e que as drogas, a arma de fogo e as munições foram localizadas no quarto, sendo
LORENILSON
quem indicou o ponto exato onde estavam guardadas. Ressaltou que desconhecia completamente a existência dos materiais ilícitos no local e que jamais presenciou o esposo portando armamento.

Sustentou não integrar qualquer facção criminosa e ignorar o envolvimento do companheiro com organizações dessa natureza, frisando que, até onde sabia, ele trabalhava como pedreiro.

Declarou que estava em Barra do Bugres havia cerca de dois meses, mas que, por ter dois filhos, dos quais detém a guarda compartilhada com o genitor, permanecia a maior parte do tempo em Cuiabá, onde exercia atividades como empregada doméstica e babá, visitando o corréu apenas nos finais de semana. Alegou que o imóvel foi alugado por
LORENILSON
, tendo ele se mudado para Barra do Bugres em busca de melhores condições laborais.

Sucede que, na delegacia de polícia, a sentenciada, conquanto também tivesse negado a autoria do tráfico de drogas, demonstrou ter conhecimento do envolvimento de seu convivente com a conduta ilícita, consoante se verifica de seu interrogatório extrajudicial a seguir transcrito:

“
QUE afirma estar grávida de um (01) mês; QUE afirma que todo material apreendido nos autos é de propriedade do seu convivente LORENILSON APARECIDO RODRIGUES; QUE a arma, bem como as drogas, pertencem a facção criminosa CV; QUE segundo a interroganda, seu marido era obrigado a fazer a distribuição de drogas para usuário, caso contrário a facção o mataria
” (ID 256684161).

A seu turno, o policial
Willian Granella Oenning
, em audiência, relatou que as diligências ocorreram em razão de conflitos entre facções criminosas em Barra do Bugres, especialmente entre o Comando Vermelho e o PCC, os quais resultaram em diversos homicídios. Informou que, por volta do dia 5 de setembro de 2023, uma equipe policial recuperou um veículo supostamente utilizado em crimes anteriores e apreendeu indivíduos com munições.

Após essas prisões, passou-se a investigar a rede de apoio logístico aos criminosos e, por meio de denúncias anônimas, foi recebida a informação de que um casal, conhecido pelos apelidos “Dom” (
LORENILSON
) e “Barbie” (
KETHELIN
), oriundos de outra cidade, teria alugado uma casa na rua Piauí, próximo à Maçonaria, e seria responsável por oferecer suporte logístico ao Comando Vermelho, o que incluiria o fornecimento de armas, munições, alimentação e abrigo os faccionados.

No dia 12 de setembro de 2023, os policiais abordaram
LORENILSON
, que portava uma pistola calibre 9mm com numeração raspada e porções de droga. No momento da abordagem, ele confessou que havia mais entorpecentes na residência e que sua companheira se encontrava no local.

Foi então feito o adentramento no imóvel e os agentes de segurança pública localizaram
KETHELIN
e, em uma mochila no quarto, aproximadamente quatro quilos de maconha e um quilo de pasta base de cocaína. Em conversa informal,
LORENILSON
admitiu que veio de Campo Novo do Parecis para prestar apoio logístico à facção, cabendo ao casal a distribuição das drogas e aluguel de residências para esconderijo de membros do grupo. A testemunha destacou que
KETHELIN
não estava armada, embora estivesse presente no local onde os entorpecentes foram encontrados.

O policial
Alexandre Aparecido de Assis
, compromissado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, declarou que no dia 12 de setembro de 2023, durante patrulhamento em continuidade às investigações de uma quadrilha envolvida em ataques em Barra do Bugres – na qual foram apreendidos um veículo roubado e diversas munições –, recebeu novas denúncias anônimas indicando que um casal estaria residindo na rua Piauí, bairro São Raimundo, dando suporte a facções criminosas.

Durante as diligências, os policiais abordaram um suspeito portando arma de fogo e entorpecentes, que confessou integrar a organização criminosa e indicou haver mais droga em sua residência. No imóvel, localizaram uma mochila com grande quantidade de entorpecentes, além de uma mulher que também foi conduzida à delegacia, posteriormente identificada como esposa do abordado inicialmente.

Sustentou que ambos afirmaram ter vindo de Campo Novo do Parecis com a finalidade de prestar apoio à facção. Destacou que
LORENILSON
relatou dever para o grupo criminoso, razão pela qual aceitou transportar drogas. Assegurou que nenhuma arma ou munição foi encontrada com
KETHELIN
, que foi vista na sala da residência no momento da entrada dos policiais. Observou, ainda, que o imóvel era precariamente mobiliado, aparentando ser usado apenas como ponto de apoio logístico para o tráfico.

E
Uewerton Marcelo Lima de Oliveira
, também policial militar ouvido no curso da instrução criminal, corroborando os relatos de seus colegas de farda, afirmou que, após diversas denúncias anônimas, a polícia passou a monitorar um imóvel na rua Piauí, bairro São Raimundo, que estaria sendo utilizado por um casal para apoiar as atividades da facção Comando Vermelho, principalmente no armazenamento de drogas e armas.

Relatou que os agentes estatais abordaram
LORENILSON
em uma motocicleta, portando arma de fogo e droga, o qual, após ser detido, declarou que havia mais

entorpecentes no interior da residência, onde também estava sua esposa. Os policiais entraram no imóvel e encontraram
KETHELIN
no quarto, junto a uma mochila contendo três tabletes de maconha e duas porções de pasta base de cocaína.

O depoente esclareceu que a investigação já durava entre cinco e quinze dias e foi iniciada após a recuperação de um veículo roubado, que levou à suspeita de que o casal alugava imóveis e comprava móveis para servir de base à facção. Afirmou que, na ocasião específica da prisão, não foram localizadas munições, mas confirmou a apreensão de uma arma de fogo. Ressaltou que o volume de droga apreendido era significativo.

Nessa conjuntura, nota-se que, apesar de
LORENILSON
ter assumido ser o único responsável pelas drogas apreendidas no dia do flagrante, afastando o envolvimento de sua esposa com o tráfico de drogas, linha intelectiva também adotada por
KETHELIN
em seu interrogatório judicial, que negou ter conhecimento da existência de drogas e arma de fogo no interior da residência onde foi detida, material este que atribuiu a propriedade exclusivamente a seu marido, há contradições em seus dizeres que os descredibilizam.

Isso porque
LORENILSON
aduziu que tinha aceitado fazer o transporte de drogas até Barra do Bugres e havia acabado de chegar nessa localidade quando foi abordado pela polícia, ressaltando que a sua intenção era apenas fazer a entrega da substância ilícita e retornar para Campo Novo do Parecis, onde residia, já que apenas aceitou essa tarefa para quitar uma dívida de drogas que possuía.

Por sua vez,
KETHELIN
alegou que o imóvel onde ocorreram as apreensões havia sido alugado por seu companheiro há cerca de dois meses e que, apesar de passar a maior parte do tempo em Cuiabá, em razão dos filhos que possui, cuja guarda compartilha com o genitor, deslocava-se para Barra do Bugres aos finais de semana, a fim de visitar o amásio.

Lado outro, os policiais militares que diligenciaram no caso foram firmes, coerentes e uníssonos em seus depoimentos em juízo no sentido de que, no fatídico dia,
LORENILSON
foi abordado em frente à residência apontada como ponto de apoio à facção criminosa portando uma pistola e na posse de porções de cocaína, tendo declarado na ocasião que havia mais drogas armazenadas no interior do imóvel, onde também estava sua esposa. E, após adentrarem à casa, localizaram
KETHELIN
em um dos cômodos, bem como uma mochila contendo tabletes de maconha e cocaína em seu interior, que estava no quarto.

E, como nada nos autos sugere que os testemunhos dos agentes estatais não são fidedignos ou que tenham alguma intenção espúria em incriminar falsamente os apelantes, constituem elementos de prova aptos lastrear a condenação destes, pois decorrem de experiências efetivamente vivenciadas pelos depoentes, no exercício de seus
munus
públicos, sendo-lhes permitido, portanto, dar conta de forma direta acerca do que descoberto durante as apurações e relatar de maneira concatenada todos os elementos a que tiveram acesso no curso das investigações e no cumprimento das diligências, das quais estavam encarregados por força de lei.

Como se sabe, o simples fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
.

Sobre o assunto, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Assim, diante da apreensão de
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
em poder dos sentenciados, dúvidas inexistem de que estavam praticando o crime de tráfico de drogas, máxime porque a i. defesa técnica não conseguiu trazer uma prova em sentido contrário.

E, a fim de melhor compreender o real significado da quantidade de entorpecentes apreendidos, mostra-se oportuno recorrer à lição do eminente Ministro Alexandre de Moraes:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama, diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (Moraes, Alexandre de. Legislação Penal Especial, 10ª Edição, São Paulo, Atlas, 2007, p. 114). (Grifei).

Aliás, f
az-se relevante salientar que o fato de os apelantes não terem sido flagrados na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, como ocorreu
in casu,
porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Com relação ao argumento recursal de que a apelante
KETHELIN
teria agido em
erro de tipo
, pois desconhecia o caráter ilícito das substâncias proscritas apreendidas no interior da residência em que estava e havia sido alugada por seu esposo, afastando-se assim da conduta o elemento subjetivo essencial à configuração do crime de estupro de vulnerável, a
tese não comporta acolhimento.

Como se sabe, entende-se por
erro sobre elemento constitutivo do tipo legal
ou
erro de tipo

aquele que recai sobre as elementares ou circunstâncias da figura típica, isto é, consiste na falsa representação da realidade ou no falso conhecimento que incide sobre algum ou vários dos elementos objetivos que compõem o modelo legal de conduta proibida e que, nos termos do
art. 20,
caput
, do Código Penal
, exclui o dolo, permitindo, porém, a punição pelo crime culposo, se previsto em lei.

Ademais, conforme leciona
GUILHERME NUCCI
, para que se reconheça o erro de tipo,
“
Não basta o agente afirmar que lhe faltou noção precisa dos elementos do tipo penal; é fundamental existir verossimilhança nessa alegação
”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p. 146) – Destaquei.

Significa dizer que, havendo indicativos nos autos capazes de atestar que
a ré possuía motivos concretos para ao menos desconfiar da natureza ilícita dos entorpecentes
,
descabe acolher a alegação de que agiu acobertada pelo estado de engano ou de erro
.

E, no caso ora em análise, inexiste qualquer indicativo de que a apelante
KETHELIN
desconhecia a natureza ilícita das substâncias armazenadas em sua residência, tampouco se faz crível, à luz da dinâmica dos fatos e do acervo probatório, a tese de que não tinha ciência alguma nem participava das atividades antijurídicas ali desenvolvidas, pois foi detida no interior do imóvel no qual foram apreendidos
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
.

Aliás, como já demonstrado anteriormente, na delegacia, ela havia admitido a ciência de que seu convivente estava traficando, inclusive afirmando que o fazia por estar sofrendo ameaças de morte, ao aduzir que “
(...) a arma, bem como as drogas, pertencem a facção criminosa CV; QUE segundo a interroganda, seu marido era obrigado a fazer a distribuição de drogas para usuário, caso contrário a facção o mataria”
(ID 256684161).

Logo, resta evidente que tinha conhecimento do caráter ilícito do material confiscado, a tornar improcedente à alegação de que incorreu em erro de tipo.

Em caso semelhante, esse eg. Sodalício assim já decidiu, como se constata no seguinte precedente:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO COM BASE NO ERRO DE TIPO – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – ACERVO PROBATÓRIO COESO – SIGNIFICATIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – PERICULOSIDADE DO AGENTE –RECURSO DESPROVIDO.
Não configura erro de tipo a mera alegação de desconhecimento do conteúdo da embalagem que o réu transportava em seu veículo. É ônus da defesa, comprovar a incidência da excludente alegada, nos termos do artigo 156 do Código de Processo Penal, do qual não se desincumbiu
, porquanto não produziu qualquer prova no sentido de demonstrar a ignorância do réu sobre a propriedade alucinógena da substância, haja vista que ofereceu para os seus companheiros durante uma festa “rave”.”
(TJ-MT - APL: 00171817420138110002 MT, Relator.: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 04/04/2018, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 18/04/2018). Destaquei.

Da mesma forma, não há como acolher a alegação de que o apelante
LORENILSON
agiu sob o pálio da
inexigibilidade de conduta diversa
, por ter sido coagido a fazer o transporte dos narcóticos, já que ameaçado de morte em razão de uma dívida derivada do seu vício em drogas.

É sabido que a inexigibilidade de conduta diversa constitui causa supralegal de exclusão da culpabilidade que se configura quando o agente, diante da situação concreta, não vislumbra alternativa diversa, senão a prática do comportamento proibido por lei. Nesse caso, diante da inevitabilidade da conduta, embora o fato seja típico e antijurídico, exclui-se a culpabilidade, obstando a responsabilização penal do indivíduo.

Entretanto, para que seja reconhecida a referida excludente de culpabilidade, é imprescindível que, nos termos do art. 156 do CPP, a defesa traga aos autos elementos probatórios suficientes que efetivamente demonstrem a ocorrência de hipótese inelutável justificadora do comportamento contra o Direito.

In casu
, ainda que, em juízo, o apelante tenha afirmado que somente aceitou fazer o transporte de drogas porque estava sendo ameaçado de morte, em razão de uma dívida que possuía com um traficante, certo é que sua versão não se sustenta, visto que, na etapa inquisitorial, em momento algum apresentou essa narrativa, como se verifica de seu interrogatório extrajudicial a seguir transcrito
ipsis litteris:

“QUE seus familiares estão cientes de sua prisão; QUE para este ato dispensa a presença de advogado; QUE afirma que todo o material apreendido nos autos é de sua propriedade; QUE pegou as drogas com um membro do CV de Nova Olímpia-MT e o objetivo era fazer a distribuição dos entorpecentes para usuários de Barra do Bugres-MT; QUE após receber a droga, quando retornava para sua casa, foi abordado por uma GUPM e conduzido preso para esta unidade de Delegacia de Polícia Judiciária Civil; QUE sua esposa KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA não é parte da Organização criminosa e nem trabalha com vendas de drogas”
(ID 256684162).

Ademais, a própria declaração judicial do apelante dá conta de que ele estaria transportando a droga para se livrar de uma dívida, referente à compra de narcóticos de um traficante da região, pelo que se vislumbra que não houve uma ameaça isoladamente, mas, sim, uma proposição de negócio para que o sentenciado recebesse o perdão do seu débito.

E, acaso fosse verídica a existência de ameaça de morte, não se tem caracterizada a inevitabilidade do perigo, porquanto caberia a
LORENILSON
adotar postura diversa, em conformidade com o direito, comunicando o fato às autoridades policiais competentes para a adoção das providências cabíveis.

Desta feita, não tendo a i. defesa se incumbido de comprovar a ocorrência da suposta ameaça apta a caracterizar a coação moral irresistível, a mera palavra do apelante não pode ser admitida como prova suficiente para atestá-la, sob o risco de se admitir a impunidade consistente na alegação genérica, por qualquer réu, de ter agido sob o pálio da excludente de ilicitude, devendo existir outros elementos de convicção aptos a embasar a tese defensiva.

Nesse sentido, esta c. Terceira Câmara Criminal já decidiu que “
A excludente de culpabilidade relativa à coação moral irresistível somente pode ser admitida quando demonstrada nos autos a sua efetiva ocorrência, sendo, pois, impossível o seu reconhecimento, na espécie, com base na mera alegação da apelante que não se desincumbiu do ônus probatório previsto no art. 156 do Código de Processo Penal
” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1007102-15.2021.8 .11.0042, Relator.: LUIZ FERREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 18/12/2023, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/12/2023). Destaquei.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória.

2.

DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS
:

Por outro lado, consoante linhas volvidas, entendo que o pleito pela
absolvição
quanto ao delito de
associação para o narcotráfico
[art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06]
comporta provimento.

É de conhecimento que o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim (
liame subjetivo
) de praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo 33,
caput
e §1º, e artigo 34, ambos da Lei n.º 11.343/2006, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Além disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que se exige ainda a
estabilidade
, a
permanência
ou a
habitualidade da associação
, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes, sendo indispensável o dolo específico de
associar-se de forma estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da intenção de permanência na
societas criminis
, que não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio, leciona Guilherme Nucci que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, com a devida vênia ao d. juízo
a quo
, entendo que as provas que instruem a ação penal não são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico nas condutas, havendo
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável
entre os apelantes
KETHELIN
e
LORENILSON
.

Isto porque, não obstante os policiais militares tenham afirmado nas duas fases da persecução penal que havia prévias denúncias dando conta de que o casal estava prestando apoio logístico para facção criminosa na cidade de Barra do Bugres e, na delegacia de polícia, os sentenciados tinham afirmado que os narcóticos apreendidos pertenciam ao Comando Vermelho, sendo
LORENILSON
responsável pela distribuição de tais substâncias ilícitas, o que foi refutado pelos dois acusados em juízo, não é possível extrair da prova oral,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre eles adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de associação para o narcotráfico ou se consistiu tão somente em coautoria mediante divisão de tarefas.

Dito de outra forma, é plenamente possível que a agremiação entre os condenados tenha se dado com dolo específico e o intento prévio que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do conjunto; etc.],
impõe-se concluir pela absolvição em relação a tal conduta ilícita imputada
.

Esclareço não ignorar a angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

Por outro lado, inexistindo elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada pelas testemunhas compromissadas em juízo extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte dos denunciados, entendo que o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico de drogas esbarra no princípio do
in dubio pro reo
, pois, embora a absolvição se contente com a dúvida, a condenação exige certeza
.

A respeito do tema,
firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
.
(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo dos agentes em se vincular em uma
societas sceleris
, de rigor a absolvição dos oras apelantes
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
pelo crime tipificado no art. 35 da Lei n.º 11.343/6, com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Por conseguinte, resta prejudicado o exame da pretendida aplicação do princípio da consunção entre os delitos de tráfico de drogas e associação ao narcotráfico, almejada por
KETHELIN.

3.

DO DELITO DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO
:

Ainda, o apelante
LORENILSON
requer a absolvição do crime tipificado no art. 16,
caput
,
da Lei n.º 10.826/03, sob o viés da insuficiência probatória. No entanto,
o pedido não faz jus à acolhida
!

Como é sabido, o crime de posse ilegal de arma de fogo é de perigo abstrato e mera conduta, cuja caracterização prescinde do resultado naturalístico da ação, sendo dispensável a lesão efetiva ou o perigo concreto de lesão ao bem jurídico tutelado, bastando o cometimento de qualquer dos verbos nucleares do tipo penal, porquanto gera um perigo presumido à incolumidade coletiva, no que tange à vida, à saúde, à integridade física de todos, bem como à segurança e à paz social.

Não discrepa o entendimento igualmente sedimentado no âmbito deste eg. Sodalício estadual, consoante se infere do Enunciado Orientativo n.º 37 da jurisprudência uniformizada da Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas:

“
37. O porte ilegal de arma de fogo é delito de mera conduta ou de perigo abstrato, sendo irrelevante a demonstração de seu efetivo caráter ofensivo
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017). Destaquei.

In casu
, a
materialidade da infração penal
está demonstrada no caderno processual pelo
auto de prisão em flagrante (ID 256684153), pelo boletim de ocorrência (ID 256684154), pelo termo de exibição e apreensão (ID 256684155), pelo laudo pericial (ID 256685687), que demonstra a
eficiência, a prestabilidade e o potencial lesivo da pistola calibre 9 x 19 mm e munições de mesmo calibre apreendidas
, e pelas provas orais angariadas durante o inquérito e em juízo.

Aliás, consoante disposto no art. 12 do Decreto n.º 11.615/2023 e no Anexo B da Portaria Conjunta – C EX/DG-PF n.º 2, de 06 de novembro de 2023, as armas de fogo de calibre 9x19mm são de uso
restrito.

Em relação à
autoria
, conquanto
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
tenha negado judicialmente o porte/posse da arma de fogo e munições confiscadas no dia do flagrante, os demais elementos probatórios dos autos não deixam dúvidas de que tais itens lhe pertenciam.

A corré
Kethelin Biandra Santos Lima
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, confirmou que foram apreendidos entorpecentes e uma arma de fogo na residência que havia sido alugada por seu companheiro, tendo sido ele quem indicou o local em que estavam armazenados tais itens aos policiais.

Os policiais militares,
Willian Granella Oenning
,
Alexandre Aparecido de Assis
e

Uewerton Marcelo Lima de Oliveira
, foram uníssonos em audiência ao dizer que
LORENILSON
foi abordado portando uma pistola calibre 9mm com numeração raspada, além de porções de drogas.

E mais uma vez reforço que os testemunhos de agentes públicos acerca de atos praticados no exercício regular de suas funções possuem presunção de veracidade, em virtude da natureza do cargo que ocupam, devendo ser considerados confiáveis até que se apresente prova idônea em sentido contrário.

Como no caso em apreço a i. defesa não conseguiu demonstrar que os policiais agiram com a intenção deliberada de imputar falsamente conduta criminosa ao réu, tampouco que tenham faltado com a verdade em seus depoimentos judiciais, inexiste qualquer elemento que comprometa a fidedignidade de seus relatos, prestados sob o compromisso legal de veracidade (art. 203 do CPP), razão pela qual são válidos para sustentar a condenação.

Dessa forma, diante da conclusão do laudo pericial, corroborado pelos depoimentos em juízo das testemunhas compromissadas e do interrogatório em audiência da corré, resta evidente que
LORENILSON
portava arma de fogo e munições de calibres 9mm, que são de uso restrito, de maneira que a sua conduta se subsome a prevista no art. 16,
caput
, da Lei n.º 10.826/03, a inviabilizar a sua absolvição.

4.

DA PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO:

Os apelantes pugnam a fixação da sanção básica do delito de narcotráfico para o mínimo legal, aduzindo a i. defesa técnica de
KETHELIN
que o recrudescimento realizado se lastreou em elementos inerentes ao tipo penal [quantidade da droga], a caracterizar o
bis in idem
, além do julgador não ter considerado adequadamente a sua primariedade e bons antecedentes.

Com efeito, o Código Penal não elenca limites mínimo e máximo para fixar o aumento justificador da aferição negativa das circunstâncias judiciais previstas em seu artigo 59, tampouco para quantificar as atenuantes e agravantes de pena, conferindo ao julgador, nas duas primeiras fases da dosimetria penal, a discricionariedade para estabelecer os quantitativos que entender necessários para a reprovação e prevenção dos delitos, desde que respeitados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Nessa toada, firmou-se nesta eg. Corte de Justiça que “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que
cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta
, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
.” (Enunciado Orientativo n.º 39 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101.532/2015, Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Destaquei.

Entretanto, no intuito de garantir a segurança jurídica, consolidou-se na jurisprudência do c. Superior Tribunal de Justiça que, para cada vetorial do art. 59 do CP negativado, o juiz deve observar a
fração de 1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal
ou de
1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e a máxima abstratamente previstas no tipo penal incriminador
,
ressalvados os casos em que há fundamentação idônea para a adoção de parâmetros mais severos
(
ex vi
dos AgRg no HC 579.203/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 01/06/2021; PET no REsp 1659662/CE, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 14/05/2021).

Todavia, em situações envolvendo significativas apreensões de substâncias proscritas, o eg. Superior Tribunal de Justiça tem chancelado a elevação da pena acima do mínimo na primeira fase do cálculo dosimétrico em patamares diferentes dos dois critérios de incremento da pena base.

In casu
, depreende-se do édito condenatório que, de forma igualitária para os dois sentenciados, ao realizar a dosimetria da pena, na primeira fase, o MM. Magistrado singular distanciou a reprimenda basilar do mínimo legal em
03 anos de reclusão

e
300 dias-multa
, em razão da valoração negativa do vetorial das
circunstâncias do crime
, diante da
natureza
e
quantidade
das drogas
apreendidas -
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
, ficando, portanto, estabelecida em
08 anos de reclusão
e
800 dias-multa.

Sobre a temática, faz-se adequado pontuar que,
por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006
, “
o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
”.

Logo, como se vê, o próprio legislador
impôs ao juiz o dever de considerar a natureza e a quantidade da droga
, dentre outros fatores, na fixação das penas, inclusive com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Código Penal, a afastar a alegação de que a consideração de tais vetoriais para o recrudescimento da sanção básica caracteriza
bis in idem
.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que “
No delito de tráfico de drogas não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal com fulcro no art. 42 da Lei n. 11 .343/2006, uma vez que a quantidade e a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006
” (STJ - AgRg no HC: 885148 SP 2024/0010860-0, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 01/07/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/07/2024). Grifei.

Destarte, a exasperação da sanção basilar no caso ora em apreço foi realizada com lastro em elementos concretos, válidos e idôneos para essa finalidade, pois encontra-se amparada no fato de que houve o confisco de substâncias proscritas de naturezas diversas, uma delas, inclusive, altamente deletéria à saúde, em quantidades elevadas.

Lado outro, no que tange ao
quantum
do recrudescimento
adotado, muito embora as circunstâncias fáticas do caso concreto justifiquem um acréscimo maior do que os parâmetros ideais adotados pela jurisprudência, afinal, não se pode olvidar que os quantitativos de entorpecentes apreendidos são expressivos [
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
], cuja futura comercialização revela enorme potencial de lucro às custas de um dano social desmedido, peculiaridade que agrega maior reprovabilidade à conduta
in concreto
,
entendo que o aumento efetivado pelo magistrado singular na fração de 2/5 se operou de forma exagerada e desproporcional
, motivo pelo qual considero viável
reajustar nesta instância para 1/3 sobre o mínimo legal
, por se apresentar mais justa e adequada (
ex vi
do HC n. 866.084/SP, relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 12/11/2024, DJe de 19/11/2024).

Por conseguinte, acolho parcialmente o pedido de revisão das sanções básicas dos apelantes pelo crime de tráfico de drogas, apenas para readequar a fração de recrudescimento para
1/3 sobre o mínimo legal.

A seu turno, quanto ao argumento da apelante
KETHELIN
de que não foram valorados sua primariedade e bons antecedentes, não há razão alguma de ser, visto que, na primeira fase da individualização da pena, seus antecedentes criminais não foram depreciados, justamente porque não se constatou a existência de condenações transitadas em julgado em seu desfavor.

Outrossim,
inexiste previsão legal para que a primariedade da condenada seja considerada como circunstância atenuante de pena
, uma vez que não está expressamente elencada no rol de atenuantes genéricas do art. 65 do CP, tampouco pode ser considerada como atenuante inominada, nos moldes do art. 66 do mesmo
codex
, por não se constituir fator indicativo da menor culpabilidade do agente.

Nesse sentido, é o precedente desta c. Terceira Câmara Criminal,
in verbis:

“A atenuante inominada do artigo 66 do CP apenas pode ser reconhecida quando houver uma circunstância, não prevista expressamente em lei, que permita ao julgador verificar a ocorrência de um fato indicativo de uma menor culpabilidade do agente,
não sendo a primariedade e os predicados favoráveis, características capazes de tornar a conduta ilícita menos merecedora de reprovação
”
(N.U 0009824-49.2011.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 29/07/2020, Publicado no DJE 04/08/2020). Destaquei.

Desse modo, o fato de a sentenciada ser primária não importa em diminuição ou atenuação da pena a ela imposta, mas tão somente em sua não elevação na primeira etapa dosimétrica, considerando-se positivo o vetor do art. 59 do CP pertinente aos antecedentes criminais, que, no caso dos autos, foi ponderado adequadamente em benefício da apelante.

Não é outro o entendimento sedimentado na Corte da Cidadania: “
tem-se como pacífico o entendimento deste Tribunal Superior de que ‘bons antecedentes e primariedade’ não têm o condão de configurar atenuante inominada, evento esse disposto no art. 66 do Código Penal. Isso porque os antecedentes do agente já são valorados na primeira fase de aplicação da pena
”
(trecho do voto proferido no AgRg no AREsp 1534503/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/09/2019, DJe 10/09/2019). Destaquei.

Por consequência, totalmente incabível o pedido contido nas razões recursais para que incida a primariedade de
KETHELIN
como circunstância que justifique a readequação da sua sanção básica para o mínimo legal, em razão da expressa ausência de previsão legal.

5.

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA COCULPABILIDADE COMO ATENUANTE DE PENA:

Na segunda fase da dosimetria, a apelante
KETHELIN
almeja que em seu benefício seja aplicada a atenuante genérica prevista no art. 66 do Código Penal, em razão da incidência do princípio da coculpabilidade. Todavia,
não há como ser acolhido o pleito
.

Ora, é certo que a teoria da coculpabilidade imputa ao Estado parcela da responsabilidade social pelos atos criminosos dos agentes em razão das desigualdades sociais.

Segundo Eugenio Raúl Zaffaroni, Alejandro Alagia, e Alejandro Slokar “
a coculpabilidade se funda na constatação de que, se nenhuma sociedade apresenta mobilidade vertical, a ponto de oportunizar a todos os seus integrantes o mesmo espaço social, o juízo de reprovação penal deve adequar-se, em cada caso, ao espaço social conferido ao indivíduo
.” (Zaffaroni, Eugenio Raúl; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Derecho penal: parte geral, 2. ed. Buenos Aires: Ediar, 2002, p. 656).

No caso em comento, a apelante busca o reconhecimento dessa atenuante genérica ao argumento de que trabalha como doméstica e babá e, portanto, não teve condições suficientes para se afastar da delinquência.

Referido argumento é despido de qualquer sustentação plausível, porquanto acolher referida alegação seria atribuir ao poder público a responsabilidade por todas as mazelas sociais, inclusive pela própria proliferação da criminalidade, o que é inaceitável, e desencadearia uma situação de impunidade que não deve ser admitida.

Destarte
,
a carência do Estado em prover meios que possibilitem a todos os indivíduos galgarem o

status

de cidadãos, sujeitos de direitos e cientes de seus deveres
,

não pode ser utilizada como escusa para a prática de crimes
.
A teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida, além do mais, não há nos autos qualquer apontamento que leve à ilação de que a omissão do Estado lhe tenha acarretado segregação social.

Logo, ainda que considerando a aplicabilidade desta teoria na sistemática penal pátria, o que, a meu ver produziria efeitos catastróficos, seria necessário, para tanto, que se realizasse um aprofundado estudo psicossocial sobre a ré a fim de se aferir de que forma e em que intensidade a ação/omissão estatal teria contribuído para sua marginalização e delinquência, levantamento este inexistente nos autos.

Assim, entendo não ser coerente transferir à sociedade a responsabilidade pelos atos ilícitos praticados por determinado indivíduo, uma vez que tais condutas não decorrem, de forma direta e necessária, das condições econômicas pessoais, sendo certo que a criminalidade atinge todos os níveis sociais, indistintamente.

Portanto, ainda que existam desigualdades sociais, estas não podem ser utilizadas como justificativa para a prática de delitos, pois não conferem legitimidade ao comportamento criminoso.

Acerca do tema, assim se posiciona o Superior Tribunal de Justiça:

“
A jurisprudência deste STJ não corrobora a conclusão de reprovabilidade mínima da conduta dos imputados a partir da afirmação de coculpabilidade do Estado e da sociedade. Na esteira do decidido pelo Tribunal de origem, "a teoria da coculpabilidade não pode ser erigida à condição de verdadeiro prêmio para agentes que não assumem a sua responsabilidade social e fazem da criminalidade um meio de vida" (AgRg no REsp n. 1.770 .619/PE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe de 18/6/2019)
”
(STJ - AgRg no HC: 792324 RS 2022/0400355-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 15/04/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/04/2024). Destaquei.

No mesmo sentido é o posicionamento desta c. Terceira Câmara Criminal:

“
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento firme no sentido de inadmitir a aplicação do princípio da coculpabilidade, por ocasionar, na prática, cartada em branco para aqueles que escolhem o crime como meio de vida
” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 0001879-71.2019.8 .11.0009, Relator.: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 13/05/2020, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 25/05/2020). Grifei.

Em sendo assim, não há razão para aplicar em benefício da apelante
KETHELIN
a atenuante genérica prevista no art. 66 do CP, ante a incidência do princípio da coculpabilidade.

6.

DO REQUERIDO DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA OU SUA COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA ATENUANTE DA COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL:

Por sua vez,
LORENILSON
pugna o decote da agravante da reincidência ou a sua compensação integral com a atenuante da confissão espontânea, bem como a incidência da atenuante da coação moral resistível para o tráfico de drogas.

Consoante se verifica da r. sentença, a
reincidência
do apelante foi reconhecida, uma vez que, ao tempo do fato ora em análise [12/09/2023], ostentava uma condenação definitiva por roubo majorado, praticado em 13/01/2016 e que transitou em julgado em 04/07/2016, oriunda da
ação penal n.º 0001801-80.2016.8.11.0042
, cuja pena imposta está sendo resgatada no processo executivo de pena n.º 0003413-29.2016.811.0050, a qual se presta para fins de caracterização da mencionada agravante de pena, pois não ultrapassado o prazo depurador a que alude o art. 64, inc. I, do CP.

Portanto, não restam dúvidas quanto à reincidência do apelante, pelo que
conservo
a agravante em questão
em relação aos delitos de tráfico de drogas e porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, pelos quais restou condenado
LORENILSON.

Aliás, destaco que in
existe discussão acerca da (in)constitucionalidade do instituto, pois o Plenário do c. Supremo Tribunal federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 453.000, de relatoria do Ministro Marco Aurélio de Mello, no qual foi reconhecida a
repercussão geral da matéria
, assentou a constitucionalidade da aplicação da agravante prevista no art. 61, inc. I, do Código Penal em processos criminais, por encontrar respaldo no instituto da individualização da pena (art. 5º, inc. XLVI, CF), além de observar o princípio da igualdade (art. 5º,
caput
, CF).

Veja-se a ementa do referido julgado,
in verbis:

“
AGRAVANTE – REINCIDÊNCIA – CONSTITUCIONALIDADE – Surge harmônico com a Constituição Federal o inciso I do artigo 61 do Código Penal, no que prevê, como agravante, a reincidência
” (RE 453000, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, julgado em 04/04/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-194

DIVULG 02-10-2013

PUBLIC 03-10-2013).

Por outro lado, no que se refere ao específico caso do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, porque o réu confessou o seu envolvimento com o narcotráfico, houve a incidência também da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea
d
, do CP (confissão espontânea).

Nada obstante, o juízo singular não a compensou integralmente com a agravante da reincidência, ao argumento de que “
levando-se em consideração que a reincidência é uma circunstância que prepondera sobre as atenuantes, com exceção daquelas que resultam dos motivos determinantes do crime ou da personalidade do agente, o que não é o caso da confissão espontânea, assim, aumento a pena-base anteriormente fixada em 1/6”.

Sucede que a c.
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp n.º 1.931.145/SP
e do
REsp 1947845/SP
, ambos de relatoria do eminente Ministro Sebastião Reis Júnior e submetidos
ao
rito dos recursos repetitivos
, readequou a tese fixada no
Tema n.º 585
, nos seguintes termos:

“
É possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a
compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não
. Todavia,
nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal
, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade
”.

Assim, somente se o réu for multirreincidente é que a agravante prevista no art. 61, inc. I, do CP será preponderante em relação à atenuante do art. 65, inc. III, alínea
d
, do mesmo
codex
, o que não é o caso do ora apelante, pois, repito, ao tempo do fato ele ostentava apenas uma condenação definitiva.

Logo,
deve ser acolhido o pedido para, em relação ao delito de tráfico de drogas, compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea
, por serem igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do Código Penal e do entendimento firmado na jurisprudência.

Em derradeiro,
não há falar em reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, inc. III, alínea
c
, do Código Penal (coação moral resistível)
, pois, a despeito de
LORENILSON
ter afirmado que praticou o crime de tráfico de drogas sob o domínio de efetiva ameaça, inexiste prova nesse sentido, cujo ônus incumbia à i. defesa.

Isso porque, o próprio apelante informou, em juízo, que aceitou fazer o transporte da droga como forma de quitar uma dívida monetária que possuía com um traficante local, circunstância que demonstra não apenas a ausência de coação, mas a existência de um acordo prévio.

Desta feita, não comprovado de forma induvidosa nos autos que o crime de tráfico de drogas tenha sido praticado sob o domínio de efetiva ameaça de morte, suportada pelo condenado, impossível o reconhecimento da almejada atenuante.

Nesse sentido, esta c. Terceira Câmara Criminal já decidiu, como se verifica do seguinte precedente:

“
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR DE OFÍCIO. APRESENTAÇÃO DE EMENDA ÀS RAZÕES DE RECURSO. NOVAS TESES. ADITAMENTO. NÃO CONHECIMENTO. OCORRÊNCIA DA PRECLUSÃO CONSUMATIVA. 2. MÉRITO. READEQUAÇÃO DA PENA BASILAR.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. AMEAÇAS OU COAÇÃO MORAL RESISTÍVEL, NÃO COMPROVADAS
. RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ. 1. Uma vez já apresentadas as razões recursais no prazo legal, o ato processual se considera praticado. No caso, diante da apresentação de novas razões de recurso contra a mesma decisão, resta configurada a preclusão consumativa, sendo inviável o seu recebimento, porque além de acarretar tumulto processual, estar-se-ia incorrendo em ofensa o princípio do contraditório, consagrado no art . 5º, inc. LV da CF.
2. Impossível o reconhecimento da atenuante da coação moral resistível (art . 65, III, c, do Código Penal), porquanto não demonstrado pela defesa que o apelante teria suportado qualquer tipo de ameaça/coação para a prática de atos ilícitos, em face da qual, poderia ter resistido
” (TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 1010849-22.2023.8 .11.0003, Relator.: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 24/04/2024, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 24/04/2024). Destaquei.

Em sendo assim, acolho parcialmente o pedido do apelante
LORENILSON
de readequação das suas penas intermediárias, para tão somente, em relação ao delito de tráfico de drogas, realizar a compensação integral entre a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea.

7.

DA PRETENDIDA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06:

Ainda, a apelante
KETHELIN
pleiteia o reconhecimento da figura comumente denominada de “tráfico privilegiado”; e, após detida análise do caso concreto, entendo que
o pedido faz jus à acolhida
.

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o MM. Magistrado
a quo
afastou a referida causa de diminuição da pena em relação à apelante
KETHELIN
por entender que ela se dedica a atividades criminosas.

Sucede que, no caso ora em apreço, além da apreensão das porções de maconha e cocaína, não há qualquer outro indicativo de que a sentenciada se dedica a atividades criminosas, visto que não há relatórios investigativos, tampouco notícias de que foram empreendidas diligências policiais posteriores à prisão acerca do envolvimento dela com a mercancia espúria, assim como também não houve a quebra de sigilo dos dados telemáticos e/ou interceptações telefônicas autorizadas judicialmente que tenham colhido elementos reveladores da habitualidade da apelante no mundo da ilicitude.

Soma-se a esse cenário que nesta instância revisora
KETHELIN
foi absolvida do crime de associação ao narcotráfico e a quantidade e natureza das substâncias entorpecentes apreendidas foram utilizadas na primeira etapa da dosimetria, obstando, assim, que sejam empregadas novamente no terceiro momento, por vedação ao
bis in idem
.

Destarte, comprovada a primariedade e ausência de antecedentes criminais da apelante e inexistindo provas da sua dedicação a atividades criminosas ou de que integre organização criminosa,
induvidoso que faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, na fração máxima de 2/3 (dois terços)
.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos seguintes excertos de sua jurisprudência:

“
Tendo sido a quantidade da droga utilizada para exasperar a pena-base, necessário o reconhecimento da incidência da causa do tráfico privilegiado, em observância ao decidido no ARE n. 666.334/AM, julgado pelo STF sob o regime da repercussão geral
, em que se firmou o entendimento de que a natureza e a quantidade de droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria, sob pena de indevido bis in idem, ou seja, tal valoração só pode ser considerada na primeira ou na terceira fases do cálculo da pena .4. Agravo regimental desprovido”
(STJ - AgRg no AREsp: 2553500 RS 2024/0021901-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 04/06/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 10/06/2024). Destaquei.

“
Considerando a absolvição pelo crime previsto no art. 35 da Lei n . 11.343/2006, o Paciente faz jus à incidência do redutor previsto no § 4.º do art. 33 da mesma lei, notadamente por ser primário e portador de bons antecedentes, como reconhecido pelas instâncias ordinárias, e porque não foram apresentados outros fundamentos para o afastamento da referida causa de diminuição
. 5. Em que pese a manutenção da pena-base no patamar mínimo, a quantidade e a natureza da droga apreendida não justificam qualquer modulação da minorante, pois não extrapolam aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico. Desse modo,
o redutor deve incidir no grau máximo, pois não foram indicadas outras circunstâncias aptas a justificar a fixação de outra fração
” (STJ - AgRg no HC: 731019 RJ 2022/0083101-8, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 23/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/03/2023). Grifei.

8.

DO CONCURSO ENTRE OS CRIMES (ART. 69, CP):

LORENILSON
suscita, outrossim,
o afastamento do concurso material de crimes, almejando que seja aplicado o concurso formal. Entretanto,
sem razão de ser tal alegação.

O
concurso material de crimes
, também chamado de real, previsto no art. 69 do CP, ocorre quando, mediante mais de uma conduta, o agente obtém mais de um resultado, ou seja, pratica dois ou mais crime, ocasião em que se opera a somatória das penas aplicadas a cada um dos ilícitos.

Por sua vez, conforme dicção do art. 70 do CP, o
concurso formal de crimes
, conhecido, outrossim, como ideal, se dá por meio de uma única conduta, que resulta na prática de mais de um delito, sendo ao agente aplicada a mais grave das penas cabíveis ou, se iguais, somente uma delas, acrescida, em qualquer caso, de 1/6 (um sexto) até 1/2 (um meio).

In casu
, tem-se que, na data fatídica, o apelante foi abordado em frente a sua residência portando uma arma de fogo e na posse de uma porção de cocaína. E, depois de ter declarado aos policiais que no interior da casa havia mais narcóticos armazenados, os agentes estatais ingressaram no imóvel e confiscaram, dentro de uma mochila que estava no quarto, outros tabletes de maconha e mais porções de cocaína.

Assim, induvidoso que se trata de delitos distintos e autônomos, praticados por meio de ações diversas, que torna inviável o reconhecimento do concurso formal, apresentando-se escorreita a opção do juízo monocrático de fazer incidir a regra do art. 69 do CP [concurso material] entre o tráfico de drogas e o porte ilegal de arma de fogo de uso restrito.

O Superior Tribunal de Justiça, inclusive, já decidiu dessa mesma forma: “
Reconhecido os desígnios autônomos no cometimento dos crimes de porte ilegal de arma de fogo e de tráfico de drogas, mostra-se cabível o reconhecimento do concurso material
, sendo inviável a absorção do crime previsto no Estatuto do Desarmamento e a aplicação da majorante prevista no art. 40, inciso IV, da Lei n . 11.343/2006
” (STJ - AgRg no AREsp: 2413924 SP 2023/0258392-6, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023). Negritei.

Portanto, mantém-se o concurso material entre os delitos previstos no art. 33 da Lei n.º 11.343/06 e no art. 16,
caput
, da Lei n.º 10.826/03.

DA MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS PENAS ESTABELECIDAS AOS APALEANTES:

Frente às modificações realizadas neste voto, passo à materialização das novas reprimendas dos sentenciados:

KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA

Tráfico de drogas:

Na fase primária
, houve a valoração negativa apenas das circunstâncias do crime, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas (
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
), sendo a fração de recrudescimento reajustada nesta instância revisora para 1/3 sobre o mínimo legal, de modo que a pena base fica readequada para
06 anos e 08 meses de reclusão
e
666 dias-multa
.

Na etapa seguinte
, não houve a incidência de atenuantes e agravantes, razão pela qual a sanção intermediária permanece em
06 anos e 08 meses de reclusão
e
666 dias-multa.

E,
no derradeiro momento da dosimetria
,
acolhida neste grau de jurisdição a pretensão defensiva de aplicação em favor da apelante da
minorante prevista
no §4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, com a incidência da fração máxima de 2/3, fixo a pena final em
02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão
e

222 dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas de diminuição ou aumento.

Diante da revisão da pena nesta instância
ad quem
, fixo o regime inicial
semiaberto
à
KETHELIN
, com fulcro no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do CP c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/06, uma vez que estabelecida a pena base acima do mínimo legal, em razão da depreciação da quantidade e natureza da droga apreendida.

Por outro lado, preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, viável a
substituição da pena privativa
de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

LORENILSON APARECIDO RODRIGUES

Tráfico de drogas:

Na fase primária
, houve a valoração negativa apenas das circunstâncias do crime, em razão da natureza e quantidade das drogas apreendidas (
3.183,37g de MACONHA e 574,1g de COCAÍNA
), sendo a fração de recrudescimento reajustada nesta instância revisora para 1/3 sobre o mínimo legal, de modo que a pena base fica readequada para
06 anos e 08 meses de reclusão
e
666 dias-multa
.

Na etapa seguinte
, houve a incidência da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP) e da atenuante da confissão espontânea (art. 65, inc. III, alínea
d
, do CP), as quais foram compensadas integralmente neste voto, por serem igualmente preponderantes, nos termos do art. 67 do Código Penal.

Assim, a sanção intermediária permanece em
06 anos e 08 meses de reclusão
e
666 dias-multa
, que torno definitiva à míngua de outras causas que possam modificá-la, já que,
no terceiro momento
, não foram reconhecidas em face do apelante causas de aumento nem de diminuição.

Porte ilegal de arma de fogo de uso restrito:

Em relação a essa conduta ilícita, não houve readequação alguma operada neste voto, sendo a pena, portanto, mantida em
03 anos e 06 meses de reclusão
e
11 dias-multa
, pois, na
primeira fase da dosimetria
, todos os vetores judiciais do art. 59 do CP foram considerados favoráveis ao réu, sendo a sanção básica fixada no mínimo legal;
n
a etapa seguinte
, houve a incidência da agravante da reincidência (art. 61, inc. I, do CP), com o acréscimo na fração de 1/6; e,
no terceiro momento
, não incidiram causas de aumento nem de diminuição.

E, aplicado o
concurso material (art. 69 do CP)
entre os dois delitos, fica a pena final e definitiva do ora apelante em
10 anos e 02 meses de reclusão
e
677 dias-multa
.

Nada obstante a revisão a pena nesta instância
ad quem
, uma vez que a reprimenda final de
LORENILSON
ficou em patamar superior a 08 anos e, ainda, na primeira fase dosimétrica houve a
depreciação da quantidade e natureza da droga apreendida e se trata de réu reincidente, permanece o regime inicial
fechado
, com fulcro no art. 33, §§ 2.º, alínea
a
e 3.º, do CP c/c art. 42 da Lei n.º 11.343/06.

9.

DA PRETENDIDA REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA
:

No que se refere
aos pedidos sucessivos da apelante
KETHELIN
de revogação da prisão preventiva mantida na r. sentença penal condenatória e de sua colocação em custódia domiciliar, nos termos do art. 318, inc. V,
do Código de Processo Penal
,
não vislumbro motivos para, neste momento, deferi-los.

Inicialmente, destaco que, muito embora a sentenciada tenha afirmado em seu interrogatório judicial que possui filhos menores, a i. defesa técnica não trouxe aos autos prova cabal que demonstrasse ser ela genitora de crianças menores de 12 anos. Outrossim, a própria condenada declarou que compartilha a guarda da prole com o genitor, a evidenciar que os filhos não se encontram desamparados.

De mais a mais,
do exame detido da r. sentença condenatória, constata-se que o d. juízo
a quo
justificou a permanência do encarceramento provisório,
que perdurou durante toda a instrução processual
, na persistência dos motivos ensejadores do decreto originário da custódia cautelar; e, da análise da decisão de ID 256684194, que decretou a prisão preventiva, verifica-se que mostra-se imprescindível para a
garantia da ordem pública
, em razão da natureza e da quantidade de drogas apreendidas e do risco concreto de reiteração delitiva, inferido da constatação de que a sentenciada ostenta registros criminais por atos infracionais [autos n.º 0001276-03.2016.8.11.0009 e n.º 1036865-84.2021.8.11.0002].

E, a
teor do
Enunciado Orientativo n.º 25
a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
A expressiva quantidade e/ou variedade de drogas ensejam garantia da ordem pública para decretação ou manutenção de prisão preventiva
.
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Outrossim, o entendimento firmado na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é de que “
Para a garantia da ordem pública, a necessidade e adequação da prisão preventiva podem ser justificadas pelo risco de reiteração delitiva, amparado por elementos como
condenações ainda não transitadas em julgado, inquéritos e ações penais em curso,
anotações de atos infracionais
e registros criminais anteriores
” (AgRg no HC n. 985.967/SC, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 22/4/2025, DJEN de 28/4/2025). Grifei.

Ainda, tendo permanecido custodiada cautelarmente durante toda a instrução criminal, mostra-se totalmente incoerente a concessão da liberdade provisória à ré por ocasião da prolação da sentença condenatória, uma vez que reconhecida a sua culpa no primeiro grau de jurisdição.

Nesse sentido já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça: “
tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ora, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)”
(AgRg no HC 615.038/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) - destaquei.

Sucede que a Suprema Corte firmou entendimento no sentido de que a “
fixação do regime de cumprimento semiaberto afasta a prisão preventiva
” (AgRg no HC 197797, Rel. Ministro Roberto Barroso, Rel. p/ acórdão Ministro Marco Aurélio, Primeira Turma, DJe 15/6/2021), esclarecendo que “
a tentativa de compatibilizar a prisão cautelar com o regime de cumprimento da pena imposta na condenação, além de não estar prevista em lei, implica chancelar o cumprimento antecipado da pena, em

desrespeito ao que decidido pelo Supremo Tribunal Federal. Precedentes
.” (AgRg no HC 221936, Rel. Ministro Nunes Marques, Rel. p/ Acórdão Ministro André Mendonça, Segunda Turma, DJe 20/4/2023).

Nessa linha de entendimento, o Pretório Excelso ponderou, ainda, que, não obstante haja incompatibilidade da prisão preventiva com o modo prisional semiaberto, em casos de situações excepcionalíssimas,
há de se realizar a compatibilização da segregação com o regime fixado na sentença condenatória
, desde que devidamente justificado o acautelamento provisório. Assim, admitiu-se que “
tal regra comporta exceções, como situações de reiteração delitiva ou violência de gênero
” (AgRg no HC 223529, Rel. Ministro Edson Fachin, Segunda Turma, DJE 19/4/2023).

Diante desse contexto, buscando a unificação jurisprudencial, a Quinta Turma do c. Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada no dia 13/6/2023, acolheu, no julgamento do AgRg no RHC 180.151/MG, o posicionamento da Corte Suprema, passando, então, a aderir ao entendimento de que a fixação do regime inicial semiaberto inviabiliza a negativa do direito do recurso em liberdade, salvo quando constatada circunstância excepcional que demonstre a imprescindibilidade da prisão preventiva, ocasião em que deverá ser realizada a compatibilização da segregação com o regime intermediário.

Assim, com vistas à garantia da ordem pública, mas

diante da retificação do regime de cumprimento de pena para o inicialmente
semiaberto
,
determino
ao juízo de origem a
compatibilização da prisão preventiva com as especificidades desse regime
.

10.

DO
REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS:

Sob outro aspecto, no que tange ao pedido da apelante
KETHELIN
de isenção das custas processuais, cumpre esclarecer que os benefícios da Justiça Gratuita não possuem o condão de isentar a hipossuficiente de seu pagamento, mas tão somente de suspender a sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados da r. sentença penal, após o qual, persistindo a ausência de condições econômicas do sujeito para quitar o débito, a obrigação restará prescrita.

E assim ocorre porque constituem-se em despesas decorrentes da tramitação do processo, sendo corolário da atividade judiciária realizada que, ao fim e ao cabo, resultou no apenamento da ré em razão da prática de um crime, devidamente reconhecido na sentença; e, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiária da Justiça Gratuita, a apenada nelas deverá ser condenada.

Não bastasse isso, por haver a possibilidade de alteração da situação financeira da condenada entre a data da sentença condenatória e a sua execução,
é de competência do d. Juízo da Vara de Execuções Penais a aferição da sua miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

A propósito, não são outros os termos da jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).”
(AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). Destaquei.

“
A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções
(AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...)
o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019)”
(AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). Destaquei.

Outrossim, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, as custas processuais constituem-se em tributos, dotadas, pois, de compulsoriedade, e estão vinculadas à uma atividade administrativa. Logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência decorrem de lei e, portanto, não se inserem na atividade típica do julgador.

Desta feita, não restam dúvidas de que
não merece prosperar a pretensão recursal de deferimento da isenção do pagamento das custas processuais
, ressaltando-se, no entanto, a possibilidade de eventualmente ser requerida ao d. Juízo da Execução a suspensão de sua exigibilidade, por ser o competente para tanto.

11.

DO PREQUESTIONAMENTO
:

Em derradeiro, a i. defesa do apelante
LORENILSON
prequestiona a matéria debatida, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO:

À vista do exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos por
KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA
e
LORENILSON APARECIDO RODRIGUES
,
rejeitando-se as preliminares de nulidade
arguidas e, no mérito,
DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO
para: (
i
) absolver ambos do crime previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/06; (
ii
) readequar a fração de recrudescimento de suas penas bases do crime de tráfico de drogas para 1/3; (
iii
) em relação apenas a
LORENILSON
, compensar integralmente a agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, no que se refere ao delito tipificado no art. 33 da Lei n.º 11.343/06; e (
iv
) em prol somente de
KETHELIN
aplicar a causa diminutiva relativa ao ‘tráfico privilegiado na fração máxima de 2/3, bem como abrandar o regime prisional para o semiaberto.

Com isso, ficam as penas finais e definitivas dos apelantes readequadas da seguinte forma:

- KETHELIN BIANDRA SANTOS LIMA –
02 anos, 02 meses e 20 dias de reclusão
, no regime inicial
semiaberto
,
e pagamento de
222 dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; substituída a pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de diretos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal, em razão da sua condenação pelo crime tipificado no
art. 33,
caput
e §4.º, da Lei n.º 11.343/06;

- LORENILSON APARECIDO RODRIGUES –

10 anos e 02 meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de
677 dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, em razão da sua condenação pela prática,
em concurso material (art. 69, CP)
, dos delitos previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
e no
art. 16,
caput
, da Lei n.º 10.826/03.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2025