Tribunal: TJMT
Processo: 0002595-22.2019.8.11.0002
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-01-28
Data de publicação: 2025-02-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002595-22.2019.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WILSON GOMES DOS SANTOS - CPF: 447.675.601-87 (APELANTE), FERNANDA MENDES PEREIRA - CPF: 069.615.838-81 (ADVOGADO), ANA PAULA XAVIER DOS SANTOS - CPF: 056.246.241-40 (VÍTIMA), Thayna Cristine de Pinho Souza (ASSISTENTE), STEFANY RAIANE SANTOS SILVA (ASSISTENTE), MARIA MARTA DE SOUZA (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIU EM PARTE DO RELATOR O EXMO. SR. DR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO.

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. CONTINUIDADE DELITIVA COMPROVADA. ATOS LIBIDINOSOS. DOLO ESPECÍFICO EVIDENCIADO. APELO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação criminal da defesa contra sentença que condenou o apelante à pena de nove anos e quatro meses de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de estupro de vulnerável por duas vezes, em continuidade delitiva.

2. Fatos relevantes: (
i
) recorrente, pastor da igreja frequentada pela vítima, praticou atos libidinosos em seu desfavor, consistentes em beijos lascivos em sua boca, toques em suas partes íntimas e a fazer tocar em seu pênis; (
ii
) vítima relatou durante atendimento psicológico na fase policial o movimento de aproximação do apelante e os delitos perpetuados, de forma minuciosa; (
iii
) em juízo, ofendida demonstrou, ao que tudo indica, certo constrangimento em detalhar os abusos, mas confirmou a ocorrência dos crimes narrados na denúncia; (
iv
)
versão da vítima corroborado pelo conjunto probatório, especialmente o relato das testemunhas ouvidas em juízo.

3. Requerimentos do recurso: (
i
) absolvição por insuficiência de provas; (
ii
) subsidiariamente, afastamento da continuidade delitiva.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem: (
i
) saber se o conjunto probatório é suficiente subsidiar o édito condenatório;
(ii)
saber se é possível exclusão da continuidade delitiva;
(iii)
saber se é cabível a desclassificação da conduta do recorrente para forma tentada do delito de estupro de vulnerável, conforme sugerido pela Procuradoria-Geral de Justiça.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5.
Nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no contexto probatório, uma vez que delitos desta natureza são comumente praticados às ocultas.

6.

Versão da ofendida, uníssona durante toda instrução processual,
conjugada com relato judicial de testemunhas que comprovam, indene de dúvidas, a materialidade do crime e autoria do apelante.

7. Pequenas contradições não anulam depoimentos quando as divergências se referem apenas a detalhes irrelevantes para a constituição do crime e não refutam a veracidade do fato narrado na exordial

8.
Requisitos objetivos e subjetivos necessários à caracterização da continuidade delitiva devidamente demonstrados nos autos.

9. Presente o dolo específico de aprazer a lubricidade através de prática de ato libidinoso com menor de 14 (quatorze) anos, a figura típica do estupro de vulnerável aperfeiçoa-se independentemente da ligeireza ou superficialidade da conduta.

IV. DISPOSITIVO

10. Recurso conhecido e desprovido.

___________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 14, II, 71, 217-A,
caput
; CPP, art. 386, VII;
Resolução n. 492, de 17/03/2023.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema Repetitivo 1121; TJMT, Enunciado n. 10 – TCCR, ApCrim n.
0016896-70.2016.8.11.0004.

RELATÓRIO

EX
MO
.
SR.
DES
. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recurso de a
pelação criminal interposto por
Wilson Gomes dos Santos

contra a sentença proferida pelo Juízo da
5
ª Vara

Criminal de Várzea de Grande
, nos autos d
a
ação penal n
.
0002595-22.2019.8.11.000
2
,
que o

condenou à
pena de
9
(
nove
)
anos e 4 (quatro) meses

de reclusão
,

em regime inicial fechado,
pela prática do delito
previsto no artigo 217-A,
caput
,
por duas vezes
,
na forma do artigo 71 do mesmo
D
iploma
Legal

(id.

235737310
).

N
as
razões recursais
, a defesa intenta a absolvição do apela
nte por insuficiência de provas
, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal
.

Em cará
ter
secundário
, pugna
pelo afastamento da continuidade delitiva e, consequentemente, a fixação da pena em seu mínimo legal

(id.

235737321
).

Em sede
de
contrarrazões
,
o Ministério Público requereu a
rejeição

do apelo (id.
235737324
)
.

Instada a se manifestar,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
opinou
pelo
“
parcial
provimento
do recurso
,
para fins de reconhecer a causa especial da diminuição de pena prevista no art.14, II, do Código Penal, em relação aos dois fatos
”
(id.
243963674
).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço do recurso interposto.

Extrai-se dos autos que o apelante
Wilson Gomes dos Santos
foi denunciado pela prática do crime de estupro de vulnerável, previsto no artigo 217-A,
caput
,
por duas vezes, em continuidade delitiva, em razão do seguinte contexto delituoso narrado na exordial acusatória:

“(...)FATO 01

Consta nos autos que, no mês de julho de 2.018, na rua 11, quadra 11, quitinete Ana Rosa, bairro Jardim Glória II, nesta cidade de Várzea Grande, o indiciado Wilson Gomes dos Santos constrangeu mediante violência presumida a vítima Ana Paula Xavier dos Santos, com 12 anos de idade, a permitir que com ela fossem praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Reportam-se os autos, que a vítima e o indiciado já se conheciam, pelo fato dela e seu irmão Wily Xavier Gomes de Almeida serem membros da igreja evangélica por ele pastoreada. Desta forma, havia uma relação de confiança por parte da vítima e de seus familiares para com o 'pastor' Wilson. Abusando do poder inerente ao ministério, com promessas de amor e dando chocolates para a vítima, o indiciado, num encontro que aconteceu na residência do irmão da vítima, localizada no endereço acima citado, aproveitando-se por ter ficado sozinho com ela, beijou-a na boca e passou as mãos em seus seios.

FATO 02

Consta nos autos que, no mês de agosto de 2.018, próxima a residência da vítima, localizada na rua Nobres, 08, quadra 27, bairro Jardim Glória I, nesta cidade de Várzea Grande, dentro de seu veículo, o indiciado Wilson Gomes dos Santos constrangeu mediante violência presumida a vítima Ana Paula Xavier dos Santos, com 12 anos de idade, a permitir que com ela fossem praticados atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Reportam-se os autos, que o indiciado foi levar a vítima de carro para deixá-la em sua residência, ocasião em que de forma lasciva beijou-a na boca, colocou a sua mão na vagina dela por baixo da calcinha e ainda pegou a mão da vítima e colocou em seu pênis.

Os fatos delituosos praticados pelo indiciado só vieram a público porque o irmão da vítima Wily flagrou conversas dela com o pastor Wilson, por mensagens de celular, onde ele dizia que estava com saudades de beijar a boca da vítima de novo. (...)”
(id. 235737676).

Regularmente instruída a ação penal, o recorrente foi condenado nos termos delimitados na peça inaugural.

Inconformado
, o recorrente interpôs o presente recurso de apelação, sustentando que o conjunto probatório não conduz ao juízo de certeza necessário à condenação.

Para subsidiar a tese aventada, a defesa técnica destaca nas razões recursais a presença de contradições entre as declarações da vítima na fase policial e judicial, como por exemplo, o fato desta dizer que o réu lhe dava presentes durante seu depoimento extrajudicial, e perante o Magistrado
a quo
negar tal assertiva. Além disso, pontuou que a ofendida não declinou em juízo detalhes sobre os fatos narrados na exordial, ao contrário do que fez durante as investigações, limitando-se a confirmar que o acusado a tentou beijar e tocar suas partes íntimas.

Além disso, sustenta que as testemunhas ouvidas em juízo não presenciaram os fatos, e que as demais provas sobre a autoria do apelante somente partem de suposições do irmão e da genitora da ofendida.

A despeito da irresignação defensiva, o escrutínio das provas coligidas nos autos revela que o pleito absolutório não comporta acolhimento.

Extrai-se do acervo probatório que os fatos vieram à tona após o irmão da vítima,
Willy Xavier Gomes de Almeida
, descobrir que a menor estava trocando mensagens inapropriadas com o acusado, pastor da igreja que frequentavam, de modo que relatou tal conduta a sua genitora, que então noticiou o caso às autoridades.

Ouvida em sede extrajudicial por meio de atendimento psicológico, conduzido por equipe multidisciplinar da Delegacia Especializada de Defesa da Mulher, Criança e Idoso de Várzea Grande, a vítima
Ana Paula Xavier dos Santos
narrou, de maneira detalhada, como o apelante se aproximou dela e perpetuou os delitos.

Na ocasião, a psicóloga que conduziu a oitiva da adolescente inicialmente assentou que ela “
se apresentou bastante envergonhada, sentia-se culpada por não conseguir contar todos os fatos vivenciados a sua família
”, mas que após ser acolhida e orientada, conseguiu relatá-los.

A ofendida esclareceu que conheceu o réu quando começou a congregar na igreja Assembleia de Deus, por influência de seu irmão Willy. Explicou que seu irmão fez amizade com o então suspeito, de modo que passaram a ser frequentes encontros em que o acusado se fazia presente na casa daquele.

Pontuou que, no início, o recorrente lhe fazia vários elogios, dizendo-lhe que era uma menina bastante madura para idade que tinha. Elucidou que, na sequência, ele começou a convidá-la para sair junto de seu irmão e cunhada, e lhe dar presentes, como chocolates.

Além disso, a adolescente descreveu outras atitudes do recorrente, os quais a profissional que realizou o atendimento rotulou como movimentos de “assédio e sedução” por parte do apelante,
que possuía 50 (cinquenta) anos à época dos fatos,
até culminar em um evento em que ele se “declarou” e beijou a menor nos lábios. Nesse sentido, ficou registrado no documento:

“(...)No mês de Julho deste ano, o suspeito lhe procurou em um momento em que ela estava longe de todos na Igreja e disse-lhe que uma ‘mulher da Igreja’ tinha sonhado com eles, dizendo que no referido sonho, a adolescente tinha entrado no shopping, comprado lingerie e mostrado pra ele. Que ele nunca disse a ela quem era essa mulher.

Continuando seu assédio e sedução, o suspeito passou a dizer a ela que estava apaixonado por uma mulher e que esta mulher teria tudo que ele não deu a sua ex esposa. Que essa mulher era muito especial e teria tudo que pedisse a ele. Que ele se casaria em breve com ela. Que ele se declarou para ela na casa de seu irmão, onde aproveitou enquanto não tinha ninguém perto e lhe deu um beijo na boca. Que depois disso o mesmo passou a mandar mensagens para ela no celular de sua mãe e caso ela visse as mensagens era para ela dizer ‘oi amor’, que esse era o código adotado por eles para iniciarem uma conversa. (...).”

Em seguida, a vítima explicou que as conversas e encontros com o acusado se intensificaram e que, em determinado dia, na casa de seu irmão, o acusado novamente a beijou na boca e passou a mão em seus seios.

Adiante, em uma ocasião que o réu foi lhe deixar em casa, a vítima contou que ele parou o carro em uma esquina antes da residência, e então beijou sua boca, passou a mão em suas pernas, colocou a mão por dentro de sua calcinha, tocando sua vagina com os dedos, além de aproximar a mão dela de seu pênis, contudo, explicou que teve medo e retirou a mão.

A ofendida relatou que, após tal episódio, o acusado passou a mandar mensagens dizendo que queria manter relações sexuais com ela e que eles se casariam quando ela completasse dezoito anos. Pontuou ainda que o apelante propôs que eles fugissem juntos, e que ele a pedia para não contar sobre o que acontecia para ninguém, pois poderia lhe prejudicar.

Alegou que após sua família tomar conhecimento dos fatos, tentou se afastar do acusado, mas ele continuou mandando mensagens, e que inclusive sua amiga Thayna viu uma dessas mensagens, na qual o réu lhe dizia quando a polícia chegasse até ele, seria uma pena “abrir mão” dela, pois a amava muito.

Ademais, afirmou que
estava com medo de sair na rua e o acusado a raptar, pois ele continuava a rondar perto de sua casa. Por fim, registrou-se no documento que a ofendida disse que estaria sendo apontada por membros da Igreja como “a errada da história”, pois seria ela que “
deu em cima do pastor
” (
sic
)
(id.
235737676 – Págs. 27-31).

Importa ainda salientar que, durante as investigações, a genitora da ofendida registrou um novo Boletim de Ocorrência contra o acusado, pois ele estaria perseguindo a vítima, tentando inclusive a atropelá-la na frente da escola (id. 235737676 - Págs. 67-68).

Ouvida em juízo aos dezoito anos, a ofendida confirmou que os fatos narrados na denúncia eram verdadeiros. Porém, aparentemente constrangida, não conseguiu fornecer tantos detalhes como em seu depoimento na fase policial.

Questionada pelo Promotor de Justiça, de início disse que o apelante apenas tentou beijar sua boca e tocar suas partes íntimas, mas, novamente indagada pelo
Parquet
,

afirmou que ele, na realidade, de fato a beijou e tocou.

Ademais, disse que o réu lhe deu uma barra de chocolate, porém isso aconteceu na presença de outras pessoas, durante um lanche na casa de seu irmão, mas, fora isso, ele não lhe dava presentes.

A advogada, por seu turno, perguntou à vítima o que efetivamente aconteceu, e a ofendida primeiro disse que o acusado a tentou tocar, e na sequência, afirmou que ele a tocou e tentou “
ir adiante
”, porém ela recuou as investidas.

Por fim, questionada pelo Magistrado de origem se a sua fala no sentido que o acusado “
não foi adiante
” significava que ele não consumou a relação sexual, a vítima respondeu assertivamente.

Por serem esclarecedores, transcrevo as principais passagens do depoimento judicial da ofendida:

“(...)
Promotor de Justiça
: o pastor chegou realmente a beijar a senhora na boca e tocar nas partes íntimas da senhora?

Vítima
: ele tentou fazer isso.

Promotor de Justiça
: E
le tentou, ‘tentou’ ou fez? Por aqui consta que ele beijou e tocou. É isso que estou perguntando.

Vítima
:
(Assente positivamente com a cabeça) Isso.

Promotor de Justiça
:
Isso aconteceu realmente nessas duas oportunidades que mencionei aqui. Uma dentro da quitinete do seu irmão e outra no carro do próprio pastor?

Vítima
:
Isso.

Promotor de Justiça
: Também tem aqui informação que ele chegou a trocar mensagens de celular com a senhora, a senhora chegou a conversar por meio de celular com ele a respeito desses fatos.

Vítima
:
Ele ficava mandando mensagens, falando que gostava e tudo mais.

Promotor de Justiça
: Ele chegou a dar presentes para senhora?

Vítima
: Não.

Promotor de Justiça
: Ele não chegou a dar uma barra de chocolate na presença de outras pessoas?

Vítima
: No caso, foi uma vez na casa do meu irmão que faziam lá lanche da tarde essas coisas, levava. Mas diretamente para mim, não.

(...)

Defesa
: Eu gostaria que você me esclarecesse o que ele realmente fez com você.

Vítima
:
No caso, ele tentou me tocar. E ..., no caso, tocou em mim e né..., queria ir mais adiante.

Defesa
: Ele tentou ou ele tocou?

Vítima
:
Ele tocou. No caso, ele tentou ir adiante, foi quando eu peguei e saí.

(...)

Defesa
: A senhora saiu da onde?

Vítima:
De lá, de dentro da casa do meu irmão.

Defesa:
Você estava sozinha com ele?

Vítima:
Na área sim.

(...)

Juiz
: N
a hora que a senhora fala que ‘não foi mais adiante’, é que não consumou a relação sexual, é isso?

Vítima:

Isso
.

Juiz
: Ele tocou na senhora, mas aí a senhora refreou ele, falou ‘não quero’, ‘para’, aí ele não foi mais adiante. É isso? Não chegou a consumar a relação sexual?

Vítima:
Isso. (...)
(mídia audiovisual – id.
235737744 - Destaquei).

O irmão da ofendida,
Willy Xavier Gomes de Almeida
, confirmou em juízo o teor de seu depoimento extrajudicial, narrando, em síntese, que apesar de não ter presenciado os abusos, viu as mensagens trocadas entre a menor e o acusado, nas quais eles marcavam encontros e diziam estar com saudades um do outro.

A testemunha ainda confirmou que não teve tempo de tirar
print
das conversas, pois a ofendida apagou as mensagens antes que ele pudesse fazer qualquer registro como prova. Afirmou, por fim, que o réu frequentava assiduamente sua residência, participando de confraternizações no local, e que ele lhe pedia para convidar sua irmã para tais eventos. Afirmou que antes de ver as mensagens, nunca imaginou que o recorrente agia com malícia com a vítima, pois confiava muito em sua pessoa (mídia audiovisual – id. 235737745).

A genitora da ofendida,
Cleide Xavier dos Santos
, narrou em juízo que após a vítima começar a frequentar a igreja, ela mudou o seu comportamento, sendo que soube através do seu filho
Willy
a respeito das mensagens trocadas entre ela e o acusado.

Ademais, explicou que sua filha conversava com o apelante pelo seu celular e que, para não ser descoberta, apagava as mensagens posteriormente. Em sintonia com informações fornecidas pela vítima na etapa inquisitiva, informou que tomou ciência que o réu desejava “fugir
”
com a ofendida, mas ela ficou medo.

Asseverou, ainda, que ao conversar com a filha, ela lhe confirmou que o réu passava a mão pelo seu corpo, e que, algum tempo após os fatos serem descobertos, encontrou em seu aparelho telefônico uma foto em que ela exibia os seios. Por fim, confirmou que o réu teria tentado atropelar sua filha na frente da escola, consoante registrado no Boletim da Ocorrência acostado aos autos do Inquérito Policial (mídia audiovisual - id. 235737746).

A testemunha
Thayna Cristine de Pinho Souza
, amiga da ofendida, ratificou perante o Magistrado de origem suas declarações extrajudiciais. Nesse sentido, afirmou que tomou conhecimento sobre os abusos sexuais à época em que estudava com a vítima, e que o acusado, em determinada ocasião, ligou em seu celular para tentar falar com a ofendida, oportunidade em que ele disse que “
não fez por mal
” (
sic
) e que nunca iria querer machucar a vítima
.

Além disso, reafirmou que certo dia após os fatos virem

à tona, o acusado procurou a vítima na saída do colégio, foi com o carro em direção a elas, freando bruscamente o veículo, indo embora logo em seguida (mídia audiovisual - Id. 235737747).

O réu, por seu turno, negou veementemente a prática delitiva, bem como alegou que nunca ficou sozinho com a ofendida, visto que ele trabalhava em outro município e que passava a semana toda fora. Além disso, frisou que não sabe o motivo pelo qual está sendo acusado de tais fatos, pois não tem nenhuma desavença com a vítima ou a família dela (mídia audiovisual - id. 235737748).

Em que pese a negativa de autoria do apelante, o confronto dos elementos de convicção angariados no decorrer da persecução criminal revela que o conjunto probatório é robusto para subsidiar o édito condenatório.

Primordialmente, cabe assentar que o fato de a vítima não ter relatado os delitos de maneira detalhada em seu depoimento judicial não é suficiente para chegar à conclusão que se trata de acusações falsas.

Na realidade, verifica-se que em crimes sexuais como o presente, é indispensável levar em consideração o contexto em que a oitiva foi realizada.

Apesar de já contar com dezoito anos quando ouvida na fase judicial, é certo que a ofendida ainda é uma pessoa muito jovem e não necessariamente possuía condições de narrar com o mesmo nível de minúcia os abusos sofridos como quando foi submetida a atendimento psicológico na fase policial, ocasião em que o depoimento foi conduzido por profissional capacitada, que realizou o seu acolhimento, contribuindo para um ambiente em que sentisse confortável para contar sobre os fatos.

A respeito, o Ministério Público advertiu nas contrarrazões sobre a prudência necessária
acerca do “
nível de exigência acerca do relato
” da vítima, tendo em vista “
o medo da culpabilização e a dificuldade de enfrentar o assunto
”, conforme delimita o Protocolo de Julgamento com Perspectiva de Gênero -
Resolução n. 492, de 17/03/2023
(id. 235737324 - Pág. 6).

De qualquer modo, é inegável que, ao contrário do que faz crer a defesa, a vítima confirmou em juízo, ainda que de maneira menos minuciosa do que durante as investigações, que o acusado perpetuou os abusos delineados na denúncia.

Nesse ponto, frisa-se que é cediço na jurisprudência deste Tribunal de Justiça, bem como nas Cortes Superiores do país, que nos crimes de natureza sexual, normalmente cometidos sob a égide da clandestinidade, as declarações da vítima desempenham um papel probatório essencial, suficientes para responsabilizar criminalmente o autor do delito, mormente quando são seguras, consistentes e estão em consonância com outras provas.

Em sintonia com essa lógica, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o Enunciado Orientativo n. 10: “
Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas.”
.

Tais premissas aplicam-se na presente hipótese, visto que os delitos narrados pela ofendida ocorreram às escusas, sem a presença de qualquer testemunha ocular, de modo que é desarrazoado invalidar o relato das testemunhas, conforme pretende a defesa, pois a conformidade entre a narrativa desta e a palavra da vítima denota que as suas declarações são coesas e uniformes.

Logo, além do superlativo valor probatório da palavra da ofendida, no caso em julgamento visualiza-se que a versão acusatória é corroborada por outros elementos de prova produzidos sob o crivo do contraditório e ampla defesa, especialmente o relato das testemunhas
Cleide
e
Thayna
, genitora e amiga da vítima, respectivamente, que confirmaram que tiveram ciência dos abusos sexuais perpetuados pelo réu, além desta última ter presenciado conversa por telefone altamente sugestiva da culpabilidade do recorrente e confirmado o episódio em o acusado a procurou na escola, bem como pelo depoimento da testemunha
Willy
, irmão da vítima, que visualizou conversas de cunho inapropriado entre o apelante e a vítima.

Já a negativa de autoria do apelante está isolada nos autos, pois este não apresentou justificativas sobre o motivo pelo qual a ofendida estaria lhe incriminando injustamente, inexistindo qualquer notícia de alguma contenda que pudesse ensejar a invenção dos abusos pela
ofendida ou seus familiares.

Além disso, a divergência do relato da vítima em relação aos presentes que suspostamente recebeu do réu igualmente não possui o condão de elidir o restante do acervo probatório.

Primeiro porque a ofendida, apesar de narrar que o recorrente lhe dava presentes em sua oitiva na fase administrativa, somente especificou que lhe deu uma barra de chocolate, o que não diverge totalmente de seu relato judicial.

Ademais, tal circunstância diz respeito a aspectos periféricos da conduta do recorrente, incapaz de afastar a prática delitiva que lhe foi imputada.

Portanto, reputa-se desarrazoado o argumento de que ínfimas contradições concernentes
a
questões secundárias envolvendo o crime sejam valoradas ao ponto de descredibilizar o relato da vítima quanto à questão fulcral discutida nos autos. Nesse sentido, frisa-se:

“
(...)

Pequenas divergências

não invalidam testemunhos quando os pontos dissonantes recaem somente sobre circunstâncias irrelevantes para a configuração do delito e não lançam dúvidas sobre a veracidade do fato alegado na denúncia.
” (TJMT, N.U 0016896-70.2016.8.11.0004, Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza, Segunda Câmara Criminal, DJe 21/09/2018).

Assim, verifica-se que as alegações trazidas pela Defesa não possuem robustez probatória, visto que a versão da vítima é dotada de plausibilidade e é coerente com as declarações apresentadas pelas testemunhas ouvidas em juízo.

Por conseguinte, o cotejo dos elementos probantes reunidos no decorrer da instrução do processo demonstra a inviabilidade da absolvição do apelante por insuficiência de provas, pois a materialidade e a autoria do crime estão sobejamente comprovadas nos autos.

Adiante, verifica-se que a defesa pleiteia o afastamento da continuidade delitiva, por não estar demonstrado nos autos que houve o cometimento de mais de um crime.

Razão não lhe assiste.

Isso porque, consoante já fundamentado, apesar de a vítima não ter detalhado cada um dos abusos sofridos quando inquirida em juízo, esta confirmou perante o Magistrado de piso a ocorrência dos dois episódios delituosos narrados na inicial acusatória. Para não deixar dúvidas, reforça-se:

“
Promotor de Justiça
: Ele tentou, ‘tentou’ ou fez? Por aqui consta que ele beijou e tocou. É isso que estou perguntando.

Vítima
: (Assente positivamente com a cabeça) Isso.

Promotor de Justiça
: Isso aconteceu realmente nessas duas oportunidades que mencionei aqui. Uma dentro da quitinete do seu irmão e outra no carro do próprio pastor?

Vítima
: Isso.
”

Assim, resta incontestável a presença de todos os requisitos necessários à configuração da continuidade delitiva.

Há pluralidade de condutas – delitos praticados por 2 (duas) vezes quando a vítima possuía 12 (doze) anos –, e de crimes da mesma espécie, uma vez que todas as infrações penais perpetradas se amoldam a mesma tipificação legal (estupro de vulnerável).

Além disso, o período pelo qual perduraram os abusos (entre os meses de julho e agosto de 2018) e a quantidade de delitos praticados (dois) permitem inferir a conexão temporal entre as condutas.

Igualmente se observa que os episódios criminosos aconteceram na casa do irmão da vítima e no carro do apelante, após encontro ocorrido na referida residência, o que denota a conexão espacial e comprova a similaridade do modo de execução adotado pelo agente, que se aproveitava de momentos em que estava sozinho com a ofendida para perpetuar os crimes.

Tal contexto também é suficiente para demonstrar a unidade de desígnios entre as infrações penais, notadamente porque as condutas praticadas pelo réu tinham como único fim a satisfação da sua lascívia, configurando o elemento subjetivo do crime continuado.

Desse modo, demonstrada a prática de 02 (dois) delitos sexuais perpetrados pelo recorrente contra a vítima, dada à aferição da fidedignidade dos relatos da vítima e das testemunhas, é imprescindível a manutenção da continuidade delitiva
.

Por último, cabe analisar a possibilidade de aplicação da forma tentada do delito de estupro de vulnerável, conforme sugerido pela Procuradoria-Geral de Justiça.

O representante da Cúpula Ministerial argumenta no parecer “
o
motivo libidinoso, em grau inferior ao ato divergente da conjunção carnal, configura a norma em sua forma tentada, homenagem ao que a doutrina criminalista convencionou nominar por “Pontes de Ouro”, premiando a não consumação da conduta na dosagem da pena
”.

Devida vênia ao entendimento adotado pelo Procurador de Justiça, este não é o posicionamento deste Relator.

A redação do artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, delimita que a prática de conjunção carnal ou
qualquer ato libidinoso
com menor de 14 (quatorze) anos configura o delito de estupro de vulnerável.

Por ato libidinoso entende-se “
aquele que tenha por finalidade saciar a libido do agente ou apetite sexual, desde que possua a relevância exigida pelo Direito Penal
” (GRECO, Rogério.
Código Penal Comentado
, 14ª ed. rev. e atual. Niterói: Impetus, 2020, p.775).

No mesmo sentido, os doutrinadores Mirabete e Fabbrini defendem que o termo abrange até mesmo hipóteses em que não haja toques lascivos do agressor contra a vítima, recaindo a consubstanciação do ato libidinoso que tipifica o delito no elemento subjetivo do agente de satisfazer a sua lascívia:

“
Ato libidinoso é o ato lascivo, voluptuoso, dissoluto, destinado ao desafogo da concupiscência. Alguns são equivalentes ou sucedâneos da conjunção carnal (coito anal, coito oral, coito inter-femora, cunnilingue, anilingue, heteromasturbação). Outros, não o sendo, contrastam violentamente com a moralidade sexual, tendo por fim a lascívia, a satisfação da libido (...). É considerado ato libidinoso o beijo aplicado de modo lascivo ou com fim erótico. Não é indispensável o contato físico, corporal, entre o agente e a ofendida (...). Não é mister para a configuração do crime se desnude qualquer parte do corpo da vítima para o contato lúbrico
.” (MIRABETE, Julio Fabbrini; FABBRINI, Renato N.
Código penal interpretado
. 8. ed. rev. e atual. São Paulo: Atlas, 2012, p. 1478.).

A Corte Cidadã, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.959.697/SC, sob o rito de julgamento dos recursos repetitivos (Tema 1121), assentou que, em vista da evolução do movimento internacional de proteção às crianças, o Brasil está obrigado, perante seus pares, a estabelecer medidas legislativas para proteger os menores de 18 (dezoito anos) de qualquer forma de abuso sexual.

Dessa maneira, o Ministro Ribeiro Dantas, relator do supracitado Recurso Especial, aponta que o Superior Tribunal de Justiça já se pronunciou em inúmeras ocasiões no sentido de que a prática de ato libidinoso, entendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 (quatorze) anos, configura o crime de estupro de vulnerável, por mais
supérfluo
e
ligeiro
que seja a conduta perpetrada, havendo inclusive precedentes no sentido de que o crime prescinde inclusive de contato físico entre a vítima e o agressor.

Desse modo, o Superior Tribunal de Justiça, com o fito de encerrar a controvérsia, firmou o

Tema 1121, com o seguinte enunciado:
“
Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia
, própria ou de terceiro
,
a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos

configura o crime de estupro de vulnerável
(art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP).”
– Destaquei.

De volta ao caso em julgamento, observa-se que o apelante efetivamente praticou atos libidinosos com a vítima, consistentes em beijos lascivos em sua boca, toques em suas regiões íntimas e colocar a mão da menor em contato com o seu pênis.

Tal cenário, embora menos prejudicial quando comparado com a conjunção carnal, configura o crime previsto no artigo 217-A,
caput
, do Código Penal, por se tratar de atos libidinosos diversos, cometidos com o intuito de satisfazer a própria lascívia, conforme elucidado pelos ensinamentos doutrinários e pela jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça, o que inviabiliza a desclassificação do delito para sua forma tentada.

Além disso, é cediço que o crime tentado possui elementar específica, consistente na circunstância alheia à vontade do agente, prevista no art. 14, II, do Código Penal, para, somente assim, ser possível adequar à conduta do tipo penal.

A tipicidade do crime tentado pressupõe a não consumação do delito, na medida em que a ofendida não “permitir” que o acusado praticasse demais atos libidinosos ou até mesmo consumar a conjunção carnal, já
posteriormente à lesão material ao bem jurídico tutelado, mostra-se irrelevante para fins de classificação da conduta, ainda que, no plano pragmático, tenha evitado mais danos.

Ademais, a premissa fática de que o dolo do apelante seria praticar conjunção carnal ou ato libidinoso “mais grave”, não consumado por circunstâncias alheias à sua vontade, nem mesmo é narrado na denúncia, muito menos comprovado na instrução criminal, já que o recorrente negou a prática de qualquer conduta inapropriada com a ofendida, o que, no entanto, restou isolado nos autos.

Ante todo o exposto,
conheço
e
desprovejo
o recurso interposto pelo réu
Wilson Gomes dos Santos
, em parcial consonância com parecer ministerial.

É como voto.

VOTO VOGAL

EXMO. SR. FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO

Revisei estes autos e, com a devida vênia do eminente relator, cheguei a conclusão parcialmente diversa, no sentido de reconhecer a não consumação do delito por circunstâncias alheias à vontade do apelante, nos termos propostos pela Procuradoria-Geral de Justiça:

“Segundo a sentença, a materialidade delitiva, restou demonstrado através do: ‘...Boletim de Ocorrência (id. 53329334 - fl. 17/18), Relatório de Atendimento Psicológico (id. 53329334 - fl.27/31) e prova testemunhal colhida nas fases inquisitiva e judicial....’ [sic-sentença].

Durante a instrução processual foram arrolados e oitivadas em juízo: Ana Paula Xavier dos Santos (vítima), Wily Xavier dos Santos (irmão da vítima), Cleide Xavier dos Santos (mãe da vítima) e Thayna Cristine de Pinho (amiga da vítima).

A vítima Ana Paula confirmou os fatos contido na denúncia, frisando que não chegaram a manter relação sexual porque, a época, a vítima se negou; a testemunha Wily disse não ter presenciado os fatos, mas, um certo dia, ao brincar com a sua irmã, tomou o celular dela e pôde ver que ela falava com o réu assuntos sexuais, verificando que ambos mantinham relacionamento e, diante disso, informou o fato para sua mãe; a senhora Cleide confirmou ter visto parte da conversa entre a vítima e o réu, informando que a vítima apagava a conversa para não ser descoberta, mas chegou de ver uma foto que a vítima encaminhou para o réu, onde exibia seus seios; a testemunha Thayna, amiga da vítima, disse que a vítima teria lhe confidenciado o relacionamento que estaria mantendo com o Pastor (réu) e, reportou ao juízo, que certo dia o apelante teria tentado atropelar a vítima, que na oportunidade estava com a testemunha.

Assim, restou sobejamente demonstrada a autoria delitiva em desfavor do réu, tendo a conduta narrada subsumido à prevista no art.217-A, na forma do art.14, II, ambos do Código Penal, é que
a conduta, embora repleta de gravidade e repugnância, pois, inadmissível, sob qualquer pretexto, o crime contra crianças, mormente aqueles listados no capítulo dos crimes contra a liberdade sexual, no momento da prática do ato, por fato alheio à sua vontade obstou o prosseguimento da ação, evitando maiores consequências do injusto penal à vítima
.

Como sabido, as normas dos art.213 ou 217-A, do Código Penal, reclama chamada interpretação analógica, onde o tipo apresenta ‘uma fórmula casuística seguida de uma fórmula genérica’, devendo essa analogia ser a mais restrita possível, considerando-se para fins de esquadrejamento típico, atos de gravidade e intensidade assemelhada ao exemplo positivado em lei.

Em síntese, como o legislador não pode descrever a infinidade de ‘atos libidinosos diversos da conjunção carnal’, atribui ao intérprete (Juiz), a luz do caso concreto, aferir se o ato realizado é dotado de intensidade análoga ao da própria conjunção carnal. Com efeito, ensina o saudoso mestre Nelson Hungria:

‘Não há confundir a analogia com a interpretação analógica, permitida pela própria lei. Trata-se, aqui, de analogia intra legem, de que é exemplo, entre outros muitos, a consentida fórmula do crime continuado (art. 51, § 2º, do Código Penal), que, depois de mencionar as condições de ‘tempo, lugar, maneira de execução’, indiciárias da homogeneidade objetiva dos fatos sucessivos, acrescenta: ‘e outras semelhantes’. É óbvio que, no limite da semelhança referida à casuística exemplicativa, cabe ao juiz reconhecer as hipóteses não previstas individualmente. Toda vez que uma cláusula genérica se segue a uma fórmula causuística, deve entender-se que aquela somente compreende os casos análogos aos destacados por esta, que, do contrário, seria totalmente ociosa.’

Tratando da temática, acerca de atos libidinosos diversos da conjunção carnal, o escólio de Guilherme Nucci, ensina:

‘...Ato libidinoso: é o ato voluptuoso, lascivo, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual, tais como o sexo oral ou anal, o toque em partes íntimas, a masturbação, o beijo lascivo, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos, dentre outros. Quanto ao beijo, excluem-se os castos, furtivos ou brevíssimos, tais como os dados na face ou rapidamente nos lábios (‘selinho’). Incluem-se os beijos voluptuosos, com ‘longa e intensa descarga de libido’, nas palavras de Hungria, dados na boca, com a introdução da língua...’.

Daí, seguindo a mesma inteligência sobre a interpretação analógica,
o motivo libidinoso, em grau inferior ao ato divergente da conjunção carnal, configura a norma em sua forma tentada, homenagem ao que a doutrina criminalista convencionou nominar por ‘Pontes de Ouro’, premiando a não consumação da conduta na dosagem da pena
. Vejamos a jurisprudência:

‘APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE A PRESENÇA DE CRIANÇA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DEFENSIVO. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. IMPOSSIBILIDADE. SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVA. PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM A PROVA ORAL COLHIDA EM JUÍZO. CONTEXTO PROBATÓRIO HARMONIOSO A CONFIRMAR A TESE ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. READEQUAÇÃO DE OFÍCIO DA PENA IMPOSTA. Nos crimes de natureza sexual, praticados, em regra, clandestinamente, a palavra da vítima assume grande relevância, em especial quando corroborada pelas demais provas colhidas durante a instrução processual, as quais revelam de forma indene de dúvida a materialidade e a autoria delitiva. Em observância ao princípio da proporcionalidade e individualização da pena, torna-se imperativo reconhecer a causa de diminuição da tentativa no caso concreto, incidindo a reprimenda em patamar adequado para a conduta praticada.’ (TJMT; ACr 0000968- 26.2019.8.11.0020; Segunda Câmara Criminal; Rel. Des. Pedro Sakamoto; Julg 01/06/2022; DJMT 03/06/2022)

‘APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL - CONCURSO FORMAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO. INEXISTÊNCIA. JUÍZO QUE ALTEROU A CAPITULAÇÃO JURÍDICA SEM QUE ELEMENTOS ESTRANHOS AOS AUTOS E À DENÚNCIA TENHAM SIDO CONSIDERADOS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS EM SEDE POLICIAL E JUDICIAL. HARMONIA E COESÃO. SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA. ENUNCIADO CRIMINAL N. 10 DO TJMT. PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. INVIABILIDADE. PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. VIOLÊNCIA PRESUMIDA. REVOGAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA MODALIDADE TENTADA. REFORMA DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE MANUTENÇÃO DO DECRETO CAUTELAR. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. [...]. Nas hipóteses onde, embora iniciada a prática delitiva, não tenha havido a consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, o reconhecimento da tentativa é medida imperiosa. A fixação de regime semiaberto sem a manutenção dos requisitos que permitiram a decretação da cautela extrema, afastam a necessidade da prisão preventiva.’ (TJMT; ACr 0001373- 64.2020.8.11.0008; Primeira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo da Cunha; Julg 17/05/2022; DJMT 25/05/2022)

‘APELAÇÃO. CÓDIGO PENAL. CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ART.217-A, CAPUT, C/C ART. 14, INC. II. TENTATIVA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL. EXISTÊNCIA DO FATO E AUTORIA. Depreende-se do contexto de provas que a vítima, então com sete anos de idade, foi no estabelecimento comercial do denunciado comprar material escolar. Ele convidou a criança para ir no andar de cima da loja e, fingindo que havia uma aranha na roupa dela, tirou a bermuda da ofendida e passou a mão em suas partes íntimas. Em seguida, chegou a irmã da vítima e o réu cessou a ação e foi para o andar térreo. Autoria evidente. Condenação mantida. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPORTUNAÇÃO SEXUAL. Inviável. Para configuração do delito de importunação sexual, a conduta do agente não pode caracterizar crime mais grave. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CONTRAVENÇÃO PENAL. Inviável. A importunação ofensiva ao pudor trata de situação imensuravelmente menos gravosa do que a praticada. Conduta que se enquadra no disposto no art.217-A, caput, c/c art.14, inciso II, ambos do CP. PALAVRA DA VÍTIMA. Em delitos desta natureza, normalmente cometidos sob o pálio da clandestinidade, a versão fática trazida pela vítima ganha especial relevo, especialmente quando não é elidida por outros elementos de prova. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. Pena-base mantida no mínimo legal. Reconhecida a tentativa, a pena foi reduzida em 2/3. REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA. Aberto, diante da quantidade de pena aplicada. PENAS SUBSTITUTIVAS. SURSIS. A natureza do delito impede qualquer benefício. APELO DEFENSIVO IMPROVIDO. UNÂNIME.’ (TJRS; ACr 5003357- 59.2015.8.21.0019; Novo Hamburgo; Quinta Câmara Criminal; Rel. Des. Ivan Leomar Bruxel; Julg. 09/05/2022; DJERS 13/05/2022)

‘[...]Reconhecimento, ex officio, da tentativa na prática delitiva. Ausência de qualquer ato de penetração. Princípio da proporcionalidade da pena. Precedentes. Desclassificação para o delito de estupro de vulnerável na modalidade tentada. Iter criminis distante do exaurimento. Réu que passou a mão nos seios e na genitália da vítima, não restando suficientemente esclarecido que os toques tenham ocorrido por cima ou por baixo das vestes.[...]’ (TJPR; Rec 0001341-26.2018.8.16.0126; Palotina; Terceira Câmara Criminal; Rel. Des. Paulo Roberto Vasconcelos; Julg. 09/05/2022; DJPR 11/05/2022)

Nesta exegese,
deve ser conhecimento e parcialmente provido, para a tentativa na prática delitiva e, pela distância do iter criminis (distância do exaurimento), aplicada a fração de 2/3 (dois terços) para reduzir a reprimenda aplicada ao apelante
” (Id. n. 243963674, pp. 2-8;
sic
; destaquei).

Com efeito, observo que a ofendida, ao ser inquirida em juízo, sob o crivo do contraditório, relatou, em síntese, o seguinte:

“(...) ele
tentou
me tocar. (...) ele
tentou
fazer isso (beijar sua boca e tocar suas partes íntimas). (...) ele
tentou me tocar
. E, no caso, né, tocou em mim e, né, queria
tentar
ir mais adiante. (...) Ele tocou. No caso, ele
tentou
ir adiante, né, que foi quando eu peguei e saí. (...) Isso (não chegou a consumar a relação sexual)” (Id. n. 235737744).

Nesse contexto, embora, em determinado momento de sua oitiva, a vítima tenha admitido, de forma titubeante, que o apelante a “tocou” - sem esclarecer, contudo, a natureza desse “toque” –, é inequívoco que o apelante pretendia praticar atos sexuais mais sérios com a ofendida, como a conjunção carnal, que somente não se concretizaram porque ela se desvencilhou do acusado, resistindo a suas investidas e deixando o ambiente antes que o intento libidinoso do recorrente se consumasse.

Defrontando-se com situação semelhante, no julgamento da Apelação n. 0011605-43.2014.8.11.0042, o Desembargador Pedro Sakamoto assim se pronunciou:

“Não há prova – aliás, nem sequer narrativa na denúncia – de que tenha ocorrido conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso, como um toque lascivo nas partes íntimas da menor. Não se pode nem mesmo afirmar que tenha havido contato entre a pele do réu e a da vítima.

Não ignoro que o Superior Tribunal de Justiça possui alguns precedentes no sentido da prescindibilidade do contato físico para a caracterização do crime de estupro de vulnerável. Contudo, divirjo desse entendimento, que, além de não vinculante, é pouco fiel à redação do art. 217-A,
caput
, do CP.

A propósito, punir da mesma forma alguém que, de fato, estupra uma criança, com ela praticando conjunção carnal ou coito anal, por exemplo, e alguém que, como o apelante, não teria nem mesmo tocado na ofendida, além de flagrantemente desproporcional, não me parece uma política criminal-judicial particularmente inteligente. Se o indivíduo sabe que, com a mera contemplação de parte íntima da vítima – tendo chegado já a esse ponto de acentuada reprovabilidade –, receberá a mesma pena de um legítimo estuprador, o que o impedirá de prosseguir à conduta mais grave para satisfazer sua lascívia?

Conquanto a Corte Superior também tenha precedentes no sentido de que a proporcionalidade não é critério de aferição da consumação do crime – orientação igualmente despida de caráter vinculante, registre-se –, faço tais considerações apenas a título de reforço. A questão central é tão somente de subsunção do fato à norma. E o fato é que o réu não chegou a ‘
ter conjunção carnal
’, tampouco a ‘
praticar outro ato libidinoso
com

menor de 14 (catorze) anos
’, como exige o tipo penal em questão.

Ainda assim, diga-se de passagem que, na espécie, o ato do recorrente lhe rendeu uma reprimenda de nada menos que 14 anos de reclusão – mais que a pena-base de um homicídio qualificado –, dada a incidência da majorante prevista no art. 226, II, do CP.

Ademais, a própria ofendida relatou, em juízo, que não viu nem sentiu nada, pois estava dormindo quando sua mãe pegou o acusado em flagrante.

Nesse contexto, e considerando que, como mencionei, a prova dos autos é lacônica quanto a possível contato físico, não vejo como afirmar que tenha se consumado o delito contra a dignidade sexual, porquanto o bem jurídico tutelado não chegou a ser vulnerado, na medida em que o
iter criminis
foi interrompido por circunstâncias alheias à vontade do réu.

Defrontando-se com casos semelhantes, este Tribunal de Justiça tem assim decidido:

‘
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL NAS HIPÓTESES DE VULNERABILIDADE DA VÍTIMA – NECESSIDADE, CONTUDO, DE RECONHECIMENTO EX OFFICIO DA NÃO CONSUMAÇÃO DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 217-A, CAPUT, DO CP POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – PENA REDIMENSIONADA – PREQUESTIONAMENTO – IRRELEVÂNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Tratando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra da vítima assume particular relevância no acervo probatório, sobretudo quando corroborada pelos demais elementos de prova constantes dos autos, uma vez que condutas dessa natureza são frequentemente praticadas às escondidas.

Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cuidando-se de ato libidinoso praticado contra menor de 14 anos, não há falar em caracterização do delito de importunação sexual, capitulado no artigo 215-A do Código Penal, mas sim em aperfeiçoamento do crime de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A, caput, do CP.

Constatando-se que a pretensão do acusado de satisfação da própria lascívia, mediante atos libidinosos contra vulnerável, não se consumou, em virtude de circunstâncias alheias à vontade do agente, impõe-se o reconhecimento da forma tentada do crime de estupro de vulnerável que lhe foi imputado, em conformidade com o artigo 14, inciso II, do Código Penal
.

A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada
’ (TJMT, Apelação n. 0001244-42.2018.8.11.0004,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4.12.2023).

‘APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL –CONCURSO FORMAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA – ALEGAÇÃO DE OFENSA AO CONTRADITÓRIO – INEXISTÊNCIA – JUÍZO QUE ALTEROU A CAPITULAÇÃO JURÍDICA SEM QUE ELEMENTOS ESTRANHOS AOS AUTOS E À DENÚNCIA TENHAM SIDO CONSIDERADOS – PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – DEPOIMENTOS DAS VÍTIMAS EM SEDE POLICIAL E JUDICIAL – HARMONIA E COESÃO - SINTONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – ENUNCIADO CRIMINAL N. 10 DO TJMT – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIABILIDADE – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – REVOGAÇÃO DA PRISÃO DOMICILIAR – POSSIBILIDADE – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA MODALIDADE TENTADA – REFORMA DA PENA E ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL – IMPOSSIBILIDADE DE MANUNTENÇÃO DO DECRETO CAUTELAR – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente das vítimas assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas e sem deixar vestígios.

O lastro probatório componente do processo indica indubitavelmente a prática dos delitos, na modalidade tentada, contra as vítimas, sendo inviável o pleito absolutório.

‘Como é cediço, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior consolidaram a jurisprudência no sentido da impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, na medida em que o tipo penal previsto no art. 215-A do Código Penal, é praticado sem violência ou grave ameaça, ao passo que o delito imputado ao recorrente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de vítima menor de 14 anos de idade, devendo ser observado o princípio da especialidade’ (AgRg no AgRg no AREsp 1920009/DF, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 16/11/2021, DJe 19/11/2021).

Nas hipóteses onde, embora iniciada a prática delitiva, não tenha havido a consumação por circunstâncias alheias à vontade do agente, o reconhecimento da tentativa é medida imperiosa
.

A fixação de regime semiaberto sem a manutenção dos requisitos que permitiram a decretação da cautela extrema, afastam a necessidade da prisão preventiva
’ (TJMT, Apelação n. 0001373-64.2020.8.11.0008, Rel. Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 17.5.2022; data da publicação: 25.5.2022).

‘APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO DEFENSIVO – NEGATIVA DE AUTORIA – ALEGADA A FRAGILIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS CONTRA O ACUSADO – PLEITO ABSOLUTÓRIO (CPP, ART. 386, VII) – IMPOSSIBILIDADE – RELATOS DA VÍTIMA COERENTES E HARMÔNICOS COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA – CONTEXTO PROBATÓRIO ROBUSTO APTO A CONFIRMAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS – PRETENSA DESCLASSIFICAÇÃO DA IMPUTAÇÃO DO CRIME PARA A CONTRAVENÇÃO DE PERTUBAÇÃO À TRANQUILIDADE (LCP, ART. 65) – IMPERTINÊNCIA – ATOS LIBIDINOSOS PRATICADOS PELO ACUSADO QUE VISAM A SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA – PLEITO DE INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA EM 1/6 – AUSÊNCIA DE INTERESSE LEGAL NO PEDIDO – PROVIDÊNCIA ADOTADA PELO JUÍZO NA SENTENÇA – APELO DESPROVIDO – RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA RELATIVA À TENTATIVA – APLICABILIDADE DOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA – READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO.

Nos crimes de natureza sexual praticados, em regra, clandestinamente, a palavra da vítima assume grande relevância, especialmente quando corroborada pelas demais provas dos autos, as quais revelam de forma indene de dúvida a materialidade e a autoria delitiva, o que torna descabido o pleito absolutório formulado pelo acusado.

Em observância aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena, impõe-se reconhecer a causa de diminuição de pena da tentativa, com vistas à justa retribuição ao crime perpetrado, já que, em razão dos toques íntimos superficiais, a conduta delitiva, embora reprovável e repugnante, não se reveste da mesma gravidade se comparada àqueles casos em que efetivamente ocorre a penetração peniana ou o coito vaginal
.

Uma vez constatado que o dolo do agente não era de meramente gerar perturbação ou incômodo à vítima, mas sim de satisfazer a sua própria lascívia mediante a prática de atos libidinosos com a vítima, afigura-se descabido o pleito de desclassificação do crime descrito no art. 217-A do CP para a contravenção penal de perturbação à tranquilidade previsto no art. 65 da LCP.

Carece de interesse recursal o pedido de aplicação da fração de 1/6 em razão da continuidade delitiva (CP, art. 71), se tal providência já foi adotada pelo magistrado na sentença
’ (TJMT, Apelação n. 0008305-15.2010.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 21.8.2019; data da publicação: 29.8.2019).

‘
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA 03 VÍTIMAS DIFERENTES – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE – ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA PELO INDEFERIMENTO DE NOVA REALIZAÇÃO DE ESTUDO PSICOLÓGICO NAS VÍTIMAS E DE NOVA PERÍCIA DE SANIDADE MENTAL – INOCORRÊNCIA – EXAMES REALIZADOS SEM VÍCIOS, NÃO HAVENDO RAZÕES PARA ELABORAÇÃO DE NOVOS LAUDOS PERICIAIS – EXAMES EM CONFORMIDADE COM A RESOLUÇÃO DO CFM – PRELIMINAR RECHAÇADA – 2. MÉRITO: PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO EM FACE DE FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – DEPOIMENTOS PRESTADOS PELAS VÍTIMAS EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS COLHIDAS EM JUÍZO – CONJUNTO PROBATÓRIO INDUVIDOSO A APONTAR A PRÁTICA DO DELITO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. PEDIDO SUBSIDIÁRIO: RECONHECIMENTO DO CRIME NA MODALIDADE TENTADA EM RELAÇÃO À UMA DAS VÍTIMAS – POSSIBILIDADE – INTENTO NÃO ALCANÇADO PELO APELANTE DIANTE DA FUGA DA VÍTIMA – TENTATIVA RECONHECIDA – PENA REDEFINIDA COM REDUÇÃO EM 1/3 DIANTE DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO 4. ANÁLISE DE OFÍCIO DAS DEMAIS PENAS-BASES FIXADAS RECONHECENDO-SE COMO DESFAVORÁVEIS APENAS A CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – REPRIMENDAS REDUZIDAS – REGIME FECHADO MANTIDO – PROVIMENTO PARCIAL AO APELO CONTRA O PARECER QUE É PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

1. Tendo sido realizado o estudo psicológico nas vítimas e, também, o exame de sanidade mental do apelante, e não havendo vício ou dúvida capazes de maculá-los, não há razões para elaboração de novos exames. Não ocorrência de cerceamento de defesa.

2. Impossível a absolvição do apelante, quando as provas colhidas nos autos apontam de forma harmônica e induvidosa a prática do crime a ele imputado.

3.
Não tendo, o recorrente, alcançado o seu intento e sequer tocado na vítima, caracterizado está o crime na modalidade tentada
.

4. Restando exacerbadas as penas fixadas pelo juízo a quo e diante do efeito devolutivo do recurso, possível é a sua readequação de ofício
’ (TJMT, Apelação n. 14333/2014, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Primeira Câmara Criminal; data do julgamento: 7.4.2015; data da publicação: 13.4.2015).

A propósito,
esta Quarta Câmara Criminal
, em julgamento recentíssimo de caso deveras semelhante ao ora discutido – com a diferença de que,
ali, chegou a ocorrer até mesmo o toque físico
–, chegou à seguinte conclusão:

‘
APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – IMPROCEDÊNCIA – ROBUSTEZ PROBATÓRIA – PALAVRA DA VÍTIMA EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA DO ACUSADO ISOLADA E INVEROSSÍMIL – INAPLICABILIDADE DO TIPO PENAL DO ARTIGO 215-A DO CÓDIGO PENAL ÀS CONDUTAS PRATICADAS CONTRA MENORES DE 14 ANOS – RECONHECIMENTO, CONTUDO, DA
NÃO CONSUMAÇÃO DO CRIME, POR CIRCUNSTÂNCIAS ALHEIAS À VONTADE DO AGENTE – TOQUE LIGEIRO NAS PERNAS DA OFENDIDA, POR SOBRE AS VESTES, E TENTATIVA DE BEIJO – CONTEXTO QUE DENOTA A PRETENSÃO DA PRÁTICA DE ATOS LIBIDINOSOS MAIS SÉRIOS OU CONJUNÇÃO CARNAL – ITER CRIMINIS INTERROMPIDO PELA REAÇÃO DA MENOR E INTERVENÇÃO DE TESTEMUNHA
– RECURSO DESPROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

Tratando-se de crime sexual perpetrado às ocultas, os firmes e coerentes relatos da vítima, em harmonia com os demais elementos probatórios, são aptos a sustentar a condenação do acusado.

Se a vítima é menor de 14 anos, não há falar em desclassificação do delito de estupro de vulnerável para o de importunação sexual. Todavia,
ficando demonstrado que o intento do agente era o de praticar conjunção carnal ou atos libidinosos mais sérios do que as apalpadelas superficiais concretizadas, e que tal intento não se realizou em virtude de circunstâncias alheias à vontade do acusado, deve ser reconhecida a não consumação do crime tipificado no artigo 217-A, caput, do Código Penal, na forma do art. 14, inciso II, do mesmo diploma normativo, com a consequente diminuição da reprimenda a patamar compatível com o iter criminis percorrido
’ (TJMT, Apelação n. 1001193-25.2020.8.11.0107,
de minha relatoria
, Quarta Câmara Criminal; data do julgamento: 21.5.2024).

Portanto, sem delongas, reconheço a incidência da minorante da tentativa” (destaques no original).

Em outro caso análogo, desta vez julgado pela Segunda Câmara Criminal desta Corte Estadual, a conclusão também foi no sentido de reconhecimento da tentativa, pontuando-se o seguinte:

“(...) as condições em que se desenvolveu o delito (...) evidenciam que
o réu pretendia satisfazer sua lascívia com condutas mais invasivas e incisivas
, tanto assim que pediu à ofendida que removesse sua calcinha (e, segundo um dos depoimentos, teria chegado a tentar puxar a referida peça íntima)
, mas teve suas intenções ulteriores frustradas pela resistência da própria vítima
e pela intervenção de sua irmã (...), que a puxou para fora do quarto
, de modo que os únicos atos executórios levados a efeito pelo acusado foram apalpadelas nas pernas e nas partes íntimas da ofendida
, e isto, por sobre a calcinha, não em direto contato com a pele” (TJMT, Apelação n. 0001244-42.2018.8.11.0004, Rel. Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 4 de dezembro de 2023;
votação unânime
; destaquei).

Portanto, reconheço a caracterização da tentativa e, considerando o curto
iter criminis
percorrido, reduzo a pena em 2/3, fixando-a, definitivamente, em 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão.

Outrossim, considerando o
quantum
de pena aqui estabelecido, bem como a ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do apelante, fixo o regime aberto para o início do cumprimento da sanção.

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo para reconhecer a incidência da causa de diminuição de pena prevista no inciso II do art. 14 do Código Penal, reduzindo a pena de
Wilson Gomes dos Santos
a 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime inicial aberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/01/2025