Tribunal: TJMT
Processo: 0033835-19.2013.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-06-25
Data de publicação: 2025-07-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0033835-19.2013.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[VIBRA ENERGIA S.A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELANTE), ALEXANDRE PORTUGAL PAES - CPF: 556.036.881-49 (ADVOGADO), WAGNER WANDERLEY MAIA - CPF: 035.353.527-38 (ADVOGADO), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), VIBRA ENERGIA S.A - CNPJ: 34.274.233/0001-02 (APELADO), ALEXANDRE PORTUGAL PAES - CPF: 556.036.881-49 (ADVOGADO), WAGNER WANDERLEY MAIA - CPF: 035.353.527-38 (ADVOGADO), JANSSEN HIROSHI MURAYAMA - CPF: 002.517.597-17 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O APELO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO O ADESIVO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. OPERAÇÕES COM COMBUSTÍVEIS DERIVADOS DE PETRÓLEO. ENTRADA DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL. REGIME CONSTITUCIONAL ESPECÍFICO. SÚMULA 166 DO STJ INAPLICÁVEL. RECURSO PROVIDO. PREJUDICADO O RECURSO ADESIVO.

I. CASO EM EXAME

Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal opostos por VIBRA ENERGIA S.A., declarando a nulidade do crédito tributário representado pela CDA nº 7276/2012 e extinguindo a execução fiscal respectiva. A controvérsia decorre de autuação fiscal pela entrada de combustíveis em território mato-grossense desacompanhada de nota fiscal, com base em planilhas fornecidas pela transportadora ALL. A embargante alegou decadência parcial, ausência de fato gerador do ICMS em razão de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, invalidade do lançamento por ausência de documentação fiscal idônea e caráter confiscatório da multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há duas questões em discussão: (i) definir se incide ICMS nas operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo entre estabelecimentos do mesmo contribuinte; (ii) estabelecer se o crédito tributário constituído com base em planilhas da transportadora, sem notas fiscais, é válido diante do regime jurídico aplicável.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A entrada de combustíveis derivados de petróleo em território mato-grossense atrai a incidência do ICMS com base no art. 155, § 4º, I, da CF, que atribui o imposto ao Estado de destino nas operações interestaduais, independentemente da identidade do remetente e destinatário.

O Convênio CONFAZ 110/2007 e a Lei Complementar nº 87/1996 operacionalizam essa regra, fixando a responsabilidade tributária por substituição ao remetente e assegurando ao Estado destinatário o recolhimento do imposto desde a origem.

A Súmula 166 do STJ não se aplica a operações com combustíveis, dada a existência de regime constitucional e legal específico, que excepciona a regra da não incidência em transferências internas do mesmo contribuinte.

A ausência de emissão de nota fiscal nas entradas de combustíveis configura descumprimento de obrigação acessória, inviabiliza o controle fiscal e legitima o lançamento de ofício nos termos dos arts. 142 e 149 do CTN.

Os documentos denominados RVTs – Remessa Vagão Tanque – não substituem a nota fiscal, sendo apenas instrumentos auxiliares autorizados em regime especial, cuja inobservância compromete a regularidade das operações.

A CDA goza de presunção de legitimidade e certeza (art. 3º da LEF), cuja desconstituição exige prova robusta de ilegalidade ou vício formal, não demonstrada pela embargante nos autos.

A perícia revelou inconsistências na planilha usada para o lançamento, mas confirmou a existência de RVTs sem notas fiscais válidas relativas à filial de Alto Taquari, legitimando o crédito tributário correspondente.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso provido. Prejudicado recurso adesivo.

Tese de julgamento:

Incide ICMS nas operações interestaduais com combustíveis derivados de petróleo, ainda que entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, conforme art. 155, § 4º, I, da CF.

A Súmula 166 do STJ não se aplica às operações interestaduais com combustíveis, dada a existência de regime constitucional e legal específico.

A entrada de mercadoria desacompanhada de nota fiscal autoriza o lançamento de ofício do ICMS e multa, sendo inválida a substituição do documento fiscal por instrumentos auxiliares como os RVTs.

A constituição do crédito tributário com base em cruzamento de dados com a transportadora é válida, desde que evidenciada a entrada de mercadoria não acobertada por nota fiscal.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra a sentença prolatada pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizados por VIBRA ENERGIA S.A. (antiga Petrobrás Distribuidora S.A.) em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em que se pretendeu a desconstituição do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa n. 20127276.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre remessas interestaduais de combustíveis entre estabelecimentos da mesma empresa, com fundamento na Súmula 166 do STJ e no entendimento firmado pelo STF no Tema 1099 de repercussão geral e na ADC 49. Em decorrência, extinguiu a execução fiscal correlata (processo n. 0022659-77.2012.8.11.0041), condenando o Estado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 3% sobre o valor da causa, o qual fora arbitrado em R$ 47.304.858,40.

Irresignado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese: (i) a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ em razão da especificidade das operações com combustíveis derivados de petróleo, sujeitas à regra do art. 155, § 4º, I, da Constituição Federal; (ii) a validade do processo administrativo tributário que originou a CDA; (iii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios com base em equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, em razão do vultoso valor da causa.

A empresa Vibra Energia S.A. apresentou contrarrazões ao recurso principal, requerendo a manutenção integral da sentença, reafirmando a inexistência de fato gerador de ICMS nas operações entre filiais do mesmo contribuinte, bem como a legalidade e obrigatoriedade da restituição dos honorários periciais, nos termos do princípio da sucumbência.

Por sua vez, a empresa VIBRA ENERGIA S.A. interpôs recurso adesivo, alegando: (i) ser devida a restituição dos honorários periciais pagos pela parte vencedora, com base no art. 82, § 2º, do CPC; e (ii) que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar o escalonamento previsto no art. 85, § 3º, do CPC, conforme a faixa de valor correspondente ao montante da causa.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso adesivo, defendendo a legalidade da fixação equitativa dos honorários, invocando precedentes do STF e o Tema 1255 de repercussão geral, em que se discute a possibilidade de aplicação do art. 85, § 8º, do CPC mesmo em causas com valores elevados, por envolver interesse público.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 189/STJ).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eminentes Pares:

O processo em tela, conforme relatado, trata-se de apelação interposta pelo Estado de Mato Grosso contra sentença que acolheu parcialmente os embargos à execução fiscal opostos por Vibra Energia S.A., declarando a nulidade da CDA nº 7276/2012 e extinguindo, por consequência, a execução fiscal respectiva.

O cerne da controvérsia repousa sobre a entrada de combustíveis no território mato-grossense desacompanhados de documentação fiscal idônea. A autuação, como se depreende dos autos, fundou-se no Auto de Infração nº 1227753001000164201012, em razão do ingresso de combustíveis oriundos de outra unidade da Federação, sem emissão da correspondente nota fiscal.

A distribuição dos produtos foi constatada por meio de documentos de transporte denominados RVT – Remessa Vagão-Tanque, emitidos pela transportadora ALL. Conforme sustentado pela Fazenda Pública, a ausência de nota fiscal caracteriza descumprimento de obrigação acessória e enseja a exigência do imposto e da penalidade prevista na legislação estadual pertinente.

Da análise do caderno processual, verifica-se que os Embargantes, ora Recorridos, sustentam que o estabelecimento autuado, localizado em Alto Taquari/MT, é abastecido por unidade situada em Paulínia/SP, via transporte ferroviário realizado pela ALL – América Latina Logística Malha Norte S.A., com emissão dos documentos “RVT – Remessa Vagão Tanque”, autorizados pelo Regime Especial nº 01/2003, concedido por São Paulo e averbado em Mato Grosso.

Alegam que, segundo esse regime, os RVTs são consolidados periodicamente para emissão das notas fiscais. Contudo, a autuação fiscal baseou-se em planilha apresentada pela transportadora, que incluiria, equivocadamente, operações destinadas a outros estabelecimentos. Dos 569 RVTs apontados, apenas 87 teriam como destino o estabelecimento autuado.

Argumentam que a planilha, produzida por terceiro e sem respaldo legal, não comprova a ocorrência do fato gerador, violando os arts. 142 e 149, III, do CTN. Sustentam também o cerceamento de defesa, ante a negativa de diligência requerida no processo administrativo.

Defendem a decadência parcial do lançamento (jan-out/2005), por ausência de dolo, fraude ou simulação, conforme o art. 150, § 4º, do CTN, além da não incidência do ICMS, tratando-se de mera transferência entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos da Súmula 166 do STJ.

Por fim, apontam o caráter confiscatório da multa, em afronta aos arts. 5º, LIV, e 150, IV, da CF, requerendo a desconstituição do título executivo, a nulidade do processo administrativo, o reconhecimento da decadência parcial, o afastamento da cobrança e a redução da penalidade imposta.

O Estado de Mato Grosso, por sua vez, na contestação impugnou os embargos à execução, argumentando que o lançamento fiscal decorreu da entrada de combustíveis de outras unidades da federação sem notas fiscais, identificada por cruzamento de dados da transportadora ALL e da própria embargante.

Alegou que houve processo administrativo regular, com contraditório e ampla defesa, e que a omissão da embargante em emitir nota fiscal impediu o recolhimento do imposto devido, justificando o lançamento de ofício e a multa por descumprimento de obrigação acessória.

Destacou que documentos de transporte ferroviário não foram informados à SEFAZ pela PETROBRÁS, como exigido. Rejeitou o caráter confiscatório da multa e apontou renúncia tácita na via administrativa, pedindo a improcedência da ação.

Extrai-se da CDA o seguinte:

“Infração: ENTRADA DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL

Descrição Infração: A distribuidora epigrafada deixou de exigir a emissão de nota fiscal na entrada de combustível procedente de outra unidade da federação.

Enquadramento: Artigos 1º, §1º, inciso III; 2º, inciso XII; 15, inciso I, alínea b; 31, inciso I, itens a e c; 32, inciso XXIII; 49, incisos I e IV, item 7; 92; 211; 297 e 298-B do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com os Artigos 17-B e 25-A da Lei Estadual 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso VII, alínea d, da Lei Estadual n. 7.098/98.”

Deferida a prova pericial, sobreveio laudo, do qual destaco os seguintes pontos:

“O controle fiscal relativos aos transportes ferroviários de combustíveis são realizados através de emissão do RVT – Remessa Vagão Tanque, onde a emissão é autorizada pelo Estado de Mato Grosso por meio do Regime Especial nº 01/2003 – Processo 018687/2003, concedido pelo Estado de São Paulo e averbado em Mato Grosso, conforme informações da embargante.

Os RVT ́s servem de base para a emissão de notas fiscais a cada período, conforme determinado no regime especial.

(...)

Em fiscalização, o Estado de Mato Grosso, solicitou a ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA NORTE S.A, a relação com todos os combustíveis transportados pela transportadora para a ora embargante no período de 01.01.2005 a 31.07.2009.

Diante a planilha elaborada pela transportadora ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA NORTE S.A, informando todos os RVT ́s, o Estado de Mato Grosso, concluiu que parte dos RVT ́s não foram informados para a SEFAZ-MT pela embargante, assim dando origem ao NAI nº 122753001000164201012 em 06/10/2010.

Assim o auto de infração aponta para entradas interestaduais de combustíveis no estabelecimento da embargante desacompanhada de nota fiscal.

O Estado de Mato Grosso exige o ICMS correspondente a essas entradas de combustíveis, acrescidos dos encargos financeiros e de multa.

(...)

Conclui a Perícia Contábil, os seguintes pontos:

1. A fiscalização constituiu crédito tributário de forma equivocada e sem base em documentos fiscais e contábeis idôneos, pois com base em uma planilha denominada de DEMONSTRATIVO DE COMBUSTIVEIS DESPACHADOS ATRAVES DE RVT CUJA AS NOTAS NÃO FORAM INFORMADAS PARA A SEFAZ-MT, que por hora, não se tem informação se foi elaborada pela fiscalização ou por terceiros, e das informações contidas neste planilhas não foram exigidos pela fiscalização os documentos que originaram os seus registros.

2. Dos créditos constituídos de forma equivocada, pois dos 564 RVT ́s informados pela fiscalização em sua planilha, apenas 102 foram destinados para a filial de Alto Taquari, e destes 102 RVT ́S, 25 foram cancelados, assim totalizando 77 RVT ́s validos para a filial de Alto Taquari, e destes 77 RVT ́s, apenas 16 RVT`s não forma localizados as notas fiscais.

3. Todas as operações constantes no RVT ́s e Notas, referem-se a TRANSFERENCIA.

4. A planilha informada pela perícia, não fornecem as datas de emissões dos referidos RVT ́s.

A perícia de forma técnica efetuou uma análise de forma ampla, com base nos documentos acostados e concluiu que os RVT ́s informados no quadro abaixo, estão sem as devidas notas emitidas, e somente em relação as mercadorias envidas para a filial de Alto Taquari, assim, cabe a comprovação se as notas dos referidos RVT ́s não foram emitidas, e caso não foram, constituir o crédito com base nesses RVT ́s de referência, levantados pela Perícia:”

O juízo afastou a alegação de decadência, aplicando o art. 173, I, do CTN, por se tratar de lançamento de ofício; destacou que a CDA goza de presunção de certeza e liquidez, e que o embargante não demonstrou vício formal ou ilegalidade nos atos administrativos, nem desconstituiu a presunção legal.

Contudo, reconheceu a ausência de fato geradora do ICMS, por força da Súmula 166 do STJ, e da jurisprudência consolidada do STF (Tema 1099), que excluem a incidência do imposto em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Dessa forma, julgou parcialmente procedentes os embargos à execução, extinguindo a execução fiscal n. 0022659-77.2012.8.11.0041 com resolução de mérito (art. 487, I, CPC), e condenou o Estado ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 3% sobre o valor da causa.

Nas razões do apelo o Recorrente sustenta, em síntese, que:

(i) a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ ao caso concreto, sob argumento de que operações com combustíveis derivados de petróleo possuem regime constitucional específico (art. 155, § 4º, I, e § 5º, CF), bem como regulação infraconstitucional própria (Lei Complementar n.º 87/1996, Convênio CONFAZ 110/2007);

(ii) a presunção de legitimidade do ato administrativo tributário consubstanciado na CDA, cuja desconstituição exigiria prova robusta, a qual, segundo sustenta, não foi apresentada pela embargante;

(iii) a necessidade de fixação de honorários advocatícios por equidade (art. 85, § 8º, do CPC), dada a exorbitância do valor da causa (superior a 40 milhões de reais), bem como subsidiariamente, a fixação com base no efetivo proveito econômico obtido, correspondente ao valor atualizado da CDA (R$ 62.085.602,74);

(iv) requer, ainda, o prequestionamento de dispositivos constitucionais (arts. 3º, I, III e IV; 5º, caput; 37; 66, §1º, da CF), a fim de viabilizar eventual recurso extraordinário.

Feitas estas considerações passo ao mérito do recurso.

A sentença de primeiro grau acolheu parcialmente os embargos, reconhecendo, com fundamento na Súmula 166 do STJ e no Tema 1099 do STF, a não incidência do ICMS em transferências entre estabelecimentos do mesmo titular.

No caso em exame, trata-se de operações com combustíveis – mercadorias sujeitas a disciplina tributária específica, nos termos do art. 155, § 2º, inciso XII, alínea "h", da Constituição Federal, regulamentado pela Lei Complementar nº 87/1996 e por normas complementares, como o Convênio CONFAZ nº 110/2007. Nestes casos, impõe-se ao remetente, na qualidade de contribuinte substituto, o dever de reter e recolher o ICMS-ST relativo às operações subsequentes, inclusive quando o destinatário integra o mesmo grupo econômico.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO AFASTADA. COBRANÇA DE ICMS-ST. 12 INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 166 DO STJ E DO RE 140.612. DISTINÇÃO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. QUEROSENE DE AVIAÇÃO. TRANSFERÊNCIA DO PRODUTO À FILIAL REVENDEDORA. AUSÊNCIA DE RECOLHIMENTO DO ICMS-ST. AUTO DE INFRAÇÃO VÁLIDO. MULTA SEM CARÁTER CONFISCATÓRIO. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE O PODER JUDICIÁRIO ASSUMIR PAPEL DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ÔNUS SUCUMBENCIAL. SENTENÇA MANTIDA. (...) 2. A situação particularizada por hipótese fática distinta, a impor solução jurídica diversa, aplicando-se a técnica da distinção da hipótese sob análise, impõe ao julgador o dever de deixar de observar precedentes vinculantes. 3. Consoante o Decreto nº 4.852/97, editado pelo Estado de Goiás, que regulamenta o regime de substituição tributária em seu território, tal regime não se aplica à transferência de mercadoria inserida no regime da substituição tributária por convênio, protocolo ou ato da administração pública estadual, para outro estabelecimento não varejista do sujeito passivo por substituição. 4. Conforme o art. 13, I, da Resolução nº 18/2006 da ANP, a comercialização de QAV (querosene de aviação), por meio de abastecimento direto na aeronave, caracteriza atividade de varejo, independentemente da quantidade de combustível comercializado. 5. A classificação de filiais como atacadistas ou varejistas deve ser realizada de forma individual e de acordo com a efetiva atividade desenvolvida por cada uma delas. 6. Comprovada que a filial da Apelante, situada no aeroporto Santa Genoveva, exerce atividade de revenda de combustível, caberia à filial remetente, situada no Jardim Novo Mundo, reter, apurar e recolher o tributo relativo à citada operação futura, de modo que a imposição do ICMS-ST é regular e o auto de infração é válido. 7. A incidência de multa punitiva que não extrapola 100% (cem por cento) sobre o valor do débito principal não configura confisco. 8. Não cabe ao Poder Judiciário determinar a forma com que a Administração Pública realiza a cobrança de pagamento de tributo. Cabe à Administração Pública fiscalizar e conferir a prática da compensação, especialmente por meio de creditamento ao substituto tributário. 9. Em virtude do desprovimento do Apelo, nos termos do artigo 85, § 11, do CPC/15, devem ser majorados os honorários advocatícios, a serem pagos ao advogado da parte Ré/Apelada, in casu, de 10% (dez por cento) para 13% (treze por cento) sobre o valor atualizado da causa. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO 51983919820188090051, Relator: DESEMBARGADOR MAURICIO PORFIRIO ROSA - (DESEMBARGADOR), 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 12/11/2021)

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ICMS-ST. TRANSFERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RICMS. SÚMULA 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE. As empresas fabricantes de lubrificantes eram responsáveis pelo recolhimento na origem do ICMS-ST incidente sobre a comercialização futura de seus produtos. Contudo, a partir da vigência do Decreto Estadual nº 51.892/2014, em 01.11.2014, houve a mudança da regra, sendo transferido o encargo pelo recolhimento do ICMS-ST para a distribuidora atacadista dos produtos, mesmo que recebidos por transferência entre empresa de mesma titularidade (art. 131, I, c , do RICMS). Com efeito, em razão da substituição tributária, não se aplica o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto. No caso, a contar de 01.11.2014 compete à distribuidora filial que recebe os produtos por transferência o recolhimento do tributo. Os valores por ventura adimplidos pela parte demandante (matriz) a contar de 01.11.2014 deverão ser comprovados e apurados na fase de cumprimento de sentença, observando-se se houve ou não o creditamento do referido tributo pela filial, o que impede a restituição. Sucumbência redimensionada. APELAÇAO PROVIDA... EM PARTE. UNÂNIME. (Apelação Cível Nº 13 70080077886, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/02/2019). (TJ-RS - AC: 70080077886 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 20/02/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2019)

Em caso similar ao dos autos, essa Corte assim se manifestou:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – ICMS/ST – COMBUSTÍVEL – QUEROSENE DE AVIAÇÃO - TRANSFERÊNCIA ENTRE FILIAIS – VENDA AO CONSUMIDOR NO ESTADO DE MATO GROSSO – SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA – RECOLHIMENTO DEVIDO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1. É obrigatória a retenção e recolhimento, nas transferências interestaduais de querosene de aviação, à luz do caput do art. 297 do RICMS-MT, do ICMS Substituição Tributária na remessa, a qualquer título, de combustíveis a este Estado, relativamente às operações subsequentes a ocorrerem no território mato-grossense.2. Não se trata de tributação pura e simples das transferências realizadas entre filial da Requerente, mas sim autuação sobre as vendas ocorridas presumidamente no território mato-grossense, em substituição tributária.3. Recurso desprovido.(N.U 0037960-59.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Vice-Presidência, Julgado em 19/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

Ademais, a sentença

desconsiderou o fato de que a autuação impugnada decorre da omissão do contribuinte quanto à apresentação dos documentos fiscais exigidos para fins de controle tributário.

Importante destacar que a ausência de nota fiscal não é omissão irrelevante; é obstáculo real à fiscalização. E onde o fisco foi impedido de exercer sua função, nascendo para ele o direito de presumir, lançar e exigir.

Com relação a afirmação da Embargante de desnecessidade de emissão de notas fiscais, tal argumento não se sustenta diante da normativa aplicável.

Isto porque o regime especial, -

celebrado em 22/01/1991 no Estado de São Paulo e averbado junto à Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso -, previa expressamente a obrigatoriedade de emissão de notas fiscais diárias, de forma consolidada, com fundamento nos documentos internos denominados RVT – Remessa de Vagão-Tanque, os quais apenas registravam o despacho de combustível via transporte ferroviário, não se prestando, por si sós, ao acobertamento fiscal da operação.

Ademais, o próprio texto do regime, transcrito nos autos, impunha na sua cláusula 2ª expressamente a emissão de nota fiscal diária com base nos RVTs emitidos.

Ademais, o próprio Regime impôs à empresa a responsabilidade de conservação e apresentação de tais documentos fiscais à fiscalização, sempre que solicitado, conforme disposto em seu artigo 3º.

Conforme se extrai dos artigos abaixo :

"Art. 1° - Este Regime Especial disciplina procedimentos relativos à emissão de documento fiscal

na saída do combustível líquido de sua propriedade, promovida pela interessada. arrmazenado em estabelecimento administrado pela COMPANHIA BRASILEIRA DE PETROLEO IPERANGA, situado na Rodovia SP-332. Km ‘I32, Bairro Cascata. Paulínea - SP - 1E: 513.001.812.110 - CNPJ: 33.069.766/0049-26. no caso de transporte ferroviário. com destino a seus estabelecimentos filiais e respectivos clientes, regularmente inscritos no cadastrado geral do contribuintes do ICMS deste Estado.

Art. 2° - No envio do combustível líquido de que trata o amigo anterior, ou seja,viatransporteferroviério.seraoobservadososseguintesprocedimentos:

i - o estabelecimento da COMPANHIABRASILEIRA DE PETROLEO IPIRANGA. identificado no artigo 1°, emitirá o documento interno denominado "Rernessa do Vagão Tanque“para comprovar cada saída da mercadoria;

II – diariamente, com base no documento aludido no inciso anterior, a

interessada emitirá uma única Nota Fiscal, nos termos da legislação

Art. 3° - O documento interno de “Remessa de vagão Tanque” será emitido no mínimo em 5 (cinco) vias, com a seguinte destinação:

I - as 1°

e 2°

vias serão enviadas a interessada para controle, podendo a 2º via ser arrecadada pelo fisco;

II - as 3ª e 4ª vias acompanharão as mercadorias no transporte, e serão entregues ao transportador podendo a 4º via ser arrecadada pelo fisco;

III - a 5º será arquivada pela emitente.

Parágrafo único. O documento interno

e respectivas vias de que

Tratam esse artigo devem ser conservados pelo prazo regulamentar, para exibição ao fisco.”

“Art. 4 - O documento interno "Remessa de Vagão Tanque". conterá, no mínimo, as seguintes identificações:

I— a denominação "Remessa do Vagão Tanque ";

II- o número de ordem, a série. subsérie e o número da via;

III- o local, hora e a data do emissão;

IV- a nome, endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ, do estabelecimento remetente

V- o nome. Endereço e os números de inscrição: estadual e no CNPJ, do estabelecimento emitente;

VI-o nome. Endereço e os números da inscrição: estadual e no CNPJ, do estabelecimento destinatário;

VII- natureza de operação;

VIII- discriminação das mercadorias. quantidade,

marca, tipo. modelo. espécie. qualidade e demais elementos que permitam sua Identificação;

IX- nome, endereço e os números de inscrição

estadual e no CNPJ da transportadora ;

X- nome. Endereço e os números de inscrição estadual e no CNPJ do impressor do formulário, data e quantidade de impressão e o número de ordem do primeiro e do último formulário impresso e o número da autorização de impressão de documentos fiscais;

XI- as assinaturas do emitente e do destinatário;

XII- a observação “procedimento autorizado por regime especial processo SF 2 67659/2000”

§ 1º. As indicações dos incisos

I, II, V, X, XII serão impressas tipograficamente.

§ 2º. Ficam a interessar os intervenientes dispensados da escrituração dos livros fiscais e o documento de remessa de vagão tanque.

§ 3º. Aplicar-se-ão ao documento remessa de vagão tanque as normas da legislação do ICMS.

§ 5º. Desde que observada a data de cada remessa de mercadoria e período de competência e apuração do imposto, a nota fiscal de que trata o inciso II do § 2, poderá ser emitida em até 5 dias úteis contados da saída comprovada do documento interno denominado remessa de vagão tanque.

§ 6º. Todos os documentos emitidos nos termos deste despacho conterão em campo próprio a observação procedimento autorizado por regime especial processo SF-2-67659-2000.

§ 7º. O presente regime especial que poderá ser a qualquer tempo e a qualquer critério do fisco alterado ou cassado não dispensa a interessada e os terceiros intervenientes do cumprimento das demais obrigações principal e acessórias previstas no regulamento ICMS aprovado pelo decreto 45-490 de 30 do 11-2000 e na legislação do ICMS.”

Desta forma o fato de a empresa dispor de um regime especial não lhe confere a prerrogativa de omitir o cumprimento das obrigações acessórias, sobretudo a emissão, guarda e exibição da documentação fiscal exigida pela legislação vigente.

Isto porque o benefício concedido à Apelada não pode ser utilizado como forma de permitir a burla a fiscalização uma vez que competia a Empresa a guarda, conservação dos documentos e a apresentação quando solicitados pelo fisco.

Ressalte-se que os benefícios eventualmente concedidos por regimes especiais não se sobrepõem ao dever fundamental de colaboração com o Fisco, sendo vedado ao contribuinte utilizar-se de tais mecanismos como subterfúgio para inviabilizar a fiscalização das operações por ele realizadas.

Nos autos consta o Termo de Intimação nº 006/2010, endereçado à PETROBRÁS DISTRIBUIDORA S.A., o qual não foi atendido, persistindo a ausência dos documentos requisitados.

Em informação prestada pela unidade fiscal nº 001/2020 (id. 263924109), a própria fiscalização consignou que “a Fiscalização não teve acesso aos RVTs – Remessa Vagão-Tanque, pois estes não foram disponibilizados ao Fisco pela Petrobrás Distribuidora S.A. na ocasião da auditoria”, motivo pelo qual foi compelida a basear-se exclusivamente nos relatórios fornecidos pela ALL, atendendo à intimação formalizada.

Assim, a apelada foi autuada em razão da entrada de mercadoria desacompanhada de nota fiscal, sendo a infração capitulada com base nos artigos 1º, §1º, inciso III; 2º, inciso XII; 15, inciso I, alínea "b"; 31, inciso I, itens "a" e "c"; 32, inciso XXIII; 49, incisos I e IV, item 7; 92; 94; 211; 297 e 298-B, todos do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto nº 1.944/89, em combinação com os artigos 17-B e 35-A da Lei Estadual nº 7.098/98.

Deve-se ponderar que

o fato de que a

autuação ter utilizado documentos e informações fornecidas pela transportadora, não pode isentar a Apelada de responsabilidade porquanto não se pode olvidar que este fato decorre da negligência da empresa no seu dever de fornecer a documentação adequada e tempestiva à fiscalização.

Se há alguma dúvida quanto as autuações está não milita a favor do contribuinte, sob pena de subverter os instrumentos de controle em favor daquele que visa burlar a fiscalização.

Desta forma, ainda que o laudo pericial reconheça que as operações se tratariam de transferências entre estabelecimentos de um mesmo titular e que a planilha fiscal considerada pela fiscalização não corresponderia a documento hábil para fins de escrituração contábil, tais constatações não tem o condão de infirmar a legitimidade da autuação, pois o que está em discussão não é a natureza jurídica da operação (se transferência ou não), mas sim a ausência de apresentação de documentos fiscais exigidos, fato inconteste nos autos, e que impediu a adequada fiscalização e, por conseguinte, autorizou o lançamento tributário nos moldes dos artigos 142 e 149 do CTN.

Conforme preceitua o artigo 195 do CTN, “
para os efeitos da legislação tributária, não têm aplicação quaisquer disposições legais excludentes ou limitativas do direito de examinar livros, arquivos, documentos, papéis e efeitos comerciais ou fiscais, dos comerciantes, industriais ou produtores, ou da obrigação destes de exibi-los
”. O artigo 196 complementa ao dispor que, “
quando intimados, os contribuintes são obrigados a prestar à autoridade administrativa todas as informações de que disponham com relação aos bens, negócios ou atividades de terceiros
”.

A jurisprudência sobre o tema tem reiteradamente reconhecido a legitimidade do lançamento tributário nessas hipóteses. A título ilustrativo:

APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. EMBARAÇO À EXECUÇÃO FISCAL. RECUSA DO CONTRIBUINTE A APRESENTAR DOCUMENTOS SOLICITADOS PELO FISCO. LEGALIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO E DA CDA. ARBITRAMENTO DO IMPOSTO. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. MANUTENÇÃO.

A empresa apelante foi autuada porque deixou de atender a quatro intimações do fisco para apresentar planilhas dos custos de fabricação dos produtos que comercializa, cujo estabelecimento fabril se localiza em outro Estado da Federação, gerando embaraços à fiscalização. [...]

O embaraço à fiscalização se caracteriza pela negativa injustificada de exibição de livros e documentos em que se assente a escrituração das atividades do sujeito passivo, que sejam do interesse da fiscalização dos tributos. [...]

Não há direito a crédito se a documentação que o comprove for inexistente ou inidônea. A condição essencial ao creditamento é a regularidade fiscal e documental. [...]

Por fim, a sanção aplicada constitui exercício regular do poder de polícia, podendo ser exigida diante do comportamento omissivo da apelante.(TJ-RJ - Apelação Cível nº 0044014-89.2009.8.19.0021, Rel. Des. Benedicto Abicair, j. 27/04/2016, 3ª Câmara de Direito Público, DJe 02/05/2016)

E ainda precedentes desta eg. Corte

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO —— ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 — OBSERVÂNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98, VIGENTE À ÉPOCA, E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — NECESSIDADE — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1 . Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo. 2. O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo 45, I, a, da Lei Estadual nº 78.098/98, vigente à época, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal . 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.(TJ-MT 10349631820178110041 MT, Relator.: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/12/2022)

Nesse contexto, resta plenamente justificada a lavratura do Auto de Infração, ante a inexistência de documentação idônea para acobertar as operações objeto da fiscalização, o que, por si só, atrai a incidência das penalidades previstas na legislação estadual e legitima o arbitramento do crédito tributário correspondente.

Dessa forma, o lançamento está lastreado em elementos probatórios consistentes, e encontra respaldo na legislação de regência e em sólida jurisprudência.

A alegação da apelante, no sentido de que não estaria obrigada à emissão ou conservação dos documentos fiscais, revela-se insustentável, sobretudo diante do seu dever legal de colaboração com o fisco, reforçado pelo regime especial que, ao contrário de dispensá-la, impõe o dever de guarda e exibição da documentação exigida pela autoridade administrativa competente.

Diante do exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação para reformar a sentença e reconhecer a validade da CDA nº 20127276, com a consequente retomada da execução fiscal nº 0022659-77.2012.8.11.0041, nos termos expostos no presente.

Recurso adesivo PREJUDICADO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Recurso de Apelação Cível nº
0033835-19.2013.8.11.0041

APELANTE: VIBRA ENERGIA S.A, ESTADO DE MATO GROSSO

APELADO: VIBRA ENERGIA S.A, ESTADO DE MATO GROSSO

Relatora: Exma. Desa. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

SESSÃO DO DIA 25/6/2025

V O T O-VISTA

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Com o intuito de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente Relatora, Desa.

DESA. MARIA EROTIDES KNEIP:

Trata-se de Apelações Cíveis interpostas por ambas as partes contra a sentença prolatada pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, nos autos dos embargos à execução fiscal ajuizados por VIBRA ENERGIA S.A. (antiga Petrobrás Distribuidora S.A.) em face da FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, em que se pretendeu a desconstituição do crédito tributário representado pela Certidão de Dívida Ativa n. 20127276.

A r. sentença julgou parcialmente procedentes os embargos à execução fiscal, reconhecendo a não incidência de ICMS sobre remessas interestaduais de combustíveis entre estabelecimentos da mesma empresa, com fundamento na Súmula 166 do STJ e no entendimento firmado pelo STF no Tema 1099 de repercussão geral e na ADC 49. Em decorrência, extinguiu a execução fiscal correlata (processo n. 0022659-77.2012.8.11.0041), condenando o Estado ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, fixados em 3% sobre o valor da causa, o qual fora arbitrado em R$ 47.304.858,40.

Irresignado, o ESTADO DE MATO GROSSO interpôs recurso de apelação, sustentando, em síntese: (i) a inaplicabilidade da Súmula 166 do STJ em razão da especificidade das operações com combustíveis derivados de petróleo, sujeitas à regra do art. 155, § 4º, I, da Constituição Federal; (ii) a validade do processo administrativo tributário que originou a CDA; (iii) a necessidade de fixação dos honorários advocatícios com base em equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, em razão do vultoso valor da causa.

A empresa Vibra Energia S.A. apresentou contrarrazões ao recurso principal, requerendo a manutenção integral da sentença, reafirmando a inexistência de fato gerador de ICMS nas operações entre filiais do mesmo contribuinte, bem como a legalidade e obrigatoriedade da restituição dos honorários periciais, nos termos do princípio da sucumbência.

Por sua vez, a empresa VIBRA ENERGIA S.A. interpôs recurso adesivo, alegando: (i) ser devida a restituição dos honorários periciais pagos pela parte vencedora, com base no art. 82, § 2º, do CPC; e (ii) que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar o escalonamento previsto no art. 85, § 3º, do CPC, conforme a faixa de valor correspondente ao montante da causa.

O Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao recurso adesivo, defendendo a legalidade da fixação equitativa dos honorários, invocando precedentes do STF e o Tema 1255 de repercussão geral, em que se discute a possibilidade de aplicação do art. 85, § 8º, do CPC mesmo em causas com valores elevados, por envolver interesse público.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça (Súmula 189/STJ).

É o relatório.

É o relatório
.

A ilustre Relatora deu provimento ao recurso de apelação do Estado de Mato Grosso, para reformar a sentença e reconhecer a validade da CDA nº 20127276, com a consequente retomada da execução fiscal nº 0022659-77.2012.8.11.0041.

Após ouvir com atenção o respeitado voto, solicitei vista dos autos.

Extrai-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal nº 0022659-77.2012.8.11.0041, em 2-7-2012, em face da Petrobras Distribuidora S.A, atual VIBRA ENERGIA S.A, objetivando o recebimento de crédito tributário no valor de R$ 47.304.858,40 (quarenta e sente milhões trezentos e quatro mil oitocentos e cinquenta e oito reais quarenta centavos), cujos fatos geradores ocorreram em 08/2008 e 07/2009.

Consta na CDA que a infração cometida pela empresa Recorrida se refere
a entrada de mercadoria desacompanhada de nota fiscal
– a distribuidora deixou de exigir nota fiscal na entrada de combustível procedente de outra unidade da federação.

Após sua citação, a Embargante apresentou os embargos à execução de origem, alegando que seu estabelecimento localizado em Auto Taquari – MT, é suprido por outro estabelecimento, também de sua propriedade, mas localizado em Paulina – SP, via transporte ferroviário, cuja transportadora é denominada de ALL AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA NORTE S.A.

Sustenta que, o controle fiscal relativos aos transportes ferroviários de combustíveis são realizados por meio de emissão do RVT – Remessa Vagão Tanque, autorizada pelo Estado de Mato Grosso, em razão do Regime Especial nº 01/2003 – Processo 018687/2003, concedido pelo Estado de São Paulo e averbado em Mato Grosso.

Informa que, em fiscalização, o Estado de Mato Grosso, solicitou a ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA NORTE S.A, a relação com todos os combustíveis transportados pela transportadora para a Embargante no período de 1.1.2005 a 31.7.2009.

Diante da planilha elaborada pela transportadora ALL – AMERICA LATINA LOGISTICA MALHA NORTE S.A, informando todos os RVT ́s, o Estado de Mato Grosso, concluiu que parte dos RVT ́s não foram informados para a SEFAZ-MT, assim dando origem a NAI nº 122753001000164201012 em 6/10/2010.

Aponta que, o auto de infração assinala a entradas interestaduais de combustíveis no estabelecimento da Embargante desacompanhada de nota fiscal. O Estado de Mato Grosso exige o ICMS correspondente a essas entradas de combustíveis, acrescidos dos encargos financeiros e de multa.

Esclarece que, dos 569 RVTs apontados pelo Estado de Mato Grosso, 87 destinavam combustíveis para o estabelecimento autuado, 294 se referiam a remessa de mercadoria para suas unidades localizadas em outros Estados, 25 foram cancelados e 163 não foram localizados por erro de digitação na planilha.

Defende, na inicial, a nulidade do processo administrativo, decadência parcial do lançamento, não incidência do ICMS sobre transferência entre mesmo proprietário e multa confiscatória.

Os embargos foram julgados parcialmente procedente com a extinção da execução, por entender o Magistrado que (...)
resta evidente a nulidade da cobrança do ICMS objeto da CDA exequenda, uma vez que a operação realizada foi transporte de combustível entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Contra a sentença, foram interpostos recursos de apelação pelas partes.

O Estado de Mato Grosso defende que não é caso de aplicação da Súmula 166 do STJ, porquanto em operações interestaduais com derivados de petróleo o produto da arrecadação do ICMS submete-se à regra específica da tributação no destino, e, portanto, não caracteriza mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Aduz que, a constituição do crédito tributário decorre da falta de apresentação de nota fiscal da correspondente entrada. Se não foi apresentada nota fiscal para demonstrar a regularidade da operação, não há como se falar em simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Esclarece que a ausência de documentação fiscal exigida para as operações – fato que deu origem à autuação fiscal – reforça a impossibilidade de considerar as remessas como meros deslocamentos de mercadorias. A inexistência de notas fiscais impede a caracterização da operação como simples transferência, descaracterizando a aplicação do entendimento previsto na Súmula 166 do STJ.

Alega, também, a validade do processo administrativo tributário que originou a CDA e a necessidade de fixação dos honorários advocatícios com base em equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, em razão do vultoso valor da causa.

Por sua vez, a empresa VIBRA ENERGIA S.A. interpôs recurso adesivo, alegando: (i) ser devida a restituição dos honorários periciais pagos pela parte vencedora, com base no art. 82, § 2º, do CPC; e (ii) que a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve observar o escalonamento previsto no art. 85, § 3º, do CPC.

Pois bem.

O crédito tributário questionado, originado pela autuação fiscal e formalizado na Certidão de Dívida Ativa (CDA), refere-se à não apresentação de documentos fiscais (notas fiscais de entrada) para operações interestaduais de combustíveis derivados de petróleo, praticadas pela empresa VIBRA ENERGIA S.A. (antiga Petrobrás Distribuidora S.A.).

Da leitura da CDA, consta a seguinte infração:

Infração:
ENTRADA DE MERCADORIA DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL

Descrição Infração: A distribuidora epigrafada deixou de exigir a emissão de nota fiscal na entrada de combustível procedente de outra unidade da federação
.

Enquadramento: Artigos 1º, §1º, inciso III; 2º, inciso XII; 15, inciso I, alínea b; 31, inciso I, itens a e c; 32, inciso XXIII; 49, incisos I e IV, item 7; 92; 211; 297 e 298-B do RICMS/MT, aprovado pelo Decreto 1944/89, combinado com os Artigos 17-B e 25-A da Lei Estadual 7.098/98.

Penalidade: Artigo 45, inciso VII, alínea d, da Lei Estadual n. 7.098/98.

Quanto ao Laudo Pericial, foi concluído que:

(...) Conclui a Perícia Contábil, os seguintes pontos:

1.
A fiscalização constituiu crédito tributário de forma equivocada e sem base em documentos fiscais e contábeis idôneos, pois com base em uma planilha denominada de
DEMONSTRATIVO DE COMBUSTIVEIS DESPACHADOS ATRAVES DE RVT CUJA AS NOTAS NÃO FORAM INFORMADAS PARA A SEFAZ-MT
, que por hora, não se tem informação se foi elaborada pela fiscalização ou por terceiros, e das informações contidas neste planilhas não foram exigidos pela fiscalização os documentos que originaram os seus

registros.

2.
Dos créditos constituídos de forma equivocada, pois dos 564 RVT ́s informados pela fiscalização em sua planilha, apenas 102 foram destinados para a filial de Alto Taquari, e destes 102 RVT ́S, 25 foram cancelados, assim totalizando 77 RVT ́s validos para a filial de Alto Taquari, e destes 77 RVT ́s,
apenas 16 RVT`s não foram localizados as notas fiscais.

3. Todas as operações constantes no RVT ́s e Notas, referem-se a TRANSFERENCIA.

4.
A planilha informada pela perícia, não fornecem as datas de emissões dos referidos RVT ́s. [Destaquei]

A sentença de origem reconheceu a não incidência do ICMS em razão da ausência de circulação de mercadoria, haja vista que o laudo acima consignou que
todas as operações constantes no RVT ́s e Notas, referem-se a TRANSFERENCIA.

Contudo, não é aplicável a Súmula 166 do STJ no caso em tela, uma vez que o princípio nela contido não se sobrepõe às normas constitucionais e infraconstitucionais que regulam as operações com combustíveis e lubrificantes derivados de petróleo, que possuem tratamento específico, conforme expresso no
art. 155, §4º, I, da Constituição Federal
e na
Lei Complementar 87/1996
.

O artigo 155, § 4º, inciso I, da Constituição Federal, estabelece que nas operações com combustíveis derivados de petróleo, o ICMS será devido ao Estado onde ocorrer o consumo, e não se pode considerar como mera transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

No caso, trata-se de uma infração relacionada à circulação de combustíveis, que está expressamente sujeita à tributação pelo ICMS, com a aplicação da substituição tributária e da competência tributária do Estado de destino.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. ICMS-ST.
TRANSFERÊNCIA DE COMBUSTÍVEIS E DERIVADOS DE PETRÓLEO. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. RICMS. SÚMULA 166 DO STJ. INAPLICABILIDADE
. As empresas fabricantes de lubrificantes eram responsáveis pelo recolhimento na origem do ICMS-ST incidente sobre a comercialização futura de seus produtos. Contudo, a partir da vigência do Decreto Estadual nº 51.892/2014, em 01.11.2014, houve a mudança da regra, sendo transferido o encargo pelo recolhimento do ICMS-ST para a distribuidora atacadista dos produtos, mesmo que recebidos por transferência entre empresa de mesma titularidade (art . 131, I, c , do RICMS).
Com efeito, em razão da substituição tributária, não se aplica o teor da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça ao caso concreto.
No caso, a contar de 01.11 .2014 compete à distribuidora filial que recebe os produtos por transferência o recolhimento do tributo. Os valores por ventura adimplidos pela parte demandante (matriz) a contar de 01.11.2014 deverão ser comprovados e apurados na fase de cumprimento de sentença, observando-se se houve ou não o creditamento do referido tributo pela filial, o que impede a restituição . Sucumbência redimensionada. APELAÇAO PROVIDA... EM PARTE. UNÂNIME. ( Apelação Cível Nº 70080077886, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Iris Helena Medeiros Nogueira, Julgado em 20/02/2019). (TJ-RS - AC: 70080077886 RS, Relator: Iris Helena Medeiros Nogueira, Data de Julgamento: 20/02/2019, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 28/02/2019). [Destaquei]

Dessa forma, ainda que a prova pericial tenha concluído que as operações são de transferência de mercadorias, o imposto é devido, consoante entendimento acima consignado.

Ademais, o contribuinte não demonstrou a apresentação de todas as notas fiscais exigidas pelo Fisco.

Como se observa, o Laudo Pericial consigna que, dos 564 RVT ́s que foram lastreados pela fiscalização, 462 RVT ́s foram destinados a outras empresas e filiais, que não estão localizados no Estado de Mato Grosso. Nesse ponto, não consignou a existência ou não da apresentação de notas fiscais, restringindo-se apenas a filial de Alto Taquari.

A propósito, cito teor do Laudo:

Sim, dos 564 RVT ́s que foram lastreados pela fiscalização, 462 RVT ́s foram destinados a outras empresas e filiais, que não estão localizados no

Estado de Mato Grosso.

Quanto indicação da parcela dos créditos tributários exigidos, fica prejudicado, pois não é possível informar por esta perícia, pois as notas fiscais muitas estão ilegíveis e outras faltantes.

Quanto as demais conclusões periciais, especialmente que (...)
A fiscalização constituiu crédito tributário de forma equivocada e sem base em documentos fiscais e contábeis idôneos, pois com base em uma planilha denominada de DEMONSTRATIVO DE COMBUSTIVEIS DESPACHADOS ATRAVES DE RVT CUJA AS NOTAS NÃO FORAM INFORMADAS PARA A SEFAZ-MT, que por

hora, não se tem informação se foi elaborada pela fiscalização ou por terceiros, e das informações contidas neste planilhas não foram exigidos pela fiscalização os documentos que originaram os seus registros
;
a referida matéria não foi devolvida a este Sodalício para apreciação.

Ainda, nesse ponto, a r. sentença consignou (..)
Assim, não tendo o Embargante comprovado qualquer falha nos atos administrativos, não há que se falar em nulidade do processo administrativo, tampouco do auto de infração;
não sendo apresentada irresignação recursal
.

Diante do exposto, é medida de rigor o provimento do presente recurso de apelação, para julgar improcedentes os embargos à execução, restabelecendo-se a integral validade da CDA nº 20127276, bem como da execução fiscal correlata, na forma da legislação aplicável.

Ante o exposto,
ACOMPANHO
a ilustre Relatora.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/06/2025