Tribunal: TJMT
Processo: 1015620-82.2019.8.11.0003
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2025-02-25
Data de publicação: 2025-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015620-82.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Vícios de Construção, Empreitada]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[JEIZIENE FREITAS DE OLIVEIRA MARINHO - CPF: 945.102.611-87 (APELADO), JOSE OLAVO SUBTIL DE OLIVEIRA - CPF: 422.684.602-82 (ADVOGADO), EVERTON ARAUJO MATIAS - CPF: 721.424.801-87 (ADVOGADO), Charles Eduardo registrado(a) civilmente como CHARLES EDUARDO FAGOTI DE MENEZES - CPF: 786.126.832-20 (ADVOGADO), LUCIANO KLIEMASCHEWSK MARINHO - CPF: 828.341.051-20 (APELADO), S QUIRINO DE MORAES E CIA LTDA - ME - CNPJ: 07.279.945/0001-33 (APELANTE), ALMIR MARCELO GIMENEZ GONCALVES - CPF: 830.494.361-15 (ADVOGADO), ANGELICA LUCI SCHULLER - CPF: 814.113.161-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E INDENIZAÇÃO DE DANOS MORAIS POR VÍCIOS CONSTRUTIVOS C/C TUTELA DE URGÊNCIA ANTECIPADA COM MEDIDA LIMINAR PARA A PRODUÇÃO ANTECIPADA DE PROVA PERICIAL E APLICAÇÃO DA MEDIDA DE CARÁTER ASSECURATÓRIO DE INDISPONIBILIDADE DE BENS NECESSÁRIOS AO RESSARCIMENTO DO DANO – CONTRATO DE EMPREITADA TOTAL - AFASTADA A CONDENAÇÃO AO
RESSARCIMENTO PELA DIFERENÇA CONSTATADA EM RAZÃO DA METRAGEM CONSTRUÍDA MENOR DO QUE A CONTRATADA – ANUÊNCIA DO PROPRIETÁRIO E EXECUÇÃO PELO PROFISSIONAL ENCARREGADO – SENTENÇA REFORMADA NO PONTO – DEMONSTRAÇÃO DE VÍCIOS
CONSTRUTIVOS NO IMÓVEL

SUPERVENIENTES À FINALIZAÇÃO DA OBRA
– DEVER DE INDENIZAR – EMISSÃO DE
IMISSÃO DAS NOTAS FISCAIS AMPARADA NA
LEI Nº 8.846/1994
– PAGAMENTO A MAIOR – NECESSÁRIA DEVOLUÇÃO PELA RÉ – NÃO ALTERADA A SUCUMBÊNCIA, AINDA QUE ACOLHIDA UMA DAS PRETENSÕES DA APELANTE – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Pertinente o afastamento da condenação da ré/apelante em razão da demonstração que a diferença entre a metragem apontada no Habite-se
do imóvel e pactuada no contrato ocorreu por anuência do proprietário, de modo que o prestador do serviço não deve indenizar o contratante pela diferença constatada.

A emissão de nota fiscal é um dever do prestador de serviços e direito do contratante de exigir documento dos serviços que lhe foram prestados, nos termos da Lei nº 8.846/1994.

Demonstrado pelos autores o
s vícios construtivos no imóvel supervenientes à conclusão da obra, bem como pagamento à maior, devem ser indenizados/restituídos pela prestadora de serviço responsável pela sua execução.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1015620-82.2019.8.11.0003

APELANTE: S QUIRINO DE MORAES E CIA LTDA - ME

APELADOS: JEIZIENE FREITAS DE OLIVEIRA MARINHO, LUCIANO KLIEMASCHEWSK MARINHO

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO – RELATORA

Eminentes pares:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
S. QUIRINO DE MORAES E CIA LTDA – ME
contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da
“
ação ordinária de obrigação de fazer c/c reparação de danos materiais e indenização de danos morais por vícios construtivos c/c tutela de urgência antecipada com medida liminar para a produção antecipada de prova pericial e aplicação da medida de caráter assecuratório de indisponibilidade de bens necessários ao ressarcimento do dano
”, de parcial procedência dos pedidos para condenar a ré
ao pagamento, aos autores, de indenização referente aos danos materiais provenientes dos vícios construtivos apontados no id. 26723179, 26723163 e 26728445 cujos valores deverão ser apurados em liquidação de sentença; condenar a ré
ao ressarcimento pela diferença constatada em razão da metragem construída ser menor do que a contratada, atualizado monetariamente pelo INPC, desde a data do pagamento indevido, e acrescido de juros de mora, de 1% ao mês; condenar a ré
a emitir as notas fiscais de todos os serviços prestados, decotando-se o valor pago a título de materiais de construção, cuja as notas e recibos já foram emitidos, a ser apurado em liquidação de sentença; condenar a ré
a restituir na forma simples os valores pagos a maior pelos autores (R$ 401.216,21) atualizado monetariamente pelo INPC, desde a data do pagamento indevido, e acrescido de juros de mora, de1% ao mês.
“
Sucumbente, arcará a parte autora com metade das custas e despesas, além de honorários advocatícios à ré em 15% sobre o postulado a título de danos morais e lucros cessantes.

Sucumbente, condeno a ré, ao pagamento da metade das custas e despesas, além dos honorários devidos aos patronos da autora, os quais arbitro em 15% sobre o valor atualizado da condenação, acrescido de juros e correção monetária, em atenção ao artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil.”

A apelante sustenta que o Magistrado entendeu que
a metragem construída é menor do que foi contratada, e em razão de tal fato foi condenando em indenizar os contratantes pela diferença constatada.

Cita declaração assinada pelo arquiteto dos apelados, cuja prova contrapõe a fundamento da r. sentença, pois de fato a obra sofreu alterações, conquanto, todas estas alterações foram aprovadas, tanto pelo arquiteto, quanto pelo dono da obra/recorridos.

Sobre a imissão das notas fiscais, assevera que
o laudo contábil apresentado pelos recorridos foi produzido de forma unilateral, elaborado exclusivamente sob a ótica dos seus interesses, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa o que compromete sua imparcialidade e validade probatória.

Acerca da obrigação de fazer – ressarcimento de vício pós-obra, alega que não foi contatada pelos autores/recorridos, após a entrega da obra, para realizar qualquer reparo e só tomou conhecimento das alegações quando da presente ação;
“a recorrida alega que houve necessidade de substituição de tanques, pias e banheiros, no entanto, não apresenta provas/documentos de que tais substituições se deram por defeito na execução da obra. A vistoria prévia à entrega, realizada com a presença dos autores/recorridos e colaboradores da apelante, não identificou quaisquer avarias nos materiais mencionados.”

Quanto à devolução de valores pagos a maior, novamente cita a declaração do arquiteto contratado pelos apelados e cita que o valor pago pelos apelados, em mais de
R$ 400.000,00, ocorreu mediante concordância dos mesmos com os ajustes/alterações na obra, cujas alterações que lhes beneficiaram. Ao final, pugna pelo provimento do recurso.

Em contrarrazões os apelados requerem o desprovimento do recurso.

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Dos autos se extrai que os apelados ajuizaram a demanda e relataram a celebração de
um “Contrato de Empreitada Total” com a ré para edificação residencial com área de aproximadamente 1.753,26 m2, nos terrenos da área de 531,69 m2, de propriedade dos autores, situado na Rua I no lote 3 e 4, quadra A, no Jardim Atlântico, Rondonópolis/MT, pelo valor de R$2.376.000,00.

Citaram que a empreitada teve início em janeiro de 2016, e a obra foi entregue em 14.06.2019, dois anos e quatro meses após a data do término estipulada na cláusula terceira do contrato; mencionaram o aditivo contratual no valor de R$ 408.873,24 referente a reajustes na mão de obra, materiais e melhorias.

Asseveraram que em 10.09.2019, com a entrega “forçada” da referida obra, identificaram diversas falhas na construção e contradições com o projeto arquitetônico, ensejando no descumprimento contratual, pois a responsabilidade de contratar funcionários para a concretização da obra seria da contratada, mas ela abriu três CEI em nome da autora e há divergências nos valores cobrados e recebidos.

Pois bem.

A apelante sustenta que o Magistrado entendeu que
a metragem construída é menor do que foi contratada, e em razão de tal fato foi condenando em indenizar os contratantes pela diferença constatada.

Cita declaração assinada pelo arquiteto dos apelados, cuja prova contrapõe a fundamento da r. sentença, pois de fato a obra sofreu alterações, conquanto, todas estas alterações foram aprovadas, tanto pelo arquiteto, quanto pelo dono da obra/recorridos.

Sobre a imissão das notas fiscais, assevera que
o laudo contábil apresentado pelos recorridos foi produzido de forma unilateral, elaborado exclusivamente sob a ótica dos seus interesses, sem o crivo do contraditório e da ampla defesa o que compromete sua imparcialidade e validade probatória.

Acerca da obrigação de fazer – ressarcimento de vício pós-obra, alega que não foi contatada pelos autores/recorridos, após a entrega da obra, para realizar qualquer reparo e só tomou conhecimento das alegações quando da presente ação;
“a recorrida alega que houve necessidade de substituição de tanques, pias e banheiros, no entanto, não apresenta provas/documentos de que tais substituições se deram por defeito na execução da obra. A vistoria prévia à entrega, realizada com a presença dos autores/recorridos e colaboradores da apelante, não identificou quaisquer avarias nos materiais mencionados.”

Quanto à devolução de valores pagos a maior, novamente cita a declaração do arquiteto contratado pelos apelados e cita que o valor pago pelos apelados, em mais de
R$ 400.000,00, ocorreu mediante concordância dos mesmos com os ajustes/alterações na obra, cujas alterações que lhes beneficiaram. Ao final, pugna pelo provimento do recurso.

No cotejo dos autos, as
partes firmaram contrato de empreitada na data de 13 de janeiro de 2016, tendo por objeto a construção de imóvel pelo preço total de 2.376.000,00, com conclusão da obra no prazo de 12 a 14 meses (Cláusula 3ª do contrato) e celebração de aditivo ao contrato para alterar a
Cláusula 6ª (valor total de R$ 2.376.000,00) em comum acordo para aumentar o preço de pagamento para R$ 2.784.873,24.

No habite-se consta 1.708,06m2 de área construída. Os autores apresentaram o Laudo Técnico de Id 26723179 datado de 21.08.2019 e o apelante menciona a declaração de Id 94847504 de 23.03.2020 do Arquiteto Dionísio Carlos de Oliveira contratado pelos recorridos.

Cito trechos relevantes:

“Fui contratado pelo Sr. Luciano Kliemaschewsk, através do Sr. Sebastião Quirino, que me apresentou à Sra. Joana, irmã do Sr. Luciano Kliemaschewsk, para que desenvolvesse um projeto de quitinetes em terreno de propriedade do Sr. Kliemaschewsk em Rondonópolis/MT (...) Depois de desenvolver alguns estudos, constatamos que o número de quitinetes térreas que conseguimos colocar no terreno, em número de oito quitinetes, era muito pequeno, muito aquém do que eles imaginavam, inviabilizando o empreendimento. Foi então que sugeri que se fizesse um edifício, pois com a sobreposição de andares, conseguiríamos um maior nº de unidades, valorizando sobremaneira o m2 do referido lote. Depois de algumas ponderações, a minha ideia foi aceita pelo Sr. Kliemaschewsk (...) a pedido do Sr. Kliemaschewsk, o projeto inicial foi alterado e de comum acordo, o número de apartamentos, sendo que ao final conclui-se por um projeto com seis andares e vinte e quatro apartamentos (...) lembrando que todas as mudanças no projeto foram aprovadas pelo Sr. Luciano Kliemaschewsk, sendo que nada foi alterado no projeto sem que o mesmo aprovasse (...) Outra exigência da prefeitura foi com relação ao número de vagas, que nos obrigou a rever o projeto estrutural, e a sugestão do engenheiro calculista modificou o posicionamento dos pilares do edifício, causando um custo adicional ao anteriormente previsto. Custo este que somado ao aumento do pé direito, onerou significativamente a obra, frisando que esta alteração, como todas as alterações, foram aprovadas pelo Sr. Kliemaschewsk, destacando que com a alteração dos pilares e vigas de sustentação o projeto sofreu alteração em um todo, pois muda-se todo o posicionamento de colunas e distribuição de peso e, consequentemente, alteração de detalhes arquitetônicos, contudo, sempre tudo foi realizado com autorização do proprietário. Cabe destacar que todas as alterações, quer seja na fase de aprovação do projeto na Prefeitura, quer seja na fase de execução, foram comunicadas ao Sr. Kliemaschewsk e o mesmo as aprovou (...) houveram mudanças que depois de esclarecidas, tiveram aprovação minha e do Sr. Kliemaschewsk, pois achei que todas as alterações foram em benefício e melhor proveito da obra (...)”

E, em sua impugnação, o autor mencionou:

“Em maio de 2019 o autor veio a cidade para o recebimento do imóvel, onde se deparou com várias falhas na construção e modificações que não existiam no projeto. Neste momento enviou email para o Sr. Dionisio que até então estava sendo o engenheiro responsável pelo projeto, e em suas respostas o próprio engenheiro informa que não fora consultado para qualquer alteração, dentre outras informações, conforme pode-se ver no print de email recebido pelo autor.”

Em resposta o Sr. Dionísio explicou que
“Não houve alteração do projeto aprovado entre nós”
e que
“Mudança significativa, somente a portaria, não me foi comunicada. Só vi no dia em que nos encontramos. A minha ideia era a que constava no projeto original.”

Salvo melhor juízo, consta no Habite-se
do imóvel uma metragem diferente daquela pactuada no contrato, mas por alterações do projeto original decorrente de anuência do proprietário, de modo que o prestador do serviço não deve indenizar o contratante pela diferença constatada.

Aponto que após a impugnação à contestação, foi certificado que decorreu o prazo sem que as partes indicassem as provas que pretendiam produzir.

Sobre a imissão das notas fiscais, embora sustente que
o laudo contábil apresentado pelos recorridos foi produzido de forma unilateral, a emissão de nota fiscal é um dever do prestador de serviços e direito do contratante de exigir documento dos serviços que lhe foram prestados

A Lei nº 8.846/1994, que dispõe
sobre a emissão de documentos fiscais e o arbitramento da receita mínima para efeitos tributários, e dá outras providências, estabelece em seu artigo 1º:

“
A emissão de nota fiscal
, recibo ou documento equivalente, relativo à venda de mercadorias, prestação de serviços ou operações de alienação de bens móveis,
deverá ser efetuada
, para efeito da legislação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no momento da efetivação da operação.”

Como registrado na sentença,
“
inexiste motivo justificável para que o réu deixe de realizar a emissão da nota fiscal de todos os serviços prestados, decotando-se por obvio o valor pago a título de materiais de construção, cujo as notas e recibos já foram emitidos.
“

Acerca da obrigação de fazer pelo ressarcimento de
cano de vasão e vícios pós-obra
, na declaração o Sr. Dionísio menciona que os canos de calha e esgoto tiveram que ser modificados por decisão do engenheiro hidráulico e com a autorização do proprietário. Todavia, não afasta a obrigação de reparar em caso de vícios supervenientes à finalização da obra.

Os autores demonstraram
os vícios construtivos no imóvel com fotografias e ata notarial produzido. No Id 26723163 (autos de origem) está evidente vícios em tanques trincados, ausência de pintura na escada, rachaduras na escada, etc. e as despesas decorrentes serão apuradas em liquidação de sentença.

A ré não produziu prova suficiente para desconstituir o direito dos autores, demonstrados com as provas acima apontadas (artigo 373, II do CPC).

No que tange os valores pagos a maior, friso a
celebração de aditivo ao contrato para alterar a
Cláusula 6ª (valor total de R$ 2.376.000,00) em comum acordo para aumentar o preço de pagamento para R$ 2.784.873,24. O Id
26728441 indica as transferências pelos apelados no valor de R$ 3.057.149,35, importando em diferença de R$ 401.216,21 pagos a maior.

A apelante cita a
declaração do arquiteto contratado pelos apelados que o valor pago pelos apelados, em mais de
R$ 400.000,00, ocorreu mediante concordância dos mesmos com os ajustes/alterações na obra. Entretanto, não ficou demonstrado pela ré que o valor dos ajustes e alterações não estavam abarcados pelo termo aditivo, o que refletiria na desobrigação de indenizar.

Com efeito, o valor pago a maior deve
ser ressarcido pela apelante.

Em razão da sucumbência recíproca já identificada na r. sentença, o afastamento da condenação da apelante
ao ressarcimento pela diferença de metragem não é suficiente para alterar a sentença no ponto, ou seja, os autores arcarão com
metade das custas e despesas, além de honorários advocatícios à ré em 15% sobre o postulado a título de danos morais e lucros cessantes e a ré ao pagamento da metade das custas e despesas, além dos honorários devidos aos patronos da autora em 15% sobre o valor atualizado da condenação.

Ante o exposto, PROVEJO EM PARTE o recurso, apenas para afastar a condenação da apelante
ao ressarcimento pela diferença constatada em razão da metragem construída ser menor do que a contratada. Mantenho a sentença inalterada em seus demais termos.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Pedi vista dos autos para melhor estudo da controvérsia envolvendo as partes.

Tendo em vista que a nobre Relatora acertadamente já afastou a condenação da apelante ao ressarcimento pela diferença constatads em razão da metragem construída ser menor do que a contratada, resta a verificação de quatro pontos: Emissão das notas fiscais, cano de vazão, devolução de valores pagos a maior e imprestabilidade dos laudos apresentados na inicial.

Sem delongas quanto a emissão das notas fiscais, trata-se de um dever do prestador de serviços, não havendo qualquer discussão a ser levantada a respeito.

No que tange ao ressarcimento do cano de vasão e aqui também já puxando a questão da imprestabilidade dos laudos apresentados pela parte autora, tem-se que a parte ré não produziu qualquer prova para desconstituir o direito dos autores, apesar de oportunizada a indicação de provas que pretendiam produzir.

Por fim, no que tange à devolução dos valores pagos a maior, a Relatora manteve a sentença que reconheceu: “não ficou demonstrado pela ré que o valor dos ajustes e alterações não estavam abarcados pelo termo aditivo, o que refletiria na desobrigação de indenizar.”.

Sobre isto, verifico que o aditivo foi celebrado aos 20 de dezembro de 2.018, no qual as partes, de comum acordo, aumentaram em R$ 408.873,24 o valor da empreitada.

Também verifico que foi encaminhada notificação extrajudicial (id. 237741151) em 27/08/2019 na qual a parte autora,requer, dentre outras coisas, que fosse informado oficialmente as melhorias alegadas, com a quantificação dos valores.

Em posterior resposta, o autor elencou item a item das melhorias, indicando os pagamentos (id. 237741153).

Nesse contexto, à mingua de outros elementos, compartilho do entendimento da Relatora de que não ficou demonstrado que o valor do aditivo não englobou as melhorias.

Se não bastasse, ainda que fossemos falar em melhorias, apenas a título exaustivo, a resposta à notificação mencionada (id. 237741293) consta o total o valor de R$ 145.664,80, o que não corresponde com o discutido que importa diferença de R$ 401.216,21 pagos a maior.

Ante todo exposto, acompanho a relatora para apenas para afastar a condenação da apelante ao ressarcimento pela diferença constatada em razão da metragem construída ser menor do que a contratada. Mantenho a sentença inalterada em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/02/2025