Tribunal: TJMT
Processo: 1000241-03.2025.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-05-14
Data de publicação: 2025-05-20

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL PARTICULAR. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000241-03.2025.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MATHEUS TAVARES - CPF: 029.840.561-08 (ADVOGADO), MARCIO TAVARES - CPF: 058.429.148-59 (AGRAVANTE), TANIA MARIA DE SOUZA TAVARES - CPF: 049.620.158-18 (AGRAVANTE), SECRETÁRIO MUNICIPAL DE FAZENDA DO MUNICÍPIO DE LUCAS DO RIO VERDE-MT (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE LUCAS DO RIO VERDE - CNPJ: 24.772.246/0001-40 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ISSQN. CONSTRUÇÃO CIVIL PARTICULAR. INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA INDEVIDA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de Instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido liminar em Mandado de Segurança impetrado com o objetivo de suspender a exigibilidade de crédito tributário relativo ao ISSQN, lançado em razão de construção civil a ser realizada em terreno próprio dos impetrantes. A parte agravante sustenta inexistir fato gerador do imposto, pois a obra não foi iniciada, será realizada com recursos e mão de obra próprios e sem intermediação de empresa prestadora de serviços.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em definir se incide o ISSQN sobre obra de construção civil realizada diretamente por pessoa física, em terreno próprio, sem intermediação de terceiros, empreitada ou administração.

III. Razões de decidir

3. O ISSQN incide sobre a prestação de serviços, nos termos do art. 156, III, da CF/1988, e da LC n. 116/2003, cuja materialidade exige contraprestação onerosa e atividade voltada a terceiros.

4. O contribuinte do ISSQN, conforme a Lei Complementar n. 116/2003 e o Código Tributário Municipal (Lei n. 699/2001), é o prestador de serviços, o que não se verifica quando a obra é realizada por pessoa física em terreno próprio, com recursos próprios, e para uso próprio.

5. O simples protocolo de projeto de construção perante a autoridade municipal, sem início de execução da obra ou demonstração de contratação de prestador de serviços, não configura fato gerador do ISSQN.

6. A jurisprudência reconhece que a construção particular feita por conta e risco do proprietário, sem objetivo de prestação de serviço a terceiros, não enseja incidência do tributo.

7. Restando comprovado que a obra será executada diretamente pelos agravantes, sem intermediação ou prestação de serviços a terceiros, inexiste hipótese de incidência do ISSQN.

IV. Dispositivo e tese

Recurso provido.

Tese de julgamento:

A construção civil realizada por pessoa física, em terreno próprio e para uso próprio, sem a intermediação de empreiteira, administradora ou prestador de serviços, não configura hipótese de incidência do ISSQN.

A cobrança do ISSQN exige demonstração de prestação de serviço a terceiro, com caráter oneroso e mediante regime de direito privado.

O lançamento tributário fundado unicamente na aprovação de projeto de construção, sem início de obra ou demonstração de prestação de serviço, é indevido.

________________________________________

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, III; LC n. 116/2003,
arts
. 1º e Lista de Serviços anexa, item 7.02; Código Tributário Municipal de Lucas do Rio Verde (Lei n. 699/2001),
arts
. 146 e 150.

Jurisprudência relevante citada
: TJMT, Apelação Cível n. 1037264-64.2019.8.11.0041, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, j. 25.08.2020, DJE 11.09.2020; TJSP, Apelação n. 917.034-4, Rel. Des. J. Martins, j. 03.12.2009.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia
Câmara
,

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Márcio Tavares e outro, contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança n.1010183-55.2024.8.11.0045, indeferiu o pedido liminar formulado.

Inconformada, a parte Agravante argumenta que o município tributou o ISSQN com o mero pedido de autorização de obra particular, porém, tal ato não constitui fato gerador.

Alega
que a obra sequer foi iniciada, demonstrando a inexistência de incidência tributária do ISSQN e que a construção é em terreno próprio.

Ao final, pugna pelo
provimento do Recurso interposto
, para que seja determinada a suspensão da exigibilidade da obrigação e cobrança do tributo, bem como
a retirada dos nomes
dos agravantes da dívida ativa até o julgamento definitivo do mandado de segurança.

O pedido liminar recursal foi concedido (id. 26
2069768
).

Contrarrazões ofertadas pela parte Agravada
(id. 273114363).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra d
a
Procurador
a

Dalva Maria de Jesus Almeida
, opinou pelo provimento do recurso interposto (id. 28
1093881
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V
O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes
P
ares,

Conforme relatado, cuida-se de

Recurso de Agravo de Instrumento interposto por Márcio Tavares e outro, contra a decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde, que, nos autos do Mandado de Segurança n.1010183-55.2024.8.11.0045, indeferiu o pedido liminar formulado.

Extrai-se da inicial que
o

mandamus
foi impetrado

por Márcio Tavares e Tania Maria de Souza Tavares, sob a alegação de que
possuíam a pretensão de executar uma construção em área de 258,40m2, localizado no lote 02, quadra 12, setor 45, no Município de Primavera do Leste, motivo pelo qual enviaram o projeto ao setor responsável do Poder Executivo Municipal para análise, aprovação e liberação.

Em 14/11/2023, entretanto, mesmo após o deferimento, a Secretaria de Finanças do Município de Lucas do Rio Verde-MT, através de seu Ilmo. Secretário, lançou crédito tributário inerente ao Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), incidente sobre os serviços de construção civil em imóvel particular dos impetrantes.

Aduz a parte impetrante que recebeu as guias de pagamento do imposto, e inclusive, foi inserido em dívida ativa com um valor de ISSQN Comercial de R$11.840,68 (onze mil, oitocentos e quarenta reais e sessenta e oito centavos).

Com isso, formul
aram
os seguintes pedidos:

“
a) Recebimento do presente mandamus, acompanhada da documentação pertinente;

b) Seja concedida a tutela de urgência antecipada, nos termos do artigo 7º, da Lei n.º 12.016/2009, suspendendo a exigibilidade do crédito tributário, até julgamento final do presente
mandamus
, e ainda, para que a autoridade coatora deixe de exigir o recolhimento de ISSQN (ISS) do imóvel descrito nos autos em relação aos impetrantes, abstendo-se de realizar procedimento de cobrança judicial ou extrajudicial de débitos relacionados ao referido imposto (protesto, execução
judicial, etc.
);

c) A notificação da autoridade coatora para que preste informações no prazo previsto em lei [10 (dez) dias]; d) Seja intimado o Ministério Público, a fim de que manifeste o que entender cabível, especialmente, para averiguar eventual crime tipificado no artigo 316, do Código Penal;

e) Seja ao final, julgado procedente o pedido, confirmando a liminar, para concessão da segurança em definitivo, a fim de que seja declarada a nulidade do lançamento do tributo e a extinção do crédito, desobrigando os impetrantes do pagamento de quaisquer valores decorrentes da obra a ser realizada em sua propriedade;
”.

Ao analisar o pleito, o Juízo de primeiro grau proferiu decisão de não concessão do pleito liminar, vejamos:

“
(...)
A questão dos autos, cinge-se a verificar a legalidade ou não do lançamento tributário referente ao
Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza (ISSQN) sobre a construção civil a qual os impetrantes pretendem realizar, sob o argumento de que estão realizando a construção em terreno próprio e mão-de-obra própria.

Pois bem. Ao analisar os fatos descritos na inicial e os documentos que a instruem não verifico indicativos que apontem a não incidência do tributo, mormente ante a ausência de provas de que a obra será realizada pelos próprios impetrantes, bem como porque o imóvel dos impetrantes não possui fins exclusivamente residenciais (destinação comercial e residencial).

Assim, não verifico a impossibilidade da cobrança do ISSQN, motivo pelo qual INDEFIRO o pedido de tutela de urgência.

Notifique-se a autoridade apontada como coatora para, querendo, prestar as informações legais, no prazo de 10 (dez) dias
”.

Deste
decisum
, a parte
Impetrante
aviou o presente Recurso de Agravo de Instrumento, o qual se passa à análise.

Cinge-se a controvérsia em estabelecer a possibilidade de o ente municipal tributar a pessoa física,
referente
ao ISSQN, sobre a construção civil particular.

A questão é singela e dispensa maiores esforços argumentativos.

Sabe-se que o ISSQN é de competência dos Municípios ou do Distrito Federal, e está previsto no artigo 156, da Constituição da República Federativa do Brasil, que assim dispõe:

Art. 156 - Compete aos Municípios instituir imposto sobre:

I – (...);

III – serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em Lei Complementar.

Muito embora o ISSQN seja o Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza, a sua matriz constitucional apenas permite a tributação de uma modalidade de serviços, sendo aqueles prestados a título oneroso e em regime de direito privado.

O artigo 1º, da Lei Complementar n. 116/2003 e respectiva Lista Anexa (item 7.02) assim dispõem:

Art. 1.º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

7.02 - Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

O Código Tributário Municipal – Lei n.
699
/
2001
–, no seu artigo
146
, estabelece que o contribuinte do ISSQN é o prestador de serviço,
in
verbis
:

Art. 146 Contribuinte do imposto é o prestador do serviço.

§ 1º O sujeito passivo do imposto é o contribuinte ou o responsável, na forma prevista neste Código.

§ 2º Para os efeitos do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, entende-se:

I -
por
profissional autônomo, a pessoa física que
fornecer
o próprio trabalho, em caráter pessoal, sem vínculo empregatício;

I
I -
por
empresa:

a) Toda e qualquer pessoa jurídica, pública ou privada, que exercer atividade econômica de prestação de serviço, a elas se equiparando as fundações, quando prestem serviços.

b
) A pessoa física que, para o exercício da sua atividade profissional, admitir mais do que dois empregados ou profissional da mesma habilitação do empregador.

c) O empreendimento instituído para prestar serviços com interesse econômico.

d
) O condomínio que prestar serviços a terceiros. (Redação dada pela Lei nº 806/2003)

Entrementes, o mesmo CTM, no seu artigo
150
, afasta a possibilidade de pagamento do ISSQN
nas seguintes hipóteses
:

Art. 150 A retenção do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza não será efetuada quando o prestador de serviços
:

I - sujeitar-se ao pagamento do imposto com base em estimativa fiscal
;

II - estiver imune ou isento do pagamento do imposto;

III - comprovar a condição de autônomo regularmente inscrito junto à Secretaria de Fazenda do Município de Primavera do Leste;

IV - utilizar nota fiscal de serviço emitida pela Secretaria da Fazenda do Município de Primavera do Leste.

§ 1º O prestador de serviços deverá comprovar as situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, através da apresentação de documento expedido pela repartição fiscal competente.

§ 2º O imposto devido por responsabilidade tributária, conforme disciplinado neste capítulo deverá ser recolhido na forma e prazos estipulados em regulamento. (Redação dada pela Lei nº 806/2003)

Da análise detida do conjunto probatório, constante do caderno processual, verifico que a
parte Impetrante, ora Agravante,
demonstrou, de forma incontroversa, que a obra
será
edificada em terreno de sua propriedade e realizada por contratação direta de mão de obra, sem intermediação de empresa prestadora de serviços, tais como administradora ou empreiteira.

Não há desconsiderar que a
parte Agravante
, ao construir o imóvel residencial por sua conta e risco, não deve ser considerada prestadora de serviço de qualquer natureza, motivo pelo qual não há incidência do imposto em questão.

Ao lecionar sobre o conceito de serviços, em estudo realizado sobre o ISS, Eduardo Sabbag esclarece que:

Serviços: são bens imateriais, de conteúdo econômico, prestados a terceiros. São definidos por lei complementar, à luz de expressa disposição constitucional, que deverá excluir do âmbito do ISS (competência municipal) os serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações afetos ao ICMS (de competência estadual, conforme o art. 155, II, da CF). (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário / Eduardo Sabbag – 2. ed. - São Paulo: Saraiva, 2010. p. 972).

Vê-se que, para caracterizar “serviços” é necessário que haja, de alguma maneira, a exploração econômica dessa atividade, o que não é o caso dos autos.

Nessa esteira, é certo que o ISSQN somente seria devido, se a obra, edificada pela
Agravante
, fosse sob a forma de empreitada, subempreitada e administração.

Corroborando este entendimento, perfilho os seguintes julgados:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INADEQUAÇÃO DA ELEITA NÃO CONFIGURADA – OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADO DE PLANO – CONSTRUÇÃO CIVIL – EDIFICAÇÃO DE IMÓVEL RESIDENCIAL REALIZADA PELO PRÓPRIO DONO DO TERRENO, POR SUA CONTA E RISCO, NÃO GERA INCIDÊNCIA DE ISSQN - ILEGALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1 – (...).

2 –
Construção civil de imóvel unifamiliar executada em nome e com recursos próprios, mediante contratação de mão de obra, não se amolda ao fato gerador do ISSQN, já que o alvo desse imposto municipal é a atividade humana prestada em favor de terceiros (tomadores do serviço) como fim ou objeto.

3 – Nestes termos, uma vez comprovada que a prestação de serviço ocorreu em proveito próprio, resta configurada a ilegalidade da exação, perpetrada pelo Fisco Municipal, o que afasta a sua exigibilidade.

4 – Recurso conhecido e provido. (N.U 1037264-64.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relatora Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/08/2020, publicado no DJE 11/09/2020).

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO, COM RECURSOS PRÓPRIOS – ISS – Não incidência: Não há prestação de serviços na hipótese em que o construtor, por conta própria, constrói em terreno de sua propriedade, não havendo hipótese de incidência do ISS ainda que haja contrato de venda futura. Recursos, oficial e voluntário, não providos. (TJSP - Apelação n. 917.034-4 - Seção de Direito Público - Rel. Des. J. Martins - DJ: 3-12-09).

Conforme bem pontuado pelo parecer ministerial, “é sabido que o ISSQN incide sobre a prestação de serviços, na vertente hipótese, a construção civil particular seria realizada diretamente pelos agravantes, sem contratação de terceiros para administração ou execução mediante empreitada. Portanto, não há prestação de serviço que configure fato gerador do ISSQN”.

Forte nessas razões,
em consonância com o parecer ministerial,
DOU
PROVIMENTO
ao Recurso de
Agravo de Instrumento interposto, para confirmar a liminar deferida no id. 262069768 dos presentes autos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2025