Tribunal: TJMT
Processo: 0002415-72.2016.8.11.0111
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-07-15
Data de publicação: 2025-07-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002415-72.2016.8.11.0111
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Tráfico Ilícito de Drogas praticado por Funcionário Público]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[RICARDO PLACA MARTINS - CPF: 047.924.111-22 (APELANTE), IVAINE MOLINA JUNIOR - CPF: 038.968.181-47 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A Sociedade (VÍTIMA), MYLLENA DE PAULA NUNES RODRIGUES - CPF: 061.519.501-60 (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERTON ANDRADE ZANARDI - CPF: 051.143.011-60 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO MARCOS DOS SANTOS SCHMITT - CPF: 054.174.831-92 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU PARCIALMENTE DO RECURSO E, NA PARTE CONHECIDA, NEGOU PROVIMENTO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO FUNDADA EM PROVAS DIGITAIS EXTRAÍDAS DE CONVERSAS DE
WHATSAPP
. PRETENSÃO DE NULIDADE. ALEGADA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. PRECLUSÃO CONSUMATIVA. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO E INTERESTADUAL. DOSIMETRIA FAVORÁVEL AO RÉU. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de Apelação Criminal interposto contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal para condenar o réu pela prática do crime de tráfico de drogas interestadual (art. 33, § 4ª, c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/06), fixando-lhe pena de 2 anos e 5 meses de reclusão, além de 243 dias-multa, substituída por duas penas restritivas de direitos. A defesa sustentou a nulidade das provas digitais (conversas extraídas do
WhatsApp
) por ausência de perícia técnica e suposta quebra da cadeia de custódia, pugnando pela absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, pela fixação da pena no mínimo legal.

II. Questão em discussão:
Há 2 (duas) questões em discussão: (i) definir se a ausência de perícia técnica nas conversas extraídas do
WhatsApp
configura nulidade das provas digitais por quebra da cadeia de custódia; (ii) estabelecer se é cabível a redução da pena ao mínimo legal, considerando os fundamentos da sentença.

III. Razões de decidir:

1. A alegação de nulidade por quebra da cadeia de custódia das provas digitais não prospera quando não arguida oportunamente, configurando preclusão consumativa.

2. A prova digital foi apresentada e admitida em audiência, sem impugnação pela defesa no momento próprio, o que impede posterior questionamento sobre sua validade. Ademais, a prova em questão foi produzida antes da vigência da Lei n. 13.964/2019, o que afasta a aplicação dos arts. 158-A e seguintes do CPP, pelo que não há falar-se em quebra de cadeia de custódia e, portanto, em nulidade processual.

3. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores exige demonstração concreta de prejuízo à defesa (princípio
pas de nullité sans grief
), o que não se verificou nos autos.

4. A dosimetria observou os parâmetros legais, sendo fixada a pena-base acima do mínimo em razão da natureza e quantidade da droga, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/06.

5. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas foi realizada na fração máxima de 2/3, e a causa de aumento do art. 40, V, da aludida Lei foi aplicada na fração mínima de 1/6, resultando em pena mais benéfica ao réu.

6. Não se conhece do pedido de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos quando este já tenha sido acolhido na sentença, não havendo interesse recursal nesse ponto.

IV. Dispositivo e Tese:
Recurso conhecido em parte e, na parte conhecida, desprovido, em consonância com o parecer ministerial.

Tese de julgamento:
“1. A ausência de impugnação imediata à prova digital admitida em audiência impede o reconhecimento da nulidade por suposta quebra da cadeia de custódia. 2. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores exige demonstração concreta de prejuízo à defesa (princípio
pas de nullité sans grief
)”.

Dispositivos relevantes citados:
art. 33, § 4º, c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/06; arts. 42, 59 do CP; arts. 563, 158-A e seguintes do CPP.

Jurisprudência relevante citada: STF
– AgR HC: 173789/PB - 0026464-11.2019.1.00.0000, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 06/03/2020.
STJ
– AgRg no HC n. 952.985/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 05/03/2025; AgRg no AREsp n. 2.728.169/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 04/02/2025; AgRg no RHC n. 167.077/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 21/05/2024; HC n. 847.336/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 04/06/2025; AgRg no HC n. 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 01/07/2024; AgRg no HC n. 890.591/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. conv. do TJSP), Sexta Turma, j. em 17/06/2024.
TJSP
– Apelação Criminal: 1500264-41.2024.8.26.0441 Peruíbe, Relator.: Hugo Maranzano, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 28/01/2025.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
RICARDO PLACA MARTINS

contra a sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única de Matupá (MT), que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva para condenar o apelante tão somente pela prática do crime descrito no art. 33, § 4º, c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), fixando-lhe a
pena definitiva de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa,
em regime inicial
aberto
, substituindo a pena privativa de liberdade, por 2 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais, conforme decisão que se vê no Id. 288283955
.

Em razões (Id. 288283968), o apelante sustenta, em síntese, nulidade das provas digitais que fundamentaram a condenação, sustentando que os
print’s
de conversas extraídas do aplicativo
WhatsApp
não passaram por perícia técnica, o que viola a cadeia de custódia, sendo impossível verificar a integridade das mensagens apresentadas, o que torna tais provas ilícitas.

Sustenta, ainda, que os registros extraídos de dispositivos eletrônicos não seguiram os trâmites formais exigidos para garantir sua autenticidade e confiabilidade, tornando a prova imprestável.

Com esses argumentos requer seja declarada a nulidade das provas digitais colhidas por meio de
print’s
de tela do
WhatsApp
e seu desentranhamento dos autos, o reconhecimento da quebra da cadeia de custódia e da consequente imprestabilidade das provas obtidas pro meio digital, culminando na necessária absolvição do apelante, nos termos do art. 386, V e VII, do CPP, por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, caso mantida a condenação, requer a redução da pena ao mínimo legal com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (Id. 288283972).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do d. Procurador Élio Américo, opinou pelo desprovimento do apelo defensivo (Id. 295964858).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da inicial acusatória o seguinte contexto fático:

(...)
no dia 09 de novembro de 2016
, na Rua Luiz Mena, n° 56, Centro, Matupá/MT,
os denunciados
, em comunhão de esforços e visando o mesmo fim comum,
adquiriram e traziam consigo, de outro Estado da Federação
, para consumo alheio,
94,86g (noventa e quatro gramas e oitenta e seis centigramas de substância entorpecente análoga à N-Metilanfetamina (popularmente conhecida como “Ecstasy”) e Metilenodioximetanfetanina (MDMA, popularmente conhecida por “Droga da Balada”), acondicionadas em forma de comprimidos, perfazendo o total de 257 (duzentos e cinquenta e sete [44 ecstasy e 213 "droga da balada"])
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, fazendo parte da lista de produtos e substâncias entorpecentes de uso proscrito no Brasil, conforme laudo de constatação preliminar.

Ressai, ainda, do feito administrativo, que em data não precisada, mas até o dia 09 de novembro de 2016, os denunciados, agindo em

comunhão de esforços, associaram-se para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Infere-se dos autos que
policiais federais lotados na Superintendência da Polícia Federal de Cuiabá/MT, atendendo ao chamamento dos funcionários da central de distribuição do Correios, se deslocaram para a municipalidade de Matupá/MT, no intuito de acompanhar/monitorar uma encomenda encaminhada da cidade de Florianópolis/SC, cujo material alojado levantava suspeita do crime de tráfico de entorpecentes
.

Diante desta informação,
os policiais federais realizaram campana sobre o objeto e, no dia e local susos mencionados, depararam com a denunciada Myllena de Paula Nunes Rodrigues retirando a mercadoria
, motivo pelo qual a abordaram e verificaram indícios do crime de tráfico, face a forma de acondicionamento e a correspondente natureza do estupefaciente.

No decorrer da abordagem, ao ser indagada pelos policiais federais sobre o produto, a denunciada Myllena relatou que, na verdade, as drogas pertenciam
ao seu ex-namorado (e denunciado) João Marcos dos Santos Schmitt e
a Ricardo Plaça Martins
.

Ante o novo contexto amealhado, os agentes policiais se diligenciaram à residência do acusado Ricardo, o qual acabou por dizer que a droga

pertencia aos denunciados João Marcos dos Santos Schmitt e Weverton Andrade Zanardi.

Com efeito, os policiais encetaram mais uma diligência e na residência do denunciado João Marcos, encontraram-no na companhia do denunciado Weverton Andrade Zanardi.

Assim,
reunidos os preceptivos do ilícito penal de tráfico de entorpecentes, foram todos os denunciados encaminhados à Delegacia de Polícia Judiciária Civil para lavratura da prisão em flagrante delito
.

Durante os depoimentos colhidos na fase administrativa, constatou-se que os denunciados João, Ricardo e Weverton constantemente promovem festividades denominadas “raves” em Matupá e nas adjacências, sendo certo que referido evento é o ponto fulcral para consumo e o correspondente comércio do tipo de entorpecente que foi apreendido (“Ecstasy”). (grifos meus) (Id. 288283850 – p. 11-14).

Sobreveio a sentença julgando parcialmente procedente a pretensão punitiva, absolvendo os demais denunciados e condenando o apelante apenas nas sanções penais do art. 33,
§ 4º
, c.c. art. 40, V, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas), fixando-lhe a
pena definitiva de 2 (dois) anos e 5 (cinco) meses de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa,
em regime inicial
aberto
, substituindo a pena privativa de liberdade, por 2 (duas) restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

Inconformada, a defesa do apelante almeja a reforma da sentença, contudo,
razão não lhe assiste
.

Verifico que o juízo de primeiro grau assim fundamentou a sentença condenatória:

2.1 Do crime de tráfico de drogas (art. 33, da Lei 11.343/06)

(...).

2.1.3. Do acusado Ricardo Plaça Martins

A
autoria do crime de tráfico pelo acusado Ricardo restou inconteste
, ficando sobejamente demonstrada a conduta penalmente relevante praticada pelo acusado, eis que
comprovada pelos depoimentos colhidos na fase policial e corroborados na fase instrutória
.

É fato que a encomenda estava registrada em nome de Myllena, com o endereço de Marcos Antônio
(ID 84396550 - Pág. 6).

No interrogatório de Myllena, a acusada detalhou como foi induzida por Ricardo a comparecer à agência dos Correios para retirar uma encomenda em seu nome, explicou que Ricardo justificou a utilização de seu nome pela dificuldade de entrega em sua chácara, mas nunca esclareceu o verdadeiro conteúdo do pacote
.
A acusada, diante da amizade com o acusado, prontamente se dispôs a ajudá-lo, frise-se que tal versão é corroborada pelas mensagens de WhatsApp trocadas entre os dois
.

Além disso,
a testemunha Marcos Antônio relatou que, cerca de uma semana antes dos fatos, Ricardo lhe pediu o endereço sem fornecer explicações claras sobre o motivo
, mesmo após ser questionado. E que – também partindo da amizade que possuía com o acusado –
forneceu seu endereço, acreditando que este iria receber algum item pessoal ou de vestuário
.

Embora o acusado tenha negado a prática delitiva, suas alegações se mostram isoladas e destituídas de credibilidade diante do robusto conjunto probatório
. As
suas práticas
anteriores realizadas em face de seus amigos à época
evidenciam o dolo, uma vez que o acusado não apenas encomendou a substância entorpecente, mas também planejou a operação para ocultar sua autoria
.

Desta feita,
tem-se que as provas colhidas convergem para a imputação da conduta delitiva capitulada no art. 33, caput c/c artigo 40, inciso V da Lei n° 11.343/2006, sendo suficiente para sustentar o decreto condenatório
, não operando em favor do acusado qualquer excludente de ilicitude ou de culpabilidade. (grifos meus) (Id. 288283955).

I – Nulidade das provas digitais / Quebra da cadeia de custódia:

A defesa do apelante alega nulidade da prova digital obtida por meio de conversas de
WhatsApp
e suposta quebra da cadeia de custódia em razão de que não houve perícia técnica, sendo impossível verificar a integridade das mensagens apresentadas, o que torna ilícita a prova obtida nos autos.

Sustenta que não houve observância dos critérios legais e técnicos necessários para garantir a integridade e autenticidade dos dados obtidos. Argumenta que as conversas de
WhatsApp
foram obtidas de forma irregular, comprometendo a validade dessas provas no processo penal.

Sem razão ao apelante
.

Registro que a sentença bem ponderou a preclusão da questão no seguinte ponto:

(...)
as defesas dos acusados
João e
Ricardo, em sede de memoriais, alegam que as conversas de WhatsApp
apresentados por Myllena durante a audiência de instrução
tratam-se de documento frágil e passível de adulteração
.
Entretanto, verifica-se que as referidas mensagens foram apresentadas em audiência, ocasião em que a Magistrada responsável pela condução do ato determinou sua juntada aos autos, não havendo, naquela ocasião, qualquer manifestação das partes quanto à autenticidade ou veracidade das conversas, configurando então a preclusão
destas alegações. (grifos meus) (Id. 288283955).

Não obstante a defesa alegar a suposta nulidade decorrente da invalidade das provas extraídas do aparelho celular, a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores é no sentido de que as nulidades devem ser arguidas oportunamente, sob pena de preclusão.

A conclusão do Juízo de origem não destoa do entendimento jurisprudencial, Vejamos:

APELAÇÃO CRIMINAL. EXTORSÃO MAJORADA PELO CONCURSO DE AGENTES (ART. 158, § 1º, DO CÓDIGO PENAL). Preliminar réu Caio.
Pleito de inutilização da prova digital por ausência de perícia
.
Inocorrência de ilicitude. Nulidade de algibeira. Defesa que não se manifestou no momento oportuno. Preclusão
. Perícia realizada no aparelho celular da vítima que se mostra prescindível, estando a
condenação amparada em outros elementos de prova
. Vítima que autorizou o manuseio e extração de dados do aparelho pelos agentes públicos.
Ausência de efetivo prejuízo (
pas de nullitè sans grief
)
. Rejeitada. (...). Recursos desprovidos. (TJSP - Apelação Criminal: 1500264-41.2024.8.26.0441 Peruíbe, Relator.: Hugo Maranzano, 3ª Câmara de Direito Criminal, j. em 28/01/
2025
, Data de Publicação: 29/01/
2025
) (grifos meus).

(...) a
tese trazida pela defesa acerca da nulidade de
print’s
de conversas por meio do aplicativo
WhatsApp
fornecidos pela vítima
foi apreciada e afastada em razão da preclusão consumativa
. 4.
Afora isso, a Defesa não demonstrou a existência do efetivo prejuízo, indispensável ao reconhecimento da nulidade
. (...) (AgRg no HC n. 952.985/SC, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 05/03/
2025
, DJEN de 11/03/
2025
) (grifos meus).

(...). 4.
A jurisprudência dos Tribunais Superiores "não tolera a referida nulidade de algibeira - eiva esta que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício
, não é alegada como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura" (AgRg na RvCr n. 5.565/RS, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO (Desembargador Convocado do TJDFT), Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 29/11/2022) (AgRg no AREsp n. 2.728.169/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. em 04/02/
2025
, DJEN de 13/02/
2025
). (grifos meus).

(...). 3.
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
, “primando pela segurança jurídica e pela lealdade processual,
tem se orientado no sentido de que as nulidades denominadas absolutas também devem ser arguidas em momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal
” (AgRg no RHC n. 167.077/GO, Rel. Min. Daniela Teixeira, Quinta Turma, j. em 21/05/2024, DJe de 28/05/2024) (grifos meus).

Ademais, tem-se que a alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser comprovada com elementos que desacreditem a preservação das provas, o que não ocorre no caso em tela.

Na hipótese dos autos, a defesa do apelante em momento algum insurgiu-se durante a instrução criminal sobre invalidade da conversa de
WhastsApp
extraídas do aparelho celular da então corré
Myllena Rodrigues
, o que somente veio a ocorrer em momento posterior, revelando manifesta perda da oportunidade processual.

Dessa forma, não há como se reconhecer a nulidade ora suscitada, porquanto alcançada pelo instituto da preclusão, em razão da inércia da própria defesa técnica.

Ao arremate, importante salientar que a audiência de instrução, oportunidade em que apresentada o extrato de conversas via aplicativo
WhatsAppp
, foi realizada em 26/06/2017, ou seja, quando as alterações no CPP (art. 158-A e seguintes) sequer estavam em vigor (a inclusão foi decorrente da Lei n. 13.964/2019), o que torna inviável o pleito de quebra de cadeia de custódia.

Perfilhando esse entendimento:

DIREITO PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS
.
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. PROVA PRODUZIDA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI N. 13.964/2019. FLAGRANTE ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA
. ORDEM DENEGADA. I. Caso em exame: 1.
Habeas corpus
impetrado em benefício de condenado pela prática de crime de concussão, apontando como autoridade coatora o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com
alegação de ilegalidade na obtenção de prova por meio de conversas de
WhatsApp
, em violação dos arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal
. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se a prova obtida por meio de conversas de WhatsApp, sem observância dos arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal, é nula e se há prejuízo à defesa que justifique a anulação das provas e o trancamento da ação penal. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme quanto à impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal quando já transitada em julgado a sentença condenatória. 4.
Os arts. 158-A e seguintes do Código de Processo Penal não estavam em vigor na época da produção da prova impugnada, não havendo se falar em quebra da cadeia de custódia
. 5.
A alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser comprovada, e não foi demonstrado prejuízo concreto à defesa
. IV. Dispositivo e tese 6. Ordem denegada. Tese de julgamento: "1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal. 2.
A prova produzida antes da vigência do pacote anticrime submete-se às regras processuais então vigentes
. 3.
A alegação de quebra da cadeia de custódia deve ser comprovada com demonstração de prejuízo concreto à defesa
". (...). (HC n. 847.336/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. em 04/06/
2025
, DJEN de 10/06/
2025
) (grifos meus).

A cadeia de custódia refere-se a um conjunto de ações e registros que asseguram o acompanhamento detalhado e a preservação cronológica de um vestígio, desde o momento em que é identificado até sua destruição. Seu propósito é garantir a autenticidade, integridade e conservação dos vestígios vinculados a um delito.

Ainda que assim não fosse, eventual quebra da cadeia de custódia seria uma nulidade relativa, da qual demanda a demonstração de efetivo prejuízo, nos termos do art. 563, do CPP.

A ausência de comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no
iter
probatório ou demonstração de que houve adulteração da prova, não conduz à conclusão de quebra da cadeia de custódia, pois nenhum elemento veio aos autos a demonstrar que houve adulteração do material probatório ou mesmo interferência de quem quer que seja, a ponto de invalidar a prova obtida.

A orientação jurisprudencial do STF é no sentido que de acordo com o princípio
pas de nullité sans grief
, é necessário, em regra, que a parte que alega o vício comprove a existência de um prejuízo real, independentemente de tratar-se de nulidade absoluta ou relativa, pois a nulidade processual não pode ser decretada apenas por suposição. Neste sentido:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM
HABEAS CORPUS
. NULIDADE. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. PRECEDENTES. 1. A decisão impugnada está alinhada com a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal no sentido de que
“o princípio do
pas de nullité sans grief
exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção”
(HC 132.149-AgR, Rel. Min. Luiz Fux). Precedentes. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AgR HC: 173789/PB - 0026464-11.2019.1.00.0000, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, j. em 06/03/2020, Data de Publicação: DJe-081 02/04/2020) (grifos meus).

Como a prova extraída do aparelho celular da corré foi admitida pelo Juízo de origem, sendo determinada a sua juntada nos autos sem que houvesse qualquer registro de irresignação da defesa no momento oportuno, bem como inexistindo comprovação de prejuízo à ampla defesa, ônus que lhe incumbia nos termos do art. 563, do CPP (princípio
pas de nullité sans grief
), o pleito de nulidade não prospera.

Dessa forma, sem que seja apontado ou evidenciado efetivo prejuízo ao apelante, inviável a anulação do ato processual combatido, devendo a sentença condenatória em relação ao apelante ser mantida, por estes e seus próprios fundamentos, inclusive quanto à dosimetria da pena aplicada.

II – Almejada redução da pena ao mínimo legal:

A defesa sustenta em pleito subsidiário que a pena seja fixada no mínimo legal.

Razão não lhe assiste
.

A dosimetria aplicada não merece qualquer reparo.

Ao dosar a pena, o Juízo de origem elevou a pena-base acima do mínimo legal ante a preponderância do art. 42 da Lei de Drogas, ou seja, considerando a natureza e quantidade da droga, lembrando que no caso em tela, foram apreendidos 257 comprimidos de ecstasy e “droga da balada”.

O pleito de que seja aplicada a pena no mínimo legal não comporta guarida, pois como consignado, nada obsta a possibilidade de recrudescimento da pena-base levando em conta o disposto no art. 42, da Lei n. 11.343/06:

Art. 42. O juiz,
na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente. (grifos meus).

A natureza e a quantidade da droga se revelam suficientes à exasperação da pena basilar.
Sobre esta questão, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no seguinte sentido:

(...) No delito de tráfico de drogas
não há ilegalidade na exasperação da pena-base acima do mínimo legal

com fulcro no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,

uma vez que
a quantidade e
a natureza da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006
. (...) (AgRg no HC n. 885.148/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. em 01/07/2024, DJe de 03/07/2024) (grifos meus).

AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. DOSIMETRIA. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, LEI DE DROGAS. MODULAÇÃO DO REDUTOR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Segundo o posicionamento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça por ocasião do julgamento do HC n. 725.534/SP, embora a
quantidade e a natureza da droga
apreendida não permitam, por si sós, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
é possível a valoração de tais elementos tanto para a exasperação da pena-base quanto para a modulação da minorante, desde que, nesse último caso, não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
. (...). 3. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC n. 890.591/CE, Rel. Min. Otávio de Almeida Toledo (Des. convocado do TJSP), Sexta Turma, j. em 17/06/2024, DJe de 21/06/2024) (grifos meus).

No caso em análise, portanto, não se revela equivocado o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal
.

Verifico que na 1ª fase dosimétrica, a pena-base foi elevada em 1 (um) ano e 3 (três) meses acima do mínimo legal,
ou seja, foi fixada em 6 (seis) anos e (três) meses

de reclusão
. Embora não mencionado expressamente na decisão, verifico que o Juízo de origem, para tanto, se serviu da fração de 1/8 sobre o intervalo da pena mínima e máxima, o que é aceito pela jurisprudência pacífica dos tribunais.

Na 2ª fase, manteve-se esta como a pena intermediária, já que ausentes circunstâncias atenuantes e agravantes.

Por fim, na 3ª fase, reconhecida a causa especial de diminuição de pena (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 – tráfico privilegiado), reduziu-se a pena na fração máxima (2/3), bem como incidiu, também, causa de aumento (tráfico interestadual, majorando a pena na fração de 1⁄4, o que representaria a pena definitiva de 2 (dois) anos, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias de reclusão, além do pagamento de 260 (duzentos e sessenta) dias-multa.

Ocorre que a sentença fixou a pena definitiva em 2 (dois) anos, 5 (cinco) meses e 5 (cinco) dias de reclusão e 243 (duzentos e quarenta e três) dias-multa
, reprimenda que, inclusive, se revelou mais favorável ao réu/apelante já que representa a fração mínima (de 1/6) da causa de aumento em razão do tráfico interestadual.

Assim, por se tratar de recurso exclusivo da defesa, não podendo agravar a situação do réu, mantenho a dosimetria, tal como fixada na origem.

No que pertine ao pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito, não há interesse recursal do apelante, já que a decisão de origem procedeu com a almejada substituição, não devendo o recurso ser conhecido nesse ponto.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
CONHEÇO PARCIALMENTE
do recurso

e, na parte conhecida,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de
Ricardo Plaça Martins
, mantendo, por estes e seus próprios fundamentos, a sentença condenatória prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Matupá (MT).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/07/2025