Tribunal: TJMT
Processo: 1031519-84.2023.8.11.0002
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-07-29
Data de publicação: 2025-08-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031519-84.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). JONES GATTASS DIAS, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MRV PRIME PROJETO MT S INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 25.058.810/0001-20 (APELADO), THIAGO DA COSTA E SILVA LOTT - CPF: 039.250.866-41 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE VARZEA GRANDE - CNPJ: 06.554.950/0001-44 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. MÁRCIO VIDAL.

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ISSQN. INCORPORAÇÃO DIRETA. INEXISTÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS A TERCEIROS. ARBITRAMENTO INDEVIDO. MULTA DE 150% DESPROPORCIONAL. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação cível interposta pelo Município de Várzea Grande contra sentença que julgou procedentes os embargos à execução fiscal ajuizados por MRV Prime Projeto MT S Incorporações SPE Ltda., declarando a nulidade do crédito tributário referente ao ISSQN inscrito na CDA n. 9532/2022, afastando multa de 150% e condenando o ente público ao pagamento de custas e honorários advocatícios.

II. Questão em discussão

2.

Há quatro questões em discussão:
(I) saber se a obra executada pela empresa embargante se caracteriza como incorporação direta, afastando a incidência do ISSQN;
(II) saber se é válida a exigência do tributo com base em arbitramento, ante o descumprimento de exigências administrativas;
(III) saber se a multa de 150% é compatível com os princípios da razoabilidade, proporcionalidade e vedação ao confisco;
(IV) saber se a verba honorária foi fixada de modo adequado.

III. Razões de decidir

3.

A atividade desempenhada pela empresa embargante se enquadra como incorporação direta, em razão da construção de unidades imobiliárias em terreno próprio e por sua conta e risco, o que afasta a incidência de ISSQN por inexistência de prestação de serviços a terceiros.

4.

A documentação apresentada demonstra a propriedade do terreno, a contratação direta da mão de obra e a ausência de vínculo contratual de prestação de serviços, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ.

5.

A cobrança por arbitramento carece de respaldo legal, tendo em vista a colaboração da empresa durante a fiscalização e a ausência de demonstração de omissão ou fraude.

6.

A multa de 150% configura penalidade confiscatória, vedada pelo art. 150, IV, da CF/1988, especialmente em hipóteses de boa-fé do contribuinte.

7.

Os honorários advocatícios foram fixados nos termos do art. 85, §3º, do CPC, não se aplicando o §8º diante do valor da causa e da complexidade da demanda.

IV. Dispositivo e tese

8.

Recurso de apelação cível desprovido.

Tese de julgamento:
“1. Não incide ISSQN sobre atividade de incorporação direta, na qual a construção é executada em terreno próprio e por conta do incorporador, sem prestação de serviços a terceiros.

9.

É nulo o lançamento tributário por arbitramento quando não demonstrada a resistência do contribuinte ou omissão dolosa.

10.

A aplicação de multa tributária em patamar superior a 100% do tributo é inconstitucional por violar o princípio da vedação ao confisco.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, I e IV; CTN, arts. 97, III e IV, 148; CPC, arts. 85, §3º e §8º.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.166.039/RN, Rel. Min. Castro Meira, 2ª Turma, j. 11.06.2010; STF, ARE 1058987 AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, 1ª Turma, j. 01.12.2017.

R E L A T Ó R I O

DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Várzea Grande, contra a sentença prolatada pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, que, nos autos dos Embargos de Execução Fiscal, ajuizados por MRV Prime Projeto MT S Incorporações SPE Ltda., (1) declarou
a nulidade do crédito tributário inscrito na CDA nº 9532/2022, reconhecendo a inexistência de fato gerador do Imposto Sobre Serviço de Qualquer Natureza - ISSQN sobre a atividade exercida pela embargante; (II) afastou a aplicação da multa de 150%, por reconhecida inconstitucionalidade e desproporcionalidade; e (III) condenou o Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC (id. 297150906).

O Município busca a reforma da sentença, sob os

argumentos, em síntese, de: (I) ausência de comprovação documental suficiente por parte da empresa para caracterizar a atividade como incorporação direta; (II) regularidade do lançamento tributário por arbitramento, ante o não atendimento às exigências previstas na Portaria Municipal n. 61/2017 e no art. 32 da Lei n. 4.591/64; (III)

validade da multa aplicada, sob o fundamento de que esta foi prevista em legislação específica e proporcional à infração; e (IV)

afastar a condenação em honorários, subsidiariamente, pugna pela fixação por equidade.

Diante disso, requer o provimento do recurso, para reformar a sentença recorrida (id. 297150907).

A empresa Apelada contrarrazoou o recurso, alegando, em preliminar, a violação ao princípio da dialeticidade recursal, diante da ausência de impugnação específica dos fundamentos da sentença. No mérito, pugnou pela manutenção da r. sentença por seus próprios fundamentos (id. 297150909).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Eminentes Pares,

Conforme relatado, o Apelo tem como objeto a sentença que: (I) declarou a nulidade do crédito tributário constante da CDA n. 9532/2022, ao reconhecer a inexistência de fato gerador do ISSQN; (II) afastou a multa de 150%, por inconstitucionalidade e desproporcionalidade; e, ainda, (III) condenou o Município Recorrente ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios.

Consta dos autos que os Embargos à Execução Fiscal, ajuizados por MRV Engenharia e Participações S/A, em desfavor do Município de Várzea Grande, visa ao reconhecimento da inexistência de fato gerador do ISSQN, consubstanciado na CDA n. 9532/2022, no valor de R$ 1.213.244,05 (um milhão, duzentos e treze mil, duzentos e quarenta e quatro reais e cinco centavos), sob o argumento de que a obra foi executada sob o regime de incorporação direta, não havendo prestação de serviços a terceiros, mas sim atividade desenvolvida por conta própria.

Sustenta, ainda, a inconstitucionalidade e desproporcionalidade da multa punitiva de 150%, por afronta aos princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vedação ao confisco.

Por isso, requereu a declaração de nulidade da CDA, o afastamento da penalidade aplicada e a condenação do Município ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Após regular processamento, o Magistrado Singular juntou procedente o pedido da ação, nos seguintes termos:

“[...]
Do mérito

Trata-se de ação embargos à execução opostos por MRV PRIME PROJETO MT S INCORPORACOES SPE LTDA em desfavor do Município de Várzea Grande.

Conforme consta da inicial, a embargante é uma sociedade empresária constituída para desenvolver projeto de incorporação imobiliária no Município de Várzea Grande.

Aponta ser indevida a cobrança de um ISSQN “residual” no valor de R$1.213.244,05, baseado em arbitramento fiscal sem prova concreta de inadimplência ou fato gerador que a justifique. Impugna a forma de apuração do tributo e a penalidade imposta ao contribuinte.

O embargado, por sua, vez sustenta que não restou comprovada que a incorporação se deu de forma direta, ou seja, que a embargante não demonstrou documentalmente o preenchimento dos requisitos que a isentasse do recolhimento do imposto.

Pois bem, analisando os autos, verifico que o cerne da questão cinge-se na discussão acerca da incidência ou não do ISSQN diante do fato gerador consistente na realização de construção civil em terreno próprio, especificamente as obras do empreendimento “Chapada das Violetas”.

Como visto, o embargado sustenta que o embargante não comprovou o preenchimento dos requisitos que autorizam a isenção.

Não obstante, é mister observar que a embargante forneceu toda documentação necessária a comprovação da construção por meio de mão-de-obra própria, dentre elas cópias de notas fiscais de serviços tomados, notas fiscais de materiais adquiridos e incorporados à obra (id. 129033282 ao id. 129035517), além da matrícula do terreno averbada a compra do imóvel pela requerente (id. 129033272), projeto arquitetônico e contrato social da incorporadora (id. 129033269).

Extrai-se dos autos que a obra edificada pela empresa requerente foi executada em terreno de sua propriedade e por sua conta, para revenda.

Para melhor elucidação da questão, trago à baila os ensinamentos de Sérgio Pinto Martins, in: Manual do Imposto Sobre Serviços, 7ª edição, Editora Atas, pág. 181,
in verbis
:

“A construção de imóveis feita pela empresa imobiliária, por conta da própria e para revenda, não têm incidência do imposto municipal, pois o ISS somente seria devido se houvesse administração, empreitada ou subempreitada. Além do que, o serviço é prestado para a própria pessoa, e não para terceiros.”

Tais elementos são suficientes para caracterizar a chamada “incorporação direta”, modalidade em que o incorporador executa a construção em terreno próprio e com recursos próprios, sem a presença de prestação de serviços a terceiros. Nessas hipóteses, o entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da não incidência do ISSQN, conforme se extrai do seguinte julgado:

“1. A incorporação imobiliária é um negócio jurídico que, nos termos previstos no parágrafo único do art. 28 da Lei 4.591/64, tem por finalidade promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações compostas de unidades autônomas.

2. Consoante disciplina o art. 48 da Lei 4.591/64, a incorporação poderá adotar um dos seguintes regimes de construção: (a) por empreitada, a preço fixo, ou reajustável por índices previamente determinados (Lei 4.591/64, art. 55); (b) por administração ou "a preço de custo" (Lei 4.591/64, art. 58); ou (c) diretamente, por contratação direta entre os adquirentes e o construtor (Lei 4.591/64, art. 41).

3. Nos dois primeiros regimes, a construção é contratada pelo incorporador ou pelo condomínio de adquirentes, mediante a celebração de um contrato de prestação de serviços, em que aqueles figuram como tomadores, sendo o construtor um típico prestador de serviços. Nessas hipóteses, em razão de o serviço prestado estar perfeitamente caracterizado no contrato, o exercício da atividade enquadra-se no item 32 da Lista de Serviços, configurando situação passível de incidência do ISSQN.

4. Na incorporação direta, por sua vez, o incorporador constrói em terreno próprio, por sua conta e risco, realizando a venda das unidades autônomas por "preço global", compreensivo da cota de terreno e construção. Ele assume o risco da construção, obrigando-se a entregá-la pronta e averbada no Registro de Imóveis. Já o adquirente tem em vista a aquisição da propriedade de unidade imobiliária, devidamente individualizada, e, para isso, paga o preço acordado em parcelas.

5. Como a sua finalidade é a venda de unidades imobiliárias futuras, concluídas, conforme previamente acertado no contrato de promessa de compra e venda, a construção é simples meio para atingir-se o objetivo final da incorporação direta; o incorporador não presta serviço de "construção civil" ao adquirente, mas para si próprio.

6.
Logo, não cabe a incidência de ISSQN na incorporação direta, já que o alvo desse imposto é atividade humana prestada em favor de terceiros como fim ou objeto; tributa-se o serviço-fim, nunca o serviço-meio, realizado para alcançar determinada finalidade
. As etapas intermediárias são realizadas em benefício do próprio prestador, para que atinja o objetivo final, não podendo, assim, serem tidas como fatos geradores da exação.” (REsp 1166039/RN de Relatoria do Ministro CASTRO MEIRA).

Nesse sentido, é o entendimento dos tribunais pátrios. Veja-se:

“TRIBUTÁRIO. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA. CONSTRUÇÃO FEITA PELO INCORPORADOR EM TERRENO PRÓPRIO. ISS.
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não incide ISS na hipótese de construção feita pelo próprio incorporador, haja vista que, se a construção é realizada por ele próprio, em terreno próprio, não há falar em prestação de serviços a terceiros, mas a si própri
o, o que descaracteriza o fato gerador. Precedentes: EREsp 884.778/MT, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 05/10/2010 e REsp 922.956/RN, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 01/07/2010. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.” (AgRg no REsp 1295814/MS, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/10/2013, DJe 11/10/2013) [...]

Consigno que a alegação do Município embargado de que não foram apresentados todos os documentos previstos na Portaria Municipal nº 61/2017 ou no art. 32 da Lei nº 4.591/64 não se sustenta, pois o que se exige para fins de incidência tributária é a realidade fática da operação (propriedade do terreno + execução da obra por conta própria), e não o cumprimento de formalidades cartoriais ou administrativas.

Com isso, verifica-se que o ISSQN somente seria devido se o requerente prestasse serviços na edificação das obras, sob a forma de empreitada, subempreitada e administração, o que certamente não é o caso.

Por fim, quando à penalidade de 150%, sua imposição revela-se absolutamente desproporcional, especialmente diante da boa-fé da contribuinte, que comprovou o recolhimento do tributo quando devido e apresentou documentação robusta.

A jurisprudência do STF inclinou-se por meio do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 748.257 que o valor da multa de ofício jamais deverá ultrapassar o percentual de 100% do tributo, pois do contrário estará agindo em total desrespeito aos direitos constitucionais do contribuinte, vejamos transcrição parcial:

“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO.
MULTA FISCAL. PERCENTUAL SUPERIOR A 100% . CARÁTER CONFISCATÓRIO
. ALEGADA OFENSA AO ART. 97 DA CONSTITUIÇÃO. INEXISTÊNCIA . AGRAVO IMPROVIDO. I
Esta Corte firmou entendimento no sentido de que são confiscatórias as multas fixadas em 100% ou mais do valor do tributo devido
. II – A obediência à cláusula de reserva de plenário não se faz necessária quando houver jurisprudência consolidada do STF sobre a questão constitucional discutida. III – Agravo regimental improvido.” (STF - RE: 748257 SE, Relator.: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 06/08/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-162 DIVULG 19-08-2013 PUBLIC 20-08-2013).

Dispositivo

Ex positis
, nos termos do art. 487, I, do CPC,
JULGO PROCEDENTE
os Embargos à Execução opostos por MRV Prime Projeto MT S Incorporações SPE LTDA, para:

1) Declarar
a nulidade do crédito tributário lançado no Auto de Infração nº [inserir número], no valor de R$ 1.213.244,05, em razão da inexistência de fato gerador do ISSQN sobre a atividade de incorporação direta realizada pela embargante;

2) Afastar
a aplicação da penalidade de 150%, por manifesta inconstitucionalidade e desproporcionalidade.

Declaro
extinta a execução fiscal referida, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Condeno
o embargado ao pagamento de custas e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da execução, nos termos do art. 85, §3º, do CPC. [...]”. (id. 297150906).

Inconformado, o Município Recorrente sustenta que: (I) a empresa Recorrida não comprovou, por meio de documentação idônea, a adoção do regime de incorporação direta, razão pela qual seria legítima a exigência do ISSQN; (II) a regularidade do lançamento por arbitramento, diante do descumprimento das exigências previstas na Portaria Municipal n. 61/2017 e no art. 32 da Lei n. 4.591/64; (III) a multa aplicada possui respaldo em legislação específica e é proporcional à infração cometida; e, (IV) afastar a condenação ao pagamento de honorários advocatícios ou, subsidiariamente, pela fixação da verba por equidade.

1. DA PRELIMINAR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL

No que tange à alegação de que o Município Recorrente não teria enfrentado de modo específico os fundamentos da sentença, configurando ofensa ao princípio da dialeticidade recursal, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil, não prospera.

Constata-se que a apelação se limita a reiterar os argumentos já deduzidos na impugnação, sem enfrentar especificamente os fundamentos da sentença.

A mera reiteração de teses genéricas, dissociadas do conteúdo da decisão judicial, é insuficiente para configurar impugnação específica, exigida para o regular conhecimento do apelo.

Entretanto, considerando a existência de conteúdo minimamente voltado à controvérsia jurídica, e em prestígio à máxima efetividade da prestação jurisdicional (princípio da instrumentalidade das formas), afasto a preliminar e conheço do recurso.

Desse modo,
REJEITO
a preliminar aventada.

2. DO MÉRITO

A controvérsia dos autos cinge-se à incidência do ISSQN sobre empreendimento desenvolvido pela empresa Recorrida sob o regime de incorporação direta, consistente na edificação de unidades imobiliárias em terreno de sua titularidade, com utilização de recursos próprios e finalidade de revenda.

2.1. Da incidência do ISSQN na incorporação direta

Nos termos do artigo 28, parágrafo único, da Lei 4.591/64, dispõe que:

“Art. 28. As incorporações imobiliárias, em todo o território nacional, reger-se-ão pela presente Lei.

Parágrafo único. Para efeito desta Lei, considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas”.

Existem três modalidades de incorporação, sendo ela:

(I) Incorporação Direta (art. 41 da Lei 4.591/64), que consiste quando a obra é executada em terreno próprio por conta e risco do incorporador com venda por preço total que inclui o valor do terreno e o da construção, havendo sempre a individualização (número e detalhes acerca da unidade autônoma que serão entregues ao adquirente do imóvel);

(II) Incorporação por empreitada (art. 55 da Lei 4.591/64), quando é contratado um construtor/construtora (empreiteiro) para executar a obra por um preço fixo ou reajustável, devendo observar os limites relacionados aos padrões e tempo previstos na Lei 4.591/64; e,

(III). Incorporação por administração (art. 58 da Lei 4.591/64), conhecida também como preço de custo, que corresponde aquela em que o custo da construção é de responsabilidade integral dos proprietários ou adquirentes dos imóveis.

No caso dos autos, constata-se, notadamente por meio de notas fiscais de materiais, documentos do imóvel, projeto arquitetônico e demais elementos probatórios, que a construção foi realizada em terreno de propriedade da empresa Recorrida, com mão de obra contratada diretamente e sem vínculo contratual de prestação de serviços a terceiros (ids. 129033282 ao 129035517, 129033272 e 129033269).

Trata-se de pessoa jurídica constituída para realizar a construção de empreendimentos imobiliários, compostos por unidades autônomas, em terreno próprio, para alienação futura dessas unidades imobiliárias por conta e risco da incorporadora, relativo ao imóvel denominado Residencial “Chapada das Violetas”, registrada na matrícula 111.542 perante o Cartório do 1º Ofício de Várzea Grande (id. 297150852).

Nos casos de incorporação direta, o serviço de construção civil não é a atividade fim que é realizada para o adquirente de unidades autônomas, e sim a atividade meio realizado para própria incorporadora para construir o bem a ser vendido pronto.

A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça entende que a atividade de construção promovida pelo próprio incorporador, com mão de obra contratada diretamente e sem prestação de serviços a terceiros, configura incorporação direta, hipótese na qual não incide o ISSQN. Confira-se:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA DIRETA.
ANÁLISE DE PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ.

1. Em relação à alegada afronta ao art. 1.022 do CPC, a insurgência não merece prosperar, porque o acórdão recorrido examinou a controvérsia dos autos, referente à caracterização ou não de incorporação direta, fundamentando suficientemente sua convicção, inclusive com perícia judicial, não havendo falar em negativa de prestação jurisdicional porque inocorrente qualquer dos vícios previstos no referido dispositivo legal, não se prestando os declaratórios para o reexame da prestação jurisdicional ofertada satisfatoriamente pelo Tribunal a quo. Precedentes.

2.
O STJ assentou entendimento, no julgamento do REsp 1.166.039 RN, Rel. Min. Castro Meira, Segunda Turma, DJe 11.6.2010, de que não cabe a incidência do ISSQN na incorporação direta.

3. No caso em questão o Tribunal local assim consignou: "a questão de fundo, o conjunto probatório coligido permite aferir, com a certeza necessária, que a empresa autora, ao contrário do que sustenta a apelante, construiu empreendimento em imóvel de sua propriedade (terreno próprio), por sua conta e risco, realizando as vendas de unidades por preço global, como, aliás, bem apontado pela 'Expert' às fls. 2.116/.2.146."

4. Como se observa, o Tribunal a quo dirimiu a controvérsia com base na análise das circunstâncias fáticas. Deve-se observar que não se está diante de revaloração de provas, como quer o recorrente, mas, sim, de reexame das provas. Isso porque, embora se afirme nas razões do recurso que a recorrida não era proprietária integral do terreno, consta na perícia judicial (fls. 2.128, e-STJ) que, conforme matrícula do imóvel (fls. 1.890-1.974, e-STJ), após contrato de permuta, a empresa era proprietária integral do terreno onde o imóvel foi construído.

5. Dessa forma, para chegar a conclusão oposta ao do decisum combatido seria necessário examinar o acervo fático-probatório, o que não é possível na via estreita do Recurso Especial, encontrando óbice na Súmula 7 do STJ.

6. Por fim, as razões do Agravo Interno não impugnam, especificamente, os fundamentos da decisão agravada, sobretudo em relação à incidência da Súmula 7 do STJ. Assim, a falta de combate a fundamentos que embasaram o aresto impugnado, suficientes para mantê-lo, atai a incidência do enunciado da Súmula n. 283 do STF.

Precedentes: REsp 1.550.214/RS, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 10.2.2021, e AgInt no REsp 1.762.636/PI, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 11.12.2020.

7. Agravo Interno não provido.

(AgInt no AREsp n. 1.788.608/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/5/2021, DJe de 1/7/2021)

Destaquei

A alegação do Município de que não foram apresentados todos os documentos exigidos pela Portaria Municipal n. 61/2017 e pelo art. 32 da Lei n. 4.591/64, não se sustenta, pois a incidência do ISS pressupõe prestação de serviços a terceiros e não o mero descumprimento de formalidades administrativas.

2.2. Da nulidade do lançamento por arbitramento

Nos termos do art. 148 do CTN, o arbitramento é admitido em situações excepcionais, como omissão dolosa do contribuinte ou inviabilidade da apuração por métodos diretos. Confira-se:

“Art. 148
.
Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação contraditória, administrativa ou judicial.”

No caso, restou comprovado que a empresa Recorrida colaborou com a fiscalização e forneceu todos os documentos que detinha (ids. 297150855 e ss.).

Por outro lado, a Administração não demonstrou resistência injustificada ou ocultação dolosa.

Ora, o

arbitramento não pode ser utilizado como regra e sim como exceção, aplicável somente quando constatado no procedimento administrativo que o valor descrito nas notas fiscais de serviços apresentadas não refletem a realidade das operações; quando houver prestação de serviço sem as emissão de nota fiscal correspondente ou sem a prova de pagamento do imposto e, ainda, no caso de contratação de trabalhador autônomo, sem a prova de sua regularidade fiscal, o que não se verifica no procedimento extrajudicial colacionado nos autos.

Assim, o lançamento por arbitramento carece de suporte legal e configura vício material insanável, tornando nulo o crédito tributário.

2.3. Da multa de 150%

No que concerne à aplicação da penalidade de 150% à Recorrida pelo Município Recorrente, revela-se flagrantemente desproporcional e afrontosa ao art. 150, IV, da Constituição Federal, que veda o confisco por meio de tributos.

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça é clara no sentido de que penalidades excessivas, desprovidas de razoabilidade, são incompatíveis com o ordenamento jurídico constitucional.

A propósito:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ISS. ENQUADRAMENTO DA ATIVIDADE. DESCUMPRIMENTO DO ÔNUS PROBATÓRIO. CARÁTER INFRACONSTITUCIONAL DA CONTROVÉRSIA. CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LANÇAMENTO DE OFÍCIO. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. OFENSA REFLEXA. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 279/STF. MULTA PUNITIVA. PATAMAR DE 100% DO TRIBUTO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONFISCO. PRECEDENTES. (...)
Quanto ao valor máximo das multas punitivas, esta Corte tem entendido que são confiscatórias aquelas que ultrapassam o percentual de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido.
(...)” (STF - ARE 1058987 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 01/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-289 DIVULG 14-12-2017 PUBLIC 15-12-2017)

“DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. 1[...] 2
. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%
. [...]”. (STF - ARE 938538 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 30/09/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016)

Considerando que a sanção imposta superou 100% do valor do tributo, o indício aponta para a violação do princípio do não confisco, conforme previsto no art. 150, inciso IV, da Constituição Federal.

Além disso, não se evidenciou má-fé na conduta da empresa Recorrida, sendo certo que houve pagamento de tributos (ids. 297150855 e ss.).

Assim, a multa aplicada excede os limites do poder sancionador estatal e deve ser afastada.

2.4. Dos honorários advocatícios

A fixação dos honorários sucumbenciais em 10% sobre o valor atualizado da execução está em consonância com o art. 85, §3º, do CPC.

Inaplicável o §8º, que admite a fixação por equidade apenas em causas de valor inexpressivo ou de baixa complexidade, o que não é o caso.

Desse modo, não merece reforma a sentença recorrida, que deve ser mantida pelos fundamentos próprios.

Forte nesses argumentos,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Várzea Grande, mantendo-se integralmente a sentença de primeiro grau por seus próprios fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/07/2025