Tribunal: TJMT
Processo: 1018834-30.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2025-03-12
Data de publicação: 2025-04-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018834-30.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[GOLDEN IMEX EIRELI - CNPJ: 29.884.388/0006-27 (APELADO), CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES - CPF: 033.843.561-10 (ADVOGADO), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), Ilmo. Sr. Secretário Adjunto da Receita Pública da Secretaria de Estado de Fazenda (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), JACKELINE OLIVEIRA MULLER - CPF: 023.582.811-40 (ADVOGADO), MICHELLY CRISTINA RALDI - CPF: 048.976.081-39 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA EROTIDES KNEIP, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – FETHAB – EXPORTAÇÃO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2º, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

I.
A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu:

“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“
(RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”
,
não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

II.
A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8º, inc. I e III, §1º, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019.

III – Recurso provido. Denegado a ordem.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Adoto o relatório lançado no Id. nº 156599165, da lavra do eminente Procurador de Justiça, doutor Flávio Cezar Fachone, vazado nos seguintes termos:

“Cuida-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº 1018834-30.2020.8.11.0041, impetrado Golden Imex Eireli, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição FETHAB sobre as operações de exportação, como condição para manutenção do regime especial previsto no Decreto nº 1262/2017 – id. 141802762.

Em resumo, a ação mandamental foi proposta na data de 30.04.2020, sob o argumento que, é empresa do ramo de Frigorífico, realizando operações de exportação, se sujeitando ao Regime Especial de Recolhimento de ICMS. Contudo, a autoridade coatora vem exigindo o recolhimento ao FETHAB como requisito de permanência ao regime especial, sendo tal medida inconstitucional.

Dentre os argumentos e fundamentos, requereu a concessão de tutela antecipada para que a autoridade coatora se abstenha de recolher a contribuição referida e recolhimento de ICMS nas operações de exportação. No mérito a confirmação da liminar – id. 141802660.

O pedido liminar foi parcialmente deferido na data de 14.05.2020, nos seguintes termos: “determino a autoridade coatora que se abstenha de exigir da empresa impetrante (Matriz e Filiais) a contribuição para o FETHAB como condição para a obtenção, manutenção e renovação do credenciamento no Regime Especial de Controle e Fiscalização, previsto no Decreto n. 1.262/2017, nas operações de exportação, pena de multa diária.” – id. 141802683.

O Ministério Público deixou de intervir no feito – id. 141802731.

A sentença foi proferida, na data de 10.05.2022, e concedeu a segurança, em confirmação a liminar – id. 141802762.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso interpôs Recurso de Apelação Cível, na data de 17.06.2022. Em síntese, aduziu inicialmente a inadequação da via eleita, ou seja, a matéria em discussão não pode ser objeto de mandado de segurança. Isto porque a empresa agravada está impugnando inconstitucionalidade e ilegalidade contra lei ou ato normativo, o que é vedado pela Súmula 266 do STF – id. 141802764.

Defendeu que, o tema é conhecido na jurisprudência do STJ, que entende pela legalidade do regime especial de fiscalização e que: “(...) o não enquadramento dos exportadores ao regime especial de fiscalização não os impede de realizar a exportação, contudo, os submete ao regime normal de fiscalização, ficando os mesmos obrigados ao recolhimento antecipado do tributo, para posterior comprovação de que a operação é isenta, a fim de garantir a restituição.” – id. 141802765, pág. 06.

Prosseguiu asseverando que, diverso do que alega a apelada, as obrigações acessórias podem ser estabelecidas por meio de decreto, consoante art. 96 do Código Tributário Nacional, que considera como legislação tributária os decretos, normas complementares e atos normativos em geral. Portanto, as normas descritas no Decreto Estadual nº 1.262/2017 são válidas e podem ser aplicadas regularmente no presente caso.

Afirmou mais que, a suspensão ou incidência de ICMS é devida ao exportador que estiver credenciado no regime especial de recolhimento, se o regime não for este terá que antecipar o recolhimento do imposto, com a garantia de restituição posterior se comprovada a exportação.

Apontou o indeferimento administrativo do credenciamento da apelada, haja vista que estão ausentes os requisitos previstos no art. 4º, §3º, inciso IV e §4º do Decreto nº 1.262/2017. O próprio Impetrante reconhece em sua inicial que não possui os requisitos se, ainda sim, alega a abusividade da norma.

Pontuou a inexistência de ilegalidade ao condicionar a manutenção do regime especial ao recolhimento de contribuição ao FETHAB, consoantes decisões já proferidas pelo Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e que, se o contribuinte não deseja recolher a mencionada contribuição, deverá se descredenciar e recolher antecipadamente os impostos devidos.

Disse: “(...) o Decreto não afasta ou impede a aplicação da imunidade, mas cria mecanismos administrativos (obrigações tributárias acessórias) que objetivam atestar a efetiva concretização da operação de exportação, de forma a evitar que, eventualmente, seja aplicado o favor fiscal em referência a operações de compra/venda realizadas apenas no âmbito interno.” – id. 141802764, pág. 15.

Alegou mais que, o fato de a demanda discutir um crédito tributário não significa que ele possui a sua exigibilidade suspensa, portanto, para que o crédito seja suspenso é necessário que haja o depósito integral e em dinheiro do valor da dívida, nos termos do art. 151, inciso II do Código Tributário Nacional. ”. (Id. nº 156599165)

Ao final, requereu seja conhecido e provido o recurso, para denegar a segurança.

A Apelada apresentou contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 141802768)

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra Dr. Flávio Cezar Fachone, opinou pelo provimento do recurso. (Id. nº 156599165).

Sobrestados os autos até o julgamento da ADI 6420/MT pelo Supremo Tribunal Federal, findo o julgamento vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança – Processo nº 1018834-30.2020.8.11.0041, impetrado por Golden Imex Eireli, concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o recolhimento da contribuição FETHAB sobre as operações de exportação, como condição para manutenção do regime especial previsto no Decreto nº 1262/2017.

Preliminarmente, o Apelante suscita a inadequação da via eleita, afirmando que a matéria em discussão não pode ser objeto de mandado de segurança. Isto porque a empresa apelada está impugnando inconstitucionalidade e ilegalidade contra lei ou ato normativo, o que é vedado pela Súmula 266 do STF: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

Registro, de início, que a ADI 6420/MT foi julgada prejudicada em razão de alteração no contexto dos parâmetros de controle de constitucionalidade, a par da EC 132/2023.

Conforme assentado na inicial, o objeto do Mandado de Segurança é para que o Estado de Mato Grosso, se abstenha de cobrar as parcelas referentes ao FETHAB, como condição de manutenção do contribuinte no regime especial de exportação, conforme disposto no Decreto Estadual nº 1.262/2017 c/c a Lei Estadual nº 7.263/00, fundamentado nos artigos 155, §2º, X, a, da CF/88, artigo 3º, II, da Lei Kandir e artigo 4º, II, da Lei Estadual nº 7.098/98, sobre a imunidade do ICMS nas operações de exportação.

A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que:

“(...) a alegação de inconstitucionalidade da norma que ampara os efeitos concretos resultantes de ato coator atacado pode ser suscitada como causa de pedir do mandado de segurança, podendo, se procedente, ser declara em controle difuso (
incidenter tantum
) pelo juiz ou pelo tribunal. O que a súmula 266 do STF veda é a impetração de
mandamus
cujo próprio pedido encerra a declaração de inconstitucionalidade de norma em abstrato, pois esse tipo de pretensão diz respeito ao controle concentrado, o qual deve ser exercido no âmbito das ações diretas de (in) constitucionalidade. (...) Nesse sentido, verificando-se que o pedido formulado no
mandamus
visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades do contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF”
(STJ, AgInt no REsp 1.796.204/CE , Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 21/05/2019).

Portanto, no processo tributário, o presente pedido tem, como causa de pedir, a inconstitucionalidade da legislação que instituiu a cobrança do ICMS, para permitir a permanência no regime especial de exportação. Isso, porém, não significa que o
mandamus
impugna lei em tese.

Assim, rejeito a preliminar arguida pelo Estado de Mato Grosso.

Mérito.

Inicialmente, cumpre destacar o que dispõe a Lei Estadual n.º 7.263/2000, o qual cria o Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB, dispondo, na parte de interesse, o que segue
, in verbis
:

“Art. 7º O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

Art. 8º O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente: I - faculdade do contribuinte; II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados. Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.”

Pois bem!

A sentença recorrida foi proferida nos seguintes termos:

“(...)

De acordo com jurisprudência do STF “A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.” (STF, ADI 2056).

No mesmo sentido é o entendimento do Egrégio TJMT: “O pagamento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação constitui uma faculdade aos contribuintes que optarem pelo diferimento do ICMS, uma vez que a lei não obriga o seu recolhimento. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo.” (TJMT, AP 0124117-71.2009.8.11.0000).

Logo, sem maiores delongas FETHAB não é um tributo. A ausência de compulsoriedade da contribuição descaracteriza a sua natureza tributária, conforme preconiza artigo 3º do CTN.

Além do exposto, não se pode perder de vista que o FETHAB não é uma obrigação tributária acessória. A diferença fundamental entre obrigação tributária principal e obrigação tributária acessória é a natureza da prestação devida ao Estado (art. 133/CTN).

Enquanto a obrigação principal se consubstancia na entrega de dinheiro (obrigação de pagar quantia certa), a obrigação acessória tem natureza prestacional (obrigação de fazer, não fazer ou tolerar), onde o propósito é sempre instrumentalizar o processo de arrecadação ou fiscalização da Administração Tributária. Seu objetivo é, invariavelmente, controlar o adimplemento da obrigação principal.

Inexiste, portanto, obrigação acessória de conteúdo econômico ressalvado a hipótese de ressarcimento dos custos operacionais da própria atividade fiscalizatória realizada pelo Fisco.

Precedente: STJ, REsp 1448096/PR[1].

Considerando, portanto, que os valores arrecadados com a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação, bem como para todos os demais fundos existentes no âmbito estadual, não têm a finalidade de ressarcir o Estado das despesas inerentes à sua atividade fiscalizatória, o FETHAB não pode ser conceituado como uma obrigação tributária acessória.

Para aferir a natureza jurídica da contribuição para o FETHAB, é necessário observar que a contribuição ao FETHAB foi instituída[2] como condição especial para que os contribuintes do ICMS pudessem aderir aos regimes especiais de apuração do ICMS.

A partir de então, o FETHAB passou a ser tratado como condição especial para ingresso do contribuinte em toda sorte de regime tributário diferenciado, seja arrecadatório, seja fiscalizatório, bem ainda para obtenção de diversas modalidades de incentivos fiscais.

O artigo 8º da Lei Estadual nº 7.263/2000, com redação dada pela Lei nº 10.818/19, dispõe:

Art. 8º O pagamento das contribuições referidas nos §§ 1º e 1º-A do artigo 7º e nos artigos 7º-A, 7º-C, 7º-C-1, 7º-D, 7º-D-1, 7º-F e 7º-F-1 é cumulativamente: (Nova redação dada pela Lei 10.818/19, efeitos a partir de 1º.02.19)

I - faculdade do contribuinte;

II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados;

III - condição para manutenção de regime especial para apuração e recolhimento mensal do ICMS nas operações interestaduais e para remessa da mercadoria para exportação com suspensão ou não incidência do imposto.

§ 1º A opção pela efetivação das contribuições ao FETHAB, ao FABOV e às entidades pertinentes, indicadas no caput do artigo 7º, é condição para obtenção dos regimes especiais mencionados no inciso III do caput deste artigo.

Como se percebe, as normas que disciplinam a contribuição para o FETHAB, assim como a contribuição para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, são claras ao disporem que tais contribuições têm natureza jurídica de condição especial para acesso a determinado “benefício”, expressão aqui empregada como gênero do qual são espécies os regimes tributários diferenciados e os incentivos fiscais propriamente ditos.

Note-se que o benefício a ser acessado pelo contribuinte tem sim natureza tributária, seja um regime arrecadatório especial como o diferimento, sejam o regime fiscalizatório diferenciado, como o aquele previsto no Decreto Estadual n. 1.262/2017, denominado Regime Especial de Controle e Fiscalização, relativo às operações de exportação e de saídas com o fim específico de exportação.

Todavia, considerando que tais benefícios são, em princípio, uma alternativa posta à disposição do contribuinte, uma faculdade que pode ou não ser exercida, a opção de acesso a tais benefícios tem inegável natureza contratual.

Ao realizar sua opção, ao exteriorizar sua vontade de aderir a um determinado tipo de regime tributário diferenciado ou a determinado incentivo fiscal, o contribuinte celebra um típico negócio jurídico com a Administração, o qual antecede o acesso ao regime jurídico almejado.

O acesso ao benefício ofertado pelo Estado é, portanto, um negócio jurídico administrativo que deságua numa relação jurídica regida pelo direito tributário; todavia, sua formação se rege pelas normas do direito administrativo contratual.

É justamente nesta etapa contratual pré-tributária que se insere a condição especial de contribuição para o FETHAB, condição que se revela como uma cláusula contratual inserida no instrumento de adesão ao benefício ofertado pelo Estado ao contribuinte.

Essa abordagem explica a natureza do FETHAB como condição especial, já que na relação jurídica tributária inexiste moldura jurídica adequada para o enquadramento da contribuição. A contribuição para o FETHAB não é matéria de direito tributário, mas sim tema tipicamente de direito administrativo.

Vale anotar que, embora nominado pela lei de regência como condição, a terminologia não deve ser entendida sob o conceito do artigo 12/CC, vez que não guarda relação de dependência com a ocorrência de evento futuro e incerto.

A condição, no caso, tem a conotação de requisito ou, melhor ainda, de contraprestação ou contrapartida.

Bem verdade que a leitura ora proposta não está claramente estampada nas normas que criaram o FETHAB.

Não existe um artigo de lei dizendo que a contribuição para o fundo deve ser tratada como elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado.

Essa imprecisão normativa traz dificuldades para a conceituação aqui proposta, vez que, por regra geral, a administração age apenas nos limites daquilo que a norma expressamente estabelece. Nesse caso, a execução da norma criou uma realidade que não foi previamente normatizada, implicando na existência de um negócio jurídico instrumentalizado em uma relação contratual atípica.

Ante o vazio normativo e suas inúmeras implicações, muito poderia ser escrito. Todavia, o propósito destas linhas é, sobretudo, atender ao comando inserto no artigo 93, IX/CF. A apresentação das razões de decidir deste juízo é um dever ético, mas não um esforço de convencimento.

Desta forma, para os fins desta decisão, a contribuição para o Fundo de Transporte e Habitação (FETHAB), assim como para todos os demais fundos existentes no Estado de Mato Grosso, será tratada como de natureza jurídica obrigacional, elemento de um negócio jurídico celebrado na fase de contratualização do ingresso do contribuinte num regime jurídico tributário diferenciado, do tipo arrecadatório, fiscalizatório ou de incentivo. Logo, rege-se pelas disposições do direito administrativo contratual.

Estabelecida a premissa conceitual sobre a natureza jurídica do FETHAB, inicia-se a análise do caso concreto.

Com o presente mandado de segurança, as impetrantes pretendem, em suma, verem-se eximidas da obrigação introduzida pela Lei Estadual nº. 10.818/2019, que condicionou a obtenção e manutenção do credenciamento no regime especial de controle e fiscalização à contribuição ao FETHAB quando da realização de operações de exportação.

Segundo disposto no artigo 155, § 2º, X, “a”/CF, as operações que destinem mercadorias para o exterior são imunes à incidência do ICMS, conceito reforçado no artigo 3º, II, da Lei Kandir.

No mesmo sentido é o artigo 4º, inciso II e parágrafo 3º, da Lei Estadual n. 7098/1998.

Vale, desde logo, rememorar o conceito de imunidade. Segundo a lição de Eduardo Sabbag, imunidade pode ser definida como: “Norma constitucional de desoneração tributária, que, justificada no conjunto de caros valores proclamados na Carta Magna, inibe negativamente a atribuição de competência impositiva e credita ao beneficiário o direito público subjetivo de ‘não incomodação’ perante o ente tributante.” (Sabbag, Eduardo. Manual de direito tributário. 8. ed. Saraiva, 2016, p. 314)

Não há dúvida de que a exportação é, por força do texto constitucional, imune à incidência do ICMS.

Ocorre que Lei Estadual nº 10.818/2019 introduziu diversas alterações na Lei n. 7.263/2000, dentre as quais merece destaque o inciso III do artigo 8º, onde estipulou que a contribuição para os fundos passou a ser condição para o credenciamento e para a manutenção do credenciamento no regime especial de exportação.

Eis, portanto, o ponto central da discussão:

É possível compatibilizar a exigência da contribuição para o FETHAB e nas operações de exportação sem que isso vulnere a imunidade ao ICMS? Sob esse olhar, a norma estadual esbarra na zona de exclusão imposta pelo Texto Constitucional, padecendo de vício de inconstitucionalidade.

Para o contribuinte que goza da prerrogativa constitucional de não pagar ICMS por força da imunidade, abrir mão dessa garantia não é uma opção verdadeira.

Essa aparente alternativa significa, na prática, renunciar à prerrogativa constitucional da imunidade e submeter-se às incertezas do processo administrativo de restituição ou creditamento. Não é razoável impor-se esse tipo de sacrifício ao contribuinte.

Diante da aparente inexistência de uma alternativa viável que permita a não contribuição para os fundos, às contribuições adquirem, enquanto condição para o credenciamento no regime fiscalizatório instituído pelo Decreto n. 1.262/2017, contornos de compulsoriedade, o que é incompatível com o argumento historicamente legitimante das contribuições.

Não bastasse a contradição identificada, a introdução de um fator que importa em incremento de custo, importa em desequilíbrio na equação da viabilidade econômica, variável não prevista no momento da contratualização do regime especial.

Isso posto, CONCEDE-SE a segurança vindicada, confirmando a liminar concedida, e JULGA-SE extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC. (...)” (Id. nº 141802762)

Assim, o Apelado é uma empresa que atua no ramo de Frigorífico, para abate de bovinos, conforme inscrição e situação cadastral emitidos pela SRFB e SEFAZ/MT.

Registre-se que a lei não obriga a empresa exportadora a efetuar o recolhimento do FETHAB, não havendo que se falar em compulsoriedade, constituindo simplesmente uma faculdade dos contribuintes de optarem pelo diferimento do ICMS.

Conforme, assentado nas contrarrazões de que o contribuinte se credencia no FETHAB, para usufruir do regime especial nas exportações, todas as outras operações, sejam internas, sejam interestaduais (ainda que não para exportação), ficam englobadas pela sistemática desse regime especial, qual seja o pagamento do FETHAB.

Por outro lado, em se tratando de benefício fiscal, não está o Estado obrigado a concedê-lo aos contribuintes, podendo condicioná-lo discricionariamente ao recolhimento da contribuição em comento.

Ademais, a ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, que tem sua definição prevista no art. 3º do Código Tributário Nacional, que assim estabelece:

“Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária. Acerca da matéria em análise, o Superior Tribunal de Justiça dispôs:

RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL – LEGITIMAÇÃO ATIVA – SINDICATOS – PROVA DE EXISTÊNCIA E FUNCIONAMENTO HÁ MAIS DE UM ANO – ART. 5º, LXX, "B", da CF/88 – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO CONTRA LEI EM TESE – CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB – NATUREZA NÃO TRIBUTÁRIA. 1. Doutrina e jurisprudência entendem que, se a lei gera efeitos concretos quando é publicada, ferindo direito subjetivo, é o mandado de segurança via adequada para impugná-la. 2. A Lei Estadual 7.263/2000, com as alterações da Lei 7.882/2002, ao conceder o benefício fiscal aos contribuintes, estabelecendo ato de natureza vinculada à Administração, com efeitos concretos e imediatos, e dando ensejo à impetração do writ preventivo. Inaplicabilidade da Súmula 266/STF. Não ferimento da jurisprudência estratificada na Súmula 266/STF. 3. A contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade. 4. Contribuição que equivale a uma contraprestação pecuniária imposta a contribuintes do ICMS como contrapartida ao benefício fiscal de diferimento desse tributo para momento posterior ao da saída da mercadoria do estabelecimento, de opção facultativa, e que antes era concedido pelo Fisco Estadual como uma liberalidade, de forma incondicional. 5. Inexistência de vedação legal ou constitucional quanto à possibilidade de imposição, pela lei estadual, da observância de determinados requisitos ou de determinada contraprestação pelo contribuinte para a obtenção do benefício do diferimento do ICMS, principalmente em se tratando de hipótese de renúncia fiscal. 6. Recurso ordinário improvido. (STJ - RMS 200401323390 - (18971 MT) - 2ª T. – Rela. Mina. Eliana Calmon - DJU 14-11-2005 - p. 00233)

Ainda, em caso análogo, conforme destacado no julgamento do RExt n.º 613.468-DF, sob relatoria do E. Min. Roberto Barroso, restou assim ementado:

EMENTA: Ação Direta de Inconstitucionalidade. Artigos 9o a 11 e 22 da Lei n. 1.963, de 1999, do Estado do Mato Grosso do Sul. 2. Criação do Fundo de Desenvolvimento do Sistema Rodoviário do Estado de Mato Grosso do Sul - FUNDERSUL. Diferimento do ICMS em operações internas com produtos agropecuários. 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois
está despida do elemento essencial da compulsoriedade
. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. 5. Precedentes. 6. Ação que se julga improcedente. (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)

Dessa forma, a decisão recorrida não está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu:

“pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“
(RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”
,

não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal.

Nessa mesma linha, este E. Tribunal de Justiça também decidiu,
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE ILEGALIDADE DE TRIBUTO COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO - FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB - RECOLHIMENTO FACULTATIVO PARA O CONTRIBUINTE QUE QUISER OBTER O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS - AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE - DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO - RECURSO IMPROVIDO. A ausência de compulsoriedade descaracteriza o FETHAB como tributo, tendo o Estado competência legislativa para disciplinar o instituto do diferimento. Não se cuidando de tributo, não há falar-se em bitributação e demais violações à Constituição e às Leis (Desa. Shelma Lombardi de Kato, MSI 2.517. TJMT). (Ap 83397/2006, DES. LICINIO CARPINELLI STEFANI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 18/02/2008, Publicado no DJE 28/02/2008)”

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONTRIBUIÇÃO AO FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – RECURSO DESPROVIDO.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar.
(N.U 1008705-26.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/03/2020, Publicado no DJE 10/03/2021)”

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. “[...] 3. A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio. [...]” (ADI 2056, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/05/2007, DJe-082 DIVULG 16-08-2007 PUBLIC 17-08-2007 DJ 17-08-2007 PP-00022 EMENT VOL-02285-02 PP-00365 RTFP v. 15, n. 76, 2007, p. 331-337)
(N.U 0032891-56.2009.8.11.0041, , MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 11/07/2018)”

Assim, a Apelado não está obrigada a participar do regime de diferimento, de consequência, a contribuir na formação do fundo, cujo, destino e finalidade são proporcionar melhor sistema rodoviário e habitacional no âmbito estadual.

Por ser facultativo o recolhimento a sua natureza jurídica é da espécie de contribuição.

Ante o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso de apelação, e em sede de reexame necessário, para reformar a r. sentença recorrida, denegando a ordem anteriormente concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2025