Tribunal: TJMT
Processo: 1003163-27.2021.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-02-05
Data de publicação: 2025-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003163-27.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), LUCAS VEDANA SCHEIS - CPF: 059.999.541-69 (APELANTE), ERIKA KAROLINE DA SILVA JONES - CPF: 041.496.041-69 (ADVOGADO), MATHEUS CINTRA OLIVEIRA SILVA - CPF: 035.214.701-64 (APELANTE), MARCIANO XAVIER DAS NEVES - CPF: 531.754.251-00 (ADVOGADO), TIAGO MOREIRA DA CUNHA JUNIOR - CPF: 052.138.381-11 (APELANTE), ERICK RAFAEL DA SILVA LEITE - CPF: 012.677.021-25 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE,REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE LUCAS VEDANA SCHEIS E MATHEUS CINTRA OLIVEIRA SILVA E DESPROVEU O RECURSO DE TIAGO MOREIRA DA CUNHA JÚNIOR.

E M E N T A

Direito penal e processual penal. Tráfico de drogas. nulidade das provas. absolvição. desclassificação para uso próprio. preliminar rejeitada e, no mérito, recursos parcialmente providos.

I. Caso em exame

1. Recursos de apelação interpostos contra sentença condenatória do Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, condenando o primeiro apelante à pena de 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão pelo crime de tráfico de drogas em regime semiaberto; e o segundo e o terceiros apelantes à pena de 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, pela mesma infração. O primeiro apelante sustenta a nulidade da prova produzida e a absolvição; enquanto o segundo e terceiro apelantes colimam a absolvição de ambos ou desclassificação do crime de tráfico para aquele descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

II. Questões em discussão

2. Há três questões em discussão:

(i) verificar se há nulidade da instrução processual devido à inversão da ordem do interrogatório do primeiro apelante;

(
ii
) examinar a alegação de ilicitude das provas obtidas mediante busca domiciliar sem autorização judicial;

(
iii
) determinar se a conduta do segundo e terceiro apelantes configura tráfico de drogas ou uso próprio.

III. Razões de decidir

3. A inversão da ordem do interrogatório não configura nulidade, porquanto em casos tais, aplica-se o entendimento do STJ segundo o qual a nulidade se sujeita à comprovação do prejuízo e à preclusão (art. 563 do CPP).

4. A busca domiciliar foi legitimada pela configuração de crime permanente (tráfico de drogas), que autoriza ingresso da polícia em residência sem mandado, corroborada por denúncia anônima, flagrante delito e autorização de morador. Precedentes do STF (RE 603.616 e HC 169.788).

5. Em relação ao segundo e terceiro apelantes, as provas são insuficientes para caracterizar o tráfico de drogas. A pequena quantidade de substância apreendida, aliada à ausência de elementos que comprovem mercancia, leva à desclassificação da conduta para uso pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/06).

6. A condenação do primeiro apelante é mantida, considerando as provas robustas de armazenamento e distribuição de drogas na residência na qual ele mantinha um quarto.

IV. Dispositivo e teses

7. Recurso do primeiro apelante desprovido. Recursos dos segundo e terceiros apelantes parcialmente providos para desclassificar a conduta de ambos para o crime previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, com remessa destes autos ao Juizado Especial Criminal.

Teses de julgamento:

1. A inversão da ordem de interrogatório no rito da Lei n. 11.343/06 não enseja nulidade processual sem a comprovação de prejuízo.

2. O crime de tráfico de drogas, por sua natureza permanente, legitima a busca domiciliar sem mandado judicial quando fundada em razões concretas ou houver autorização de morador.

3. A insuficiência de provas quanto à mercancia da droga impõe a desclassificação da conduta para uso pessoal, aplicando-se o princípio do
in dubio pro reo
.

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XI e LV; CPP,
arts
. 155, 400 e 563; Lei n. 11.343/06,
arts
. 28 e 33.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF, HC 169788/SP; STJ,
AgRg
no REsp n. 1.946.048/MG.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos
por

Tiago Moreira da Cunha Junior
,
Matheus Cintra Oliveira Silva
e
Lucas
Vedana

Scheis
,

contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
/MT nos autos da Ação Penal n.
1003163-27.2021.8.11.0042
, condenando-os pela prática do crime de tráfico de drogas (
arts
. 33
da Lei n.
11.343/06)
às
seguintes penas:

ao primeiro 5 (cinco) anos e 9 (nove) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 575 (quinhentos e setenta e cinco) dias-multa
;
e ao segundo
e
terceiro

2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-
multa
.
A
pena pecuniária será
calculad
a
à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário

mínimo
vigente ao tempo dos fatos

Tiago Moreira da Cunha Junior
,
primeiro apelante,
nas razões recursais que se encontram no ID
213856187
, preliminarmente, busca a declaração de nulidade
de todos os atos processuais desde a audiência de instrução, tendo em vista a inversão da ordem dos interrogatórios
.
E, n
o mérito,
postula o reconhecimento da nulidade das provas obtidas mediante busca domiciliar sem autorização judicial com
sua
absolvição por
não haver prova da existência do fato
.

Matheus Cintra Oliveira Silva e Lucas
Vedana

Scheis
,
segundo e terceiro apelantes,
com fulcro nas razões encontradiças no
s

ID
s

217453185 e 228271168
, requer
em
a absolvição
de ambos
pela prática do crime de tráfico de drogas por anemia probatória
;
e, subsidiariamente, a
desclassificação do crime de
tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/06
.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
233969164
, postula o desprovimento dos recursos.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID 175236695, opin
a pelo desprovimento dos recursos.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da
instrução processual em decorrência da
inversão da ordem dos interrogatórios suscitada por
Tiago Moreira da Cunha Junior

Tiago
Júnior
almeja
,
preliminarmente,
o
reconhecimento
da
nulidade da instrução processual
desde a audi
ência de ins
trução
, sob o argumento de que houve inversão da ordem de coleta da prova oral, tendo em vista que o
seu
interrogatório
foi realizado antes da oitiva das testemunhas, em clara violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Sem razão, no entanto, Tiago Junior.

Com efeito, m
uito embora o princípio do devido processo legal compreenda a garantia ao procedimento tipificado em lei, não se admitindo a inversão da ordem processual ou a adoção de um rito por outro, não se pode olvidar que as regras procedimentais não
têm
vida própria, servindo ao regular desenvolvimento do processo, possibilitando a aplicação do direito ao caso concreto.

Sendo a
ssim
, a eventual inversão de algum ato processual ou a adoção do procedimento ordinário em detrimento de rito especial só podem conduzir à nulidade do processo se houver prejuízo às partes.

Logo,
para a declaração da nulidade de determinado ato processual não basta a
a
legação da ausência de alguma formalidade na sua execução, sendo imperiosa
a
demonstração do eventual prejuízo concreto suportado pela parte na sua omissão, mormente quando se alcança a finalidade que lhe é intrínseca, conforme dispõe o art
.
563 do Código de Processo Penal.

No caso
destes
autos, verific
a-se
que a audiência de instrução e julgamento
foi
realizada no dia
1º de fevereiro de 2022 ocasião em que
Tiago Junior
postulou a aplicação do art. 400 do Código de Processo Penal. Entretanto, o pedido foi negado pela autoridade judiciária de primeiro grau sob os seguintes fundamentos:

[...]
Deliberação Final Do MM. Juiz:
Vistos, etc.
: No que diz respeito ao pedido formulado pela defesa do réu Tiago para aplicação do rito previsto no artigo 400 do CPP, para que o interrogatório do réu seja o último ato da instrução, diversamente do que sustenta a defesa, entendo de modo contrário. Não desconheço que o Supremo Tribunal Federal no julgamento do HC n. 127.900/AM, passou a adotar a regrado rito do CPP mesmo havendo previsão expressa no CPPM para interrogatório do réu como primeiro ato da instrução. Cumpre esclarecer que nesse julgado realmente foi mencionado em obter
dictum
que esse novo posicionamento também se aplicaria as demais leis especiais, inclusive a lei de drogas. Contudo, não houve enfrentamento diretamente quanto a lei de drogas, permanecendo, assim, o posicionamento até então adotado pelo STF de que mesmo com as alterações promovidas pela Lei n. 11.719/2008 no CPP não refletiria na lei de drogas. Frise-se, ademais que mesmo posterior ao julgamento do HC 127.900/AM que se deu em 03/03/2016, onde alterou o rito a ser aplicado no CPPM, o STF se pronunciou no ARE n. 1.018.020de relatoria do Min. Gilmar Mendes, julgado no dia 19/12/2016 e publicado no dia 02/02/2017, e ratificou seu posicionamento de que os crimes que envolvem a lei de tráficos devem seguir o rito disposto no art. 57 da lei 11.343/2006. Ainda, posterior a referido julgamento, o Ministro Marco Aurelio, no julgamento do HC n. 175.123, em 11/05/2020, reafirmou a posição de que o interrogatório em processos criminais envolvendo a Lei n. 11.343/06, deve seguir o princípio da especialidade. Ademais, a recente jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, no âmbito da 5ª e 6ª Turma, exige a comprovação da ocorrência de prejuízo com a realização do
interrogatório como primeiro ato da audiência de instrução (STJ.5ª Turma.
AgRg
no
AREsp
1573424/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 08/09/2020 e STJ. 6ª Turma.
AgRg
noREsp1617950/MG, Rel. Min. Antônio Saldanha Palheiro, julgado em03/11/2020). Assim e considerando que não houve enfrentamento pelo plenário do STF específico da lei de drogas, perfilho-me ao entendimento até então prevalente no STF para aplicação do rito especial da lei de drogas (HC n. 121.953/MG e HC n. 125.094
AgR
/MG), consignando que nos termos do art. 563 do CPP, nenhuma nulidade será declarada senão resultar prejuízo para acusação ou defesa. Assim e considerando que o requerimento formulado pela defesa acima não apontou qualquer prejuízo, indefiro referido pleito.[...]
. (Trechos da decisão vista no ID
211232088).

Diante desta decisão, a defesa de Tiago

Júnior
deveria ter se insurgido na primeira oportunidade
em
que teve de se manifestar nos autos acerca da inversão da ordem em questão, no entanto, não o fez. Por e
s
s
a razão
não há se cogitar em nulidade
processual
pela inversão
da oitiva das testemunhas e
d
o
interrogatório
do
primeiro apelante
,
eis
que, além de não ter prova do efetivo prejuízo
, a
defesa
do primeiro apelante, conform
e
acima foi afirmado,
não
se manifestou
a respeito do tema
no momento oportuno, vindo, com isso, a incorrer em preclusão.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais n
.
1.933.759/PR e 1.946.472/PR,paradigmas da controvérsia repetitiva descrita no Tema n. 1.114, fixou a seguinte tese:
“o interrogatório do réu é o último ato da instrução criminal. A inversão da ordem prevista no art. 400 do CPP tangencia somente à oitiva das testemunhas e não ao interrogatório. O eventual reconhecimento da nulidade se sujeita à preclusão, na forma do art. 571, I e II, do CPP, e à demonstração do prejuízo para o réu.”.

Por conseguinte, considerando que não ficou demonstrado qualquer prejuízo à defesa
de Tiago Junior
, não há que se falar em nulidade do seu interrogatório, tal como entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL E DA BUSCA VEICULAR ESTAMPADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – INVERSÃO DA ORDEM DE INTERROGATÓRIO NÃO SUSCITADA NO MOMENTO OPORTUNO – PRECLUSÃO – PREJUÍZOS NÃO DEMONSTRADOS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A busca pessoal – e a veicular por equiparação – restará sempre legitimada quando o Policial Rodoviário Federal se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção. “
O reconhecimento de nulidade, por inversão da ordem do interrogatório do réu, prevista no art. 400 do CPP, exige a demonstração de prejuízo, que não se confunde com a própria condenação. Além disso, o inconformismo da defesa deve ser manifestado na própria audiência em que ocorrido o alegado vício, com o registro na ata respectiva, sob pena de preclusão” (STJ,
AgRg
no REsp n. 1.946.048/MG). “Consoante entendimento desta Corte, "não se identifica prejuízo derivado da realização de interrogatório antes da oitiva das testemunhas de acusação se a leitura da sentença revela que, em sua oitiva, o réu teve oportunidade de apresentar sua versão dos fatos, devidamente analisada pelo magistrado, e que os depoimentos prestados por policiais em juízo apenas referendaram narrativa já existente no Boletim de ocorrência e no Relatório final de inquérito policial, documentos esses aos quais a defesa teve acesso antes do interrogatório, não se podendo, assim, afirmar que o réu não teria tido oportunidade de refutar, em seu interrogatório, as versões apresentadas pelos policiais ouvidos em juízo"
(STJ,
AgRg
no
AgRg
no HC n. 560.769/SC).“A simples discordância do atual Defensor com a pretensão deduzida ou não pelo defensor anterior em suas manifestações não caracteriza deficiência/ausência de defesa capaz de gerar nulidade processual” (STJ,
AgRg
no REsp n. 2.001.505/RJ).
(N.U 0001823-08.2015.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03.10.2023,
Publicado
no DJE 09.10.2023).
Destacamos

Diante do exposto,a preliminar deve ser rejeitada.

MÉRITO

A denúncia, vista no ID 1176748509, narra os fatos desta forma:

Conforme Inquérito Policial, no dia 24 de novembro de 2020, por volta das 16h40min, na Avenida Miguel Sutil, Bairro Santa Rosa, na praça de alimentação do Shopping Estação, em Cuiabá/MT, os denunciados Lucas
Vedana

Scheis
, Matheus Cintra Oliveira Silva e Tiago Moreira da Cunha Junior traziam consigo e tinham em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 04 (quatro) porções de maconha (
skank
), com massa total de 262,07 g (duzentos e sessenta e duas gramas e sete centigramas) e 62 (sessenta e duas) unidades de Ecstasy (MDA -
metilenodioxianfetamina
), com massa total de 26,64 g (vinte e seis gramas e sessenta e quatro centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2020.71319-01).

Na referida data, policiais militares receberam denúncia anônima sobre a comercialização de entorpecentes por dois indivíduos na praça de alimentação do Shopping Estação em Cuiabá, um com camiseta branca e óculos de grau, e outro com camiseta preta de listras laranjas. Assim, a guarnição policial acionou a equipe de inteligência, que
deslocou-se
até o endereço indicado e, durante vigilância, localizou os denunciados Lucas
Vedana

Scheis
e Matheus Cintra Oliveira Silva. Durante a busca pessoal, foi encontrado na posse de Lucas um vidro pequeno contento “Skank” (Maconha).

Os denunciados afirmaram que estavam fazendo “delivery” das drogas a pedido de Tiago Moreira da Cunha Júnior, que reside na Rua Engenho Velho, nº 18, Quadra 94, Casa 02, em Várzea Grande/MT. Em continuidade às diligências na casa de Tiago, foram encontrados apenas Lucas Gomes Barbosa e
Laureny
Marques da Silva, que franquearam a entrada da equipe policial. Durante busca domiciliar, foram localizados no quarto de Tiago 03 (três) porções de Skank, 62 (sessenta e duas) unidades de Ecstasy, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) embalagem contendo vários sacos zíper.

Em seu interrogatório, o denunciado Lucas
Vedana

Scheis
relatou que, combinou com Matheus de fumarem uma porção de “Skank” na praça de alimentação do Shopping Estação, sendo que a porção encontrada em sua posse tinha, aproximadamente, 20 g (vinte gramas). Nega a comercialização de entorpecentes e a realização de “delivery” (entrega) de drogas a pedido de Tiago. Afirmou que comprou com Tiago apenas pequena quantidade para consumo pessoal, e que o restante das substâncias ficou na residência de Tiago, que é seu colega.

Já o denunciado Matheus Cintra Oliveira Silva relatou em seu interrogatório que, estava em companhia de Lucas no local da abordagem para fazerem uso de drogas, sendo encontrada apenas pequena porção na posse de Lucas. Narrou que no momento da abordagem informou que o restante das drogas estava na casa de Tiago, seu colega, que comprou as substâncias em datas anteriores para consumirem. Por fim, nega ter dito aos
policiais que fazia
“delivery” (entrega) a pedido de Tiago, bem como a comercialização de drogas.

Por sua vez, após intimação, o denunciado Tiago Moreira da Cunha Junior prestou depoimento junto à autoridade policial, e afirmou que não conhece Lucas
Vedana

Scheis
e Matheus Cintra Oliveira Silva, que no dia da ocorrência estava retornando de uma viagem de trabalho quando recebeu, por volta das 12hrs em Rosário Oeste, uma ligação de sua mãe informando que seu cunhado, Lucas, e a esposa dele,
Laureny
, foram presos. Informou que tanto sua residência quanto a de sua sogra, onde residem Lucas e
Laureny
, possuem câmeras de CFTV que captaram a ação dos policiais, e que as informações e horários descrito no B.O não são verdadeiros. Relatou que é usuário de drogas, assim como
Laureny
, mas que não faz uso há mais de 90 (noventa) dias. Nega a comercialização e a propriedade das drogas.

Durante depoimento, Lucas Gomes Barbosa relatou que no dia da abordagem abriu os portões para entrada dos policiais, e que
os mesmos
o confundiram com Tiago. Informou que disse aos agentes que Tiago era seu cunhado, e morava na casa da frente, mas que a esposa de Tiago,
Adrieli
, mantinha um quarto na casa da avó, que ficava no mesmo terreno. Afirmou que abriu o quarto para a entrada dos policiais, sendo localizado em cima da cama um pote grande de plástico contendo drogas. Afirmou desconhecer Lucas
Vedana

Scheis
e Matheus Cintra Oliveira Silva. Nega a comercialização de entorpecentes e a propriedade das drogas encontradas.

Em seu depoimento,
Laureny
Marques da Silva narrou que estava em casa com seu marido Lucas Gomes Barbosa no momento da abordagem, e que no terreno existem duas casas, a sua e uma na frente que pertence à avó de seu marido. Informou que a guarnição policial revistou as duas casas e a casa de
Adrieli
, que fica do outro lado da rua, mas encontrou as drogas apenas no quarto que
Adrieli
utilizada dentro da casa da avó. Afirmou desconhecer Lucas
Vedana

Scheis
e Matheus Cintra Oliveira Silva. Negou a comercialização e a propriedade das drogas encontradas.

Em continuidade às investigações, foi realizada nova diligência, a fim de apurar a vida pregressa de Lucas
Vedana

Scheis
, Matheus Cintra Oliveira Silva e Tiago Moreira da Cunha Junior, e o envolvimento
dos mesmos
com o tráfico de drogas. Em visita à avó do denunciado Matheus,
a mesma
disse que o neto está e uma clínica de reabilitação para dependentes químicos e que não tem uma profissão. Ainda, a avó do denunciado afirma que desconhecia o vício do neto. Já no endereço do denunciado Lucas
Vedana
, não foi encontrado nenhum morador, e, na consulta da tornozeleira eletrônica do mesmo, observou-se que o denunciado frequenta vários pontos em Cuiabá e Várzea Grande durante o dia.

Por fim, os vizinhos e familiares do denunciado Tiago informaram que ele atua como DJ em Raves, e que no dia da abordagem estava retornando da festa “
Infinity
” na cidade de Sorriso. Os moradores informaram que no período que Tiago residia no endereço da abordagem a movimentação de carros e motos no local era intensa, e que após a data do B.O, Tiago e
Adrieli
se mudaram e ninguém soube informar o atual endereço.

Os investigadores tentaram contato com Tiago para que
o mesmo
disponibilizasse as imagens das câmeras de segurança da residência, no entanto, não obtiveram sucesso. O casal, Lucas Gomes e
Laureny
, informaram que as imagens das residências não estavam disponíveis, pois o sistema foi formatado e perdeu todos os arquivos. Posteriormente, foi solicitado ao Shopping Estação as imagens da praça de alimentação do dia 24 de novembro de 2020, as quais foram fornecidas e pode-se observar a movimentação dos denunciados Lucas
Vedana

Scheis
e Matheus Cintra Oliveira Silva e o momento da abordagem, por volta das 15h51min (Relatório Policial - ID sob nº 49926806). [...]
.

Do recurso de

Tiago Moreira da Cunha J
u
nior

Conforme consta do relatório, Tiago
J
u
nior
pleiteia a declaração de nulidade
das provas

obtidas mediante busca domiciliar sem autorização judicial.

T
odavia,
mais uma vez
,

o primeiro apelante não tem razão
.

Rememore-se, para fins de contextualização fática, que os policiais militares receberam denúncia anônima indicando que dois indivíduos
um com camiseta branca e óculos de grau, e outro com camiseta preta de listras laranjas
estavam na praça de alimentação do Shopping Estação Cuiabá
traficando
drogas. A partir des
s
a informação, a inteligência da Polícia Militar se deslocou até o referido
shopping
e identificaram os rapazes
;

e
durante a busca pessoa
l
realizada
foi encontrado
com Lucas um vidro pequeno contendo maconha do tipo “Skank”.

Os policiais militares responsáveis pela diligência afirmaram que Matheus e Lucas confessaram
informalmente
que estavam
fazendo
tráfico na modalidade
delivery
a mando de Tiago Júnior e indicaram o endereço em que
o
primeiro apelante
poderia ser encontrado, razão pela qual a guarnição dirigiu-se até o local e lá encontraram
Lucas Gomes Barbosa e

Laureny
Marques da Silva
que autorizaram a entrada da equipe policial na residência.

A partir das buscas
realizadas
, a unidade policial logrou êxito em encontrar no quarto
usa
do por
Tiago J
u
nior
:

3 (três) porções de
Skank
, 62 (sessenta e duas) unidades de
Ecstasy
,
1 (uma) balança de precisão e
1 (uma) embalagem contendo vários sacos zíper
.

Logo, não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia Militar, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões para acreditar que na aludida residência se praticava condutas ilícitas, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas
decorrentes da
busca domiciliar
realizada.

Além do mais, impende registrar que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca a agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa em que Tiago Júnior mantinha
um quarto
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente
porque no caso
discutido nestes autos
havia
fortes indícios de que o primeiro apelante armazenava e distribuía drogas
naquele
imóvel
,
daí por que
não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser
indeferindo
o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade
.

Como é sabido, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a
noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Ademais,
importante
ressaltar que a abordagem foi realizada a partir dos relatos de Lucas e Matheus, que após serem flagrados com
certa
quantidade de droga, indicaram Tiago Júnior como
a pessoa que
a
teria fornecido
,

bem como o local onde
este
e
a
s
droga
s
poderiam ser encontrados. Diante desses fatos, não restam dúvidas de que a entrada
dos
pol
iciais militares
na residência
onde o
primeiro apelante
tinha um quarto

foi legalmente justificada, uma vez que estavam presentes fundadas razões para a ação.

Acerca do tema, veja-se
a ementa do
aresto do julgamento pelo Supremo Tribunal Federal do Habeas Corpus n. 169788/SP, realizado em 4 de março de 2024:

HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO VOLTADA CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA DE MINISTRO DE TRIBUNAL SUPERIOR. IMPOSSIBILIDADE DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO EM DOMICÍLIO. CRIME DE NATUREZA PERMANENTE. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO PROBATÓRIO. VIA INADEQUADA. 1. Incidência de óbice ao conhecimento da ordem impetrada neste SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, uma vez que se impugna decisão monocrática de Ministro do Superior de Tribunal de Justiça. O exaurimento da instância recorrida é, como regra, pressuposto para ensejar a competência do STF, conforme vem sendo reiteradamente proclamado por esta CORTE (HC 129.142, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Rel. p/ Acórdão Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma,
DJe
de 10/8/2017; HC 97.009, Rel. p/ Acórdão: Min. TEORI ZAVASCKI, Tribunal Pleno,
DJe
de 4/4/2014; HC 118.189, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma,
DJe
de 24/4/2014). 2. Inexistência de teratologia ou caso excepcional caracterizadores de flagrante constrangimento ilegal. 3. A CONSTITUIÇÃO FEDERAL dispõe que a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou
para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial. Estabelece, portanto, hipóteses possíveis de violabilidade domiciliar, para que a “casa” não se transforme em garantia de impunidade de crimes, que em seu interior se pratiquem ou se pretendam ocultar. 4.
Em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade "ter em depósito", a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que
presentes fundadas
razões de que em seu interior ocorre a prática de crime, como ocorreu na hipótese
(RE 603616, Rel. Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno,
DJe
de 10/5/2016).
A justa causa, nesse contexto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. Precedentes.
5. Qualquer conclusão desta SUPREMA CORTE em sentido contrário, notadamente no que concerne à alegada ausência de fundadas razões para proceder à busca domiciliar, além de acarretar clara supressão de instância, demandaria minuciosa reanálise das questões fáticas suscitadas pela defesa, providência incompatível por esta via processual. 6. Habeas Corpus não conhecido.

(STJ, HC 169788/SP, Relator(a): Edson Fachin, Relator(a) p/ Acórdão: Alexandre De Moraes, Tribunal Pleno, julgado em 04-03-2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
nDIVULG
03-05-
2024PUBLIC
06-05-2024)
Destacamos

C
onquanto a defesa de Tiago J
u
nior afirme que a residência
na qual foi feita a busca e apreensão
não lhe pertencia e que não há como vincular as drogas encontradas naquele
imóvel
à sua pessoa, verifica-se que Matheus e Lucas perante
a
autoridade policial indicaram que na casa do primeiro apelante tinha mais entorpecentes e os conduziram até
lá
.

No que diz respeito a alegação da defesa de Tiago Júnior de que os
outros dois apelantes o
delataram em razão de os policiais militares terem utilizado de tortura para obter as informações, verifica-se do exame de corpo de delito de Lucas e Matheus (ID
74925602 e 74925603)
, que
os dois
negaram ter sido agredidos e que as lesões superficiais recentes que Lucas apresentava, ocorreram em razão de ele ter sido empurrado dentro da Delegacia de Polícia, de modo que a afirmação de
que
foram torturados também não merece guarida.

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa
Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, não sendo possível, destarte, a aplicação da Teoria do Fruto da Árvore Envenenada
,
eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio de Tânia, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas, razão pela qual o ingresso no imóvel tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte destes.

Dos recursos de
Matheus Cintra Oliveira Silva
e

Lucas
Vedana

Scheis

Tal como já foi afirmado
,

n
o caso em apreciação, houve a apreensão de pequena quantidade de substância entorpecente análoga a maconha
[Skank]
em posse
Lucas

que estava acompanhado de Matheus
, consoante se vê dos seguintes documentos
: auto de prisão em flagrante delito (ID
211234653
, p. 3
), boletim de ocorrência (ID
211234653
, p. 5); termo de exibição e apreensão (ID
211234653
, p. 16-17
); e Laudo Pericial n. 3.14.2020.71319-01 (ID
211234653
, p. 25-26
); bem como pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual.

No entanto, no
que se refere à autoria do tráfico de drogas atribuíd
a
a
Matheus e Lucas
, não obstante os policiais
militares
tenham alegado
que
os dois
confessaram informalmente que estavam realizando tráfico de entorpecentes na modalidade
delivery
;
e
que
ao
fazerem
a abordagem
dos dois
, encontraram certa quantidade de maconha [aproximadamente 20g],
ressai inviável a manutenção do édito condenatório
em relação ao segundo e terceiros apelantes
, porque não há nestes autos provas suficientes de que a referida substância se destinava ao comércio malsão.

Por
conseguinte,
não
existindo provas seguras acerca da mercancia por parte
de Mathe
u
s e Lucas
de substância
s
entorpecente
s
, conforme alhures foi
asserido,
remanescem dúvidas e incertezas em relação à destinação mercantil da droga que
estava em posse de Lucas no momento da
sua
abordagem.
Outrossim
, não se pode olvidar que, para embasar um veredicto de natureza penal, é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante provas colhidas com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na hipótese.

E tais assertivas têm pertinência, uma vez que o juízo de primeira instância, para condenar
Matheus e Lucas
, apoiou-se nas declarações frágeis que os policiais militares

Ubiratan Pinto
d
e Alencar Filho
e
Vicente Bueno
d
e Barros
prestaram em juízo,
dando conta da apreensão de determinada
quantidade
de droga
em posse de Lucas
que estava
na companhia
de Matheus
,
bem como na presunção de que
os dois

vendia
m
drogas
visto que
,
supostamente
,
teriam confessado
aos
agentes públicos que estavam
no shopping
a mando de Tiago Júnior para entrega
r
droga
a terceiros
.

Todavia, essas evidências, contrariamente ao que foi afirmado no édito judicial, não são suficientes para sustentar a condenação
de Matheus e Lucas
pelo cometimento do narcotráfico, sobrelevando-se destacar, outrossim, que
os dois
neg
aram
com veemência a prática do comércio malsão
tanto na fase policial como diante da
autoridade judiciária
.

Deveras,
Matheus e Lucas ao serem ouvidos sob o crivo do contraditório negaram a prática do crime de tráfico de drogas na modalidade
delivery
,
asseverando que
somente
ao
Shopping Estação
Cuiabá para
se encontrar
em
e consumir

entorpecentes
, negando, também,
conhecer

ou
ter envolvimento com Tiago Júnior, consoante se extraí destes trechos
dos interrogatórios do segundo e terceiro
apelante
s
:

[...]
Como é que foi isso aí, Lucas, o senhor estaria participando do ‘delivery’, como que é isso aí, a pedido do Tiago?
(...)
Não, eu nego a prática do tráfico de drogas, eu fui buscar apenas o entorpecente que um amigo meu mandou a localização no meu celular, eu fui buscar o entorpecente e fui encontrar ele e o Matheus no shopping para o consumo da droga
(...).
Quem que é esse amigo (...) o que ligou
pra
encontrar com você no shopping?
Pedro e Matheus.
Você pegou esse entorpecente aonde?
Lá em Várzea Grande (...) na localização que me levaram em Várzea Grande.
É a mesma casa que vocês levaram os policiais depois?
Foi, a turma veio em mim, senhor, me obrigaram a abrir meu celular através de tortura psicológica e agressões físicas.
E aí, chegaram nessa casa lá, foi encontrado duas pessoas, uma tal de
Laureny
e o marido dela, um tal de Lucas. Você conhece esse casal?
Não senhor.
E o senhor pegou essa droga com quem nessa casa, então?
Não me recordo, senhor, eu não lembro de aparência, nem nada do tipo.
Perante a autoridade policial, aqui consta que o senhor relatou que estava na companhia de Matheus para fumar uma porção de Skank na praça de alimentação do Shopping Estação (...) e que a porção encontrada em sua posse, de aproximadamente vinte gramas, o senhor negou o comércio de entorpecente, bem como a realização do ‘delivery’, mas afirmou que comprou com o Tiago apenas pequena quantidade para consumo pessoal e que o restante da substância ficou na residência do Tiago, que é seu colega. O senhor conhece o Tiago, o denunciado aí?
Não senhor, eu já
vi ele
tocando em festas da qual eu frequentava, que ele é DJ, mas não tinha nenhum contato.
Mas no seu interrogatório perante a autoridade policial consta isso, como é que a polícia descobriu tudo isso aí do Tiago, a sua ligação com o Tiago?
Não sei, senhor, acho que através do rapaz lá da casa.
Perguntas da acusação – Consta no seu depoimento que o senhor quando foi ouvido, declarou na delegacia que o senhor comprou esse entorpecente com o seu colega que se chamava Tiago, agora o senhor está negando que o senhor disse isso na delegacia?
Como eu disse, eu não conheço o Tiago, eu reconheço a aparência dele porque ele tocava em festas a qual eu frequentava, porém, não foi ele que me passou o entorpecente.
E esse Tiago que o senhor mencionou no seu depoimento, quem é?
Tiago, eu mencionei Tiago no meu depoimento (...).
Mencionou!
(...) como eu disse, pegaram a localização no meu celular, e o contato era doutor alguma coisa, eu não me recordo o nome em si, porém, eu não tive contato direto com o Tiago.
Então, esse nome que o senhor mencionou o senhor não se lembra por que o senhor disse isso, é isso? Estou querendo entender, só?
Não, talvez eu tenha ouvido na delegacia e tenha falado.
O senhor não tem certeza disso, então?
Não, não senhor,
tava
em choque no momento, eu tenho vários problemas psicológicos, eu não
tava
entendendo muito o que
tava
acontecendo no momento.
Qual problema psicológico o
senhor tem?
Eu tenho ansiedade, síndrome do pânico e depressão.
E o senhor ia fazer o que com essas vinte gramas de Skank?
Consumir.
E por que vocês marcaram ali na praça de alimentação do Shopping?
O Pedro trabalha no shopping e a gente foi encontrar ele só e o Matheus.
Quem é esse Pedro?
Eu não tenho mais informações, eu estudei com ele na escola, mas não sei sobrenome nada do tipo.
E onde ele trabalhava, o senhor sabe?
Não sei dizer, só que é no shopping mesmo.
E quando o senhor estava na delegacia, o senhor não
mencionou ele
, só agora?
Acredito que não.
De qualquer modo, ele trabalhava no shopping, vocês marcaram lá, se ele estava trabalhando, como é que vocês iam consumir droga lá?
É conhecido, ele
tava
no intervalo dele, senhor.
E
ai
, vocês iam consumir
aonde
ali?

A gente só foi se encontrar mesmo, senhor,
pra
consumir ia numa pracinha próximo.

Tá, e essa quantidade não é um pouco expressiva, vinte gramas
pra
duas, três pessoas utilizarem?
A gente não ia fumar tudo ali no momento, né, senhor.
E por que o senhor levou toda essa droga junto com o senhor, então, se o senhor não ia consumir ela toda?
É que a gente faz consumo abusivo, como eu falei, eu tinha acabado de buscar a droga na residência, entendeu, que me levaram,
e eu
tava
com o entorpecente na mão, que eu tinha acabado, eu só fui pegar a droga e fui
pro
shopping
.
Tá
, e assim, o senhor não estava com seda, não estava com nenhum objeto ali para o senhor fazer o consumo,
dichavador

pra
preparar essa droga, enrolar, consumir. Como o senhor ia consumir essa droga, então, se o senhor não tinha nem os objetos necessários lá
pra
fazer o cigarro?
Se o senhor ler os autos de flagrante, tem tudo lá, o
dichavador
, seda, tudo.
O senhor estava com esses objetos?
Sim, senhor, dentro da minha pochete.
Perguntas da defesa –
(...) Você
teve o seu celular invadido, apropriado?
Sim senhor (...).
Aconteceu da sua integridade física também ter sido violada, você sofreu alguma agressão?
Sim senhor, tapas, me empurraram contra a parede, botaram saco na minha cabeça, tudo na escadaria do shopping isso (...).
Perguntas da defesa de Matheus – Foi você que chamou o Matheus
pra
ir fazer o uso do entorpecente, é isso?
Correto.
O Matheus sabia de onde você tinha conseguido essa droga?
Não senhor, quem me passou o contato foi o Pedro, eu só fui buscar e o Matheus foi me encontrar no shopping.
E ele sabia da quantidade da droga?
Não senhor, acredito que não[...]
.
(Trechos do interrogatório judicial de Lucas
Vedana

Scheis
, extraídos da sentença condenatória vista no ID 211235323).
Desta
camos

[...]

Como é que foi isso aí, Matheus (...)?

Eu nego, não estava fazendo o tráfico
, eu fui (inaudível) com o Lucas
pra
fazer o uso, (inaudível) lá no shopping (...) aí em certo momento a gente foi abordado lá no shopping pelos policiais (...) aí começaram fazer as perguntas (...) pegou nosso celular,
mas não estávamos fazendo o tráfico de drogas não
.
Essa droga que foi encontrada,
estava com quem?

Essa droga é do Lucas, né, aí no momento lá no shopping ele pediu
pra

mim
segurar
, enquanto ele
tava
comprando um (inaudível).
O senhor foi fazer o que lá no shopping?
Fui encontrar com o Lucas
pra
gente fazer o consumo.
O senhor levou drogas também ou o Lucas que leva (...). Quem que levou a droga para consumir, você ou o Lucas?
Foi o Lucas,
eu não tinha nada comigo
.
Então a droga era do Lucas, então?
Sim, senhor.
Você conhece Tiago, o réu Tiago Moreira da Cunha?
Não, não senhor, não conheço Tiago.
Na delegacia o senhor falou que conhecia o Tiago?
Não, negativo senhor, eu não falei isso.
Está dito assim: ‘no momento da abordagem informou que o restante da droga estava na casa do Tiago, seu colega (...). O senhor nega isso?
Nego (...) esse depoimento aí eu não falei (...).
Do Shopping Estação os policiais levaram você até uma casa em Várzea Grande, o senhor lembra disso?
Em todo momento ali, eu não
tava
sabendo, só me colocaram dentro do camburão e foram lá pra Várzea Grande.
Na casa de quem, o senhor lembra, em Várzea Grande?
Não, desconheço, desconheço o endereço
e também
não conheço o Tiago também, como disse para o senhor.
O senhor sabe dizer por que os policiais levaram o senhor e o Lucas até essa casa em Várzea Grande?
Olha, eu também não tenho muita informação sobre isso, porque
eu só fui encontrar com o Lucas
pra
gente fazer o uso, né, tanto que não sabia que o Lucas tinha contato com o Tiago e eu simplesmente, tipo,
tava
lá
(...).
A droga que foi encontrada no Shopping Estação estava com o senhor ou com o Lucas?
Com o Lucas, na pochete dele.
Ele em algum momento tocou no nome de Tiago para o senhor, o Lucas, lá no shopping?
Não, negativo.
Perguntas da acusação – Vocês foram abordados pela polícia lá com esse entorpecente no shopping, correto?
Correto.
E aí a polícia perguntou
pra
vocês
da
onde
que tinha saído essa droga? De onde vocês tinham adquirido essa droga?
Perguntou.
E aí?
Nesse momento que eles perguntaram, eles já tinham tomado nossos celulares, né, aí eu vi que ele pegou o celular do Lucas e começou a mexer lá, ele
forçou ele
a abrir o celular, e começaram a mexer no celular dele, eu só pude ver isso só.
E como que a polícia foi chegar nessa casa lá em Várzea Grande?
Provavelmente ele deve ter
abrido
conversa, essas coisas no celular dele (Lucas) e viu algum tipo de localização, algo do tipo.
O juiz perguntou para o senhor, mas vou perguntar mais uma vez, no seu depoimento consta que o senhor falou,
tá
lá no seu depoimento, que o senhor informou que essa droga tinha sido adquirida na casa do Tiago e que o senhor já tinha comprado droga ali outras vezes. O senhor não falou isso no seu depoimento feito na delegacia?
Não, o meu depoimento não falei isso não (...).
Vocês iam consumir essa droga ali em que local no shopping, que é um local super movimentado?
A gente ia sair ali pelo bairro mesmo, ali por perto, na praça (...) a gente ia procurar um lugar ali por perto também, às vezes na escadaria (...).
Mais alguém ia usar essa droga com vocês?
Não, não
senhor.
Era só o senhor e o (...) Lucas?
Lucas (...).
Perguntas da defesa do réu Tiago –
(...) Quando
ele fez você abrir (o celular) ele fez alguma ameaça (...) você sofreu algum tipo de agressão?
No momento eles seguraram o meu braço, me pressionaram contra a parede, mas sofri agressão depois, depois que me colocaram dentro do camburão (...) a agressão que eu sofri, tipo, eles me trancaram no camburão com os vidros fechados, debaixo do sol, aí eu fiquei lá em torno de uma hora e pouco

[...]
.
(Trechos do interrogatório judicial de
Matheus Cintra Oliveira Silva
, extraídos da sentença condenatória vista no ID 211235323).
Destacamos

Ainda sobre o tema, não é demais repetir, que não há prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 155, do Código de Processo Penal), que autorize a manutenção da condenação
de Matheus e Lucas
pelo crime de tráfico de drogas, até porque não se pode presumir que a droga apreendida
com Lucas se
destinava à venda somente pelo fato de
,
supostamente
,
os dois te
rem
dito que estavam ali para
fazer
comércio espúrio,
posto
que após serem encaminhados a Delegacia de Polícia,
durante o
interrogatório
, ambos
admitiram que estavam no Shopping Estação Cuiabá
somente
para fazer uso daquela pequena quantidade
de entorpecente
, versão
,
essa
,
que foi confirmada em juízo
.

Destarte, do exame das provas produzidas nestes autos não é possível concluir que a posse do entorpecente apreendido com
Lucas
seria destinada à comercialização, pois além de ele ter confirmado, em seu interrogatório judicial, ser usuário de drogas, no caso em referência, apenas a quantidade da droga não é suficiente para a caracterização da traficância, em especial porque não se evidencia, nem nos relatos das testemunhas de acusação, nem nas circunstâncias do flagrante de
Lucas e Matheus
, que foram apreendidos outros
apetrechos
comumente utilizados para o exercício da traficância, circunstância, essa, poderia autorizar outra conclusão deste magistrado.

Na verdade, se constata
nestes autos

que não houve
comprovação, por parte do Ministério Público, do
s
fato
s
descrito
s
na denúncia,
em relação a Matheus e Lucas
isso significando dizer que, diante do descumprimento dessa
obrigação processual,
a condenação
de
ambos p
or um crime tão grave como é o de tráfico de drogas não pode ser
mantida apenas
com base em ilações.

Isso porque,
é
cediço que
meros indícios
,
por mais consistentes que pareçam, não são suficientes para
ensejar a manutenção da sentença
condena
tória
em relação a

Matheus e Lucas
eis que nada de concreto veio para este
s

autos
comprovando que, realmente,

exercia
m
o comércio malsão, desautorizando, portanto,
a
responsabilização
do segundo e terceiro apelantes
pelo delito tipificado no art. 33 da Lei Antidrogas. Destarte,
considerando

que o
destino da substância entorpecente seria
para
consumo
de
ambos
– circunstância, essa
,
que está caracterizada no contexto probatório
–
a conduta
narrada na peça acusatória
no que diz respeito ao
dois
deve ser desclassificada
tal como postulado neste recurso.

Cabe ressaltar, por importante, que este
magistrado
chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração o depoimento dos policiais
militares
encarregados das diligências ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada
por Matheus e Lucas
, mas porque, como visto acima, inexiste possibilidade de se extrair, das declarações das testemunhas inquiridas em juízo e dos parcos documentos carreados para este
s

autos
, elementos de convicção seguros no que diz respeito ao comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
a
o segundo e terceiro apelantes
.

Como se sabe,

no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, daí por que tal preceito determina que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

Dessa forma,
tendo em vista a
ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente
por parte
de Matheus e Lucas
, na espécie,
justifica-se a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
,
para desclassificar
a

conduta

de tráfico de drogas
para aquela tipificada no art. 28 da referida Le
i de Drogas,
porque
os dois
afirm
aram
em juízo
a
condição de usuário
s
.

Vale ressaltar
, ainda, nesse diapasão
que, embora não seja necessário que o agente se veja flagrado em pleno ato de traficância para a caracterização do crime de tráfico de drogas, a prova da mercancia, mormente em razão da gravidade do delito, deve ser firme e inconcussa, não devendo incidir a conduta prevista no art. 33, da Lei n
.
11.343/06, quando existir um mínimo de dúvida acerca da finalidade mercantil do entorpecente.

Aliás, acerca do tema, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(In Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689)
Destacamos

Por sua vez, sobre a matéria, esta Corte de Justiça tem entendimento consolidado, consoante se infere dos acórdãos assim ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – RECURSO DEFENSIVO – 1. PRELIMINAR DE INÉPCIA DA DENÚNCIA – REJEIÇÃO – PEÇA ACUSATÓRIA QUE ATENDE INTEGRALMENTE AOS REQUISITOS LEGAIS DO ART. 41 DO CPP – 2. ARGUIÇÃO DE ILICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS – ALEGADA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO – IMPROCEDÊNCIA – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – AUSÊNCIA DE ILICITUDES – MÉRITO – 3. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – VIABILIDADE DO PLEITO SUBSIDIÁRIO – FRAGILIDADE DO CONJUNTO PROBATÓRIO QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO NARCÓTICO – APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO, COM DETERMINAÇÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL.

1 – Atendendo a peça acusatória aos requisitos legais do art. 41 do Código de Processo Penal, de forma suficiente para a deflagração da ação penal e para o pleno exercício da defesa pelo acusado, não há falar em inépcia da denúncia. Ademais, nos crimes de autoria coletiva mostra-se prescindível a descrição minuciosa da ação de cada acusado, bastando a narrativa das condutas delituosas e da suposta autoria, com elementos suficientes para garantir o direito à ampla defesa e ao contraditório, como verificado na hipótese, mesmo porque os diversos pormenores do delito somente são esclarecidos durante a instrução processual;

2 – É válida a busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial, independentemente de anuência do morador, na hipótese em que o ingresso dos agentes policiais no domicílio ocorreu somente após a constatação de fundadas razões indicativas da provável ocorrência de situação de flagrante delito;

3 –
No processo penal, a dúvida não pode militar em desfavor do acusado, visto que a condenação, como medida rigorosa e privativa de uma liberdade constitucionalmente assegurada (CF/88, art. 5º, XV, LIV, LV, LVII e LXI), requer a demonstração cabal da materialidade e autoria delitivas, pressupostos autorizadores da condenação
.

3.1. –
Assim, se da análise do conjunto probatório existente nos autos remanescerem dúvidas acerca da prática do crime de narcotráfico, porquanto apreendida em poder do agente diminuta quantidade de droga, e não ressaindo incontestável, de outro lado, a vinculação com o comércio espúrio, de rigor a almejada desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime previsto no artigo 28 da Lei n.º 11.343/06
, cujo julgamento é da competência do Juizado Especial Criminal;

Preliminares rejeitadas e, no mérito, parcialmente provido o apelo defensivo.

(N.U 1002283-83.2020.8.11.0005, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12.06.2024,
Publicado
no DJE 15.06.2024)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES PARA A CONDUTA DE USO PRÓPRIO – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FRÁGIL – DÚVIDA INSUPERÁVEL ACERCA DA PRÁTICA DA CONDUTA IMPUTADA NA DENÚNCIA – IN DUBIO PRO REO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06 (CONSUMO PESSOAL) – REMESSA AO JUIZADO ESPECIAL CRIMINAL – RECURSO PROVIDO – COM O PARECER MINISTERIAL.

Na espécie, ausentes elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante, que portava pequena quantidade de entorpecentes e se declarou usuário de drogas, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao aforismo in dubio pro reo
.

(N.U 1001080-97.2023.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04.06.2024,
Publicado
no DJE 07.06.2024)
Destacamos

Ademais disso
, o caso em análise se amolda à tese fixada no Tema
n.
506 do Supremo Tribunal Federal, o qual, em sede de controle difuso de constitucionalidade, reconheceu a repercussão geral do R
ecurso
E
xtraordinário
n. 635659/SP
chegando
as seguintes conclusões:

[...] 1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza

não penal, sem nenhuma repercussão

criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4.
Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;

5. A presunção do item anterior é relativa
,
não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes
;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário
[...]

Destacamos

De fato, a presunção de que o indivíduo que traz consigno
até 40
(quarenta)
gramas de
cannabis sativa
ou seis plantas-fêmeas
é usuário, é relativa, devendo, portanto, ser analisado todo o contexto fático.

Sendo assim
, considerando que a conduta atribuída
Matheus e Lucas
,
não obstante
não configure mais ilícito penal, constitui infração administrativa, sujeita à aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos da droga (art. 28, I, da Lei n
.
11.343/06) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III, da Lei n
.
11.343/06), nos termos do que decidiu o S
upremo
T
ribunal
F
ederal
no julgamento do Tema
n.
506, devem os
presentes
autos ser remetidos ao Juizado Especial Criminal, para aplicação das medidas que julgar cabíveis.

Posto isso, em dissonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar suscitada por
Tiago Moreira da Cunha Junior
. E, no mérito
nego provimento
ao recurso
seu
interposto
. Por outro lado,
dou parcial provimento
aos recursos de
Matheus Cintra Oliveira Silva
e
Lucas
Vedana

Scheis

para desclassificar o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida Lei, determinando

a remessa destes autos, com as anotações e cautelas de estilo, ao Juizado Especial Criminal da Comarca de
Cuiabá
para devidos fins
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2025