Tribunal: TJMT
Processo: 1007030-74.2023.8.11.0004
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2025-06-03
Data de publicação: 2025-06-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007030-74.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Apropriação indébita]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JOAO BENTO JUNIOR - CPF: 692.740.881-91 (APELANTE), JOAO BENTO JUNIOR - CPF: 692.740.881-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DAIANE LUZ BORGES LOPES DE SOUZA - CPF: 029.253.831-65 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUVENAL PEREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. ADVOGADO. CONDENAÇÃO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE
. TESE RECHAÇADA.

ALMEJADA
CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA.

MATERIA RESERVADA AO JUIZO DAS EXECUÇÕES.
APLICAÇÃO SIMULTÂNEA DO CONCURSO FORMAL (ART. 70, DO CP) E CONTINUIDADE DELITIVA (ART. 71, DO CP).
BIS IN IDEM
CONFIGURADO.
RECURSO DESPROVIDO. REAJUSTE, DE OFÍCIO, DA DOSIMETRIA.

I. Caso em exame:

Apelação criminal interposta contra sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra
do Garças
(MT), que condenou o apelante pela prática do delito previsto no art. 168, § 1º, III,
c.c
. os
arts
. 61, II, “h”, 70 (por três vezes) e 71 (por cinco vezes), todos do Código Penal, impondo-lhe pena de
5
anos, 7 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de multa e reparação de danos. A defesa requer a absolvição por atipicidade da conduta e a concessão da justiça gratuita.

II. Questão em discussão:

Há duas questões em discussão: (i) definir se a conduta do apelante configura, de fato, o delito de apropriação indébita qualificada, com base nos elementos probatórios constantes dos autos; (
ii
) estabelecer se é cabível a concessão do benefício da justiça gratuita.

III. Razões de decidir:

1. A conduta do agente caracteriza-se como apropriação indébita qualificada, pois se apropria de valores alheios em razão de sua função de advogado, desviando recursos pertencentes a menores representados pela genitora, utilizando conta de terceiro para ocultar a destinação.

2. A materialidade e autoria restam comprovadas por meio de documentos, depoimentos das vítimas e testemunhas colhidos na fase inquisitorial e judicial, que evidenciam a prática reiterada de retenção indevida de pensões alimentícias.

3. O dolo se configura na omissão deliberada do apelante ao não informar à cliente a destinação dos valores, utilizando de justificativas infundadas e bloqueando canais de comunicação, demonstrando intenção de apropriação indevida.

4. A suposta quitação assinada pela vítima não constitui prova de anuência ao desvio, tendo sido firmada sem ciência dos valores recebidos, não podendo afastar a responsabilidade penal do apelante.

5. Mesmo que houvesse acordo verbal quanto aos honorários, a forma de cobrança adotada – mediante apropriação direta de valores destinados à subsistência de menores – não é meio legítimo para satisfação do crédito.

6.
A
aplicação simultânea do concurso formal (art. 70, do CP) e continuidade delitiva (art. 71, do CP) não pode ser reconhecida no momento da fixação da pena,
sob pena
de se incorrer em
bis in idem
, com dupla punição pelos mesmos fatos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça
.

7. A pena de multa e custas processuais, por imposição legal, não pode ser afastada na sentença, ficando a análise da alegada hipossuficiência do réu reservada ao Juízo da Execução Penal.

IV. Dispositivo e Tese:

Recurso
des
provido.
Dosimetria ajustada de ofício.

Tese de julgamento:

“1.

A configuração do crime de apropriação indébita qualificada exige prova inequívoca de dolo específico, não sendo suficiente a existência de divergência quanto à destinação de valores recebidos em razão do exercício profissional
.
2
. A alegação de acordo verbal sobre honorários não autoriza a retenção de valores alheios, devendo o crédito ser persegui
do por meios judiciais próprio
s
. 3. A aplicação simultânea do concurso formal (art. 70, do CP) e continuidade delitiva (art. 71, do CP) configura
bis in idem
”.

Dispositivos relevantes citados:
art. 168, §1º, III,
c.c
.
arts
. 61, II, “h”, 70 e 71, do CP;
arts
. 98 e 99 do CPC; art. 5º, LXXIV, da CF/88.

Jurisprudência relevante citada:

STJ,
AgRg
no HC nº 784.789/SP
.

STJ – RHC n. 170.700/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/09/2022; TJMT –
ApCrim
n. 1000226-56.2021.8.11.0038, Rel. Des. Wesley Sanches Lacerda
, j. 01/04/2025, DJE 03/04/2025;
TJMT -
N.U 1000226-56.2021.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, WESLEY SANCHEZ LACERDA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/04/2025, Publicado no DJE 03/04/2025; TJMT - N.U 0001365-67.2015.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024, Publicado no DJE 19/12/2024;
TJMT - N.U 0002311-81.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024, Publicado no DJE 26/01/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
JOAO BENTO JUNIOR

contra a sentença prolatada pelo Juízo da

2ª
Vara
Criminal da Comarca de
Barra
do Garças

(MT)
, que julgou procedente a pretensão
contida na denúncia
para condená-lo pela prática do delito descrito no
art. 168, §1º, III,
c
.
c
.

arts
. 61, II, “h” (contra criança), 70 (por três vezes) e 71 (por cinco vezes), todos do CP
,
fixando-lhe a pena definitiva em
05

(
cinco)
anos

e 0
7
(
sete
) meses
e 06 (seis) dias

de reclusão
,
a ser cumprida
em regime inicial
semiaberto,
e
60 (
sessenta
)
dias-multa
,
além do pagamento de

R$ 5.622.00 (cinco mil, seiscentos e vinte e dois reais)
à
título de reparação de danos,
bem como ao
pagamento das despesas processuais

(Id.

272740372
).

Em suas razões recursais, a defesa pleiteia a absolvição do apelante, sob o argumento de atipicidade material da conduta, sustentando a ausência de tipicidade penal, bem como a inexistência de comportamento que se amolde ao tipo previsto para o crime de apropriação indébita.

Alega, ainda, a existência de documentos acostados
n
os autos que comprovariam a inexistência de infração penal, destacando, em especial, o documento constante no inquérito policial às folhas 29, no qual consta suposta quitação firmada pela genitora dos menores vítimas do delito. Requer, por fim, a concessão dos
benefícios da justiça gratuita (
Id. 272740385
)
.

Em suas c
ontrarrazões
, o Ministério Público
requer o conhecimento do apelo e no mérito o
desprovimento do recurso
, mantendo-se
incólume
a
r.
sentença penal condenatória vergastada
(Id.
272740407
).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra do Procurador de Justiça
Élio
Américo
, manifesta-s
e pelo desprovimento do recurso
para manter
incólume
a
r.
sentença de

primeiro grau
(Id.
281807372
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse

e

legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem
as
finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

(...). Consta dos autos que, nesta cidade de Barra do Garças/MT, mediante cinco ações realizadas, dentre outros, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, no período situado entre os meses de julho de 2017 até outubro de 2017, o denunciado
JOÃO BENTO JÚNIOR
, ciente da ilicitude de reprovabilidade de sua conduta e em continuidade delitiva,
apropriou-se
de coisa alheia móvel, da qual teve a posse em razão de sua profissão de advogado, consistente na quantia, sem realização de arbitramento judicial, de
R$ 5.622,00 (cinco mil, seiscentos e vinte e dois reais), pertencente
às pessoas em desenvolvimento Ryan Joaquim Borges Barbosa (
com sete anos de idade na ocasião dos fatos
), Iran
Olimpio
Barbosa Filho (
com cinco anos de idade quando dos fatos
) e José Henrique Borges Barbosa (
com um ano de idade na época dos fatos
), representados por sua mãe Daiane Luz Borges Barbosa, sendo que os valores não foram restituídos aos ofendidos.

De acordo com o apurado, a pessoa de Daiane Luz, na qualidade de genitora e representante legal das vítimas,
todas
crianças, contratou, sem ser confeccionado pelo denunciado, profissional de Direito, contrato escrito para fins de cuidar do quantum relativo a honorários advocatícios, os serviços do denunciado para que, atuando como advogado, ajuizasse ação de alimentos avoengos em favor de seus filhos.

Assim, em janeiro do ano de 2.017, foi buscada, nesta Comarca de Barra do Garças/MT, a tutela jurisdicional do Estado, originando os autos de n.º 1274-14.2017.811.0004

(Apolo/TJMT n.º 242816), por meio dos quais a pretensão foi acolhida parcialmente, tendo o
r.
Juízo

fixado, a título de alimentos provisórios e na data do dia 06/04/2017, o valor mensal de R$ 937,00

(novecentos e trinta e sete reais), motivo pelo qual a parte requerida realizou, inicialmente, depósitos

judiciais relativos aos meses de maio e junho daquele ano de 2017.

Ato contínuo, João Bento Júnior, na qualidade de advogado da parte requerente,

forneceu, na data do dia 19/06/2017, a conta poupança n.º 73883-1, operação 013, da Caixa Econômica

Federal, em nome da nacional
Jhuly

Karielly
Silva Assis, namorada do denunciado à época, para que os

valores depositados judicialmente em favor dos requerentes até então fossem transferidos, o que

ocorreu em 07 (sete) de julho daquele ano, sendo que a parte requerida passou a depositar diretamente

na referida conta indicada os valores a título de pensão e atinentes a julho, agosto, setembro e outubro,

ocorrendo o último depósito na conta de
Jhuly
em 18 (dezoito) de outubro do ano de 2017.

Nesse sentir, o denunciado
apropriou-se
, por cinco vezes, dos valores referentes aos

pagamentos de pensão alimentícia atinentes aos meses de maio, junho, julho, agosto, setembro e

outubro de 2.017, sendo que, nas ocasiões em que era procurado por Daiane Luz Borges Barbosa,

apresentava desculpas infundadas sobre o não recebimento da quantia, até que em 04 (quatro) de

outubro de 2017 comunicou a renúncia ao mandato ao r. Juízo, afirmando na petição que Daiane dava

quitação e não tinha “... nada a reclamar...” de João Bento Júnior.

Oportunizado o interrogatório, o denunciado negou os fatos, aduzindo a realização de

contrato verbal com a ofendida, com a
estipulação do recebimento dos
9
(nove) primeiros depósitos a

título dos serviços prestados na ação judicial, mas, em decorrência do desacordo das partes, nada fez

para fins de ser arbitrado judicialmente o valor correspondente aos trabalhos prestados.

Em face do exposto, o
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

oferece
DENÚNCIA
contra
JOÃO BENTO JÚNIOR
, como incurso nas sanções do
artigo 168, § 1.º
,

inciso
III, c/c os artigos 61, inciso II, alínea “h” (contra criança), 70 (por 3x – três vezes) e 71 (por 5x – cinco vezes), todos do Código Penal
,
(...). (Id.
272739932
– p. 07-
09
).

Sobreveio a sentença julgando
procedente a pretensão contida na denúncia, para condená-lo pela prática do delito descrito no artigo 168, § 1º, inc. III, do Código Penal, fixando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 07 (sete) meses e 06 (seis) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto,
e
60 (sessenta) dias-multa,
além do pagamento de
R$ 5.622.00 (cinco mil, seiscentos e vinte e dois reais)
a
título de reparação de danos,
bem como ao
pagamento das despesas processuais

(Id. 272740372).

Inconformada, a defesa interpôs recurso pleiteando a reforma da sentença, de modo que passo à análise.

I) Do
p
leito de absolvição por atipicidade da conduta

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso, pleiteando
absolvição ante a atipicidade material da conduta. Também sustentou a inaplicabilidade da Súmula 588 do STJ ao caso dos presentes autos. Subsidiariamente, em caso de mantença da condenação, postulou a revisão da dosimetria da pena.

A materialidade delitiva ficou devidamente comprovada por meio
da Portaria
n. 289/2017
(Id.
272739933
– p.
15-17
);
Boletim de Ocorrência n.
2017.363012
(Id.
272739933
– p.
18-19
)
;

Termo de Declarações
da vítima
(Id.
272739933
– p.
20-21
, 33-
35
);

Comprovante de pagamento da pensão alimentícia do mês 05/2017 (Id. 272739933 – p. 3
6
);
Documentos
(Id. 272739933 – p. 37-42
, 45-51
); Petição de renúncia ao mandato (Id. 272739933 – p. 43);
Termo de Declarações n. 928/2019 de
Jhuly

Karielly
Silva Assis (Id. 272739933 – p. 54-56);
Termo de Qualificação, Vida
Pregressa e Interrogatório
n. 1385/2019 (Id. 272739933 – p. 57-
59);
Documentos (Id. 272739934 – p. 90-
94
);
Relatório

de Antecedentes
Criminais para Instrução Processual (Id. 272739935 – p. 114-
119
)
,
além das declarações colhidas em ambas as fases da persecução penal.

Quanto à
autoria do
delito
de apropriação indébita
, ela pode ser
comprovada

pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e na instrução criminal
.

Em sede policial, a genitora e representante legal dos menores, Sra. Daiane

Luz Borges Barbosa
, prestou declarações em duas oportunidades — nos dias
01.11.
2017 e 28
.05.2019
— relatando, com riqueza de detalhes, as circunstâncias em que se deu a prática delitiva imputada ao acusado
:

(...). QUE a declarante informa que
o pai de seus filhos menores de idade RYAN JOAQUIM BORGES BARBOSA 07 ANOS, IRAN OLIMPIO BARBOSA FILHO 05 ANOS E DE JOSE HENRIQUE BORGES BARBOSA 01 ANO E
7
MESES, FALECEU NO DIA 05 DE AGOSTO de 2016
; QUE

declarante
entrou na justiça para requerer a pensão alimentícia de seus filhos para os avós
; QUE

constituiu na época como seu advogado o DR JOÃO BENTO JUNIOR
; QUE ocorreu todas as

audiências e a declarante informa que
ganhou a ação provisória para receber a quantia de 1 salário mínimo
e desde então o MM JUIZ pediu ao advogado citado que informasse a conta para que a

declarante recebesse os valores devidos. Ocorre que o então
advogado ao invés de informar a conta da declarante para receber os valores o mesmo informou a conta de JHULY KARIELLY SILVA ASSIS, namorada do advogado JOÃO BENTO JUNIOR;
QUE a
declarante sempre perguntava ao advogado o motivo de ainda não estar recebendo a pensão dos seus filhos para o advogado, todavia o mesmo sempre inventava ou informava alguma desculpa
; QUE a declarante informa que
ao entrar em contato com a sua cunhada a mesma informou que os depósitos estavam sendo feitos normalmente todos os meses
; QUE diante da situação a declarante
entrou em contato o advogado MARCELO
- presente - para que tomasse pé da situação, tendo ele
ao chegar
no
fórum percebido que o processo encontrava-se com carga para JOÃO BENTO
, tendo a secretaria do fórum ter que

ligar para cobrar e foi ai que
tomaram conhecimento de que JOÃO BENTO, por meio de sua namorada JHULY estava recebendo os valores devidos da pensão desde o mês abril de 2017, totalizando a quantia de R$ 6.559,00 (seis mil quinhentos e
cinqüenta
e nove reais- até então)
; QUE

tomaram conhecimento que
JHULY é namorada de JOÃO BENTO pelas redes sociais
; QUE a

declarante
ao questionar o advogado sobre os valores recebidos indevidamente, informa que o advogado disse que a declarante já tinha tomado a decisão dela de contratar outro advogado e que a questão entre ambos estavam resolvida
; Nada mais disse
, (...).
(grifos meus)
(Id.

272739933
– p. 20-21
).

(...). QUE a declarante
ratifica as declarações prestadas nesta Unidade Policial na data 01 de novembro de 2017
(fls. 06 e 07);
Que,

acrescenta que
desde então JOÃO BENTO a bloqueou no W
HAT
S A
A
P

e também no MESSENGER
; Que,
desde que tomou conhecimento que ele recebeu a quantia citada, referente
a
pensão depositada para a declarante, a declarante tentou por várias vezes conversar com ele, para que o mesmo lhe devolvesse o valor que ultrapassava os honorários do mesmo como advogado da declarante
; Que, a
declarante explica que quando o contratou, acordaram de que a declarante deveria pagar a ele somente 30% por cento do primeiro pagamento efetuado pelos pais de seu marido falecido, qualquer que fosse o valor
; Que, se recorda que
pediram 2 salários mínimos na ação
, porém foi
decidido provisoriamente o valor de R$ 937,00 (novecentos e trinta e sete reais)
; Que, no entanto
JOÃO BENTO ficou com todo o valor depositado R$ 6.559,00 (seis mil, quinhentos e

cinquenta e nove reais)
,
referentes a seis meses de depósitos feitos pe
lo
s seus
ex
sogros
; Que,
JOÃO BENT
O
não mais atendeu a dec
larante, dizendo apenas na últim
a conversa que a declarante não estava mais devendo nada para ele
; Que,
não mais a aten
d
eu
; Que, somente por esse motivo procurou a delegacia para registrar B.O., pois antes disso tentou contato com JOÃO BENTO para um acordo; Que, nunca mais o encontrou;
(...). (Id. 272739933 – p. 33-35
)
(grifos meus)
.

A Testemunha
Jhuly

Karielly
Silva Assis
, na fase inquisitorial, r
elatou que:

(...).
QUE se recorda que namorou a pessoa de JOÃO BENTO JUNIOR por aproximadamente um ano e meio; Que, passou a namorá-lo no ano de 2016; Que, se recorda que certa vez JOÃO BENTO explicou que estava com a conta

bancária bloqueada por conta da época que era advogado da Prefeitura de Barra
do Garças
-
MT e enquanto não saísse o resultado do processo não poderia movimentá-la novamente;

Que, então ele pediu os dados bancários da conta da declarante e explicou que seria para

apenas receber dinheiro que os clientes lhe pagariam; Que, era sua conta poupança da

Caixa Econômica; Que, nunca disse que era para receber dinheiro indevidamente; Que, a

declarante se recorda que em algumas ocasiões chegou a sacar dinheiro para ele no

entanto ele também ficava com o cartão da declarante e tinha a senha; Que, a
declarante

nunca
recebeu vantagens para emprestar a conta bancária a ele; Que, o fez com a intenção

de ajudá-lo e porque confiava nele; Que, neste momento foi cientificada sobre a narrativa do

B.O.
n°

2017.363012, registrado pela vítima DAIANE LUZ BORGES BARBOSA em desfavor

de JOÃO BENTO JUNIOR; Que, a declarante afirma que não c
onh
ece DAIANE; Que, não

tinha conhecimento sobre esses fatos; Que, não namora mais a p
e
sso
a
de JOÃO BENTO e

não mantém contato com ele; Nada mais disse, (...).
(Id. 272739933 – p. 54-56)

Na fase inquisitorial, o acusado
JOAO BENTO JUNIOR
alegou que os valores recebidos
se
referiam
ao pagamento de honorários advocatícios em razão dos serviços jurídicos por ele prestados. Informou que não
houve a formalização de contrato escrito, tendo sido firmado apenas um acordo verbal, segundo o qual faria
jus

ao recebimento de
09 (
nove
)
mensalidades
:

(...).

QUE era primo do
ex

esposo
de DAIANE
; Que, DAIANE o contratou como advogado para entrar com uma ação

em desfavor dos avós paternos dos três filhos dela requerendo pensão alimentícia, tendo em

vista que o pai de seus filhos faleceu
; Que, não houve contrato escrito, apenas um acordo informal com DAIANE; Que, fez acordo com DAIANE de que o interrogando receberia os nove primeiros pagamentos de pensão que seriam pagos pelos avós, quando ganhassem a ação
; Que,
o interrogando afirma que já tinha saído o resultado, os avós deveriam pagar pensão de quase R$ 1.000,00 (mil reais ao todo) e logo DAIANE separou-se do primo do interrogando
;
Que, cientificou DAIANE de que tinham ganho a ação
; Que, o interrogando a cientificou sobre o valor que iria receber dos avó de seus filhos;
Que, admite ter utilizado a conta de JHULY KARIELY SILVA ASSIS, namorada do interrogando na época para receber a pensão; Que, resolveu passar a conta de sua namorada pois sua conta bancária estava bloqueada em razão do processo que respondeu "DA MÁFIA DOS LOTES"
;
Que, o interrogando afirma "primeiro eu ia receber o meu, depois iria informar a conta bancária dela para que ela continuasse a receber, assim que o interrogando recebesse suas nove mensalidades
"; Que, DAIANE foi informada à respeito; Que, neste momento foi cientificado

sobre as declarações prestadas por DAIANE nesta Unidade Policial (fls. 06, 07 e 19, 20) nos

presentes autos; Que, NÃO É VERDADE QUE FEZ ACORDO COM DAIANE DE QUE ELA

LHE PAGARIA 30% DO VALOR DO PRIMEIRO PAGAMENTO EFETUADO PELOS AVÓS

DE SEUS FILHOS; Que, a cientificou logo que ganharam a ação; Que, não entende porque

DAIANE registrou B.O.
em
desfavor do interrogando; Que,
afirma "EU AINDA PERDOEI A DÍVIDA DELA, POIS RECEBI APENAS SEIS MESES E FICOU FALTANDO TRÊS MESES PARA EU RECEBER"
; Que, salienta o interrogando que a
fl. 91 dos autos, existe o documento onde o interrogando renunciou ao mandado, onde DAIANE assinou dando quitação, nada tendo a reclamar do interrogando
; Nada mais disse,
(...). (Id.
272739933
– p. 57-59).

Em sede judicial, a genitora e representante legal das vítimas, Sra.
Daiane Luz Borges Barbosa
, afirmou não ter firmado qualquer contrato escrito com
o apelante, tratando-se de uma contratação “de boca”
. Acrescentou que mantinha contato direto com o referido
apelante
, o qual lhe dizia, reiteradamente, que o trâmite judicial
era demorado
. Narrou, ainda, que posteriormente contratou novo
a
d
vogado
e, por intermédio deste, tomou conhecimento de que o apelante estaria recebendo os valores referentes à pensão alimentícia, sem, contudo, repas
sá-los aos beneficiários legais
. Conforme
in
verbis
:

(...).
ter
procurado o réu para ser o seu advogado. Que não assinou documentação nenhuma, foi uma contratação “de boca”. Que o réu entrou com um processo pedindo pensão para os seus filhos. Que entrava em contato com o réu, querendo
notícia
do processo, e ele dizia para ela ter calma, que
“esses trem
de justiça demora”.
Que contratou outro advogado e ficou sabendo que o réu estava recebendo os valores da pensão e não estava repassando
. Que antes de contratar novo advogado nunca soube do recebimento dos valores.
Que o dinheiro estava sendo recebido em nome de JHULY KARIELLY SILVA ASSIS. Que pesquisou e descobriu que JHULY era namorada do réu.
Que não recebeu nenhum valor. Que todo valor que deveria receber foi passado para a conta de JHULY. Que
assinou o documento de quitação se saber da existência do dinheiro. Que só ficou sabendo do dinheiro, e que estava sendo recebido por JHULY, após assinar o documento de quitação. Que tem
3
filhos e o mais velho tem 13 anos de idade. Que o seu filho mais novo tem
7
anos de idade, e na época tinha 11 meses. (
Trecho retirado da sentença
– Id. 272740372).

Em sede judicial, a testemunha
Jhuly

Karielly
Silva Assis
confirmou as declarações prestadas na fase inquisitorial, reiterando que o apelante, à época, respondia a processo administrativo junto à Prefeitura e não possuía conta bancária em seu nome, razão pela qual teria utilizado a conta poupança de titularidade da depoente. Esclareceu, ainda, que desconhecia a real natureza dos valores movimentados, tampouco o contexto jurídico relaci
onado à utilização de sua conta:

(...).
disse
que na época morava junto com o réu.
Que o réu respondia a um processo na prefeitura e não tinha conta, então sua poupança foi utilizada por ele. Que não sabia do que se tratava. Que meses depois recebeu a intimação e ficou sabendo que esse dinheiro não
era
dele (do réu), que ele tinha extraviado esse dinheiro
. Que o réu utilizava a conta e ela não sabia das movimentações. Que pelo extrato que viu na época esse mesmo valor estava sendo depositado há quatro ou cinco meses.
(Trecho retirado da sentença – Id. 272740372).

Com efeito,
conforme leciona Cleber
Masson
,
a nota característica do crime de apropriação indébita é a existência de uma situação de quebra de confiança
(MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 5ª ed. rev., atual. e ampliada - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 761).

Outrossim
, reconhece-se a configuração do dolo na apropriação indébita na conduta do advogado que levanta valores depositados em juízo em nome do cliente e deles se apossa, destinando-os a proveito próprio, conforme entendimento consolidado
,

há dolo de apropriar-se indevidamente na
conduta do advogado que levanta valor depositado em juízo, em nome do cliente, e dele se apossa, dando-lhe destinação diversa, em proveito próprio
(N.U 0001365-67.2015.8.11.0039, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024, publicado no DJE 19/12/2024).

In
casu
, restou
demonstrado que o apelante, no exercício da advocacia, utilizou-se de conta bancária de titularidade de terceiro
(
sua
ex-companheira
) c
omo meio para receber e desviar valores oriundos de pensão alimentícia, apropriando-se indevidamente de quantias que pertenciam aos menores
R. J. B. B.
,
I. O. B. F.
e
J. H. B.
,
todos
filhos
de
Daiane Luz Borges Barbosa.

Ademais, verifica-se que o apelante, de forma consciente e deliberada, omitiu a mencionada circunstância, deixando de comunicar à genitora
dos menores
e titular do crédito, Sra. Daiane Luz Borges Barbosa, acerca da real destinação conferida aos valores. Apenas realizou a transferência das quantias após determinação judicial, valendo-se, para tanto, de conta bancária de titularidade d
e outrem, a saber,
a Sra.
Jhuly

(
ex-companheira
do apelante)
, conforme demonstrado na documentação acostada às fls. 38-41
(Id. 272739933)
.

Consoante apurado, a referida conta foi cedida ao acusado pela então namorada, sem que esta tivesse ciência acerca da verdadeira natureza dos valores ali movimentados. Tal circunstância encontra respaldo, ainda, nas fotografias juntadas às fls. 44
-
50

(
Id. 272739933
)
, que, em conjunto com os demais elementos probatórios, corroboram a narrativa apresentada pela vítima e pela informante ouvida em juízo, evidenciando que o réu
/apelante

utilizava
a conta mencionada como instrumento para o desvio das quantias indevidamente apropriadas.

Tais circunstâncias
evidenciam
a prática do crime de apropriação indébita, tipificado no artigo 168, §

1º, inciso III,
c.c
.

ar
t
s
.
61, inciso II, alínea "h" (contra crianças), 70 (por três vezes) e 71 (
por cinco vezes
), todos do
Código Penal
.

No caso em apreço, restou demonstrado que o agente, valendo-se da posse de valores a que teve acesso em razão de seu ofício
como advogado
, apropriou-se indevidamente de bens pertencentes a
03 (
três
)
crianças,

vítimas da conduta ilícita,
em continuidade delitiva, haja vista a apropriação indevida de
05 (
cinco
)
parcelas sucessivas de pensão
alimentícia, caracterizando reiteração no mesmo
modus operandi
delitiva
.

Conforme relato apresentado pelo apelante, teria havido um acordo com
a
genitora das vítimas, segundo o qual lhe seria permitido reter o equivalente a
09 (
nove
)
parcelas da pensão alimentícia a tít
ulo de honorários advocatícios e
que
EU AINDA PERDOEI A DÍVIDA DELA, POIS RECEBI APENAS SEIS MESES E FICOU FALTANDO TRÊS MESES PARA EU RECEBER (...).

salienta
o interrogando que a fl. 91 dos autos, existe o documento onde
interrogando renunciou ao mandado, onde DAIANE assinou dando quitação
(...).

(Id. 272739933 – p. 57-59)
.
Contudo, tal alegação não foi corroborada por qualquer elemento probatório nos autos.

Ressalta-se
que o apelante
não apresentou qualquer prova de que a genitora dos menores tenha consentido com os valores por ele supostamente cobrados a título de honorários, tampouco com a forma de quitação adotada, consistente na retenção de parcelas da pensão alimentícia destinadas à subsistência dos filhos. Permanece igualmente sem esclarecimento até quando o apelante continuaria a se apropriar indevidamente dos referidos valores, caso a representante legal das vítimas não tivesse tomado conhecimento do levantamento judicial realizado.

Ainda que houvesse eventual
pactuação
quanto ao pagamento do valor correspondente a
09 (
nove
)
parcelas da pensão alimentícia, o meio juridicamente legítimo para a cobrança de tais valores não seria a apropriação direta das quantias oriundas do êxito na demanda judicial, mas sim a propositura da ação própria para a satisfação do crédito alegado, observando-se o devido processo legal.

Portanto, restaram plenamente demonstradas a autoria e a materialidade
delitiva, devidamente corroboradas
pelos depoimentos testemunhais colhidos tanto na fase inquisitorial quanto na fase judicial, assim como o dolo, evidenciando que o apelante atuou com plena consciência e deliberada intenção de apropriar-se, em benefício próprio, de valores alheios, em manifesta afronta à confiança que lhe foi conferida em razão do exercício de sua atividade profissional.

Ao caso mostra-se aplicável o seguinte julgado do e. Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, cuja orientação se coaduna com os elementos dos autos
:

Suficiente para caracterizar o dolo de
apropriação a inversão da posse
do bem para aquele que, em razão da confiança depositada, recebe por empréstimo veículo e, tendo a posso da coisa, deixa de
restituí-la
, passando a agir
como se proprietário fosse
(
Ap
n
.
0071792-93.2010.8.07.0001 – Relator: Des. Jair Soares – 16.7.2019).

A propósito:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL.
APROPRIAÇÃO INDÉBITA QUALIFICADA. ADVOGADO
. COMPETÊNCIA TERRITORIAL. DECADÊNCIA.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DOLO CONFIGURADO.
MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

Apelação criminal interposta contra sentença condenatória proferida pelo Juízo da Vara Única de Araputanga, que condenou o recorrente pelo crime de apropriação indébita qualificada (art. 168, § 1º, III, do CP) à pena de
2
anos, 10 meses e 16 dias de reclusão, em regime aberto, além do pagamento de 29 dias-multa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

Há três questões em discussão: (i) se há nulidade do feito por incompetência territorial do juízo; (
ii
) se houve decadência do direito de representação da vítima; e (
iii
) se estão comprovadas a materialidade e autoria do crime de apropriação indébita qualificada, com especial destaque para a existência de dolo na conduta do apelante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A competência territorial no processo penal não é absoluta, e eventual nulidade deveria ter sido arguida no momento oportuno,
sob pena
de preclusão. A jurisprudência não admite a "nulidade de algibeira", em que a parte silencia estrategicamente para posteriormente alegar nulidade como forma de anulação do processo.

O crime de apropriação indébita qualificada é de ação penal pública incondicionada, não havendo necessidade de representação da vítima. Assim, a alegação de decadência não se sustenta.

A materialidade do delito resta comprovada por documentos processuais, tais como alvará de levantamento de valores, extratos bancários e decisões judiciais que determinaram a restituição forçada dos valores ao ofendido.

A autoria também se confirma pelos depoimentos da vítima e de sua advogada, que relataram a apropriação indevida dos valores pelo apelante, sem prestação de contas ou consentimento do titular.

O dolo do agente fica evidenciado pela retenção injustificada dos valores, sua conduta omissiva em não informar o cliente e a necessidade de intervenção judicial para que os montantes fossem restituídos.

O entendimento jurisprudencial é pacífico ao reconhecer a configuração do crime de apropriação indébita quando advogado se apossa de valores de seu cliente e lhes dá destinação diversa em proveito próprio.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Recurso desprovido.

Tese de julgamento:

A competência territorial no processo penal é relativa e deve ser arguida no primeiro momento processual,
sob pena
de preclusão.

O crime de apropriação indébita qualificada é de ação penal pública incondicionada, não estando sujeito a prazos decadenciais.

Configura-se apropriação indébita quando advogado levanta valores em nome de cliente e deles se apossa sem autorização, caracterizando-se o dolo pela retenção indevida e ausência de prestação de contas.

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 168, § 1º, III; CPP, art. 563.

Jurisprudência relevante citada: STJ,
AgRg
no RHC n. 170.700/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 27/09/2022; STJ, HC 321541-MT, Rel. Min. Rogerio
Schietti
Cruz,
DJe
30/03/2023; TJSP,
Ap
nº 1504704-59.2020.8.26.0073, Rel. Camar
go Aranha Filho, j. 30/03/2022.
(N.U 1000226-56.2021.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, WESLEY SANCHEZ LACERDA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/04/
2025
,
Publicado
no DJE 03/04/
2025
)
(grifos meus)
.

Direito penal e processual penal. Apelação criminal.
Apropriação indébita majorada em razão de ofício, emprego ou profissão
. Preliminar cerceamento de defesa. Não configuração. Insuficiência probatória. Manutenção da condenação.
Continuidade delitiva
. Impossibilidade de análise em sede recursal. Recurso desprovido.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante por apropriação indébita majorada [em razão de ofício, emprego ou profissão], a
2
(dois) anos, 3 (três) meses e 6 (seis) dias de reclusão e 40 (quarenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto, bem como ao pagamento de R$ 31.453,92 (trinta e um mil quatrocentos e cinquenta e três reais e noventa e dois centavos) a título de danos materiais, visando a anulação processual a partir da audiência de instrução ou sua absolvição. Subsidiariamente, o reconhecimento da continuidade delitiva, com isenção de custas processuais.

II. Questão em discussão

Há três questões: 1) cerceamento de defesa por ausência de intimação para a audiência de instrução; 2) insuficiência de provas para condená-lo; 3) possibilidade de reconhecimento da continuidade delitiva entre
5
(cinco) ações criminais distintas por apropriação indébita.

III. Razões de decidir

A ausência de intimação para a audiência de instrução não configura cerceamento de defesa quando o acusado, devidamente citado, muda de endereço sem informar ao juízo, a inviabilizar sua localização. A revelia foi corretamente decretada, nos termos dos
arts
. 367 e 565 do CPP e jurisprudência do c. STJ.

A conduta do “advogado que levanta dinheiro do cliente depositado em conta judicial e não entrega a quantia a esse, sequer o informando que recebeu o valor, e, depois, não se dispõe a devolver ao cliente” caracteriza apropriação indébita.

“Há dolo de apropriar-se indevidamente na conduta do advogado que levanta valor depositado em juízo, em nome do
cliente, e dele se apossa, dando-lhe destinação diversa, em proveito próprio”.

Não se reconhece a “continuidade delitiva, prevista no art. 71 do Código Penal, em relação aos delitos apurados em processos distintos”, pois cabe ao Juízo da Execução Penal verificar a continuidade delitiva quando for unificar as respectivas penas.

A análise sobre a hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator
.

IV. Dispositivo

Recurso desprovido.

Dispositivos relevantes citados: CP,
arts
. 71 e 168, § 1º, III; CPP,
arts
. 367, 565 e 593, I.

Jurisprudência relevante citada: STJ, RHC 51.130/SP, Rel. Min. Jorge
Mussi
, j. 26.11.2014; AP nº 0002337-82.2019.8.11.0011, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, Terceira Câmara Criminal, j. 31.5.2021; TJDFT,
Ap
nº 0007280-23.2018.8.07.0001, Rel. Des.
Silvanio
Barbosa dos Santos, j. 23.7.2020; TJDFT,
Ap
nº 0010440-90.2017.8.07.0001, Rel. Des. Jair Soares, j. 17.10.2019; TJMT,
Ap
nº 0002671-09.2013.8.11.0050, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, j. 22.5.2019; STJ,
AgRg
no
RESp
nº 1.891.955/PI, Rel. Min. Rogério
Schietti
Cruz, j. 29.3.2022; TJMT,
Ap
nº 0004018-88.2020.8.11.0064, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 30.4.2024; TJMG,
Ap
nº 0044607-52.2019.8.13.0210, Rel. Des. Paulo Cezar Dias, j. 22.1.2021; TJMT, AP nº 0002427-61.2017.8.11.0108, Rel. Des. Gilberto
Giraldelli
, j. 2.6.2020.

Doutrina: MASSON, Cleber. Código Penal comentado. 5ª ed. rev., atual.
e
ampliada - Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2017, p. 761.

(N.U 0001365-67.2015.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 17/12/2024,
Publicado
no DJE 19/12/2024)
(grifos meus)
.

C
umpre salientar que em se tratando de crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima assume especial relevância probatória, sobretudo quando harmônica com os demais elementos coligidos aos autos e isenta de contradições.

Nesse sentido:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO [PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E EM CONCURSO DE PESSOAS] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO PELA FALTA DE PROVAS - DESCABIMENTO - RECONHECIMENTO QUE SE ALIA AOS DEMAIS ELEMENTOS PRODUZIDOS NA INSTRUÇÃO - DECLARAÇÕES HARMÔNICAS DA VÍTIMA NAS DUAS FASES PROCESSUAIS - NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA NOS AUTOS - RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A absolvição não tem lugar quando as provas convergem no sentido de que o réu praticou o crime de roubo
majorado que lhe foi imputado na denúncia. “
Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos”
[STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.192.286/RS, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023,
DJe
de 19/5/2023]. A negativa de autoria, desacompanhada de elementos que a sustente, não autoriza afastar a responsabilidade do réu no acontecido. (N.U 0023891-13.2013.8.11.0002, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, j
. em 11/06/2024,
Publicado
no DJE 14/06/2024)
(grifos meus).

Deve ser mantida a condenação do apelante pela prática do delito de roubo circunstanciado, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos por meio das declarações firmes e coerentes da vítima nas duas fases processuais.
Outrossim
, como é sabido, em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. Ademais, existindo o reconhecimento fotográfico do apelante - que foi ratificado em juízo, sob a garantia do
contraditório e ampla defesa
-, ele serve, também, como meio idôneo de prova para fundamentar a sua condenação.
Logo, não se pode cogitar a aplicação, em seu favor, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, uma vez que o conjunto probatório encontradiço nestes autos não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório, restando, pois, afastada a aplicação do art. 386, VII do Código de Processo Penal.” (TJMT, AP NU 0022834-63.2015.8.11.0042). (...) (STJ,
AgRg
no HC nº 784.789/SP). (N.U 1000429-86.2022.8.11.0101, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/07/2023,
Publicado
no DJE 24/07/2023)
(grifos meus).

Portanto, estando amplamente demonstradas a autoria e a materialidade da conduta delitiva atribuída ao apelante, que se valeu da relação de confiança inerente à sua condição de advogado da genitora e representante legal das vítimas para apropriar-se indevidamente de valores depositados a título de pensão alimentícia, não há que se falar em atipicidade da conduta.

II) Do

Concurso Formal
e Continuidade Delitiva

Não obstante, a sentença merece reparo no que tange ao reconhecimento do concurso formal, porquanto nos termos do artigo 70
,
do Código Penal, tal figura se caracteriza quando o agente, mediante uma única ação ou omissão,
pr
a
tica
dois ou mais crimes.

C
onforme
extrai-se
da sentença em relação ao concurso formal de crimes:

(...).

Pelo exposto, JULGO PROCEDENTE a pretensão deduzida na denúncia, para CONDENAR o réu JOÃO BENTO JUNIOR pela prática da conduta prevista no art. 168, §1º, III, c/c
arts
. 61, II, “h” (contra criança), 70 (por três vezes) e 71 (por cinco vezes), todos do CP.

Passo, consequentemente, a dosar a pena.

A
culpabilidade é desfavorável ao réu
, visto que foi desviada pensão alimentícia, destinada à subsistência da parte ofendida, expondo-a, assim, a situação de vulnerabilidade, o que atrai uma maior reprovabilidade à conduta. As
circunstâncias do crime também são desfavoráveis
, já que o réu se valeu de conta bancária pertencente à terceiro (
ex-companheira
) para receber e desviar a quantia, ou seja, envolveu outra pessoa em sua conduta criminosa.
As consequências do crime são igualmente desfavoráveis
, uma vez que o prejuízo causado pela conduta do réu excede o financeiro, pois, como já dito, desviados valores decorrentes de pensão alimentícia, ou seja, valores que iriam satisfazer as necessidades básicas dos infantes.

Fixo pena-base de
2
anos, 1 mês e 15 dias de reclusão.

Ausente circunstância atenuante. Porém, presente a circunstância agravante descrita no art. 61, II, “h”, do CP, tratando-se de crime cometido contra criança (p. 91-93).

Fixo pena intermediária de
2
anos, 7 meses e 15 dias de reclusão.

Não há causa de diminuição. Presente a causa de aumento de pena do art. 168, §1º, III, do CP, já que o agente recebeu a coisa em razão de sua profissão (advogado).

Condeno o réu à pena de
3
anos e 6 meses de reclusão.

Concurso formal de crimes:

Diante do
concurso formal de crimes idênticos, aplico apenas uma das penas cabíveis, pois iguais, mas aumentada de
1/5 (um quinto)
, em função do número de delitos (3) [Enunciado n. 35 da TCCR/TJMT]
.

Condeno o réu à pena de
4
anos, 2 meses e 12 dias de reclusão
.

Continuidade delitiva
:

Considerando a prática de
5
crimes da mesma espécie nas mesmas condições de tempo, lugar, e maneira de execução, o que enseja o
aumento de 1/3 (um terço)

da pena, condeno o réu à pena de 5 anos, 7 meses e 6 dias de reclusão.

DISPOSIÇÕES FINAIS.

Por todo o exposto, CONDENO o réu JOÃO BENTO JUNIOR à pena de
5
anos, 7 meses e 6 dias de reclusão e 60 dias-multa.

Dias-multa no valor de 1/30 do
salário mínimo
vigente à época do fato.

Eventual detração não influenciará no
regime inicial de cumprimento de pena, reservo-a
, assim, ao Juízo da Execução Penal (art. 66, III, “c”, da LEP [Lei n. 7.210/1984]).

O regime inicial de cumprimento de pena será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.

Não havendo modificação fática que justifique a decretação da prisão preventiva, poderá recorrer em liberdade.

Não preenchidos os requisitos legais dos
arts
. 44 e 77 do CP, incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a concessão de
sursis
.

Condeno o réu ao pagamento de R$ R$ 5.622,00 à parte ofendida, para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do art. 387, IV, do CPP e enunciado n. 14 da TCCR/
TJMT[
v
].

CONDENO o réu ao pagamento das despesas processuais. (grifos meus) (Id. 272740372).

No caso,

dos autos,
a
aplicação simultânea do concurso formal (art. 70, do CP)
e
da
continuidade delitiva
(art.
71
, do CP)
não pode ser reconhecida
no momento da fixação da pena,
sob pena
de se incorrer em
bis in idem
, com dupla punição pelos mesmos fatos, conforme entendimento consolidado do
Superior Tribunal de Justiça.

Nos termos do artigo 71
,
do CP, deve ser aplicada a pena de um dos crimes, se idênticos, ou a mais grave, se diversos, com acréscimo de um sexto a dois terços, conforme o número de infrações praticadas. No caso em exame, contudo, antes mesmo da incidência dessa regra, a pena já havia sido majorada
pela sentença
com fundamento no artigo 70,
do CP,

resultando,
em nítida configuração de
bis in idem
.

Con
soante o
entendimento firmado
pelo STJ
no julgamento do
Habeas Corpus

n. 411.169
/SP
, na
s
hipótese
s
de coexistência aparente de concurso formal e continuidade delitiva, deve prevalecer esta última, de modo a evitar o agravamento duplo da pena por um mesmo conjunto fático.
Confira-se:

PENAL.
HABEAS CORPUS
SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. CORRUPÇÃO DE MENOR. ROUBOS CIRCUNSTANCIADOS. CONCURSO FORMAL ENTRE OS DOIS PRIMEIROS ROUBOS. CONTINUIDADE DELITIVA COM OUTROS DOIS DELITOS. BIS IN IDEM CONFIGURADO. REGRA DO ART. 70 DO CP AFASTADA. CONDENAÇÃO POR QUATRO CRIMES EM CONTINUIDADE DELITIVA. FRAÇÃO DE 1/4 APLICÁVEL À
HIPÓTESE. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1.
Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Assim, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, por exigirem revolvimento probatório.

3.
Este Superior Tribunal de Justiça entende que, ocorrendo, na mesma hipótese, o concurso formal entre os delitos e a continuidade delitiva, deve o primeiro ser afastado, sendo aplicado apenas o disposto no art. 71 do Código Penal, devendo o quantum de aumento ser regulado pela quantidade total de condutas delituosas praticadas pelo agente,
sob pena
de
bis in idem
. Precedentes.

4. No tocante à continuidade delitiva, a exasperação da pena será determinada, basicamente, pelo número de infrações penais cometidas, parâmetro este que especificará no caso concreto a fração de aumento, dentro do intervalo legal de 1/6 a 2/3. Nesse diapasão esta Corte Superior de Justiça possui o entendimento consolidado de que, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de 1/6 pela prática de
2
infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações.

5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda imposta ao paciente pelos delitos de roubo para
7
anos, 9 meses e 10 dias de reclusão, mais o pagamento de 17 dias-multa. (HC 411.169/SP, Rel. Ministro RIBEIRO

DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/5/2018,
DJe
30/5/2018).

Em caso análogo, este e. Tribunal decidiu:

EMENTA APELAÇÃO
CRIMINAL – ROUBOS
MAJORADOS [EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS], EM
CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA
– SENTENÇA CONDENATÓRIA –
ALEGADO
BIS IN IDEM
EM RAZÃO DA INCIDÊNCIA CONCOMITANTE DO CONCURSO FORMAL E DA CONTINUIDADE DELITIVA
– PEDIDO DE AFASTAMENTO DO CONCURSO FORMAL E, CONSEQUENTEMENTE, REDUÇÃO DAS PENAS – APLICAÇÃO DE CONCURSO FORMAL E CONTINUIDADE DELITIVA [2º, 3º E 4º FATOS] –
BIS IN IDEM
CONFIGURADO – ENTENDIMENTO DO STJ E DO TJMT
– INCIDÊNCIA SOMENTE DA REGRA DA CONTINUIDADE DELITIVA PREJUDICIAL AO APELANTE – MANUTENÇÃO DA PENA APLICADA PELO JUIZ DA CAUSA – PRINCÍPIO DA “NON REFORMATIO IN PEJUS” – ACÓRDÃO DO TJMT – RECURSO DESPROVIDO. “[...] está Corte Superior firmou a
compreensão de que a fração de aumento no crime continuado é determinada em função da quantidade de delitos cometidos, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de
2
infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações.” (STJ, HC nº 342.475/RN)
“Nas situações em que configuradas as duas hipóteses de aumento da pena concernentes ao concurso formal e à continuidade delitiva, admite-se apenas uma exacerbação, qual seja, aquela relativa ao crime continuado, sob pena de
bis in idem
”
(STJ - HC n. 178499/MT, 5ª Turma, Relatora Ministra Laurita Vaz, 1-8-2011
).
Nos casos em que a nova regra de aplicação da pena resultar em situação prejudicial aos recorrentes [
...], é de rigor a manutenção da pena aplicada na sentença condenatória.”
(TJMT, AP N.U 0001596-82.2016.8.11.0064)

(TJMT 10171058620208110002 MT, Relator.: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 24/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 27/08/2021)
(grifos meus)
.

No caso em tela, a manutenção apenas da continuidade delitiva se mostra mais benéfica ao réu/apelante, de modo que
,
de ofício,

afasto a incidência do concurso formal, preservando
apenas
o reconhecimento da continuidade delitiva, a fim de evitar a imposição de dupla exasperação da pena pelos mesmos fatos
, bem como, também de oficio, reajusto a dosimetria da pena tendo em vista que o juízo de origem não fundamentou o uso de frações diversas para recrudescimento e elevação da pena nas
1ª e 2ª fases.

Passo
ao ajuste na
dosimetria da pena
:

Na
1ª FASE
,
considerando o reconhecimento de 3 (três) vetoriais negativas, e utilizando-se
da fração de 1/6 para cada circunst
â
ncia negativamente valorada, fixo
a
pena
-base
em
1 (um)
ano
e

6

(seis)
mês
de reclusão
e
pagamento de
1
5
(
quin
ze)
dias
-multa
.

Na
2ª FASE
,
a
usente circunstância atenuante, no entanto, pr
esente a
circunstância agravante descrita no art. 61, II, “h”, do CP, tratando-se de crime com
etido contra criança (p. 91-93),
pelo que elevo a pena na fração de 1/6,

fixando a
pena
intermediária
em
1

(um)
ano,
9 (nove)
meses
de reclus
ã
o e
pagamento de
1
7 (dezessete)
dias
-multa
.

Na
3ª FASE
, não h
avendo
causa de dim
in
uição, no entanto,
presente a

c
ausa de aumento
prevista n
o art. 168, §

1º, III, do CP, já que o agente
se apropriou de valores
em razão de sua profissão (advogado)
, de modo que
elev
o a

pena

para 2

(dois)
anos e
4

(quatro)
meses de reclusão
, e pagamento de 22 (vinte e dois) dias-multa
.

D
eixo de aplicar

o concurso formal de crimes,
mantendo apenas
a continuidade delitiva, aumentando
em 1/3
(um terço)
,
torna
ndo
a pena
definitiva
em

3
(
três
) anos e
1
(
um
) m
ê
s

de reclusão
e
pagamento
de 29 (vinte e nove) dias-multa
.

Em face a pena fixada em definitivo altero o
regime inicial

para
o
aberto
(art. 33, § 2º, “c”, do CP).

Ficam mantidos os demais termos da sentença.

I
I
I
) Do pleito de concessão dos benefícios de justiça gratuita em favor do recorrente:

Em suas razões, o apelante requer a concessão dos benefícios da justiça gratuita sustentando ser hipossuficiente e incapaz de arcar com
as custas
processuais sem prejuízo do seu sustento.

Sobre o assunto, imperioso salientar que a hipossuficiência financeira do apelante não impede a sua eventual condenação ao pagamento das referidas custas, a qual configura consequência lógica da própria condenação criminal, nos termos do artigo 804, Código de Processo Penal, que assim preceitua:
a sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o
vencido
.

Contudo, constatada a condição de hipossuficiente do apelante, é possível a suspensão da exigibilidade da obrigação que, no período de 05 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família,
Veja-se
o que diz o CPC, art. 98, §§ 2º e
3º:

CPC, art. 98 (...
).

§ 2º. A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua
sucumbência.

§ 3º. Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos
5
(cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

No entanto, cabe ao juízo da execução penal avaliar as condições financeiras do agente, com vista à possível suspensão da
exigibilidade.

Nesse
sentido:

O momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é
a fase de execução e, por
tal
razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (STJ.
AgRg
no
AREsp
2175205 / CE. Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca.
DJe
: 16/11/2022).

A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente do réu, cabe ao juízo da execução penal suspender a exigibilidade da obrigação, que, no período de
5
(cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º)” (N.U 0002311-81.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024, Publicado no DJE 26/01/2024).

Logo, incabível o pedido de concessão da isenção das custas
processuais.

Com todas essas
considerações, em
cons
onância
com o parecer ministerial,
NEGO
PROVIMENTO
ao recurso
de
Joao Bento Junior
,
mas de ofício
, afasto o
concurso
formal,
mantendo apenas a continuidade delitiva, bem como ajusto a

dosimetria, para redimensionar
a pena,
fixando-a em definitivo em
3 (três) anos e 1 (um) mês de reclusão e pagamento de 29 (vinte e nove) dias-multa
,
em
regime
aberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2025