Tribunal: TJMT
Processo: 0001698-14.2009.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001698-14.2009.8.11.0044
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), V AVELINO GALVAO - CNPJ: 00.290.363/0001-09 (AGRAVADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), VILOMAR AVELINO GALVAO - CPF: 204.967.101-68 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. (Participaram do Julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago - Relatora, Des. Marcio Aparecido Guedes - 1ª Vogal e Des. Mário Roberto Kono de Oliveira - 2º vogal)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA – NÃO OCORRÊNCIA – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).

2. Não há como confundir crédito executado (ICMS – DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3. Recurso provido, sentença reformada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Sávio da Veiga Carlota, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.º 0001698-14.2009.8.11.0044, ajuizada pela parte apelante em face de V AVELINO GALVÃO e VILOMAR AVELINO GALVÃO, em trâmite na 1ª Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que reconheceu a nulidade do processo executivo, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 206757320):

“
Vistos.

Trata-se de EXECUÇÃO FISCAL ajuizada pela ESTADO DE MATO GROSSO em face de V AVELINO GALVAO, VILOMAR AVELINO GALVAO, todos devidamente qualificados nos autos.

É o breve relato.

Fundamento e decido.

Analisando os autos, verifico que tratam-se de cobrança decorrente das CDAs nº 20091191. Todavia, verifico que entre as CDAs informadas encontram-se cobranças referentes às infrações
por FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA e DIFERENÇA POR ESTIMATIVA
.

Com relação ao ICMS estimativa, a Lei do Estado de Mato Grosso nº 7.098, de 30 de dezembro de 1998, com a redação dada pela Lei nº 9.226, de 22 de outubro de 2009, dispõe que:

Art. 30 Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

(...)

V - de regime de estimativa por operação ou prestação, nos termos do regulamento e normas complementares, cuja tributação poderá, cumulativa ou alternativamente, objetivar:

a) prevenir desequilíbrios da concorrência pela exigência do imposto a cada operação ou prestação com eventual encerramento da fase tributária;

b) a simplificação, mediante exigência baseada na carga tributária média e eventual encerramento da fase tributária.(...).

Já, os artigos 87-J a 87-J-5 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS/MT, instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, vigente à época, alterado pelo Decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, estabeleceram nova forma de recolhimento do tributo, no caso, o regime de estimativa por operação e o seu complementar.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 632265/RJ, em repercussão geral, decidiu que somente lei em sentido formal pode instituir o regime de recolhimento do ICMS por estimativa.

Dessa forma, não pode a Administração Tributária Estadual, estabelecer, por meio de norma infra legal, critérios especiais de tributação, com a criação do regime de apuração do ICMS estimativa por operação e estimativa complementar (artigos 87-J a 87-J-5 do RICMS/MT), cuja competência é reservada exclusivamente para lei complementar.

Ante o exposto,
RECONHEÇO A NULIDADE DO PROCESSO EXECUTIVO
e, por consequência,
JULGO EXTINTO

o processo com relação às infrações por FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS ESTIMATIVA e DIFERENÇA DE ESTMATIVA existentes nas CDAs nº
00016981420098110044, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Levante-se a restrição junto ao RENAJUD.

Sem custas e honorários por ausência de contraditório.

Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo.

Paranatinga/MT, data da assinatura eletrônica.

Fabrício Sávio da Veiga Carlota

Juiz de Direito
”

Em suas razões, aduz a parte apelante, preliminarmente ofensa ao princípio da decisão surpresa, e no mérito, que não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inciso V, do art. 30, da Lei n.º 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.º 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo eg. TJMT, mas sim no inciso III do referido dispositivo.

Esclarece, ainda, que
“Não bastasse, a leitura mais atenta da CDA que embasa a presente ação permite concluir que
os créditos tributários nela executados se referem a fatos geradores ocorridos entre os anos de 2001 e 2002
, o que, por si só, afasta qualquer fundamento esposado na sentença ora apelada”.

Ao final, requer, conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, e determinado o prosseguimento do feito executivo.

Em contrarrazões as partes executadas, pugnam pelo não provimento do recurso (ID. 206757331).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado,
trata-se de recurso de
“APELAÇÃO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT,

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Sávio da Veiga Carlota, na ação de
EXECUÇÃO FISCAL
n.º 0001698-14.2009.8.11.0044, ajuizada pela parte apelante em face de V AVELINO GALVÃO e VILOMAR AVELINO GALVÃO, em trâmite na 1ª Vara da Comarca de Paranatinga, MT, que reconheceu a nulidade do processo executivo, e julgou extinto o feito.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante

ajuizou, em
09.07.2009
, a presente ação de execução fiscal em desfavor de
V AVELINO GALVÃO e VILOMAR AVELINO GALVÃO
, visando ao recebimento de crédito tributário, inscrito na CDA n.º 20091191, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 29.127,01
(vinte e nove mil e cento e vinte e sete reais e um centavo).

Ao receber a inicial, em 24.07.2009, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 92949027 - Pág. 18), e os executados foram citados por edital (ID.
92949027 - Pág. 93).

Foi proferida sentença, reconhecendo a prescrição do crédito (ID. 92949028 – Pág. 3), interposto recurso de apelação, foi julgado não provido e após o agravo interno foi provido.

Ato contínuo, foram realizadas diligências para constrição de bens (ID. 206757300, 206757309 e 206757314).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
16.08.2023
(ID. 206757320
)
, que julgou extinto o feito, em razão da nulidade da CDA executada
,
motivando a interposição do presente recurso de apelação.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Preliminarmente a parte apelante argui a inobservância ao artigo 10, do CPC, que trata do princípio da não surpresa, segundo o qual, em regra, o magistrado não pode decidir com base em fundamento sobre o qual as partes não tiveram oportunidade de se manifestar. Confira-se:

“Art. 10. O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício.”

Ocorre, no entanto, que o Superior Tribunal de Justiça vem se posicionando no sentido de que referida norma não pode ser considerada de aplicação absoluta.

Nesse sentido, conforme já definiu
o
STJ,
“(...) descabe falar em decisão surpresa quando o julgador, analisando os fatos, o pedido e a causa de pedir, aplica o posicionamento jurídico que considera adequado para a solução da lide”
(AgInt no AREsp n.º 1.644.675/DF, Relator: Ministro MARCO BUZZI, QUARTA TURMA, julgado em 31.08.2020, DJe de 04.09.2020),
s
endo certo que:

“(...) o ‘fundamento’ ao qual se refere o art. 10 do CPC/2015 é o fundamento jurídico - circunstância de fato qualificada pelo direito, em que se baseia a pretensão ou a defesa, ou que possa ter influência no julgamento, mesmo que superveniente ao ajuizamento da ação - não se confundindo com o fundamento legal (dispositivo de lei regente da matéria). A aplicação do princípio da não surpresa não impõe, portanto, ao julgador que informe previamente às partes quais os dispositivos legais passíveis de aplicação para o exame da causa. O conhecimento geral da lei é presunção
jure et de jure.
”
(EDcl no REsp n.º 1.280.825/RJ, Relatora: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 27.06.2017, DJe de 01.08.2017).

No presente caso, ao analisar os autos com base nos argumentos constante do processo, não há que se falar em decisão surpresa.

Ademais, como dantes mencionado, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução fiscal, de ofício, ao fundamento na ilegalidade do regime de recolhimento de ICMS por estimativa, previsto no inciso V, do art. 30 da Lei n.º 7.098/98.

Ocorre, que, de fato, tal como exposto pelo apelante, da análise da
CDA n.º 20091191,
depreende-se que os fatos geradores ocorreram nos anos de 2001 e 2002 (ID. 92949027 – Pág. 69), e a constituição do definitiva do crédito tributário deu-se na data de 26.05.2006.

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal no julgamento de recurso extraordinário, com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Além disso, a CDA n.º 20091191 indica que o contribuinte
“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa”
(INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS ESTIMATIVA)
e

“deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, diferença de estimativa”
(INFRAÇÃO: RECOLHIMENTO DO ICMS – DIFERENÇA DE ESTIMATIVA).

Desse modo, o fato de constar na referida CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa, não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei do Estado de Mato Grosso n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996, confira-se:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na presente execução fiscal trata-se de lançamento por estimativa em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, conforme descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.º 20091191
, que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no mandamus visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio Vidal , Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 –

LEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998),

que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Diante do exposto, CONHEÇO e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, para reformar a sentença, e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É com
o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024