Tribunal: TJMT
Processo: 1006643-62.2023.8.11.0003
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-03
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006643-62.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MISAEL FELIPE LUZ PIANA PEREIRA - CPF: 011.854.511-61 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCIO SAMPAIO DE PAULA - CPF: 954.877.271-04 (TERCEIRO INTERESSADO), HELEN CRISTINA MOREIRA DA SILVA - CPF: 014.763.481-46 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MISAEL FELIPE LUZ PIANA PEREIRA - CPF: 011.854.511-61 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE ENTORPECENTE.
RECURSOS DA DEFESA E DO MP
.
1.
RECURSO DA DEFESA.

A
BSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO.
IMPROCEDÊNCIA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. APREENSÃO DE 8 PORÇÕES DE MACONHA 161,530G. PLANTA DE
CANNABIS SATIVA
SENDO CULTIVADA NA RESIDÊNCIA DO RÉU. PETRECHOS TÍPICOS DA MERCANCIA (BALANÇA DE PRECISÃO E PLÁSTICOS PREPARADOS PARA A VENDA). NUMERÁRIO (R$ 70,00). DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA COM O CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. ENUNCIADO Nº 8 TCCR/TJMT. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGA NÃO ELIDENTE DA RESPONSABILIZAÇÃO PELO TRÁFICO DE ENTORPECENTE. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 3 TCCR/TJMT.

2.
PLEITO MINISTERIAL.

2.1
. RECRUDESCIMENTO DA PENA BASILAR.
IMPROCEDÊNCIA.
MAUS ANTECEDENTES
e
PERSONALIDADE DO AGENTE
. INEXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL TRANSITADA EM JULGADO. AÇÃO PENAL EM CURSO. SÚMULA 444 STJ. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS SUFICIENTES PARA A EXASPERAÇÃO.
VIDA PREGRESSA NÃO ADMITIDA PARA DEPRECIAR A PERSONALIDADE DO RÉU.

2.2.
DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA, E ALTERAÇÃO DO REGIME DE PENA.
PARCIAL PROCEDÊNCIA.

PROCESSO EM CURSO NÃO OBSTATIVO DA
BENESSE.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A INCIDÊNCIA. HABITUALIDADE NA PRÁTICA CRIMINOSA REVELADA PELO PORCIONAMENTO DA DROGA, APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO, PLÁSTICO PARA EMBALAR ENTORPECENTE, DINHEIRO EM ESPÉCIE E PLANTA DA
CANNABIS SATIVA
CULTIVADA NA CASA DO RÉU. FRAÇÃO REDUTORA REAJUSTADA PARA 1/2. PARÂMETRO PROPORCIONAL E MAIS EFICAZ. REGIME MANTIDO NO ABERTO. ART, 33, §2º, “C”, DO CP.
RECURSO
PROVIDO PARCIALMENTE PROVIDO. DISSONÂNCIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Não há como absolver o apelante da imputação de Tráfico de Entorpecentes, ou, até mesmo, desclassifica-la para a conduta descrita no art. 28 da Lei Antidrogas, diante de prova inequívoca de que o Apelante tinha em seu poder com finalidade mercantil,
161,530g de maconha dividida em 8 porções e uma planta de
cannabis sativa
, sendo cultivada em casa, além de petrechos típicos da traficância (balança de precisão e embalagem plástica para o preparo visando a venda) e numerário (R$ 70,00), eis que preso em flagrante delito mediante cumprimento de mandado de prisão expedido em autos apartados nos quais se investiga delito de crime de associação ao tráfico envolvendo mais de 15 pessoas.
Ademais, a
condição de usuário de entorpecentes não elide a responsabilização penal do acusado pelo crime de Tráfico de droga (Enunciado nº 3, TCCR/TJMT).

2.1.
Inquéritos policiais e ações penais em andamento não servem para exasperação da pena basilar, seja em razão da personalidade do agente, seja para se considerar negativamente os antecedentes, assim como qualquer outra circunstância judicial. A propósito, prevalece o entendimento perante a Corte Superior de que “....
a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos)
” (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023).

2.2.
É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a incidência da causa especial diminutiva do tráfico privilegiado (Tese repetitiva do STJ - Tema 1.139). Noutro giro, a apreensão de maconha dividida em 8 porções, balança de precisão, embalagem plástica pronta para a venda, dinheiro em espécie e planta
in natura
da
cannabis sativa
cultivada na casa do réu, por indicar que não se trata de neófito na conduta criminosa, mas sim, de agente com certa habitualidade na traficância, é possível modular a fração aplicada do privilégio para a fração de 1⁄2 (metade), por ser mais proporcional no caso.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Misael Felipe Luiz Piana Pereira
foi condenado pelo
MM. Juiz da 2ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis-MT
, como autor do crime de
Tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, Lei nº. 11.343/06), à pena de
1 ano, 8 meses
e 20 dias
de

reclusão

em regime
aberto
,
substituída
por

duas
penas
restritivas de direitos
,

e pagamento de
333 dias-multa
(ID

192508775).

O
Parquet
visa a
depreciação
dos vetores
antecedentes

e
personalidade do agente

na
pena basilar,
o
decote do tráfico privilegiado
na pena intermediária
, ou a
readequação da

modulação
da fração
diminutiva,
e por consequência, o recrudescimento do regime de cumprimento de pena (ID 192508815).

A Defesa, a seu turno, almeja a
absolvição
por falta de prova, ou
subsidiariamente
, a
desclassificação
para Posse de droga
para consumo pessoal (ID
192508807).

As
contrarrazões
das partes

ex adversas
são pelo
desprovimento
dos apelos (ID 192508813 e 201261665).

A ilustrada
PGJ,
em seu parecer, manifestou-se pelo
desprovimento
dos recursos,
preferindo
não
se manifestar sobre o pedido ministerial para
recrudescer a pena basilar
(ID 194217697), conforme sumário que segue transcrito:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – CONDENAÇÃO DO RÉU PELO CRIME DE TRÁFICO -
RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
, NO SENTIDO DE AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4º, DO ARTIGO 40, DA LEI Nº 11.343 de 2006–
IMPOSSIBILIDADE
– RÉU QUE APESAR DE POSSUIR OUTRAS AÇÕES PENAIS EM CURSO, É TECNICAMENTE PRIMÁRIO, POSSUIDOR DE BONS ANTECEDENTES E NADA FOI PRODUZIDO NOS AUTOS QUE LEVE A CRER SER ELE INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE A PRÁTICA DE CRIMES.
RECURSO DA DEFESA DO RÉU MISAEL FELIPE LUZ PIANA PEREIRA
– PEDIDO ABSOLUTÓRIO E/OU DESCLASSIFICATÓRIO PARA O CRIME DE PORTE PARA O CONSUMO DE DROGAS (ART.28 DA LAD) –
IMPOSSIBILIDADE
– CONJUNTO PROBATÓRIO FIRME E INABALÁVEL NO SENTIDO CONDENATÓRIO.
PELO IMPROVIMENTO DOS APELOS
”.

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Relata-se que no dia 09.03.2023, por volta das 06h15min., na residência de
Misael Felipe Luiz Piana Pereira,
em

Rondonópolis-MT,
foi preso em flagrante, porque

guardou e teve em depósito
161,530g de maconha,
dividida em
8 porções
e
cultivou
cannabis sativa
,
com 35cm de altura, pesando
0,240g.

Além da droga e da planta
in natura
apreendidas, os policiais civis encontraram na casa de
Misael
petrechos tipicamente utilizados na mercancia (
balança de precisão e várias embalagens plásticas já preparadas para o embalo de entorpecentes), a quantia de R$ 70,00 em espécie e dois aparelhos celulares.

Registre-se que
Misael
foi preso em flagrante por policiais civis, mediante cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido nos autos de nº. 1010324-69.2022.8.11.0037, no qual se investigava delito de associação ao tráfico de drogas envolvendo
Misael
e mais de 15 investigados. Estes autos seguiram seu curso de forma apartada, porquanto nesta ação penal, Misael responde por delito de Tráfico de Drogas, enquanto naquele, por Associação ao Tráfico de Drogas.

Em razão desse cenário, ele foi denunciado por guardar, ter em depósito e cultivar
in natura
, substância
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias entorpecentes com finalidade mercantil. Também foi denunciado pelos crimes de Associação ao Tráfico de drogas.

Após a regular instrução do feito, o Juízo singular
condenou

Misael
como autor do crime de Tráfico de drogas (art. 33, Lei nº. 11.343/06), à pena de 1 ano, 8 meses e 20 dias de reclusão em regime aberto, substituída por
duas
penas restritivas de direitos, e 333 dias-multa.

É o relato do essencial.

1.

RECURSO DEFENSIVO - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO

O apelante requer a absolvição do delito de tráfico de drogas, ao argumento de que a prova é frágil nos autos, ou ainda, a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas.

Razão não lhe assiste.

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (ID 192508198, 192508650 e ID 192508772), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (ID 192508688), Termo de Exibição e Apreensão (ID 192508652), Laudos Preliminar e Definitivo da droga (ID 192508678 e 192508771), Relatório Policial (ID 192508695) e Mandado de Busca e Apreensão (ID 192508671), conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes conforme mencionado na inicial acusatória.

De acordo com os investigadores de Polícia Civil,
Márcio Sampaio de Paula
e
Helen Cristina Moreira da Silva,
na fase investigativa, mediante cumprimento ao mandado de busca e apreensão, eles se deslocaram até à residência do réu, e durante as buscas, encontraram
8 porções
de maconha (
161,530g
) em vários locais da casa; uma planta
in natura
-
cannabis sativa -
, pesando 0,240g; uma
balança de precisão; várias embalagens plásticas preparadas para o embalo de entorpecentes; a quantia de R$ 70,00 em espécie e dois aparelhos celulares (ID
192508198, 192508650).

Em juízo, a IPC
Helen Cristina Moreira da Silva
confirmou na íntegra, as declarações prestadas na fase policial (ID
192508772).

Por sua vez, o apelante, nas fases policial e judicial, assumiu a propriedade da droga dizendo, no entanto, que seria apenas para uso já que se trata de “usuário crônico” de maconha (desde os 12 anos de idade), e por isso adquire grande quantidade da droga, gastando em torno de R$ 500,00 mensais. Sobre a planta
cannabis sativa
que estava sendo cultivada, disse que “
jogou a semente no vaso (...) e a planta nasceu
”, que não tinha conhecimento acerca da balança de precisão em sua residência (ID 192508655 e 192508772).

Nesse cenário, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos de policiais civis, convém salientar que o fato de as testemunhas serem agentes públicos não torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais, que também se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da lei a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Endossando o raciocínio, confira-se julgado desta Corte:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório” (RAC 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 2ª Câmara Criminal, DJE 26.9.2022).

Além das falas concisas e harmônicas dos policiais responsáveis pelo cumprimento de mandado de busca e apreensão, os autos não contam com indicativo algum de que os agentes encarregados das diligências sejam desafetos do apelante ou, de alguma forma, atuaram para prejudicá-lo.

Apesar da tentativa de afastar sua responsabilidade na infração penal,
nenhuma
das alegações inusitadas (de que não há prova suficiente para a condenação e que as drogas seriam apenas para consumo), encontra amparo em elementos dos autos, afigurando-se isoladas e, portanto, sem força alguma para alicerçar a pretendida
absolvição e/ou desclassificação.

Aliás, a defesa, sequer
produziu provas capazes de desconstituir os elementos contidos no conjunto fático-probatório que apontam para a traficância em desfavor do apelante, em clara inobservância ao disposto no art. 156 do CPP.

Nesse sentido:

“É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório”. (STJ - AgRg no REsp: 1952117 RS 2021/0240737-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2023).

De todo modo, é certo que o alegado vício em substâncias ilícitas não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, realize atos de traficância.

Sobre a matéria, o
Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

A prisão em flagrante do apelante foi precedida de investigações derivadas de crime de associação ao tráfico de drogas, no bojo da AP
1010324-69.2022.8.11.0037, envolvendo o apelante e mais de 15 pessoas. No curso dessas investigações, o Juízo singular deferiu pedido ministerial para expedir mandado de busca e apreensão na residência dele e de outros investigados, aonde foram localizados pelos agentes de segurança, os materiais ilícitos como narrado na exordial acusatória.

Nesse quadro, a forma como foi desvelado o crime, diante de cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do apelante, em que foram encontradas
8 porções
de maconha (
161,530g
); uma planta
in natura
-
cannabis sativa -
, pesando 0,240g; uma
balança de precisão; várias embalagens plásticas preparadas para o embalo de entorpecentes; a quantia de R$ 70,00 em espécie (ID
192508693)
,
montante insuficiente para indicar a venda de entorpecentes, e dois celulares, só reforça a ideia de que as versões apresentadas pela defesa, não passam de tentativas inócuas de afastar todo o conjunto fático-probatório que demonstra a sua responsabilidade no ilícito, elementos que constituem provas irrefutáveis da materialidade do crime e revelam a responsabilidade do apelante no ilícito em comento.

Enfatize-se que o delito de Tráfico de Drogas é tipo penal de ação múltipla, bastando para a sua subsunção ao tipo penal a prática de qualquer
dos núcleos verbais elencados no art. 33,
caput
da Lei nº 11.343/06, o que só reforça a ideia de que a
condição de usuário de entorpecentes não afasta a configuração da traficância.

Ilustrando esse raciocínio, é o
que dispõe o teor do
Enunciado nº. 7 TCCR/TJMT,
in verbis: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Enfim, diante da idoneidade dos elementos fático-probatórios contidos nos autos, evidenciando que o apelante manteve, guardou consigo e cultivou substâncias ilícitas com o propósito de difundi-las nas redondezas,
deve ser mantida a
sua
condenação
.

Ilustrando o raciocínio, vale conferir como esta Egrégia Câmara vem decidindo em casos análogos:

“
1.
É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida
. Ademais, impõe-se registrar que os depoimentos dos agentes públicos ouvidos nestes autos constituem meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas durante a instrução processual”. (N.U 1015771-57.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 22/04/2023). Destaquei.

Enfim, como não foram realizadas contraprovas hábeis a desconstituir o conjunto probatório contido nos autos, não há como se acolher a pretensão absolutória ou desclassificatória em favor do apelante.

1.

RECURSO MINISTERIAL

O MP de 1º grau visa a
depreciação
da
pena basilar,
o
decote
do tráfico privilegiado
na pena intermediária
, e por
consequência,
o recrudescimento do regime de pena.

Na 1ª fase da pena, o magistrado sentenciante estabeleceu a pena basilar no mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão, porquanto as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP foram favoráveis ao réu.

É nesse ponto que o MP se insurge, pretendendo o reconhecimento das vetoriais
maus antecedentes

e
personalidade do agente.

Quanto aos
maus antecedentes
, alega que o réu, porque ostenta processo
PEP de nº. 2000062-09.2023.8.11.0037, pelo crime de Tráfico de Drogas nos autos de n° 1009434-67.2021.8.11.0037, cujos fatos se deram em 11.12.2021. No entanto, a ação penal ainda está em curso, ou seja,
não há ainda o trânsito em julgado desta condenação
, tanto que se trata de
Guia provisória
, informações que pude verificar em consulta ao sistema
SEEU.

Logo, não há como acolher o pedido ministerial, já que, para que seja reconhecido o
vetor
maus antecedentes
,
“em virtude do que dispõe o artigo 5º, inciso LVII, da Constituição de República,
deve-se entender a condenação transitada em julgado
, excluída aquela que configura reincidência (art. 64, I, CP), excluindo-se processo criminal em curso e indiciamento em inquérito policial” (Vide: STJ - HC: 31693 MS).

O MP também requer a negativação da
personalidade do réu,
uma vez que ele ostenta ações penais em andamento,

contudo
,
não há motivos para modificar a sentença condenatória. Isso se justifica pela ausência de elementos nos autos que permitam comprovar a personalidade do apelado, já que não constam informações hábeis no processo, que possam demonstrar de maneira conclusiva que a personalidade do agente deveria ser depreciada.

Entendo ser
inidônea a utilização de inquéritos policiais ou ações penais em andamento para se inferir a personalidade e maus antecedentes do réu como negativas
, pois, reconheço não ser possível extrair tais aspectos, com base unicamente nos dados da vida pregressa do réu, fazendo-se necessários outros meios de comprovação para tanto. Nesse sentido, a jurisprudência:

“(...)
"Esta Quinta Turma decidiu que é inidônea a utilização de condenações anteriores transitadas em julgado para se inferir como negativa a personalidade ou a conduta social do agente" (HC 366.639/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 28/3/2017, DJe 5/4/2017). (...)”

(AgRg no AREsp 1622845/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 14/02/2020)
.

“(...) prevalece o entendimento perante esta Corte Superior de que a existência de inquéritos ou ações penais em curso não maculam o réu como portador de má conduta social nem como possuidor de personalidade voltada para a prática de delitos. (...)” (AgRg no HC n. 766.531/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 12/5/2023).

“(...) É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base (Súmula nº 444/STJ)”. (TJ-MS - APR: 00000053020208120028 Bonito, Relator: Desª. Dileta Terezinha Souza Thomaz, Data de Julgamento: 20/07/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 22/07/2022).

Assim, imperioso o desprovimento do recurso nesse ponto.

2.2.
DECOTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO

O MP, para afastar a benesse do privilégio, alega que
: “
a
quantidade do entorpecente apreendido é incompatível com a alegação de consumo pessoal, isso sem falar dos petrechos do tráfico, como saquinhos e balança de precisão, além de dinheiro, que foram apreendidos”,
e que, além disso, o réu registra PEP.

Cediço que após ampla discussão sobre a utilização de AP em andamento para afastar a aplicação do privilégio, o
STJ fixou no julgamento do Resp 1.977.027/PR, sob o rito dos repetitivos, o Tema Vinculante 1.139, que
veda
“inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto”
. Segue aresto do referido julgado:

“(...) 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. (...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" (...)”. (REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Com efeito, em sintonia com o entendimento do STJ este e. Tribunal de Justiça vem decidindo que, processos em andamento, por si só, não justificam a vedação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade. Ilustrando o raciocínio:

“3.
O Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça têm considerado não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado à luz do princípio da não culpabilidade”. (N.U 0004083-29.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2024, Publicado no DJE 30/05/2024).

Logo, vedada a utilização de ação penal em andamento para se inferir a dedicação do agente às atividades criminosas.

No entanto
,
com relação a fração diminutiva aplicada, vejo que há elementos concretos para modular a fração redutora.

Isso, porque, foi apreendida na casa do réu, importante quantidade de droga,
161,530g de maconha
,
além de
petrechos típicos
da mercancia, tais quais

balança de precisão e embalagem plástica para o preparo da venda, além de
dinheiro em espécie
,
fatores suficientes para a modificação da modulação pretendida, já que tais elementos indicam
certa habitualidade na traficância.

Aliado a isso, o réu foi preso em flagrante nestes autos em razão de cumprimento de mandado de busca e apreensão em sua casa, em razão de investigação de crime de associação ao tráfico envolvendo além do réu, mais de 15 investigados, onde foi encontrada a droga e demais itens apreendidos.

Como se não bastasse, o réu estava
cultivando planta
in natura
–
cabannis sativa
– em sua casa,
com 35cm de altura, pesando
0,240g,
o que, de fato, revela a audácia de sua conduta. Embora a defesa tenha comprovado que o réu tem trabalho lícito, como motoboy em empresa privada (com salário de aproximadamente 1.900,00 – ID 192508719), o próprio réu declarou que gastava a quantia de R$ 500,00 por mês. Oras, o réu declarou ter filho menor sob sua guarda e residir com a sua convivente e genitora, o que, consabido, nos dias atuais, o salário aproximado do mínimo, não é o suficiente para manter uma família com 3 pessoas e uma criança, quando se gasta considerável quantia do salário por mês para sustentar o vício da droga, o que, não impede que o usuário venda entorpecente para, muitas vezes, complementar a sua renda para o sustento da família, de forma ilícita, claro.

Ilustrando o tema, colaciono o seguinte julgado deste E. TJMT:

“A quantidade e a natureza dos entorpecentes [2,54g de cocaína e 335,35g de maconha], além da apreensão de petrechos comumente utilizados para o tráfico [plásticos recortados, carretéis e tesoura], justificam a utilização da fração redutora de 1/2 [metade]”. (N.U 1005798-15.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 07/04/2023).

- DA DOSIMETRIA DA PENA

CRIME:
TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33 DA LEI ANTIDROGAS)

RÉU: MISAEL FELIPE LUIZ PIANA PEREIRA

Na 1ª fase da pena, inexistentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, mantenho a pena no mínimo legal, qual seja 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na 2ª fase da pena, mantenho o patamar em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na 3ª fase da pena,
readéquo a fração redutora do tráfico privilegiado para de 1/2 (metade),
tendo em vista que se afigura mais adequada ao caso, como acima sopesado, e fixo a pena definitiva em
2 anos e 6 meses de reclusão
e ao pagamento de
250 dias-multa.

No que se refere ao
regime prisional
, mantenho o aberto como fixado na sentença, em atenção ao art. 33, §2º, “c”, do Código Penal, assim como
mantenho a substituição da pena
, por
duas
restritivas de direitos (art. 44 do CP).

CONCLUSÃO

Com tais considerações, em
dissonância
com o parecer da d.
PGJ,

dou parcial provimento
ao
recurso ministerial,
para
readequar a fração

redutora
do tráfico privilegiado, de 2/3 para
(
1⁄2 metade),
fixando a pena final de
Misael Felipe Luiz Piana Pereira
em
2 anos e 6 meses
de
reclusão
e ao pagamento de
250 dias-multa,
a ser cumprida em regime
aberto,

substituída
por
duas restritivas de direitos
(art. 44 do CP).

Oficie-se ao Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/07/2024