Tribunal: TJMT
Processo: 1022583-73.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1022583-73.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[GIOVANNA LEMES DA SILVA DAL CORTIVO - CPF: 070.006.441-92 (RECORRIDO), CAROLINE MARIA CAMPOS MUZZI - CPF: 700.966.001-87 (ADVOGADO), EMERSON DE ALMEIDA DE SOUZA - CPF: 522.474.301-04 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (RECORRENTE), ERIKA DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 731.218.511-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. PLANO DE SAÚDE. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SESSÕES DE ELETROCONVULSOTERAPIA (ECT). ALEGAÇÃO DE INDEVIDA NEGATIVA DE COBERTURA. PROCEDIMENTO NÃO CONTEMPLADO NO ROL DA ANS. NECESSIDADE DE BALIZAMENTO. ENUNCIADO 109/FONAJUS. FRAGILIDADE DE EVIDÊNCIA TÉCNICO-CIENTÍFICA DO TRATAMENTO E SEU ÊXITO. DANOS MORAIS NÃO CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. No rol de cobertura mínima da ANS são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, eficácia, efetividade, acurácia e de custo-efetividade das intervenções, pelos quais se busca conjugar resultados clínicos satisfatórios alinhados à efetividade/economicidade de molde a alinhar uma regra geral, tendo a participação de vários segmentos da sociedade (controle social).

2. O advento da Lei n. 14.454/2022, que alterou a Lei n. 9.656/1998, não afastou o estabelecimento de critérios específicos para cobertura de tratamentos não abarcados pelo rol da ANS, portanto, não há falar em cobertura indiscriminada.

3. A edição 2023 do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (VI Jornada de Direito da Saúde) aprovou o Enunciado 109, segundo o qual solicitado procedimento ou tratamento médico não previsto no Rol da ANS, cabe verificar, além das condições legais descritas no artigo 10, § 13 da Lei n° 9.656/98, a) se existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol da ANS; b) se não foi indeferida pela ANS a incorporação do procedimento ou tratamento; c) se há expressa exclusão regulamentar ou legal em relação ao procedimento ou tratamento solicitado; d) se há notas ou pareceres técnicos de órgãos tais como a Conitec e o NatJus que avaliaram tecnicamente a eficácia, acurácia e efetividade do plano terapêutico. Tais elementos não se afiguram no caso em apreço.

4. Hipótese em que a fragilidade de evidência técnico-científica do tratamento e seu êxito, que se avulta pela condição de não estar previsto no rol da ANS, enseja a rejeição da cobertura pleiteada.

5. Danos morais não configurados.

6. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Inominado interposto por
UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
, em face de sentença de parcial procedência dos pedidos iniciais que ratificou a decisão liminar (i), determinou a cobertura para realização sessões de eletroconvulsoterapia – ECT (ii) e condenou a recorrente em indenização por danos morais no montante de R$ 5.000,00 (cinco mil reais).

Em suas razões, em síntese, defende a ausência de obrigação legal e contratual para o fornecimento de tratamento em desacordo com as normas técnicas reguladas pela ANS (i), validade das cláusulas contratuais estipuladas (ii) e necessidade de equilíbrio econômico e financeiro do contrato (iii).

Requer a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1022583-73.2023.8.11.0001

Polo Ativo

UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO

Polo Passivo

GIOVANNA LEMES DA SILVA DAL CORTIVO

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos extrínsecos e intrínsecos, conheço do recurso interposto.

Destaca-se trecho da sentença combatida:

“Compulsando os autos, verifico que a Reclamada não se desincumbiu do ônus probatório que lhe cabe, a teor do artigo 373, inciso II do Código de Processo Civil, já que a defesa apresentada, não veio instruída com provas suficientes que justificassem a negativa de cobertura do procedimento prescrito.

Em contrapartida, a Reclamante comprovou nos autos, que neste momento, em razão do problema que vem enfrentando, é necessário o tratamento por meio do procedimento indicado, qual seja, Estimulação Magnética Transcraniana. (ID 117240149)

Nesse panorama, registre-se que toda medida tendente a minimizar ou eliminar a doença deve ser coberta, sob pena de inviabilizar o objeto do contrato firmado entre as partes.

A propósito, litteris:

“[...] Os planos de saúde podem estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não podem limitar o tratamento a ser utilizado pelo paciente. A negativa de autorização para tratamento, cuja efetividade já foi atestada pelo Conselho Federal de Medicina e cujo equipamento para sua realização possui registro na ANVISA desde 2017, configura conduta abusiva, portanto ato ilícito. (...) (N.U 1006466-72.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/07/2023, Publicado no DJE 01/08/2023) destaquei

“[...]Solicitação de tratamentos refratários com urgência (estimulação magnética transcraniana e eletroconvulsoterapia, bem como cetamina injetável).Alegação da parte ré quanto à ausência de previsão no Rol da ANS. Entendimento do C. STJ acerca da taxatividade do rol da ANS não possui efeito vinculante. Validade e aplicação da Súmula 102 do E. TJSP, acerca da abusividade da negativa quando existe prescrição médica. Dano moral inexistente. Negativa que estava fundada em cláusula contratual que só veio a ser declarada abusiva e afastada, na prolação da sentença e confirmada em grau recursal. Sentença reformada. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.(TJSP; Apelação Cível 1009383-79.2022.8.26.0077; Relator (a): Benedito Antonio Okuno; Órgão Julgador: 8ª Câmara de Direito Privado; Foro de Birigui - 3ª Vara Cível;Data do Julgamento: 14/06/2023; Data de Registro: 14/06/2023) destaquei

"[..] 4. Com efeito, embora não conste da legislação de regência ou do contrato entabulado entres as partes a cobertura de tratamento denominado “Estimulação Magnética Transcraniana”, este se revela como método de abordagem terapêutica na área de psiquiatria, cujo procedimentos estes sim previstos tanto no rol obrigatório expedido pela Agência Nacional de Saúde Suplementar como no contrato entabulado entre as partes. 5. Ademais, é necessário frisar que a Resolução Normativa nº 465/2021 da Agência Nacional de Saúde apresenta regramento específico atinente aos tratamentos dirigidos aos portadores de transtornos mentais, aos quais impõe cobertura obrigatória pelos planos de saúde (artigo 10, § 1º)1 [...]”.(N.U 1006217-27.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, LAMISSE RODER FEGURI ALVES CORREA, Turma Recursal Única, Julgado em 20/03/2023, Publicado no DJE 27/03/2023) destaquei

À vista disso, concluo que a situação em apreço ultrapassou os limites do mero aborrecimento ou dissabor.

Com efeito, “a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia do espírito”. (REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/2005).” (AgRg no REsp 1138643/RS, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11/04/2013, DJe 22/04/2013). destaquei

O dano moral além de servir como reparação do prejuízo moral suportado indevidamente, serve também como instrumento didático pedagógico para que as empresas e planos de saúde se ajustem ao Código de Defesa do Consumidor e passem a respeitar não só a legislação em vigor, mas o consumidor e a própria relação de consumo. Feitas as ponderações supra, considero adequada a fixação da indenização pelo dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais)”.

Pois bem. É incontroversa a falta de cobertura contratual do tratamento, de modo que a discussão repousa em regras de interpretação e o fato de o tratamento ter prescrição médica.

Igual modo, o procedimento não consta no rol de cobertura mínima obrigatória da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS).

A questão de fundo traz o balanceamento entre a autorização do sistema privado de saúde suplementar de assistência à saúde e a natureza do contrato.

Trata-se de tema inquietante e objeto de vigorosos debates dentro da perspectiva se o rol é exemplificativo ou taxativo. Não se desconhece que a questão é complexa (mas eminentemente de direito) e possui envergadura no mundo jurídico, dividindo muitas opiniões, inclusive no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.

Em última decisão, proferida pela Segunda Seção do STJ em junho de 2022, foram definidas as seguintes teses:

1. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar é, em regra, taxativo;

2. A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol;

3. É possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extra rol;

4. Não havendo substituto terapêutico ou esgotados os procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. (EREsp 1886929; EREsp 1889704)

A competência normativa e regulatória para estabelecer cobertura mínima obrigatória, que deverá ser oferecida pelos planos de saúde, é atribuída à agência setorial pela Lei 9.961/2000, entre outros:

Art. 4º Compete à ANS:

I - propor políticas e diretrizes gerais ao Conselho Nacional de Saúde Suplementar - Consu para a regulação do setor de saúde suplementar;

II - estabelecer as características gerais dos instrumentos contratuais utilizados na atividade das operadoras;

III – elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei nº 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades;

(...)

VII - estabelecer normas relativas à adoção e utilização, pelas operadoras de planos de assistência à saúde, de mecanismos de regulação do uso dos serviços de saúde;

(...)

IX - normatizar os conceitos de doença e lesão preexistentes;

(...)

XI - estabelecer critérios, responsabilidades, obrigações e normas de procedimento para garantia dos direitos assegurados nos arts. 30 e 31 da Lei nº 9.656, de 1998;

No rol de cobertura são levados em consideração estudos com evidências científicas atuais de segurança, de eficácia, de efetividade, de acurácia e/ou de custo-efetividade das intervenções, nos quais se têm resultados clínicos satisfatórios a impor uma regra geral, tendo a participação de vários segmentos da sociedade (controle social). Nesse ponto, segue transcrição extraída do sítio eletrônico do órgão:

“O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde garante e torna público o direito assistencial dos beneficiários dos planos de saúde, válida para planos de saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999, contemplando os procedimentos considerados indispensáveis ao diagnóstico, tratamento e acompanhamento de doenças e eventos em saúde, em cumprimento ao disposto na Lei nº 9.656, de 1998. O primeiro Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde estabelecido pela ANS foi o definido pela Resolução de Conselho de Saúde Suplementar - CONSU 10/1998, sendo posteriormente atualizado da seguinte forma: (...) Na saúde suplementar, a incorporação de novas tecnologias em saúde, bem como a definição de regras para sua utilização, regulamentada pela Resolução Normativa nº 439/2018, é definida pela ANS por meio dos sucessivos ciclos de atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde, que ocorrem a cada dois anos. O ciclo de atualização do Rol se inicia com ato de deliberação da Diretoria Colegiada da ANS (DICOL), que define um cronograma, fixando prazo para apresentação das propostas de atualização, mediante o preenchimento do formulário eletrônico FormRol. Todos os interessados poderão enviar proposta de atualização do Rol, isto quer dizer que tanto pessoas físicas quanto pessoas jurídicas poderão encaminhar suas propostas, que contará com a participação do Comitê Permanente de Regulação da Atenção à Saúde - COSAÚDE, de caráter consultivo, que é um fórum pelo qual se estabelece o diálogo permanente com os agentes da saúde suplementar e a sociedade.”

Ainda que se alinhe ao ponto de vista exemplificativo, é certo que deve haver uma baliza, pois o conceito aberto, de aceitação ilimitada, além de imiscuir-se em competências e ajustes definidos, afeta frontalmente o equilíbrio econômico-financeiro do plano e, por arrastamento, os demais envolvidos (segurados).

Sabe-se que, após o julgamento repetitivo do STJ, o Congresso em forte manifestação editou a Lei n. 14.454/2022, que a alterou a Lei n. 9.656/1998 - que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde, para estabelecer critérios que permitam a cobertura de exames ou tratamentos de saúde que não estão incluídos no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, ficando estabelecido no artigo 2º, §§12 e 13:

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

I - exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

II - existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais.” (NR)

Ou seja, mesmo com a nova legislação, houve o estabelecimento de critérios específicos para cobertura de tratamentos não abarcados pelo rol da ANS, portanto, não há falar em cobertura indiscriminada, devendo ser comprovado o enquadramento de acordo com o dispositivo legal. O que vai ao encontro do precedente então firmado pela Corte Superior, pelo qual não havia tornado absoluto o impedimento, mas, sim, estabelecida a regra do rol da ANS.

Em que pese a relação se regule pelo Código de Defesa do Consumidor (Súmula 608/STJ), cujas regras preveem meios de facilitação da defesa como parte hipossuficiente, a interpretação deve ser multifacetada e teleológica a fim, efetivamente, de equilibrar os interesses dos participantes, uma vez que a presente demanda, é
aparentemente
individual, mas traduz miríade de casos idênticos, o que impõe análise acurada, haja vista que seus reflexos têm o condão de atingir toda a coletividade de participantes dos planos.

A ideia, aliás, é proteger os beneficiários contra aumentos excessivos
. A ordem econômica e a boa-fé nas relações são centralidades que devem ser analisadas no intuito de preservar o equilíbrio atuarial, para não estabelecer custeio de tratamentos não previstos contratual e legalmente e de eficácia não comprovada, que ocasiona surpresa (desequilíbrio) nas relações contratuais, e, como reflexo, as externalidades das decisões judiciais.

Há um órgão criado legalmente para avaliar a inserção dos procedimentos no rol da ANS.

Como se disse, uma das finalidades da confecção do rol é evitar tratamentos que sem eficácia comprovada pelo órgão afetem o equilíbrio econômico-financeiro. Não se trata de um pleito isolado, mas de milhares que são ou podem ser confeccionados o que, para afora do desequilíbrio mencionado,
inter partes
, tem efeitos diretos e imediatos em todos os planos pactuados, em larga escala, devido à externalidade ocasionada (repito).

A admissão de tratamentos não previstos deve trazer uma carga valorativa específica, que se traduz na eficácia do tratamento.

Em paralelismo nesse tortuoso debate, embora tenha se direcionada a atenção ao último julgamento do STJ (2022), o posicionamento naquela Corte também o foi feito pelo tema repetitivo 1.067, segundo o qual os planos de saúde não obrigados a custear tratamento médico de fertilização
in vitro
. Eis a ementa:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA - ARTIGO 1036 E SEGUINTES DO CPC/2015 - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER JULGADA IMPROCEDENTE EM PRIMEIRO GRAU DE JURISDIÇÃO - REFORMA EM SEDE DE APELAÇÃO - INSURGÊNCIA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE - CUSTEIO DE TRATAMENTO POR MEIO DE FERTILIZAÇÃO IN VITRO - INVIABILIDADE - ESCÓLIO JURISPRUDENCIAL PACÍFICO DAS TURMAS QUE COMPÕEM A SEGUNDA SEÇÃO. 1. Para fins dos arts. 1036 e seguintes do CPC/2015:1.1. Salvo disposição contratual expressa, os planos de saúde não são obrigados a custear o tratamento médico de fertilização in vitro. 2. Caso concreto: ausente cláusula autorizando a cobertura do tratamento de fertilização in vitro, impõe-se o acolhimento da insurgência recursal a fim de restabelecer a sentença de improcedência do pedido inicial. 3. Recurso especial provido. (REsp 1822420/SP, Rel. Ministro MARCO BUZZI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 13/10/2021, DJe 27/10/2021)

Os pontos elencados foram abordados quando do voto, sobressalentes a seguir:

“(...) Destaca-se que a interpretação de controvérsias deste jaez deve ter como norte, além da estrita observância aos dispositivos legais aplicáveis, o objetivo de contemplar, da melhor forma possível, de um lado, o efetivo atendimento às necessidades clínicas dos pacientes/contratantes, e de outro, o respeito ao equilíbrio atuarial dos custos financeiros a serem realizados pelas instituições de saúde suplementar. Assentado no binômio concernente à necessidade de preservação da saúde do paciente, e possibilidade de custeio de tratamento médico, respeitando-se, obviamente, os princípios da boa-fé objetiva e probidade na formação e execução dos contratos, encontrar-se-á o atendimento à legítima expectativa do consumidor ao celebrar o ajuste, bem como a gestão equilibrada dos custos operacionais e financeiros, por parte das entidades de assistência à saúde. (...) Em controvérsias deste jaez a interpretação deve ocorrer de maneira sistemática e teleológica, de modo a conferir exegese que garanta o equilíbrio atuarial do sistema de suplementação privada de assistência à saúde, não podendo as operadoras de plano de saúde serem obrigadas ao custeio de procedimentos que são, segundo a lei de regência e a própria regulamentação da ANS, de natureza facultativa, salvo, evidentemente, expressa previsão contratual. (...) Com efeito, a técnica médica de fecundação denominada fertilização in vitro não possui, segundo a legislação de regência e dos precedentes supramencionados, cobertura obrigatória de modo que, na hipótese de ausência de previsão contratual expressa, é impositivo o afastamento do dever de custeio do mencionado tratamento pelas operadoras de planos de saúde.”

Ressalta-se, após o advento da Lei n. 14.454/2022,
a edição 2023
do Fórum Nacional do Judiciário para a Saúde (
VI Jornada de Direito da Saúde
) aprovou o Enunciado 109, que assim o diz:

ENUNCIADO Nº 109 - Solicitado procedimento ou tratamento médico não previsto no Rol da ANS, cabe verificar, além das condições legais descritas no artigo 10, § 13 da Lei n° 9.656/98: a) se existe, para o tratamento do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao Rol da ANS; b) se não foi indeferida pela ANS a incorporação do procedimento ou tratamento; c) se há expressa exclusão regulamentar ou legal em relação ao procedimento ou tratamento solicitado; d) se há notas ou pareceres técnicos de órgãos tais como a Conitec e o NatJus que avaliaram tecnicamente a eficácia, acurácia e efetividade do plano terapêutico.

Os critérios não se encontram presentes no julgamento em mesa. À guisa do conjunto fático-probatório e a fragilidade de evidência técnico-científica do tratamento e seu êxito, que se avulta pela condição de não estar previsto no rol da ANS, é o motivo para julgar improcedente a pretensão da parte autora, ora recorrida.

Por decorrência lógica, afasto a condenação em indenização por danos morais, ao passo que a recorrente agiu dentro do exercício regular do direito.

Em face do exposto,
dou
provimento
ao recurso, para julgar integralmente improcedentes os pedidos iniciais.

Deixo de fixar custas processuais e honorários advocatícios, em razão do resultado.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024