Tribunal: TJMT
Processo: 0000101-56.2012.8.11.0027
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000101-56.2012.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DAVID FERREIRA DA SILVA - CPF: 906.744.991-15 (APELANTE), ANFILOFIO PEREIRA CAMPOS SOBRINHO - CPF: 503.858.791-72 (ADVOGADO), Mary Herminia Santos Silva (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARY HERMINIA SANTOS SILVA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 217-A,
CAPUT
, C/C ART. 71, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.
PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA – RELEVÂNCIA PROBANTE DIFERENCIADA – VERSÃO CORROBORADA POR DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE INFORMANTES E TESTEMUNHAS – SUFICIÊNCIA – ESTUPRO DE VULNERÁVEL CONFIGURADO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2. AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA –
MUTATIO LIBELLI
– PLURALIDADE DE CONDUTAS NÃO DESCRITA NA DENÚNCIA – 3. PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA IMPOSTA – VIABILIDADE – INIDONEIDADE DO RECONHECIMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES COM BASE EM CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR AO DELITO ORA EM ANÁLISE – FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – 4. PROVIDÊNCIA
EX OFFICIO
: DECOTE DA PENA DE MULTA ESTABELECIDA À MÍNGUA DE PREVISÃO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. A materialidade do crime de estupro de vulnerável e a autoria do apelante se apresentam comprovadas nos autos, na medida em que a vítima confirmou o abuso sexual e indigitou categoricamente o réu como o agressor, encontrando-se as suas declarações corroboradas por depoimentos prestados em juízo por informantes e testemunhas compromissadas, tudo a inviabilizar a pretendida absolvição por falta de provas.

2. Diante do silêncio da denúncia acerca da reiteração de condutas em continuidade delitiva (fato pelo qual o réu foi condenado na fração máxima), em observância ao princípio da correlação, deve ser extirpada da sentença a figura do art. 71 do CP, sob pena de se manter a condenação do apelante por fato diverso do narrado pela acusação.

3. Afigura-se indevida a negativação dos antecedentes quando fundamentada em condenação por fato posterior àquele sob julgamento, ainda que transitada em julgado.

4. Inexistindo cominação à pena de multa no preceito secundário da norma penal incriminadora do art. 217-A,
caput
, do CP, de rigor a exclusão
ex officio
da pena de multa aplicada ao réu.

Recurso de apelação criminal conhecido, e, no mérito, parcialmente provido, com providência de ofício.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

DAVID FERREIRA DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
DAVID FERREIRA DA SILVA

contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT nos autos da ação penal n.º

0000101-56.2012.8.11.0027, em que foi
condenado
pela prática do crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, c/c art. 71, ambos do Código Penal
,

à pena privativa de liberdade de
15 (quinze) anos de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa, unitariamente calculados à base de 1/3 (um trigésimo) do maior salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Nas razões recursais disponíveis no ID 161506195, o apelante
vindica a
absolvição

da imputação constante da denúncia
, com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, alegando que sempre negou a prática do crime e as provas produzidas em juízo são insuficientes para atestar a materialidade e a autoria delitivas, inexistindo, pois, lastro probatório apto a respaldar a prolação de édito condenatório.

Subsidiariamente, requer
a aplicação da pena “
em seu mínimo legal
”
e o
afastamento da figura do crime continuado [CP, art. 71]
, ou ao menos a fixação da menor fração correspondente, dada a falta de certeza quanto à pluralidade de condutas e a quantidade.

Em contrarrazões vistas no ID 161506650, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 167260689, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ab initio
, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
ao alcance das finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defesa.

In casu
, a peça incoativa disponível no ID 161506163 – págs. 3/4, imputa a
DAVID FERREIRA DA SILVA
a prática do crime do
art. 217-A,
caput
, do Código Penal
, porque, em dia e horário não precisos do primeiro semestre do ano de 2011, na residência situada na Rua das Seriemas, n. 09, Conjunto Buriti, Distrito de Ouro Branco do Sul, na comarca de Itiquira/MT,
praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal
com a criança
M. H. S. S.
, à época com 9 (nove) anos de idade.

Segundo a proposição ministerial, o ora apelante era amigo dos pais da vítima e aproveitou-se desta circunstância para assediá-la sexualmente na ausência deles, sendo que para isso lhe dava doces, balas, bonecas e dinheiro, tudo no afã de conquistar a confiança da criança, que, na data fatídica, encontrava-se sozinha em casa enquanto os pais haviam saído para trabalhar, ocasião em que
DAVID FERREIRA DA SILVA
compareceu ao local e passou as mãos nos glúteos e na vagina da menor por cima das vestes, colocou-a sobre seu colo e deu “tapinhas” em suas nádegas, ensejo em que ainda lhe determinou que contasse a ninguém o que acontecera.

Por este fato, o recorrente foi
denunciado
pelo crime de
estupro de vulnerável [por uma única vez]
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na parcial procedência da pretensão punitiva estatal, visto que a
magistrada
a quo
promoveu dita
emendatio libelli
para incluir na acusação a figura do crime continuado (CP, art. 71) sob o viés de que “
Da instrução probatória também está claro que foram várias e reiteradas condutas praticadas pelo acusado no decorrer dos anos de 2011, 2012, 2013 e 2014, não sendo possível quantificá-las
” (ID 161506189), e
condenou
o réu como incurso nas penas do delito previsto no
art.
217-A,
caput
, c/c art. 71
[por diversas vezes],
ambos do Código Penal
, contexto em que agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição por falta de provas
:

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio da portaria de instauração de inquérito (ID 161506163 – pág. 6); do boletim de ocorrência (ID 161506163 – págs. 7/8); do laudo do exame de corpo de delito a que submetida a vítima
M. H. S. S.
(ID 161506163 – págs. 19/22); do relatório do Conselho Tutelar (ID 161506163 – págs. 31/32); dos relatórios de acompanhamento psicossocial da equipe multidisciplinar (ID 161506163 – págs. 77 e 80/83); e dos depoimentos colhidos na repartição policial e em juízo.

Aqui, friso não ignorar que o recorrente sustenta em suas razões recursais a existência de dúvidas sobre a ocorrência do crime, fulcrado na circunstância de o exame de corpo de delito ter concluído pela impossibilidade de se afirmar que a criança fora efetivamente vítima de violência sexual.

Todavia, o fato narrado na denúncia e pelo qual o apelante foi condenado consiste em ato libidinoso diverso da conjunção carnal [
passar as mãos nas nádegas e na genitália da infante, por cima das roupas desta
], o qual dificilmente deixa vestígio passível de ser aferido pela via pericial, de maneira que, na hipótese, o simples fato de o laudo de exame de constatação de violência sexual ter concluído que “
com os dados obtidos e o exame realizado não é possível caracterizar se houve ato libidinoso
”
(ID 161506163 – pág. 21)
, não detém, por si só, o condão de elidir a materialidade criminosa.

Isto porque, como cediço, o
delito de estupro de vulnerável
, com a redação dada pela Lei n.º 12.015/2009,
não pune apenas a prática de conjunção carnal
, mas sanciona criminalmente também a conduta de
constranger o sujeito passivo a praticar ou permitir que com ele se pratiquem
outros atos libidinosos
, os quais podem se aperfeiçoar de diversas formas
, dentre as quais se inserem
o toque nas partes íntimas, os contatos voluptuosos, as carícias
e etc., consumando-se o crime, via de regra, com o contato físico entre o agressor e a vítima.

Nesse sentido é a lição de
Guilherme NUCCI
,
in verbis
:

“13.
Ato libidinoso
: é o ato voluptuoso, lascivo
, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual,
tais como
o
sexo oral
ou anal,
o toque em partes íntimas
, a masturbação, o
beijo lascivo
, a introdução na vagina dos dedos ou de outros objetos,
dentre outros
”.
(Nucci, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 690) – Destaquei.

Idêntica é a orientação jurisprudencial do e. STJ:

“6. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável
se consuma
com a prática de
qualquer ato de libidinagem
ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional”.
(HC n. 583.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 29/9/2021) – Grifei.

Não por outro motivo,
em crimes desta natureza e cometidos com o mesmo
modus operandi
do caso
sub judice
, isto é, sem violência e na forma de atos de libidinagem,
o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade de comprovação da respectiva materialidade por outros meios de prova, notadamente a prova testemunhal e o próprio depoimento da vítima,
in verbis
:

“
A ausência de constatação de vestígios de violência sexual na perícia realizada na vítima é insuficiente para afastar a comprovação da materialidade delitiva
, uma vez que, consoante a narrativa contida na denúncia,
o réu não chegou a com ela praticar conjunção carnal
, o que, frise-se, sequer é necessário para a consumação do delito pelo qual foi acusado. Precedentes”
.
(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. em 11/04/2019, DJe 22/04/2019) – Grifei.

“A condenação do paciente pelo delito de estupro de vulnerável restou fundamentada em vasto acervo fático/probatório dos autos, ocasião em que
o depoimento da vítima menor de idade e de outras testemunhas revelaram
a autoria
e a materialidade delitiva
”
.
(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019) – Destaquei.

No mesmo sentido,
em situação pretérita, este Sodalício estadual decidiu pela legalidade da condenação criminal, a despeito da conclusão obtida pelo exame pericial quanto à ausência de lesões na vítima, ao dispor que
“
é
irrelevante para a comprovação do crime de estupro de vulnerável o fato de o exame de corpo de delito ter atestado a complacência himenal e ausência de quaisquer lesões
(...)”.

(N.U 0009987-51.2012.8.11.0004, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/06/2015, DJE 22/06/2015) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar
DAVID FERREIRA DA SILVA
no evento ilícito e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em
que, desde a fase policial e mediante declarações harmônicas e coerentes entre si,
foi expressamente apontado pela vítima
M. H. S. S.
como o autor do abuso sexual perpetrado.

Na presente hipótese,
a vítima
detalhou os pormenores que cingiram a execução delitiva, e confrontando as suas explicações
em juízo
com as declarações prestadas em duas oportunidades ainda na fase extrajudicial [
no ano de
2011
, quando instaurado o inquérito policial que originou a presente ação penal, e em
2014
, quando instaurado o inquérito que resultou na condenação objeto do PEP n.º 0000983-13.2015.8.11.0027
], constata-se que o réu possuía uma Borracharia e era amigo de seus pais, portanto, frequentava a residência da família, inclusive quando os genitores não se encontravam no local, e era nessas ocasiões em que a menor ficava sozinha que o ora apelante, desde que possuía cerca de 6 ou 7 anos de idade, apertava-lhe as nádegas e a genitália, por vezes até mostrava as partes íntimas dele para a infante, após o que lhe presenteava com brinquedos, doces e dinheiro para que ficasse calada, não sem antes ameaçar de morte o pai da ofendida caso esta delatasse os abusos, situação que atemorizava a menor, principalmente por imaginar que os pais não acreditariam nela dado o vínculo de amizade com o acusado, resultando decidisse por, já aos nove anos, relatar a uma amiga o que vinha acontecendo, o que desencadeou no ano de 2011 a instauração do inquérito policial que originou a presente ação penal.

Prosseguindo, colhe-se da prova judicializada analisada em conjunto com os elementos extrajudiciais que, nesta época, os pais da vítima proibiram a presença do apelante em casa e ficaram afastados por um tempo, o que diminuiu sobremodo os abusos, mas aparentemente não os interromperam, tanto que, no ano de 2014, quando a vítima já tinha completado 12 (doze) anos, houve um episódio em que o réu novamente a violentou ao atrai-la até sua residência e forçá-la a uma conjunção carnal pela primeira vez, o que foi descoberto pelo pai da vítima quase que ato contínuo após visualizar a filha entrando sozinha na residência do acusado, e ensejou a prisão em flagrante de
DAVID
, a partir de quando, enfim, ele cessou os abusos em face da vítima.

Complementando a versão da ofendida, seu genitor
Gilson dos Santos Silva
, ouvido
sob o crivo do contraditório
, esclareceu que efetivamente mantinha amizade com o apelante e nele depositava grande confiança, tanto que, quando o fato
sub judice
chegou ao seu conhecimento no ano de 2011, em princípio não acreditou na filha embora ela não costumasse mentir, principalmente porque o exame de corpo de delito resultou negativo para vestígios de violência sexual, porém, após o registro da ocorrência, os comparecimentos do réu em sua casa se tornaram menos frequentes e experimentaram um pequeno distanciamento, mas no ano de 2014, desconfiou quando a filha saiu de casa sob sol forte as 13h, supostamente para se dirigir a um treino, o que o levou a procurar pela menor e verificou que a bicicleta de
M. H. S. S.
estava na Borracharia defronte à residência do réu, onde adentrou após chamar a Polícia e abrir a porta com uma barra de ferro, ocasião em que o acusado tentou disfarçar ao atravessar a menor para fora do imóvel por meio de um buraco de ar condicionado, descortinando-se, mais tarde, que naquela data
DAVID
a havia forçado a manter consigo relação sexual.

Ainda, em sintonia com a narrativa da vítima, a Conselheira Tutelar
Rosângela Oliveira Teixeira
, durante a
audiência instrutória
, ratificando o depoimento prestado na fase policial, afirmou que a mãe de uma amiga da menor denunciou ao Conselho Tutelar que
M. H. S. S.
possivelmente estava sendo vítima de abuso sexual por parte do ora apelante, que costumava visitá-la em casa enquanto os pais se encontravam fora trabalhando e a menor ficava sozinha até uma vizinha chegar para cuidar dela e da irmã, sendo nesses intervalos que
DAVID
se aproveitava da ausência dos genitores da criança para ingressar no imóvel da família e acariciá-la lascivamente, tendo a vítima confidenciado à testemunha que, não raras vezes, o apelante a chamava para entrar em sua Borracharia e lhe oferecia balas e dinheiro, aproveitando-se para passar as mãos em sua genitália.

E apesar de no seu
interrogatório judicial
o apelante
DAVID FERREIRA DA SILVA
ter negado qualquer abuso sexual em detrimento da vítima, admitiu que no ano de 2011 a mãe de uma amiga de
M. H. S. S.
o denunciou ao Conselho Tutelar dizendo que havia molestado a criança, contudo, justificou que a mulher possivelmente se ressentiu dele não ter presenteado a filha dela com um castelo de papelão igual ao que deu de presente para a vítima e cuja amiga queria um brinquedo igual, finalizando, quanto ao fato criminoso de 2014, que a menor estava se dirigindo a um treino e pediu para entrar na sua casa a fim de usar o banheiro, só não tendo aberto a porta para o pai da vítima porque ficou com medo em razão da barra de ferro que ele trazia consigo, o que, inclusive, teria ensejado a saída sorrateira da menor pela cozinha da sua residência.

Todavia, como se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar a prolação de decreto condenatório
quando se apresentar
firme
e
coerente
e estiver
corroborada
por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente, exatamente como
in casu
.

Sobre a temática, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste TJMT editou, em
sede
de Uniformização de Jurisprudência, o

Enunciado Orientativo n.º 10
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Em idêntico sentido é a orientação jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual
“
...
em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância
, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino
,

não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
.” (AgRg no REsp 1944608/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022). Destaquei.

Ademais, na hipótese, diante do visível constrangimento externado pela vítima em seu depoimento judicial, não é possível acreditar que arquitetaria artificiosamente a ocorrência do evento ilícito
e ainda se colocaria como
protagonista do episódio, submetendo-se assim à
estigmatização social
, ao
minucioso escrutínio da Justiça
e às
agruras de um processo penal
, no afã de prejudicar gratuitamente o réu.

Em verdade, inexiste nos autos elemento capaz de plantar dúvida quanto à veracidade do relato da ofendida ou a indicar que a sua narrativa consistiria em fantasia ou falsa memória. Pelo contrário, as provas evidenciam que a vítima, em todas as oportunidades em que fora formalmente ouvida, afirmou que o apelante aproveitava-se das ocasiões em que a encontrava sozinha em casa para passar as mãos lascivamente em sua genitália e em suas nádegas, e a ameaçava a fim de que contasse a ninguém o que ocorria, sendo sua palavra amplamente ratificada pela prova oral produzida sob o crivo do contraditório, não tendo a defesa logrado produzir contraprova assaz a infirmar a versão da jovem vítima.

Diante deste cenário probatório, concluo que a simples negativa de autoria do apelante não basta para suplantar a narrativa segura e coerente da vítima, que para além de ostentar especial relevância probatória a teor do entendimento sacramentado na jurisprudência, está corroborada pelos depoimentos judiciais de informantes e testemunhas.

Por conseguinte,
mantenho a condenação
do apelante pelo crime de
estupro de vulnerável
, porém,
por uma única vez
,
afastando-se a continuidade delitiva
reconhecida pelo juízo
a quo
mediante suposta
emendatio libelli.

Isso porque, embora cediço que o réu se defende dos fatos que lhe são imputados na denúncia, e não da capitulação jurídica nela inserida, o caso em exame não se trata de mera ausência de capitulação da figura da continuidade delitiva, mas de absoluta ausência de narrativa ministerial a esse respeito, visto que a denúncia não indica expressamente a existência de pluralidade de condutas em condições de caracterizarem a figura do art. 71 do Código Penal, tendo citado um único episódio delitivo, e porquanto tal circunstância não foi descrita na exordial acusatória, não é possível reconhecê-la sem que tenha havido o aditamento à denúncia, de todo inexistente nos autos, sob pena de violação ao princípio da correlação, bem como aos postulados do contraditório e da ampla defesa.

Aliás, é consabido que o princípio da correlação representa, no sistema processual penal, uma das mais importantes garantias do réu, porquanto descreve balizas para a prolação do édito repressivo ao dispor que deve haver correspondência entre o fato imputado ao acusado e a sua responsabilidade penal.

Assim, embora a vítima tenha declarado em juízo que após o registro da ocorrência em 2011, o apelante teria continuado a assediá-la sexualmente até o ano de 2014, quando enfim restou preso cautelarmente, certo é que, da leitura da inicial acusatória, percebe-se que não houve qualquer menção à eventual pluralidade de condutas, tendo a condenação se amparado em fato não descrito na denúncia, em evidente prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório. Verifica-se se tratar de imputação ao acusado da prática de fato diverso, não narrado, implícita ou explicitamente na denúncia, sendo, portanto, obrigatório o aditamento da peça acusatória ou o oferecimento de nova ação penal, o que não ocorreu, a caracterizar, portanto, a violação ao princípio da congruência.

Ademais, um dos requisitos da continuidade delitiva é a prática de crimes nas mesmas circunstâncias de tempo. E malgrado a lei não estabeleça o tempo exato a ser observado entre uma e outra infração penal, coube à doutrina e à jurisprudência a tarefa de estabelecer as circunstâncias de tempo razoáveis para que uma infração possa ser considerada continuidade de outra.

O prazo é, no geral, de trinta dias. Uma vez ultrapassados, quebra-se a unidade característica do crime continuado, pois, “
Embora para reconhecimento da continuidade delitiva se exija o não distanciamento temporal das condutas, em regra no período não superior a trinta dias, conforme precedentes da Corte, excepcional vinculação entre as condutas permite maior elastério no tempo
” (STJ – AgRg no REsp 1.345.274/SC, DJe 12/04/2018); mesmo porque os Tribunais Superiores, não sem razão, têm adotado a orientação de que se exige também homogeneidade subjetiva, ou seja, é imprescindível que os vários crimes resultem de plano previamente elaborado pelo agente, isto para distinguir crime continuado de habitualidade criminosa,
verbis
:

“
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça compreende que, para a caracterização da continuidade delitiva, é imprescindível o preenchimento de requisitos de ordem objetiva (mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução) e subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos), nos termos do art. 71 do Código Penal. Exige-se, ainda, que os delitos sejam da mesma espécie. Para tanto, não é necessário que os fatos sejam capitulados no mesmo tipo penal, sendo suficiente que tutelem o mesmo bem jurídico e sejam perpetrados pelo mesmo modo de execução
.” (STJ – REsp 1.767.902/RJ, j. 13/12/2018).

No caso em tela, a vítima menciona que as condutas ilícitas não teriam cessado após o registro da ocorrência em 2011, mas apenas por ocasião da prisão em flagrante do apelante no ano de 2014, contudo, não precisa com qual frequência ocorreram nesse ínterim, não se podendo compreender se efetivamente se tratava de continuidade delitiva ou de habitualidade criminosa.

Acresça-se, outrossim, que não se pode ignorar ser absolutamente distinta a defesa a ser feita no caso de acusação de estupro de vulnerável em uma única oportunidade, daquela que enfrenta acusação de estupro de vulnerável em continuidade delitiva, pois, embora em ambos os casos se trate do mesmo delito, são fatos absolutamente distintos entre si, o que quer dizer que o exercício da defesa será diferente numa e n’outra hipótese. Se fosse narrada a pluralidade de condutas na denúncia, a defesa do réu poderia ao menos discutir a efetiva ocorrência ou ao menos a quantidade durante a instrução, o que não lhe foi oportunizado, sendo o acusado surpreendido com o reconhecimento da figura do art. 71 do CP na fração máxima, diante da ausência de precisão da quantidade de condutas.

Veja-se que nas alegações finais, o Ministério Público também não pede o reconhecimento do crime continuado, limitando-se a mencionar “
que mesmo após a denúncia, os abusos continuaram acontecendo, encerrando-os apenas após o ora acusado ter sido ser preso e definitivamente condenado, em 13/03/2015, nos autos n° 1514-36.2014.811.0027 – código 35006, desta Comarca de Itiquira, à pena privativa de liberdade de 12 anos de reclusão pela prática do crime de estupro de vulnerável contra a mesma vítima, Mary Herminia Santos Silva!!!
” (ID 161506170 – pág. 12).

Portanto, cuida-se a hipótese de
mutatio libelli
e a nulidade é insanável, pois a inobservância da regra do art. 384 do Código de Processo Penal implicou grave violação ao devido processo legal, já que o réu se defendeu de um fato e foi condenado por outro, não sendo demais repisar que, diante do silêncio da denúncia acerca da reiteração de condutas em continuidade delitiva (fato pelo qual o réu foi condenado), é de se reconhecer a nulidade da sentença neste ponto, pois houve condenação por fato diverso do narrado pela acusação.

Sendo assim, como dito anteriormente, mantenho o desfecho condenatório em face do apelante
DAVID FERREIRA DA SILVA
no que se refere à conduta do art. 217-A,
caput
, do Código Penal, porém, arredo o reconhecimento da continuidade delitiva.

2.
Do pedido de redimensionamento da pena imposta
:

Quanto ao requerimento genérico para que “
seja aplicada a pena em seu mínimo legal
” (sic – ID 161506195), verifico que merece prosperar, afinal, na primeira fase dosimétrica, o réu teve a pena-base fixada acima do mínimo legal à conta exclusivamente dos
maus antecedentes
, todavia,
a condenação definitiva utilizada
pela magistrada sentenciante
diz respeito à fato posterior ao ilícito
que ora se processa, e como se sabe, “
É manifestamente ilegal a negativação dos antecedentes e a aplicação da agravante da reincidência, quando fundamentadas em condenações, ainda que transitadas em julgado, por fatos posteriores àquele sob julgamento
.” (STJ – AgRg no AREsp 1903802/ES, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 30/09/2021).

Destarte, afastado o desvalor conferido aos antecedentes do acusado e, inexistindo outras circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal validamente negativadas, fixo-lhe a pena-base no mínimo legal de
8 (oito) anos de reclusão
, que torno
DEFINITIVA
à míngua de atenuantes e agravantes reconhecidas, bem como de outras causas de aumento e/ou de diminuição da reprimenda.

Tendo em vista que nenhum vetor judicial do art. 59 do CP restou valorado em demérito do apelante na primeira fase dosimétrica e ao tempo do crime ele não era reincidente, a teor do art. 33, §2º,
b
, do Código Penal, estabeleço o regime
semiaberto
para início do cumprimento da pena.

Enfim,
de ofício
, decoto da condenação

a pena de multa
aplicada na sentença no patamar de 18 (dezoito) dias-multa, por
ausência de previsão legal
no preceito secundário da norma penal incriminadora.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso
de apelação criminal

interposto por
DAVID FERREIRA DA SILVA
em face da r. sentença proferida pelo d. Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT nos autos da ação penal n.º

0000101-56.2012.8.11.0027 e, no mérito,
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
, com providência de ofício
destinada à
exclusão da cominação à pena de multa
, de modo que a reprimenda final do apelante é reajustada para
8 (oito) anos de reclusão
, no regime inicial
semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024