Tribunal: TJMT
Processo: 1045410-26.2021.8.11.0041
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA QUE SE PRESTA A GARANTIR A ANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO SEM RESTRIÇÕES. SENTENÇA MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo interno contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045410-26.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[COORDENADOR DE RESTITUIÇÕES E REGISTRO DA RECEITA PÚBLICA DA SUPERINTENDÊNCIA DE INFORMAÇÕES DA RECEITA PÚBLICA - CRRR/SUIRP (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), WATT - DISTRIBUIDORA BRASIL. DE COMBUSTIVEIS E DERIVADOS DE PETROLEO LTDA - CNPJ: 03.908.643/0001-26 (AGRAVADO), RENI DONATTI - CPF: 732.584.829-34 (ADVOGADO), CLAUDIOMIRO FILIPPI CHIELA - CPF: 683.036.029-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), CARLOS ALBERTO BUENO - CPF: 010.366.651-60 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RESTITUIÇÃO DE ICMS PAGO A MAIOR EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA QUE SE PRESTA A GARANTIR A ANÁLISE DO PEDIDO ADMINISTRATIVO SEM RESTRIÇÕES. SENTENÇA MANTIDA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo interno contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, ratificando sentença que determinou a reanálise de processos administrativos sem exigência de certidão de regularidade fiscal e comprovação de pagamento do ICMS-ST pela parte impetrante.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se as exigências administrativas impostas pelo fisco estadual são legítimas.

III. Razões de decidir

3. A aplicação do art. 166 do CTN, não se trata do objeto do mandado de segurança, que visa, tão somente, a reanálise dos processos administrativos, sem a exigência de certidão de regularidade fiscal e sem a comprovação dos pagamentos do ICMS-ST. Ainda que assim fosse, a Primeira Seção do STJ fixou que o art. 166 do CTN não se aplica à restituição do ICMS-ST em situações de substituição tributária, configurando mero ressarcimento com base no art. 150, § 7º, da CF/1988 e art. 10 da LC nº 87/1996.

4. A sentença está em conformidade com o Tema 201 do STF, que reconheceu o direito à restituição da diferença do ICMS-ST quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida, sem exigência de certidão de regularidade fiscal ou documentação que esteja em posse exclusiva de terceiros.

5. O entendimento de que o fisco possui acesso direto às informações fiscais por sistemas eletrônicos e deve consultá-las para análise do pleito reforça a decisão impugnada.

IV. Dispositivo e tese
6. Agravo interno desprovido.

Tese de julgamento:

“Há direito líquido e certo do contribuinte em pleitear a restituição do ICMS, caso tenha recolhido a maior nas operações de substituição tributária para frente e o fisco não pode restringir esse direito pela via administrativa.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, § 7º; CTN, arts. 165 e 166; LC nº 87/1996, art. 10.

Jurisprudência relevante citada:
STF, RE 593.849/MG, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Plenário, j. 19.10.2016; STJ, REsp 2.034.975/MG, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14.08.2024.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão monocrática proferida no ID 235309664, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo ora agravante e ratificou a sentença que
concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora proceda com nova análise e julgamento dos pedidos de restituição constantes nos processos administrativos n. 5737290/2019 e 5761408/2020, sem as restrições impostas pela autoridade coatora, no que concerne à comprovação do recolhimento indevido e apresentação de certidão de regularidade fiscal, bem como para que reconheça o direito da impetrante à restituição da diferença de ICMS-ST pago a maior quando a base de cálculo efetiva for inferior à presumida em eventos futuros, condicionado ao prévio procedimento administrativo.

O agravante
alega, em suma, que não houve comprovação de recolhimento indevido do ICMS combustível no período descrito na inicial, razão do indeferimento do pleito administrativo.

Assim, requer o provimento do agravo interno para reformar a decisão monocrática, a fim de prover o recurso de apelação para cassar a sentença e denegar a ordem ao mandado de segurança.

Contrarrazões (ID 250486656), pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Como relatado, trata-se de agravo interno interposto com o objetivo de modificar a decisão monocrática desta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso e ratificou a sentença em reexame.

O agravante busca a reforma da decisão monocrática, sob o argumento de que a agravada não comprovou o recolhimento indevido do ICMS-ST (substituição tributária), nem autorização para recebimento de eventual indébito, nos termos do artigo 166 do CTN e 1.018 do RICMS/MT, logo, não é legítima para pleitear o reembolso.

O recurso deve ser desprovido.

Em rápida síntese, o mandado de segurança foi impetrado para o fim de anular as decisões administrativas dos processos n. 5737290/2019 e n. 5761408/2020, em que a impetrante, ora agravada, objetivava receber a restituição da diferença do ICMS-ST pago a maior, quando o fato gerador presumido não se realizar. Os pedidos foram indeferidos pelo fisco, sob os seguintes fundamentos:

(i) não atendimento do art. 1.017 do RICMS/MT, o qual estabelece a obrigatoriedade de os pedidos estarem acompanhados dos documentos fiscais que comprovem os pagamentos dos valores de ICMS a serem restituídos, assim como também determina a Consulta Tributária n. 289/2020 – CRDI/SUNOR e;

(ii) ausência de certidão de regularidade fiscal, exigida, nos termos do art. 1.024, §4º do RICMS/MT, como condição para o deferimento do pedido de restituição.

A sentença concedeu a ordem para determinar a reanálise dos processos administrativos, sem as exigências acima citadas.

O agravante alega que, a condição estabelecida no artigo 166 do CTN impede que o contribuinte peça a devolução de indébito de tributo que, na realidade, tenha sido pago por terceiro. A única exceção à regra consistiria na autorização expressa do terceiro, para receber os valores ou comprovação de não ter repassado os encargos por este suportado.

Ocorre que, tal questão – aplicação do art. 166 do CTN -, não se trata do objeto do mandado de segurança em si, que visa, tão somente, a reanálise dos processos administrativos, sem a exigência de certidão de regularidade fiscal e sem a comprovação dos pagamentos do ICMS-ST.

Por outro lado, de antemão, convém ressaltar que o STJ submeteu a julgamento a seguinte questão -
“
necessidade de observância, ou não, do que dispõe o artigo 166 do CTN

nas situações em que se pleiteia a restituição/compensação de valores pagos a maior a título de ICMS no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
” ­-
, cujo acórdão foi publicado em 23/08/2024, assim ementado:

“
TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. REVENDA DE MERCADORIA POR PREÇO MENOR DO QUE O DA BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA
.
ART. 166 DO CTN. INAPLICABILIDADE. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN AO PRESENTE CASO: MERO RESSARCIMENTO
1. A presente discussão consiste em saber se deve se submeter aos ditames do art. 166 do CTN o direito à restituição da diferença do ICMS/ST, pago a mais no regime de substituição tributária para frente, em razão de a base de cálculo efetiva na operação ter sido inferior à presumida. 2. Sobre a matéria, o STF, ao julgar o Recurso Extraordinário n. 593.849/MG, com Repercussão Geral reconhecida (Tema 201 do STF), firmou tese de que "É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida". 3. Na sistemática da substituição tributária para frente, quando da aquisição da mercadoria, o contribuinte substituído antecipadamente recolhe o tributo de acordo com a base de cálculo presumida. Desse modo, no caso específico de revenda por valor menor que o presumido, não tem ele como recuperar o tributo que já pagou, decorrendo o desconto no preço final do produto da própria margem de lucro do comerciante. 4. A Primeira Turma do STJ já vinha entendendo que, “na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.” (AgInt no REsp n. 1.968.227/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 1.9.2022). Nesse sentido: AgInt no REsp 1.872.036/MG, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 7.10.2021; e AgInt no REsp 1.927.472/SC, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 2.6.2021. 5. A Segunda Turma do STJ, por sua vez, no julgamento do REsp 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, DJe 21.11.2022, em juízo de retratação, por força do art. 1.040 do CPC/2015, revendo sua jurisprudência anterior, firmou o entendimento no sentido da inaplicabilidade do art. 166 do CTN, em caso idêntico. 6. Observa-se que o art. 166 do CTN está inserido na seção relativa ao "pagamento indevido", cujas hipóteses estão previstas no art. 165 do CTN. Em nenhum dos incisos do art. 165 do CTN se encontra a hipótese de que trata o presente feito. 7. O montante pago a título de substituição tributária não era indevido por ocasião da realização da operação anterior. Ao contrário, aquele valor era devido e poderia ser exigido pela Administração tributária. Ocorre que, realizada a operação que se presumiu, a base de cálculo se revelou inferior à presumida. Esse fato superveniente é que faz nascer o direito do contribuinte. 8. Não se trata, portanto, de repetição de indébito, nos moldes do art. 165 do CTN, mas de mero ressarcimento, que encontra fundamento tanto no art. 150, § 7º, da CF/1988 quanto no art. 10 da Lei Complementar 87/1996. 9. Conforme bem observado em Voto do eminente Ministro Benedito Gonçalves no AgInt no REsp 1.949.848/MG, DJe 15.12.2021, a controvérsia objeto destes autos não diz respeito à devolução do valor do “ICMS incluído no preço da mercadoria vendida, mas daquele decorrente da diferença entre a base de cálculo efetivamente praticada e a presumida, sendo que esta última, porque não ocorrida, não foi imposta ao consumidor, daí porque não se pode exigir comprovação do não repasse financeiro”. 10. Por conseguinte, a averiguação da repercussão econômica torna-se desnecessária no âmbito da substituição tributária, a qual apenas teria relevância nos casos submetidos ao regime normal de tributação. 11.
Assim, na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN.
Nesse sentido: REsp n. 525.625/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21.11.2022, AgInt no AREsp n. 2.209.468/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 13.4.2023, AgInt nos EDcl no AgInt no REsp n. 1.826.049/AC, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 23.3.2023; AgInt no REsp n. 1.956.315/MG, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 17.2.2022; e AgRg no REsp n. 630.966/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 22.5.2018. TESE JURÍDICA A SER FIXADA 12. Assim, proponho a fixação da seguinte tese jurídica: “Na sistemática da substituição tributária para frente, em que o contribuinte substituído revende a mercadoria por preço menor do que a base de cálculo presumida para o recolhimento do tributo, é inaplicável a condição prevista no art. 166 do CTN”. SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 13. Preliminarmente, constato que não se configurou a ofensa ao art. 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia. Não é o órgão julgador obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos trazidos pelas partes em defesa da tese que apresentaram. Deve apenas enfrentar a demanda, observando as questões relevantes e imprescindíveis à sua resolução. 14. No caso em espécie, o juízo de primeiro grau julgou parcialmente procedente a Ação Ordinária. A Corte de origem, por sua vez, reformou parcialmente a sentença, apenas para alterar da data de início da incidência da correção monetária e dos juros de mora, bem como alterar a forma de fixação dos honorários advocatícios, para que sejam arbitrados no momento da liquidação. Em relação à matéria de mérito aqui tratada, o Tribunal a quo entendeu que “o art. 166, do CTN, não se aplica às hipóteses de substituição tributária 'para frente', como é o caso ora em julgamento, em que o tributo recolhido por substituição tributária foi suportado integralmente e exclusivamente pelo autor quando da aquisição dos combustíveis comercializados.” (fl. 1.069, e-STJ). Verifica-se que o aresto recorrido não destoa da orientação do STJ Superior, de modo que não deve ser reformado. 15. Por fim, quanto à alegação de que a restituição deve se dar por meio de requerimento administrativo, vinculadas à tese de ofensa ao art. 10 da LC 87/96, verifica-se que a Corte de origem não se pronunciou acerca do dispositivo apontado como violado, a despeito da oposição dos Embargos de Declaração. Desse modo, está ausente o prequestionamento, o que atrai o óbice da Súmula 211 do STJ. CONCLUSÃO 16. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido. (REsp n. 2.034.975/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 23/8/2024.) (g.n.)

Logo, a tese do agravante de que a agravada não poderia pleitear a restituição de valores, sem autorização dos terceiros que tenham recolhido o tributo, apesar de não se tratar do objeto do
mandamus
, sequer comportaria acolhimento, diante do entendimento do STJ a respeito da matéria.

Aliás, as alegações do fisco ainda vão de encontro ao que decidiu o STF no julgamento do Tema 201, submetido ao rito da repercussão geral, em que se fixou a seguinte tese:
“
É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente

se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida
.”

Na sequência do julgamento citado, o STF modulou os seus efeitos
“a fim de que o precedente que aqui se elabora
deve orientar todos os litígios judiciais pendentes submetidos à sistemática da repercussão geral e os casos futuros oriundos de antecipação do pagamento de fato gerador presumido realizada após a fixação do presente entendimento
, tendo em conta o necessário realinhamento das administrações fazendárias dos Estados-membros e do sistema judicial como um todo decidido por essa Corte”
, ou seja, a partir de 19/10/2016.

Imperioso anotar que, a própria legislação estadual – Lei n. 7.098/98 permite a restituição do valor do imposto pago a maior, em decorrência do regime da substituição tributária, senão vejamos:

“Art. 22-A Fica assegurada a restituição do valor do imposto pago em decorrência do regime de substituição tributária quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final for inferior ao montante que foi utilizado como base de cálculo do imposto recolhido pelo regime de substituição tributária. (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

§ 1º O regulamento desta Lei disporá sobre a forma de comprovação do efetivo preço da operação ou prestação praticado a consumidor final, observada a obrigação de recomposição da apuração do imposto devido pelo requerente pelo regime de apuração normal pertinente à totalidade das operações e/ou prestações realizadas em cada ano civil.

§ 2º Nas hipóteses e nas condições definidas em regulamento, poderá ser exigido do contribuinte substituído o recolhimento da diferença do imposto quando o efetivo valor da operação ou prestação a consumidor final superar o montante utilizado para fins de base de cálculo do imposto apurado pelo regime de substituição tributária.

§ 3º A restituição assegurada no caput deste artigo somente poderá ser requerida pelo contribuinte substituído que realizar a operação ou prestação a consumidor final.”

Ainda, estabelece o art. 457 do RICMS/MT que:

“Art. 457 - Nas operações interestaduais, entre contribuintes, com mercadorias já alcançadas pela substituição tributária, o ressarcimento do imposto retido na operação anterior deverá ser efetuado mediante emissão de Nota Fiscal, exclusiva para esse fim, em nome do estabelecimento fornecedor que tenha retido originalmente o imposto. (cf. cláusula terceira do Convênio ICMS 81/93, alterada pelo Convênio ICMS 56/97).”

Logo, não há dúvida sobre o direito líquido e certo da parte em pleitear a restituição do ICMS, caso tenha recolhido a maior nas operações de substituição tributária para frente.

Dito isto, no que se refere à análise do processo administrativo, correta a sentença ao fundamentar que:

“[...] Não obstante a isso, esclareço que o direito à restituição do ICMS-ST não pode ser restringido pela ausência de documentos que comprovem o pagamento do que fora recolhido a maior, mormente porque não é a impetrante quem efetua o recolhimento do imposto.

Insta consignar que as operações realizadas pela impetrante são todas registradas nos órgãos da administração fazendária do Estado do Mato Grosso, para o deferimento do direito à restituição pleiteado, basta que a autoridade consulte, em seus registros, os documentos fiscais das operações daqueles períodos em que se requereu a restituição da diferença.

Não há como exigir da parte impetrante documentos que se encontram em poder de terceiros para viabilizar seu pleito.

Sobre a questão, Marcos Aurélio explica que:

“o legitimado depende da produção da prova que se encontra em poder de terceiros para viabilizar seu pleito. A princípio, isto indicaria uma situação de dependência da boa vontade desses terceiros, que, eventualmente, podem não ser encontrados ou, mesmo, não ter mais a documentação pertinente.

Porém, uma análise mais atenta mostra que, por se tratar de documento de caráter fiscal, as informações dela constantes devem também estar em poder do Fisco, seja diretamente (por cópia do documento), seja indiretamente, em razão das declarações apresentadas pelo contribuinte. Esta circunstância é, atualmente, ainda mais relevante, pois foram implantados sistemas eletrônicos de emissão de notas fiscais que permitem o pleno e imediato conhecimento do Fisco das operações realizadas.

[...] é indispensável que o Fisco cumpra seu dever (decorrente dos princípios da legalidade e da moralidade administrativa) de verificar, à luz dos comprovantes e informações que possui quanto às operações anteriores, se o pleito é procedente”. (Curso Avançado de Substituição Tributária: modalidades e direitos do contribuinte à luz da atual jurisprudência do STF. 3º ed. São Paulo: Malheiros; Porto Alegre; IET, 2020, pgs. 435 e 436)

Ademais, o que se verifica é que os documentos juntados aos processos administrativos, quais sejam, planilha com resumo dos valores a restituir, demonstrativo detalhado do montante pleiteado, contendo as seguintes informações: chave NFe, modelo, série, número da NF, emissão, saída, CNPJ/CPF, nome do cliente, produtos, CFOP, quantidade, valor unitário (venda), valor do produto, valor unitário ST (preço de pauta), valor do produto ST, ICMS normal, ICMS-ST e a diferença pleiteada, são suficientes a auxiliar a Fazenda Pública em verificar se o pleito da impetrante é procedente.

Ainda, importante registrar que a legislação de regência, bem como o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o tema de repercussão geral n. 201, não condicionam o direito de pleitear a restituição do ICMS-ST à regularidade fiscal do contribuinte. [...]”

Assim, o que se decidiu no mandado de segurança é que o fisco não pode restringir o direito da parte em buscar o ressarcimento, portanto, deve reanalisar os processos administrativos, tal como determinado na sentença.

Por fim, não há que se falar em interferência do Judiciário no mérito do ato administrativo, vez que, no caso, mostraram-se ilegais os motivos do indeferimento dos pleitos administrativos.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2024