Tribunal: TJMT
Processo: 1000971-07.2019.8.11.0038
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-14
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000971-07.2019.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[INTERLIGACAO ELETRICA DO MADEIRA S/A - CNPJ: 10.562.611/0001-87 (APELADO), RAPHAEL ROBERTO PERES CAROPRESO - CPF: 344.068.478-47 (ADVOGADO), LEONARDO GUIMARAES PEREGO - CPF: 406.165.128-56 (ADVOGADO), Município de Indiavaí (APELANTE), GILBERTO GONCALO GOMES DA SILVA JUNIOR - CPF: 703.413.461-87 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE INDIAVAI - CNPJ: 03.239.027/0001-20 (APELANTE), MARCO ANTONIO MOREIRA MONTEIRO - CPF: 220.001.828-28 (ADVOGADO), LORENZO MIDEA TOCCI - CPF: 455.686.838-67 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – DEDUÇÃO DA BASE DE CÁLCULO DO ISSQN DOS GASTOS COM MATERIAIS EMPREGADOS NA CONSTRUÇÃO CIVIL – DECLARAÇÃO DE NULIDADE DA CDA COM APLICAÇÃO EM ABSTRATO DO RECURSO PARADIGMA RE 603497 (REPERCUSSÃO GERAL - TEMA 247) – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO GENÉRICA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E ANÁLISE DE QUESTÕES E PROVAS RELEVANTES APRESENTADAS PELAS PARTES – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 93, IX, DA CF E 489, §1º DO CPC – SENTENÇA CASSADA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

À luz da Constituição Federal, no seu artigo 93, inciso IX, toda decisão judicial deva ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF e art. 489, §1º do CPC).

O magistrado deve julgar a ação, aplicando a subsunção do fato à norma jurídica ou principiológica que incide no caso concreto (fundamentação).

A ausência de fundamentação, ou a não apreciação da questão nos limites postos pelas partes, acarreta a nulidade da sentença.

Diante da possível necessidade produção de novas provas nos autos, a causa não se encontra madura, o que impede o julgamento imediato pelo Juízo
ad quem
, conforme preconiza o art. 1.013, §3, do CPC

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MUNICIPIO DE INDIAVAI
, contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga-MT que, nos autos dos Embargos à Execução 1000971-07.2019.8.11.0038, reconhece-se o direito da parte embargante de deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nas obras de construção civil, e por conseguinte julgar procedente os pedidos formulados na inicial, para reconhecer a nulidade da CDA executada e, via de consequência, extinguir a execução fiscal n.º
0002726-54.2017.8.11.0038.

Condenou, ainda, a Fazenda Municipal ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sob o proveito econômico obtido.

Aduz que, o STF, ao julgar o recurso paradigma RE 603.497/MG do STF (
Tema 247),
autorizou a
dedução dos gastos com materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, o que não teria sido desrespeitado pelo Fisco Municipal.

Sustenta que, no mesmo julgado (Tema 247-STF) a Suprema Corte vedou o abatimento dos insumos da
base de cálculo do tributo municipal.

Argumenta que, diferentemente do que constou na sentença, o litígio não se trata da verificação da possibilidade ou não de abater da base de cálculo do ISSQN os materiais utilizados na prestação do serviço de construção civil.

Assegura que, a discussão se pauta em verificar se os valores deduzidos da base de cálculo do ISSQN, os quais teriam sido utilizados pelas empresas subcontratadas da apelada, se referem de fato a
materiais dedutíveis ou insumos que integram a base de cálculo do imposto.

Assevera que, nos contratos firmados entre a apelada e as subempreitadas constou que os materiais seriam todos fornecidos pela recorrida, de modo que não devem prosperar a tese de que existiram os produtos que foram fornecidos pela contratada.

Argui que, as empresas
“
subcontratadas (Tabocas Participações e Empreendimentos S/A e Alusa Engenharia Ltda,) forneceram tão somente os insumos, os quais não podem ser confundidos com materiais”.

Pontua que,
“
a apelada tentou se beneficiar irregularmente do abatimento de materiais, informando à fiscalização o limite máximo permitido para abatimento na base de cálculo. Porém, não comprovou a real incorporação destes materiais à obra”.

Verbera que, as notas fiscais apresentadas no procedimento administrativo, no campo de descrição dos serviços não há especificação dos materiais que foram adquiridos e utilizados na obra.

Destaca que, assim como no procedimento administrativo, não foram apresentadas notas fiscais, contratos com a subcontratadas e outras provas nos embargos à execução que demonstrassem a possibilidade de abatimento desses valores da base de cálculo do ISSQN e/ou a ilegalidade dos créditos cobrados na execução fiscal.

Salienta que, a sentença não foi fundamentada nas provas dos autos, pois não analisou as notas fiscais para verificar a possibilidade da dedução.

Diz que, a sentença é
extra petita
, pois não houve pedido na inicial de nulidade da CDA.

Afirma que, o art. 100, § único do CTN AO CASO CONCRETO não se aplica ao caso concreto.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os embargos do devedor,
invertendo o ônus sucumbencial.

A parte apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Extrai-se dos autos que, o
MUNICIPIO DE INDIAVAI
ajuizou a
execução fiscal n.º
0002726-54.2017.8.11.0038, em desfavor da pessoa jurídica
INTERLIGACAO ELETRICA DO MADEIRA S/A
, visando o recebimento de créditos de ISSQN inscritos na CDA 001/ISSQN/2017, cujo valor atualizado até o ajuizamento da ação alcançava a importância de R$ 148.240,05 (cento e quarenta e oito mil, duzentos e quarenta reais e cinco centavos).

A parte,
INTERLIGACAO ELETRICA DO MADEIRA S/A,
opôs

os

Embargos à Execução Fiscal n.º 1000971-07.2019.8.11.0038, arguindo em síntese que:

- é sociedade empresária que tem como objeto social a construção, implantação, operação e manutenção das instalações de transmissão de energia elétrica da rede básica do Sistema Elétrico Interligado Nacional;

- em razão do contrato firmado com a ANEEL, realizou obra de instalações de Linha de Transmissão Coletora Porto Velho (RO) – Araraquara 2 (SP), passando pelo município exequente.

- embora a legislação e jurisprudência preveja a possibilidade de dedução dos valores gastos com materiais empregados na construção civil da base de cálculo do ISSQN, a execução está cobrando o tributo municipal justamente sobre os valores gastos com esses materiais, que teriam sido deduzidos da base de cálculo pelo contribuinte;

- é possível deduzir da base de cálculo os materiais fornecidos pelas construtoras subcontratadas.

- ser possível a declaração de ilegalidade da cobrança com o consequente cancelamento da CDA executada.

O
MUNICIPIO DE INDIAVAI
apresentou embargos à execução, sustentando em síntese que:

- foi deduzido da base de cálculos do ISSQN gastos com mercadorias e/ou insumos que não são considerados materiais passíveis de abatimento;

- constatação no procedimento administrativo de
“
inexistência

de comprovação da

aquisição de material pelas subempreiteiras TABOCAS PARTICIPAÇÕES EMPREENDIMENTOS S/A
e

ALUSA

ENGENHARIA

LTDA

que autorizassem a dedução no valor do serviço
”
(Id. 183149048 – pág. 23)

- não foi apresentado no procedimento administrativo e na via judicial documentos que demonstre a possibilidade de abatimento dos valores, na forma como realizada pelo devedor.

- impossibilidade de anular o crédito e cancelar a CDA executada.

O Magistrado
a quo,
reconheceu o direito da parte embargante de deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nas obras de construção civil, julgou procedentes os pedidos formulados nos Embargos à Execução para reconhecer a nulidade da CDA executada e, via de consequência, extinguir a execução fiscal n.º
0002726-54.2017.8.11.0038, nos seguintes termos:

“
SENTENÇA

[...]

2. FUNDAMENTO E DECIDO

Almeja a parte embargante a exclusão dos valores dos materiais empregados e das subempreitadas, da base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

Trata-se de previsão expressa na Lei Complementar n. 116/2003, dispondo sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza.

Artigo 7º-A, da LC n. 116/2003
. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

§2º Não se incluem na base de cálculo do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza:

I - o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta Lei Complementar;

Verifica-se pela literalidade da norma que não se inclui na base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais empregados na construção e o valor das subempreitadas. Aliás, este é o entendimento consagrado pela jurisprudência pátria, firmado inclusive em repercussão geral, pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema 247.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 603.497/MG, no rito do art. 543 - B do CPC, concluiu ser possível, mesmo na vigência da Lei Complementar 116/2003, a dedução da base de cálculo do ISS do material empregado na construção civil. No RE 599.582/RJ, concluiu-se que a orientação adotada no recurso acima é aplicável aos valores das subempreitadas, nos seguintes termos: "embora no RE 603.497 a controvérsia tenha se limitado à dedução da base de cálculo do ISS dos gastos com materiais de construção, o entendimento consagrado naquele julgado também se aplica aos valores das subempreitadas, nos termos da pacífica jurisprudência deste STF.”

Tendo em vista a eficácia vinculativa da jurisprudência do colendo Supremo Tribunal Federal quando reconhecida a repercussão geral estampada no Recurso Extraordinário n. 603.497/MG, reconhece-se o direito da parte embargante de deduzir da base de cálculo do ISSQN os materiais empregados nas obras de construção civil.

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
os embargos executórios, para resolver o mérito e extinguir o feito, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, com o fim de
reconhecer a nulidade da CDA objeto destes autos
e, via de consequência,
EXTINGO A EXECUÇÃO FISCAL
.

Condeno a parte embargada ao pagamento de custas e honorários sucumbenciais em 10% sob o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, 3º, inciso I, do CPC. [...]”.

Sobre o assunto, sabe-se que, nos termos do
entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Paradigma RE 603497 (Repercussão Geral - Tema 247),

é possível deduzir
os materiais empreg
ados na obra, como no caso dos autos, o que não teria sido observado pela autoridade impetrada
.

Ocorre, todavia que, para o fim de desconstituição do crédito inscrito na CDA executada, não é possível a utilização do referido precedente de forma abstrata, sem subsunção
do fato à norma jurídica ou principiológica que incide no caso concreto (fundamentação).

Frisa-se que, para tanto, seria
imprescindível
que o

julgador analisasse

se:
01)
todos os valores deduzidos da base de cálculo do ISSQN, de fato, foram gastos com materiais;
02)
seria possível a dedução de gastos que não são considerados materiais;
03)
as notas fiscais relativas dos supostos materiais empregados de fato poderiam ser deduzidas da base de cálculo;
04)
todas as notas fiscais foram emitidas em favor do devedor e se referem a materiais utilizados na obra;
05)
existem notas fiscais emitidas em favor das subempreitadas e se elas se presam para o fim de abatimento do ISSQN

a ser pago pela contratante;
06)
todas as provas necessárias para a solução da controvérsia foram produzidas nos autos;.

Insta consignar que, a apreciação desses itens é essencial para verificar se todos, alguns ou nenhum dos abatimentos da base de cálculo do imposto municipal, realizados pelo contribuinte e cobrados na execução, são lícitos.

Entretanto, conforme mencionado alhures, Magistrado
a quo
apoiou sua decisão, apenas e tão somente, no argumento que o
TEMA 247-STF autoriza a dedução da base de cálculo do ISSQN dos valores gastos com materiais
empregados na construção e o valor das subempreitadas, e por conseguinte anulou a CDA o.

Ressalta-se que, nos termos do
art. 93, inc. IX, da CF/88 e art. 489, §1º, inc. I a IV, do CPC,
é
crucial o enfrentamento minucioso, pelo julgador, de todas as questões levantadas pela parte no processo, sob pena de nulidade da decisão, como cito:

“Art. 93 da CF/1988. [...]

X -
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão
públicos, e
fundamentadas
todas as decisões,
sob pena de nulidade
, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação; [...]”

“

Art. 489 do CPC. São elementos essenciais da sentença:

[...]

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito
;

[...]

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento. [...]”.

Outrossim, consigna-se que, o princípio da motivação das decisões judiciais é preceito que compõe a noção de devido processo legal constitucional, pois, a exigência de fundamentação está intimamente ligada à efetivação das garantias da ampla defesa e do contraditório presentes no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.

Destarte, a fundamentação serve para dar as razões de fato e de direito que orientaram o Magistrado a proferir sua decisão, o que não ocorreu na espécie.

Nesse contexto,
verifica-se que a sentença objurgada se encontra eivada de vício insanável, uma vez que não analisou questões relevantes suscitadas pelas partes e/ou necessárias para solução da controvérsia, violando o disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 489, §1º, inc. I a IV, do CPC.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial,
in
verbis
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - PROCESSUAL CIVIL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – ACOLHIDA –AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA CASSADA – RECURSO PROVIDO – PREJUDICADO O REEXAME. 1. À luz da Constituição Federal, no seu artigo 93, inciso IX, toda decisão judicial deva ser fundamentada, sob pena de nulidade (art. 93, IX, da CF).

2. O magistrado deve analisar as questões fáticas e jurídicas nos limites postos pelas partes, aduzindo, pela subsunção, qual a norma jurídica ou principiológica que incide no caso concreto (fundamentação), formando o seu livre convencimento. 3. A ausência de fundamentação, ou a não apreciação da questão nos limites postos pelas partes, acarreta a nulidade da sentença. [...]”.
(N.U 0011504-23.2014.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/08/2022, Publicado no DJE 08/08/2022)

“[...] AUSÊNCIA DE ANÁLISE E FUNDAMENTAÇÃO – DECISÃO CASSADA – RECURSO PROVIDO. É certo que se mostra despiciendo o enfrentamento minucioso, pelo julgador, de todas as questões levantadas pela defesa no processo, contudo, é imprescindível o exame, ainda que sucinto ou implícito, de todas as teses defensivas, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, inc. IX, da CF.

O princípio da motivação das decisões judiciais é preceito que compõe a noção de devido processo legal constitucional, pois, a exigência de fundamentação está intimamente ligada à efetivação das garantias da ampla defesa e do contraditório, presentes no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna. Logo, fundamentar significa dar as razões de fato e de direito que orientaram o magistrado a proferir sua decisão, o que não ocorreu na espécie”.
(N.U 1022674-69.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, Des. Carlos Alberto Alves, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/02/2024, Publicado no DJE 17/02/2024)

Com efeito, diante da vícios apontados no

decisum
,
resta evidente a necessidade de ser cassada a sentença recorrida, para que outra seja proferida, com a devida fundamentação e enfrentamentos das teses suscitadas pelas partes no curso da ação, bem como das provas colacionadas aos autos.

Destaca-se que, diante da possível necessidade de dilação processual para resolução da lide, inclusive com a realização perícia judicial, a qual pode ser determinada inclusive de ofício pelo Magistrado (art. 370 do CPC), entendo que a causa não está madura, o que impede o imediato julgamento pelo Juízo
ad quem
, conforme preconiza o art. 1.013, §3, do CPC.

Nessa vertente.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – RECOLHIMENTO POR DIFERIMENTO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE DE NORMA ESTADUAL – DEVOLUÇÃO DE SUPOSTO CRÉDITO TRIBUTÁRIO EXISTENTE – ORDEM DENEGADA – DECISÃO GENÉRICA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E ANÁLISE DE QUESTÕES RELEVANTES SUSCITADAS PELA PARTE – VIOLAÇÃO AOS ARTS. 93, IX, DA CF E 489, §1º, AMBOS DO CPC –PRELIMINAR ACOLHIDA – SENTENÇA CASSADA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA CAUSA MADURA – IMPOSSIBILIDADE – QUESTÕES RELEVANTES E DIVERSAS PRELIMINARES QUE NÃO FORAM APRECIADAS PELO JUÍZO DE ORIGEM – NECESSIDADE DO CONTRADITÓRIO – RECURSO PREJUDICADO. 1. É certo que se mostra despiciendo o enfrentamento minucioso, pelo julgador, de todas as questões levantadas pela PARTE no processo, contudo, é imprescindível o exame, ainda que sucinto ou implícito, de todas as teses ALEGADAS, sob pena de nulidade, nos termos do art. 93, inc. IX, da CF e art. 489, §1º, inc. I a IV, do CPC. 2. O princípio da motivação das decisões judiciais é preceito que compõe a noção de devido processo legal constitucional, pois, a exigência de fundamentação está intimamente ligada à efetivação das garantias da ampla defesa e do contraditório presentes no art. 5º, inc. LV, da Carta Magna. Logo, fundamentar significa dar as razões de fato e de direito que orientaram o magistrado a proferir sua decisão, o que não ocorreu na espécie.
3. não se desconhece a teoria da causa madura, descrita no art. 1.013, §3, do CPC, porém, NO CASO, faz-se necessário destacar que o feito não se encontra pronto para o imediato julgamento, EM RAZÃO DE DIVERSAS QUESTÕES RELEVANTES QUE SEQUER FORAM OBJETO DE ANÁLISE PELO JUÍZO DE ORIGEM, QUE NECESSITAM DO CONTRADITÓRIO
”. (N.U 1001977-74.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2023, Publicado no DJE 22/11/2023)

Diante do exposto,
conheço
e
dou parcial provimento
ao recurso, o que faço para a fim de anular r. sentença e determinar o retorno dos autos à instância de origem,

para que seja proferido novo
decisum
, devidamente fundamentado, em obediência ao diploma processual civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/05/2024