Tribunal: TJMT
Processo: 0008597-19.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0008597-19.2018.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/06) – PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME SEMIABERTO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE –

RECORRENTE FLAGRADO COM 11 PORÇÕES DE COCAÍNA COM MASSA DE 11,07 G (ONZE GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS) NA GARUPA DE MOTO TAXI EM LOCAL DE MERCANCIA DE DROGA –

DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT
– LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO– CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – DOSIMETRIA
–
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO E NEGATIVA DE INCIDÊNCIA FULCRADA EM AÇÃO PENAL PRETÉRITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 –

PRECEDENTES STJ [RECURSO REPETITIVO 1139] E STF [
HC 177670]
– PENA RETIFICADA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

A alegação de que o apelante é usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico ilícito de drogas, quando sua conduta se amolda aos núcleos verbais exigidos pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06.

Enunciado Orientativo nº.03 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

“À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

R E L A T Ó R I O

Recurso de apelação interposto por Cláudio Ney Moraes de Arruda, contra sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 9ª Vara Criminal Comarca da Capital, que nos autos da ação penal nº. 0008597-19.2018.8.11.0042, (Cód.516174) o condenou como incurso nas penas do artigo 33,” caput”, da Lei nº 11.343/2006, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, no regime inicial semiaberto, além do pagamento de 500 (quinhentos) dias multa (Sentença –ID. 162364543).

Inconformado, pede a absolvição

por insuficiência probatória e em decorrência dos preceitos do princípio do
in dubio pro reo
ou, subsidiariamente pela desclassificação do crime de tráfico para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. E, na dosimetria, pugna pela aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas. (ID. 162364563)

Em contrarrazões, o Ministério Público pede o improvimento do recurso mantendo-se inalterada a sentença. (ID. 162364565)

Nesta instância, a douta Procuradoria Geral de Justiça, no parecer subscrito pelo i. Procurador de Justiça – Dr. João Batista de Almeida, manifestou-se pelo
provimento parcial do recurso
t
ão somente para aplicar o tráfico privilegiado na fase a que alude
, assim sintetizando: (ID.

166097670)

“SUMÁRIO: ACUSADO CONDENADO NAS PENAS DO ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06, À PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME SEMIABERTO, ALÉM DO PAGAMENTO DE 500 DIAS-MULTA – A DEFESA BUSCA A ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. SUBSIDIARIAMENTE, PUGNA PELA APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PLEITOS IMPROCEDENTES – AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES – FARTO CONTEÚDO PROBATÓRIO INCRIMINADOR DANDO CONTA DA FINALIDADE DE MERCANCIA DA DROGA APREENDIDA – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – PRESUMEM-SE IDÔNEAS AS DECLARAÇÕES FEITAS POR POLICIAIS, BEM COMO POSSUI FORTE VALOR PROBANTE PARA O AMPARO DE UM DECRETO CONDENATÓRIO – MINORANTE DO ART. 33, §4º – VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO – QUANTIDADE DE DROGA QUE NÃO OBSTA TAL BENESSE – PELO PARCIAL PROVIMENTO”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade, conheço dos recursos.

Narra a denúncia: (ID. 162364506-fls.04/06)

“No dia 29 de dezembro de 2017, por volta das 23h20min, em via pública, na BR 364, bairro Jardim Passaredo, em frente à Estância 21, Cuiabá-MT, o denunciado CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para consumo de terceiros, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Consta no caderno investigativo que policiais militares encontravam-se em rondas pela região do bairro Jardim Passaredo, quando visualizaram a moto Honda Titan 150, de cor vermelha, com dois ocupantes, em atitude suspeita. Realizada a abordagem, foi identificado Thiego da Silva Barbosa como sendo o moto taxista, e o denunciado como o garupa. Em seguida, procedida a abordagem, foi encontrado no bolso da bermuda do garupa, ora denunciado, 12 (doze) porções análogas a cocaína. O laudo preliminar n.° 3180/2017 (fls. 17/18), concluiu que as 12 (doze) porções apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, com massa de 11,07g (onze gramas e sete centigramas), substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria 344/98 AVS/MS, Lista F1, posteriormente confirmado pelo laudo definitivo n.° 3.14.2018.40547-01 às fls. 44/48. Assim, as circunstâncias acima narradas, evidenciam que o denunciado trazia consigo a droga com finalidade mercantil.”

A denúncia foi recebida em 15/06/2018

Ante a inexistência de preliminares, passo a análise do mérito recursal.

DA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA MERCANCIA PRETEXTADA.

A defesa sustenta que não se visualiza prova clara e inequívoca que pudesse dar suporte a condenação do apelante, pois, pairam sérias dúvidas de que o Recorrente tenha incorrido na prática do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006,

Argumenta que o Apelante negou veemente qualquer participação com o ilícito, muito menos que estivesse vendendo, aliás, o Apelante não negou que estivesse fazendo uso de drogas, apenas e tão somente que não tem qualquer envolvimento com a venda de entorpecentes.

Ressalta, que o apelante esclareceu em juízo que é usuário de drogas, que as porções encontradas eram destinadas para seu consumo, além do mais não eram todas de sua propriedade, bem como, que nenhuma das declarações favoráveis ao Apelante foi levada em conta pela magistrada sentenciante, contudo, os depoimentos dos policiais foram supervalorizados.

Pois bem. A materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito (ID. 162364504-fl.18), termos de apreensão (ID. 162364504-fl.20), laudo de constatação preliminar da droga (ID. 162364504-fl.29/30) e laudo de constatação de droga n. º 3.14.2018.40547-01 (ID. 162364504-fl.58/62):
“
o qual concluiu que as 12 (doze) porções apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, com massa de 11,07 g (onze gramas e sete centigramas), substância entorpecente e psicotrópica, elencada pela Portaria 344/98 AVS/MS, Lista F1, posteriormente confirmado pelo laudo definitivo n.° 3.14.2018.40547-01, às fls. 44/48
”.

A autoria delitiva, ressoa dos depoimentos e da propria dinâmica dos fatos. E, quanto ao ponto, visando evitar tautologia, colaciono o trecho da sentença em que bem resumida a prova oral, agregando-o às razões de decidir:

A testemunha policial Arthur Gomes da Silva Junior, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que foi avistado dois em uma moto; Que foi feita a abordagem e no garupa foi encontrado entorpecente, que seria o acusado; Que a quantidade sem o BO eu não me recordava e nem o tipo de entorpecente; Que eu sei quer era uma quantia pouca, não era muita droga; Que eram algumas porções; Que eu não me recordo se ele falou a respeito do entorpecente; Que da minha parte ele não era conhecido; Que a gente faz rondas e as vezes a gente acha um piloto, um passageiro, um motorista com atitude suspeita, a gente com o tempo tem um pouco de experiência e resolvemos fazer a abordagem e foi encontrado; Que a abordagem foi feita na BR, nas proximidade ali da Estância 21; Que a gente só abordou os dois mesmo; Que não teve aglomeração, não teve nada; Que a gente não foi em casa abandonada; Que foi feita a abordagem; Que os entorpecentes que o companheiro encontrou com ele a gente pegou e encaminhou aquele entorpecente para a delegacia; Que esse entorpecente foi na busca pessoal, estava com ele, no bolso; Que estavam as 12 porções na bermuda dele; Que foi encontrado com ele; Que eu creio que foi o soldado Snichelotto que encontrou; Que foi o meu companheiro que encontrou o entorpecente e era da minha guarnição; Que foi a gente que conduziu o conduziu para a delegacia; Que foi na faixa da meia noite, mais ou menos, não lembro; Que o horário creio que foi mais ou menos esse; Que só foi esse fato mesmo e direito para delegacia”.

A testemunha policial Kelvin Snichelotto, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que eu estava em rondas pela região do Coxipó, eu e o sargento Arthur na época; Que a guarnição do oficial de área, que era outra viatura, o nosso comandante do dia, ela também estava em rondas próxima a nossa viatura; Que ele avistou a moto e tentou dar voz de abordagem; Que a moto empreendeu fuga; Que ele pediu apoio no radio e a gente saiu correndo também; Que conseguimos fazer com que a moto parasse próxima a essa localidade, ali no Coxipó, próximo a Estância 21; Que se ele tivesse prosseguido ele iria subir lá pelo rumo do Pedra 90; Que a gente conseguiu parar na nossa área mesmo, próximo a Estância 21,perto de um canteiro; Que eu não me recordo se foi por denuncia, eu acho que foi espontâneo mesmo o que motivou a abordagem, porque era de noite já e muito pouco movimento e motoqueiro saindo das vielas laterais da Avenida Fernando Correia e da BR; Que a BR corta os bairros ali no Coxipó, e dependendo do horário da noite, é estranho; Que não custa nada abordar; Que eu não me recordo que hora da noite foi; Que eu não me lembro se o cidadão que pilotava a moto tentou empreender fuga ou se quando a gente mandou ele parar ele já parou; Que eu lembro que a viatura do oficial de área na época, que era um aspirante, ele pediu no radio a viatura mais próxima; Que eu cheguei lá ele já estava abordado mas o oficial de área não iria encaminhar a ocorrência; Que a gente chegou lá só para constatar as porções de droga que estava no bolso do cidadão; Que assumimos a ocorrência; Que foi encontrado a droga no bolso; Que não me recordo que droga que era e quantas porções foram encontradas, mas eu acho que eram trouxinhas de pasta-base ou cocaína; Que eram algumas, mais de cinco; Que eram porções pequenas; Que eu não me recordo se elas eram todas iguais; Que eu me lembre tinha só o rapaz que estava portando a droga na moto; Que eu lembrei sim; Que o moto taxista até falou que não tinha nada haver; Que eu falei ‘cara, mas é muito conveniente você uma hora dessa da noite, dois caras engarupados na moto e você não estar fazendo parte de nenhum tipo de tráfico de droga’, é muito estranho pela circunstância; Que foi achado de fato as porções de droga análogas a cocaína; Que ele pediu desculpa, falando que tinha filho para criar, aquela história de sempre; Que o cidadão que pilotava a moto se identificou com moto taxista; Que ele estava de calça comprida, eu não me recordo muito não; Que eu não lembro se estava de colete de moto taxi não, porque geralmente moto taxi usa aquele colete refletivo, eu não lembro nem disso; Que a droga estava com o carona; Que eu não me recordo o que ele disse sobre a droga; Que eu lembro da situação em si, mas eu não me recordo; Que a abordagem foi somente fundada na suspeita, sem denuncia, só pela atipicidade; Que não tem como o cara falar que era para uso, porque quem é drogado, é usuário de droga, geralmente ele esta sempre sem dinheiro, ainda mais naqueles bairros que são muito humildes, o cara geralmente faz alguma correria para comprar ou furta da própria casa para comprar porções, ele compra porções pequenas; Que a gente já abordou muita gente que estava com um pedacinho só que caracterizava apenas o uso; Que mais de cinco pedras na mão é estranho; Que saindo de uma lateral de bairro, cruzando a avenida, para ir para outro bairro, caracteriza mesmo o conhecido tráfico formiguinha; Que o piloto da moto falou que não sabia de nada, que era só contratado, que trabalhava ali mesmo; Que eu não lembro se ele confessou não; Que haviam só carros próximo na via, indo sentido Pedra 90 e sentido Coxipó, sentido a Havan ali atualmente”

Com efeito, depreende-se que os testemunhos dos policiais são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade.

Sobre o tema, a doutrina Júlio Fabbrini Mirabete:

"
Não se pode contestar, em princípio, a validade dos depoimentos de policiais, pois o exercício da função não desmerece, nem torna suspeito seu titular, presumindo-se em princípio que digam a verdade, como qualquer testemunha
." (Processo penal. 10. ed., São Paulo: Atlas, 2000, p. 306).

Assim, nos termos do Enunciado 8, do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, é o entendimento jurisprudencial:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO SEGURO QUANTO AOS CRIMES – PALAVRAS SEGURAS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS – NEGATIVA DE AUTORIA QUE NÃO SE SUSTENTA – CONDENAÇÃO MANTIDA. Nítido o descabimento da pretensão absolutória aviada sob o fundamento da insuficiência de prova, quando depoimentos dos policiais ouvidos em juízo são elementos suficientes a apontar a materialidade e autoria dos fatos imputados ao réu e amparar sua condenação.” (N.U 0004880-15.2012.8.11.0040, Ap 1614/2018, DES. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/05/2018, Publicado no DJE 24/05/2018).

O recorrente CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA, quando interrogado em juízo negou os fatos declinando, contudo, que a droga foi parcialmente encontrada consigo, ou seja, somente três porções que seria para o seu o seu consumo pessoal e o restante, disse que não foi encontrado consigo. Relatou:

“(...) Que primeiro, ele não achou no bolso da minha calça; Que eu estava de bermuda, mas não achou no bolso da minha bermuda; Que ele achou em uma calça velha que estava em um lugar de consumo de droga, a onde eu estava; Que eu estava a quatro dias amanhecidos sem dormir; Que eu não tinha capacidade de pular o muro, porque se eu tivesse eu teria pulado como os que estavam lá pularam; Que eu não tinha capacidade porque eu já não tinha mais forças; Que eu liguei para o moto taxi me buscar porque eu não aguentava mais levantar da onde eu estava; Que eu estava a quatro dias usando droga; Que no meu bolso não foi; Que eu não vou mentir que não foi encontrado no bolso de calça, mas não comigo, porque eu estava de bermuda; Que essa calça foi encontrada uns 2/3 metros de mim; Que como ele queria que eu desse conta de quem estava lá, se eu desse conta, se eu falasse, hoje eu não estaria aqui para dar de comer os meus filhos; Que eu preferi manter o silêncio do que colocar a minha família em risco; Que na onde eu moro o índice de violência é muito alto, na onde as pessoas perdem a vida por pouca coisa, então eu não poderia colocar a minha vida e a vida da minha família na frente disso; Que eu preferi me manter calado nesse momento; Que a droga não era minha; Que eu estava consumindo droga no lugar eu estava, porque eu sou homem e não nego; Que lá é um ponto de droga; Que a droga que eu estava consumindo lá eu adquiri lá mesmo; Que eu paguei R$ 50,00; Que a quantia era 3 balas, que estava comigo, que foi achada comigo, que o restante eles acharam tudo em outro negócio; Que eu já tinha usado muito mais; Que eles queriam que eu desse conta; Que eu fui preso as 23hrs e fui aparecer lá no CISC as 04hrs, porque enquanto isso eles me levaram em uma lagoa que tem no fundo do Distrito e me afogaram; Que me bateram com pau; Que depois me levaram para a delegacia; Que pode ser que dessas 11g com as três que eles acharam comigo poderia ser que 3g eram minha, mas as demais não seriam; Que as 3g eram para consumo; Que essa droga que eu estava consumindo eu adquiri lá mesmo, no meu bairro, e paguei R$50,00; Que tinha muitas roupas próximo; Que tinha muitas roupas jogadas lá, lá é uma casa de consumo; Que era um antigo restaurante e abandonaram e ficou uma casa de consumo; Que lá tinham pessoas que vendiam; Que não tinha só eu no momento que a polícia chegou, lá tinha mais gente; Que a única vantagem é que eu não tinha forças para correr e eu já tinha ligado para o moto taxi me buscar; Que por mim tanto faz, eu não tinha capacidade para pular o muro; Que quem estava lá teve capacidade para pular o muro e força; Que eu estava a quatro dias usando cocaína; Que eu não posso citar nomes; Que se eu citar nomes aqui não vai ter problemas nenhum, mas no momento lá se eu citasse eles iriam levar eu até a casa da pessoa, ‘e ai? E quando eu saísse?’; Que eu sei quem estava lá, mas eu não posso apontar um, falar que fulano é culpado; Que eu sei só o nome de quem estava lá, mas não posso falar quem era o dono; Que eles falaram que a partir do momento que eles acharam comigo, que começaram a me bater e perguntaram a onde que eu tinha pegado, falei que eu não iria falar e eles falaram nos sabemos que você pegou lá no Passaredo, nos vamos levar você lá; Que eu nunca vi nenhum desses policiais; Que os policiais que me prenderam não foram os mesmos que foram no CISC relatar os processos; Que os policiais que me prenderam foram soldados; Que quem me levou para o CISC foi outra companhia que chegou depois; Que eu acho que o rapaz era patente maior e me levou pro CISC; Que não foi o mesmo policial que me prendeu que me deu o flagrante; Que apenas três porções estavam no bolso da minha bermuda; Que as nove porções estavam no bolso de uma calça velha jogada no meio de um monte de roupas”.

Pois bem. Como visto, a polícia estava realizando rondas na cidade momento em que avistaram duas pessoas em uma motocicleta e, ao fazerem a abordagem de rotina foi encontrado drogas com o garupa da moto (no caso o apelante), assim, foi constatado tráfico de drogas, culminando com a sua prisão.

Do inquérito policial infere-se que a prisão se deu de forma regular pelos horários que se apresentam, assim como, não ocorreu qualquer agressão como disse o recorrente.

No caso, o piloto (Thiego da Silva Barbosa) tratava-se e um moto taxista que havia sido contratado para fazer corrida ao apelante
(
Claudio Ney), sendo então arrolado como testemunha nos autos do inquérito policial externando em sede policial, em síntese: (ID. 162364504-fls.22)

“[...]DECLAROU que eu trabalho na empresa Big Mechadai ela fica localizada na Av do CPA, meu horário de trabalho é das 14:00 as 22 horas, pela manhã eu faço cursos e a noite faço bico de moto taxi, mas não sou cadastrado como moto taxista, faço trabalho por fora, que eu já trabalhei fico como moto taxi e tenho alguma clientela fixa, então eu atendo apenas eles por telefone, pois já são pessoas conhecidas. QUE eu conheço o Claudio Ney há pelo menos dois anos conheço a mãe dele também, moramos próximos um do outro, eu sei que ele é usuário de drogas, mas eu toda vez carrego comigo sempre peço que ele não carregue nada de ilícito com ele. QUE Claudio estava na casa da mulher dele no bairro Santa Izabel quando ele me ligou por volta das 22:00 horas para eu ir buscar ele e levar na mãe dele no Jardim Passaredo então por volta das 22:30 eu o peguei no Bairro Santa Izabel e de lá fui direto para a casa da mãe dele, porem no caminho fomos abordados pela policias que quando os policias encontraram a droga com ele mas que não fazia ideia de que ele estivesse portando essa droga.[...]”

É cediço, que o
tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 o qual incorreu o ora recorrente é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Assim, o fato de incorrer em qualquer dos verbos nucleares do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar,
trazer consigo
, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.” (grifo nosso).

A propósito, é o Enunciado Orientativo 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais disso, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o sujeito seja flagrado na prática da mercancia, basta que o agente incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização como no caso.

Nessa linha, já decidiu o TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Portanto, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de tráfico ilícito de drogas do art.33, ‘caput’ da lei 11.343/06, não havendo o que se falar a aplicação do princípio do “
in dubio pro reo”
, restando inviável a sua absolvição.

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Portanto, as circunstâncias elencadas nos autos, são firmes não deixando dúvidas de que a droga apreendida era destinada à difusão ilícita, de modo que a tese absolutória ressoa isolada nos autos.

DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART.33, ‘CAPUT’ DA LEI Nº.11.343/06 PARA AQUELA DO ART. 28 DA MESMA LEI – POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL.

Para a caracterização da conduta descrita no artigo 28, da lei de drogas, necessário se faz que esteja comprovado o fim específico de consumo próprio.

Conforme já mencionado em tópico oportuno do voto, nos crimes desta natureza (tráfico de entorpecentes), na maioria das vezes, o acusado nega a prática do crime, embora todas as provas apontem no sentido contrário e, ao mesmo tempo, tenta desconstituir as provas legitimamente produzidas nos autos.

A fim de auxiliar o julgador na tarefa de diferenciar essas condutas, o artigo 28, § 2º, da Lei nº 11.343/06, traz algumas diretrizes:

“Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal,
o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação.
” (GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 81).(Negritou-se)

Na hipótese, a quantidade de droga apreendida [12 (doze) porções de cocaína, com massa de 11,07 g (onze gramas e sete centigramas)] e pelo alto poder vulnerante da droga aliado a conduta se amolda perfeitamente ao crime de tráfico, restando presente o dolo de difusão ilícita de substância entorpecente, ademais porque não houve qualquer prova de que o mesmo é dependente químico.

Assim, a prova produzida não conduz à conclusão de que a droga era destinada ao uso pessoal do recorrente, ao contrário, a dinâmica apresentada confirma a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, em especial porque, como visto foi localizado em local de tráfico de drogas.

Ademais, o fato de o apelante declarar-se usuário de drogas não exclui a sua condição de traficante, pois é comum a prática de tráfico por consumidores com a finalidade de ganhar dinheiro para sustentar o próprio vício, bem como traficantes fazerem uso de substâncias que, em princípio, só repassariam a terceiros.

A propósito dispõe o Enunciado Orientativo 3 do TJMT:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Saliento que, eventual reconhecimento da condição de usuário do recorrente em nada inviabilizaria a condenação pelo delito de tráfico de drogas, visto que inexiste incompatibilidade entre as condutas.

Assim, a Jurisprudência do TJMT:

[...] O fato de o agente ser viciado ou usuário, não descaracteriza o crime de tráfico, haja vista que, na maioria dos casos, os dependentes traficam. [...]
(Ap 32449/2008, DES. PAULO DA CUNHA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 09/07/2008, Publicado no DJE 18/07/2008)

Diante do contexto probatório, torna-se imperiosa a manutenção da sentença condenatória, razão pela qual não há campo de incidência para desclassificação.

DA DOSIMETRIA DA PENA.

Na dosimetria, pugna pela aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas.

Transcrevo a sentença na parte a que alude: (ID.162364543)

“[...]Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, não há razão para exasperar a reprimenda. Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida analise dos autos, que acusado possui em seu desfavor uma ação penal em trâmite, (antecedentes criminais anexos) pelo crime de homicídio simples, no entanto, este delito não terá o condão de prejudicar o acusado nesta fase, sendo certo que o mesmo será considerado na Terceira Fase da Dosimetria da Pena. Diante desses fatos, FIXO a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.
Segunda Fase:
Inexistem atenuantes ou agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
. Terceira fase
: Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa. No presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outro processo criminal, N.°610-10.2010.8.11.0042 - Código 12317304 perante a 10ª Vara Criminal, pelo crime de homicídio simples.

Nesse sentido, cito os julgados do Supremo Tribunal Federal:

“Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - HC: 204946 RO 0058634-65.2021.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 23/11/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 09/12/2021)

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. UTILIZAÇÃO DE HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INVIABILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE DA VIA ELEITA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. É inviável a utilização de habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal. 2. A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado. 3. É inadmissível, na via estreita do habeas corpus, a qual não comporta dilação probatória, o reexame, com vistas ao acolhimento da tese defensiva – aplicação do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) –, do conjunto fático-probatório produzido nas instâncias ordinárias, que as levou a concluir pela “dedicação às atividades criminosas como verdadeiro meio de vida”. 4. Agravo interno desprovido. (STF - HC: 201617 AM 0053423-48.2021.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 23/11/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 17/12/2021)”.

Concluo, por fim, que a causa especial de redução de pena regulada no §4º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, para fazer jus ao benefício, deve o réu satisfazer a todos os requisitos cumulativamente, isto é, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa nem integrar organização criminosa. Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA, brasileiro, solteiro, ajudante de pedreiro, natural de Barão de Melgaço/MT, nascido em 25/05/1988, filho de Anizia Ana de Moraes, portador da cédula de identidade RG n.° 20771592 MT, residente e domiciliado na Rua 23, quadra 25, casa 16, bairro Jardim Passaredo, no patamar de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa. Em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, §2º e §3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas, FIXO o regime prisional de início em SEMIABERTO.

Ademais, verifico que o condenado responde o processo em liberdade, diante disso, PERMITO-LHE aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.

Da sentença, intimem-se o Ministério Público, a defesa e o condenado, pessoalmente, indagando a esta sobre o desejo de recorrer, o que será feito mediante termo, tudo a teor do artigo 1.421, caput, e parágrafo único da CNGCGJ/MT.”(Sic.)

DO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO PRETEXTADO.

Compulsando os autos, tenho que razão assiste a defesa quanto ao reconhecimento do privilégio ao apelante

CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA.

Nota-se, que o juiz sentenciante fundamentou a não aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado devido ao fato do apelante responder “
a outro processo criminal, N.°610-10.2010.8.11.0042 - Código 12317304 perante a 10ª Vara Criminal, pelo crime de homicídio simples
”(Sic.).

Registo que, com amparo no recurso repetitivo 1139, cuja tese transcrevo, o fundamento não prospera:

"É vedada a utilização de
inquéritos
e/ou
ações penais em curso
para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06" de modo que o primeiro argumento não encontra amparo.

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal [STF] decidiu pela possibilidade de se aplicar o §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, vejamos:

“PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, por ocasião do julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – CONDENAÇÕES NÃO DEFINITIVAS. Não cabe afastar a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei de Drogas com base em condenações não alcançadas pela preclusão maior.” (HC 166385, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 14/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-118

DIVULG 12-05-2020

PUBLIC 13-05-2020)

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada. 2. À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.” (HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234

DIVULG 22-09-2020

PUBLIC 23-09-2020)

Portanto, conforme entendimento do STF, a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada sob fundamento em “
investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação ao artigo 5º, inciso LIV (presunção de não culpabilidade), do texto constitucional
” (HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes.

No mesmo sentido, o Col. Superior Tribunal de Justiça - STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO
DE
DROGAS. APLICAÇÃO DO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI N. 11.343/2006
.
PRIVILÉGIO. AÇÃO PENAL
EM
CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INVÁLIDA. NOVO ENTENDIMENTO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
1. Esta Sexta Turma adotou o entendimento esposado pela Suprema Corte
de que as
ações
penais
em
curso não podem justificar o afastamento da minorante do
tráfico privilegiado. 2. No caso, sendo ação penal
em
curso contra o agravado o único fundamento apontado pelas instâncias ordinárias para negar a aplicação da minorante, correta a aplicação da redutora no patamar máximo. 3. Agravo regimental improvido.”
(STJ; AgRg-HC 628.902; Proc. 2020/0311598-1; MG; Sexta Turma; Rel. MIN. ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO; Julg. 24/08/2021; DJE 31/08/2021)

Necessário, portanto, o reconhecimento e aplicação da minorante no caso vertente.

Fixadas essas premissas, passo a redimensionar a pena aplicada aos recorrentes:

1.O apelante CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA.

1ª Fase
– Não foram reconhecidas circunstâncias desfavoráveis. Assim partindo da pena base estabelecida na sentença, mantenho-a em 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa;

2º Fase
– Não há qualquer circunstância agravante e atenuante ser considerada, razão pela qual, a pena intermediária permanece no mínimo legal;

3ª Fase
– Não há causas de aumento, contudo, a teor dos precedentes do Pretório Excelso e da do Col. Superior Tribunal de Justiça reconheço a aplicabilidade do tráfico privilegiado na fração de 2/3 [dois terços], tornando-a definitiva em 01 ano, 08 meses e 166 dias-multa de reclusão.

Assim, o regime apropriado é o
aberto
, conforme ditame do art. 33, § 2.º, alínea “
c”
, do Código Penal, segundo o qual "
o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a quatro anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto
"
.

Atendidos os requisitos para a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, previsto no artigo 44 da Lei Material Penal, aplico duas penas restritivas de direito, cabendo ao Juízo das Execuções sua efetivação e fiscalização: a primeira consistente na prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas, nos termos do artigo 46 do Código Penal, a segunda, na limitação de finais de semana, na forma do artigo 48, do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,

PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo, o recurso de CLAUDIO NEY MORAES DE ARRUDA para aplicar-lhe o

§4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, mantendo incólumes os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024