Tribunal: TJMT
Processo: 1000173-88.2023.8.11.0011
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-22
Data de publicação: 2024-04-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000173-88.2023.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Posse e Exercício, Classificação e/ou Preterição, Reserva de Vagas]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[VIVIENE MARTINS BASSAROTI - CPF: 011.599.951-50 (APELANTE), BRUNA CAROLINE DE CASTRO PEREIRA - CPF: 062.803.691-45 (ADVOGADO), HECTOR ALVARES BEZERRA - CPF: 036.127.931-01 (APELADO), FAZENDA DO MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MUNICIPIO DE MIRASSOL D'OESTE - CNPJ: 03.755.477/0001-75 (APELADO), DANILO CEZAR OCHIUTO - CPF: 697.752.301-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXCPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS E ABERTURA DE NOVO CERTAME NO PRAZO DE VALIDADE DO ANTERIOR – IRRELEVÂNCIA NO CASO CONCRETO – PRETERIÇÃO IMOTIVADA E ARBITRÁRIA NÃO CONFIGURADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os candidatos classificados em concurso público aberto para provimento de cadastro de reserva possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual pode convolar-se em direito subjetivo mediante a comprovação inequívoca de preterição arbitrária e imotivada da administração, nos casos de contratação precária ilegal e abertura de novo certame na vigência do prazo de validade do realizado anteriormente (Tema 784/STF).

2. Ausente comprovação de que as contratações temporárias foram realizadas para o exercício de atribuições dos cargos ofertados no concurso público a que se submeteu a candidata, não há falar-se em preterição imotivada e arbitrária e, consequentemente, em direito subjetivo à sua nomeação.

3. Igualmente, a mera abertura de novo concurso público durante o prazo de validade do certame anterior não gera, automaticamente, o direito à nomeação, cabendo ao candidato demonstrar a ocorrência de preterição imotivada e arbitrária também nesta hipótese.

4. Com essa premissa, uma se o novo certame visa ao provimento de cargo distinto daquele disputado pela apelante, não há falar-se em preterição hábil a convolar em direito subjetivo a sua expectativa de nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Viviene Martins Bassaroti
contra a sentença que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1000173-88.2023.8.11.0011, impetrado em face do
Prefeito Municipal de Mirassol D’Oeste
, denegou a segurança, ao fundamento de ausência de direito líquido e certo, extinguindo o processo, com resolução do mérito, na forma do art. 487, I, do CPC, sem custas ou honorários advocatícios (Id 197367208).

Em suas razões o apelante defende a reforma da sentença alegando que foi classificada no 3º lugar no concurso para o provimento do cargo de Professor de Ciências Biológicos (Edital nº 001/2020) e que embora o edital tenha disponibilizado apenas uma vaga, previu a possibilidade de convocação dos demais colocados, a critério da Administração, se houver necessidade e enquanto estiver vigente o concurso público.

Alega que somente uma vaga do certame foi preenchida e que
“
mesmo após a homologação do concurso e posse dos professores de Ciências Biológicas aprovados, a administração manteve, por meio de termos aditivos publicados em agosto de 2022, a contratação temporária de professores de Ciências Biológicas”
.

Assevera, neste contexto,
“a existência de 02 (dois) contratos temporários firmados em 2019, que vêm sofrendo prorrogações até a presente data, sendo o contrato 137/2019 e 097/2019, ambos contando com 06 (seis) termos aditivos”
, bem como que
“em 31/10/2022, a Prefeitura de Mirassol D’Oeste/MT publicou o edital do processo seletivo simplificado 001/2022, prevendo o provimento de vagas em cadastro reserva para professor de Ciências Biológicas, o que reforça a vacância do cargo”
.

Salienta, neste contexto, que, diante da inobservância à Constituição, que estabelece a investidura no cargo público através de concurso público (art. 37, II), restou demonstrado o seu direito líquido e certo, pois, no caso,
“o cargo foi preenchido sem observância da classificação, uma vez que foi ocupado por servidor que sequer realizou o concurso específico para o referido cargo, exercendo, portanto, as atividades de Professor de Ciências Biológicas temporariamente e de forma precária”
.

Ao final, após citar jurisprudência em prol de sua tese, requer o provimento do recurso para que seja concedida a segurança,
“determinando-se, ao Poder Público Municipal de Mirassol D’Oeste/MT, a devida nomeação da Impetrante VIVIENE MARTINS BASSAROTI ao cargo de Professora de Ciências Biológicas”
. (Id 197367213)

O Município de Mirassol D’Oeste apresentou contrarrazões refutando as alegações da apelante e requerendo o desprovimento do recurso por ela interposto (Id 197367217).

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer do Dr. Marcelo Ferra de Carvalho, opina pelo desprovimento do recurso de apelação, ante a ausência de direito líquido e certo a favorecer a apelante (Id 197736662).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
Viviene Martins Bassaroti
contra a sentença que denegou a segurança pleiteada com vistas à nomeação no cargo de
Professor de Ciências Biológicos do Município de Mirassol D’Oeste.

O recurso, todavia, não merece provimento.

Com efeito, extrai-se dos autos que a apelante restou classificada na 3ª (terceira) colocação no cargo de
Professor de Ciências Biológicas ofertado pelo Município de Mirassol D’Oeste no Edital de Concurso Público nº 001/2020, o qual previa apenas uma vaga e cadastro de reserva.

Nesse caso, em que o certame ofertou apenas uma vaga e cadastro de reserva, os candidatos classificados fora do número de vagas detêm somente expectativa e não direito subjetivo à nomeação, competindo à administração, dentro do seu poder discricionário, convocar os candidatos de acordo com a sua conveniência e necessidade, respeitando-se, sempre, a ordem classificatória.

Certamente, porém, que essa expectativa de direito pode se convolar em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública. Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

De acordo com esse entendimento, portanto, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do certame anterior, for aberto novo concurso ou efetivada contratação temporária de forma arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados à espera de convocação.

No caso dos autos, entretanto, nenhuma destas hipóteses beneficiam a apelante.

Ocorre que, além de o concurso público referido nos autos voltar-se apenas ao provimento de uma vaga e formação de cadastro de reserva, cujos classificados possuem mera expectativa de nomeação, não houve preterição arbitrária e imotivada da administração pública na convocação da apelante em decorrência da realização de contratações temporárias e de abertura de novo processo seletivo durante o prazo de validade do anterior.

Como é cediço, somente a realização de contratação temporária para o exercício de atribuições do cargo ofertado no concurso público, durante o seu prazo de validade, é que constitui ato ilegal e gera o direito subjetivo à nomeação, pela configuração de preterição arbitrária.

No caso, contudo, embora tenha havido contratações temporárias pelo Município de Mirassol D’Oeste, não restou comprovado pela apelante que estas tenham sido para provimento do cargo por ela disputado ou que não tenham sido motivadas por necessidade temporária de excepcional interesse público, o que era imprescindível, sobretudo porque não se admite dilação probatória em sede de mandado de segurança.

Nesse contexto, esclareça-se que os Contratos nº 097/2019 e 137/2019, referidos pela apelante, foram celebrados antes do concurso público por ela realizado e, além de não haver nos autos prova segura quanto às condições em que efetuados e prorrogados, referem-se a cargo com denominação diversa (Professor de Ciências da Natureza) do por ela almejado (Professor de Ciências Biológicas) como se vê dos Ids 197367191 e 197367192, nada havendo no caderno processual quanto a se tratarem do mesmo cargo.

Na mesma esteira, em que pese aberto novo concurso público pelo apelado durante o prazo de validade do certame a que submeteu a apelante, como ela própria esclareceu, trata-se de processo seletivo para o provimento de Professor de Letras e não de Ciências Contábeis, não havendo que se falar, mais uma vez, em preterição hábil a justificar a sua nomeação.

Evidente, assim, que não se configurou a alegada preterição imotivada e arbitrária da apelante a justificar a sua nomeação, como vem entendendo este Sodalício,
verbis
:

“RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA. JULGAMENTO EXTRA PETITA CONFIGURADO. PRELIMINAR ACOLHIDA. CANDIDATA CLASSIFICADA. FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

(...) O candidato classificado fora do número de vagas ofertadas, não adquire direito subjetivo à nomeação, por configurar em sua esfera jurídica tão somente a mera expectativa de direito.

O surgimento de novas vagas ou a abertura de seletivo para contratações temporárias para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

“1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação. 2. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”. (N.U 1021627-44.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/07/2019, Publicado no DJE 25/07/2019)

Recurso Provido”
. (N.U 1023256-66.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, NÃO INFORMADO, Terceira Turma Recursal, Julgado em 01/04/2024, Publicado no DJE 05/04/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA –CONCURSO PÚBLICO – CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA – JUNTADA DE DOCUMENTOS NOVOS – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO COMPROVADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI), “o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. O surgimento de novas vagas, por si só, não convola em direito subjetivo a expectativa de nomeação de candidato classificado, mormente quanto existem candidatos com melhor classificação não convocados pela Administração Pública, sob pena de ser promovida preterição ilegítima.

3. É assente no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o direito líquido e certo invocado pela parte deve ser comprovado de plano, por meio da prova pré-constituída, contemporânea à petição inicial, não se admitindo a juntada de elementos probatórios posteriores à sua impetração.

4. Sentença mantida. Recurso não provido”.
(N.U 1037745-42.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 19/03/2024)

“APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).

2. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

3. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação”.
(N.U 1019357-91.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, NÃO INFORMADO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/03/2024, Publicado no DJE 21/03/2024)

Logo, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o juízo
a quo
aplicado, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias, o melhor direito ao caso concreto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto por Viviene Martins Bassaroti, mantendo a sentença recorrida por estes e seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/04/2024