Tribunal: TJMT
Processo: 1001615-42.2018.8.11.0051
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001615-42.2018.8.11.0051
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Anulação, Competência]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GELSON JOSE COCCO - CPF: 427.705.801-91 (APELANTE), DEMERCIO LUIZ GUENO - CPF: 824.498.139-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ANA MARIA VIDOTTO MARTINS - CPF: 035.061.579-90 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU OS EMBARGOS.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. ILEGITIMIDADE PASSIVA. PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E NÃO CONFISCO. NÃO VERIFICAÇÃO DE VÍCIOS. PRETENSÃO DE REEXAME DA MATÉRIA. REJEIÇÃO.

I. Caso em exame

1.

Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a recurso de apelação e manteve sentença de improcedência em ação anulatória proposta por Gelson José Cocco contra o Estado de Mato Grosso.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a existência de omissão no acórdão embargado quanto:
(i) à ilegitimidade passiva alegada pelo embargante; e
(ii) à análise dos Princípios da Legalidade e do Não Confisco na aplicação de multa tributária.

III. Razões de decidir

3. Inexistência de omissão sobre a ilegitimidade passiva, considerando a ausência de alegação dessa matéria nas razões recursais do apelo e o entendimento de que empresários individuais respondem ilimitadamente por obrigações fiscais.
4. O acórdão embargado analisou devidamente os Princípios da Legalidade e do Não Confisco, constatando a regularidade da sanção aplicada com base na legislação vigente à época dos fatos.
5. Inadequação dos embargos de declaração para rediscutir matérias já decididas.

IV. Dispositivo e tese

6. Embargos de declaração rejeitados.

Tese de julgamento
: "1. A ilegitimidade passiva deve ser arguida em momento oportuno e, no caso de empresário individual, inexiste separação patrimonial que inviabilize sua responsabilização solidária por obrigações fiscais.

2. O Princípio da Legalidade não é violado quando a penalidade aplicada encontra previsão legal à época do fato gerador.

3. O descumprimento de obrigação acessória durante período prolongado justifica a aplicação de multa progressiva, sem configurar confisco."

____________________________________

Dispositivos relevantes citados
:
CPC/2015, art. 1.022; CTN, arts. 113, §§ 2º e 3º, e 132; Lei nº 7.098/1998, art. 45.

Jurisprudência relevante citada
:
STF, RE 640.452; STJ, REsp 2.055.325/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 12.09.2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Embargos de Declaração opostos por Gelson José Cocco, contra o acórdão, proferido por esta Câmara, que negou provimento ao Recurso de Apelação interposto e, consequentemente, manteve inalterada a sentença recorrida, prolatada pelo Juízo da 1.ª Vara da Comarca de Campo Verde, nos autos da Ação Anulatória, ajuizada pelo Recorrente em desfavor do Estado de Mato Grosso, julgando improcedente o pedido inicial.

O Embargante alega a existência de omissão no aresto, porque não houve manifestação sobre a alegação de sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da demanda, por não ter figurado nos acordos firmados, juntado aos autos pelo Embargado.

Além disso, pugna pelo prequestionamento do pedido atinente ao reconhecimento da violação ao Princípio da Legalidade e Não Confisco.

Diante do exposto, requer o acolhimento dos embargos de declaração, a fim de que haja manifestação deste órgão julgador sobre os vícios apontados.

O Estado de Mato Grosso, apesar de devidamente intimado, não manifestou sobre o recurso, conforme certidão de id. 206863659.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como explicitado no relatório, Gelson José Cocco opõe Embargos de Declaração contra o Acórdão prolatado por esta Câmara, alegando a existência de omissão e pugnando pelo prequestionamento da matéria acerca da violação dos Princípios da Legalidade e do Não Confisco.

Inicialmente, é importante considerar que cada recurso, previsto no ordenamento jurídico pátrio, possui objetivo específico, e os embargos de declaração se prestam a integrar, ou aclarar, as decisões judiciais, em sua totalidade, quando
nelas existirem pontos omissos, obscuros ou contraditórios, e, ainda, para a correção de eventual erro material.

Caso não existam, na decisão judicial embargada, tais defeitos de forma, não há interpor embargos de declaração, pois estes
não devem ser utilizados para o reexame e novo julgamento do que já foi decidido, dado que, para tanto, há o recurso próprio previsto na legislação.

Entrementes, a doutrina e a jurisprudência admitem, em situações excepcionalíssimas, a modificação da decisão recorrida por intermédio da oposição dos Declaratórios, quando conferidos ao recurso efeitos modificativos ou infringentes.

Importante destacar que tal admissibilidade é restrita aos casos de correção de patente erro material ou quando, suprida uma omissão, ou extirpada uma contradição, a modificação for consequência lógica e inevitável do saneamento dos referidos vícios.

Em síntese, o recurso de embargos de declaração, previsto no artigo 1.022, do CPC, é cabível contra qualquer decisão judicial (
caput
); para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inciso I); para suprir omissão (inciso II) e para corrigir erro material (inciso III).

O parágrafo único do referido dispositivo legal conceitua a decisão omissa, como sendo aquela que deixa de se manifestar sobre a tese firmada no julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência, aplicável ao caso sob julgamento (inciso I) ou aquela que incorrer em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1
o
(inciso II).

Sabe-se que é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que, se os fundamentos adotados bastam para justificar o que foi concluído na decisão, o órgão julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos utilizados pelas partes (cf.: (AgInt no AREsp n. 2.060.566/GO, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022, DJe de 2/6/2022).

Portanto, no que se refere aos vícios apontados quanto à omissão em relação à alegada ilegitimidade passiva
ad causam
e aos Princípios da Legalidade e do Não Confisco, vê-se que a razão não acompanha o Embargante, primeiro porque não há qualquer argumentação nas razões do recurso de apelação interposto pelo Embargante que suscite sua ilegitimidade passiva para a causa.

Ainda que a situação envolva matéria de ordem pública, passível de reconhecimento de ofício pelo Julgador, certo é que as circunstâncias abarcam a ausência de cumprimento de obrigação fiscal de uma empresa individual, em que o único sócio, empresário individual, responde solidária e ilimitadamente pelas obrigações da pessoa jurídica. Veja-se:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. QUESTÃO PREJUDICADA.
EMPRESÁRIO INDIVIDUAL. "SÓCIO OCULTO". RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL. AÇÃO PRÓPRIA. DESNECESSIDADE.
POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO, POR ANALOGIA, DO INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DE PERSONALIDADE JURÍDICA.

1. Incidente instaurado em 24/2/2021. Recurso especial interposto em 16/11/2022. Autos conclusos à Relatora em 10/3/2023.

2. O propósito recursal consiste em definir (i) se houve negativa de prestação jurisdicional e (ii) se o incidente de desconsideração da personalidade jurídica é a via processual adequada para o exercício da pretensão de estender os efeitos da execução a terceiro ("sócio oculto"), apontado como responsável de fato pela condução da empresa individual executada.

3. Tendo em vista a diretriz estabelecida no CPC/15 que confere primazia à decisão de mérito (arts. 4º, 6º, e 282, § 2º, do diploma legal precitado) e considerando que a matéria devolvida à apreciação desta Corte está apta a julgamento, fica prejudicada a alegação de nulidade do acórdão em virtude de negativa de prestação jurisdicional.

4. A pretensão de desconsideração da personalidade jurídica dispensa a propositura de ação autônoma (inteligência dos arts. 133 e seguintes do CPC/15). Segundo compreensão desta Corte, "Verificados os pressupostos de sua incidência, poderá o Juiz, incidentemente no próprio processo de execução (singular ou coletiva), levantar o véu da personalidade jurídica para que o ato de expropriação atinja os bens particulares de seus sócios, de forma a impedir a concretização de fraude à lei ou contra terceiros" (REsp 332.763/SP, Terceira Turma, DJ de 24/6/2002).

5. É considerado empresário individual a pessoa física que, atuando em nome próprio, exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou para a circulação de bens ou de serviços, sem que exista separação entre o patrimônio pessoal e aquele utilizado para o desenvolvimento de tal atividade.

6. Mesmo inscrito no Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ), o empresário individual não é considerado pessoa jurídica. "A empresa individual é mera ficção jurídica, criada para habilitar a pessoa natural a praticar atos de comércio, com vantagens do ponto de vista fiscal" (REsp 487.995/AP, Terceira Turma, DJ 22/5/2006).

7. Nesse contexto, não se pode cogitar de desconsiderar a personalidade jurídica do empresário individual para fins de extensão dos efeitos da execução à sua pessoa física (haja vista a inexistência de separação patrimonial).

8. Todavia, deve-se admitir que seja deduzida nos próprios autos, por analogia ao incidente de desconsideração de personalidade jurídica, a pretensão de extensão da responsabilidade patrimonial ao "sócio oculto", que, no particular, segundo indicado, conduzia e administrava, de fato, a empresa individual devedora.

9. O direito de desempenhar atividade empresarial de forma individual não pode ser utilizado em violação direta ao princípio da boa-fé, a serviço da fraude ou do abuso de direito.

10. Recurso especial provido.

(REsp n. 2.055.325/MG, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 2/10/2023).

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - NÃO ACOLHIDA - TRANSFORMAÇÃO DA PESSOA JURÍDICA - ART. 132 DO CTN - TRANSFERÊNCIA DAS OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS - EMPRESÁRIO INDIVIDUAL - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PESSOAL - POSSIBILIDADE - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1- De acordo com o que dispõe o art. 132 do CTN, a transformação empresarial importa na transferência das obrigações tributárias para a pessoa jurídica sucessora. 2- Constatada a transformação da pessoa jurídica de "sociedade limitada" para "empresário individual", sem extinção da empresa ou mudança de CNPJ, mantém-se os débitos anteriores. 3- Não há distinção patrimonial entre o empresário individual e a pessoa natural titular da firma individual, razão pela qual inexiste óbice para a efetivação de atos executórios em face do patrimônio pessoal do executado. Entendimento fixado pelo Col. STJ. 4- Decisão de não acolhimento da exceção de pré-executividade mantida. Recurso desprovido. (TJMG. RAI: 15091693120228130000, Relator: Des.(a) Sandra Fonseca, Data de Julgamento: 13/09/2022, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/09/2022).

Ademais, no que se refere aos Princípios da Legalidade e do Não Confisco, importante consignar que o acórdão embargado expôs claramente o seguinte:

“[...]

Cinge-se dos autos que o caso demanda a análise de regularidade ou não da atuação do Fisco Estadual que aplicou a multa prevista, na época, no artigo 45 da Lei n. 7.098/1998, tendo em vista que o Apelante não entregou os arquivos magnéticos
da Escrituração Fiscal Digital (EFD), durante todo o ano de 2016.

Como bem pontuado na sentença aqui guerreada, sabe-se que o artigo 113, § 2.º, do Código Tributário Nacional preceitua:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

Acrescenta-se, ainda, que o § 3.º do mesmo dispositivo legal prevê que pela sua simples inobservância, a obrigação acessória converte-se em principal, no que se refere à penalidade pecuniária. Confira-se:

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Importante consignar que a Lei Estadual n. 7.098/1998 sofreu várias alterações, nos anos de 2018 a 2023, entre elas a revogação do artigo 45 pela Lei 10.978/19. Entretanto, tendo em vista que os fatos ocorreram em 2016, a análise será feita sob a ótica dos artigos vigentes naquela época.

O artigo 35 da Lei n. 7.098/1998 dispõe o seguinte:

Art. 35 Os contribuintes e os responsáveis pelo pagamento do imposto ficam obrigados, em relação a cada um dos seus estabelecimentos, ao cadastramento na repartição fiscal a que estiver vinculado, à emissão e escrituração de documentos e livros fiscais, ao fornecimento de informações e atendimento das demais exigências previstas em normas complementares.

§ 1º A obrigação acessória deve ser cumprida ainda que se refira a operações ou prestações não tributadas ou isentas de imposto.

§ 2º As pessoas físicas e jurídicas, mesmo não contribuintes do imposto, ficam obrigadas a prestar as informações solicitadas pela fiscalização no interesse da Fazenda Pública.

Logo, a obrigação acessória de
entrega dos arquivos magnéticos
da Escrituração Fiscal Digital (EFD) está prevista em lei, assim como a penalidade a ser aplicada nos casos de descumprimento, já que o artigo 45, VII, a-1, do mesmo diploma legal, alterado pela Lei 8.628/06, dispunha:

Art. 45 O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades:

[...]

VII - infrações relativas à apresentação de informações econômico-fiscais e aos documentos de arrecadação:

[...]

a-1) falta de entrega, por meio eletrônico ou por outro que estabelecer a legislação tributária, da Guia de Informação e Apuração do ICMS, quando constatada por cruzamento de informações mantidas em ambiente tecnológico dos sistemas aplicativos da Secretaria de Estado de Fazenda – multa equivalente ao valor de 3 (três) UPFMT, por mês ou fração, contado da data em que se tornou obrigatória a sua apresentação, aplicável enquanto perdurar a falta de entrega, não inferior a 1% (um por cento) do valor das operações e/ou das prestações de serviços realizadas no período, até o limite de 200 (duzentas) UPFMT, ressalvado, ainda, o disposto nos §§ 17 e 18 deste artigo;

Portanto, não há falar em ofensa ao Princípio da Legalidade como defende o Apelante.

Da análise da Notificação de Omissos n. 390929/54/64/2018, e do Aviso de Cobrança Fazendária n. 197234/1624/101/2018, não é possível extrair qualquer irregularidade, especialmente, porque o Recorrente não apresentou provas capazes de desqualificar os documentos emitidos pela Fazenda Estadual.

Mais uma vez, agiu com acerto o Juiz
a quo
quando menciona a impossibilidade de análise do alegado excesso defendido pelo Apelante, pois não apresentou sequer sua movimentação tributável no período em que deixou de cumprir a obrigação acessória (ano de 2016).

A CI n. 480/2018-GDDF/SUIRP/SEFAZ-MT, informação prestada pelo Agente de Tributos Estaduais, Marcos Vinícius Goulart Simões, com o de acordo do Gerente de Documentos e Declarações Fiscais, Jota Martins de Siqueira, juntada pelo Estado de Mato Grosso no id. 164899718, menciona que o Apelante tem como atividade principal o comércio atacadista de leite e laticínios e, desde 1.º/01/2009, está obrigado à entrega da Escrituração Fiscal Digital (EFD), pelo Convênio 143/2006.

Dos documentos apresentados pelo Estado, extrai-se também que, em 2017, o Apelante foi notificado para regularizar a situação e, em 30 (trinta) dias, enviar os arquivos da EFD e, caso a obrigação não fosse cumprida, ensejaria a aplicação da penalidade contra a qual se insurge na ação anulatória.

É cediço que a entrega da EFD serve de base para fiscalização do ICMS e se trata de obrigação acessória conhecida pelo Apelante, porém, descumprida durante todo o ano de 2016.

Importante destacar que o Supremo Tribunal Federal ainda não finalizou o julgamento do RE 640452, cuja repercussão geral foi reconhecida e versa sobre o caráter confiscatório da multa isolada por descumprimento de obrigação acessória, em que não houve determinação de suspensão dos processos que tratam do assunto.

No caso, não há parâmetro para aferir o excesso alegado pelo apelante, portanto, não há falar em desrespeito ao Princípio do Não Confisco, visto que a obrigação acessória foi descumprida durante todo o ano de 2016 e a legislação previa que a sanção poderia variar de 3 a 200 UPFMTs, cujo valor, naquele ano, variou, mensalmente, de R$ 120,54 a R$ 128,60.

Destaca-se, ainda, que a legislação estabelece a repetição da multa a cada mês que perdurar o descumprimento da obrigação acessória, sendo assim, pela evolução do tempo de descumprimento, não há falar em excesso como pretende o Apelante,
o que derruba a tese de ofensa ao Princípio do Não Confisco por ele aventada.

Nesse diapasão, acertada a sentença quando expõe:

“[...] Assim, por determinação legal, o contribuinte que deixar de cumprir tal obrigação por um segundo mês consecutivo se sujeitará ao pagamento da multa mínima de 6 UPFs para o primeiro mês (três UPFs no vencimento e outras três na reiteração) e de 3 UPFs para o segundo mês. Cumulam-se, assim, no mês subsequente, a reiteração da multa do mês anterior e a primeira incidência do mês posterior.

Evidentemente, a aplicação reiterada da multa foi acolhida pelo Requerido: no extrato apresentado nos autos (id 16312371, p. 9), vê-se que, para o mês de janeiro de 2016, o valor da sanção corresponde à aplicação de 3 UPFs para cada um dos 26 meses de atraso. [...]”.

Dessa forma, tenho que o ato sentencial recorrido também não merece qualquer reparo nesse ponto.

Diante dessa conclusão, descabida a tese trazida pelo Apelante de que não deu causa à ação e, por isso, a condenação sucumbencial deve ser revista, pois, aquele que deu causa à instauração do processo é quem deve suportar as despesas dele decorrentes, conforme estabelece o princípio da causalidade.

Logo, se o Apelante ajuizou a ação anulatória cujo pedido foi julgado improcedente, deve sim ser condenado ao pagamento de honorários advocatícios sucumbenciais.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação, interposto por Gelson José Cocco, e mantenho inalterada a sentença combatida.

. [...]”. (Parte do voto de id. 194818683) – Negritos do original e destaques incluídos.

Vê-se que, além da inexistência de omissão, houve enfrentamento pelo colegiado, no aresto embargado, dos Princípios da Legalidade e do Não Confisco.

Forte nessas razões,
REJEITO
os Embargos de Declaração, opostos por Gelson José Cocco e mantenho inalterado o acórdão recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024