Tribunal: TJMT
Processo: 1002770-96.2023.8.11.0086
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-03-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002770-96.2023.8.11.0086
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCIANO FERREIRA FILHO - CPF: 060.668.471-98 (APELANTE), DIEGO PEREIRA DE IGREJA - CPF: 053.226.721-41 (ADVOGADO), BRENDA EDUARDA VIEIRA DA SILVA - CPF: 061.816.931-81 (VÍTIMA), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA A MESMA FINALIDADE
. RECURSO DEFENSIVO. 1.
ABSOLVIÇÃO DA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO ACERCA DO
ANIMUS
ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL DO EXERCÍCIO DA TRAFICÂNCIA.
2.

POSTULADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PARA CAUSA DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06
. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.

READEQUAÇÃO DA FRAÇÃO APLICADA. 3.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, exige, para a sua caracterização, a associação estável e permanente de dois ou mais agentes, agrupados com a finalidade de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos
arts
. 33, caput e § 1º, e 34 do referido diploma legal, de modo que não havendo provas do
animus
associativo, de caráter estável e duradouro, procede o pleito absolutório do apelante quanto ao referido delito.

2.
É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto ficou demonstrado que a apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que lhe foi aplicada
.

3. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luciano Ferreira Filho
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Nova Mutum
/MT, no
s autos da Ação Penal n.
1002770-96.2023.8.11.0086
, pela prática
dos crimes de tráfico de drogas
e
a
ssociação para
a mesma finalidade
(art.
33, caput, e art.
35, da Lei n. 11.343/06),
condenando-o à
pena de
9 (nove) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, em regime fechado
e
1.335 (mil trezentos e trinta e cinco) dias-multa
, fixados no valor de 1/30 avos do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante
, nas razões encontradiças no ID
183586166
, almeja
sua
(i)
absolvição, sob a alegação de ausência de provas quanto ao delito de asso
ciação para o tráfico de drogas; (
ii
) a readequação de pena-base para o mínimo legal pois
tem
predicados pessoais favoráveis; (
iii
) o afastamento da causa de aumento
prevista no art. 40, VI da Lei n
.
11.343/2006
;
e (
iv
) a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
186645165
, requer o desprovimento
deste
recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer que se vê no ID
186837684
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, vista no ID
183496364

narra os fatos da seguinte forma:

[...]
I. Em datas incertas, mas em várias oportunidades até o dia 15 de fevereiro de 2023, em uma residência situada na Rua do Guarantãs, nº 2214-W, Bairro Parque do Sol, em Nova Mutum/MT, o denunciado LUCIANO FERREIRA FILHO, envolvendo na execução a adolescente BRENDA EDUARDA VIEIRA DA SILVA, guardou, forneceu e tinha em depósito drogas, com finalidade diversa do consumo pessoal, sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar;

II. Além disto, em data e horário não identificados, mas antes do dia 17 de fevereiro de 2023, LUCIANO FERREIRA FILHO e BRENDA EDUARDA VIEIRA DA SILVA associaram-se, de maneira estável e permanente, para o fim de praticarem o tráfico de drogas.

Inicialmente, em 17/02/2022 foram localizados na residência da adolescente

BRENDA EDUARDA VIEIRA DA SILVA dois tabletes de maconha, além de outras 06 (seis) porções da mesma substância, com massa aproximada de 2,077kg, tendo ela confessado a titularidade do material.

As imagens acostadas ao feito auxiliam na exata dimensão do comportamento:

Destes fatos ocorreu a instauração do auto de infração n. 06/2023, sob a responsabilidade da Delegacia Municipal, e posteriormente o inquérito policial nº. 10/2023, que investiga o envolvimento de LUCIANO com aquelas substâncias apreendidas.

Neste contexto, em análise ao aparelho celular da adolescente, deferida judicialmente nos autos nº 1000683-70.2023.8.11.0086, obteve-se a certeza de que aquelas drogas apreendidas também pertenciam ao denunciado LUCIANO, e que existia uma associação criminosa, entre ele e a adolescente, para a prática desta atividade proscrita.

Até mesmo porque, seguindo a eficiente investigação realizada pela Autoridade Policial, além de conversa travada entre o denunciado LUCIANO e a adolescente BRENDA na qual abertamente fala-se sobre
a posse de uma quantidade de maconha, os investigadores realizaram o processamento dos metadados contidos em uma imagem recuperada da galeria de fotos do celular da adolescente, na qual aparece uma grande quantidade de maconha sendo pesada em uma balança (916g), e conseguiram identificar as coordenadas geográficas do local onde capturada aquela imagem e, por consequência, o local
. [...]

A
materialidad
e do
crime de associação para o tráfico de drogas
est
á demonstrada especialmente a interceptação telefônica operada durante as investigações
(ID
183496356
);
bem como pela prova oral produzida nas duas fases da persecução penal.

No entanto, a prova da autoria imputada ao apelante não ficou evidenciada, pois, embora haja indícios da prática delitiva com base nos depoimentos colhidos na fase inquisitiva, esses elementos de informação não foram confirmados na segunda etapa da persecução penal.

Daí por que, e
m relação à pretendida absolvição do delito de associação para o tráfico de drogas, assiste razão ao apelante, eis que ao longo da instrução processual, não ficou, de fato, demonstrada a prática do mencionado crime, na medida que para a configuração do delito não basta apenas que fique demonstrado que duas ou mais pessoas estejam simultaneamente traficando mediante ajuste prévio, porque é indispensável a comprovação do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do
animus
permanente e estável do alegado agrupamento.

Com efeito, o policial militar Jefferson Pouso Barbosa, ao ser ouvido perante a autoridade judici
ária ratificou o depoimento prestado em sede inquisitiva, asseverando que estavam em rondas pelo bairro Bela Vista quando foram abordados por um veículo, tendo a condutora noticiado que na sua residência, mais precisamente no quarto de sua irmã, havia entorpecentes. O referido agente público afirmou, também, que não conhecia a adolescente
de outras infrações sendo que
aquela
seria a primeira vez.

No entanto, a
despeito de existirem indícios do vínculo associativo existente entre o apelante e a adolescente, a revelação apenas desse elemento não serve
para comprovar de modo inequívoco o
animus
associativo necessário para a caracterização do delito previsto no art. 35 da Lei
de D
rogas.

Como se sabe
,
a associação para o tráfico não pode ser confundida com o mero concurso de agentes, eis que é necessária, para sua caracterização, a existência de um
animus
associativo, isto é, o prévio ajuste no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira
societas sceleris
, na qual existe a vontade de colaborar regularmente para a realização do crime visado, não bastando, para tanto, a existência de mera convergência ocasional de vontades para a prática de um ou de alguns atos delituosos.

Aliás, a respeito do tema, esta é a posição do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. ATIPICIDADE MATERIAL. NÃO CONFIGURADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2.

O crime de associação para o tráfico de drogas é caracterizado pela relação estável e permanente entre os criminosos, com a finalidade de praticar os delitos previstos nos
arts
. 33 e 34 da Lei de Drogas. 3. Neste caso, porém, não houve demonstração do liame associativo entre o agravado e o grupo criminoso. Também não foram apontados outros membros que integram o grupo criminoso com os quais o agravado mantivesse contato ou fosse vinculado. Como se pode observar, a atribuição da prática de crime de associação para o tráfico de drogas não está demonstrada com a certeza exigida para sustentar a decisão condenatória, o que torna flagrantemente ilegal a condenação quanto a esse delito, pela ausência de elementar subjetiva do crime
.

4. Embora seja possível reconhecer a atipicidade material do delito de posse irregular de munição em situações nas quais é encontrada pequena quantidade de projéteis desacompanhados de arma de fogo compatível, as circunstâncias presentes nesse caso desautorizam a aplicação do princípio da insignificância, pois o contexto fático indica ser descabida a pretendida flexibilização, uma vez que não foram atendidos os requisitos exigidos para a incidência do citado princípio. 5. O pleito de readequação típica da conduta esbarra na necessidade
de revolvimento do acervo probatório dos autos, providência incompatível com os estreitos limites cognitivos do habeas corpus. 6. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para absolver o paciente do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006.
(STJ HC 578.823/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 25.8.2020 e publicado no
DJe
31.8.2020)
Destacamos

Por sua vez, e
ste Tribunal de Justiça, enfrentando caso assemelhado ao discutido nestes autos, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS,
ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE, E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO [PRIMEIRO APELANTE] - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE [SEGUNDO APELANTE] - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES, DROGAS APREENDIDAS DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO, ENVOLVIMENTO COM ADOLESCENTE PARA A PRÁTICA DE CRIMES NÃO CONFIGURADO, ASSOCIAÇÃO NÃO DEMONSTRADA E JUS AO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO E DA ASSOCIAÇÃO, DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO, REDUÇÃO DAS PENAS, REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITOS - INVESTIGAÇÕES SOBRE O ENVOLVIMENTO DOS APELANTES NA COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - APREENSÕES DE UMA PORÇÃO DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, UMA PORÇÃO MACONHA, REVÓLVER, MUNIÇÕES, DINHEIRO, RECORTES DE SACOLAS PLÁSTICAS E DICHAVADOR - DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS - AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL - ENUNCIADO CRIMINAL 8 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT E TJMG - CONDIÇÃO DE USUÁRIO - COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS NÃO ELIDIDA - ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - ABSOLVIÇÃO E/OU DESCLASSIFICAÇÃO IMPERTINENTES - PARTICIPAÇÃO DE ADOLESCENTE NO TRÁFICO DE DROGAS NÃO DEMONSTRADA - PARECER DA PGJ - CAUSA DE AUMENTO AFASTADA - JULGADO DO TJMT -
ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO - ESTABILIDADE, PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO E DIVISÃO DE TAREFAS NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL - JUÍZO DE CERTEZA QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME - ARESTOS DO TJMT -

ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO IMPERATIVA
- MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INAPLICABILIDADE - REQUISITOS LEGAIS NÃO PREENCHIDOS - ENUNCIADO CRIMINAL 52 DO TJMT - ENTENDIMENTO DO STJ - PENAS READEQUADAS - PRIMEIRO APELANTE - REINCIDÊNCIA - DETRAÇÃO RESERVADA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - SEGUNDO APELANTE - PRIMARIEDADE, CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA IMPOSTA -
REGIME SEMIABERTO JUSTIFICADO - PENA SUPERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - SUBSTITUIÇÃO POR RETRATIVAS DE DIREITOS - ÓBICE LEGAL - PREMISSAS DO TJMT - RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, READEQUAR AS PENAS E ESTABELECER REGIME SEMIABERTO AO SEGUNDO APELANTE. (...).
O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). A responsabilização penal somente deve ser imposta quando houver, no conjunto probatório, juízo de certeza quanto à materialidade e autoria do crime. (TJMT, NU 0011162-58.2011.8.11.0055)

“A ausência de comprovação indubitável do liame subjetivo, da conjugação de vontades e do animus associativo permanente e estável para o exercício da traficância impede a condenação dos acusados pelo delito descrito no art. 35 da Lei Antidrogas, em obediência ao brocardo jurídico in dubio pro reo. (TJMT, Apelação Criminal nº 87942/2011)” (TJMT, N.U 0011162-58.2011.8.11.0055
)

Inobstante “o adolescente ter sido apreendido na residência do apelante [...], durante o cumprimento do mandado de busca e apreensão, não há nos autos um arcabouço probatório robusto a comprovar que o tráfico de drogas, praticado pelos apelantes, envolveram ou visaram atingi-lo” (PGJ, parecer nº 000779-048/2019). Se o desconto do período de segregação provisória da pena definitiva não autorizar a modificação do regime inicial fixado na sentença [fechado], em razão da reincidência (CPP, art. 387, § 2º), caberá ao Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, III, ‘a’, ‘b’ e ‘c’) realizar a detração. (TJMT,
Ap
132740/2017) A pena imposta - inferior a 8 (oito) anos -, a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis, autorizam o regime inicial semiaberto. (STJ, HC nº 540.850/SP) A pena superior a 4 (quatro) anos de reclusão constitui óbice legal à substituição da pena privativa por restritivas de direitos (CP, art. 44, I). (TJMT,
Ap
nº 12121/2018; TJMT, N4U 0006742-90.2016.8.11.0004)
(TJMT N.U 0002406-33.2019.8.11.0038, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 4.8.2020 e publicado no DJE de 7.8.2020)
Destacamos

E, no caso destes autos, impõe-se ressaltar que não há provas capazes de demonstrar que o apelante e a adolescente Brenda comercializavam
entorpecente de maneira conjunta e com estabilidade e permanência, pois em que pese
Luciano
ter afirmado que guardou aproximadamente 10kg (dez quilogramas) de substância entorpecente pelo prazo de 15 (quinze) dias, não há outras provas que apontem de forma insofismável que ambos se associaram para realizar tráfico de drogas.

Logo, embora
tenha ficado
comprovada a existência da investigação quanto ao crime de tráfico de drogas, relativamente à apreens
ão
do entorpecente citado nestes autos, o certo
é
que
:
não há informações acerca do tempo de duração da investigação
;

o
detalhamento da habitualidade do
modus operandi
empregado pelo apelante
e a adolescente
;
informes detalhados sobre a rotina
da associação
, onde
compraram a

droga
e como era
feita
a distribuição etc.

Aqui não se trata de desmerecer as declarações prestadas em juízo pelo
policial militar
em razão de uma simples negativa de autoria apresentada pelo apelante, mas, sim, da inviabilidade de se inferir, dos depoimentos colhidos na instrução processual, elementos de convicção seguros acerca da associação permanente e estável entre
Luciano
e a adolescente para a prática do comércio ilícito de entorpecentes.

Por consequência, não obstante haja indícios de que o apelante possa ter praticado traficância em associação, deve ser reconhecido que os elementos probantes colhidos durante a instrução criminal não têm a consistência necessária para dar respaldo a uma sentença condenatória pela prática do delito tipificado no art. 35,
caput
,
da Lei de Drogas, notadamente porque, como é cediço, diante da inexistência de provas suficientes para demonstrar a prática delitiva, como sói ser na espécie, deve o magistrado decidir em favor do acusado, por força do aforismo
in dubio pro reo
.

A propósito, s
obre esse assunto, esta é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo. Se o
juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Desse modo, frisando que somente a certeza e a verdade real autorizariam um veredicto condenatório, em razão da ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do cometimento do ilícito penal descrito no art. 35, caput, da Lei
de D
rogas, justifica-se, plenamente, a aplicação do aforismo
in dubio pro reo
, para que
o apelante
seja absolvido pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

De outra banda, no que diz respeito à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200-201)

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau
deixou
de aplicar a minorante ao apelante
sob o fundamento de que a condenação por associação para o tráfico por si só indica que ele se dedicava as atividades criminosas
.

A
lém disso,
na espécie, não se vislumbra elementos que pudesse indicar que
Luciano
se dedica
a
atividades criminosas,
entretanto, ao ser afastada a sua condenação neste voto
, não
mais
se verifica motivos para não lhe conceder o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas.

Além do mais, no caso em espécie, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços), sobretudo, pelo fato de que a quantidade de droga apreendida
foi utilizada para majorar a pena basilar
.

Por conseguinte, tendo em vista o reconhecimento da causa redutora de pena operado nesta oportunidade, procedo à retificação da pena de
Luciano Ferreira Filho
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do Código Penal, mantenho a pena-base
em 6 (seis) anos de reclusão
.

Na segunda fase,
presente
a atenuante de menoridade
e da confissão espontânea, diminuo a pena em 1/6
,
perfazendo
a pena intermediária em 5 (cinco) anos de reclusão e
500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,
incide a causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06, razão pela qual exaspero a pena em 1/6 (um sexto), resultando 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias.

Incide, ainda,
nesta última fase,
a causa de diminuição
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas,
reconhecida no corpo deste voto,
na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena defin
itiva do apelante em 1 (um) ano,

11 (onze
) meses
e 10 (dez) dias de reclusão e 194
(cento e
noventa e quatro
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da pena do apelante, fixo o regime aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal. E, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade imposta por
2 (
duas
)
restritivas de direitos, eis que a pena é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; ele não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas penas deverão ser definidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Outrossim, como consequência desta decisão, declaro prejudicada a pretensão
do apelante de ver
redimensiona
da
a pena para o crime de associação para o tráfico.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso de

Luciano Ferreira Filho
,
para absolvê-lo da
prática
do crime de associação para o tráfico (art. 35, da Lei n. 11.343/06), nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal
;
bem como
para reconhec
er

a
causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
aplicada na fração de
aplicar
na
fração de 2/3 (dois terços)
,
e
redimensiona
r
sua pena definitiva pela prática do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias
de reclusão em regime inicial
aberto
, e 195 (cento e noventa e cinco) dias-multa a serem calculados à fração de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
substituindo a pena privativa de liberdade por 2(duas) restritivas de direitos, a
serem
definidas pelo Juízo das Execuções Penais,
mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024