Tribunal: TJMT
Processo: 1006732-26.2021.8.11.0013
Relator(a): VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1006732-26.2021.8.11.0013
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (RECORRENTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), BRESSAN HOTEIS LTDA - CNPJ: 35.690.382/0001-07 (RECORRIDO), WANDERSON BARBOSA DE SOUZA - CPF: 889.497.291-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. COBRANÇA DE ICMS. PRELIMINAR DO NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA REJEITADA. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE
ENERGIA
ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE
ENERGIA
(
ENERGIA

SOLAR
). ÓRGÃO ESPECIAL DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE MATO GROSSO QUE DECIDIU PELA NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS. AÇÃO DIREITA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE COM EFEITO TEMPORAL LIMITADO. RESTITUIÇÃO AFASTADA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se a presente ação não se trata de Mandado de Segurança, mas sim ação de “AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR c/c AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO”, deve ser rejeitada a preliminar arguida nas razões recursais de anulação da sentença por necessidade de dilação probatória.

O Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, deferiu a medida cautelar, e decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto
.

Não deve incidir ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações, portanto, não ocorre o fato gerador do tributo estadual.

Ação direta de inconstitucionalidade
nº1018481-79.2021.8.11.0000
julgada procedente com efeito temporal modulado, para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ADI.

Deve ser afastada a restituição dos valores cobrados a titulo de ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, se a cobrança refere-se a período anterior a 15/02/2022.

R E L A T Ó R I O

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DOS JUIZADOS ESPECIAIS

Recurso Inominado:

1006732-26.2021.8.11.0013

Classe CNJ:

460

Origem:

Juizado Especial Cível de Pontes e Lacerda/MT

Recorrente(s):

Estado de Mato Grosso

Recorrido(s):

BRESSAN Hotéis LTDA.

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

29/04 a 02/05/2024 (Plenário Virtual)

Egrégia Turma;

Dispensado o relatório em face ao disposto no art. nº 46 da Lei nº 9.099 de 26 de setembro de 1995.

Trata-se de RECURSO INOMINADO intentado contra sentença que apresentou a seguinte parte dispositiva:

“Ante o exposto, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DE MÉRITO, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil e JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO formulado por BRESSAN HOTEIS LTDA em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO e ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S/A para:

a) confirmar a tutela de urgência, acaso deferida;

b) declarar a não incidência do ICMS sobre a tarifa de utilização de distribuição da energia (TUSD) no sistema de compensação de energia elétrica no âmbito da mini e microgeração de energia, referente às unidades consumidoras que compõem o sistema de geração com uso de placas fotovoltaicas de titularidade da parte autora, mencionadas na petição inicial;

c) condenar os réus a se abster de cobrar o ICMS na hipótese do item ‘b’;

d) condenar o ESTADO DE MATO GROSSO à repetição do indébito tributário, na forma simples, dos últimos cinco anos a contar da propositura da ação, limitado à data inicial estipulada no pedido formulado pela parte autora na petição inicial.

e) julgar improcedente o pedido de indenização por dano moral.

Correção monetária
: desde a data em que as parcelas foram indevidamente pagas (Súmula 162 do STJ), com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo réu para corrigir os seus débitos tributários (no caso do Estado de Mato Grosso, o IGP-DI – art. 42 da Lei Estadual 7.089/98).

Juros moratórios
: desde o trânsito em julgado da sentença (Súmula 188 do STJ), calculados com base no mesmo índice utilizado pelo ente federativo réu para remunerar os seus débitos tributários (no caso do Estado de Mato Grosso, juros de 1% ao mês – art. 161, §1º, do CTN, por não haver disposição legal específica estadual)”.

PRELIMINAR – DO NÃO CABIMENTO DE MANDADO DE SEGURANÇA PELA NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA

Colendos Pares;

Nas razões recursais, o Recorrente arguiu a preliminar do não cabimento de Mandado de Segurança pela necessidade de dilação probatória, contudo, no presente caso, a parte Recorrida ajuizou “
AÇÃO DE ANULAÇÃO DE COBRANÇA DE ICMS SOBRE ENERGIA SOLAR c/c AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO
”, ou seja, não foi impetrado MANDADO DE SEGURANÇA, por isso, rejeito a preliminar.

É como voto.

M É R I T O

Colendos pares;

Inicialmente, destaco que considerando que o caso em análise não se trata de interesse público que envolve matéria de saúde ou de partes incapazes, em face ao teor do Oficio de nº 86/2017 – CPC/NFDTIPI, não foi colhida a manifestação do representante do Ministério Público que oficia perante esta Turma Recursal
.

No tocante ao pedido para que seja sobrestado o presente feito, em razão de a matéria estar afetada por se tratar de cobrança de ICMS sobre TUST e TUSD, conforme os repetitivoss REsp n. 1692023/MT, REsp n. 16999851/TO e REsp n. 1163020/RS, (Tema 986), este deve ser rejeitado, tendo em vista que na presente ação se discute a isenção do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar (no âmbito da mini e microgeração de energia) e a repetição do indébito. E, nos processos afetados pelo Superior Tribunal de Justiça, a discussão é acerca da cobrança do ICMS sobre TUST ou TUSD nas operações em que há comercialização de energia.

Pois bem.
A matéria discutida neste recurso, a saber, é sobre a legalidade ou não de incidência do ICMS sobre o excedente de eletricidade compensado (energia solar), prevista na Resolução Normativa ANEEL nº 482, de 17 de abril de 2012, em decisão proferida pelo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, em sede de controle de constitucionalidade, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1018481-79.2021.8.11.0000, o Órgão Especial do Tribunal, decidiu pela incompatibilidade com os ditames da Constituição Estadual a interpretação que possibilite a tributação, por
ICMS
, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

Eis a Ementa do julgado:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO – SUPOSTA INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI ESTADUAL EM FACE DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – NÃO OCORRÊNCIA – DISPOSITIVOS DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL COMO PARÂMETRO DE CONTROLE – PRELIMINAR REJEITADA – LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 – INCIDÊNCIA DE ICMS NO ÂMBITO DO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REGULAMENTADO PELA RESOLUÇÃO ANEEL Nº 482/2012 – EXISTÊNCIA DE INTERPRETAÇÃO QUE POSSIBILITA A TRIBUTAÇÃO SOBRE O EXCEDENTE DE ENERGIA SOLAR INJETADA NA REDE E O USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA – IMPOSSIBILIDADE – INTERPRETAÇÃO INCOMPATÍVEL COM AS BALIZAS PREVISTAS NOS ARTS. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS E DESESTÍMULO A INVESTIMENTOS EM PROL DO MEIO AMBIENTE ECOLOGICAMENTE EQUILIBRADO – REALIZAÇÃO DE INTERPRETAÇÃO CONFORME A CONSTITUIÇÃO – PROCEDÊNCIA DA AÇÃO – MODULAÇÃO DE EFEITOS – NECESSIDADE POR RAZÕES DE SEGURANÇA JURÍDICA.

1. Rejeita-se a preliminar de não conhecimento da ação direta de inconstitucionalidade, por usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal e abalar o pacto federativo, pois o seu parâmetro de controle é constituído de normas da Constituição do Estado de Mato Grosso e não apenas de dispositivos da Constituição Federal.

2. Revela-se incompatível com os ditames da Constituição Estadual a interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98 que possibilite a tributação, por ICMS, do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, ante a ausência de operação de circulação jurídica de mercadorias e, consequentemente, da ocorrência de fato gerador do referido imposto.

3. A possibilidade de cobrança do ICMS sobre o sistema de compensação de energia solar fere, também, o art. 263 da Constituição Estadual, visto que induz ao desestímulo aos investimentos para exploração da energia solar, em prejuízo ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, direito de todos e essencial à sadia qualidade de vida.

4. À luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, mostra-se adequada e legítima a modulação dos efeitos da decisão para que a exclusão da interpretação dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, tida como inconstitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, como forma de preservar a segurança jurídica.

5.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente com efeito temporal modulado
.

Logo, não deve haver incidência do ICMS sobre a compensação de energia solar excedente produzida para autoconsumo pelas unidades consumidoras com microgeração e minigeração distribuída e ao uso, pelas mesmas, do sistema de distribuição da concessionária de energia elétrica, haja vista a ausência de circulação jurídica de mercadorias nesta operações.

Na citada decisão, visando preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, houve a modulação dos efeitos da decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional,
somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022
.

Transcrevo trecho da fundamentação contida na decisão a respeito da modulação dos efeitos:

“Portanto, à luz do art. 27 da Lei federal nº 9.868/99 e dos princípios da segurança jurídica e da razoabilidade e proporcionalidade, entendo ser adequada e legítima a excepcional modulação dos efeitos da presente decisão, para que a exclusão da interpretação conferida aos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98, até então tida como constitucional, somente produza efeitos a partir da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar nesta ação direta de inconstitucionalidade, qual seja, 15/02/2022 (Id 118069464), como forma de preservar a segurança jurídica e as relações já estabilizadas no tempo, evitando significativo impacto financeiro nas contas do Estado de Mato Grosso e a necessidade de ressarcir eventual ICMS recolhido e já incorporado em sua receita.

Posto isso, julgo PROCEDENTE a presente ação direta de inconstitucionalidade para, realizando interpretação conforme a Constituição dos arts. 2º, I, §1º, III e §4º e 3º, I e XII, e §8º, I e II, da Lei nº 7.098/98: a) excluir a interpretação que possibilita a incidência do ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local, por contrariar os arts. 150, I; 153, I, “b”; 153, §2º, VIII, “b”; 154 e 263, XVII, da Constituição Estadual;
b) modular os efeitos desta decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022, data da publicação do acórdão que deferiu a medida cautelar na presente ação direta de inconstitucionalidade (DJe 11162)”.

Desta forma, considerando que houve
a modulação dos efeitos da decisão para que produza efeitos somente a partir de 15/02/2022
, entendo que deve ser restituída ao autor somente os valores cobrados indevidamente a título de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia elétrica em microgeração de energia a partir de 02/2022.

Da análise dos autos, verifico que as faturas juntadas onde restam demonstradas as cobranças que a parte autora visa à restituição são referentes ao ano de
2021,
ou seja, anteriores a 15/02/2022, logo, inexistem valores a serem restituídos.

Ante o exposto,
conheço do recurso interposto,
DOU–LHE PARCIAL PROVIMENTO
e

afasto a condenação referente à repetição do indébito tributário. Deixo de condenar a parte recorrente a pagar honorários advocatícios, por ter sido dado provimento em parte substancial do recurso.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2024