Tribunal: TJMT
Processo: 1000040-47.2022.8.11.0022
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000040-47.2022.8.11.0022
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Contratos Bancários, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[MARILZA ROSANGELA CERVIGNI MARTINS - CPF: 119.987.588-00 (APELADO), LUCELIO ARAUJO DA SILVA - CPF: 886.192.901-00 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/2841-06 (APELANTE), EDUARDO JANZON AVALLONE NOGUEIRA - CPF: 135.207.888-02 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNANIME.

E M E N T A

APELANTE: BANCO DO BRASIL S.A.

APELADA: MARILZA ROSANGELA CERVIGNI MARTINS

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL -
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – TRANSAÇÕES BANCÁRIAS – FRAUDE PRATICADA POR TERCEIRO – GOLPE
PHISHING
– FALSO FUNCIONÁRIO - RESPONSABIILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA - RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS - DANO MORAL - CONFIGURAÇÃO –
QUANTUM
- VALOR RAZOÁVEL E PROPORCIONAL – RECURSO DESPROVIDO.

1 - A instituição financeira, na qualidade de prestadora de serviços, é responsável pela administração das contas de seus clientes e pela segurança dos dados bancários, devendo responder por débitos lançados sem autorização da correntista, portanto, deve ser mantida no polo passivo da ação.

2 - Demonstrada a fraude praticada por terceiro pela modalidade
phishing,
ou golpe do falso funcionário, em razão de transferências bancárias não autorizadas pela parte autora, não tendo a
instituição

financeira
se desincumbido do ônus de comprovar a pertinência das transferências de valores, verifica-se que
o banco apelante não adotou nenhuma medida de segurança ou proteção de dados contra fraudes, motivo pelo qual deve ser responsabilizado objetivamente pelos danos causados à parte autora/apelada.

3 - A aplicação do dano moral exige a observância das peculiaridades do caso concreto, levando-se em conta, principalmente, as condições pessoais das partes litigantes, o sofrimento causado à vítima, e o grau de culpa ofensor para a ocorrência do evento.

4 - Há que ser mantido o valor arbitrado por dano moral, se fixado em montante que bem atende aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade,
levando-se em conta ainda o caráter compensatório para a vítima e o punitivo para o ofensor.

5 – Recurso desprovido.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Apelação Cível interposta pelo
BANCO DO BRASIL S.A.
contra a sentença proferida na
Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Danos Morais e Materiais com Pedido de Tutela de Urgência n. 1000040-47.2022.8.11.0022
ajuizada por
MARILZA ROSANGELA CERVIGNI MARTINS,
que nos termos do artigo 485, inc. I, do CPC/15, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na inicial, para: a) CONDENAR o requerido a pagar a título de danos morais, a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), incidindo-se juros simples de 1% ao mês a partir da citação (art. 405 do CC), e correção monetária, pelo INPC, desde a publicação da sentença (Súmula 362/STJ); b) CONDENAR o requerido a pagar a título de danos materiais, a quantia de R$ 94.990,00 (noventa e quatro mil novecentos e noventa reais), incidindo-se juros simples de 1% ao mês, a partir da citação (art. 405 do CC), e correção monetária, pelo INPC, desde o dia 06/01/2022 (dia seguinte a ocorrência do dano).

Condenou o requerido ao pagamento de honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre o valor atualizado da condenação, nos termos do artigo 85, §3º, do CPC/15, bem como em custas e despesas processuais.

Alega a parte recorrente que o artigo 14 do CDC estabelece a obrigação do fornecedor de serviços de reparar, independentemente de culpa, os danos causados por falha na prestação do serviço, porém, para a caracterização do dever de indenizar é imprescindível a existência de um dano ao consumidor decorrente de uma falha do serviço prestado pelo fornecedor, numa relação de consumo, o que não é o caos dos autos.

Sustenta que a inexistência de conduta indevida ou de falha do serviço, afasta o nexo causal entre o agir do banco requerido e eventuais danos sofridos pela autora, motivo pelo qual não há falar em responsabilidade civil.

Afirma que, embora os prejuízos suportados pelo apelado, não há falar em dever do banco de indenizar, uma vez que para o reconhecimento da responsabilidade civil, necessária a presença concomitante dos elementos que são: ato ilícito, nexo de causalidade e dano, o que, no caso, não restou demonstrado.

Aduz que as transações foram realizadas pela própria parte autora, portanto, não há falar em inexigibilidade do débito e responsabilidade do banco na reparação de supostos danos, conforme o art. 14, §3º, II, primeira parte, do CDC.

Defende a inexistência de dano moral, porém,
caso haja entendimento contrário, requer a redução do
quantum
, diante da violação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, evitando-se
o enriquecimento ilícito e violação ao art. 944 do CC.

Por fim, requer o provimento do recurso.

Contrarrazões (ID 246562705), pelo desprovimento.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O - MÉRITO

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora, ora apelada, alegou que juntamente com seu esposo, possui uma conta corrente sob n° 28.262-6, agência 2423-6, na instituição financeira/requerida, desde 29/04/1997.

Aduziu que recebeu diversas chamadas telefônicas (n° (61) 4003-3001), sendo que a pessoa a qual ligou através deste número não revelou sua identidade, apenas falou que era da Central de Atendimento do Banco Brasil, informado que a autora tinha cerca de 79.000 (setenta e nove mil) pontos no cartão de crédito OuroCard e deveria ser feito uma atualização de cadastro para realização de pontuação.

Narrou que, por não saber o correto a se fazer, ligou para o gerente da sua conta, mas não obteve qualquer resposta, motivo pelo qual entendeu que as ligações recebidas era de fato do Banco do Brasil.

Salientou que durante à tarde recebeu uma ligação de voz pelo aplicativo WhatsApp, instruindo a liberação dos pontos no caixa eletrônico e por acreditar que estava falando com seu gerente, acatou as orientações, realizando assim as operações sugeridas para o desbloqueio do cartão.

Asseverou que após a concretização da operação, foi sugerido que desligasse o celular, momento em que percebeu ter sido vítima de golpe.

Ressaltou que, na sequência, recebeu uma notificação no celular, com a informação de havia sido realizado uma transferência bancária via Pix no valor de R$ 49.990,00, para conta de Pedro Victor Oliveira Nogueira, pessoa que desconhece e após informar seu marido, recebeu outra notificação de mais uma transferência, no valor de R$ 45.000,00, para conta de Thyara Gomes de Castro, ambos com conta no Banco Itaú Unibanco.

Sustentou que foi novamente até a agência bancária no dia seguinte e explicou detalhadamente para o seu gerente todo o ocorrido, e este se comprometeu a analisar os fatos e retornar com a posição do banco, mas manteve-se inerte.

Destacou que ligou novamente no Serviço de Atendimento ao Consumidor (SAC) requerendo que fosse tomada providências, conforme protocolo sob n° 20222423-3, bem como registrou Boletim de Ocorrência.

Assim, ajuizou a presente ação postulando pela condenação do requerido ao ressarcimento dos valores indevidamente transferidos de sua conta bancária, bem como ao pagamento de danos morais.

Na contestação, o requerido arguiu a preliminar de ilegitimidade passiva. No mérito, alegou que a culpa pelo episódio danoso foi exclusiva da parte autora, motivo pelo qual não há falar em danos material e moral. Ao final, requereu a improcedência da ação.

Ao decidir, o magistrado Dr. Marcio Rogério Martins julgou parcialmente procedente o feito, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre o banco requerido.

P
ois bem.

In casu
, inconteste a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, pois a relação existente entre as partes é de consumo
,
pois se trata de discussão de
ocorrência de fraude em movimentações na conta corrente do autor
.

Sobre a relação discutida neste processo, cito julgado repetitivo do STJ,
in verbis
:

“
DIREITO COMERCIAL E BANCÁRIO.
CONTRATOS BANCÁRIOS SUJEITOS AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. PRINCÍPIO DA BOA-FÉ OBJETIVA.
[...] PRINCÍPIO DA CONSERVAÇÃO DOS NEGÓCIOS JURÍDICOS. ARTIGOS 139 E 140 DO CÓDIGO CIVIL ALEMÃO. ARTIGO 170 DO CÓDIGO CIVIL BRASILEIRO.

1. O princípio da boa-fé objetiva se aplica a todos os partícipes da relação obrigacional, inclusive daquela originada de relação de consumo
. No que diz respeito ao devedor, a expectativa é a de que cumpra, no vencimento, a sua prestação.

2. Nos contratos bancários sujeitos ao Código de Defesa do Consumidor, é válida a cláusula que institui comissão de permanência para viger após o vencimento da dívida. [...]

6. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.
”
(STJ, 2ª Seção, REsp nº 1063343/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, Rel. p/ Acórdão Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, julgado em 12/08/2009, DJe 16/11/2010) (g.n.).

Assim, aplicável a inversão do ônus da prova, de acordo com o art. 6º, inc. VIII, do CDC e art. 373, inc. II, do CPC/15, na medida em que a comprovação da legalidade das transferências bancárias incumbe à parte requerida, ora apelante.

Vejamos os fundamentos expostos na sentença,
verbis
:

“[...]

Ao que afirmou na inicial e que não foi contraditado pelo Banco requerido, logo após a ocorrência das transferências bancárias esta contactou imediatamente seu gerente de conta e o 0800 da instituição financeira para tentar reaver os valores.

Nesta oportunidade deveria a instituição financeira ter adotado o procedimento previsto na Resolução BCB n. 147, comunicando imediatamente a instituição financeira destinatária dos valores recebidos (Itaú Unibanco) para que procedesse com o bloqueio cautelar das quantias, o que aparentemente não ocorreu, já que nada neste sentido foi informado pela requerida em contestação.

O procedimento em si não afigura medida de êxito para recuperar o prejuízo sofrido pela autora, já que tão logo as transferências foram feitas para aquela conta os golpistas poderiam ter imediatamente transferido para outras e assim sucessivamente até que o saque das quantias ocorresse.

Entretanto, se seria medida exitosa ou não, é uma medida que deveria ter sido adotada tão logo fora a instituição financeira comunicada.

Mas ao que consta dos autos, nenhuma providência tomou a instituição financeira a este respeito ou se tomou não informou nos autos as providências adotadas e seus resultados, estando precluso também o direito a produção de novas provas.

Assim, observa-se que a empresa requerida, no exercício de suas atividades empresariais, deixou de adotar procedimento que visava garantir a segurança de operações financeiras, privando a parte autora da possibilidade de tentar recuperar a quantia transferência para a conta do estelionatário.

[...]”

(ID 246562692).

No caso, o banco apelante alega que não houve comprovação de ato ilícito, bem como qualquer responsabilidade ou possibilidade de atuação da instituição financeira para impedir tal situação, o que afasta a indenização por dano moral.

Todavia, nota-se que a autora/apelada, ao perceber que havia sido vítima de uma fraude, ligou para a instituição financeira para comunicar os fatos e solicitar providências, bem como dirigiu-se à Delegacia de Polícia para lavrar Boletim de Ocorrência, mostrando-se diligente e cautelosa, o que não se compatibiliza com atuação de quem negligencia a manutenção do sigilo da senha secreta ou da divulgação indevida do seu código de acesso, de modo a viabilizar a concretização de operações bancárias pela internet, bem como de quem possa estar agindo de má-fé, com o propósito de locupletar-se ilicitamente.

Por outro lado, o apelante não trouxe aos autos nenhuma prova de que teria tomado providências para que bloquear as transferências realizadas, além de falhar em relação à segurança dos dados bancários de seus clientes a fim de evitar a fraude denominada
“phishing”
, ou seja, quando um falsário se faz passar por um funcionário autorizado pelo banco em contato com o cliente, e o faz acreditar que a transação é lícita.

Assim, verifica-se, na hipótese, o defeito do serviço bancário, motivo pelo qual incumbia ao fornecedor a produção de prova de que não houve falha na prestação do serviço e de que resultou caracterizada culpa exclusiva do consumidor ou de terceiros.

Nesse sentido, tem-se que as provas constantes dos autos apontam para a conclusão acerca da ilegitimidade das transferências efetuadas na conta corrente da autora, sendo certo que o apelante não conseguiu trazer ao processo nenhuma prova para demonstrar que não houve a ação fraudulenta.

Com efeito, mesmo que tivesse a parte apelante adotado todas as medidas necessárias para evitar a fraude, tal situação também não seria capaz de afetar a sua responsabilidade, por ser esta objetiva e, como tal, independe de comprovação e decorre do próprio risco da atividade que desenvolve, do que se tem que responderia o apelante pelos danos causados ainda que tivesse agido com cautela quando da atuação do falsário, pois tais danos estão única, direta e imediatamente vinculados à atuação ilícita e às transferências indevidas efetuadas na conta bancária da apelada.

Assim, não logrou o banco apelante em demonstrar com prova cabal sua alegação de que as movimentações financeiras impugnadas tivessem sido realizadas pela apelada ou por pessoa por ela autorizada, inexistindo nos autos elementos probantes convincentes de que as movimentações contestadas tenham sido efetivamente realizadas pela correntista/apelada.

Como se nota, o banco apelante não se desincumbiu de seu ônus, conforme o artigo 373, inciso II, do CPC/15,
in verbis
:

“
Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
” (g.n.).

Desse modo,
resta demonstrada a veracidade das alegações da petição inicial referente à fraude nas movimentações bancárias realizadas de forma indevida, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC/15, devendo ser mantida a sentença no tocante à devolução de valores indevidamente subtraídos por terceiros.

Corroborando o caso dos autos, os seguintes julgados deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – DESCONTOS SOBRE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO MEDIANTE

FRAUDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – RESTITUIÇÃO SIMPLES – DANO MORAL – CONFIGURADO -MAJORAÇÃO – NECESSIDADE – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA MAJORADOS – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – SENTENÇA REFORMADA PARA JULGAR PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PEDIDOS DA INICIAL – RECURSO DO BANCO PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO AUTOR PROVIDO.

Evidenciada a prática abusiva, decorrente de descontos por empréstimo não contratado pelo consumidor, é legítimo o dever de ressarcir, sendo desnecessária a comprovação da culpa.

Não evidenciada a conduta maliciosa da instituição bancária, os valores descontados indevidamente devem ser devolvidos na forma simples.

A aferição do valor da indenização deve ser pautada nos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, de forma que a soma não seja tão grande que se converta em fonte de enriquecimento indevido, nem tão pequena que se torne inexpressiva, situação não observada nos autos, pelo que merece retificação para adequar aos parâmetros fixados por esta Corte de Justiça .Se o valor fixado na sentença para os honorários advocatícios mostrar-se irrisório devem ser majorados por equidade, sob pena de aviltamento do trabalho do advogado.

(N.U 1002146-14.2019.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 26/05/2021, Publicado no DJE 01/06/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - AFASTADA - DESCONTOS INDEVIDOS REALIZADOS NA FOLHA DE PAGAMENTO DO AUTOR - REFERENTES À EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA - JUNTADA DE DOCUMENTO NOVO - ART. 435, CPC - IMPOSSIBILIDADE - NÃO DEMONSTRADO JUSTO MOTIVO DE IMPEDIMENTO DA JUNTADA EM MOMENTO OPORTUNO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES DESCONTADOS - DANO MORAL CONFIGURADO - VALOR DA INDENIZAÇÃO - RAZOABILIDADE - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

Se a parte autora alega não ter contratado empréstimo consignado com o banco requerido, a este incumbe comprovar a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como preceitua o art. 373, II, do CPC.

O banco requerido não se desincumbiu dos ônus de comprovar a legalidade dos descontos, nem mesmo a existência e regularidade da relação jurídica, fato que torna as cobranças indevidas.

Configura falha na prestação do serviço a conduta da instituição financeira que realiza descontos na folha de pagamento do autor referente a empréstimo consignado não contratado.

Se os documentos juntados com a apelação referem-se a fato ocorrido anteriormente ao ajuizamento da ação e, ausente demonstração de impossibilidade de produção da referida prova em momento oportuno, não se permite reputá-los como novos, nos moldes definidos pelo artigo 435, parágrafo único do CPC.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação de empréstimo consignado, torna-se indevido o débito efetivado na folha de pagamento, condição que enseja a declaração de inexistência da relação jurídica, a restituição de valores descontados indevidamente, bem como configura fato gerador de danos morais e impede a compensação de eventuais débitos.

Demonstrados os requisitos da reparação civil, cabível a indenização a título de dano moral, máxime porque o desconto indevido se deu sobre verba de natureza alimentar.

O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.
(N.U 1023065-37.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 02/09/2020, Publicado no DJE 08/09/2020)

Portanto, é inegável a falha na prestação do serviço que causou transtornos aptos a atingir a honra e a imagem da apelada, fazendo
jus
à indenização por danos materiais e morais.

Deveras, se a parte autora recebeu uma ligação telefônica de um fraudador que se fez passar pelo gerente ou por um funcionário do banco ludibriando o cliente, é porque houve falha da instituição financeira no sigilo da conta bancária e de dados que lhe foram confiados para guarda.

Assim, não há falar-se em ocorrência de meros aborrecimentos a requerente, a qual precisou ingressar com a ação para ter direito à devolução de valores de sua conta bancária, subtraídos por terceiro, sendo que a indenização pleiteada a título de danos morais serve não somente para compensar pelos prejuízos de tal ordem suportados, como também para servir de advertência para a instituição financeira apelante.

No que tange à alegação de que a verba da indenização por danos morais é excessiva se comparada à extensão do dano alegado, não prospera a tese recursal.

Sobre a verba da indenização por danos morais, por não haver no ordenamento jurídico pátrio normas positivadas para a aferição objetiva do valor indenizável, sagrou-se no âmbito da doutrina e da jurisprudência nacional o entendimento de que o
quantum
indenizatório deve ser justo a ponto de alcançar seu caráter punitivo e proporcionar satisfação ao correspondente prejuízo moral sofrido pelo ofendido.

Logo, o
quantum
indenizatório deve ser estipulado como penalidade ao caráter da conduta, sem imputar valores abusivos que incentivem a indústria do dano moral ou representem enriquecimento sem causa.

Portanto, considerando o grau de culpa da parte requerida/apelante que por negligência e falta de zelo no exercício da atividade exercida, bem como levando em consideração a capacidade socioeconômica das partes, o valor fixado na sentença em R$ 5.000,00, mostra-se razoável, pois tal montante repercute no patrimônio da requerida sem excessos, não tornando iníqua ou insignificante a reparação, assim como não patrocina a captação ou exagero de vantagem, não constituindo indenização excessiva.

Logo, analisando as circunstâncias do caso, não há dúvida de que o
quantum
indenizatório a título de danos morais foi arbitrado em atenção aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, devendo ser mantida a sentença também neste ponto.

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso.

Por fim, a verba honorária comporta majoração para 15% sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, §§ 1º, 2º e 11, do CPC/2015, levando-se em conta a atuação do advogado da parte recorrida nesta instância recursal.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024