Tribunal: TJMT
Processo: 1045803-48.2021.8.11.0041
Relator(a): AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão julgador: AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045803-48.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), TERRA SANTA PROPRIEDADES AGRICOLAS S.A. - CNPJ: 40.337.136/0001-06 (APELADO), RODRIGO VIANNA BASTOS PINHEIRO - CPF: 103.356.277-73 (ADVOGADO), JOAO AGRIPINO MAIA - CPF: 579.950.601-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES EM EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CREDITAMENTO DE ICMS BENEFICIAMENTO COMO INDUSTRIALIZAÇÃO. SUCUMBÊNCIA E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. RECURSOS DESPROVIDOS.

I. Caso em exame

1. Embargos à Execução Fiscal opostos por TS Brasil S.A., determinando a redução de 95,46% do crédito tributário constante na Certidão de Dívida Ativa (CDA). Sentença inicial condenou a embargante ao pagamento de honorários advocatícios, posteriormente corrigida, impondo a condenação à Fazenda Pública. Recursos de apelação apresentados pelo Estado de Mato Grosso, pleiteando a reforma integral da decisão e, subsidiariamente, a redistribuição proporcional dos honorários.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão são: (i) A validade do crédito tributário inscrito na CDA, considerando o princípio da não cumulatividade do ICMS e a destinação da energia elétrica ao processo industrial da embargante. (ii) A distribuição da sucumbência e a aplicabilidade do art. 86 do CPC frente ao êxito majoritário da embargante.

III. Razões de decidir

3. A destinação de 95,46% da energia elétrica ao processo de industrialização foi comprovada por laudo técnico não contestado pelo Estado, justificando o direito ao crédito de ICMS com base nos arts. 20 e 33 da LC 87/96.

4. A presunção de liquidez e certeza da CDA foi afastada pela prova inequívoca apresentada pela embargante.

5. O decaimento de apenas 4,54% da execução fiscal caracteriza sucumbência mínima da embargante, impondo a condenação exclusiva da Fazenda Pública nos honorários, conforme art. 86, parágrafo único, do CPC.

IV. Dispositivo e tese

6. Recursos conhecidos e desprovidos.

Tese de julgamento: “1. É reconhecido o direito ao crédito de ICMS pela utilização de energia elétrica no processo industrial. 2. A sucumbência mínima da embargante impõe à Fazenda Pública a integralidade dos honorários advocatícios.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, § 2º, I; CTN, arts. 3º e 204; CPC, arts. 85, §§ 3º e 5º, e 86; LC 87/1996, arts. 20 e 33.

Jurisprudência relevante citada:
TJMT, Ap. Cív. 1000548-07.2020.8.11.0040; STJ, Resp 1.355.052.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações interpostas pelo Estado de Mato Grosso contra a sentença que julgou parcialmente procedentes os Embargos à Execução Fiscal opostos por TS Brasil S.A. (atualmente incorporada pela Terra Santa Propriedades Agrícolas S.A.), determinando a redução de 95,46% do crédito tributário constante da Certidão de Dívida Ativa, com condenação inicial da embargante ao pagamento de honorários advocatícios. Após a oposição de embargos de declaração pela parte embargante, a sentença foi retificada para determinar a condenação da Fazenda Pública, ora apelante, ao pagamento de honorários advocatícios escalonados, conforme art. 85, §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil.

Na primeira apelação, o Estado de Mato Grosso levantou os seguintes pontos: (i) a sentença de primeiro grau teria desconsiderado as provas constantes nos autos que corroboram a presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa, prevista nos arts. 3º da Lei 6.830/1980 e 204 do CTN, a qual não teria sido afastada pela parte embargante; (ii) o laudo técnico unilateral apresentado pela embargante não teria sido submetido à análise pericial ou ao contraditório, sendo insuficiente para afastar o crédito tributário; (iii) a escrituração dos créditos de ICMS foi realizada de forma inadequada no CNPJ do estabelecimento agrícola, que não possui direito a esses créditos, o que configuraria violação das normas aplicáveis à apuração do ICMS; (iv) o estabelecimento industrial, supostamente beneficiado com o consumo da energia elétrica, não realizava operações tributáveis de ICMS, o que impediria o creditamento; e (v) a sentença deveria ser reformada integralmente para manter a execução fiscal no valor original. Subsidiariamente, o Estado requereu a redistribuição proporcional dos honorários advocatícios entre as partes, considerando que ambas foram vencedoras e vencidas, conforme o disposto no art. 86, caput, do CPC.

Nas contrarrazões à primeira apelação, a TS Brasil S.A. apresentou os seguintes argumentos: (i) o laudo técnico apresentado foi elaborado por profissional qualificado e demonstrou de forma inequívoca que 95,46% da energia elétrica consumida foi destinada à atividade industrial, conferindo o direito ao crédito de ICMS nos termos da LC 87/96 e da Lei Estadual 7.098/1998; (ii) o descumprimento de obrigações acessórias, como a escrituração equivocada dos créditos, não invalida o direito material ao crédito, conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça; (iii) a presunção de legalidade da Certidão de Dívida Ativa foi afastada pelas provas robustas apresentadas pela embargante, especialmente o laudo técnico; e (iv) a condenação exclusiva do Estado em honorários advocatícios seria a medida correta, uma vez que a embargante obteve êxito em 95,46% da demanda, configurando sucumbência mínima, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

Nos embargos de declaração, a embargante apontou erro material na sentença que inicialmente a condenou ao pagamento de honorários advocatícios, alegando que, na verdade, a Fazenda Pública deveria ser condenada, considerando a procedência substancial de seu pleito. A decisão dos embargos acolheu o pedido e reformou a sentença para condenar a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios escalonados, aplicando os percentuais mínimos previstos no art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Na segunda apelação, o Estado reiterou os argumentos apresentados no primeiro recurso e acrescentou novas alegações. Sustentou que: (i) a condenação exclusiva da Fazenda Pública ao pagamento de honorários contrariaria o disposto no art. 86, caput, do CPC, uma vez que ambas as partes foram parcialmente vencedoras e vencidas; (ii) a proporcionalidade na distribuição dos honorários advocatícios deveria ser observada, com base na parcela vencida por cada parte; e (iii) caso não fosse acolhida a reforma da sentença quanto ao mérito, a condenação deveria ser redistribuída de forma equitativa entre as partes.

Nas contrarrazões à segunda apelação, a Terra Santa Propriedades Agrícolas S.A. reiterou os argumentos apresentados nas contrarrazões anteriores e acrescentou que: (i) o recurso do Estado não deveria ser conhecido, pois apresentava inovação recursal ao trazer alegações não suscitadas em primeira instância; (ii) a manutenção integral da decisão dos embargos era necessária, considerando que a sucumbência da parte embargante foi ínfima (4,54%) e que o Estado deveria arcar integralmente com os honorários advocatícios; (iii) alternativamente, caso fosse aplicada a sucumbência recíproca, esta deveria respeitar os percentuais proporcionais às parcelas vencidas por cada parte, conforme art. 86, caput, do CPC.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JUNIOR

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

É relevante ressaltar que o recurso interposto atende aos requisitos extrínsecos, como a regularidade formal e o preparo, bem como aos requisitos intrínsecos, incluindo cabimento, legitimidade, interesse recursal e a ausência de fato extintivo ou impeditivo do direito de recorrer, o que autoriza o reconhecimento de sua admissibilidade e possibilita a análise do mérito da pretensão recursal.

O cerne da questão cinge-se à possibilidade de escrituração de créditos de ICMS, relativos à aquisição de energia elétrica, pela empresa embargante, dizendo ela que a energia é empregada em processos de industrialização.

Além disso, discute-se o reconhecimento da sucumbência recíproca, considerando o percentual de 4,54% da execução fiscal que foi mantido.

A análise inicia-se com o princípio da não cumulatividade, consagrado no art. 155, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, que assim dispõe:

"Art. 155 [...] § 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

I - será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal."

Este princípio assegura que o imposto devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços será compensado com o montante cobrado nas operações anteriores. A essência desse princípio está em evitar a cumulatividade do tributo ao longo da cadeia produtiva, preservando a competitividade e a justiça fiscal. Tal previsão é essencial para assegurar que o ICMS não onere injustamente a cadeia produtiva, garantindo a neutralidade econômica e a competitividade dos produtos.

A Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir), ao regulamentar o ICMS, dá concreção ao princípio da não cumulatividade. O art. 20 assegura ao contribuinte o direito de se creditar do imposto incidente sobre mercadorias e serviços utilizados na atividade econômica, desde que vinculados a operações posteriores sujeitas à incidência do imposto, dispondo o seguinte:

“Art. 20. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado em operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu uso ou consumo ou ao ativo permanente, ou o recebimento de serviços de transporte interestadual e intermunicipal ou de comunicação.”

Especificamente, o art. 33, II, “b”, da referida norma, estabelece que a energia elétrica consumida no processo de industrialização gera crédito de ICMS, reafirmando o entendimento de que a utilização direta da energia elétrica em atividades industriais é essencial para o exercício do direito ao crédito:

“Art. 33. Na aplicação do art. 20 observarse-á o seguinte:

I – somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao uso ou consumo do estabelecimento nele entradas a partir de 1º de janeiro de 2033; (Redação dada pela Lei Complementar nº 171, de 2019);

II – somente dará direito a crédito a entrada de energia elétrica no estabelecimento:

(Redação dada pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

a) quando for objeto de operação de saída de energia elétrica;

(Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

b) quando consumida no processo de industrialização
;

(Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) quando seu consumo resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção destas sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

d) a partir de 1o de janeiro de 2020 nas demais hipóteses;

III - somente darão direito de crédito as mercadorias destinadas ao ativo permanente do estabelecimento, nele entradas a partir da data da entrada desta Lei Complementar em vigor.

IV – somente dará direito a crédito o recebimento de serviços de comunicação utilizados pelo estabelecimento: (Incluído pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

a) ao qual tenham sido prestados na execução de serviços da mesma natureza;(Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

b) quando sua utilização resultar em operação de saída ou prestação para o exterior, na proporção desta sobre as saídas ou prestações totais; e (Incluída pela LCP nº 102, de 11.7.2000)

c) a partir de 1º de janeiro de 2020 nas demais hipóteses.”

Dessa forma, conforme os dispositivos mencionados, o consumo de energia elétrica no processo de industrialização constitui fundamento autônomo e suficiente para justificar o crédito de ICMS, independentemente de a energia utilizada resultar em produtos destinados às operações de saída.

Em síntese, sendo a energia elétrica utilizada no processo industrial, é permitido o crédito do ICMS devidamente destacado no documento fiscal correspondente.

O conceito de industrialização, adotado tanto pelo Regulamento do ICMS do Estado de Mato Grosso (Decreto nº 2.212/2014) quanto pelo Regulamento do Imposto sobre Produtos Industrializados (Decreto nº 7.212/2010), também contribui para a resolução da questão. O art. 4º do RICMS/MT dispõe:

"Art. 4° Para os efeitos da aplicação da legislação do imposto:

[...]

II – considera-se, ainda:

[...]

c) industrialização, qualquer operação que modifique a natureza, o funcionamento, o acabamento, a apresentação ou a finalidade do produto ou o aperfeiçoe para consumo, tal como:

[...]

2) a que importe em modificação, aperfeiçoamento ou, de qualquer forma, alteração do funcionamento, da utilização, do acabamento ou da aparência do produto (beneficiamento);"

Essa definição abrange claramente o beneficiamento de produtos agrícolas, como o realizado pela embargante, uma vez que esse tipo de operação modifica as características dos produtos para torná-los aptos ao consumo ou a etapas subsequentes da cadeia produtiva. O parágrafo 2º do mesmo artigo afirma que o produto submetido a beneficiamento não perde a natureza de primário, mas tal disposição não afasta o reconhecimento de que o beneficiamento configura industrialização, pois está previsto no item 2 da alínea “c”.

A jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso alinha-se ao entendimento de que o beneficiamento de grãos constitui atividade industrial, ensejando o direito ao crédito de ICMS sobre a energia elétrica consumida no processo. Em recente decisão, proferida no julgamento da Apelação Cível nº 1000548-07.2020.8.11.0040, foi assim decidido:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – CREDITAMENTO DE ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - BENEFICIAMENTO DE GRÃOS DE SOJA - INDUSTRIALIZAÇÃO - DIREITO DE CRÉDITO MANTIDA – SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. 1. Há direito de creditamento do ICMS desembolsado a propósito da energia elétrica consumida no processo de industrialização (Lei Complementar 87/96, a Lei Kandir).

2. Demonstração de que o processo de beneficiamento de grãos promovido pela autora, a contribuinte, tem perfil industrial.

3. Recurso provido.

(N.U 1000548-07.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 28/04/2023)

Esse precedente, que guarda semelhança com o caso em análise, reforça que a destinação da energia elétrica a processos de beneficiamento de produtos agrícolas deve ser caracterizada como industrialização para fins de creditamento do ICMS.

No caso em análise, o laudo técnico juntado pela embargante demonstrou que 95,46% da energia elétrica consumida foi destinada ao processo de beneficiamento industrial do algodão, realizado na unidade denominada Algodoeira Guapirama. Tal prova não foi contestada pelo Estado durante a fase probatória,

tampouco produziu ou requereu contraprova, como uma perícia técnica, para refutar os dados apresentados. O artigo 204 do Código Tributário Nacional dispõe que "
a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída
". Contudo, o parágrafo único do mesmo dispositivo estabelece que "a presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a quem aproveite".

A embargante apresentou prova inequívoca de que a energia foi efetivamente utilizada em seu processo industrial, afastando a presunção relativa de legitimidade da CDA. O fato de o consumo de energia ter sido registrado no CNPJ do estabelecimento agrícola, por compartilharem o mesmo medidor, não descaracteriza o direito ao crédito, uma vez comprovado que o uso ocorreu na atividade industrial.

Apesar da ausência de registros contábeis completos, o laudo técnico demonstrou, de maneira suficiente, a destinação da energia elétrica aos processos de beneficiamento, suprindo, neste caso, a falha formal.

Quanto ao argumento de que o erro na escrituração do crédito pela unidade agrícola comprometeria o direito ao crédito tributário, destaco que tal irregularidade configura descumprimento de obrigação acessória, sujeitando-se às penalidades específicas previstas na legislação, mas não elimina o direito material ao crédito. Nos termos do artigo 113, § 2º, do Código Tributário Nacional, "
a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos
". O artigo 3º do CTN reforça que o tributo não constitui sanção por ato ilícito, o que impede a utilização de um erro formal para descaracterizar o direito legítimo ao crédito.

No tocante aos honorários advocatícios, a sentença de primeiro grau havia inicialmente condenado a embargante ao pagamento de honorários fixados em 10% sobre o valor da execução fiscal considerado nulo. Contudo, nos embargos de declaração, o magistrado corrigiu o erro material ao reconhecer que a embargante decaiu de apenas uma parte mínima do valor em discussão, correspondente a 4,54% da execução, caracterizando-a como a principal vencedora da demanda.

Com base nesse reconhecimento, a condenação em honorários foi direcionada exclusivamente à Fazenda Pública, com fixação escalonada conforme o art. 85, § 5º, do Código de Processo Civil, considerando critérios de proporcionalidade e razoabilidade. Assim, os honorários foram fixados nos seguintes termos: 10% sobre o valor anulado até 200 salários-mínimos; 8% sobre o valor entre 200 e 2.000 salários-mínimos; e 5% sobre o valor restante até 20.000 salários-mínimos.

A Fazenda Pública, em sua apelação, pleiteia o reconhecimento de sucumbência recíproca, alegando que 4,54% do valor da execução fiscal foi mantido. Contudo, o art. 86, parágrafo único, do CPC é claro ao dispor que, quando uma das partes decair de parte mínima do pedido, a outra responderá integralmente pelas despesas e pelos honorários. No presente caso, o êxito da embargante em 95,46% do valor da execução fiscal caracteriza decaimento mínimo, afastando a sucumbência recíproca.

Nesse sentido, é o entendimento desta Câmara, como evidencia a ementa proferida no julgamento da Apelação Cível nº 1031951-03.2023.8.11.0003.

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. OBRIGAÇÃO DE PAGAR. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO NA CAUSA ELEVADO. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame:

1. Apelação cível interposta pela parte autora contra a sentença que homologou o reconhecimento parcial dos pedidos em relação à obrigação de pagar, impôs às partes a sucumbência recíproca e fixou os honorários advocatícios em R$ 10.000,00 pelo critério da equidade.

II. Questão em discussão:

2. A questão em discussão consiste em saber: (i) se a fixação da sucumbência recíproca foi adequada, considerando o êxito parcial da parte autora; e (ii) se os honorários advocatícios devem ser calculados sobre o proveito econômico obtido na causa.

III. Razões de decidir:

3. Se o litigante sucumbir em parte mínima dos pedidos, o outro deverá arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, nos termos do art. 86, parágrafo único, do CPC.

4. A parte autora decaiu de parte mínima dos pedidos, razão pela qual deve ser afastada a sucumbência recíproca.

5. O arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade não é admissível quando o proveito econômico obtido na causa é elevado, a teor do que foi estabelecido no Tema n. 1076/STJ.

IV. Dispositivo e tese:

6. Recurso provido.

Tese de julgamento: “1. Quando uma das partes sucumbir em parte mínima do pedido, a outra arcará com a totalidade das custas e despesas processuais, bem como dos honorários advocatícios, conforme art. 86, parágrafo único, do CPC. 2. O arbitramento de honorários advocatícios contra a Fazenda Pública deve incidir sobre o proveito econômico obtido na causa, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, sendo inaplicável o critério da equidade quando o proveito econômico obtido for elevado.”

Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 85, § 3º, e 86, parágrafo único.

Jurisprudência relevante citada: Tema n. 1076/STJ.

(N.U 1031951-03.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/09/2024, Publicado no DJE 25/09/2024)

Conclui-se, portanto, que a decisão de primeiro grau foi acertada ao reconhecer o direito ao crédito de ICMS, com base no laudo técnico apresentado, e ao afastar a sucumbência recíproca, preservando os princípios da razoabilidade e da verdade material.

Quanto à alegação de inovação recursal apresentada pela embargante, não se verifica inovação, pois os argumentos trazidos pelo Estado em apelação são mera repetição dos fundamentos apresentados em primeira instância.

Diante do exposto, voto pelo
DESPROVIMENTO DE AMBOS

OS RECURSOS
de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2024