Tribunal: TJMT
Processo: 1013324-23.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-14

Ementa:
Direito tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Ilegitimidade passiva. Necessidade de dilação probatória. Prescrição.
I. Caso em exame
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013324-23.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Prescrição e Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[SILVANO FRANCISCO DE OLIVEIRA - CPF: 518.250.079-34 (ADVOGADO), CLAUDIR LUIZ ZANELLA - CPF: 716.896.561-15 (AGRAVANTE), EDSON FARIAS DOS SANTOS - CPF: 002.499.971-77 (AGRAVANTE), SANDRA MARIA ALVES DA SILVA - CPF: 009.710.401-92 (AGRAVANTE), COMERCIO DE MADEIRAS 2000 LTDA - CNPJ: 03.708.694/0001-04 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (Fazenda Pública Estadual) (AGRAVADO), CRISTIANE DEPINE DE OLIVEIRA - CPF: 031.883.331-02 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), LUIZ PRIZINIVSKI - CPF: 941.657.001-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

Ementa:
Direito tributário. Agravo de instrumento. Execução fiscal. Ilegitimidade passiva. Necessidade de dilação probatória. Prescrição.

I.
Caso em exame

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto contra decisão que rejeitou exceção de pré-executividade em execução fiscal. As agravantes alegam a prescrição do crédito tributário, com base no art. 174 do CTN, e sustentam a ilegitimidade dos sócios para responder pela dívida, argumentando que não houve excesso de poderes ou abuso de autoridade, tampouco responsabilidade que justifique o redirecionamento da execução.

II.
Questão em discussão

2. As questões em discussão são: (i) se o crédito tributário objeto da execução está prescrito, nos termos do art. 174 do CTN; e (ii) se há ilegitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução fiscal.

III.
Razões de decidir

3. O prazo prescricional para a execução fiscal é de 5 (cinco) anos, contados da constituição definitiva do crédito, que ocorre com o lançamento de ofício. No caso, o prazo prescricional não foi ultrapassado, sendo válida a cobrança.

4. Quanto à responsabilidade dos sócios, o nome dos corresponsáveis consta na Certidão de Dívida Ativa (CDA), o que presume sua responsabilidade tributária, conforme o art. 135 do CTN. Inexistem provas nos autos que afastem essa presunção.

IV.
Dispositivo e tese

7. Agravo instrumento não provido.

Tese de julgamento:
"A constituição definitiva do crédito tributário ocorre com o lançamento de ofício, sendo o prazo prescricional para sua cobrança de 5 (cinco) anos. O redirecionamento da execução aos sócios indicados na CDA presume sua responsabilidade, cabendo-lhes o ônus de demonstrar que não agiram com dolo, fraude ou abuso de poder."

Dispositivos relevantes citados:
CTN, arts. 135, 149, II, 173, I, 174.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 973.733/SC; STJ, Súmula n.º 393.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de “
AGRAVO DE INTRUMENTO
”, interposto por
COMÉRCIO DE MADEIRAS 2000 LTDA
e pelos corresponsáveis contra a decisão proferida
pelo Excelentíssimo Dr. Leonardo Lucio Santos
, j
uiz de direito, em substituição legal, que,
na “
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.º 0000848-18.2016.8.11.0107,
cujo trâmite ocorre na Vara Única de Nova Ubiratã, MT,
rejeitou a exceção de pré-executividade,
nos seguintes termos (ID. 141289810 – autos n.º
0000848-18.2016.8.11.0107
):

“
Vistos.

Trata-se de Execução Fiscal proposta por Estado de Mato Grosso em desfavor de COMERCIO DE MADEIRAS 2000 LTDA - ME e outros.

O executado interpôs exceção de pré-executividade, sob a alegação de que a Certidão de Dívida Ativa esta prescrita, uma vez que o fato gerador ocorreu em 2010 e 2011, e o ajuizamento da execução ocorreu apenas em 2016, bem como, ilegitimidade passiva dos sócios (id. 125895967).

O exequente impugnou a exceção de pré-executividade (id. 136244069).

É o relato. Decido.

Trata-se, como visto, de exceção de pré-executividade que objetiva a declaração a nulidade da presente ação.

Cumpre registrar que a figura da exceção de pré-executividade é construção jurisprudencial e doutrinária, não prevista expressamente em lei, com cabimento nas hipóteses excepcionais de flagrante inexistência ou nulidade do título executivo, bem assim nas hipóteses referentes à falta de pressupostos processuais e/ou condições da ação.

Da prescrição

O prazo prescricional para cobrança do crédito tributário é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN.

O parágrafo único do referido dispositivo legal, por sua vez, elencava em sua redação original as hipóteses interruptivas da prescrição, nos seguintes termos:

"Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe: I -pela citação pessoal feita ao devedor (...)".

É certo que a com a entrada em vigor da Lei Complementar nº 118, de 09/02/2005, que passou a ter vigência em 09/06/2005, alterou-se a redação do inciso I, do parágrafo único, do art. 174, do CTN, acima transcrito, de forma a adequá-lo ao art. 8º, § 2º, da Lei de Execução Fiscal, segundo o qual:

"Art. 8º (...). § 2º O despacho do juiz, que ordenar a citação, interrompe a prescrição".

Ressalte-se que a Lei Complementar nº 118/2005, por regular a prescrição, matéria de natureza de direito material, somente pode ser aplicada aos processos ajuizados posteriormente à data de sua vigência, qual seja, 09/06/2005.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

" PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (...) PRESCRIÇÃO. DESPACHO QUE ORDENOU A CITAÇÃO PROFERIDO ANTES DA ENTRADA EM VIGOR DA LC 118/2005. NÃO-APLICAÇÃO DA NOVEL LEGISLAÇÃO. OCORRÊNCIA DO LUSTRO PRESCRICIONAL . (...) 2. Esta Corte possui entendimento assente no sentido de que a regra contida no art. 174 do CTN, com a redação dada pela LC 118, de 9 de fevereiro de 2005, a qual incluiu como marco interruptivo da prescrição o despacho que ordenar a citação, pode ser aplicada imediatamente às execuções em curso; todavia, o despacho que ordenar a citação deve ser posterior à sua entrada em vigor, sob pena de retroação da novel legislação. (...) Assim, deve prevalecer à regra anterior do art. 174 do CTN, em que considerava a citação pessoal como causa interruptiva da prescrição. 4. Recurso especial não provido". (STJ, REsp 1204289/AL, Rel. M. MAURO CAMPBELL MARQUES, 2a TURMA, j. 28/09/2010, DJe 15/10/2010).

No caso em debate, a execução foi proposta em 09/08/2016, portanto, durante a vigência da Lei Complementar nº 118/2005. O despacho inicial foi proferido no dia 10/08/2016, ou seja, não transcorreram cinco anos entre a constituição definitiva do crédito tributário (27/11/2012) e o despacho que determinou a citação (10/08/2016).

Desse modo, não ocorreram à decadência ou a prescrição , uma vez que não transcorreram os prazos previstos nos artigos 173, I, e 174, I do CTN.

Da ilegitimidade dos sócios

No que se refere a ilegitimidade de parte dos sócios para figurarem na mencionada execução fiscal, em relação as excipientes, porque não pertenciam mais aos quadros da sociedade empresária.

Note que para que os sócios possam valer-se de tal escusa, necessário se faz que já não pertencessem aos quadros societários, não quando da propositura da ação, mas, quando da ocorrência do fato gerador a que se reporta a CDA. Contudo, verifico que todos os executados faziam parte do quadro societário no ano do fato gerador.

Ante o exposto, rejeito as alegações apresentadas e julgo improcedente a exceção de pré-executividade.

Vistas ao exequente, para requerer o que entender pertinente, no prazo de 15 (quinze) dias.

Cumpra-se.

Leonardo Lucio Santos

Juiz de Direito Substituto
”.

Em suas razões recusais, as partes
agravantes alegam, em síntese, que
a supratranscrita decisão merece reforma, sob o fundamento de que o termo inicial do prazo prescricional para o ente estadual promover a cobrança de uma dívida ocorre no dia subsequente à data em que a referida obrigação se torna vencida e exigível.

Sustentam que a declaração do contribuinte é suficiente para dispensar a necessidade de constituição formal do crédito tributário pelo Fisco, de modo a permitir que, em caso de inadimplência no vencimento, o valor seja prontamente inscrito em dívida ativa, sem a necessidade de qualquer procedimento administrativo prévio ou notificação ao devedor.

Argumentam que os créditos tributários, objeto da execução fiscal, foram atingidos pela prescrição quinquenal, pois transcorreram mais de cinco anos entre o vencimento da obrigação e a data das ordens de citação, razão pela qual requerem a extinção do processo com resolução de mérito, nos termos do artigo 156, inciso V, do Código Tributário Nacional (CTN).

Além disso, asseveram que ocorreu a prescrição em relação aos sócios, dado o decurso de mais de 5 (cinco) anos desde a data da decisão que determinou a citação sem que esta tenha sido efetivamente realizada, requerendo, assim, a declaração de extinção do crédito tributário e o arquivamento definitivo do feito.

Consigna
que não possuem qualquer responsabilidade em relação às obrigações tributárias da empresa, uma vez que não agiram com excesso de poderes ou abuso de autoridade, sendo insuficiente o mero inadimplemento para justificar a extensão automática da responsabilidade tributária aos sócios.

Ressaltam
, ainda
, a ilegitimidade passiva dos sócios Sandra Maria Alves da Silva e Edson Faria dos Santos, considerando que estes se retiraram do quadro societário antes do redirecionamento da execução e não detinham poderes de administração.

Pontua, ademais,
que deve ser reconhecida a nulidade dos atos processuais realizados em relação aos sócios, em razão da ausência do efetivo redirecionamento aos mesmos, o qual não pode ocorrer de forma automática, sem a observância dos requisitos estabelecidos no art. 50, do Código Civil.

Em face dessa situação, depois de discorrerem sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entendem cabíveis à espécie, as partes agravantes, dentre outras alegações e providências, requerem:

“(...)

Ante o exposto, requer a Vossa Excelência, com fundamento no artigo 1.015, parágrafo único do CPC, seja o presente Agravo de Instrumento, recebido, conhecido e julgado totalmente procedente para fins de reformar a
decisium
agravada e julgar procedente a exceção de pré-executividade, reconhecendo-se a prescrição da execução fiscal, ante o decurso do prazo de 05 (cinco) anos da constituição do crédito até o despacho que ordenou a citação, declarando-se, por conseguinte, a extinção do crédito tributário, na forma do art. 156, inciso V c.c artigo 174, I, ambos do CTN, com o consequente arquivamento definitivo do feito;

Não sendo entendimento, o que não se espera, ainda por se tratar de matéria de ordem pública, requer seja reconhecida a prescrição em relação aos sócios ante o decurso de mais de 05 (cinco) anos da data da decisão que determinou a citação sem que esta fosse procedida, nos termos do artigo 156, inciso V e 174, I, ambos do CTN, declarando-se, por conseguinte, a extinção do crédito tributário, com o consequente arquivamento definitivo do feito;

Ainda, alternativamente, tendo os Recorrentes Sandra Maria Alves da Silva e Edson Faria dos Santos se retirado da empresa Executada antes do redirecionamento da execução, após o biênio previsto no artigo 1.003, parágrafo único do CPC e, ainda, por não possuírem poderes de administração. requer seja reconhecida a sua ilegitimidade passiva, determinando-se a extinção da demanda em relação aos sócios.

Requer, ainda, seja reconhecida a nulidade dos atos proferidos em relação aos sócios, em vista da ausência do efetivo redirecionamento aos sócios, que não pode ocorrer de forma automática e sem os requisitos estabelecidos no art. 50 do Código Civil.
Lembrando que eventual pretensão de redirecionamento aos sócios, no presente momento, estaria prescrita, haja vista o decurso superior de 05 (cinco) anos da citação válida da empresa.

Requer, ainda, a intimação do Agravado, através de seu advogado, para que, querendo, ofereça contrarrazões ao presente recurso, nos termos do art. 1.019, II, do CPC.

Ressalta-se, ainda, que os autos do processo tramitam pela forma eletrônica (PJE), motivo pelo qual, nos termos do art. 1.017, §5º do CPC, resta dispensada a instrução deste Agravo de Instrumento com os documentos previstos no art. 1.017, I e II do CPC

(...)
”.

Contrarrazões apresentadas no ID. 224369687, por via das quais a parte agravada

Dispensa-se o parecer da Ilustre Procuradoria-Geral de Justiça, em observância ao que disciplina a Súmula n.º 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O – R E L A T O R A:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA
FAGO

Egrégia Câmara:

No caso sob apreciação, conforme relatado,
trata-se de Recurso de “
AGRAVO DE INTRUMENTO
”, interposto por
COMÉRCIO DE MADEIRAS 2000 LTDA
e pelos corresponsáveis contra a decisão proferida
pelo Excelentíssimo Dr. Leonardo Lucio Santos
, j
uiz de direito, em substituição legal, que,
na “
AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL
” n.º 0000848-18.2016.8.11.0107,
cujo trâmite ocorre na Vara Única de Nova Ubiratã, MT,
rejeitou a exceção de pré-executividade
(ID. 141289810 – autos n.º
0000848-18.2016.8.11.0107
).

Da análise dos autos do processo originário, verifica-se que a parte exequente, ora agravada, ingressou, em 09.08.2016, com a ação base, em desfavor de
COMÉRCIO DE MADEIRAS 2000 LTDA
e dos corresponsáveis, visando ao recebimento do crédito tributário, inscrito na CDA n.º 20145821, cujo valor, à época, alcançava a importância de R$ 191.120,86 (cento e noventa e um mil cento e vinte reais e oitenta e seis centavos).

Ao receber a inicial, no dia 10.08.2016, o juízo
a quo
determinou a citação das partes executadas para que, no prazo de 5 (cinco) dias, efetuassem o pagamento dos débitos ou procedessem à garantia do juízo, mediante a nomeação de bens à penhora (ID. 53006355, pág. 08).

O mandado de citação, conforme consta no ID. 53006355 (pág. 13), retornou positivo em relação à empresa, contudo, no que se refere aos corresponsáveis, o resultado foi negativo, sendo informado pelo oficial de justiça que Claudir Luiz Zanella e Luiz Prizinivski não foram localizados no endereço indicado, além de constar que Edson Farias dos Santos e Sandra Maria Alves da Silva não trabalhavam mais no local.

Instada a manifestar-se, o Estado de Mato Grosso, na data de 24.08.2017, requereu a constrição de valores e a indisponibilidade de veículos em nome da empresa, bem como a obtenção dos endereços dos corresponsáveis, utilizando-se do sistema Infojud.

No dia 25.05.2018, o magistrado de primeiro grau proferiu decisão deferindo os pleitos apresentados, ocasionando na constrição de 6 (seis) veículos e na localização parcial dos endereços dos corresponsáveis.

Posteriormente, a parte credora, na petição datada de 06.10.2020, postulou pelo prosseguimento do feito, com a expedição de mandado de citação a ser cumprido pelo oficial de justiça, independentemente do recolhimento prévio das custas relativas à diligência a ser realizada na residência dos devedores.

Nos ID’s 94461183, 104075208 e 104075209, os respectivos mandados de citação restaram infrutíferos. Em seguida, o ente estadual pleiteou a citação por edital dos corresponsáveis.

As partes executadas apresentaram exceção de pré-executividade
, em 11.08.2023, alegando, em suma, a prescrição do crédito tributário, a ilegitimidade passiva dos corresponsáveis Sandra Maria Alves da Silva e Edson Farias dos Santos, além de sustentarem a impossibilidade de redirecionamento automático aos sócios.

Sobreveio, então, a sentença ora recorrida, no dia 14.02.2024.

Inconformada, as partes exequentes/agravantes o presente recurso, conforme já exposto anteriormente.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, a exceção de pré-executividade é um incidente processual de caráter excepcional cabível em hipóteses restritas, sendo um meio de defesa atípico disponibilizado ao executado para a arguição de matérias de ordem pública, suscetíveis de acarretar a nulidade da execução, cuja apreciação pode ser realizada
ex officio

pelo magistrado, desde que não haja necessidade de dilação probatória.

Nesse contexto, a Súmula n.º 393, do Superior Tribunal de Justiça, estabelece que:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Em outras palavras, a exceção de pré-executividade somente tem cabimento quando se tratar de questões que o magistrado possa conhecer de ofício, especialmente aquelas relacionadas aos requisitos essenciais do título executivo, desde que possam ser verificadas com base em prova documental já existente.

Na presente hipótese, por meio da referida peça defensiva, os executados alegam, em síntese, que não têm responsabilidade pelas obrigações tributárias da empresa, sob o fundamento de que não teriam agido com excesso de poderes ou abuso de autoridade.

Além disso, as parte agravantes,
Sandra Maria Alves da Silva
e
Edson Faria dos Santos,

sustentam não possuir legitimidade para figurar no polo passivo da execução, argumentando que se retiraram do quadro societário antes do redirecionamento da execução, não exercendo, à época dos fatos, funções de administração.

Contudo, ao apresentar a exceção de pré-executividade, as partes promovidas não juntaram aos autos provas suficientes para demonstrar que não agiram com dolo, fraude ou abuso de poder.

Ressalta-se que os atos administrativos gozam de presunção de veracidade e legalidade, incumbindo à parte que suscita a exceção de pré-executividade o ônus de demonstrar a ilegitimidade da atuação administrativa.

Diante disso, considerando que o título executivo extrajudicial possui presunção de certeza e liquidez, nos termos do art. 204, caput, do Código Tributário Nacional, bem como do art. 3.º, caput, da Lei n.º 6.830/80, eventuais controvérsias acerca da ilegitimidade passiva, validade do título executivo ou responsabilidade dos sócios demandam dilação probatória, sendo, portanto, incabível o manejo da exceção de pré-executividade para tais questionamentos.

Ademais, a jurisprudência consolidada do
Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de que, quando o nome do sócio consta como corresponsável na certidão de dívida ativa, presume-se a ocorrência de uma das hipóteses previstas no art. 135 do código tributário nacional, cabendo ao corresponsável o ônus de demonstrar que não agiu com dolo, fraude ou abuso de poder.

Nesse sentido, é o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE SÓCIO – NÃO CONFIGURADA – REGULARIDADE DA CDA – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO DESPROVIDO.

Nos termos da jurisprudência deste Sodalício, ‘a CDA é dotada de presunção de legitimidade e, até prova em contrário, aqueles cujos nomes constem no título são considerados devedores responsáveis pelo tributo. 3. “Preenchidos os requisitos legais da CDA, previstos no art. 202 do Código Tributário Nacional e no art. 2º, § 5º, da Lei nº 6.830/80, não há que se falar em nulidade.” (...) (TJ-MT - AI: 10079223420198110000 MT, Relator: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Data de Julgamento: 17/08/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/08/2020).

Decisão mantida. Agravo desprovido. (N.U 1024623-65.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO - EXECUÇÃO FISCAL AJUIZADA CONTRA PESSOA JURÍDICA - NOME DA SÓCIA EM CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA - EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO EM FACE DA PESSOA NATURAL - PRINCÍPIO DA NÃO SURPRESA - NULIDADE CONSTATADA - PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE E VERACIDADE DAS INFORMAÇÕES CONTIDAS NA CDA - LEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUE FIGURA NA CERTIDÃO. 1. Os artigos 9º e 10 do CPC consagraram o princípio da não surpresa, vedando que seja prolatada decisão contra qualquer das partes sem sua prévia oitiva, daí decorrendo a nulidade daquela que extingue a execução fiscal em relação a litisconsorte passivo, sem que a Fazenda Pública tenha sido ouvida previamente.

2. A Certidão da Dívida Ativa que instrui o processo de execução fiscal goza de presunção de legalidade e veracidade, o que torna legítima a figuração de sócio da pessoa jurídica no polo passivo da ação, quando seu nome conste do documento.

3. A emissão da CDA contendo, além da pessoa jurídica devedora da obrigação, os seus sócios, pressupõe a realização do devido procedimento administrativo de lançamento e constituição do crédito tributário, inclusive quanto à caracterização dos atos que ensejam a responsabilidade solidária dos devedores.

4. Agravo de Instrumento provido. Decisão reformada.(N.U 1014333-88.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 23/06/2023)”.

Desse modo, diante da insuficiência probatória e da necessidade de dilação probatória para exame da matéria, a presunção de legalidade, certeza e liquidez dos atos administrativos permanece incólume, inviabilizando a análise da questão por meio da exceção de pré-executividade.

No que tange a prescrição da pretensão executória, sabe-se que a falta de recolhimento do imposto nas saídas de mercadorias está, em regra, sujeita ao lançamento por homologação, especialmente no caso do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), incidente nas operações de saída submetidas à substituição tributária, realizadas por contribuintes optantes pelo regime previsto na Lei Complementar n.º 123/2006, consoante o art. 150, do Código Tributário Nacional (CTN).

Nesse viés, leciona o doutrinador Eduardo Sabbag, em sua obra
Manual de Direito Tributário
(4.ª edição, São Paulo: Saraiva, 2012, p. 781):

"(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade de lançamento, recolhendo o tributo antes de qualquer providência da Administração, com base no montante que ele próprio mensura. A partir dessa antecipação de pagamento, cabe à entidade impositora verificar a exatidão do valor recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado."

Vê-se, portanto, que o lançamento por homologação atribui ao contribuinte a responsabilidade de apurar o montante devido e proceder ao recolhimento do tributo, ficando a fiscalização de sua correção a cargo da Administração Tributária. Nessa modalidade, cabe ao próprio contribuinte a apuração do valor devido e o pagamento do tributo

de forma autônoma, sem intervenção direta do Fisco.

No entanto, caso o contribuinte não apresente a declaração ou deixe de recolher o tributo no prazo regulamentar, impõe-se o lançamento de ofício, nos termos do art. 149, inciso II, do CTN. Nessa hipótese, a autoridade fiscal constituirá o crédito tributário de forma unilateral, com base nos elementos e informações disponíveis, sem a participação ativa do contribuinte na apuração.

Adicionalmente, o art. 173, inciso I, do CTN, prevê que o prazo decadencial para a constituição do crédito tributário é de 5 (cinco) anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado,
in verbis
:

“Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
”.

No âmbito jurisprudencial, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.º 973.733/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, firmou o entendimento de que, na ausência de pagamento antecipado, aplica-se o prazo decadencial quinquenal previsto no art. 173, inciso I, do CTN, para o lançamento de ofício.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN.
APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...)”.

Logo, em casos de omissão no recolhimento do tributo, ainda que o contribuinte esteja enquadrado no regime do Simples Nacional, a Fazenda Pública dispõe do prazo de 5 (cinco) anos para constituir o crédito tributário, por meio de lançamento de ofício.

Outrossim, o art. 174,
caput,
do CTN, prescreve que, não havendo a decadência para a constituição do crédito tributário, o Fisco deverá propor a execução fiscal no prazo de 5 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva. Confira-se:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

No caso
sub examen
, verifica-se que a infração apurada consiste na omissão no recolhimento de tributos perante a Receita Federal do Brasil (RFB), configurada pela infração n.º 33.1.1. Os elementos probatórios constantes dos autos comprovam a ausência de recolhimento do tributo, o que legitima o lançamento de ofício, nos termos do art. 149, inciso II, do CTN.

Desta feita, considerando que os fatos geradores ocorreram entre janeiro e dezembro de 2010, o prazo decadencial iniciou-se em 1.º de janeiro de 2011. Constata-se, ainda, que os créditos foram definitivamente constituídos em
27.11.2012
, conforme a certidão de dívida ativa, sendo ajuizada a execução fiscal em
09.08.2016
.

Desse modo, não há prescrição da pretensão executória, pois entre a constituição definitiva do crédito e o despacho ordenatório de citação, proferido em 27.11.2012, não transcorreu o prazo prescricional previsto no art. 174, do CTN.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024