Tribunal: TJMT
Processo: 1044134-28.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1044134-28.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA. - CNPJ: 65.849.838/0027-39 (APELANTE), GUSTAVO BARROSO TAPARELLI - CPF: 219.927.728-35 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EDSON DIAS REIS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O DESEMBARGADOR MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO-EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO –
AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL
–
REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR (RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008-SARP) –

NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO DO CONTRIBUINTE – REQUISITOS NÃO OBSERVADO PELO FISCO – ILEGALIDADE DE LANÇAMENTO DE ICMS ANTECIPADO E MULTA –– TAD ANULADO –
SENTENÇA REFORMADA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS
–
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO
.

Não há ilegalidade no regime administrativo cautelar,
instituído pela
Lei Estadual n.º 9.425/10, que introduziu o art. 17-I, à Lei n.º 7.098/98, o qual foi regulamentada pelos
artigos 444 e 445 do RICMS/MT (aprovado pelo Decreto n.º 2.212/2014) e Resolução nº 007/2008-SARP/SEFAZ-MT, uma vez que não modifica a regra matriz de incidência do ICMS
.

Embora seja
possível a inclusão do contribuinte inadimplente no regime cautelar administrativo previsto na
Resolução n.º 07/2008-SARP,
se mostra necessária a realização de notificação prévia do sujeito passivo tributário, conforme prevê os
art. 17, inciso XVIII, e o §4º do Art. 39-B, ambos da Lei nº 7.098/98 c/c art. 445,
§1º,
do RICMS.

Diante da ausência de provas acerca da notificação do sujeito passivo tributário acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.º 07/2008-SARP, se mostra ilegal a exigência do pagamento antecipada do ICMS e a aplicação de multa por descumprimento da referida obrigação tributária.

Com a modificação do resultado da demanda, deve ser invertido o ônus sucumbencial.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA.
,
contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara
Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
-MT, nos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal nº
1044134-28.2019.8.11.0041
,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, consubstanciado na declaração da ilegalidade da aplicação da Resolução 07/2008 – SARP e lançamentos realizados por meio do TAD
1021988-2
,
bem como condenou o ora apelante

ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
.

Aduz o que, diferentemente do que foi abordado na sentença, a lide não possui relação com a suposta ilegalidade na apreensão das mercadorias e/ou ilegalidade na documentação fiscal.

Sustenta que, a inclusão do apelante no regime cautelar, bem como os lançamentos tributários realizados pelo Fisco Estadual por meio de TAD foram realizados de forma irregular.

Argumenta que, a época dos fatos a recorrente estava cadastrada como como substituta tributária,
“de maneira que estava desobrigada a “antecipação” do ICMS na entrada de mercadorias no estado matogrossense e, por isso, realiza a apuração mensal de valores a recolher, de acordo com o previsto no artigo 3º, § 2º do ANEXO XIV do RICMS/MT”.

Assegura que, foi enquadrada no regime administrativo cautelar pelo fato de possuir débitos no Sistema de Conta Corrente Fiscal da SEFAZ/MT em valor igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias.

Assevera que, embora não se discuta a legalidade do
regime administrativo cautelar, para a sua aplicação a legislação estabelece que o contribuinte deve ser notificado acerca do enquadramento, o que não teria sido observado.

Argui que, não foi demonstrado pelo Fisco Estadual que, quando foram lavrados os TAD ́s o contribuinte possuía débitos no sistema de conta corrente fiscal de valor igual ou superior a R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais) em atraso há mais de 30 (trinta) dias.

Pontua que, a Apelante não tem como comprovar que não recebeu a mencionada notificação e que não possuía dívida à época dos fatos por se tratar de provas impossíveis.

Verbera que, no caso de prova impossível o ônus de apresentação é transferido ao réu/apelado, o que não foi observado no caso dos autos.

Diz que, não houve prejuízo para p Estado de Mato Grosso, eis que o tributo foi apurado e recolhido por meio do ICMS-ST.

Afirma que, a multa aplicada não corresponde a conduta narrada e o seu valor é exorbitante a abusivo.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a sentença objurgada de modo a julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, invertendo o ônus sucumbencial.

A Apelada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos que a Apelante
PENSKE LOGISTICS DO BRASIL LTDA.
ajuizou a presente ação arguindo em síntese a ilegalidade dos créditos fiscais lançados
por meio do TAD
1021988-2
, relativo à ausência de recolhimento antecipado do ICMS e aplicação de multa, oriunda da inserção do contribuinte no regime cautelar administrativo previsto na Resolução 07/2008 – SARP.

Narra a parte autora/apelada, que: 01) a sua inclusão no regime administrativo cautelar instituído pela Resolução nº. 007/2008/SARP/SEFAZ-MT, pois não houve notificação prévia; 02) a cobrança do ICMS é ilegal, pois o tributo foi recolhido posteriormente quando da apuração do imposto estadual; 03) a multa aplicada é indevida.

O Juízo
a quo
, ao sentenciar o feito julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou o ora apelante

ao pagamento das custas processuais e honorários sucumbenciais fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa
, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Pois bem. Sabe-se que, em relação ao regime cautelar administrativo esta e. Corte tem se manifestado no sentido de reconhecer a sua licitude
no que tange a forma de pagamento do tributo, a qual deve ser realizada de forma antecipada
, uma vez que essa sistemática não modifica a regra matriz de incidência do ICMS.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PRETENSÃO DE CANCELAMENTO DE TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO – CONJUNTO PROBATÓRIO QUE DEMONSTRA QUE O DÉBITO OMISSO QUE DEU AZO À LAVRATURA DO ATO ADMINISTRATIVO NÃO MAIS SE ENCONTRAVA SUSPENSO – REATIVAÇÃO NO SISTEMA DE CONTA CORRENTE FISCAL – CONTRIBUINTE SUJEITA AO REGIME ADMINISTRATIVO CAUTELAR – EXIGÊNCIA DO RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO ICMS – RESOLUÇÃO Nº. 007 /2008- SARP – LEGALIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE NÃO ENSEJA ALTERAÇÃO DE REGRA MATRIZ DE TRIBUTO – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.
O regime administrativo cautelar, instituído pela Resolução nº. 007 /2008/ SARP /SEFAZ-MT e regulamentado pelo art. 444 e seguintes do RICMS/MT é legal, porquanto apenas obriga o contribuinte em débito com o Fisco ao recolhimento antecipado do imposto, não criando ou instituindo situação jurídica além daquela já prevista em lei
. [...]”.
(TJMT - N.U 0025789-41.2013.8.11.0041, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

“MANDADO DE SEGURANÇA – APREENSÃO DE MERCADORIA – RECOLHIMENTO ANTECIPADO DO TRIBUTO – RESOLUÇÃO N. 07/2008- SARP – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE - SENTENÇA RETIFICADA. [...] 2. Não há qualquer ilegalidade na inclusão do contribuinte em débito com o fisco, no regime diferenciado cautelar instituído pelo RICMS e Resolução nº 007 /2008/ SARP /SEFAZ,
haja vista que aludido regime é apenas uma forma de recolhimento do tributo
, exigida de todos os contribuintes que se encontram nas mesmas hipóteses previstas na lei e no regulamento”.
(TJMT - N.U 0037101-48.2012.8.11.0041, Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 16/04/2018)

Igualmente, o Superior Tribunal de Justiça c
onsidera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização que impõe o
pagamento antecipado do ICMS
, excetuando-se apenas a hipótese em que as medidas impliquem em indevida restrição à atividade empresarial.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. APURAÇÃO DE ICMS. INCLUSÃO DA EMPRESA NO REGIME ESPECIAL DE FISCALIZAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A MEDIDA REPRESENTE, CONCRETAMNETE, MEIO COERCITIVO QUE RESTRINJA A LIBERDADE DE ATUAÇÃO EMPRESARIAL. 1. Trata-se de Recurso Ordinário no qual a tese defendida pela empresa é de que a existência de legislação que disciplina a cobrança judicial do crédito tributário (Lei 6.830/1980) afasta a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente contumaz no Regime Especial de Fiscalização. 2. De ver que a disciplina do Regime Especial de Fiscalização não constitui medida alternativa ou excludente à cobrança judicial do crédito tributário vencido e não pago, mas sim consiste em medida preventiva, destinada a acompanhar o quotidiano da empresa que possua histórico de inadimplência contumaz, para evitar que novas ocorrências de fatos geradores sejam sucedidas por novos atos omissivos no que se refere ao dever de pagar os respectivos tributos. Nesse sentido, a
jurisprudência do STJ considera legítima a submissão de empresas ao Regime Especial de Fiscalização, excetuando-se apenas a hipótese em que este possua medidas que comprovadamente impliquem indevida restrição à atividade empresarial.
[...]”
. (STJ - RMS 57.784/GO, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/11/2019, DJe 18/11/2019)

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ICMS. REGIME DE PAGAMENTO. ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. LEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DA EMPRESA DESPROVIDO. 1.
O STJ firmou sua compreensão no sentido de ser legítima a cobrança antecipada do ICMS através do regime normal de tributação, desde que exista previsão legal local, o que se verifica no caso em apreço. 2. Agravo Regimental da empresa desprovido
”.
(STJ - AgRg no REsp: 1273501 RS 2011/0169860-9, Relator: Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, Data de Julgamento: 21/09/2017, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2017)

Têm-se, portanto que, é permitida a inclusão do contribuinte inadimplente no regime cautelar administrativo previsto no
RICMS/MT e na Resolução n.º 07/2008-SARP, desde que a medida não implique
em indevida restrição à atividade empresarial.

Todavia, ressalta-se que, embora exista a possibilidade de inclusão do contribuinte inadimplente no
regime cautelar administrativo,
uma vez que, o momento e a forma de recolhimento do tributo são alterados,
se mostra necessária a realização da notificação

prévia do sujeito passivo tributário antes a aplicação da sistemática prevista na
Resolução n.º 07/2008-SARP
, sob pena de violação ao princípio do contraditório, ampla defesa, devido processo legal, publicidade e transparência.

Frisa-se que, a notificação prévia deve ser encaminhada no
endereço eletrônico do contribuinte, conforme prevê os

art. 17, inciso XVIII, e o §4º do Art. 39-B, ambos da Lei nº 7.098/98 c/c 445,
§1º,
do RICMS, como cito:

“Art. 17 da Lei nº 7.098/98. São obrigações do contribuinte:

[...]

XVIII -
informar à Administração Tributária e manter atualizados os endereços eletrônicos
próprio, do seu preposto e do profissional de Contabilidade responsável pela respectiva escrituração fiscal e/ou contábil, bem como acessá-los, diariamente, verificando as notificações e comunicações administrativo-tributárias, que lhe forem enviadas eletronicamente pelas unidades fazendárias. (Inciso acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009)”

“Art. 39-B da Lei nº 7.098/98. Reger-se-á pelo disposto neste artigo, seu regulamento e legislação complementar, o crédito tributário formalizado em Aviso de Cobrança Fazendária, Notificação de Lançamento, Aviso de Cobrança da Conta Corrente Fiscal, Documento de Arrecadação, Termo de Intimação ou Termo de Apreensão e Depósito, para exigência do imposto, acréscimos legais, multa moratória ou penalidade correspondente, pertinente a obrigação tributária do imposto. (Caput acrescentado pela Lei nº 8.715, de 26.09.2007, DOE MT de 26.09.2007)

[...]

§ 4º
A notificação
da exigência do crédito tributário formalizado nos termos deste artigo, bem como a
comunicação dos atos preparatórios à sua formalização ou a ele inerentes, poderão ser enviadas ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do caput do art. 17
. (Parágrafo acrescentado pela Lei nº 9.226, de 22.10.2009, DOE MT de 22.10.2009)

“Art. 445
do RICMS.
[...]

§1º
A autoridade administrativa que determinar a medida cautelar administrativa registrará o fato junto a Gerência de Informações Cadastrais da Superintendência de Informações sobre Outras Receitas – GCAD/SIOR, que efetuará a inserção da informação nos respectivos sistemas eletrônicos de registro e controle cadastrais do estabelecimento, interligadas, controladas e controladora, bem como
expedirá a respectiva notificação ao endereço eletrônico a que se refere o inciso XVIII do artigo 10-B deste Regulamento
.

[...]”.

Na hipótese, o contribuinte alegou em sua peça preambular que não foi notificado de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.º 07/2008-SARP.

Posto isso, caberia ao Fisco Estadual o ônus de provar que a informação fiscal foi encaminhada e recebida pelo autor/apelado, pois seria inviável exigir da parte autora que demonstrasse no caderno processual que não recebeu uma notificação, uma vez que se trata de prova negativa/impossível (prova diabólica).

No mesmo sentido é o entendimento jurisprudencial, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. [...] ÔNUS DA PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE EXIGÊNCIA DE PROVA NEGATIVA. [...] 2. Em regra, compete à parte autora a prova do fato constitutivo do direito, ao passo que cabe à ré a prova do fato modificativo, impeditivo ou extintivo do direito, nos termos da inteligência do art. 373, I e II, do NCPC. 3.
É inviável exigir da parte prova de fato negativo, tratando-se de prova diabólica
. [...]”.
(STJ - AgInt no AREsp n. 1.793.822/DF, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 8/6/2021, DJe de 11/6/2021)

Outrossim, nos termos do artigo 373, II, do CPC, o ônus da prova é do réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, como cito:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”.

Com efeito, diante da ausência de provas acerca da notificação do sujeito passivo tributário acerca de sua inclusão no regime cautelar administrativo previsto na Resolução n.º 07/2008-SARP, se mostra ilegal a exigência do pagamento antecipada do ICMS e a aplicação de multa por descumprimento da referida obrigação.

Destarte, na hipótese, deve ser reformada a para declarar a nulidade dos lançamentos realizados por meio do TAD
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.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais merecem acolhimentos.

DO DISPOSITIVO

Diante do exposto, conheço e dou provimento ao recurso, o que faço para:
01)
declarar a ilegalidade da aplicação da Resolução 07/2008 – SARP sem a notificação do contribuinte;
02)
declarar a nulidade dos créditos tributários lançados por meio do TAD
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;
03)

inverter o ônus sucumbencial, de modo a condenar o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos

honorários sucumbenciais, o qual fixo no mínimo legal estabelecido na legislação processual, observando os limites legais de cada faixa de
escalonamento
, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder os 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos
,
e assim por diante, nos termos no artigo 85, §§ 2º, 3° e 5º, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024