Tribunal: TJMT
Processo: 1011930-15.2023.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011930-15.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Liminar, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAQUEL ARRUDA SOUFEN - CPF: 379.769.638-80 (ADVOGADO), QUEIROZ PARREIRA & CIA LTDA - CNPJ: 01.304.252/0001-77 (AGRAVANTE), LEONARDO DA SILVA CRUZ - CPF: 571.116.501-15 (ADVOGADO), LETICIA STROBEL MOREIRA FERREIRA DE ALMEIDA - CPF: 058.286.291-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), GISELA SIMONA VIANA DE SOUZA PRESIDENTE DA TURMA RECURSAL E SECRETÁRIA ADJUNTA DE PROTEÇÃO E DEFESA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), PASCOAL SANTULLO NETO - CPF: 258.013.251-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. MULTA ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÃO DE MARGEM DE LUCRO. INEXISTÊNCIA DE BASE LEGAL. LIVRE MERCADO. MULTA SUSPENSA. RECURSO PROVIDO.
AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

I. Caso em exame

1.

Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência em mandado de segurança impetrado para suspender os efeitos de auto de infração lavrado pelo PROCON/MT. A multa administrativa foi aplicada em razão de margem de lucro considerada abusiva, fixada unilateralmente em 20%, sem base normativa específica.

II. Questão em discussão
2. A questão controvertida envolve:
(i) a legalidade da imposição de limite percentual de margem de lucro por órgão administrativo;
(ii) a possibilidade de aplicação de penalidade em regime de livre mercado na ausência de comprovação de infração concorrencial.

III. Razões de decidir
3. O PROCON detém competência para fiscalizar práticas abusivas, mas deve observar a legalidade e os limites normativos.
4. Não há dispositivo legal que autorize a limitação de margem de lucro bruto a 20% como critério sancionador, sendo tal prática incompatível com o regime de livre concorrência e a liberdade econômica, conforme CF/1988, art. 170.
5. Jurisprudência consolidada reconhece a inexistência de tabelamento específico e a necessidade de comprovação de infração concorrencial para caracterizar aumento abusivo de preços.

IV. Dispositivo e tese
6. Agravo de Instrumento provido para determinar a suspensão dos efeitos do auto de infração e da multa administrativa aplicada, incluindo a abstenção de registro da dívida ativa e demais medidas correlatas.

Tese de julgamento
:
"1. Não é permitida a limitação de margem de lucro em regime de livre mercado na ausência de base normativa específica.
2. A imposição de sanções administrativas por órgãos de defesa do consumidor deve observar estrita legalidade e comprovação de infração concorrencial."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, arts. 5º, II e XXXV; 36, caput, IX; 170.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-MT, AC 38365/2017; TJ-MT, NU 1025240-04.2019.8.11.0041.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de agravo de instrumento interposto por
Queiroz Parreira & Cia LTDA
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato administrativo do PROCON/MT.

Alega a agravante que a decisão agravada indevidamente manteve os efeitos do Auto de Infração nº A.I.2019.03.0008, que aplicou multa administrativa no valor de R$ 51.430,78 (cinquenta e um mil, quatrocentos e trinta reais e setenta e oito centavos), com base na suposta prática de abuso de preços identificada pela margem de lucro bruta superior a 20%, conforme critério fixado no Parecer Interno nº 010/2015/SDC/SEJUDH do PROCON/MT.

Sustenta, nesse sentido, que tal critério é arbitrário, desprovido de base normativa, e viola os princípios constitucionais da legalidade, da livre iniciativa e da liberdade econômica, ignorando a complexidade da formação de preços no setor de combustíveis, incluindo custos operacionais e logísticos.

Além disso, a agravante apresenta como fato superveniente o parecer SIGADOC PGE-PRO-2023/01342, emitido pela Procuradoria Geral do Estado de Mato Grosso, o qual questiona a validade do critério de 20% de margem de lucro como indicador de abusividade e recomenda sua revisão. Embora o parecer não tenha efeito vinculante, reforça, segundo a agravante, a inadequação do critério utilizado pelo PROCON.

Contrarrazões sob id. 241137154

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo desprovimento do recurso, conforme id. 249169185.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Consoante relatado, cuida-se de agravo de instrumento interposto por Queiroz Parreira & Cia LTDA contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que indeferiu o pedido de tutela de urgência formulado nos autos do Mandado de Segurança impetrado contra ato administrativo do PROCON/MT, por entender ausentes os requisitos previstos no art. 300 do CPC, quais sejam, a probabilidade do direito e o perigo de dano irreparável ou de difícil reparação.

Denota-se das informações trazidas nos autos que, no ano de 2019, foi lavrado o Auto de Infração nº AI.2019.03.0008, referente ao Processo Administrativo nº 51.001.004.18.0013494 pelo Procon Estadual, em decorrência da comercialização da venda do litro de etanol com margem de lucro bruto de 34,23% nos dias 19, 22 e 25/08/2018, aplicando uma multa no valor de R$ 51.430,78.

Houve a interposição de recurso administrativo, sendo mantida a decisão da multa pelo órgão estadual.

Incialmente,
ressalto que,
o Agravo de Instrumento por ser um recurso
secundum eventum litis
,
limita-se ao exame do acerto ou não da decisão impugnada
, em vista que ao Tribunal incumbe aferir tão somente se o ato judicial vergastado está eivado de ilegalidade e abusividade, sendo defeso o exame de questões estranhas ao que ficou decidido na lide.

Pois bem.

Inicialmente, cumpre destacar que o PROCON é órgão integrante do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e, de acordo com o art. 3º, inciso X, e art. 4º, inciso III, do Decreto nº 2.181/1997, detém competência para fiscalizar práticas abusivas e aplicar sanções administrativas em defesa do consumidor. Desse modo, o Código de Defesa do Consumidor, em seus arts. 56 e 57, confere ao PROCON a possibilidade de aplicação de multas como medida sancionatória para práticas consideradas lesivas aos direitos dos consumidores.

No caso dos autos, o Auto de Infração nº A.I.2019.03.0008 foi lavrado em razão de suposta prática abusiva consistente na obtenção de margem de lucro bruta superior a 20% na revenda de combustíveis.

De todo o processado, entendo que assiste razão ao Agravante, porquanto os documentos que acompanham a inicial demonstram a boa aparência do direito da impetrante e a razoabilidade da sua pretensão, notadamente porque a decisão administrativa proferida no Auto de Infração n°. A.I.2019.03.0008 desconsidera a completa inexistência de legislação que respalde o tabelamento de preços, ignorando, dentre outros, a disposição do art. 36, da Lei n. 12.529/2011, e dos arts. 5º, II, XLVII, ‘b’ e art. 170 da Constituição Federal, utilizando com força vinculante e obrigatória um parecer de 2015, reconhecido pelo Egrégio TJMT apenas de cunho meramente orientativo e interno.

Com efeito, não havendo em lei qualquer limitação à margem de lucro, seja ela 20%, 30%, 40% ou 50%, não há que se falar em possibilidade de limitação unilateral efetuada por qualquer órgão que seja.

E mais, ao impor que o impetrante, ora agravante possa revender etanol tendo um teto de margem de lucro bruto, o PROCON/MT infringe frontalmente o art. 36, da Lei 12.529/2011, dispondo que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa,
a imposição de margem de lucro
, vejamos:

“
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I -
limitar
, falsear ou de qualquer forma prejudicar a
livre concorrência ou a livre iniciativa
;

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

IX -
impor
, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas,
margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros
;
” (Grifei)

Além disso, foi pacificado no Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, no julgamento da Apelação Cível nº 38365/2017, em decisão unânime da relatoria do eminente Desembargador Marcio Vidal em sessão realizada pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo 09/12/2019,
no sentido de NÃO se imputar limitação da lucratividade, mesmo que superior a 20% em relação ao lucro bruto auferidos pelos postos de combustíveis, reconhecendo que não existem provas no processo administrativo de que a Agravante tenha vendido Etanol com margem de lucro abusiva, e por tal fato, não poderia ter sido multada:

“VOTO EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP (1° VOGAL) Senhor Presidente: Peço vênia a Vossa Excelência, porque nossa Câmara tem um precedente e votei nesse sentido. De modo que, acompanho o voto de Vossa Excelência em relação aos agravos retidos, mas dou parcial provimento ao recurso para afastar a condenação na obrigação de não praticar a venda do álcool etílico hidratado aos consumidores com a margem de lucro, superior a 20% (vinte por cento), tal –como votamos no recurso mencionado pelo Doutor Saulo na Tribuna. Penso que a Câmara precisa alinhar esse entendimento. É como voto.

VOTO (RETIFICAÇÃO) EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR), Egrégia Câmara: Eminentes pares: Após ouvir, atentamente, a sustentação do patrono do Apelante e o voto da Desembargadora Maria Erotides Kneip, rememorei que, em julgamento pretérito, houve a modificação do entendimento desta Câmara, no que tange à limitação da lucratividade dos postos de combustível, neste Estada, em decorrência dos fatos noticiados na Ação Civil Pública. Sobre a questão, tem-se que a condenação deva se restringir ao período atribuído na peça inicial, não podendo ser imputada a limitação da lucratividade, a 20% (vinte por cento), ad aeternum, posto' deverem ser considerados outros fatores, mercadológicos, econômicos e contábeis-, e, inclusive, a existência de regulação do mercado em referência, pela Agência Nacional do Petróleo (ANP) e pela Lei Federal n° 9.478/97 (Lei do Petróleo). Por tais razões, RETIFICO o voto outrora lançado, apenas, para dele decotar a limitação prospectiva da lucratividade. Ante o 'exposto, DESPROVEJO os Recursos de Agravo Retido e atinente ao Apelo interposto pela Comercial de Combustível Santa Edwiges LTDA, a ele DOU PROVIMENTO, EM PARTE, alienas para restringir a limitação da margem de lucro ao período de tempo atribuído na inicial. É como voto.

VOTO EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (2° VOGAL) Egrégia Câmara: Acompanho o voto retificado do Relator.

(Apelação Cível nº 38365/2017, Relator: Eminente Desembargador Marcio Vidal em sessão realizada pela Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo em 09/12/2019)”

Tal celeuma também foi pacificada no julgamento da Apelação Cível, pelas Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, em julgamento realizado por esse Sodalício em 13/12/2022,

reconhece que os preços praticados pelos diversos agentes econômicos de abastecimento de combustíveis com fundamento na inexistência de tabelamento específico e no regime de livre mercado, somente será abusivo quando decorrer de infração concorrencial
:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – APELAÇÃO - VENDA DE COMBUSTÍVEL – ÁLCOOL ETÍLICO HIDRATADO - AUMENTO ABUSIVO DOS PREÇOS E DOS LUCROS - INFRAÇÃO À ORDEM ECONÔMICA E AOS DIREITOS DOS CONSUMIDORES – AUSÊNCIA NORMA REGULADORA – INEXISTÊNCIA DE TABELAMENTO – LIVRE CONCORRÊNCIA – PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR – RECURSO PROVIDO.
Os preços praticados pelos diversos agentes econômicos que atuam nas atividades de abastecimento de combustíveis automotivos são definidos em regime de livre mercado, considerando fatores como: custos de aquisição do produto, margem líquida de remuneração, despesas operacionais, impostos incidentes e padrão de concorrência existente em cada mercado.”

É essencial para o bom funcionamento do mercado, na ausência de falhas deste, que as empresas cobrem o quanto acreditem ser mais eficiente em termos de custo-benefício. Assim, o preço do álcool etílico hidratado só será abusivo quando decorrer de infração concorrencial, de modo que, finalizado o ilícito antitruste, os preços tenderiam a voltar ao do mercado normal. A margem bruta de lucro constitui indicador inadequado para comprovar o suposto aumento abusivo dos lucros, pois analisa somente a diferença entre o preço de aquisição do combustível na distribuidora e o preço de revenda do produto aos consumidores, desconsiderando os demais custos inerentes ao desempenho da atividade do posto de combustíveis. (N.U 1025240-04.2019.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/12/2022, publicado no DJE 20/12/2022).”

Assim, a priori, existem elementos que autorizam reconhecer a plausibilidade do direito invocado pelo Agravante, após a análise da situação concreta dos autos e dos documentos instruidores deste agravo, capaz de justificar o deferimento da pretensão recursal, em decorrência do regime de livre mercado e somente será considerado abusivo, na hipótese de configurar infração concorrencial.

Vale destacar que, c
aberá ao poder judiciário rever o mérito do ato administrativo quando houver perigo de lesão ou ameaça de direito, conforme teor contido no artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que determina que a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.

Deve-se concluir que, ao ser constatada a ilegalidade do ato administrativo impugnado, é absolutamente possível socorrer-se do poder judiciário para, amparando-se por direito constante no rol das garantias fundamentais, qual seja, a inafastabilidade do controle judiciário, ver resguardado o seu direito.

É certo que, o controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, deve ser considerado como meio de preservação dos direitos individuais, buscando a garantia aos administrados a vinculação e observância a normas e princípios do Estado Democrático de Direito.

Nos autos, ficou evidenciado que a multa aplicada, em decorrência em decorrência da prática abusiva de elevação do preço do etanol no período em decorrência da comercialização da venda do litro de etanol com margem de lucro bruta de 34,23% nos dias 19, 22 e 25/08/2018, com a aplicação da multa no valor de R$ 51.430,78 (cinquenta e um mil quatrocentos e trinta reais e setenta e oito centavos), não possui fundamento legal, em decorrência da inexistência de tabelamento específico, bem como no regime de livre mercado, devendo, apenas, ser considera a abusividade quando decorrer de infração concorrencial e ficar demonstrado que a Agravada tenha vendido combustível com margem de lucro abusiva.

Frise-se que cada caso é interpretado à luz da situação concreta atual e com as regras legais, mercadológicas, econômicos e contábeis vigente para o momento do problema e não
ad aeternum.

Logo, e
m que pese o posicionamento adotado pelo MM. Juiz
a quo
, entendo que restam demonstrados os requisitos necessários para a concessão da medida liminar, quais sejam o
fumus boni iuris
e o
periculum in mora
.

ISSO POSTO, conheço o Recurso de Agravo de Instrumento, para dar-lhe provimento, a fim de reformar a decisão vergastada, para que seja concedida a tutela de urgência postulada pela agravante na origem, para
determinar
que a autoridade impetrada suspenda todos os efeitos do ato coator fustigado, inclusive a multa aplicada, até julgamento final do
mandamus
,
abstendo-se de incluir o agravante em qualquer órgão de restrição ou inadimplência e de lavrar certidão de dívida ativa em razão do débito discutido nos autos (art. 7º, III, da Lei n. 12.016/2009).

Determino
ainda que a autoridade Coatora seja obstada em realizar novas fiscalizações em face da impetrante-agravante, exclusivamente ao arrimo de qualquer imposição de limitação de margem de lucro e do Parecer nº 010/2015/SDC/SEJUDH, considerando a falta de dispositivo legal que estabeleça a limitação de margem de 20%, ficando expressamente vedada de promover a limitação da margem de lucro bruto da impetrante sobre o etanol, extensível aos demais combustíveis e produtos que comercializa (gasolina, diesel, produtos de lubrificação automotiva, produtos da loja de conveniência, e outros).
E, julgando o agravo de instrumento, resta
PREJUDICADO
a apreciação do Agravo Interno interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/11/2024