Tribunal: TJMT
Processo: 1002064-03.2022.8.11.0037
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-06
Data de publicação: 2024-11-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002064-03.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARIO HENRIQUE CARVALHO DE LIMA - CPF: 626.889.053-17 (APELANTE), GILBERTO JOSE CADOR - CPF: 544.440.470-20 (ADVOGADO), EVERTON MARIANO MOREIRA - CPF: 737.032.651-91 (ASSISTENTE), PM DENIS COLETI BARBOSA (ASSISTENTE), COLETIVIDADE (VÍTIMA), PM DANIEL DA SILVA ALVES (ASSISTENTE), NEILSON ALMEIDA SOARES DE LIMA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OAB/MT - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:

Direito Penal. Apelação Criminal.
RECURSO DA DEFESA
. Tráfico de droga. Dosimetria da pena. Não reconhecimento do tráfico privilegiado. Recurso desprovido.

I.
Caso em exame

1. Apelação criminal interposta por
Mário Henrique Carvalho de Lima
, condenado a
5 anos e 10 meses
de
reclusão
em regime
semiaberto
, pela prática do crime de tráfico de droga. O apelante foi flagrado em via pública com
7 porções de pasta-base de cocaína
e, em sua residência, apontada como
boca de fumo
, foram encontradas
mais 2 porções
na mesma substância, e outras
2 porções de maconha
, além de
R$ 152,00 em espécie
. No total, foram apreendidos
782,74g de entorpecentes
.

II.
Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em: (i) saber se há erro na dosimetria da pena em relação ao aumento na pena-base; e (ii) a possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, previsto no §4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

III.
Razões de decidir

3. Não há critério matemático obrigatório para o aumento da pena-base em frações específicas, sendo válida a escolha do aumento de 2 anos, em virtude da quantidade e diversidade das drogas apreendidas (782,74g no total). A pena foi fixada de forma proporcional e razoável.

4.
De ofício
, presentes duas atenuantes, a pena intermediária foi readequada, reduzindo-se para 5 anos de reclusão, pela correta aplicação de fração de 1/6 para cada atenuante.

5. O pedido de aplicação do tráfico privilegiado foi negado, considerando-se que as circunstâncias indicam dedicação do apelante à atividade criminosa, não se configurando traficante ocasional.

IV.
Dispositivo e tese

6. Apelação desprovida. Redimensionamento,
de ofício
, da pena para
5 anos
de reclusão com
500 dias-multa
, mantido o regime
semiaberto
.

Tese de julgamento:

“1. Razoabilidade e proporcionalidade no aumento da pena-base em 2 anos, em razão da quantidade e diversidade de drogas apreendidas.

2. A redução da pena pelas atenuantes deve seguir a fração de 1/6 para cada atenuante.

3. A aplicação do tráfico privilegiado é incompatível com a dedicação às atividades criminosas demonstradas pelas circunstâncias do caso.”

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 5º, XLVI; Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 563.715/RO, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, j. 15/9/2020, DJe 21/9/2020; STJ, AgRg no HC n. 843.081/SP, Rel.
Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 17/6/2024; STF, HC 141114 PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 06/11/2018; TJMT, Rac n. 0002548-08.2020.8.11.0004, Pedro Sakamoto, DJE 08/08/2024; TJMT – Rac n. 1018707-05.2022.8.11.0015, José Zuquim Nogueira, DJE 17/03/2024
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
MÁRIO HENRIQUE CARVALHO DE LIMA
, contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz de Direito da
1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT
(id.
153116662)
,
que condenou o apelante à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
, regime
semiaberto
, pela prática do crime previsto no
art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006
(
Tráfico de Droga
).

Nas razões sob Id. 213148202, a d. Defensoria Pública Estadual aponta três pedidos:
1)

Redução da pena-base
ao mínimo legal
,
para que o cálculo de aumento se faça usando a
fração de 1/6
diante da quantidade e da diversidade de drogas consideradas pelo sentenciante (art. 42, Lei n. 11.343/06)
;
2)

Aplicação da
causa de diminuição
prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas
, alegando que o apelante preenche os requisitos exigidos e que o magistrado
a quo

utilizou-se de outro processo, ainda em andamento à época dos fatos, como fundamento para afastar a benesse
, contrariando jurisprudência pacificada pelo STJ e por este e. TJMT;
3)

Substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos
.

O d. Promotor de Justiça apresentou
contrarrazões
, pugnando pelo
desprovimento
ao apelo (Id. 213148205).

A d. PGJ é pelo
parcial provimento
ao recurso, em parecer assim sumariado (Id. 218850672):

“Sumário: Apelação Criminal – Tráfico de entorpecentes – réu condenado pelo crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 à pena de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime semiaberto – Inconformismo da defesa – busca a reforma da sentença para: 1) reduzir a pena-base ao mínimo legal, sustentando que foi indevidamente exasperada; 2) Que seja reconhecido o benefício do tráfico privilegiado e; 3) A conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos – com parcial razão a defesa – no tocante a fixação da pena-base não há censura – APELANTE preenche os requisitos do artigo 33, §4° da lei de drogas, portanto, é caso do reconhecimento do benefício a seu favor – feito invocado para afastar o benefício, ainda em curso, não podendo ser utilizado para demonstrar eventual dedicação a vida criminosa – tema repetitivo 1139 do Superior Tribunal de Justiça, fixando pena inferior a 4 (quatro) anos, nos termos do artigo 44, inciso I, do Código Penal, possível a substituição da pena requerida. – Pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do recurso”.

É o relatório.

Ao d. revisor.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O apelante
Mário Henrique Carvalho de Lima
, foi condenado à pena
5 anos e 10 meses de reclusão
, regime
semiaberto
, pela prática do crime de Tráfico de Drogas, porque, no dia
24/02/2022,
na cidade de Primavera do Leste/MT, foi flagrado portando
9 porções de pasta base de cocaína
(359,67g)
, 2 porções de maconha (
423,07g)
e
R$ 152,00 em dinheiro
.

Incontestes a autoria e a materialidade delitiva, a Defesa pugna, de início, o reajuste da pena, dizendo que a basilar deveria ter sido aumentada na fração de 1/6 ou de 1/8, na linha dos entendimentos jurisprudenciais.

Sem razão, no entanto.

Sobre a escolha da fração, a verdade é que nessa 1ª fase, não
existe critério matemático obrigatório
para a fixação, podendo, o sentenciante, de acordo com a sua discricionariedade motivada e diante do caso concreto, aplicar a sanção básica que entender necessária e suficiente à repressão e prevenção do delito (Vide: AgRg no HC 563.715/RO, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 21/9/2020).

É dizer: para a fixação da pena basilar, não há uma fração exata a ser seguida e, portanto, não existe um critério matemático,
“sendo possível a adoção de fração para cada circunstância judicial no patamar de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima e, até mesmo, outra fração. Os referidos parâmetros não se revestem de caráter obrigatório, exigindo-se, tão somente, que o critério utilizado pelas instâncias ordinárias seja proporcional e justificado”
(STJ - AgRg no HC n. 843.081/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024).

Também deste e. TJMT:

“A quantidade de entorpecentes é fundamento idôneo para exasperar a pena-base dos delitos de tráfico, nos termos do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, de forma razoável e proporcional,
independentemente da utilização de critério estritamente matemático.
” (TJMT - N.U 1018707-05.2022.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, NÃO INFORMADO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/03/2024, Publicado no DJE 17/03/2024).

“
Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao estabelecer a sanção basilar da apelante, levou em consideração as disposições contidas no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 e no art. 59 do Código Penal, valorando a significativa quantidade e natureza do entorpecente apreendido de forma coerente e proporcional, independentemente da utilização de critério estritamente matemático
. (...)” (N.U 1005903-32.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023).

Assim, considerando a

quantidade
e a diversidade de entorpecente apreendido
–
9 porções de pasta base de cocaína, totalizando 359,67g, e 2 porções de maconha, totalizando 423,07g
, perfazendo um total de
782,74g de entorpecentes
-
entendo que
o aumento da pena-base em

2 anos acima do mínimo legal

ocorreu dentro dos patamares de razoabilidade e proporcionalidade,
em especial se considerarmos o largo intervalo existente entre as penas mínima e máxima aplicáveis ao delito (de 5 a 15 anos de reclusão),
inexistindo, pois, ilegalidade ou teratologia a ser reconhecida
.

Prosseguindo, hei por bem
adequar de ofício
a
pena intermediária.

A basilar foi iniciada em 7 anos de reclusão, mas, na 2ª fase, reduzida em 1 ano e 2 meses diante das atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa.

No entanto, nos moldes da jurisprudência do STJ,
para cada atenuante a pena deve ser reduzida na fração de 1/6
, podendo ser adotada outra fração mais gravosa, mediante da devida fundamentação.

In casu
, a sentença reconheceu as duas atenuantes, no entanto, limitou-se a reduzir a pena em razão de uma única delas (na fração de 1/6), omitindo-se em relação à remanescente,
o que evidencia ilegalidade na dosimetria.

Do STJ:

“Não obstante a legislação não haja estabelecido frações específicas para o aumento ou a diminuição na segunda fase da jurisprudência, a fração de 1/6 para cada atenuante e para cada agravante mostra-se razoável e proporcional. 3. Na hipótese, as instâncias ordinárias usaram fração inferior a 1/6 para atenuar a pena em virtude da menoridade relativa, sem apresentar fundamentação concreta. (...). (STJ - AgRg no AREsp n. 2.173.983/RS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/09/2022, DJe 30/09/2022.) (.... )A jurisprudência do STJ admite o aumento de 1/6 sobre a pena-base para cada atenuante ou agravante. (...)." (STJ - AgRg no HC n. 662.295/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 29/03/2022, DJe 31/03/2022.)

Fixadas essas premissas, redimensiono a pena intermediária para
5 anos de reclusão
, em observância a súmula 231, STJ.

Por fim, ao contrário do que concluiu o d. parecerista, entendo que o pedido da Defesa, de
reconhecimento da causa de diminuição
(§4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06)
não procede
.

I
nicialmente, necessário se faz esclarecer que referida causa de diminuição surgiu para beneficiar o “pequeno traficante”, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo do crime, a fim de lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de ressocialização.

Para tanto, é necessário o preenchimento de todos os requisitos cumulativamente, quais sejam: ser primário, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa.

Dito isso, conquanto o entendimento adotado pelo STJ seja no sentido de que
“... o fato de o agente possuir ações penais em andamento, dissociado de outros elementos que demonstrem, de forma cabal, sua dedicação à atividade criminosa não é óbice legal ao reconhecimento do tráfico privilegiado...
” (AgRg no HC n. 769.294/SP,relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma,julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022),
há peculiaridades no caso concreto que justificam a recusa de concessão do benefício.

Segundo as provas reunidas ao longo da instrução processual, em especial, o depoimento dos policiais
Everton Mariano Moreira
e
Denis Coleti Barbosa
que realizaram as diligências, a casa de
Mario Henrique
foi apontada como um “ponto” de venda de drogas.

Em diligências, os
policiais avistaram
Mário
em frente à casa e, ele, rapidamente, tentou fugir, mas foi impedido pelos policiais.

Durante a
busca pessoal
, encontraram
7 porções de pasta-base de cocaína
no bolso do apelante.

Diante do flagrante, em buscas na residência, os policiais entraram
no quarto do apelante mais 2 porções de pasta base de cocaína e outras 2 porções de maconha (
perfazendo um total de
782,74g de narcóticos)
, além do valor de R$ 152,00 em dinheiro
.

Com efeito,
as
circunstâncias específicas
do caso demonstram o apelante não é um traficante ocasional ou eventual.

As condições em que as drogas foram apreendidas, a falta de comprovação de labor lícito, o fato de sua residência ser apontada como boca de fumo, e a quantidade e diversidade das substâncias encontradas, indicam a
dedicação à atividade criminosa e demonstram que Mario, sem dúvidas, não atuava de forma eventual
no tráfico de drogas.

Pelo contrário, todas essas circunstâncias, aliadas, apontam que ele,
infelizmente, vinha fazendo do tráfico o seu meio de vida e estava de se dedicando às atividades criminosas
, o que afasta a caracterização de traficante privilegiado.

C.v.
não seria razoável que se aplicasse à propagadora de grande quantidade de entorpecentes, sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Sobre o tema, cumpre destacar que a razão de ser do redutor é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.

A propósito, do STJ:

“(...) 1. A aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 demanda o preenchimento de quatro requisitos cumulativos, quais sejam, primariedade, bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organização criminosa. 2. No caso dos autos, a Corte local entendeu que o paciente se dedicava a atividades criminosas com base nas circunstâncias fáticas da prisão (...).. 6. Agravo regimental desprovido (...)”. (STJ. AgRg no HC 628.481/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 17/12/2020).

Deste e. TJMT:

“Embora tecnicamente primário e sem antecedentes criminais, o indivíduo deixa de fazer jus à causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei Antidrogas, porque comprovado nos autos que há tempos estava se dedicando à traficância, mantendo “boca de fumo” em funcionamento (...).” (N.U 0002548-08.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 06/08/2024, Publicado no DJE 08/08/2024)

“Na espécie, a apreensão de significativa quantidade de maconha, aliada à prova testemunhal que evidenciam que o requerente operava uma “boca de fumo”, demonstra sua dedicação à prática criminosa e reforça a inviabilidade da benesse do tráfico privilegiado, nos termos do Enunciado n. 30 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas. (...).” (TJMT - N.U 1001658-59.2023.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 01/06/2023, Publicado no DJE 06/06/2023)

Sempre bom registrar que o efeito devolutivo amplo da apelação criminal autoriza o Tribunal, quando provocado a se manifestar sobre algum critério da dosimetria, adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo de 1ª instância para manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure reformatio in pejus, desde que não haja agravamento da pena.

Sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência desta Corte já decidiu que inexiste reformatio in pejus quando o Tribunal de Segundo Grau, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantém ou reduz a pena aplicada em primeiro grau, com fundamentos diversos daqueles utilizados pela sentença recorrida. (...).” (STF - HC: 141114 PR - PARANÁ 0001888-22.2017.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/11/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-019 01-02-2019) (...).

“Não configura reformatio in pejus a adoção, pelo Tribunal, de fundamentos diversos dos utilizados pela sentença para a realização da dosimetria, desde que mantidos os limites de pena fixados pela sentença condenatória. (...).” (STJ - AgRg no HC 506.459/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/10/2019, DJe 29/10/2019)

“Não subsiste a alegação de reformatio in pejus, tendo em vista a manutenção das penas fixadas pelo Tribunal local. Nesse sentido, ‘o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus’ (...).” (STJ - AgRg no HC: 790591 PE 2022/0392585-0, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 18/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/09/2023)

Assim, impossível a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, não
preenchendo, o apelante, os requisitos necessários
para a concessão da benesse prevista no
§4º do art. 33 da Lei de Drogas
.

Outrossim, reajustada a pena em 5 anos de reclusão, mantenho o regime prisional semiaberto (art. 33, §2º, “b”, CP),
incabível, no mais, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, CP).

Com tais considerações,
em parcial sintonia com o parecer da d. PG
J,
desprovejo
o apelo de
MÁRIO HENRIQUE CARVALHO DE LIMA.

De ofício
, redimensiono a pena, na fase intermediária e, ao final, torno-a pena definitiva em 5 anos de reclusão, mantido o regime semiaberto, com o pagamento de 500 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/11/2024