Tribunal: TJMT
Processo: 1004191-47.2021.8.11.0004
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004191-47.2021.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[H & F SERVICOS LTDA - CNPJ: 03.552.487/0001-03 (APELANTE), MAX RAMON SOUZA CARDOSO - CPF: 056.766.861-46 (ADVOGADO), PEDRO GUILHERME ALVES DE FARIA - CPF: 042.712.591-01 (ADVOGADO), WILLIAN BENFICA SILVA - CPF: 348.278.541-49 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), H & F SERVICOS LTDA - CNPJ: 03.552.487/0001-03 (APELADO), MAX RAMON SOUZA CARDOSO - CPF: 056.766.861-46 (ADVOGADO), PEDRO GUILHERME ALVES DE FARIA - CPF: 042.712.591-01 (ADVOGADO), WILLIAN BENFICA SILVA - CPF: 348.278.541-49 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE AMBOS OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO. ICMS. AUSÊNCIA DE MERCANCIA. MULTA ACESSÓRIA. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA DESCUMPRIDA.
CARÁTER CONFISCATÓRIO CONFIGURADO. NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO DO VALOR.

SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação cível interposta pelo Estado de Mato Grosso e pela empresa H & F Serviços Ltda contra sentença proferida na 4ª Vara Cível de Barra do Garças, que declarou a inexistência de fato gerador de ICMS em razão da ausência de mercancia, mas manteve a aplicação de multa acessória.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia recursal aborda: (i) a legalidade da cobrança de ICMS na operação envolvendo contrato de locação sem transferência de propriedade; e (ii) a validade da aplicação de multa em decorrência de obrigação acessória não observada.

III. Razões de decidir

3. A não incidência do ICMS é reconhecida pela ausência de ato de mercancia, conforme jurisprudência que exige a transferência de titularidade para caracterizar o fato gerador.

4. Ainda que o imposto seja indevido, a multa acessória é válida pela inobservância da obrigação de acompanhar a mercadoria com documentação fiscal idônea, conforme previsto nos arts. 35-A e 35-B da Lei Estadual nº 7.098/98.

5.

Ainda que se trate de multa isolada, se demonstrado que a obrigação acessória imposta ultrapassa 100% (cem por cento) do valor pago a título de tributo na operação, resta evidente o caráter confiscatório da sanção estabelecida.

6. Configura-se sucumbência recíproca, pois ambas as partes lograram êxito parcial, devendo-se distribuir os honorários advocatícios proporcionalmente ao proveito econômico obtido por cada parte, conforme art. 86 do CPC/2015.

IV. Dispositivo e tese

7. Ambos os recursos parcialmente providos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recursos de apelação cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO e por

H & F SERVICOS LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças,
M.M.
Juiz

Carlos Augusto Ferrari
,
que, nos autos da ação anulatória n. 1004191-47.2021.8.11.0004 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou parcialmente procedente a pretensão para declarar a inexistência de fato gerador de ICMS, mas mantendo a multa acessória.

Irresignada, a empresa apelante sustenta a ilegalidade do TAD, haja vista que “
o auto de infração faz verdadeiro malabarismo jurídico para justificar a cobrança de valores astronômicos em decorrência de um único erro no preenchimento de um documento fiscal, e ainda, há de se ressaltar que o erro foi corrigido antes mesmo do protocolo da presente ação, com a nova emissão das notas fiscais com o destinatário correto
”.

Afirma que “
não houve qualquer violação ou descumprimento de obrigação principal ou acessória da Lei imposto que justifique a aplicação de qualquer multa prevista na legislação estadual
”.

Sustenta, ainda, a ilegalidade da multa em face do caráter confiscatório.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para afastar a multa acessória.

Contrarrazões no id. 175704224.

O Estado de Mato Grosso interpôs o recurso de apelação arguindo que
“o TAD nº 1147587-7 foi lavrado em razão da inidoneidade das Notas Fiscais que acobertavam o transporte, vez que diziam respeito à circulação jurídica diversa daquela que foi objeto do contrato, não se está a tributar a operação de locação em si, se está apenas cobrando o imposto como mera consequência do descumprimento da obrigação acessória constante no art. 35-A da Lei nº 7.098/98, dado que tal infração resulta na impossibilidade de verificação, pelo fisco, da veracidade da operação de transferência declarada”.

Defende a condenação do Apelado em honorários advocatícios em razão da sucumbência reciproca, sob o argumento que
“quem sucumbiu em maior parte foi a Autora, eis que a multa aplicada e mantida perfazia o valor de R$ 346.125,00 (trezentos e quarenta e seis mil cento e vinte e cinco reais) quando do ajuizamento da ação, enquanto o imposto afastado, por outro lado, correspondia à quantia de R$ 138.450,00 (cento e trinta e oito mil quatrocentos e cinquenta reais)”.

Requer a reforma da sentença para julgar improcedente a pretensão inicial, invertendo o ônus sucumbencial ou, subsidiariamente, a correção dos honorários advocatícios de forma recíproca.

Contrarrazões no id. 175704222.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito – id. 196457679.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de recursos de apelação cível interposta
ESTADO DE MATO GROSSO e por

H & F SERVICOS LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Barra do Garças,
M.M.
Juiz

Carlos Augusto Ferrari
,
que, nos autos da ação anulatória n. 1004191-47.2021.8.11.0004 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou parcialmente procedente a pretensão para declarar a inexistência de fato gerador de ICMS, mas mantendo a multa acessória
.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Colhe-se a seguinte fundamentação da sentença:

“Em atenção ao TFT-e Constatação da Irregularidade (Id. 59204676 – pág. 4/7), documento que acompanha o TAD, é perfeitamente possível verificar os dispositivos legais utilizados pelo fisco para fundamentar a incidência do imposto, a aplicação da penalidade e a utilização da base de cálculo e alíquota. Dessa forma, não prospera as alegações de nulidade do auto de infração.

Quando ao fato gerador do ICMS, é necessário que tenha havido uma operação de circulação de mercadoria. Só incide o referido imposto se ocorrer a aquisição de mercadoria. Se houve apenas a transferência da posse do bem por causa da locação, como é o caso, não incide o ICMS.

Diante isso, demonstrado pelo contrato de locação da máquina juntado no próprio TAD que não ocorreu circulação econômica, em razão da possibilidade de o bem ser restituído à demandante e o locador não ter efetuado a opção de compra, não é devido o ICMS calculado pelo fisco.

A propósito, esse é o entendimento pacífico do STJ:

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. FATO GERADOR. CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA. TRANSFERÊNCIA DA PROPRIEDADE. MERCANCIA. EQUIPAMENTO LOCADO. TROCA DE PEÇAS. MERA MANUTENÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA. SUJEITO ATIVO. LOCAL DA SAÍDA DO BEM. EMISSÃO DA NOTA FISCAL. PRECEDENTES. OMISSÃO INEXISTENTE. 1. A exegese dos julgados proferidos no REsp 1125133/SP e no REsp n. 1131718/SP, ambos de relatoria do Min. Luiz Fux, submetidos ao rito dos recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), convergem para reiterar a jurisprudência desta Corte no sentido de que o fato gerador do ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com objetivo de lucro e a transferência da titularidade. (...) (REsp 1364869/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013)

A respeito da inidoneidade da nota fiscal, a penalidade aplicada ao caso se fundamenta no art. 47-E, III, “a”, da Lei estadual n. 7.098/98, a saber:

Art. 47-E O descumprimento das obrigações principal e acessórias, instituídas pela legislação do imposto, fica sujeito às seguintes penalidades: (Acrescentado pela Lei 10.978/19)

III - infrações relativas à documentação fiscal na entrega, remessa, transporte, recebimento, estocagem ou depósito de mercadoria ou, ainda, quando couber, na prestação de serviço:

a) entrega, transporte, remessa, recebimento, estocagem ou depósito de bem ou mercadoria desacompanhada de documentação fiscal ou de documento auxiliar exigido na operação:

1) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

2) multa equivalente a 30% (trinta por cento) do valor da operação aplicável ao transportador quando não identificado o contribuinte que tenha promovido a entrega, a remessa, o recebimento, a estocagem ou o depósito do bem ou mercadoria;

Verifica-se que o citado dispositivo prevê a aplicação de multa equivalente a 30% do valor da operação. A redução para 5% (cinco por cento) do valor da operação, como pretendido pela demandante, carece que fundamento legal, razão pela qual não procede.”

Irresignadas, ambas as parte apelante interpuseram os recursos.

Na espécie, cinge-se a controvérsia recursal quanto à legalidade ou não do Termo de Apreensão e Depósito n. 1147587-7, no valor de R$ 484,575,00.

Do que se percebe, a infração material, que ocasionou a lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito, está absolutamente amparada pela legalidade, mas a cobrança do ICMS se mostra indevida.

Com efeito, a empresa apelante demonstrou a não incidência de ICMS em face da ausência de mercancia, uma vez que se tratava de locação de equipamento, conforme contrato no id.

175704181 e a regularização das notas posteriormente.

Assim, como não houve mercancia da mercadoria transportada, não há como reconhecer a incidência de ICMS na operação.

A propósito, este é o entendimento adotado por este Tribunal:

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO APELO – TRIBUTÁRIO – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO – COMPROVAÇÃO – AUSÊNCIA DE ATO DE MERCANCIA – OPERAÇÃO NÃO SUJEITA À INCIDÊNCIA DO ICMS – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573/STF – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1- Comprovado que os bens cujo deslocamento são objeto de contrato de comodato, não há falar na incidência do ICMS, ante a ausência de fato gerador do imposto, a teor do que estabelece a Súmula 573/STF.

2- Ausente a plausibilidade nas alegações da Agravante a autorizar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

(N.U 0007677-29.2010.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – OPERAÇÃO REALIZADA SOB A COBERTURA DE CONTRATO DE COMODATO OU LOCAÇÃO - COMPROVADO – AUSÊNCIA DE MERCANCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 573 /STF – NULIDADE DO LANÇAMENTO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA RATIFICADA.

1. “O fato gerador de ICMS requer a efetiva circulação jurídica da mercadoria, que pressupõe a ocorrência do ato de mercancia, com o objetivo de lucro e a transferência de titularidade, o que não ocorre nas hipóteses de contrato de comodato , tendo em vista que, neste caso, ocorre apenas a transferência física das mercadorias (maquinários, utensílios e equipamentos), permanecendo a titularidade do comodante. (Súmula 573 /STF).

2 – Inexistindo fato gerador e não sendo a empresa comodatária contribuinte do ICMS , conforme prova cabal existente nesse sentido, a nulidade dos lançamentos é medida que se impõe.” (N.U 0005615-74.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020) 2. Recurso desprovido, sentença ratificada.”.

(N.U 0003244-86.2009.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 23/10/2023)

Por outro lado, ainda que a cobrança do imposto seja indevida, tal fato não afasta a cobrança da multa acessória, uma vez que a mercadoria deveria estar acompanhada dos documentos fiscais exigidos, o que não ocorreu nos autos, nos termos dos arts. 35-A e 35-B, ambos da Lei nº 7.098/98:

Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos. Parágrafo único. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea.

Art. 35-B Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que: (...) II - não contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

Assim, a multa pelo descumprimento da obrigação acessória, a torna obrigação principal, nos termos do art. 113, §§ 2º e 3º do CTN,
in verbis:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO —— ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 — OBSERVÂNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98, VIGENTE À ÉPOCA, E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — NECESSIDADE — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo. 2. O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo 45, I, a, da Lei Estadual nº 78.098/98, vigente à época, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-MT 10349631820178110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/12/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO — CONSTATAÇÃO – LEGALIDADE DA MULTA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – REDUÇÃO – PERCENTUAL
FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO - REGRAMENTO PRÓPRIO – EMBARGOS ACOLHIDOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Verificada a existência de pedido feito pela parte pendente de apreciação pelo Juízo, demonstrada está a omissão, a impor o acolhimento dos embargos com atribuição de efeito infringentes. À evidência, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional). Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, configura-se abusiva e confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. ( ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014). Assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para, sanando os vícios apontados pela Fazenda Estadual para dar parcial provimento ao Recurso de Apelação. Sentença retificada em parte. (TJ-MT 10011433420188110021 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 08/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2022)

Partindo dessas premissas, a sentença deve ser mantida, uma vez que, embora ilegal a cobrança do ICMS, a multa acessória é devida haja vista que no momento da operação fiscal a mercadoria não estava acompanhada de nota fiscal idônea.

Por outro lado, no tocante a multa, é cediço que a multa tributária possui a finalidade de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, razão pela qual é cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória.

Ocorre que o art. 150, IV, da Constituição Federal veda expressamente a utilização do tributo com efeito de confisco.

Aliás, é certo que a questão encontra-se enquadrada no tema 487 do STF – Leading Case RE 640.452/RO, no qual se discute se a multa por descumprimento de obrigação acessória decorrente de dever instrumental, aplicada em valor variável entre 5% a 40%, relacionado à operação que não gerou crédito tributário (“multa isolada”) possui, ou não, caráter confiscatório.

Entretanto, até o presente momento não foi assentada a tese no respectivo julgado.

Por sua vez, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento que o valor da obrigação principal deverá funcionar como limitador da norma sancionatória, como se vê:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. MULTA PUNITIVA DE 120% REDUZIDA AO PATAMAR DE 100% DO VALOR DO TRIBUTO. ADEQUAÇÃO AOS PARÂMETROS DA CORTE. A multa punitiva é aplicada em situações nas quais se verifica o descumprimento voluntário da obrigação tributária prevista na legislação pertinente. É a sanção prevista para coibir a burla à atuação da Administração tributária. Nessas circunstâncias, conferindo especial destaque ao caráter pedagógico da sanção, deve ser reconhecida a possibilidade de aplicação da multa em percentuais mais rigorosos, respeitados os princípios constitucionais relativos à matéria. A Corte tem firmado entendimento no sentido de que o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que a abusividade revela-se nas multas arbitradas acima do montante de 100%. Entendimento que não se aplica às multas moratórias, que devem ficar circunscritas ao valor de 20%. Precedentes. O acórdão recorrido, perfilhando adequadamente a orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal, reduziu a multa punitiva de 120% para 100%. Agravo regimental a que se nega provimento.

(ARE 836828 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 16/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-027

DIVULG 09-02-2015

PUBLIC 10-02-2015)

No presente caso, a multa aplicada foi de R$ 346.125,00, enquanto em eventual cobrança de imposto seria de R$ 138.450,00.

Em decorrência disso, mostra-se evidente o caráter confiscatório da obrigação acessória imposta à empresa por parte do ente fazendário, razão pela qual deve ser reduzido.

Diante disso, considerando as balizas legais, a multa deve ser reduzida para 100% sobre o valor do imposto caso fosse devido, o qual é adequado para o caráter pedagógico e punitivo pelo descumprimento da obrigação acessória e, ainda, observa os parâmetros de razoabilidade e proporcionalidade ao caso.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO —— ICMS — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM NOTA FISCAL A ACOBERTAR A OPERAÇÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM — ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – DOCUMENTAÇÃO INSUFICIENTE — DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA — TRANSPORTE DE MERCADORIA SEM DOCUMENTO FISCAL IDÔNEO — INFRAÇÃO MATERIAL — LEI ESTADUAL Nº 7.098/98 — OBSERVÂNCIA - MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA COM LIMITE DE 100% (CEM POR CENTO) DO VALOR DO TRIBUTO – ARTIGO 45, I, DA LEI ESTADUAL Nº 7.098/98, VIGENTE À ÉPOCA, E ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LIMITAÇÃO — NECESSIDADE — RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Inexiste ilegalidade na autuação do Fisco quando há configuração de infração à ordem tributária estadual, notadamente descumprimento de obrigação acessória consistente no transporte de mercadoria interestadual desacompanhada de documento fiscal idôneo. 2. O montante da multa fiscal não pode ultrapassar o limite de 100% (cem por cento) do valor do tributo, de modo a evitar exação com contornos confiscatórios, consoante o limite disposto no artigo 45, I, a, da Lei Estadual nº 78.098/98, vigente à época, e o entendimento do Supremo Tribunal Federal. 3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TJ-MT 10349631820178110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 22/11/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 02/12/2022)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — APELAÇÃO CÍVEL – OMISSÃO — CONSTATAÇÃO – LEGALIDADE DA MULTA – DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – MULTA ADMINISTRATIVA – FIXAÇÃO EM PERCENTUAL SUPERIOR AO TRIBUTO DEVIDO – CARÁTER CONFISCATÓRIO EVIDENCIADO – REDUÇÃO – PERCENTUAL FIXADO SOBRE O VALOR DO TRIBUTO - REGRAMENTO PRÓPRIO – EMBARGOS ACOLHIDOS – ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE. Verificada a existência de pedido feito pela parte pendente de apreciação pelo Juízo, demonstrada está a omissão, a impor o acolhimento dos embargos com atribuição de efeito infringentes. À evidência, a multa tributária possui o objetivo de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal. Dessa forma, cabível a imposição de multa pelo descumprimento de obrigação acessória, pelo simples fato de sua inobservância, convertendo-se em obrigação principal no que tange à penalidade pecuniária (art. 113, §§ 2º e 3º, do Código Tributário Nacional). Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal, configura-se abusiva e confiscatória a multa por descumprimento de obrigação tributária aplicada em percentual superior a 100% (cem por cento) do valor do tributo. ( ARE 836.828, AgR, Rel. Min. Roberto Barroso, Primeira Turma, j. em 16/12/2014). Assim, imperiosa a redução da multa fixada para patamar equivalente a 50% o valor do tributo, nos termos da legislação própria. Embargos de Declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para, sanando os vícios apontados pela Fazenda Estadual para dar parcial provimento ao Recurso de Apelação. Sentença retificada em parte. (TJ-MT 10011433420188110021 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 08/03/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/03/2022)

Por fim, em que pese o juízo de origem ter acolhido parte dos pedidos contidos na inicial, não se garante necessariamente à parte autora a imunidade integral ao ônus sucumbencial, visto que foram rejeitados outros pedidos levantados, como a manutenção da obrigação acessória, configurando, assim, a sucumbência recíproca, consoante o artigo 86 do Código de Processo Civil, como se vê:

“Art. 86. Se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.

Portanto, neste ponto, assiste razão ao Estado, devendo ser reconhecida a sucumbência recíproca no presente caso, pois, razão pela qual cada parte vencida deve arcar com os honorários sobre proveito econômico obtido, seja com a declaração de inexistência do débito ou com a manutenção da cobrança.

Ante o exposto:

A)

Conheço do recurso interposto pela empresa e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
para reduzir a multa aplicada para o percentual de 100%

sobre o valor do valor do tributo caso existisse.

B)

Conheço do recurso interposto pelo Estado e
DOU-LHE PARCIAL PROVIMENTO
tão somente para condenar a empresa em honorários advocatícios, conforme ditames dos arts. 85, §§ 3º e 5º do CPC, devendo ser calculados na forma escalonada e se considerando o percentual mínimo legal sobre o proveito econômico obtido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024