Tribunal: TJMT
Processo: 1030542-98.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-16
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1030542-98.2023.8.11.0000

Classe:
AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)

Assunto:
[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]

Relator:
Des(a).MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:
[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), LOJAS AMERICANAS S.A. - CNPJ: 33.014.556/0639-45 (AGRAVADO), ALESSANDRA BITTENCOURT DE GOMENSORO - CPF: 082.165.427-63 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, aSEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVOdo Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, CONHECERAM E PROVERAM O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE
OLIVEIRA .
Participaram do Julgamento, os Excelentíssimos Senhores Desembargadores MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, 1º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRCIO APARECIDO GUEDES E 2º VOGAL EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INDICAÇÃO DE BEM IMÓVEL À PENHORA – RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO A ORDEM LEGAL PREVISTA NA LEI Nº 6.830/1980 – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE – NÃO APLICAÇÃO – EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA – PRECEDENTES DO STJ – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A ordem de preferência da penhora na execução fiscal está prevista no art. 11 da 6.830/1980.

Conforme entendimento firmado pelo STJ no REsp 1.337.790/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, a Fazenda Pública pode recusar bem oferecido à penhora, quando não observada a ordem legal de preferência, sendo ônus da parte executada comprovar a necessidade de afastá-la, inexistindo a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva.

Não sendo apresentado elementos concretos que justifiquem a aplicação do princípio da menor onerosidade, pode ser rejeitado o bem ofertado pelo devedor sem observar a ordem de preferência do art. 11 da LEF.

R E L A T O R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de EFEITO SUSPENSIVO
” interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão proferida peloExcelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, que,nos autos da Execução Fiscal n.º 1020194-92.2023.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, MT, ajuizada pelo agravante em desfavor de LOJAS AMERICANAS S.A., que deferiu a indicação do bem imóvel apresentado a título de garantia, em atenção ao princípio da menor onerosidade.

O agravante defende que “de acordo com a jurisprudência pátria, mostra-se legítima a recusa do credor da nomeação de bem à penhora se existente no patrimônio do devedor outros bens ou ativos mais bem ranqueados na ordem preferencial do art.835 do CPC/15, devendo o princípio da menor onerosidade (art.805) conformar-se com o de que a execução corre segundo os interesses do credor (art.797)”.

Aduz que “não é possível concluir, abstratamente, que a penhora on-line sempre acarretará a inviabilidade da Recuperação Judicial”.

Assevera que“estamos a tratar de uma das maiores empresas do Brasil, um conglomerado que combina as plataformas digital (com as marcas Americanas, Submarino, Shoptime), física (com as lojas nos formatos tradicional,
express
, local, Ame Go e lojas do Hortifruti Natural da Terra), franquias (marcas do Grupo Uni.co), plataforma logística, fintech (Ame Digital) e hub de publicidade (Americanas
Advertising
)”.

Alega que “a receita líquida consolidada atingiu a marca de R$ 25,8 bilhões, com o varejo digital e o físico como unidades de negócio de maior representatividade. Portanto, sem dúvidas, a penhora de pouco mais de um milhão de reais, não representa a inviabilidade da recuperação judicial”.

Argumenta que “a maior dívida da Americanas está nas mãos dos bancos privados (R$ 19,5 bilhões), sendo o Bradesco o principal credor (R$ 5,1 bilhões). A lista segue com Santander (R$ 3,6 bilhões), BTG (R$ 3,5 bilhões),
Itaú Unibanco (R$ 2,7 bilhões) e Safra (R$ 2,5 bilhões). Portanto, a dívida ora executada é ínfima perto da dívida total da Americanas, de modo que, certamente, a penhora de dinheiro acima postulado, não irá trazer grandes reflexos no resultado geral da recuperação judicial processada”.

Assim, requer:

“a) conceda, liminarmente e sem ouvir a parte contrária, o efeito suspensivo nos termos do art. 1.019 do CPC, para o fim de suspender a decisão singular de 1ª instância, deferindo, por conseguinte, a penhora de dinheiro via SISBAJUD, em obediência ao artigo 835 do CPC e jurisprudência pátria;

b) após a concessão do efeito suspensivo, determine a intimação do Agravado, para, querendo, apresentar suas razões;

c) Ao final seja dado provimento ao recurso para o fim de reformar a decisão singular, rejeitando a oferta do imóvel e autorizando a penhora de dinheiro, via SISBAJUD, nos termos e de acordo com a ordem estabelecida no artigo 835 do CPC.”

O pedido de efeito suspensivo foi
indeferido
(ID. n.º 196600181).

Nas contrarrazões, a agravada sustenta que o“imóvel ofertado pela Agravada atende a todos os requisitos necessários para que seja regularmente recebido como garantia ao débito exequendo, inexistindo razão para que ele seja recusado pelo Estado. Por outro lado, a determinação da penhora judicial das contas bancárias da Agravada representaria gravíssimos prejuízos às suas atividades comerciais, além de comprometer diretamente o pagamento de
seus fornecedores e funcionários, causando o desequilíbrio de toda a cadeia econômica relativa às operações da Companhia”.

Salienta que deve ser observado“(i) a situação econômica da Agravada; (
ii
) o potencial multiplicador da determinação da penhora das contas judiciais; (
iii
) os prejuízos decorrentes da penhora de ativos financeiros da Agravada; e (
iv
) o regular preenchimento de todos os requisitos para que o bem imóvel ofertado seja aceito como garantia à execução fiscal, faz-se necessária a manutenção da r. decisão agravada com vistas à preservação do princípio da menor onerosidade previsto no artigo 805 do CPC”.

Relata que“apesar de estar absolutamente comprometida com a quitação dos seus débitos e a garantia das execuções fiscais movidas contra si, devido ao conturbado cenário em que se encontra, a Agravada vem lidando com uma série de questões operacionais junto aos bancos e seguradoras que impedem a regular contratação de seguro garantia ou carta de fiança para o oferecimento como caução a esses débitos”.

Explica que“a Agravada realmente quer e precisa oferecer garantia aos seus débitos fiscais, seja para viabilizar a apresentação de embargos à execução fiscal, seja para regularizar a sua situação fiscal perante o Estado, o que é extremamente necessário para a regular consecução das suas atividades comerciais e andamento da sua recuperação judicial. Caso os débitos fiscais da Agravada não fossem regularmente garantidos, ela ficaria sujeita a uma espécie de “efeito cascata”.

Ao final, a agravada pugna pelo desprovimento do agravo.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial, nos termos do art. 178, do CPC.

É o relatório.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de “AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de EFEITO SUSPENSIVO”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra decisão proferida pelo juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, MT, que nos autos da execução fiscal deferiu a indicação do bem apresentado a título de garantia, em atenção ao princípio da menor onerosidade.

De acordo com o processo de origem n.º 1020194-92.2023.8.11.0041, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO, MT, em 01.06.2023, ajuizou ação de execução fiscal em desfavor de LOJAS AMERICANAS S.A., com o objetivo de receber o crédito tributário inscrito na CDA n.º 2023336238, no valor de R$ 1.530.187,31 (um milhão e quinhentos e trinta mil e cento e oitenta e sete reais e trinta e um centavos).

Ato contínuo, a empresa compareceu espontaneamente nos autos oferecendo um imóvel localizado na rua São Paulo, n.º 516 e n.º 522, e na rua Tupinambás, n.º 617, Belo Horizonte – MG, em garantia à execução fiscal e juntou laudo de identificação do seu valor de venda, bem como de certidão de valor venal, que indicam, respectivamente, os valores de R$ 9.105.225,96 e R$7.549.057,00, logo, superiores ao débito exequendo.

Na referida petição, o requerente asseverou que não deveria ser observada a ordem de bens do artigo 11, da Lei n.º 6.830/1980, pois “a Executada encontra-se em situação de grave instabilidade econômica, que culminou na sua recuperação judicial, cujo processamento busca resguardar o seu caixa e prezar pela continuidade das suas atividades empresariais”.

Em sequência, a Fazenda Pública manifestou-se pela recusa do bem, ao argumento de que, a despeito da execução fiscal mover-se com base
no princípio da menor onerosidade, deve também ser observado, no caso, o interesse do credor (ID. n.º 130135380).

Sobreveio, então, a decisão que deferiu o bem ofertado como garantia do juízo, ora agravada (ID. n.º 133328869).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Precipuamente, compete-me asseverar que, em matéria de Agravo de Instrumento, cabe tão somente decidir sobre o acerto ou desacerto do ato atacado, sob pena de supressão de instância.

Sobre o tema, sabe-se que, no oferecimento de garantia às execuções fiscais, deve-se observar a ordem de preferência prevista no artigo 11, da Lei de Execução Fiscal n.º 6.830/80, transcrita a seguir:

Art. 11 - A penhora ou arresto de bens
obedecerá à seguinte ordem:

I -
dinheiro
;

II -
título
da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV -
imóveis
;

V -
navios e aeronaves
;

VI -
veículos
;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações. (Grifou-se)

A ordem de preferência estipulada no artigo supramencionado deve ser obedecida, de modo que o exequente não é obrigado a aceitar a nomeação de bens à penhora pelo devedor que esteja em discordância com a ordem preferencial.

Tal medida visa dar efetividade à execução, em observância à ordem de constrições elencada pela legislação processual pátria, que coloca o dinheiro como primeiro item do seu rol, porquanto
os demais bens não tem
a mesma liquidez do dinheiro.

Sobre o tema, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do
REsp.
1.090.898/SP, da relatoria do eminente Ministro CASTRO MEIRA, julgado como representativo de controvérsia (
DJe
31.08.2009), firmou entendimento no sentido de que a penhora deve ser efetuada conforme a ordem legal prevista no art. 655 do CPC e no art. 11 da Lei 6.830/80, em que o dinheiro aparece em primeiro lugar.

Entretanto, de forma excepcional, mostra-se possível afastar a ordem legal estabelecida
caso haja circunstâncias fáticas especiais
que justifiquem a aplicação do princípio da menor onerosidade.

Confira-se:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA DE DINHEIRO POR BEM
IMÓVEL

- RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA – POSSIBILIDADE – INVIABILIDADE DA MANUTENÇÃO DA EMPRESA – NÃO DEMONSTRADA – RECURSO DESPROVIDO - DECISÃO MANTIDA.

1 - A Lei de Execução Fiscal, no seu art. 15, inciso I, dispõe que o Juiz deferirá, em qualquer fase do processo, a pedido do executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro-
garantia
, independentemente da aquiescência da Fazenda Pública.

2. Sendo o bem ofertado diverso do estabelecido na aludida Lei e constata a recusa fundamentada exequente, impõe-se o
indeferimento da substituição pretendida.

3. O E. STJ já consolidou o entendimento de que a Fazenda Pública pode recusar a nomeação de determinado bem oferecido à penhora, quando o executado não observar a ordem legal, prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980, ou revelar-se de difícil ou onerosa alienação, sem que isso implique ofensa ao art. 805, caput, do CPC.

4. “Exige-se, para a superação da ordem legal estabelecida, que estejam presentes circunstâncias fáticas especiais que justifiquem a prevalência do princípio da

menoronerosidade

para o devedor no caso concreto”
(
EREsp
1.116.070-ES), situação essa não demonstrada nos autos.

5. Recurso desprovido.

(N.U 1008325-71.2017.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/08/2021,
Publicado
no DJE 10/08/2021)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL –
SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA BACENJUD POR BEM IMÓVEL – CABIMENTO – EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE
AO DEVEDOR – RELATIVIZAÇÃO DA ORDEM LEGAL DE PENHORA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Em razão do princípio da menor onerosidade o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária ou seguro-garantia em hipóteses excepcionais,
desde que comprovadamente o bloqueio comprometa a atividade do devedor.
(N.U 0140406-06.2014.8.11.0000, VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/05/2015,
Publicado
no DJE 19/05/2015)

(N.U 1006905-94.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/12/2019,
Publicado
no DJE 22/01/2020)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EMBARGOS À EXECUÇÃO – PENHORA EM DINHEIRO –
SUBSTITUIÇÃO POR BENS IMÓVEIS – POSSIBILIDADE – EXCEPCIONALIDADE DO CASO – CONSTRIÇÃO GRAVOSA – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE DO DEVEDOR – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO EXEQUENTE – VALOR DOS BENS OFERECIDOS À PENHORA SUPERA A QUANTIA LIBERADA –
DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Conforme estabelece o art. 835 do CPC, a penhora deve seguir, preferencialmente, uma ordem pré-estabelecida, sendo o primeiro item o dinheiro em espécie, depositado ou aplicado em instituição financeira.

Todavia, os artigos 835, § 1.º, e 847, ambos do Código de Processo Civil possibilitam a substituição da penhora em dinheiro por outra modalidade de constrição, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, desde que não acarrete prejuízo ao exequente e seja menos onerosa ao executado.

Na hipótese, constata-se que a substituição parcial da garantia em dinheiro por imóvel não prejudicará a eficácia da execução em andamento, pois
o valor dos bens oferecidos em caução ultrapassa a quantia liberada.

Ademais, há elementos que dão suporte à conclusão de ser excessiva a onerosidade imposta pela constrição, mostrando-se imperiosa necessidade de mitigação da ordem legal de penhora, mormente pela possibilidade de comprometimento da atividade empresarial
em virtude da privação de parte expressiva do numerário disponível para o adimplemento de despesas básicas.

(N.U 1006076-79.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/07/2019,
Publicado
no DJE 22/07/2019)”

In
casu
, verifica-se dos elementos dos autos, que resta evidente a presença de circunstâncias fáticas especiais autorizadoras da mitigação da ordem estabelecida pelo artigo11, da Lei n.º 6.830/80, considerando o estado financeiro da empresa executada, a qual está em recuperação judicial.

Quanto ao argumento do agravante de que a receita líquida consolidada da empresa supera o débito exequendo, é importante ressaltar que tal fato, por si só, não afasta o estado crítico da empresa, pois a análise do impacto
deve levar em consideração os débitos
em conjunto
, sob pena de colocar em risco o próprio plano de recuperação da empresa, conforme expôs a agravada nas contrarrazões. Veja-se:

“Ainda que o Estado do Mato Grosso considere como “ínfimo” o valor objeto da execução fiscal 1020194-92.2023.8.11.0041 em comparação à dívida que a Agravada detém com bancos privados, fato é que o valor em cobrança supera UM MILHÃO E MEIO DE REAIS. Ao contrário do que afirma o Estado
, um valor desta monta se faz extremamente relevante para a manutenção do fluxo de caixa da Companhia, necessário à quitação das suas obrigações trabalhistas, tributárias e demais custos operacionais,
sobretudo considerando o atual cenário de crise enfrentado pela Agravada.

(...)

Sendo assim, tem-se que o bloqueio do capital de giro da Agravada pela Justiça terá como resultado imediato um imensurável prejuízo às suas atividades comerciais, o que, consequentemente, causará grave impacto para o cumprimento do seu plano de recuperação judicial”.

Dessa forma, além do prejuízo à empresa, observa-se que o dano pode refletir também nos funcionários e, por consequência, sobre suas famílias, causando prejuízos significativos e, no caso, injustificáveis, porque o bem imóvel indicado e ofertado pela agravada possui valor suficiente para adimplir com a dívida.

Ademais, a recuperação da empresa executada também é vantajosa para o Estado, porquanto, na ativa, a empresa gira capital, aumenta a arrecadação e gera empregos.

Assim, considerando as peculiaridades do caso, os princípios da menor onerosidade e da preservação da empresa, conclui-se estar correta a decisão proferida em primeiro grau.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento, mantendo inalterada a decisão combatida.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista antecipada dos autos para melhor análise da matéria.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL - CONVOCADO):

Aguardo o pedido de vista.

EM 18 DE JUNHO DE 2024 (PLENÁRIO VIRTUAL):

APÓS A RELATORA DESPROVER O RECURSO, PEDIU VISTA ANTECIPADA DOS AUTOS O 2º VOGAL, DES. MARIO ROBERTO
KONO DE OLIVEIRA. O 1º VOGAL, DES. MARCIO APARECIDO GUEDES, AGUARDA.

SESSÃO DE 16 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra decisão proferida pelo Juízo

do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, nos autos da Execução Fiscal n.º 1020194-92.2023.811.0041, que aplicou o princípio da menor onerosidade e por conseguinte recebeu o bem imóvel ofertado em garantia do juízo, sem observar a ordem legal de preferência prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980.

O Recorrente sustenta em síntese que, o exequente pode rejeitar os bens oferecidos em garantia à execução fiscal fora da ordem de legal de preferência prevista no art. 11 da Lei 6.830/1980 e que a executada não demonstrou nos autos a presença dos elementos necessários para a aplicação
da princípio
da menor onerosidade do devedor.

A Relatora Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO entendeu que pelo fato da executada se encontram em recuperação judicial, os requisitos para a aplicação do princípio da menor onerosidade forma preenchidos, e por conseguinte, negou provimento ao recurso.

Para melhor análise da questão, pedi vistas dos autos.

A insurgência recursal se pauta em verificar a possibilidade da Fazenda Pública, na execução fiscal, recursar o bem ofertado pelo devedor, por, supostamente, tê-lo indicado sem observar a ordem de preferência estabelecida pelo artigo 11 da Lei
deExecuçãoFiscal
.

Sobre o assunto, é sabido que, nos termos do art. 9º, III, da Lei 6.830/1980, o executado pode indicar bens à penhora.

“Art. 9º - Em garantia da execução, pelo valor da dívida, juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, o executado poderá:

[...]

III - nomear bens à penhora, observada a ordem do artigo 11; ou [...]”.

Por sua vez, o artigo 11, da Lei nº 6.830/80, preconiza sobre a ordem a ser preferencialmente observada com relação ao bem a ser oferecido em garantia e/ou a serem penhorados,
in
verbis
:

“Art. 11 - A penhora ou arresto de bens obedecerá à seguinte ordem:

I -
dinheiro
;

II -
título
da dívida pública, bem como título de crédito, que tenham cotação em bolsa;

III - pedras e metais preciosos;

IV -
imóveis
;

V -
navios e aeronaves
;

VI -
veículos
;

VII - móveis ou semoventes; e

VIII - direitos e ações. [...]”.

A esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o recurso paradigma REsp 1337790/PR (TEMA 578) entendeu que
a Fazenda Pública pode recursar o bem
indicado a penhora pelo devedor
se não for observada a ordem legal de preferência
, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. PRECATÓRIO. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL. SÚMULA 406/STJ. ADOÇÃO DOS MESMOS FUNDAMENTOS DO RESP 1.090.898/SP (REPETITIVO), NO QUAL SE DISCUTIU A QUESTÃO DA SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRECEDENTES DO STJ. [...] 7.
Em suma: em princípio, nos termos do art. 9°, III, da Lei 6.830/1980, cumpre ao executado nomear bens à penhora, observada a ordem legal. É dele o ônus de comprovar a imperiosa necessidade de afastá-la, e, para que essa providência seja adotada, mostra-se insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC.
[...]”.
(STJ - REsp n. 1.337.790/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 12/6/2013,
DJe
de 7/10/2013.)

Frisa-se que, a recusa do bem pelo exequente deve ser expressa e pode ser justificada apenas na inobservância da ordem legal (artigos 9 e 11 da Lei nº 6.830/80), sem a necessidade de demonstração de prejuízo como constou no voto relator.

Outrossim, pela leitura do recurso paradigma, verifica-se que, embora seja possível afastar a ordem legal de preferência por meio do princípio da menor onerosidade para o executado sobre a efetividade da tutela executava, compete a ele (devedor) o ônus de apresentar elementos concretos que justifiquem a aplicação do referido princípio.

Nessa vertente tem se posicionado o Tribunal da Cidadania,
in
verbis
:

“TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. SUBSTITUIÇÃO DE BENS PENHORADOS. PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. ACÓRDÃO EMBASADO EM PREMISSAS FÁTICAS. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 07/STJ. INCIDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. INADEQUADA AO CASO CONCRETO. [...] II - A Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.337.790/PR, sob o regime dos recursos repetitivos, sedimentou o entendimento segundo o qual
a Fazenda Pública pode recusar bem oferecido à penhora, quando não observada a ordem legal de preferência, sendo ônus da parte executada comprovar a necessidade de afastá-la, inexistindo a preponderância, em abstrato, do princípio da menor onerosidade para o devedor sobre a efetividade da tutela executiva
. [...]”.
(
AgInt
no REsp n. 2.040.557/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 16/3/2023.)

ROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. NOMEAÇÃO DE BENS À PENHORA. IMOVÉL. DIREITO DE RECUSA DA FAZENDA PÚBLICA. ORDEM LEGAL PREVISTA NO ART. 11 DA LEI N. 6.830/1980. AFRONTA AO PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE. ANÁLISE. SÚMULA 7/STJ. 1.
A Primeira Seção do STJ firmou o entendimento de que a não observância da ordem legal de preferência na nomeação de bens à penhora, na forma do art. 11 da Lei n. 6.830/1980, demanda a comprovação, pelo executado, da existência de elementos concretos que justifiquem a incidência do princípio da menor onerosidade, sendo insuficiente a mera invocação genérica do art. 620 do CPC/1973
(REsp
1.337.790/PR, rel. Min. Herman Benjamin,
DJe
7/10/2013, julgado sob a sistemática do art. 543-C do CPC/1973). 2. Na espécie, o Tribunal de origem consignou expressamente que a recusa na substituição da penhora por bem móvel foi justificada, considerando que, além de não observar a ordem legal,
acarretaria em
redução na liquidez. 3. Infirmar tais conclusões, para considerar violado o princípio da menor onerosidade, demandaria o reexame de matéria de fato, vedado pela Súmula 7/STJ. 4. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STJ -
AgInt
no
AREsp
1666369/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021,
DJe
09/04/2021)

Diferente não é o entendimento deste sodalício:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – SUBSTITUIÇÃO DA PENHORA BACENJUD POR BEM IMÓVEL – CABIMENTO – EXCEPCIONALIDADE DEMONSTRADA – PRINCÍPIO DA MENOR ONEROSIDADE AO DEVEDOR – RELATIVIZAÇÃO DA ORDEM LEGAL DE PENHORA – RECURSO PROVIDO. “
Em razão do princípio da menor onerosidade, o Superior Tribunal de Justiça vem admitindo a substituição da penhora de dinheiro por fiança bancária ou seguro-garantia em hipóteses excepcionais, desde que, comprovadamente, o bloqueio comprometa a atividade do devedor
. (N.U 0140406-06.2014.8.11.0000,
Vandymara
G. R. P.
Zanolo
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 12/05/2015, publicado no DJE em 19/05/2015)”.
(TJMT - N.U 1016367-36.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/10/2022,
Publicado
no DJE 09/11/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL – PENHORA – RECUSA DOS BENS OFERECIDOS PELA EXECUTADA – POSSIBILIDADE – DESRESPEITO A ORDEM LEGAL – INTERESSE DO CREDOR - RECURSO DESPROVIDO. 1-
O STJ firmou o entendimento de que o devedor deve nomear bens à penhora com a observância da ordem de preferência estabelecida na lei processual, a qual, por força do princípio da menor onerosidade , só poderá ser mitigada mediante comprovada necessidade, de modo que, desatendida essa exigência, poderá a parte credora recusar a garantia ofertada e pedir a penhora on-line, que, se postulada já na vigência da Lei n. 11.382/2006
, independe do esgotamento de diligências tendentes à localização de bens passíveis de constrição. 2- A Fazenda Pública não é obrigada a aceitar bens nomeados à penhora fora da ordem legal de preferência dos bens penhoráveis, uma vez que, não obstante o princípio da menor onerosidade ao devedor, a execução é feita no interesse do credor.
(N.U 1007242-83.2018.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 27/01/2020,
Publicado
no DJE 03/02/2020)

In
casu
,
pela análise da petição de Id. 131293457 colacionada nos autos da Execução Fiscal n.º 1020194-92.2023.811.0041, verifica-se que a parte executada ofereceu dois imóveis à penhora para fins de garantia do juízo, e pugnou pela aplicação do princípio da menor onerosidade fundamentando no fato de se encontrar em recuperação judicial e que a penhora em dinheiro do valor executado (R$ 1.530.187,37) poderia comprometer a atividade empresarial a ora recorrente , bem como o plano de recuperação.

Ocorre, todavia que, ainda que a executada esteja em recuperação judicial, para aplicação do princípio da menor onerosidade, seria necessário que ela demonstrasse por meio de declarações contábeis, extrato
bancário e/ou outros documentos que, a aplicação da ordem de preferência pode comprometer por completo a atividade econômica da Pessoa Jurídica executada e/ou o plano de recuperação, o que não foi efetivamente comprovado no caso dos autos.

Deste modo, deve prevalecer a ordem de preferência legal, consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais merecem acolhimento, para reformar a decisão objurgada.

Diante do exposto, peço vênia à eminente Relatora
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, para
apresentar VOTO DIVERGENTE
, no sentido de
DAR PROVIMENTO
ao recurso interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,
para:
01)
rejeitar a garantia ofertada pelo devedor;
02)
oportunizar à parte executada a substituição do referido bem, no prazo de 15 dias;
03)
determina que o princípio da menor onerosidade ao executado somente seja aplicado pelo Juízo
a quo
se o devedor demonstrar, por meio de elementos concretos, a necessidade de mitigar a ordem legal prevista nos artigos 9 e 11 da Lei nº 6.830/80.

É como voto.

V O T O (ORAL)

EXMO. SR. DES. MARCIO APARECIDO GUEDES (1º VOGAL - CONVOCADO):

Eminentes pares,

Peço vênia à relatora, mas comungo do entendimento do Des. Mario Kono, que há de se observar o artigo 11 da Lei 6.830/1980, no sentido de que, para se mitigar, entendo, de fato, o devedor precisa demonstrar que a rejeição da penhora oferecida criará embaraço a sua atividade econômica, o que no presente caso não fez.

Acompanho a divergência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/07/2024