Tribunal: TJMT
Processo: 1003439-13.2022.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003439-13.2022.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA - CPF: 031.139.202-48 (APELANTE), ROMES JUNIOR EVANGELISTA FREITAS - CPF: 046.494.371-05 (ADVOGADO), ELTON JOSE CARLOS SILVA - CPF: 048.066.761-60 (APELANTE), HELIEZER TESSELE DUTRA - CPF: 887.007.201-00 (ADVOGADO), MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA - CPF: 066.580.864-00 (APELANTE), NATAN VIEIRA ALVES - CPF: 077.209.894-81 (TERCEIRO INTERESSADO), AGNALDO MARCIANO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 025.336.331-43 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEX FERNANDES NOGUEIRA DA COSTA - CPF: 017.284.641-29 (TERCEIRO INTERESSADO), Condomínio Royal Bullevard (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003439-13.2022.8.11.0078

APELANTE: ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, ELTON JOSE CARLOS SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE ENTORPECENTES (LEI 11.343/06, ARTIGOS 33 E 35,
CAPUT
) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –
PRELIMINARES
– INVASÃO DE DOMICÍLIO - INOCORRÊNCIA – PRESENÇA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PLEITO DE NULIDADE DO FEITO POR ABUSO DE AUTORIDADE – INVIABILIDADE – ALEGAÇÃO DEFENSIVA NÃO COMPROVADA NOS AUTOS – NULIDADE DA INVESTIGAÇÃO - ILICITUDE DAS DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS REALIZADAS PELOS POLICIAIS MILITARES - IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES – PRELIMINARES REJEITADAS - PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS ACOSTADOS AO FEITO QUE DEMONSTRAM A FINALIDADE COMERCIAL DO ENTORPECENTE – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO – ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS - INVIABILIDADE –
COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE ASSOCIAÇÃO DELITIVA ENTRE OS ACUSADOS
E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA DENOMINDADA COMANDO VERMELHO – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA COMPROVADA – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS - ISENÇÃO DE PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – IMPOSSIBILIDADE – EFEITO DA CONDENAÇÃO – ANÁLISE DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –

DETRAÇÃO
– INVIABILIDADE –
QUANTUM
NÃO INTERFERE NO REGIME DE PENA - RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

A presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, autoriza a mitigação do direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Inviável o acolhimento da tese de abuso de autoridade quando não comprovado nos autos a alegação defensiva.

“A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no HC: 711399 PR 2021/0392887-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022)

Devidamente demonstrado pelas provas produzidas nas duas fases da persecução penal que o apelante efetivamente realizava o comércio ilícito de drogas, inviável o acolhimento dos pedidos de absolvição ou de desclassificação.

Imperiosa a manutenção da condenação dos apelantes pela prática do ilícito de associação para a prática do tráfico, uma vez que o acervo probatório, colhido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e congruente com as demais provas coligidas no decorrer da instrução processual, tudo a caracterizar a reunião subjetiva constante e materializada do ilícito penal.

Mantida a condenação pela prática de associação para o tráfico de entorpecentes, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas.

Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder ao sentenciado o benefício da assistência judiciária
gratuita
, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.
(N.U 0000172-08.2014.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023)

O instituto da detração penal somente incidirá, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, quando resultar em alteração de regime de pena, situação que não se amolda ao caso posto a julgamento.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003439-13.2022.8.11.0078

APELANTE: ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, ELTON JOSE CARLOS SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA e ELTON JOSE CARLOS SILVA foram denunciados pela prática do delito de tráfico e associação para o tráfico de entorpecentes, previstos nos artigos 33 e 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2003, nos seguintes termos (id. 180205180):

“FATO 01: Em data, horário e local não identificados, mas perdurando até 03/12/2022, nesta cidade e Comarca, os denunciados ANA VITÓRIA, MARIA DE FATIMA e ELTON JOSÉ CARLOS SILVA, com as vontades livres e conscientes do caráter criminoso de suas condutas, associaram-se com o fim especial de praticarem, habitual e reiteradamente, o tráfico ilícito de drogas na cidade de Sapezal/MT conforme Auto de Prisão em Flagrante (id. 106889144), Boletim de Ocorrência nº 2022.333916 (id. 106889145), Relatório de Drogas (id. 106889146), Auto de Apreensão (id. 106889152), Relatório Policial (id. 106889177), Laudo Preliminar de Entorpecente (id. 107077902), Relatório Policial Final (id. 106889182), termos de declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

FATO 02: No dia 03/12/2022, por volta das 20h, nesta cidade e Comarca, os denunciados, conscientes e voluntariamente, agindo com identidade de propósitos e unidade de desígnios, guardavam e mantinham em sua posse 06 (seis) porções de substância análoga à maconha, sendo 05 (cinco) unidades em barra e 1 (uma) em porção menor, pesando aproximadamente 3,254 quilogramas; 28 (vinte e oito) porções de substância análoga cocaína, pesando aproximadamente oito gramas; 3 (três) pedras de substância análoga à cocaína, com peso aproximado de 100,5 gramas; 140 (cento e quarenta) comprimidos de substância análoga à ecstasy; 1 (uma) planta de substância análoga de maconha, para fins de traficância, além da quantia de R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais), sem que para tanto tivessem autorização, agindo, portanto, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Auto de Prisão em Flagrante (id. 106889144), Boletim de Ocorrência nº 2022.333916 (id. 106889145), Relatório de Drogas (id. 106889146), Auto de Apreensão (id. 106889152), Relatório Policial (id. 106889177), Laudo Preliminar de Entorpecente (id. 107077902), Relatório Policial Final (id. 106889182), termos de declarações e demais elementos de informações coligados nos autos.

DINÂMICA DOS FATOS

Consta dos autos que a equipe da Força Tática da Polícia Militar, recebeu informações da equipe de inteligência do 7º Comando Regional acerca de integrantes da Facção Criminosa nacionalmente conhecida como Comando Vermelho, estavam cientes da presença da Força Tática na cidade e que três desses integrantes da facção iriam sair da cidade levando consigo grande quantidade de drogas.

Com essas informações, os policiais realizaram diligências até que avistaram os denunciados saindo de uma residência com algumas malas e uma mochila, ocasião em que os abordaram. Ao realizarem a busca pessoal e nas bagagens, os militares encontraram e apreenderam 06 (seis) porções de substância análoga à maconha, sendo 05 (cinco) unidades em barra e 1 (uma) em porção menor, pesando aproximadamente 3,254 kg; 28 (vinte e oito) porções de substância análoga cocaína, pesando aproximadamente oito gramas; 3 (três) pedras de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 100,5 gramas, uma balança de precisão, além da quantia de R$ 455,00 (quatrocentos e cinquenta e cinco reais).

Ato contínuo, a denunciada Maria de Fátima relatou aos militares durante a abordagem que na residência em que ela morava com a corré Ana Vitória haviam vários comprimidos de ecstasy, de modo que os militares foram ao local, onde localizaram e apreenderam 140 (cento e quarenta) comprimidos de substância análoga a ecstasy. Posteriormente, a equipe policial deslocou-se até a residência do denunciado Elton José, onde foram encontradas e apreendidas mais porções pequenas de cocaína, uma planta pequena de maconha e outra balança de precisão.

Ainda, durante as investigações realizadas, fora elaborado o Relatório ID nº 106889177, referente ao dispositivo móvel apreendido com a denunciada Maria de Fátima [cujo acesso fora judicialmente autorizado no bojo dos Autos nº 1003190-62.2022.8.11.0078 – id. 106159242], o qual demonstra a prévia associação entre os agentes para a comercialização de entorpecentes nesta Comarca, inclusive havendo áudios relacionados à traficância que foram enviados a terceiros interlocutores por Ana Vitória utilizando-se do aparelho celular de Maria de Fátima, além da informação de que Elton estava com a droga que seria entregue às acusadas para posterior comercialização nesta urbe (id. 106889177).

Portanto, os elementos produzidos no inquérito policial, especialmente a apreensão do material entorpecente, as condições pessoais dos acusados e as circunstâncias do caso comprovam a materialidade dos crimes objeto desta exordial acusatória”. Sic.

Sobreveio sentença, proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal, que julgou procedente a denúncia para condenar ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA e ELTON JOSE CARLOS SILVA à pena de 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, pela prática do delito de tráfico de entorpecentes, previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e à pena de 03 (três) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão e 840 (oitocentos e quarenta) dias-multa, pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas, previsto no artigo 35, caput, da Lei de Drogas.

Somadas as penas, nos termos do artigo 69, do CP (concurso material), ficou a pena final em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão, no regime inicial fechado e 1.440 (um mil quatrocentos e quarenta) dias-multa, fixado o dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (id. 180205260).

Nas razões recursais, a defesa de ELTON JOSE CARLOS SILVA (id. 180205281) pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio, por abuso de autoridade ou pela ilicitude das diligências investigativas realizadas pelos policiais militares.

No mérito, a defesa busca a absolvição do acusado do delito de tráfico e associação para o tráfico de drogas.

Busca, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, além da assistência judiciária gratuita.

A defesa de ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA (id. 180205283) e de MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA (id. 180205282) pleiteia, preliminarmente, a nulidade das provas constantes nos autos, ante a violação de domicílio, por abuso de autoridade ou pela ilicitude das diligências investigativas realizadas pelos policiais militares.

No mérito, a defesa busca a absolvição das acusadas do delito de tráfico e associação para o tráfico de drogas ou, ainda, a desclassificação do delito de tráfico para o de uso próprio.

Busca, subsidiariamente, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei de Drogas, em seu patamar máximo e a consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, a realização da detração penal, além da assistência judiciária gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público requer o desprovimento dos apelos interpostos (id. 180205287).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo não provimento dos apelos (id. 185816185).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1003439-13.2022.8.11.0078

APELANTE: ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, ELTON JOSE CARLOS SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como relatado, as defesas dos apelantes asseveram que as provas são ilícitas em decorrência da violação de domicílio e inexistência de autorização judicial para ingresso na residência diligenciada.

Buscam, ainda, a nulidade das provas oriundas de abuso de autoridade ou da ilicitude das diligências investigativas realizadas pelos policiais militares.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse prisma, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Para compreensão, a presença de “contexto fático prévio” nada mais é que a exigência de diligências policiais antecedentes, a fim de se comprovar a veracidade de eventuais suspeitas ou denúncias anônimas recebidas. Ou seja, é exigir que a autoridade policial realize ativamente sua função inquisitiva, promovendo os atos investigatórios necessários para formação de juízo mínimo acerca da materialidade e autoria do fato, que possibilite a invasão domiciliar.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça firmou a compreensão que
“a mera denúncia anônima, desacompanhada de outros elementos preliminares indicativos de crime, não legitima o ingresso de policiais no domicílio indicado, estando, ausente, assim, nessas situações, justa causa para a medida.”

(HC 512.418/RJ, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 03/12/2019).

Ademais, no julgamento do HC 598.051/SP, que tomou repercussão nacional ao exigir a adaptação de novas diretrizes para a entrada no domicílio particular, o Ministro Relator Rogério Schietti Cruz, salientou, na fundamentação do voto, que
“as circunstâncias que antecederem a violação do domicílio devem evidenciar, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justifiquem tal diligência e a eventual prisão em flagrante do suspeito, as quais, portanto, não podem derivar de simples desconfiança policial”
. (HC 598.051/SP, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 02/03/2021).

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

No caso dos autos, segundo os depoimentos prestados pelos agentes policiais Natan Vieira Alves, Alex Fernandes Nogueira da Costa e Agnaldo Marciano da Silva Almeida, estes inicialmente receberam informação do setor de inteligência da Polícia Militar de que membros do Comando Vermelho, após tomarem ciência de que a força tática da polícia militar se encontrava na cidade, estariam se preparando para empreender fuga.

Asseveraram que iniciaram patrulhamento nas áreas monitoradas, sendo localizados os três acusados saindo de uma residência com malas e mochilas, demonstrando nervosismo com a presença da polícia, tentando esconder algo.

Disseram que antes mesmo da abordagem, o acusado ELTON teria quebrado seu celular; fatos que justificaram a abordagem e a busca pessoal.

Na sequência, na posse de informações de que criminosos se deslocariam até as residências dos acusados para buscar a droga armazenada se encaminharam para a residência de Maria e Ana Vitoria e ao realizarem revista na residência das acusadas, apreenderam comprimidos de ecstasy dentro de uma sacola plástica e três cadernos com anotações. Na sequência, se deslocaram até a residência do réu ELTON, o qual relatou que o acusado teria afirmado que no local a guarnição encontraria cocaína, onde ocorreu a apreensão de uma planta de maconha e outra balança de precisão contendo pedaços de maconha.

Desse modo, entendo que não há nulidade, mormente porque, conforme se verifica dos depoimentos colhidos em juízo, os agentes policiais agiram sob fundadas suspeitas, devidamente justificadas pela denúncia e a apreensão de entorpecentes na posse dos apelantes, os quais, ao serem indagados pelos policiais militares, levaram-nos para a residência onde estavam armazenados o restante do entorpecente.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INVASÃO DE DOMICILIO. FUNDADAS RAZÕES. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O ingresso regular em domicílio alheio depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, somente quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio. 2. O crime de tráfico de drogas atribuído ao envolvido tem natureza permanente. Tal fato torna legítima a entrada de policiais em domicílio para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva capazes de demonstrar a ocorrência de situação flagrancial. 3. No presente caso, antes do ingresso dos policiais na residência - de acordo com os autos mediante a devida autorização -, o acusado foi abordado em via pública com uma porção de maconha. 4. Agravo regimental a que se nega provimento”.
(STJ - AgRg no AREsp: 2035493 AM 2021/0399385-1, Data de Julgamento: 14/06/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/06/2022)

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à suposta violação da intimidade, liberdade e/ou privacidade dos apelantes, visto que praticada sob fundada suspeita.

Ademais, não ficou comprovado o abuso de autoridade ou mesmo as torturas cometidas pelos policiais militares, vez que conforme bem consignado na sentença
“ inverossímil e alegação de choques e tapas no rosto, já que inexistente qualquer marca ou ferimento. Além disso, não é crível que os policiais militares, agentes da lei e responsáveis pela segurança efetuaram choques com uma extensão ligada à tomada em um bebê de onze meses, conforme relatado pelo Réu durante a custódia (id 111639491 – posterior aos sete minutos)”. Sic

Por fim, no tocante à alegada ilicitude das diligências investigativas realizadas pelos policiais militares, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que:
“A tese de usurpação da competência da Polícia Civil pela Polícia Militar, no caso, não encontra respaldo jurídico, pois, diversamente das funções de polícia judiciária - exclusivas das polícias federal e civil -, as funções de polícia investigativa podem ser realizadas pela Polícia Militar. Precedentes desta Corte Superior e do Supremo Tribunal Federal. 2. Agravo regimental desprovido”.
(STJ - AgRg no HC: 711399 PR 2021/0392887-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 10/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/05/2022)

Esse foi o caso dos autos, vez que a abordagem se deu em razão de informações recebidas sobre uma fuga de integrantes do Comando Vermelho, portando grande quantidade de drogas, o que foi confirmado com a apreensão de grande diversidade de entorpecente na posse dos mesmos.

Por tais fundamentos, REJEITO as preliminares suscitadas.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Do pleito absolutório.

Pretendem as defesas constituídas, a absolvição dos apelantes ou a desclassificação do delito de tráfico de entorpecentes para o de uso próprio, alegando ausência de prova acerca da traficância.

Buscam, ainda, a absolvição dos réus do delito de associação para o tráfico de drogas.

A materialidade delitiva está devidamente comprovada pelo auto de prisão em flagrante (id. 180202486), pelo boletim de ocorrência (id. 180202487), pelo auto de exibição e apreensão (id. 180202494), pelo laudo preliminar de entorpecente (id. 180205179 e laudo pericial (id. 170320665, p. 20).

De igual modo, a autoria delitiva é indene de dúvidas, ante as provas orais produzidas ao longo da instrução criminal, senão vejamos.

O apelante ELTON JOSE CARLOS SILVA na fase judicial, negou a prática do delito. Relatou que foi abordado em casa e que somente possuía oito porções de cocaína para consumo. Asseverou que não conhece as corrés e que elas já estavam no camburão quando os policiais foram realizar a busca e apreensão em sua residência. Negou que tivesse quebrado seu celular de propósito para que não tivesse seu conteúdo acessado. Embora possua um bar de nome “Cacerense”, negou ser o “Cacerense” mencionado nas mensagens extraídas no celular da corré Maria. Disse, por fim, que foi obrigado pelos policiais a assumir a propriedade da mochila contendo os demais entorpecentes e balança de precisão apreendidos.

A corré ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, na fase judicial, negou ser traficante. Disse que estava se prostituindo quando foi abordada e que estava com uma mala porque ia viajar para se prostituir em um bar na cidade Campo Novo. Informou que a corré Maria de Fátima estava desempregada e pediu para ir com ela para aquela cidade para fazer programa. Além disso, declarou que não dividia apartamento com Maria de Fátima, mas moravam no mesmo prédio. Afirmou que foram levadas para a casa de Élton e que ficaram no interior do camburão enquanto os policiais realizavam estavam na residência do corréu. Por fim, confessou que os comprimidos de ecstasy lhe pertenciam, contudo era destinado ao seu consumo.

Também em Juízo, a corré MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA, ratificou a versão da corré Ana Vitória de que iam viajar para fazer programa. Afirmou que no momento em que foi abordada disse aos policiais que tinha em sua residência comprimidos de ecstasy e tinha esquecido um pouco na casa de Ana Vitória, porém, asseverou que os referidos comprimidos eram destinados ao seu uso. Declarou que não conhece o corréu Élton e, indagada, disse que somente conhece uma pessoa de Campos de Júlio com o apelido de “Cacerense”.

Lado outro, a testemunha policial NATAN VIEIRA ALVES, condutor da ocorrência relatou que após receber informação da inteligência, foi avisado que integrantes da organização criminosa, comando vermelho, após tomarem ciência da presença da equipe da força tática da polícia militar na cidade de Sapezal, estariam se preparando para fugir para a cidade vizinha, levando drogas e outros produtos ilícitos.

Com a informação, iniciou patrulhamento nas áreas monitoradas, sendo localizados os três Réus saindo de uma residência com algumas malas e mochilas. Com a presença da polícia os três demonstraram nervosismo, tentando esconder algo e, antes mesmo da abordagem, ELTON quebrou seu celular, fatos que justificaram a abordagem e a busca pessoal.

Informou que foi encontrada grande quantidade de maconha, pasta base, cocaína e uma balança de precisão na mochila carregada por ELTON e durante a ocorrência, a guarnição foi avisada que criminosos se deslocariam até as residências dos acusados para buscar mais drogas armazenadas, tendo a equipe se deslocado para a casa de MARIA e ANA VITORIA. Relataram que antes mesmo da chegada foram informados que lá encontrariam comprimidos de ecstasy, o que de fato ocorreu quando adentraram na referida residência ao encontrarem diversos comprimidos dentro de uma sacola plástica, além de três cadernos com anotações.

Declarou que se deslocaram à residência do corréu Elton onde o acusado teria informado que haveria mais porções de cocaína, tendo os policiais localizado a droga, uma planta de maconha e outra balança de precisão.

Os também policiais militares, ALEX FERNANDES NOGUEIRA DA COSTA e AGNALDO MARCIANO DA SILVA ALMEIDA, ratificaram a versão apresentada por NATAN VIEIRA ALVES.

O investigador da policial civil EVERSON BERTONCELLO, responsável pela realização da busca exploratória no celular da Ré Maria relatou que encontrou múltiplas conversas, com diversas pessoas e em diferentes dias comercializando entorpecente ou definindo a sistemática de venda com integrantes do comando vermelho sobre as mais variadas espécies de entorpecente. Existiam, inclusive, áudios de ANA VITORIA, enviados do telefone de MARIA, para integrantes da facção a respeito do ecstasy apreendido pela polícia, o que evidencia sua participação como membro do grupo.

Disse, ainda, que há menção expressa a ELTON, quando MARIA afirma que sua cocaína acabou e o corréu era o único com o produto, contudo se recusava a vender naquele momento.

Afirmou também que MARIA faz essa reclamação com outro membro de alta hierarquia da facção criminosa.

Por fim, relata que foi juntada uma conversa indicando matrícula de terceiro ao comando vermelho, motivo pelo qual restou evidente o envolvimento dos três com o crime organizado.

Por oportuno, trago aos autos o relatório referente às mensagens extraídas do celular apreendido em poder da acusada MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA juntado no id. 180205169.

“Cumpre nos informar a respeito
I.P 360/2022
, em que figura como suspeito de tráfico de drogas
MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA, ANA VITÓRIA LUSTOSA DA SILVA e ELTON JOSE CARLOS SILVA,
que não possível analisar os celulares aprendido em posse de
ELTON,
visto que o suspeito quebrou os celulares na hora da abordagem. Em relação a suspeita
ANA VITÓRIA,
informo que não foram encontrados relevantes para a investigação, visto que a suspeita mantinha todas as mensagens apagadas. Já em relação a suspeita
MARIA DE FÁTIMA,
informo que é possível verificar a veracidade das informações acerca do comércio de drogas por parte da suspeita, bem como dos outros dois envolvidos,
ANA VITÓRIA e ELTON,
assim como outros investigados que juntamente com os suspeitos citados, se associaram para juntos fomentarem e otimizarem o tráfico de drogas na cidade de Sapezal.

(...)

Na conversa ao lado MARIA conversa com um HNI (Homem Não Identificado), que se utiliza do numeral final 9404 e solicita da suspeita 25g de droga.

MARIA para HNI: “Então não tem prédio aqui a eletrônica Tangará em frente à faculdade, do lado do resenha de esquina, eu moro aqui. Se tiver aqui, no prédio aqui embaixo, você me liga, que eu desço.”

MARIA para HNI: “não, não. Não estou tendo corre de 25 gramas.”

(...)

Na conversa ao lado MARIA conversa com um HNI (Homem Não Identificado), que se utiliza do numeral final 1472 e solicita da suspeita 50 reais de chá (maconha).

MARIA para HNI: “Sim você vai querer tem sim, você tem como você vir buscar...”

HNI para MARIA: “Não foi com você que eu peguei aí perto, do bar vai quem quer ele estava mandando ele estava mandando mensagem, não estava chegando mais.”

HNI para MARIA: “vou querer sim, só pegar um carro na casa da menina. Eu subo aí daqui um tempo eu subo ae, positivo.”

MARIA para HNI: “não, não. Não foi comigo não. Deixa eu falar, eu moro aqui do lado do Resenha, nesse predinho, eletrônica Tangará, não tem.”

(...)

Na conversa ao lado MARIA conversa com o suspeito identificado como WESLEY, que também solicita da suspeita 50 reais de chá (maconha).

MARIA para HNI: “Vem buscar aqui?”

WESLLEY para MARIA: “Fala onde que é a localiza que o cara vai buscar ae óh”

MARIA para WESLLEY: “Aqui do lado do Resenha não tem?”

MARIA para WESLLEY: “Quando ele chegar no Resenha ele liga.”

WESLLEY para MARIA: “Olha aqui, já fala onde que é seu apartamento que eu vou ae irmão.”

WESLLEY para MARIA: “Não é eu que vou buscar irmão. Fica ae ae que eu vou de reco ae.”

(...)

Na conversa ao lado MARIA e ANA VITÓRIA conversam com os suspeitos NI (GELEINHA e RC). Na conversa com o suspeito NI GELEINHA, MARIA diz que tem uma quantidade de droga sintética para repassar para GELEINHA, a mando de RC.

MARIA para (GELEINHA) 8576: “Oi bom dia. Tudo bem, então aqui a LOURA que está com a sintética tá e quando você vim buscar aí o RC passou seu número para mim que você vai buscar né? Aí você vai buscar você liga que eu te espero, tá bom.”

MARIA para (GELEINHA) 8576: “Não tem como vir aqui agora, porque eu estou sem a chave do outro Ape que as coisas estão lá daqui a meia hora, eu lembro para você beleza.”

(...)

ANA VITÓRIA para (RC) 5724: “Boa noite para nós RC o FRONTEIRA mandou seu contato aqui pra você vir buscar as balas (ECSTASY) que a hora que você vai estar podendo ir buscar.”

ANA VITÓRIA para (RC) 5724: “E aí, mano, boa noite da melhor forma para nós. Então qual a hora que você vai querer pegar as coisas porque nós vai descer ali na padaria, entendeu? é qualquer coisa fica melhor você pega lá, aí você já passa a visão aí para nós, entendeu.

(RC) 5724 para ANA VITÓRIA: “Opa mano, estou vendo aqui entendeu que eu tô vendo certinho pro mano e buscar que eu achei que vocês iam entregar entendeu? Como vocês não vai entregar vou ter que arrumar corre pra ir buscar beleza.”

(RC) 5724 para ANA VITÓRIA: “Mas pode ficar de boa mano que é o seguinte eu vou tô agilizando aqui pra um guri ir busca isso ae, entendeu.”

ANA VITÓRIA para (RC) 5724: “Demorou então nós vamos descer ali em cima entendeu então nós vai pegar seu corre já vai deixar guardado e se liga nós aí no fala onde nós tá ae se manda o guri buscar você, sei lá, entendeu? demorou fico no aguardo ae.”

(...)

No dialogo ao lado, MARIA conversa com NORIBERTO CEBALHO (RAPADURA, PICOLE, TUTA MERCURIO) que se utiliza do numeral final 8220. NORIBERTO é apontado como chefe da associação criminosa responsável pela venda de drogas em Sapezal, na conversa, MARIA, se queixa para NORIBERTO, sobre o fato de ELTON JOSE CARLOS SILVA (CACERENSE), não estar liberando droga para ela revender. ELTON já vinha sendo investigado por suspeita de pertencer a associação criminosa que domina o tráfico de drogas em Sapezal, sendo inclusive alvo de uma busca e apreensão neste ano. Seu nome sempre é vinculado ao comércio de drogas. Na conversa também é mencionado o nome de DAVI PINEIRO DA SILVA, outro traficante investigado e que auxiliava MARIA na venda do entorpecente.

PICOLÉ para MARIA: “boa noite, boa noite. Como que está?”

MARIA para PICOLÉ: “Então RAPADURA deixa eu te falar ontem a gente saiu, né de casa em casa nos irmão que estava devendo, né? Pra dar o salve em cada um que estava devendo num instante apareceu o Pix de um, dinheiro do outro e assim velho salvando impressão mesmo do.

MARIA para PICOLÉ: “Esses irmão aqui é muito folgado, cara, deve e faz de quanto que esquecem, entendeu? Aí quando vai pro sal, eles lembram de pagar e arruma num instante arruma dinheiro. Então eu acho que todo mês tem que prensar eles mesmo deixar a vontade mais não.”

PICOLÉ para MARIA: “bom dia, bom dia.”

MARIA para PICOLÉ: “bom dia.”

(...)

MARIA para PICOLÉ: “oh RAPADURA deixa eu falar o seguinte velho: a gente quer trabalhar tá sem mercadoria nenhuma os clientes estão querendo PÓ o cinzeiro está aqui o povo tudo querendo PÓ. Só quem tem é o CACERENSE (ELTON JOSE CARLOS SILVA) ele não quer soltar para ninguém o PILOTO pediu pra comprar dinheiro a vista ele não quer soltar com monte de droga em casa não quer soltar para ninguém que que ele pretende com isso. Eu não sei porque acho todo mundo sem mercadoria só ele que tem e você não soltou para mim RAPADURA eu pedi você 50 gramas de 100 e você não soltou para mim minha mercadoria eu paguei tudo vendi em uma semana minha mercadoria paguei os 2000 paguei a camisa não chegou mercadoria para mim parque?”

MARIA para PICOLÉ: “Então eu estou desempregada por causa família mesmo perdi meu carro, e AGORA QUERO TRABALHAR VENDENDO DROGA e ninguém soltou para mim a droga tudo em dia paguei tudo, camisa paga tudo e quem está devendo aí e que você soltaram a mercadoria para que está devendo e para quem não quer vender tem mercadoria em casa está estocado e ae manda soltar aqui pra nós que não tem o Rancho, povo tudo pedindo PÓ, ninguém tinha para vender, ninguém tem aqui só o mano CACERENSE mais não quer soltar pra ninguém, entendeu?”

MARIA para PICOLÉ: “O PILOTO aqui, eu, a gente comprou 5 gramas com ele (CACERENSE) pagou à vista. A gente vendeu tudo e quis comprar mais, ele não soltou. Fala com ele velho, então solta pra gente, solta para a gente a mercadoria, a gente que quer trabalhar”.

MARIA para PICOLÉ: “Deixa de falar altos corre aqui, um monte de gente querendo PÓ, a gente não tão tem, não tem a gente fica de mãos atadas, não tem, e tudo liso querendo trabalhar não tem e quem tem as coisas está prendendo. Tá prendendo. Porque está prendendo a mercadoria? Não sei porque? Então fala com ele pra ele soltar pra nós ae a mercadoria.”

MARIA para PICOLÉ: “Você lembra que eu pedi para você soltar para mim que eu já tinha pago a minha mercadoria? Ninguém lembrou de mim, né? Mano? Ninguém lembrou de mim mais beleza, então.”

PICOLÉ para MARIA: “fala pra você, mas você viu o tanto que perdeu aí bom dia. Você viu o tanto que perdeu? Ficar sem mercadoria não é doce não pow. Acabou de perder uma carga nós já chegamos com outra em cima assim também não, tem de esperar chegar, entendeu? Se não tiver paciência, infelizmente é dessa forma ae que acabou de perder tudo, perder tudo acabou de chegar perdeu, você viu que perdeu tudo, entendeu? como que nós vamos fazer? Nós vamos mandar o outro, mas tem que ter paciência, entendeu?”

MARIA para PICOLÉ: “Então RAPADURA, eu tenho paciência assim. Só que o CACERENSE está cheio de mercadoria e porque não solta para a gente um pouco? Então ele vende pro pessoal está tudo louco atrás de a gente atrás de comprar porque está aprendendo a mercadoria.”

MARIA para PICOLÉ: “Tá bom então, beleza. Vou esperar chegar né? Fazer o que.”

Conforme demonstrado na busca exploratória, da quantidade de drogas apreendida, fica evidenciado que os suspeitos se associaram com outros traficantes para receberem a droga de propriedade do Comando Vermelho, guardar e, posteriormente, fazer a distribuição da substância entorpecente para outros traficantes na cidade, os quais são conhecidos como “LOJISTAS”. Ou seja, comerciantes de drogas na cidade de Sapezal, funcionando assim como verdadeira associação criminosa atuante no comercialização de substância entorpecente.

Diante de tudo o que foi exposto nas conversas acima, fica mais que clara efetiva a participação dos envolvidos ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, ELTON JOSE CARLOS SILVA, VULGO CACERENSE, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA, VULGO LOIRA, além dos suspeitos NORIBERTO CEBALHO, que aparece nas conversas como CHEFE DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA responsável pelo comércio de drogas da cidade de Sapezal e também de DAVI PINHEIRO DA SILVA, que é citado por MARIA como seu auxiliar na comercialização de substância entorpecente.

Note-se que as circunstâncias fáticas em que a ação policial ocorreu, bem como os demais elementos probatórios, mormente as declarações prestadas pelos policiais militares que efetuaram as prisões em flagrante e apreensões de grande quantidade e variedade de entorpecente, além de apetrechos utilizados para a venda dos mesmos, não deixam dúvidas acerca da traficância.

Assim, é possível concluir que os apelantes praticaram o tipo penal inscrito no art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, eis que, comprovadamente, a droga apreendida era destinada a comercialização.

Aliás, impõe-se destacar que havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020).

Além disso, é cediço que o fato de o apelante não ter sido flagrado na efetiva mercancia da substância ilícita não obsta o reconhecimento do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei de Drogas, pois a prova flagrancial do comércio ilícito é prescindível, bastando, apenas, que o agente seja surpreendido praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal.

A propósito:

“[...] É firme o entendimento desta Corte Superior de que "o crime de tráfico de drogas é tipo misto alternativo restando consumado quando o agente pratica um dos vários verbos nucleares inserido no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, sendo a venda prescindível ao seu reconhecimento [...]” (STJ, AgRg no HC 667.338/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 15/06/2021).

Nesse sentido é o Enunciado Orientativo n.º 7, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”. (TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, ressalto que a condição de usuário, como confessado pelo imputado, não impede que eles pratiquem o comércio ilícito de drogas, até porque a mercancia de entorpecentes é situação comum para sustentar o vício.

A propósito, é o Enunciado n. 3, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça:

"A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006”

Portanto, estando comprovado que os apelantes armazenavam os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega a consumo de terceiros, não se mostra possível cogitar a absolvição dos mesmos ou a desclassificação do delito de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei 11.343/06.

No tocante ao crime de associação ao tráfico de drogas, segundo a doutrina,
“pode-se conceituar o crime do art. 35, caput, como a associação estável e permanente de duas ou mais pessoas com o fim de praticar por uma única vez, ou por várias vezes, qualquer dos crimes previstos nos art. 33, caput, e §1º, e 34, da Lei de Drogas. Para sua configuração, é de todo irrelevante a apreensão de drogas na posse direta do agente”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada . 8. ed. Salvador: JusPodivm, 2020, p. 1081).

Aliás, a prática do crime de associação criminosa (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/2006) depende da existência de um vínculo estável e permanente entre os agentes, ou seja, a associação instável e efêmera não configura o referido delito. A este respeito:
“No caso, mostra-se indevida a condenação pelo crime de associação para o tráfico de drogas, considerando que o sistema acusatório impõe o ônus de que seja declinada a configuração do elemento subjetivo do tipo, com "a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa"
(HC 462.888/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/10/2018, DJe 05/11/2018) ” (AgRg no AREsp 1946531/RJ, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 26/10/2021, DJe 04/11/2021).

In casu
, está devidamente comprovada a participação dos apelantes na organização criminosa comando vermelho, notadamente pelo relatório de investigação policial, o qual foi ratificado pelo depoimento do investigador de polícia civil EVERSON BERTONCELLO no sentido de que os réus se reportavam a eles de seus movimentos acerca da comercialização das drogas na cidade, tendo inclusive, sido extraído do celular de Maria de Fátima, reclamação com alguém aparentemente superior hierarquicamente dentro do comando vermelho, de que o corréu Elton seria o único a ter entorpecente para venda, contudo este se negava a liberar o referido entorpecente para que estas pudessem vende-lo.

Assim, comprovados os objetivos próprios e específicos e com a convergência das condutas para atingir resultados propostos, denotando estabilidade e permanência, tratando-se, portanto de atividade habitual devidamente orquestrada, não uma ação criminal episódica, mantém-se a condenação dos réus pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas.

Do privilégio.

Inviável, do mesmo modo, o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, porque a conjuntura fática demonstra que o apelante se dedica a atividades criminosas e à associação criminosa
especialmente voltada ao narcotráfico
, até porque foi condenado pela prática do crime do

art. 35 da Lei n. 11.343/2006
, o que afasta a incidência da minorante.

Aliás, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça

“d
iante da manutenção da condenação pela prática do crime previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há possibilidade de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas. Precedentes [...].”
(AgRg nos EDcl no AgRg no AREsp 1713944/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 22/09/2020).

A propósito:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALEGADA NULIDADE DA PROVA POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. AUSÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃOREVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. CONDENAÇÃO PELO DELITO DO ART. 35 DA LEI Nº 11.343/06. AGRAVO NÃO PROVIDO.

(...)

7. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a configuração do crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei 11.343/2006) é suficiente para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena contida no § 4º do art. 33, na medida em que evidencia a dedicação do agente à atividade criminosa (AgRg no AREsp n. 1.035.945/RJ, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, julgado em 15/3/2018, DJe 27/3/2018). Assim, mantida a condenação pelo delito do art. 35 da Lei n. 11.343/2006, não há qualquer ilegalidade no afastamento do referido benefício. 8. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 2.408.166/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/11/2023, DJe de 13/11/2023.)

Assim, inalterada a pena privativa de liberdade, fixada em 09 (nove) anos, 07 (sete) meses e 03 (três) dias de reclusão inviável a sua substituição por restritivas de direito, por ausência do preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal.

Da justiça gratuita.

Como relatado, buscam as defesas, a concessão da justiça gratuita.

Todavia, o reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade da pena de multa e das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal, o qual levará em conta a situação econômico-financeira do apelante na ocasião da apreciação do pedido, momento em que poderá – ou não – ser beneficiado com a suspensão da obrigação pecuniária enquanto perdurar a situação de hipossuficiência.

Aliás, essa Câmara Criminal sedimentou a compreensão de ser competência do juízo da execução penal a análise do pleito. Confira-se:

[...] A análise de isenção de custas compete ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual viável e oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator, consoante entendimento consolidado neste e. Tribunal. [...] (Apelação n. 1004649-38.2021.8.11.0045, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 14/11/2023).

Desse modo, não sendo exigível de imediato a quitação da referida obrigação, inviável o acolhimento do pleito, que haverá de merecer análise pelo juízo competente, sob pena de supressão de instância.

Da detração penal.

No concernente ao
pedido de detração penal
formulado pelas apelantes
ANA VITORIA LUSTOSA DA SILVA, MARIA DE FATIMA DE MENEZES SILVA
igualmente inviável o acolhimento do pleito.

O instituto da detração penal somente incidirá, nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, quando resultar em alteração de regime de pena, situação que não se amolda ao caso posto a julgamento.

Ademais,
"conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento"
(AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).

No caso dos autos, não havendo o que se alterar no cálculo dosimétrico, permanecendo a pena aplicada pelo magistrado, o regime inicialmente fechado mantém-se inalterado.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, REJEITO as preliminares suscitadas e NEGO PROVIMENTO aos apelos defensivos, mantendo-se a sentença nos seus exatos termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024