Tribunal: TJMT
Processo: 1002134-34.2023.8.11.0021
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002134-34.2023.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LUCIANO MARTINS DA SILVA - CPF: 058.608.351-08 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LARA RONIZ DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 035.396.271-62 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO BATISTA RUFINO CORDEIRO - CPF: 034.459.951-50 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.
1.

DESCLASSIFICAÇÃO
. POSSE/PORTE PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS. FINALIDADE MERCANTIL. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. VÍCIO EM ENTORPECENTES. IRRELEVÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
2. INCIDÊNCIA DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
– PROCEDÊNCIA – INQUÉRITOS POLICIAIS EM CURSO QUE NÃO OBSTAM O BENEFÍCIO – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE APLICADAS DE OFÍCIO.
3.
CUSTAS PROCESSUAIS
– ISENÇÃO –
IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA QUE DEVE SER ANALISADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. 4.
APELO
PARCIALMENTE

PROVIDO
EM
PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER. PROVIDÊNCIAS
DE OFÍCIO
.

1.
Diante da comprovação inequívoca de que a apelante trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 9
porções de cocaína, com massa de 5,189g e 1 porção de maconha, pesando 1,196g,
com finalidade mercantil, não há como se desclassificar o crime de Tráfico de Entorpecentes (art.
33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006)
para o de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28
da Lei n.º 11.343/2006);

-
O vício em substâncias entorpecentes
não
afasta, isoladamente, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas, já que nada impede que o sujeito consuma entorpecentes ilícitos e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar a renda, pratique atos de traficância. Inteligência do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.
Ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no STJ, alinhando-se à jurisprudência do STF, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ser afastada com base na existência de investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal;

-
A substituição da

sanção corporal por pena restritiva de direitos é decorrência lógica do preenchimento dos requisitos do art. 44, do CP, devendo, portanto, ser aplicada de ofício quando não requerida pelo apelante.

3.

Embora réu hipossuficiente financeiramente não faça jus à isenção do pagamento das custas processuais, que é corolário lógico da sentença condenatória, tem o direito de suspensão, por cinco anos, da exigibilidade desta obrigação, nos termos do art. 98, § 3º, da Lei n. 13.105/2015. O pedido de suspensão da exigência legal, no entanto, deverá ser apreciado, em momento oportuno, pelo Juízo de Execuções Penais.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

Egrégia Câmara,

Luciano Martins da Silva
foi condenado à pena de
5 anos
de
reclusão
em regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
por ter praticado o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

Inconformado, requer a
desclassificação
da conduta para o crime de Posse/Porte de Droga para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei n°. 11.343/2006), sob o fundamento de que os autos não contam com indicativos de que ele pretendia difundir ilicitamente as substâncias ilícitas apreendidos. Vencido nesta tese, pugna a aplicação da minorante do
§ 4° do art. 33 da Lei de Drogas
, almejando, por fim, a
isenção das custas
processuais (Id.
187891723)
.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (Id.
187891727
).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou em parecer pelo
desprovimento
do recurso, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id.
189287672)
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) - SENTENÇA CONDENATÓRIA - INSURGÊNCIA DO CONDENADO. Pretensão de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28 da Lei nº 11.343/2006: Inviabilidade. Autoria e materialidade amplamente demonstradas – Flagrante – Abordagem policial - Eventual condição de usuário não exclui traficância. Pretensão de aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006: Rejeição. Apelante não preenche os requisitos (cumulativos) do referido artigo – Dedicação a atividade criminosa. Parecer pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara,

Por volta das 19h50min., da noite de 15 de janeiro de 2023, em via pública da comarca de Água Boa-MT,
Luciano Martins da Silva
, foi preso em flagrante por

trazer consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo próprio, 9 porções de cocaína, com massa de 5,189g e 1 porção de maconha, pesando 1,196g.

Uma guarnição da PM estava em rondas, quando visualizou
Luciano

na companhia de um indivíduo não identificado e, diante a fuga de ambos a constatar a aproximação policial, procedeu a abordagem e encontrou com Luciano os entorpecentes supracitados e R$ 59,00.

Diante desse cenário, ele foi denunciado e, mais tarde,
condenado
à pena de
5 anos
de
reclusão
em regime
semiaberto
e ao pagamento de
500 dias-multa
por ter praticado o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006).

I – Quanto à capitulação do crime, o título judicial
não
merece reparos.

Não há dúvidas acerca da existência do delito, tanto que sua

materialidade não foi questionada.

Igualmente, a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos também é inconteste no caso em exame, pois embora o apelante não tenha sido ouvido em juízo, ao ser interrogado na delegacia confessou que as drogas que trazia consigo eram para venda (Id.
187891192
).

Tal confissão foi confirmada sob o crivo do contraditório pelas declarações do PM João Batista Rufino Cordeiro noticiando que em abordagem empreendida diante da fuga de Luciano ao notar a aproximação da viatura policial, foi encontrado com ele cocaína e maconha fracionadas em porções. Disse, ainda, que no prazo de 3 dias, Luciano foi prezo 2 vezes por Tráfico de drogas (Id.
187891720
).

Nesse cenário, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos de policiais, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente público
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Endossando o raciocínio, confira-se ementa de julgado desta Corte:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes
policiais
e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de
policiais
diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório” (RAC 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 2ª Câmara Criminal, DJE 26.9.2022).

Ademais, em sintonia com o testemunho, que a todo tempo aponta a apelante traficante, é interessante registrar que, afora
nenhum
apetrecho destinado ao consumo ter sido localizado, a quantidade e a variedade de substâncias tóxicas apreendidas e a forma de acondicionamento, são
incompatíveis
com o uso pessoal.

Nesse sentido, confira-se:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

“A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição/desclassificação do crime de tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal. Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando a pena aplicada foi favorável ao réu em todas as fases. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do outro réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (RAC 1001551-78.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 25.11.2022). Destaquei.

Em tempo, vale salientar que o alegado vício em substâncias ilícitas, que sequer está provado nos autos, não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e realize atos de traficância para sustentar o próprio vício ou incrementar a renda.

A propósito, o Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas é taxativo ao pontuar que: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, diante da idoneidade do acervo fático-probatório, apontando que o apelante trazia consigo material de uso proscrito com propósito econômico, deve ser afastada a pretensão desclassificatória.

II
–
Por outro lado, entendo que,
in casu
, deve ser reconhecido o tráfico privilegiado em favor no apelante, pois, ao contrário do que afirmado na sentença, o fato dele ter sido preso com drogas aliado à suas prisões anteriores por tráfico de entorpecentes não caracterizam dedicação à atividades criminosas.

É que nos tribunais pátrios consolidou o entendimento de que inquéritos policiais e ações penais em curso não obstam a concessão do benefício, veja-se:

“(...). Nos termos do art. 33, § 4º da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

- O fundamento utilizado pela Corte estadual para denegar o reconhecimento do tráfico privilegiado à paciente foi a presunção de que ela se dedicava a atividades criminosas, por ser portadora de maus antecedentes e por responder a outra ação penal na Comarca de Petrópolis/RJ (e-STJ, fl. 28); Todavia, constato que tanto na sentença, quanto no acórdão de apelação, foi asseverado expressamente que em respeito ao princípio da não culpabilidade, somente podem ser considerados em desfavor do réu os fatos pelos quais houver sentença condenatória transitada em julgado antes da conduta criminosa ora julgada (e-STJ, fls. 261) e ainda que trata-se de ré primária (e-STJ, fl. 18); Desse modo, o fato de a paciente responder a uma ação penal por furto (Autos n. 0013415-47.2020.8.19.0001, e-STJ, fl. 260), não pode ser levada a efeito para macular seus antecedentes criminais, como asseverado.

- Embora esta Corte haja firmado entendimento no sentido de que é possível a utilização de inquéritos policiais e/ou ações penais em curso para formação da convicção de que o Réu se dedica às atividades criminosas, de modo a afastar o benefício legal previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/06 (EREsp n. 1.431.091/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, DJe 1º/2/2017), o Supremo Tribunal Federal tem se manifestado pela impossibilidade de serem utilizadas ações penais em curso, isoladamente, para afastar o benefício. Precedentes.

- Desse modo, ambas as Turmas que tratam de matéria criminal no âmbito desta Corte de Justiça, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, passaram a entender que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal. (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC n. 644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)”.

(STJ. AgRg no HC n. 743.139/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 13/6/2022.)

Dessarte, parto da pena em formação de
5 anos de reclusão e 500 dias-multas fixada na sentença
e, tendo em vista que a natureza e quantidade de drogas já foram sopesadas na primeira fase dosimétrica, por força do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06 diminuo a reprimenda em 2/3, chegando ao
quantum
de

1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
.

Por consequência, diante da nova pena fixada ao apelante, fixo
o regime aberto para cumprimento da sanção e de ofício, procedo à substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, nos termos, respectivamente, do art.

33, § 2º, "c", e art. 44, do CP, nos termos da jurisprudência abaixo:

(...) "4. Fixada a pena-base no mínimo legal, ante a ausência de motivos para a sua exasperação, e aplicada a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06 em patamar máximo, (...) é possível o estabelecimento do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a teor do disposto no art. 33, § 2º, c, e 44 e incisos, ambos do Código Penal. (HC 427.177/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 08/03/2018)

III-
Em
fim, consigno que o pleito de isenção de custas não comporta provimento, uma vez que a condenação do réu ao pagamento deste tipo de emolumentos decorre de imposição legal trazida pelo art. 804, do CPP, não podendo, o magistrado sentenciante, deixar de observar tal regra.

O que é possível, a partir da entrada em vigor da Lei n. 13.105/2015 (NCPC), é que, em casos de hipossuficiência financeira do sentenciado sucumbente, haja a suspensão do pagamento das referidas custas pelo prazo de 5 anos. Confira-se:

“Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1
o
A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais; (...)

§ 3
o

Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário
”. (Destaquei)

Todavia, como o momento de verificação da alegada miserabilidade para fins de se suspender a obrigação de adimplir as custas processuais é na
fase de execução
, uma vez que a situação econômico-financeira do sucumbente poderá se alterar à época em que lhe for exigido o pagamento estabelecido na condenação,
a matéria deve ser analisada pelo Juízo das Execuções Penais
, tal como ilustram os julgados reproduzidos abaixo
.

“(...). 5.
Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais.
6.
O momento de verificação da miserabilidade do condenado, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento, é na fase de execução, visto que é possível que ocorra alteração na situação financeira do apenado entre a data da condenação e a da execução do decreto condenatório.
7. Agravo regimental não provido, com a correção de erro material no decisum agravado, para constar que o agravo foi conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar a condenação ao pagamento de indenização à vítima. (STJ. AgRg no AREsp 1309078/PI. Órgão Julgador: Sexta Turma. Relator: Ministro Rogerio Schietti Cruz. Data do Julgamento: 23/10/2018. Data da Publicação/Fonte: DJe 16/11/2018). (Destaquei)

“(...). ‘A condenação em custas processuais decorre de ordem legal (CPP, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente, suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família’.

(CPC, art. 98, §§ 2º e 3º). (...)”. (TJMT. Recurso de Apelação 126533/2017. Órgão Julgador:

Primeira Câmara Criminal. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri. Data do Julgamento: 06/02/2018. Data da Publicação: DJE 08/02/2018). (Destaquei)

IV
- Diante do que foi exposto, em
parcial sintonia
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
provejo em parte
este apelo, mantendo a condenação de
Luciano Martins da Silva
nos moldes da sentença
, por
ém,
aplicando
, em seu favor, a
minorante do art. 33, § 4º da Lei 11.343/06
obtendo a reprimenda de
1 ano e 8 meses
de
reclusão e
pagamento de
166 dias-multa
.

Via de consequência, de
ofício
,
abrando o regime prisional para o
aberto
e
substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024