Tribunal: TJMT
Processo: 1011625-94.2024.8.11.0000
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Quinta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1011625-94.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Perdas e Danos, Espécies de Contratos, Prestação de Serviços]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[STEPHANNE RODRIGUES DA SILVA - CPF: 703.720.401-36 (ADVOGADO), SOFTWRAP PARTICIPACOES SA - CNPJ: 31.544.347/0001-29 (AGRAVANTE), J. P. DE CERQUEIRA E V. L. N. MENDES LTDA - CNPJ: 39.382.715/0001-91 (AGRAVADO), VICTOR CARDOSO MENDOZA - CPF: 015.499.001-96 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUINTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E

M

E

N

T

A

CONSUMERISTA
- RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS – APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR VERIFICADA - ADOÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA – PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - FORO COMPETENTE -
DOMICÍLIO DO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

Admite-se a incidência do CDC, ainda que a pessoa física ou jurídica não sejam tecnicamente destinatárias finais do produto ou do serviço, quando estejam em situação de vulnerabilidade diante do fornecedor. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Diante da aplicação do CDC na demanda, o
foro de eleição contratual cede em favor do local do domicílio do devedor.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara
:

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
Softwrap
Participações S.A., em face d
a
decisão proferida pelo Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Perdas e Danos n. 1010815-64.2022.8.11.0041, promoveu o saneamento do feito, considerando a competência do juízo para processamento e julgamento do feito

e decidindo pela aplicabilidade das regras insertas no Código de Defesa do Consumidor na demanda.

Em suas razões recursais, o Agravante argumenta que o objeto da ação se perfaz contrato firmado entre empresários, o que limita a atuação estatal, bem como a aplicação das normas consumeristas.

Aduz que não há comprovação de vulnerabilidade da parte Agravada, razão pela qual não há se falar em aplicação de Código de Defesa do Consumidor e da inversão do ônus da prova na demanda originária.

Alega que, no contrato sob análise, há cláusula de eleição de foro, o que deve ser observado pelo Juízo.

Com essas razões, requer
o provimento do Agravo de Instrumento interposto
, a fim de reconhecer a cláusula de eleição de foro, com remessa dos autos ao Poder Judiciário do Estado de São Paulo, bem como afastar a aplicação do CDC na demanda.

Decisão que recebeu o recurso

sem

efeito suspensivo
(id.
2
1
3619178
).

Não houve contraminuta, embora a parte Agravada tenha sido devidamente intimada, conforme atesta certidão de id. 221166150.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara
:

Conforme consta no relatório, cuida-se de

Recurso de Agravo de Instrumento, interposto por
Softwrap
Participações S.A., em face da decisão proferida pelo Juízo da Décima Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer c/c Indenização por Perdas e Danos n. 1010815-64.2022.8.11.0041, promoveu o saneamento do feito, considerando a competência do juízo para processamento e julgamento do feito e decidindo pela aplicabilidade das regras insertas no Código de Defesa do Consumidor na demanda.

Extrai-se dos autos originários que J. P. de Cerqueira e V. L. N. Mendes LTDA ajuizou a presente demanda em desfavor de
Softwrap
Desenvolvimento se Sistemas LTDA.

Alega, na inicial, que, em março de 2021, contratou os serviços da requerida para corrigir e finalizar o desenvolvimento do aplicativo, sendo que a parte requerida deveria lançar o aplicativo nas lojas virtuais da Apple, Play Store e WEB, e que possuía data para finalização em 28.05.2021, contudo o software não foi entregue pela requerida.

Apresentada contestação, o Juízo
a quo
proferiu decisão saneadora nos seguintes termos:

“
Primeiramente, com relação a alegação de inaplicabilidade do CDC, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado já firmou entendimento de que a teoria finalista, pode ser mitigada admitindo a aplicação das normas do Código de Defesa do Consumidor nas relações jurídicas envolvendo empresários individuais ou microempresas, como no presente caso, desde que seja demonstrada a vulnerabilidade técnica consumidor:

‘
AGRAVO – AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO C/C PERDAS E DANOS – CONTRATO DE LICENÇA DE USO, ATUALIZAÇÃO DE SOFTWARE E SUPORTE TÉCNICO, PARA IMPLANTAÇÃO DO SISTEMA DE SOFTWARE DENOMINADO MENTOR – FERRAMENTA PARA ATENDIMENTO DAS NECESSIDADES PRÓPRIAS – CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E APLICAÇÃO DA TEORIA FINALISTA MITIGADA OU APROFUNDADA – POSSIBILIDADE – VULNERABILIDADE TÉCNICA DEMONSTRADA – AFASTAMENTO DA CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO – MANTENÇA DA AÇÃO NO DOMÍCILIO DA EMPRESA QUE ADQUIRIU O PRODUTO/SERVIÇO – AGRAVO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA. A aplicação da teoria finalista aprofundada ou mitigada, que leva em consideração não apenas a destinação do produto e/ou serviço, mas, também, o aspecto da vulnerabilidade, ou seja, amplia o conceito de consumidor para alcançar a pessoa física ou jurídica que esteja em situação de vulnerabilidade técnica, econômica ou jurídica, possibilita o afastamento da cláusula de eleição de foro, a fim de que a ação que discute a contratação seja processada no domicílio da empresa que adquiriu o produto/serviço.
’
(TJMT, Agravo de Instrumento 1016303-94.2020.8.11.0000, Relator Des. Guiomar Teodoro Borges, data do julgamento 30.09.2020)

Portanto, quanto à incompetência alegada pela requerida, diante da cláusula de eleição de foro, assim há que se reconhecer a incidência na espécie o disposto no art. 6º, inciso, VIII, do CDC, que estabelece que o consumidor tem foro privilegiado para as ações por ele ou contra si ajuizadas, de forma a facilitar a defesa de seus interesses, portanto rejeito a alegação de incompetência do juízo.

Sendo as partes legítimas e estando devidamente representadas, não havendo irregularidades a serem sanadas, dou o feito por saneado e passo à sua instrução.

Quanto ao pedido de inversão do ônus da prova postulada pela parte autora na inicial, verifica-se que, neste caso, aplica-se o Código de Defesa do Consumidor, artigos 4º, inciso I e 6º, inciso VIII:

‘
Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)

I -
reconhecimento
da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;

Art. 6º São direitos básicos do consumidor:

VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências
’
;

E, ainda, o art. 3º do CDC, assim dispõe:

‘
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.

§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista
’
.

Assim, considerando a potencial relação de consumo (artigos 7º, 10º e 29º do CDC), a verossimilhança dos fatos arguidos e a vulnerabilidade do requerente em relação à requerida, principalmente quanto a produção das provas, nos termos do art. 6º, inciso VIII, do mesmo códex, acolho o pedido e DETERMINO a inversão do ônus da prova.

DEFIRO a produção da prova pericial postulada pela autora através dos
id’s
. 102342188 e
103133217 e
nomeio como perita judicial a empresa Imparcial Perícia e Consultoria, na pessoa de seu responsável técnico, com endereço comercial na Rua I, nº 105, Edifício Eldorado Hill Office, sala 71, Bairro Alvorada, Cuiabá-MT, independentemente de compromisso (art. 466 do CPC).

Intimem-se as partes para que, no prazo de 15 (quinze) dias, caso queiram, indiquem assistente técnico e apresentem quesitos, sob pena de preclusão, nos termos do art. 465, § 1º, II e III do CPC.

Intime-se o perito nomeado para apresentação dos honorários periciais, currículo com comprovação de especialização, bem como contatos profissionais, em especial o endereço eletrônico, para onde serão dirigidas as intimações pessoais, no prazo de cinco dias (art. 465, § 2º, I, II e III do CPC).

Com a proposta nos autos, intimem-se as partes para se manifestarem, no prazo de 05 (cinco) dias (art. 465, § 3
º,CPC
), sendo que os honorários serão arcados tanto pela parte requerida quanto pela parte autora nos termos do art. 95, caput, CPC, considerando que ambas as partes requisitaram a realização da prova pericial.

O laudo deverá ser entregue no prazo de trinta dias.

Com o pagamento dos honorários, autorizo o levantamento de 50% dos honorários no início dos trabalhos. Expeça-se alvará da referida quantia.

Com a juntada do laudo pericial, intimem-se as partes para que, no prazo comum de 15 dias, apresentem os pareceres de seus assistentes técnicos (art. 477, § 1°, do CPC).

Diante do todo o exposto, declaro saneado o processo e pronto para o início da fase instrutória, facultando as partes pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo de 5 dias, sob pena da decisão se tornar estável (art. 357, § 1°, do CPC), destacando que petição procrastinatórias podem ser interpretadas como ato atentatória a dignidade da justiça (art. 77, incisos IV, § 1º, do CPC).

Após, cumprida as determinações acima, bem como apresentado os laudos periciais e manifestação das partes e após volte-me o processo para julgamento
”
.

Do
decisum
,
a
parte requerida interpôs o presente recurso, o qual passa-se à análise.

Conforme anotado anteriormente,
segundo o art. 2º, do Código de Defesa do Consumidor, para que seja enquadrada no conceito de consumidor, a empresa demandante deveria adquirir ou utilizar o produto ou serviço como destinatária final.

De modo diverso, o Superior Tribunal de Justiça adotou a teoria finalista mitigada, que admite a tutela consumerista, ainda que a pessoa física ou jurídica não figure, tecnicamente, como destinatária final do produto ou serviço, quando se encontrar em condição de vulnerabilidade perante a fornecedora.

Nesse sentido se pronunciou a Corte de Vértice:

“(...) Este Tribunal possui entendimento sedimentado no sentido de que, para a configuração de relação consumerista, aplica-se
‘
a teoria finalista mitigada, que admite a incidência do

CDC, ainda que a pessoa física ou jurídica não sejam tecnicamente destinatárias finais do produto ou do serviço, quando estejam em situação de vulnerabilidade diante do fornecedor
’
(STJ,
AgRg
nos
EREsp
1331112/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, CORTE ESPECIAL,
DJe
de 02/02/2015)
”
.

“
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. CONCEITO DE CONSUMIDOR. INCIDÊNCIA DO CDC. PESSOA JURÍDICA. FINALISMO MITIGADO. VULNERABILIDADE. AUSÊNCIA DE DIVERGÊNCIA ENTRE OS ACÓRDÃOS CONFRONTADOS.

1. Hipótese em que, em verdade, não há divergência entre os acórdãos comparados, pois todos aplicam a teoria finalista mitigada, que admite a incidência do CDC, ainda que a pessoa física ou jurídica não sejam tecnicamente destinatárias finais do produto ou do serviço, quando estejam em situação de vulnerabilidade diante do fornecedor.

2. Entretanto, no acórdão embargado, a Primeira Turma afirmou que a hipótese é de "ausência de demonstração de vulnerabilidade" da pessoa jurídica agravante (fls. 1.446-1.447). A reforma dessa conclusão pressupõe novo julgamento do Recurso Especial, com análise detida do acórdão recorrido, o que não pode ser obtido por esta via.

3. Haveria divergência se os paradigmas indicados afirmassem que, para a incidência do regime protetivo do CDC, seria dispensável a análise da situação de vulnerabilidade da pessoa jurídica sempre que se tratar de serviço público essencial. Em nenhum deles, contudo, está assentada essa tese.

4. Agravo Regimental não provido
”
.

Assim, a circunstância de se tratar de empresa que adquire os serviços e produtos da ré para permitir o desenvolvimento de aplicativo telefônico a fim de permitir agendamento de horário com aplicação de desconto de valores, a favor de seus clientes, utilizando-se do sistema para desenvolver suas atividades empresariais, sem repassá-los a terceiros em sua cadeia produtiva, não desnatura da qualidade de destinatária final, na correta intelecção do que dispõe o artigo 2º do CDC.

De forma semelhante, verifica-se que a Autora, ora Agravada, possui notória vulnerabilidade técnica em relação ao produto contratado, de forma que, mais uma vez, não há se falar em inaplicabilidade das regras consumeristas, notadamente quanto à inversão do ônus da prova.

Ainda nesta intelecção, uma vez estabelecida a aplicação das normas consumeristas na hipótese, de rigor a análise do entendimento jurisprudencial em relação à eleição de foro.

O Superior Tribunal de Justiça já proferiu entendimento no qual a eleição de foro contratual diversa do domicílio do consumidor, desequilibra a relação jurídica entre as partes, de forma que a decisão agravada que entendeu pela regular competência para processamento e julgamento da demanda está em acordo com os ditames legais. Veja
-se
:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA. CONSUMIDOR. COMPETÊNCIA DO JUÍZO. CLÁUSULA DE ELEIÇÃO DE FORO. INVALIDADE. PREJUÍZO À DEFESA DO CONSUMIDOR RECONHECIDO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. "O foro de eleição contratual cede em favor do local do domicílio do devedor, sempre que constatado ser prejudicial à defesa do consumidor, podendo ser declarada de ofício a nulidade da cláusula de eleição pelo julgador" (
AgInt
no
AREsp
1.337.742/DF, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 02/04/2019,
DJe
de 08/04/2019). 2. No caso, o Tribunal de origem concluiu que a eleição do foro em comarca diversa do domicílio do consumidor desequilibra a relação entre as partes, gerando prejuízo à defesa do consumidor lesado. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ -
AgInt
no
AREsp
: 1605331 RO 2019/0314354-6, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 26/10/2020, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
24/11/2020)
”.

De forma semelhante, entendimento proferido por este Sodalício:

“
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA – AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – AÇÃO PROPOSTA PELO CONSUMIDOR – POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO NO FORO DO SEU DOMICÍLIO, DOMICÍLIO DO RÉU, LOCAL DE CUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO OU FORO DE ELEIÇÃO – COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESPECIALIZADO DE DIREITO BANCÁRIO – ARGUIÇÃO PROCEDENTE.

Superior Tribunal de Justiça entende que, em se tratando de relação consumerista, a competência é absoluta ou relativa, dependendo da posição processual ocupada pelo consumidor. Desse modo, se a autoria do feito pertence ao consumidor, cabe a ele ajuizar a demanda no foro do seu domicílio, no de domicílio do réu, no foro de eleição ou do local e cumprimento da obrigação (
AgInt
no
AREsp
n. 1.877.552/DF, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 30/5/2022,
DJe
de 2/6/2022).

(N.U 1031870-71.2022.8.11.0041, SEGUNDA TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Segunda Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Privado, Julgado em 07/03/2024,
Publicado
no DJE 12/03/2024)
”.

Diante de todo o narrado, verifica-se que o Agravo de Instrumento interposto
não comporta provimento, a fim de manter inalterada a decisão proferida pelo Juízo de primeiro grau.

Forte
nessas razões
,

NEGA
-SE

PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo de Instrumento
interposto
por
Softwrap
Participações S.A.
,
para

manter inalterada a
decisão
proferida pelo Juízo de primeiro grau.

É como
se
vot
a.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024