Tribunal: TJMT
Processo: 1007981-98.2016.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

NÚMERO ÚNICO
: 1007981-98.2016.8.11.0041

CLASSE:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)

ASSUNTO:
[EXCLUSÃO - ICMS, ENERGIA ELÉTRICA]

RELATOR:
DES(A). EDSON DIAS REIS

TURMA JULGADORA:
[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

PARTE(S):

[ORLANDO MAIA BORGES - CPF: 103.662.371-87 (EMBARGANTE), GUSTAVO LIMA OLIVEIRA - CPF: 022.732.461-70 (ADVOGADO), ILMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (EMBARGADO), ILMO. SR. SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DO ESTADO DE FAZENDA (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTICA (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (TERCEIRO INTERESSADO), JUÍZO DA 4ª VARA ESP. DA FAZENDA PÚBLICA DE CUIABÁ (EMBARGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (EMBARGANTE), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (EMBARGANTE), ORLANDO MAIA BORGES - CPF: 103.662.371-87 (EMBARGADO), GUSTAVO LIMA OLIVEIRA - CPF: 022.732.461-70 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHIDOS OS EMBARGOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – REMESSA NECESSÁRIA - ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – FATO SUPERVENIENTE AO JULGAMENTO – AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ - APLICABILIDADE DO TEMA 986/STJ – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS COM DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL ATÉ 27.03.2017 E AINDA VIGENTE NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DO REsp 1.163.020/RS (TEMA 986/STJ) – EXCEÇÃO APLICADA AO CASO CONCRETO - EMBARGOS ACOLHIDOS.

1“O fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração” (STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021).

2.A inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo da energia elétrica é legal, conforme tese firmada pelo Tema 986 STJ.

3. Houve modulação dos efeitos para consumidores que até 27.3.2017 tenham sidos beneficiados por decisão judicial favorável, que não foi revogada e não foi condicionada a depósito judicial.

4. Embargos acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de embargos de declaração interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no julgamento que, por unanimidade, ratificou a sentença de primeiro que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir as tarifas de distribuição TUSD E TUST na base de cálculo do ICMS sobre o a energia elétrica.

Como causa de pedir, alega a parte embargante que houve omissão no julgado, pois “a decisão recorrida afastou a incidência de normas tributárias, sem, contudo, remeter a matéria ao Pleno deste Tribunal, o que viola o entendimento firmado pelo STF na Súmula Vinculante nº 10, bem como das disposições do artigo 948 e ss. do CPC, em especial o art. 949, II.”.

Argumenta que não prevalece mais o entendimento firmado no Acórdão, pois em 27.03.2017, no julgamento do REsp n. 1.163.020/RS, bem como em 17/04/2017 REsp 1.623.318 - MT (2016/0225258- 2), a questão foi decidida de forma favorável à incidência de ICMS sobre as tarifas de distribuição e transmissão incluídas nas faturas de energia elétrica.

Desse modo, requer o provimento dos presentes embargos de declaração, a fim de sanar o vício apontado.

Contrarrazões apresentadas no id. 1030530.

Na sequencia, o relator do recurso determinou o sobrestamento do feito em razão da pendência de julgamento do tema repetitivo 986 pelo c. STJ (Id. 24194972).

É o relatório.

PARECER ORAL (RETIFICADO)

EXMO. SR. DR. WAGNER CESAR FACHONE (PROMOTOR DE JUSTIÇA)

Senhora Presidente,

Faço a retificação do parecer escrito dos processos 0000287-45.2017.8.11.0014 e 1007981-98.2016.8.11.0041, pautados com os números de ordem de 18 e 68, respectivamente.

Ambos tratam da mesma matéria, que é referente à incidência ou não do ICMS no cálculo da energia elétrica, especificamente sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST).

Recentemente, houve uma alteração no entendimento sobre o tema, consolidada no Tema 986 do STJ, que uniformizou a interpretação quanto à incidência do ICMS sobre essas tarifas de transmissão e distribuição.

Os pareceres emitidos anteriormente, seguiam um entendimento diverso, que imperavam à época Contudo, com essa recente decisão, o Ministério Público retifica seus pareceres para se adequar ao entendimento atual do Tema 986, ou seja, reconhecendo que deve incidir ICMS sobre essas tarifas a partir do acórdão, com efeito
ex nunc.

Os pareceres preferidos nos autos retro mencionados são antigos e, diante da decisão mais recente que uniformiza o entendimento, ratifico essa alteração.

É o parecer oral.

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de embargos de declaração interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra acórdão proferido no julgamento que, por unanimidade, ratificou a sentença de primeiro que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de incluir as tarifas de distribuição TUSD E TUST na base de cálculo do ICMS sobre o a energia elétrica.

Em se tratando de Embargos de Declaração, deve ser analisado se há na decisão, omissão, obscuridade, contradição ou erro material, consoante dispõe artigo 1.022 do Código de Processo Civil
, in verbis
:

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1º.”.

O art. 489, §1º, do Código de Processo Civil, dispõe:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

[...].

§ 1º
Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão
, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento
.”

Em análise aos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, não haveria omissão no Acórdão combatido, no entanto, não se pode perder de vista que após a publicação do Acórdão, o Superior Tribunal de Justiça determinou a suspensão de todas as ações em que havia discussão a respeito da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS, devidamente cadastrado sob o tema 986.

De acordo com o Superior Tribunal de Justiça, “o fato superveniente, caso seja apto a influir na solução da lide, autoriza a parte a suscitá-lo em sede de embargos de declaração [...] Precedentes desta Corte Superior, na vigência do CPC de 1973: EDcl no REsp n. 1.213.082/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, DJe 18/11/2011; EDcl no AgRg no AREsp n. 59.315/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Terceira Turma, DJe 23/5/2016; REsp n. 704.637/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 22/3/2011; EDcl no AgRg no Ag n. 1.387.035/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, Quarta Turma, DJe 6/11/2013; EDcl no REsp n. 487.784/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, Sexta Turma, DJe 30/6/2008” (ex vi STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 500261 SP 2002/0166448-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 09/11/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2021)”.

Desta forma, considerando a existência de fato superveniente, devem ser acolhidos os presentes embargos de declaração.

Com efeito, em observância ao art. 927, III, do CPC, do julgamento do
Tema 986
, o STJ estabeleceu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação.

Não sem propósito, restou fixada a seguinte tese:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Portanto, diante da impossibilidade separação das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, todas as etapas devem compor o preço final da operação e, por corolário, a base de cálculo do ICMS.

Assim, o TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos para manter a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável
antes de 27/03/2017
, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos,
in verbis
:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável
, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

No caso,
a liminar foi concedida em 03/06/2016,
ou seja, antes de
27/03/2017
, razão pela qual se aplicam os efeitos da modulação.

Importante frisar que a referida modulação possui efeitos até a publicação do acórdão paradigma em
29/05/2024
, passando, então, a valer a cobrança do ICMS com incidência sobre TUST e TUSD.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – OMISSÃO VERIFICADA – JULGAMENTO DESFAVORÁVEL APÓS AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, omissão, contradição ou erro material, consoante disposição do artigo 1.022 do CPC.

2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos.

(N.U 0037780-77.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve reformado para manter a suspensão da cobrança apenas durante o período da concessão da liminar/tutela de urgência até 29/05/2024.

Ante o exposto,
acolho os Embargos de Declaração
opostos pelo Estado de Mato Grosso, com efeitos infringentes, para,
em remessa necessária, RETIFICAR PARCIALMENTE A SENTENÇA,
para determinar apenas que a autoridade coatora se abstenha de incluir a TUSD e/ou TUST na base de cálculo do ICMS cobrado nas faturas de energia elétrica referente à unidade consumidora apontada pela parte autora, desde o deferimento da liminar até a data de publicação do acórdão proferido pelo STJ no tema repetitivo 986 – 29/05/2024.

É como voto.

V O T O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (1º VOGAL)

De acordo com o voto do Relator.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (2ª VOGAL):

De acordo com o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024
Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024