Tribunal: TJMT
Processo: 0016108-22.2017.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0016108-22.2017.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Abandono Material]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL DA COSTA MONTEIRO - CPF: 234.599.278-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), O. B. M. (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ABANDONO MATERIAL. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO
APELANTE.
ALEGADA FALTA DE DOLO NA INADIMPLÊNCIA DO DEVER DE ALIMENTOS AO FILHO MENOR DE
18
ANOS. IMPROCEDÊNCIA. DESCUMPRIMENTO DO COMPROMISSO À PRESTAÇÃO ALIMENTÍCIA FIRMADO EM JUÍZO. EVENTUAL IMPOSSIBILIDADE ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO DEMONSTRADO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

2. POSTULADA A REDUÇÃO DA PENA INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE NEGATIVA DA CULPABILIDADE E DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E OBSERVÂNCIA ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO. RESPEITO AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA.

3. PLEITO DE AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DESCRITA NO ART. 61, II,
H
, DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA CARACTERIZAÇÃO DE
BIS IN IDEM
. PROCEDÊNCIA. PRÁTICA DO DELITO CONTRA CRIANÇA. VÍTIMA DESCENDENTE MENOR DE
18
ANOS. ELEMENTAR DO TIPO. AGRAVANTE AFASTADA. 4. REQUERIDO O AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. ACOLHIMENTO. CRIME PERMANENTE. DELITO ÚNICO. AUMENTO AFASTADO. 5.
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO.
6.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. É inviável a absolvição do apelante sob a alegação de falta de dolo na conduta consistente na inadimplência do dever, firmado em juízo, de prover a subsistência ao filho menor de
18
anos, eis que demonstrado nestes autos que o não-cumprimento da obrigação judicialmente assumida ocorreu sem justa causa, mediante vontade livre e consciente, notadamente diante da falta de justificativa apta a atestar eventual incapacidade financeira durante o período descrito na exordial acusatória.

2.
A pena basilar fixada acima do mínimo legal com base em fundamentação idônea em relação aos elementos objetivos extraídos dos autos não merece reparos, mormente quando justa e suficiente à reprovação e prevenção do crime praticado, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

3. Não incide a circunstância agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal no crime de abandono material (art. 244 do Código Penal), por consubstanciar
bis in idem
, tendo em vista que o fato de a vítima do acusado ser descendente e menor de 18 anos constitui elementar do referido tipo incriminador
.

4. Por se tratar de crime permanente, o fato de o delito de abandono material ter sido praticado por extenso período não caracteriza continuidade delitiva, eis que se trata de uma única conduta delitiva que se prolonga no tempo.

5. A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

6. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Rafael da Costa Monteiro
contra a sentença prolatada pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT, nos autos da Ação Penal n. 0016108-22.2017.8.11.0004, condenando-o pela prática do crime de abandono material (art. 244
d
o Código Penal), em continuidade delitiva, à pena de 3 (três) anos e 9 (nove) meses de detenção, em regime aberto, e pagamento de 10 (dez) dias-multa,

calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos,
bem como de 10 (dez) salários-mínimos, em reparação de danos em favor da vítima.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID 181144463, postula a reforma da sentença condenatória,
deduzindo os seguintes pedidos:

Se promova a
ABSOLVIÇÃO
do recorrente do delito previsto no artigo 244, caput, do CP, ante a
ineficiência probatória a garantir o dolo específico do ilícito
, com esteio nos artigos 155, caput, e 386, incisos III ou VII, ambos do CPP;

Subsidiariamente:

2)
Seja corrigida a pena inaugural ao menor quantitativo normativo
, em atenção à vedação do
ne bis in idem
, e ao conjunto fático probatório;

3) Seja
afastada da agravante do artigo 61, inciso II, alínea “h”, do CP,
pois seu reconhecimento implica em
bis in idem
ou, não sendo o caso, seja
retificada a aplicação da fração de aumento
, a incidir sobre a pena base estabelecida;

4) Seja
decotada da causa de aumento da continuidade delitiva
, vez que o delito de abandono material é de
modalidade permanente
.

Ficam
prequestionadas
todas as matérias constitucionais/convencionais e legais deduzidas, expressa ou implicitamente, notadamente os artigos 59, caput, 65, inciso II,
alínea “h” e 244, caput, todos do CP; artigos 155, caput e 386, incisos III ou VII, ambos do CPP.

Negritamos

O Ministério Público, nas contrarrazões encontradiças no ID 181144466, pugna pelo parcial provimento
deste recurso

“[...] para fins de reformar a dosimetria de

pena, em terceira fase, para fins de afastar o reconhecimento da continuidade delitiva [...]”
;
linha intelectiva, essa, que foi seguida pela Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que está no ID 182290182.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, constante no ID 181144407, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos autos do Inquérito Policial incluso que,
no ano de 2015, entre os meses de março a maio
, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado deixou,
sem justa causa, de prover a subsistência do filho menor de 18 (dezoito) anos, faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente fixada
.

Apurou-se dos autos que, o denunciado deveria pagar por mês, o equivalente a 50% (cinquenta por cento) do salário-mínimo vigente, a título de pensão alimentícia, em favor
do filho menor impúbere Otávio Borges Monteiro
, nascido aos 24.02.2011, com 04 (quatro) anos de idade à época dos fatos, conforme ao de Nascimento de fl. 11-IP.

Todavia, o acusado não cumpriu ao pagamento da obrigação alimentar, referente aos meses acima descritos, o que ensejou a cobrança através da Ação de Execução de Alimentos em seu desfavor (Autos — código n° 172491, 3a Vara Cível da Comarca de Barra do Garças/MT), sendo, inclusive, decretada a sua prisão civil.

Posteriormente, o denunciado foi preso na cidade de Itapecerica-SP e, ao ser ouvido por meio de carta precatória, confessou os fatos, afirmando que não efetuou o pagamento mensal da pensão alimentícia, bem como não apresentou justificativa plausível ao inadimplemento (fls. 17/18-IP).
Negritos no original

[...]

Co
nforme
consta do relatório, o
apelante
postula sua absolvição, alegando que não houve comprovação do dolo na sua conduta, consistente na vontade livre e consciente de não prover a subsistência de seu filho, uma criança de
quatro
anos de idade à época dos fatos, registrando, em prol de sua
tese
, que
“[...] o elemento fulcral condenatório é alicerçado exclusivamente nas declarações da genitora do ofendido em
juízo, bem como na suposta confissão do Sr. Rafael da Costa Monteiro em fase investigatória – enfatiza-se que foi decretada a revelia do assistido”.

Asse
vera, além disso,
que Michelle Borges Soares, genitora do
menor
, trouxe
“
afirmação insegura
”
quando ouvida pela autoridade judiciária em sede de instrução, eis que
“[...] não soube declinar a situação econômica do recorrente, sendo certo, portanto, que as declarações em análise se apegam à intima dedução.”

É imperativo
elucidar, primeiramente, que o delito descrito no art. 244 do Código Penal prevê, como elementar do tipo, a ausência de justa causa do ato de deixar de prover a subsistência do filho menor de 18 anos, isto é, a omissão deve ser deliberada, voluntária, não decorrendo de circunstâncias externas. Sendo assim, é evidente que esse elemento não está contido no tipo penal apenas como adorno, mas, sim, como uma parte essencial, devendo a acusação demonstrar o porquê do não pagamento da pensão pelo devedor.

No caso em análise, o
apelante
foi denunciado pelo fato de deixar, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho Otávio Borges Monteiro, que tinha, à época da exordial acusatória, quatro anos de idade, faltando ao pagamento de pensão alimentícia judicialmente acordada.

Sobre a temática, impõe-se esclarecer que este relator, conquanto já tenha se pronunciado diversamente em casos similares, sempre se atentará ao caso concreto, às circunstâncias e especialmente a existência do dolo efetivo do agente em deixar de prover o sustento do impúbere, sem justa causa. Se assim não fosse, estar-se-á igualando os ilícitos penais e civis, pois não haverá mais diferença entre eles, bastando que o alimentante falte ao seu dever para cometer um crime.

Em suma: o inadimplemento do dever de pagar alimentos redundaria, automaticamente, na consumação da infração penal de abandono material, a traduzir nítida hipótese de responsabilidade penal objetiva, inadmissível no ordenamento pátrio.

Aliás, s
obre o tema, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS.
ABANDONO MATERIAL. INADIMPLEMENTO DE PENSÃO ALIMENTÍCIA JUDICIALMENTE FIXADA
. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FALTA DE JUSTA CAUSA E DE DOLO. ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime de abandono material, inserido no art. 244 do Código Penal, inaugura a lista dos delitos contra a assistência familiar. 2. Trata-se de tipo misto cumulativo, na modalidade omissiva pura, de natureza permanente - ou, nos dizeres de
Jescheck
(Tratado de Direito Penal. Granada:
Comares
, 1993), de norma preceptiva que ordena uma ação determinada, de modo que a infração consiste na omissão desse fazer positivo. 3. A criminalização do inadimplemento da prestação alimentícia está alicerçada nos primados da paternidade responsável e da integridade do organismo familiar. 4. No entanto,
considerando que o Direito Penal opera como
ultima

ratio
, só é punível a
frustração dolosa
do pagamento da pensão alimentícia, isto é, exige-se a
vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação
.
Assim,
nem todo ilícito civil que envolve o dever de assistência material aos filhos configurará o ilícito penal previsto no art. 244 do CP
. 5. Além disso, a
omissão do pagamento deve, necessariamente, ocorrer
sem justa causa
, por consistir em
elemento normativo do tipo
, expressamente descrito no texto legal
. 6. Em suma, para a condenação pela prática do delito em tela,
as provas dos autos devem demonstrar que a omissão foi deliberadamente dirigida por alguém que podia adimplir a obrigação
.
Do contrário, toda e qualquer insolvência seria crime. [...].
(STJ - HC: 761940 DF 2022/0244204-4, Data de julgamento: 04.10.2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de publicação:
DJe
17.10.2022)
Destacamos

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
ABANDONO MATERIAL. DOLO. AFASTAMENTO. ABSOLVIÇÃO.
REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, considerando que
o Direito Penal opera como
ultima

ratio
,
só é punível a frustração dolosa do pagamento da pensão alimentícia, isto é, exige-se a vontade livre e consciente de não adimplir a obrigação.
Assim, nem todo ilícito civil que envolve o dever de assistência material aos filhos configurará o ilícito penal previsto no art. 244 do CP. [...] Assim, para a condenação pela prática do delito em tela,
as provas dos autos devem demonstrar que a omissão foi deliberadamente dirigida por alguém que podia adimplir a obrigação
. Do contrário, toda e qualquer insolvência seria crime (HC n. 761.940/DF, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 4/10/2022,
DJe
de 17/10/2022). 2.
No presente caso, o Tribunal a quo, em decisão devidamente
motivada, entendeu que, do caderno instrutório, emergiram elementos suficientemente idôneos de prova aptos a manter a condenação do envolvido pelo delito do artigo 244 do CP, uma vez que,

sem justa causa, deixou de prover a subsistência à sua prole, que estava obrigado judicialmente a título de
pensão alimentícia
.
Assim, rever os fundamentos utilizados pela Corte de origem, para decidir pela absolvição por atipicidade da conduta, em razão do dolo específico da conduta, sendo o acusado hipossuficiente, como requer a defesa, importa revolvimento de matéria fático-probatória, vedado em recurso especial, segundo óbice da Súmula 7/STJ. 3. Agravo regimental não provido
.
(
STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2344441 SC 2023/0133620-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de julgamento: 05.09.2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de publicação:
DJe
08.09.2023)
Destacamos

Por seu turno, esta Corte de Justiça, na mesma linha intelectiva desenvolvida nos
acórdãos
resumidos no parágrafo anterior, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – ABANDONO MATERIAL – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 244, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DEFENSIVO
–
[...] MÉRITO –
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA
– IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS –
VONTADE LIVRE E CONSCIENTE DE DEIXAR DE PROVER A SUBSISTÊNCIA DA FILHA MENOR – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – DOLO ESPECÍFICO –
CONDENAÇÃO MANTIDA [...] RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. [...] Os elementos probatórios revelam que o apelante,
sem justa causa
, deixou de prover a subsistência adequada de sua filha menor,
abstendo-se de pagar a pensão alimentícia acordada judicialmente,
razão pela qual mantém-se a condenação nas sanções do art. 244, caput, do Código Penal [...]

(N.U 0000594-55.2012.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, julgado em 05.09.2023, publicado no DJE 11.09.2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL –
ABANDONO MATERIAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – INCONFORMISMO DO MP – ALMEJADA A CONDENAÇÃO – INSUBSISTÊNCIA – AUSÊNCIA DE PROVAS CONTUNDENTES ACERCA DO
DOLO ESPECÍFICO DE ABANDONO
– JURISPRUDÊNCIA DO STJ – APELO DESPROVIDO.
O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que, para a imputação do crime de abandono material, mostra-se indispensável a demonstração, com base em
elementos concretos,
de que a conduta foi
praticada sem justificativa para tanto,
ou seja, deve ser demonstrado o
dolo do agente
de deixar de prover a subsistência da vítima.

(N.U 0000579-91.2009.8.11.0052, ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 28.09.2016, publicado no DJE de 04.10.2016)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL –
CRIME DE ABANDONO MATERIAL (ART. 244, CAPUT DO CP)
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – FALTA DE PROVAS QUANTO AO ELEMENTO SUBJETIVO – NÃO VERIFICADO –
DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA A
FILHO MENOR – AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA – COMPROVAÇÃO DE DOLO POR PARTE DO RÉU
– APELANTE QUE ESTAVA EMPREGADO E AUXILIAVA NO SUSTENTO DE OUTROS DESCENDENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – APELO DESPROVIDO. O crime de abandono material previsto no art. 244 do Código Penal só se configura quando o agente,
possuindo condições físicas e financeiras para prover a subsistência e as necessidades fundamentais do filho menor de 18 (dezoito) anos em um nível digno, deixa de fazê-lo sem justa causa e propositadamente, a despeito de imposição ou acordo judicial, porquanto
a figura típica é dolosa por essência
.
[...].

(N.U 0002155-72.2014.8.11.0011, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 01.03.2017, publicado no DJE 07.03.2017
)
Destacamos

Por outra vertente, verifica-se que

Michelle Borges Soares, genitora da vítima, ratificou em juízo o relato prestado
na

D
elegacia
de Polícia
, reiterando que o
apelante
“nunca ajudou em nada”
;

e
,

apesar de instado por ela
– diversas vezes –
a fazê-lo, nunca respondeu ou justificou à
mãe de seu filho
a
razão de seu inadimplemento.
Michelle relatou
, ainda, que
o apelante
, à época, trabalhava há
algum
tempo

como autônomo, com a instalação de grama sintética, consoante se infere destes trechos do depoimento judicial da referida testemunha:

“(...) Na verdade ele nunca ajudou com nada,
todas as vezes que fui atrás eu nunca obtive resposta da parte dele... Ele nunca pagou nada
... O meu filho tem 11 anos e vai fazer 12 anos agora em fevereiro
e nunca houve nenhum pagamento de pensão, nenhuma ajuda, nada... Ele nunca ajudou com nada, nenhuma visita...
Ele mora em São Paulo e todo ano eu vou para São Paulo e ele sempre soube que vamos para lá nas férias e
ele nunca procurou o filho
... Sim,
teve uma época que ele foi preso
, ele ficou três meses preso, quando chegou uma intimação dizendo que era para comparecer na Defensoria e lá me informaram que ele pagou a fiança e responde em liberdade
...
Eu continuei indo atrás para o pagamento de pensão
só que todas as vezes a Defensoria me explicava que o processo estava em segredo de justiça e me mandavam para o Fórum, chegando lá a informação que eu tive era que tinha que dar o telefone e endereço até tal data, caso não desse tais
informações que estavam pedindo o processo ia
ser arquivado...
Ele é autônomo e trabalha com a instalação de grama sintética, ele pega esses campos, quadra de condomínio, essas coisas assim e faz a instalação
... Na
época ele já trabalhava, porque já tem um certo tempo que ele trabalha com isso fazendo instalação dessas grama sintéticas... Ele sempre trabalhou
[...].
(
Excertos do depoimento de Michelle Borges Soares em juízo transcrito nas contrarrazões do Ministério Público, encartadas ao ID 181144466)
Destacamos

Não bastasse isso, foi consignado pelo prolator da sentença condenatória que
“[...] o aditamento da denúncia consignou o explicitado pela testemunha
MICHELLE, no sentido de expressamente indicar que o réu não cumpriu com sua obrigação de pagar pensão alimentícia durante o período de março/2015
à
outubro/2022”.

Frise-se que em sede judicial apenas a mãe da vítima foi inquirida sobre os fatos, uma vez que o apelante não compareceu à audiência e teve decretada a sua revelia,
embora tenha
sido proposto
,

nestes
autos
,
a
cordo de
n
ão
p
ersecução
p
enal
-
ANPP e de ele ter sido intimado para comparecimento
ao
ato solene.

A
lém
disso, na fase inquisitiva o
apelante
confessou a prática delitiva, aduzindo, em apertada síntese, que
"não conseguiu honrar o pagamento mensal da pensão alimentícia"; bem como não apresentou impossibilidade plausível do inadimplemento”,
consoante se visualiza no
r
elatório
visto no
ID 181144407, p. 30-31, constante nos autos do Inquérito Policial
n.
224/2017/1ª D.P. de Barra do Garças.

De
fato, no decorrer da persecução penal o
apelante
não comprovou a alegada impossibilidade financeira. Aliás, sequer informou se ao menos tentou, em algum momento, cumprir com o pagamento da obrigação
judicial d
e prover sustento
do
seu filho.

A respeito do elemento subjetivo do art. 244 do Código Penal, Rogério Greco assevera que “
o agente somente será responsabilizado criminalmente pelo abandono material se, podendo

faltar com o pagamento da pensão alimentícia”. E mais: “poderá surgir um fato relevante que o impeça de cumprir o compromisso determinado judicialmente, a exemplo de ter sido demitido de seu emprego, ou de se encontrar, quando profissional liberal ou autônomo, impossibilitado de trabalhar em virtude de estar acometido por alguma doença, ou ainda, mesmo trabalhando, estar passando por sérias dificuldades econômicas que o impeçam de honrar seu compromisso, enfim, alguma justa causa, para usarmos a expressão legal.
”
(in Código Penal Comentado, 6ª Edição, Editora
Impetus
, 2012, p. 765).

À luz
do
exposto,
é forçoso reconhecer que
restou demonstrado

indene de dúvidas, pelo órgão ministerial, que o
apelante
deixou, sem justa causa, de prover a subsistência de seu filho, sendo, pois, relevante ponderar
mais uma vez
que, para a configuração do tipo, é necessária a comprovação de que o agente agiu com dolo, propositadamente, por motivos egoísticos, tendo condições de fazê-lo, ou seja, sem justa causa – elemento normativo do crime, que incumbe, portanto, ao órgão acusador demonstrar no caso concreto, o que
, como dito,
ocorreu neste caderno processual
.
Destarte, diante comprovação do elemento subjetivo do crime previsto no art. 244 do Código Penal, a manutenção da condenação do
apelante
é medida imperativa.

Noutro viés, o apelante se insurge com a pena que lhe foi aplicada, almejando
,
na
primeira fase
, a fixação da pena basilar no mínimo legal previsto; na
segunda fase
, o decote da agravante prevista no art. 61, II, h, do Código Penal, ou, não sendo o caso, a retificação da fração
de recrudescimento elegida;
e, por fim, na
terceira fase,
o afastamento da causa de aumento referente à continuidade delitiva.

Como é de trivial sabença, a
sanção
penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e
agravante
s; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Acerca dessa temática, como se sabe, o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais
não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discr
icionariedade.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo judicante da instância singela quando da aplicação da pena do apelante:

[...]

Diante do exposto, e por tudo mais que dos autos constam,
JULGO PROCEDENTE
a pretensão punitiva, para
CONDENAR
o acusado
RAFAEL DA COSTA MONTEIRO
, já qualificado nos autos, dando-o como incurso nas penas do artigo 244, caput, do Código Penal.

Passo a dosar a pena.

O delito de abandono material possui pena de detenção de 1 a 4 anos de detenção e multa.

Tendo por fundamento o artigo 59 do Código Penal, deve ser feita a individualização da pena do condenado.

As circunstâncias judiciais merecem pontuação, sendo que a
culpabilidade
do réu é EXACERBADA, vez que pelo que se apurou no feito, o réu nunca contribuiu com o sustento do infante, condenando com sua atitude apenas a genitora da criança à mantença do filho.

As
consequências
também
EXTRAPOLAM
a normalidade, vez que a prática do crime em tela não foi
cometido
contra a vítima apenas em seu sentido financeiro, mas também, e talvez principalmente, na esfera pessoal vez que, mesmo ciente da existência da prole, optou por se fazer ausente por completo da vida de seu filho.

Fixo a pena base em 1 ano e 9 meses de detenção
.

Não há atenuantes a serem consideradas. Presente a agravante relativa ao crime cometido CONTRA CRIANÇA (art. 61, II, “h”).

Valoro a circunstância supra na proporção de 1/6 do intervalo de pena mínima e máxima cominada ao delito, conforme entendimento do STJ.

Fixo a pena intermediária em 2 anos e 3 meses.

Não há causa de diminuição de pena. Lado outro, presente a causa de aumento da CONTINUIDADE DELITIVA, vez que o réu tem praticado o crime contra a vítima há, pelo menos, 7 anos e 6 meses.

Majoro a pena até então fixada na proporção de 2/3, fulcro no art. 71 do CP.

Fixo a pena final em 3 anos e 9 meses.

Fixo a pena de multa em 10
salários mínimos
no valor vigente na presente data, levando em conta os danos já perpetrados pela conduta criminosa do réu à vítima até o presente momento, conforme previsão do art. 244 do CP. Sendo assim,
TORNO DEFINITIVA
a pena de
3 anos e 9 meses de detenção e 10
salários mínimos
vigentes na presente data
.

Fixo o regime inicial de cumprimento da pena no ABERTO.

Condeno o réu ao pagamento das custas e despesas.
[...]
(Trechos da sentença condenatória vista no ID 181144453)
Destacamos

No que tange à primeira etapa dosimétrica, o apelante argumenta que o magistrado avaliou pejorativamente as vetoriais relativas à
culpabilidade
e às
consequências do crime
com amparo em fundamentação que
“[...] não encontra guarida jurídica e nem mesmo factual, além de extrapolar o limite da peça acusatória inicial ao tratar de suposto abandono material pretérito ao narrado na peça exordial”
.

E acrescenta, em relação a essa
circunstância
judicial,
que
“[...] o efeito secundário do delito em mesa, qual seja, ‘condenar a genitora da criança à mantença do filho’ reproduz resultado tecnicamente inerente ao ilícito”
e configura
indevido
bis in idem
.

Todavia, não assiste razão ao apelante, porquanto o fundamento apresentado pelo magistrado é idôneo para negativar a sua culpabilidade e dar ensejo a exasperação da pena basilar, porquanto, há
, sim,
maior reprovabilidade na sua conduta, considerando que, conforme registrado pelo sentenciante, o abandono material
em comento
se prolongou por mais de sete anos (de março do ano de 2015 a outubro de 2022).

Sob essa perspectiva, ao revés do afirmado nas razões recursais, o que se constata é que as particularidades do caso concreto foram
apreciadas
pelo juízo d
a
instância primeva
,
para que fosse fundamentadamente
exasperada
pena basilar em comento.

E
, a respeito da valoração negativa das consequências do crime,
tem-se que
o abandono material ao filho de apenas
quatro
anos de idade à época dos fatos
,
indubitavelmente
,
acarretou à criança o impacto de
ter que
lidar com a ausência, por longo período, da figura paterna em sua vida, circunstância, essa, que extrapola
deveras
aquela comum ao tipo penal e, por consequência, justifica o incremento à pena-base realizado pelo sentenciante.

Mediante tais considerações, se inserindo a dosimetria da pena no critério da discricionariedade vinculada do julgador e tendo sido, no caso
destes autos
, respeitados os parâmetros
da razoabilidade
e da proporcionalidade,
é forçoso reconhecer que
não merece prosperar a irresignação do apelante
visando à
minoração da pena-base.

No
tocante à
segunda fase
da dosimetria de pena
, é procedente o pleito do apelante visando o afastamento da agravante de crime cometido em desfavor de criança (art. 61, II,
h
, do Código Penal), pois o fato de a vítima ser criança constitui elementar do tipo incriminador do art. 244 do Código Penal, que tipifica, exatamente, a conduta de deixar, sem justa causa, de prover a subsistência de prover a subsistência do cônjuge, ou
de filho menor de 18 anos
ou inapto para o trabalho, ou de ascendente inválido ou maior de 60 anos.

Do mesmo
modo, em relação

ao
pretendido afastamento da continuidade delitiva,
também assiste razão
ao
apelante
,
haja vista que
o abandono material é crime permanente, consistindo em única conduta delitiva
,
cuja consumação perdura no tempo.
Por conseguinte,
tendo a omissão do
apelante
se dado por mais de sete anos, a hipótese consiste em crime único
.

Diante do exposto, passo a redimensionar a pena do crime de abandono material imposta
a
Rafael da Costa Monteiro, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI da Constituição Federal da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, remanescendo pejorativamente avaliadas as vetoriais relativas à culpabilidade do apelante e às circunstâncias do crime, conserva-se a pena-base em 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção.

Na segunda fase,
realizado o decote da
agravante previstas no art. 61, II, h do Código Penal,
resulta
a pena intermediária 1 (um) ano e 9 (nove) meses de detenção, a qual torno definitiva, à m
í
ngua de outras causas modificadoras da pena na terceira etapa do cálculo dosimétrico, em razão do afastamento da continuidade delitiva.

No que tange ao regime de cumprimento de pena, mantenho o inicial aberto, conforme estabelece o art. 33, §2º, c, do Código Penal.

Posto isso, sintonia com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso manejado por
Rafael da Costa Monteiro
, para decotar, na
segunda etapa dosimétrica
, a agravante prevista no art. 61, II,
h
, do Código Penal
;
e,
na
terceira
,

afastar a continuidade delitiva,
resultando
a pena definitiva

de

1 (um) ano e 9 nove) meses de detenção
, mantendo inalterados os demais termos do
édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024