Tribunal: TJMT
Processo: 1005902-39.2022.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005902-39.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), RODRIGO NARCIZO GAUDIO - CPF: 369.190.348-75 (ADVOGADO), RODOBENS INCORPORADORA IMOBILIARIA 348 - SPE LTDA - CNPJ: 15.302.965/0002-97 (APELANTE), DIEGO PRIETO DE AZEVEDO - CPF: 218.146.338-71 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. REMESSA DE BENS EM COMODATO. ILEGALIDADE DA COBRANÇA TRIBUTÁRIA. CDA. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os embargos à execução fiscal, mantendo a validade da cobrança do crédito tributário constituído na CDA n.º 2021434101, relativo à suposta falta de recolhimento de ICMS.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em saber se a operação de remessa de bens em comodato está sujeita à incidência de ICMS, considerando o não cumprimento da obrigação acessória de cadastro no sistema de informações fiscais do Estado.

III. Razões de decidir

3.
A operação consistia em comodato, devidamente comprovado pelo contrato e pela nota fiscal que acompanhava a transação, não configurando hipótese de incidência tributária, conforme a Súmula 573 do STF.

4.
Não há obrigação acessória a ser cumprida, pois não
há interesse arrecadatório em razão de se tratar de uma hipótese de não incidência. A manutenção dessa obrigação seria uma afronta ao art. 113, §2º, do CTN. Além disso, tanto a obrigação quanto a penalidade não estão mais previstas na legislação vigente, tendo sido revogadas.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso
provido.

Tese de julgamento
:
“
1. A remessa de bens em comodato, comprovada por contrato e documentação fiscal, não configura fato gerador de ICMS, uma vez que não há circulação de mercadorias com alteração de titularidade.
2. A exigência de cumprimento de obrigação acessória é indevida, pois, além de não haver interesse arrecadatório em operações de não incidência, a norma que impunha tal obrigação e sua penalidade foram revogadas.
”

Dispositivos relevantes citados:
RICMS/MT/89; CTN, art. 113, §2º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Súmula 573: "Não constitui fato gerador do ICMS a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato; STJ, REsp 539.084/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 – SPE Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, que, nos autos dos embargos à execução n.º 1005902-39.2022.8.11.0041, opostos em face da ação de execução fiscal n.º 1037759-40.2021.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante, mantendo a validade da cobrança do crédito tributário constituído na CDA n.º 2021434101.

Inconformada, a apelante alega a ilegalidade da cobrança de ICMS decorrente da CDA nº 2021434101, originada no processo administrativo nº 253909/54/28/2021 - Aviso de Cobrança 2207152. Argumenta que a operação em questão
tratava-se
de comodato, conforme comprovado pelas notas fiscais que acompanharam a transação e pelo contrato de comodato anexado aos autos, e, portanto, não estaria sujeita à incidência do imposto, conforme previsto no art. 4º, XVIII, do RICMS/MT.

A apelante sustenta que os embargos foram julgados improcedentes exclusivamente em razão de um erro material no preenchimento da nota fisca
l.
Defende que esse erro, inclusive reconhecido em sede administrativa, não pode justificar a cobrança de ICMS, tampouco legitimar a exigência fiscal, uma vez que está amplamente comprovado que a operação
tratava-se
de remessa de bens em comodato.

Ao final, requer o provimento do recurso para que seja reformada a sentença, julgando procedentes os embargos à execução, com o consequente cancelamento da CDA e extinção da ação de execução fiscal, além da inversão do ônus sucumbencial e a majoração dos honorários advocatícios. (Id. 209907473).

As contrarrazões foram apresentadas, pleiteando o desprovimento do recurso, sem preliminares. (Id. 209907478).

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pela
Rodobens Incorporadora Imobiliária 348 – SPE Ltda.
contra a sentença proferida pelo Juízo do Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 de Cuiabá/MT, que, nos autos dos embargos à execução n.º 1005902-39.2022.8.11.0041, opostos em face da ação de execução fiscal n.º 1037759-40.2021.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados pela apelante, mantendo a validade da cobrança do crédito tributário constituído na CDA n.º 2021434101.

Inicialmente, admito o recurso, visto que os requisitos de admissibilidade foram devidamente preenchidos.

Em síntese, os embargos à execução opostos na origem visavam desconstituir o crédito tributário inscrito na CDA n.º 2021434101, decorrente do aviso de cobrança n.º 2207152, referente à falta de recolhimento de ICMS no valor de R$ 197.842,66 (cento e noventa e sete mil, oitocentos e quarenta e dois reais e sessenta e seis centavos), objeto da execução fiscal n.º 1037759-40.2021.8.11.0041.

Os embargos foram recebidos com efeito suspensivo, suspendendo a execução fiscal. Na sentença, o magistrado de primeiro grau julgou improcedentes os pedidos, com o fundamento de que a operação não atendeu às condições necessárias para a isenção, justificando, assim, a cobrança do ICMS, o que motivou a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.
,

Nos termos do RICMS/MT/89, vigente à época dos fatos, o imposto não incide sobre a saída do bem e o respectivo retorno em decorrência de comodato, desde que a operação seja formalizada por contrato escrito. Confira-se a disposição legal:

“Art. 4º O imposto não incide sobre: [...]

XVIII - a saída do bem e o respectivo retorno, em decorrência de comodato e locação, desde que contratados por escrito.”

No presente caso, embora a mercadoria estivesse acompanhada da nota fiscal n.º
1211
, a apelante foi autuada com a lavratura do
TAD nº 1115024-3
, devido à ausência de inserção prévia no sistema de informações fiscais, em desacordo com o artigo
216-M
do RICMS
/89
. Essa falha resultou na cobrança do ICMS e na aplicação de multa acessória
, conforme disposto no art. 216-Q-1, §2º
do RICMS/
89.

Contudo, os documentos anexados aos autos comprovam que a operação
tratava-se
de uma
remessa de bem em comodato
. O contrato escrito, firmado entre a apelante e o remetente, com firma reconhecida em cartório de registro civil, previa a transferência temporária de formas de alumínio e travamentos metálicos para uso em obra de construção civil (Id. 209908391).

Esse é exatamente o bem descrito na nota fiscal n.º 1211, que acompanhava a operação, sendo expressamente indicado nas informações complementares:
"remessa de Locação do Ativo Imobilizado conforme contrato anexo
" (
Id. 209908392, pág. 10).

Observa-se, ainda, que foi anexada a nota fiscal referente ao retorno do bem ao comodante, na qual consta a referência à nota fiscal de remessa nas informações adicionais:
"retorno Total de Locação do Ativo Imobilizado, referente à
NFe
de origem 1211, emitida em 29/04/2014, conforme contrato anexo"
(
I
d. 209908392, pág. 11).

O erro no preenchimento do
CFOP 6949
também não prejudicou o Fisco, pois não gerou direito a creditamento de ICMS, tratando-se apenas de uma classificação genérica que poderia ter sido mais adequada com o CFOP correto (6908). A operação foi claramente identificada como remessa em comodato, conforme as informações adicionais da nota fiscal e o contrato de comodato. A falha no CFOP não foi apontada como questão relevante no TAD e, portanto, não trouxe prejuízo nem fundamenta a cobrança.

Diante disso
, a operação em questão
tratava-se
de remessa de bem por comodato, configurando apenas o deslocamento de mercadorias, sem alteração de titularidade. Ou seja, a saída do bem do comodante para a posse do comodatário possui natureza distinta da circulação de mercadorias para fins tributários.

C
ita-se o entendimento consolidado pela Súmula 573 do STF:

“Não constitui fato gerador do imposto de circulação de mercadorias a saída física de máquinas, utensílios e implementos a título de comodato
.”

Nessa perspectiva
, como a remessa de bens em comodato não se enquadra na norma que trata da circulação de mercadorias, não há obrigação acessória a ser cumprida. A apelante não precisa cumprir requisitos relacionados ao recolhimento do ICMS, pois sua operação não é relevante para fins tributários, já que não configura fato gerador do imposto.

A
manutenção dessa cobrança afronta o
art. 113, §2º, do CTN
,
que estabelece que
“a obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.”

Ou seja, tratando-se de uma hipótese de não incidência, não há interesse arrecadatório
.
Vejamos jurisprudência
do STJ
em situações semelhantes
:

TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA - ISSQN. EMPRESA NÃO CONTRIBUINTE. OBRIGATORIEDADE DE EXIBIÇÃO DOS LIVROS COMERCIAIS. INEXISTÊNCIA. ART. 113, § 2º, DO CTN. I - A discussão dos autos cinge-se à necessidade, ou não, de a empresa recorrida, pelo fato de não ser contribuinte do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISSQN, ainda assim ser obrigada a exibir seus livros fiscais ao Município de São Paulo. II - Restou incontroverso o fato de que a empresa Recorrida não recolhe ISSQN aos cofres do Município de São Paulo. III - Nesse contexto, verifica-se que, mesmo que haja o Poder Estatal,
ex
vi legis, de impor o cumprimento de certas obrigações acessórias, a Administração Tributária deve seguir o parâmetro fixado no § 2º do art. 113 do CTN, isto é, a exigibilidade dessas obrigações deve necessariamente decorrer do interesse na arrecadação. IV - In
casu
, não se verifica o aludido interesse, porquanto a própria Municipalidade reconhece que a Recorrida não consta do Cadastro de Contribuintes do ISSQN. V - Mesmo que o ordenamento jurídico tributário considere certo grau de independência entre a obrigação principal e a acessória, notadamente quanto ao cumprimento desta última, não há como se admitir o funcionamento da máquina estatal, nos casos em que não há interesse direto na arrecadação tributária. VI - Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão "no interesse da arrecadação". VII - Recurso Especial improvido. (REsp 539.084/SP, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 18/10/2005, DJ 19/12/2005, p. 214) (sem destaques no original)

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. REMUNERAÇÃO DE ADMINISTRADORES, AUTÔNOMOS E AVULSOS. LEIS 7.787/89 (ART. 3º, I) E 8.212/91 (ART. 22, I). INCONSTITUCIONALIDADE. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. ART. 32, I DA LEI Nº 8.212/91. ESCRITURAÇÃO CONTÁBIL. ARTS. 113 E 115 DO CTN. LEI 8.212/91, ART. 31, II LEI 8.212/91. DESNECESSIDADE. 1. O interesse público na arrecadação e na fiscalização tributária legitima o ente federado a instituir obrigações, aos contribuintes, que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos sujeitos passivos (artigos 113, § 2º e 115 do CTN). 2. É cediço que, entre os deveres instrumentais ou formais, encontram-se "o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição das autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objetivo de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária" (Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", Ed. Saraiva, 16ª ed., 2004, págs. 288/289). 3. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (positivos ou negativos) que a viabilizam. [...] 6. In
casu
, no entanto, cuida-se de imposição de multa pela falta de lançamento do contribuinte nos seus livros contábeis de pagamentos efetuados a carreteiros autônomos, constantes em manifestos de carga, entre os meses de agosto e setembro de 1992, exação que posteriormente restou declarada inconstitucional (Leis 7.787/89, art. 3º, I e 8.212/91, art. 22, I), não ensejando mais a fiscalização da administração tributária, diante da ausência de interesse na arrecadação, quedando, por isso, inexigível a exigência do cumprimento da referida obrigação acessória. Inteligência do art. 113, § 2º, in fine do CTN,
verbis
: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória. (...) § 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos." 7. "Se inexiste tributo a ser recolhido, não há motivo/interesse para se impor uma obrigação acessória, exatamente porque não haverá prestação posterior correspondente. Exatamente por isso, o legislador incluiu no aludido § 2º do art. 113 do CTN a expressão 'no interesse da arrecadação'." (REsp 539.084/SP, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJU 19.12.05, julgamento unânime) 8. Recurso especial desprovido. (REsp 899.895/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/06/2009,
DJe
05/08/2009) (sem destaques no original.)

Além disso, tanto a obrigação acessória prevista no artigo
216-M do RICMS/89
, quanto a penalidade prevista no
art. 216-Q-1
, foram revogadas pelos
Decretos n.º 1.049/2021
e
360/2015
, respectivamente, eliminando qualquer justificativa legal para a exigência.

Assim, não subsistindo mais nem a obrigação nem a sanção aplicável, não há fundamento legal para a manutenção da cobrança.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, declarando a ilegalidade da cobrança constante na CDA nº 2021434101.

Com o provimento do recurso, inverto o ônus de sucumbência, condenando o apelado ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos fixados na sentença, em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024