Tribunal: TJMT
Processo: 1003378-69.2022.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003378-69.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DURATEX S.A. - CNPJ: 97.837.181/0001-47 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DEXCO COMERCIO DE PRODUTOS PARA CONSTRUCAO S.A - CNPJ: 17.856.628/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0019-76 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0021-90 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0022-71 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0024-33 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0029-48 (TERCEIRO INTERESSADO), DEXCO S.A - CNPJ: 97.837.181/0048-00 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO E RETIFICOU A SENTENÇA.

E M E N T A

REEXAME NECESSÁRIO C/C RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2 - Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar federal nº 190/2022 veio ao mundo jurídico apenas em 05/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto por
DURATEX S.A.
, em face da sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do 'Mandado de Segurança com Pedido Liminar', impetrado pela ora apelante, em face de suposto ato coator, atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública vinculado à SEFAZ/MT, julgou improcedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, via de consequência, denegou a ordem de segurança pretendida.

Em síntese, narra o apelante que trata-se, na origem, de ação pela qual a Recorrente questiona o ato de cobrança do Diferencial de Alíquotas de ICMS (“DIFAL”), exigido com base na Lei Estadual nº 10.337/2015 sobre as vendas de mercadorias efetuadas a consumidores finais não contribuintes do ICMS em Mato Grosso, o objetivo da ação seria o afastamento da exigência do DIFAL no período entre 01 de janeiro de 2022 e 01 de janeiro de 2023, pois indevida, por força das regras constitucionais de anterioridade (nonagesimal e de exercício), o que foi reforçado por expressa determinação do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022.

Assim, pugna pela reforma da r. sentença, para que a cobrança do DIFAL seja afastada até janeiro de 2023. Em pedido alternativo, requer que a cobrança seja suspensa até 5 de abril de 2022 (90 dias após a publicação da LC 190/2022).

O apelado, intimado para apresentar contrarrazões ao recurso, deixou transcorrer o prazo legal sem nada apresentar, conforme certificado. (ID 183748425).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento do apelo e retificação em parte da sentença (Id n.249344675).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, cuida-se de
Reexame Necessário e Recurso de Apelação Cível interposto por
DURATEX S.A.
, em face da sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos do 'Mandado de Segurança com Pedido Liminar', impetrado pela ora apelante, em face de suposto ato coator, atribuído ao Secretário Adjunto da Receita Pública vinculado à SEFAZ/MT, julgou improcedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, via de consequência, denegou a ordem de segurança pretendida.

.

Com efeito, fazendo uma retrospectiva da instituição de referido imposto (DIFAL), percebe-se que sua instituição teve origem na crescente aquisição de bens, mercadorias e serviços, via internet, nascendo a necessidade de criação de normas que pudessem regulamentar a cobrança da DIFAL – Diferencial de Alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual da operação destinada ao consumidor final não contribuinte.

Diante desse cenário, regulamentando a matéria, foi promulgada a EC n. 87/2015 e, em nível infraconstitucional, a questão foi regulamentada pelo Convênio 93/2015.

Importante consignar que, depois da edição do Convênio 93/2015/CONFAZ, especialmente em face das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona, iniciou-se uma maratona no sentido de demonstrar a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do diferencial de alíquota nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS.

A questão foi submetida aos Tribunais Superiores, por via da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e do Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral reconhecida (Tema n. 1093), em cujo julgamento proferido por videoconferência, em 24/02/2021, restou firmada a tese de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais” e, consequentemente, declarada a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS n. 93/2015/CONFAZ, por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

Ocorre que atendendo à exigência constitucional e visando à regulamentação da cobrança da DIFAL, o Estado de Mato Grosso, logo após a promulgação da EC 87/2015, disciplinou a matéria através da Lei estadual n. 10.337/2015. Ao depois, em conformidade com o entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal, foi editada pelo Legislativo Federal a Lei Complementar Federal n. 190/2022, ficando a celeuma em torno da questão a ser dirimida no campo da eficácia.

Nesse ponto, o Fisco Estadual, ao fundamento de que por não se tratar de hipótese de criação ou majoração de um novo tributo, já que a DIFAL já era prevista na Lei estadual n. 10337/2015, e apenas foi regulamentada sua cobrança pela LC 190/2022, pretendeu dar início à cobrança de imediato.

A Suprema Corte modulou os efeitos das decisões proferidas nos dois processos (ADI 5469 e RE n. 1.287.019 – Tema 1.093) nas hipóteses da cláusula nona do Convênio (contribuintes inscritos no Simples Nacional), inicialmente, a partir da decisão que concedeu medida cautelar nos autos da ADI 5.464/DF (fevereiro de 2016). Para os demais casos, cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio 93/2015, os efeitos foram modulados a partir do ano de 2022, exercício financeiro seguinte à data do julgamento, ressalvando as hipóteses em que a ação originária houver sido ajuizada em data pretérita ao julgamento do tema de repercussão geral.

Objeto de agravo interno interposto nos autos da ADI n. 5469 MC/DF, a Suprema Corte firmou os efeitos da decisão, esclarecendo que passariam a fluir com a publicação da ata da sessão de julgamento do tema de repercussão geral, que ocorreu em 25/05/2021, de modo que o espírito dos julgadores, ao que tudo indica, foi fixar entendimento de que deve ser considerada “ação em curso” as demandas protocolizadas até essa data.

Como o Supremo Tribunal Federal considerou ser indevida a cobrança do ICMS-DIFAL nas operações que envolvam transação com consumidor final não contribuinte, cuja fundamentação assenta-se na falta de lei complementar regulamentadora e, ao mesmo tempo, garantiu aos Estados a cobrança de referido imposto, mesmo sem a existência de lei, até dezembro do ano de 2021, para que estes não ficassem sem a importante arrecadação a partir do ano subsequente, o Legislativo Federal editou a Lei Complementar n. 190/2022.

Para o deslinde da controvérsia, então, deve ser levada em consideração a data de 05 de janeiro de 2022, em que foi publicada a Lei Complementar federal n. 190/2022, disciplinadora de normas gerais e garantidora da cobrança pelo Fisco do Diferencial de Alíquota (ICMS-DIFAL) incidente sobre operações de circulação interestadual de mercadorias/bens e serviços tendo como destinatário consumidor final não contribuinte.

Destaca-se importante trazer à colação o artigo 3º de referida lei que, apesar de literal e extremamente esclarecedor, acabou por ocasionar algumas controvérsias entre o Ente Público Fazendário e os contribuintes no que condiz aos princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro seguinte, pois, nesse caso, os efeitos da lei passariam a ter eficácia no ano financeiro seguinte ao de sua publicação – in verbis:

Art. 3º da LC 190/2022 – Esta Lei Complementar entre em vigor na data de sua publicação, observado, quanto à produção de seus efeitos, o disposto na alínea e do inciso III do caput do art. 150 da Constituição Federal.

Assim, não obstante o temor do Fisco Estadual, especialmente quanto à perda da arrecadação e do prejuízo que a coletividade possa vir a suportar na hipótese da não aplicação imediata da Lei Complementar federal n. 190/2022, não se pode deixar de levar em consideração os princípios da anterioridade nonagesimal e da anterioridade do exercício financeiro, introduzidos na Cártula Fundamental como cláusula pétrea, artigo 150, III, “b”, que trazem em seu bojo que a lei que cria ou aumenta tributos, salvo exceções constitucionalmente previstas, deve ser publicada no ano anterior ao início da cobrança do tributo a que se refere.

Nesse ponto, cita-se trecho do judicioso parecer ministerial trazido à colação, em outras oportunidades, pelo ilustre Procurador de Justiça, Luiz Eduardo Martins Jacob, entendimento do qual compartilho integralmente:

“...sabe-se que
o princípio da anterioridade é uma cláusula pétrea
, i.e, é
direito fundamental limitador do poder de reforma da Constituição
(v. o teor da famigerada ADI n. 939-7/DF, que reconhece o catálogo de direitos constitucionais do contribuinte e limites à tributação como integrante do sistema de direitos fundamentais, ao lado dos direitos individuais, sociais e coletivos). Dessa maneira, tais dispositivos apenas podem ser alterados, irrefragavelmente, por atuação do Poder Constituinte Derivado Reformador, a fim de que sejam reconhecidas exceções legítimas a sua aplicação, preservado o núcleo essencial do direito fundamental...”.

Nesse contexto, o princípio da anterioridade no direito tributário está intimamente ligado ao princípio da “não surpresa tributária”, evitando que os contribuintes sejam surpreendidos com as novas cobranças sem terem tido tempo suficiente para melhor conhecer a nova legislação e, em função dela, poderem programar-se, pois, empresários ou não, necessitam de planejamento para dar continuidade às suas atividades e empreendimentos, assim como para controle do orçamento familiar.

A respeito do tema, Hugo de Brito nos dá o seguinte magistério, in verbis:

“A lei fiscal há de ser anterior ao exercício financeiro em que o Estado arrecada o tributo. Com isto e possibilita o planejamento anual das atividades econômicas, sem o inconveniente da insegurança, pela incerteza quanto ao ônus tributário a ser considerado”.

Diante desse cenário, indubitavelmente, deve ser reconhecida a ilegalidade na cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais de venda de mercadorias/bens e serviços a destinatários não contribuintes do ICMS no período de 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, quando, então, no dia subsequente, estará legalizada a cobrança pelo FISCO Estadual, nos termos da Lei Complementar federal n. 190/2022.

Oportuno, ainda, até para evitar futuros embargos declaratórios, como tem ocorrido, que uma lei só entra em vigor quando ela produz efeitos de cumprimento obrigatório por todos os indivíduos. É o que Caio Mário chama de “faculdade impositiva da lei ou o que os juristas denominam eficácia jurídica”. Nestes termos, como restou amplamente analisado, a LC n. 190/2022,
por se tratar de norma tributária, passou a ter plena vigência depois de obedecido o princípio da anterioridade de exercício financeiro, ou seja, em 1º de janeiro de 2023
.

Nesse sentido, também, já decidiu este Tribunal, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR – TRIBUTÁRIO – ICMS (DIFAL) – OPERAÇÕES DE VENDAS DE MERCADORIAS/BENS E SERVIÇOS PARA CONSUMIDORES NÃO CONTRIBUINTES DE ICMS – ILEGALIDADE E INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA – MATÉRIA ANALISADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – ADI 5469 E RE 1287019/DF, COM REPERCUSSÃO GERAL (TEMA 1.093) – MODULAÇÃO DOS EFEITOS –
LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 PUBLICADA EM 05 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023)
– SEGURANÇA DENEGADA NA INSTÂNCIA DE PISO – CONCESSÃO NO JUÍZO AD QUEM - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA REFORMADA.

1 – Segundo entendimento externado pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 5469 MC/DF e no RE n. 1287019/DF (Tema 1.093), é ilegal e inconstitucional a cobrança de diferencial de alíquota nas operações interestaduais de vendas de mercadorias/bens e serviços para destinatários que não sejam contribuintes de ICMS antes da edição de lei complementar regulamentadora da matéria.

2
- Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a Lei Complementar federal nº 190/2022 veio ao mundo jurídico apenas em 05/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.

3 – Recurso provido. Sentença reformada.
(N.U 1005592-33.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/10/2023, Publicado no DJE 30/10/2023) (destaquei)

Diante do exposto, em reexame, RETIFICO A SENTENÇA E DOU PROVIMENTO ao recurso, para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir o Diferencial de Alíquota – ICMS-DIFAL nas operações de compra e venda realizadas pela apelante a consumidores finais não contribuinte do ICMS no período assinalado entre 1º de janeiro de 2022 a 31 de dezembro do mesmo ano.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024