Tribunal: TJMT
Processo: 0013169-70.2016.8.11.0015
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM CRECHE – NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0013169-70.2016.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Matrícula]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[DAIANE DE PAULA ANDRADE - CPF: 056.343.291-83 (APELANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), DAIANE DE PAULA ANDRADE - CPF: 056.343.291-83 (TERCEIRO INTERESSADO), I. A. L. (TERCEIRO INTERESSADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (APELANTE), GISELY MARENGONI - CPF: 903.631.241-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO ESTADUAL (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

E M E N T A

RECORRENTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO(S):
MUNICÍPIO DE SINOP-MT

EMENTA:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO – OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM CRECHE – NECESSÁRIA ADEQUAÇÃO DO ACÓRDÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO PARADIGMA RE 1008166/SC – REPERCUSSÃO GERAL DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – TEMA 548/STF – JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – NECESSÁRIA FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS EM FAVOR DA DEFENSORIA PÚBLICA – CABIMENTO – TEMA 1.002/STF – APELAÇÃO PROVIDA – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE EM SEDE DE REEXAME NECESSÁRIO.

1. Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Federal, é necessária sua modificação para compatibilização ao paradigma estabelecido.

2. Em sede de repercussão geral, o STF fixou que a
“a educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola”
, e “
A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos)
”
viabilizando a exigência individual, pelo cidadão, de sua oferta, pelo Poder Público (Tema 548/STF).

3. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, à luz do Tema n. 1.002 do STF

4. Juízo de retratação positivo. Apelo provido. Sentença retificada em parte.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Juízo de Retratação em Recurso Extraordinário (ID. 6908965) interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
, com fundamento no artigo 102, inciso III, alínea “a”, da Constituição da República de 1988, em face do acórdão (ID. 6763089) de lavra da E. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, que retificou a sentença para julgar improcedente o pedido formulado na inicial (
acesso à vaga em creche
), restando prejudicado o recurso de apelação, sob o qual a Recorrente aduz desconformidade tendo aos Artigos 6º, 30, inciso VI, 205, 208, incisos IV e 227, todos da Constituição da República Constituição Federal.

Em suas razões recursais, o Recorrente invoca os seguintes argumentos fáticos-jurídicos:

Mérito

1.
Da contrariedade aos artigos 6º, 30, vi, 205 e 208, inciso i, e §§ 1º e 2º, e 227, todos da constituição da república federativa do brasil

A parte recorrida, após regularmente intimada (ID. 6970924), deixou transcorrer o prazo sem apresentação das contrarrazões (ID. 7818686).

Na sequência, o feito foi sobrestado em razão da aplicação da sistemática de repercussão geral do Art. 1.030, III, CPC (ID. 7868390 e ID. 135987165), por força da tramitação do RE 1.008.166/SC no Supremo Tribunal Federal.

Ato contínuo, o feito foi impulsionado pela Vice-Presidente deste E. Tribunal de Justiça, Desembargadora Maria Erotides Kneip, e retornou à Câmara Julgadora, em sede de juízo de retratação, para que esta delibere sobre possível desconformidade do acórdão recorrido com o entendimento do Supremo Tribunal Federal, firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos, no paradigma
Leading Case
RE 1008166/SC (Tema 548-STF).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

RECORRENTE(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO(S):
MUNICÍPIO DE SINOP-MT

VOTO

Egrégia Câmara:

De proêmio cabe delimitar a extensão do presente juízo de retratação, que, em atenção ao momento procedimental, é cabível em face dos aspectos materiais da demanda. Assim, o exame dos pressupostos de admissibilidade é de competência privativa da Vice-Presidência deste E. Tribunal, sob pena de supressão de instância, nos termos dos arts. 1.029, 1.030 e art. 1.041 do CPC, c/c o art. 41, “b”, do nosso Regimento Interno, e, sendo positivo, por conseguinte cabe remessa ao Supremo Tribunal Federal para julgamento, nos termos do art. 1.031,
caput
e incisos.

Portanto, o efeito devolutivo deste Juízo de Retratação em recurso extraordinário cinge-se apenas ao exame quanto à divergência do acórdão para a tese firmada no paradigma 1.008.166/SC (Tema 564), do Supremo Tribunal Federal, conforme prevê o art. 1030, II, do CPC
[1]
.

Passo a me debruçar sobre o cotejo entre a decisão do Colegiado e possível, ou não, desconformidade daquela ao precedente jurisprudencial fixado no Tema 548 do STF.

Rememoro que se trata, na origem, de Ação Ordinária de Obrigação de Fazer com Pedido de Antecipação de Tutela Provisória, ajuizada por I. A. L. representada por sua genitora Daiane de Paula Andrade, em face do
MUNICÍPIO DE SINOP
, objetivando a disponibilização de vaga em creche municipal.

A sentença (ID. 3361451) julgou parcialmente procedente o pedido inicial, determinando ao ente municipal que matriculasse a menor em creche próxima a sua residência. Ainda, deixou de condenar o município em custas processuais e honorários advocatícios, advertindo, à época, o não cabimento de tais verbas em face da Defensoria Pública Estadual.

Em sede de julgamento recursal de apelação interposta pela
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, objetivando a reforma da sentença no que tange aos honorários sucumbenciais, com reexame necessário, foi prolatado acórdão (ID. 6763089) pela Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, assim ementado:

REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - DIREITO À EDUCAÇÃO - MATRÍCULA EM CRECHE - INSUFICIÊNCIA DE VAGA - EXISTÊNCIA DE LISTA DE ESPERA - OBSERVÂNCIA - SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PREJUDICADO.

Compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da CF.

Por outro lado, o Superior Tribunal Federal, no julgamento do RE 1008166/SC (Tema 548), em sede de repercussão geral, fixou o seguinte entendimento,
in verbis:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal).

2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007.

3. O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes.

4. Ex positis, voto no sentido de, no caso concreto, NEGAR PROVIMENTO ao recurso extraordinário interposto pelo Município de Criciúma.

5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1. A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.

(RE 1008166, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22/09/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 19-04-2023 PUBLIC 20-04-2023)

Tema

548 - Dever estatal de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a 5 (cinco) anos de idade.

Tese

1. A educação básica em todas as suas fases - educação infantil, ensino fundamental e ensino médio - constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata.

2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualmente, como no caso examinado neste processo.

3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.

Pelo cotejo analítico das decisões, concluo que o acórdão recorrido divergiu do entendimento da Corte Superior, o que importa a necessidade de ser realizado juízo retratação positivo.

Pois bem. Conforme assentado no julgamento do extraordinário, submetido ao regime da repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal reconheceu que
“
A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola
”
, e “
A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigida individualment
e
”
(TEMA 548-STF).

Em contrassenso, o acórdão hostilizado concluiu que “
compelir o ente municipal a disponibilizar imediata matrícula em creche, não observando lista de espera, constitui grave afronta ao princípio da igualdade àquelas crianças que se encontram à frente igualmente protegidas pela mesma garantia constitucional prevista no artigo 208, IV da CF
”, e, portanto, se encontra em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Federal (RE 1008166/SC – Tema 548),
de forma que é dever do ente público disponibilizar em rede pública o acesso dos menores à educação infantil
.

Convém registrar que este E. Tribunal tem modificado seu entendimento para observar paradigma firmado pelo Supremo Tribunal Federal, até mesmo em face ao disposto no art. 208, IV, da CF, se não vejamos:

CONSTITUCIONAL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – MATRÍCULA EM CRECHE – SENTENÇA IMPROCEDENTE - APELAÇÃO DESPROVIDA – RECURSOS ESPECIAL E EXTRAORDINÁRIO - SOBRESTAMENTO DO FEITO – DEVOLUÇÃO DO FEITO PARA JUÍZO DE RETRATAÇÃO (ARTIGO 1030, II, DO CPC) – JULGAMENTO DO TEMA 548 STF – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – JUIZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO PARA DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

O Estado tem o dever constitucional de assegurar a garantia de atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade (art. 208, IV, da CF), conforme entendimento firmado no julgamento da Repercussão Geral reconhecida no RE 1.008.166/SC, sob o Tema 548 do Supremo Tribunal Federal. (N.U 0005011-16.2017.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/06/2023, Publicado no DJE 25/06/2023)

PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM TUTELA ANTECIPADA – MATRÍCULA EM CRECHE – DIREITO ASSEGURADO PELO TEXTO CONSTITUCIONAL (ART. 208, IV, DA CRFB) E PELO ESTATUDO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE (ART.53 E 54, IV) – DEVER DO ESTADO (LATO SENSU) – RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO – STF TEMA 548 – DECISÃO MANTIDA – INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOVOS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, por meio do julgamento do RE 1.008.166 – Tema 548, que o dever constitucional do Estado, de assegurar o atendimento em creche e pré-escola às crianças de até 5 anos de idade é de aplicação direta e imediata, sem a necessidade de regulamentação pelo Congresso Nacional.

2. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

(N.U 1007283-11.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 18/10/2022)

Como efeito lógico decorrente da readequação do acórdão, deve ser adequada a fixação de verba honorária devida à Defensoria Pública em desfavor da parte sucumbente,
in casu
, o ente municipal.

Nesse ponto também é preciso observar a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.002 (RE 1.140.005 RG), que permite à Defensoria Pública fazer jus ao recebimento dos honorários sucumbenciais, devendo, portanto, serem arbitrados na presente demanda.

Tema 1002 - Discussão relativa ao pagamento de honorários à Defensoria Pública, em litígio com ente público ao qual vinculada.

Relator(a):

MIN. LUÍS ROBERTO BARROSO

Leading Case:

RE 1140005

Descrição:

Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art, 134, §§ 2º e 3º, da Constituição da República, se a proibição de recebimento de honorários advocatícios pela Defensoria Pública, quando represente litigante vencedor em demanda ajuizada contra o ente ao qual é vinculada, viola a sua autonomia funcional, administrativa e institucional.

Tese:

1. É devido o pagamento de honorários sucumbenciais à Defensoria Pública, quando representa parte vencedora em demanda ajuizada contra qualquer ente público, inclusive aquele que integra; 2. O valor recebido a título de honorários sucumbenciais deve ser destinado, exclusivamente, ao aparelhamento das Defensorias Públicas, vedado o seu rateio entre os membros da instituição.

Ante o exposto, exerço o juízo de retratação positivo, a fim de adequar o julgamento ao Tema 548/STF, em relação à manutenção da obrigatoriedade da disponibilização de vaga em creche, e prover o apelo da Defensoria Pública a fim de condenar o Município de SINOP ao pagamento de honorários, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, §8º do CPC, consoante os termos do Tema 1.002 do STF.

Por essas razões,
EXERÇO
o
JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO
, com fulcro no inciso II, artigo 1.030 do Código de Processo Civil, a fim de adequar o julgamento ao Tema 548/STF, em relação à manutenção da obrigatoriedade da disponibilização de vaga em creche,
nos termos da sentença
, e
CONHECER
e
DAR PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível interposto pela Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso, a fim de condenar o Município de SINOP ao pagamento de honorários, que fixo em R$ 1.000,00, nos termos do artigo 85, §8º do CPC, e observadas as teses do Tema 1.002 do STF.

Em sede de reexame necessário,
RETIFICO
em parte a sentença, para excluir a fixação da multa diária convalidada na sentença, porquanto, embora se admita tal possibilidade na legislação, na prática, é notório que a execução acaba recaindo sobre o próprio erário e, consequentemente, sobre a coletividade, mantendo-a em relação aos demais fundamentos.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024