Tribunal: TJMT
Processo: 1000751-37.2022.8.11.0027
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-12
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000751-37.2022.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[CLAUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JUNIOR - CPF: 062.068.411-97 (APELANTE), JOAO VICTOR MARTINS RAMOS - CPF: 051.777.341-45 (ADVOGADO), BRUNO DE SOUZA BARROS RANGEL - CPF: 013.022.621-14 (ADVOGADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REU), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), NAIARA DAS VIRGES SANTOS - CPF: 926.064.401-10 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLA VITORIA ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 062.067.971-98 (TERCEIRO INTERESSADO), KANANDA NAYRA DA VIRGENS SANTOS - CPF: 058.823.951-86 (TERCEIRO INTERESSADO), M. A. S. P. - CPF: 081.710.161-62 (VÍTIMA), MARINHO JUNIOR SOUZA MELO - CPF: 041.545.041-18 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000751-37.2022.8.11.0027

APELANTE: CLAUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Ementa
: DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ERRO DE TIPO. ABSOLVIÇÃO.
RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL
.

I. Caso em exame

Apelação criminal interposta por Cláudio Jorge de Oliveira Silva Júnior, condenado em primeira instância pelo crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) por manter relações sexuais com M.A.S.P., uma criança de 11 anos à época dos fatos. O recorrente alegou que desconhecia a idade da vítima, acreditando que ela possuía 15 anos, fato reforçado por depoimentos de testemunhas que confirmaram a aparência física mais desenvolvida da menor.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia envolve a verificação de erro de tipo, em que o réu argumenta que a vítima o induziu a acreditar que tinha 15 anos. A defesa argumenta que o desconhecimento da real idade da vítima exclui o dolo do crime de estupro de vulnerável. Testemunhas, incluindo a mãe da vítima, confirmaram que a menor costumava mentir sua idade e aparentava ter mais anos do que possuía.

III. Razões de decidir

3. O depoimento da vítima revela que ela mentiu sua idade para o réu, o que é corroborado por sua genitora e outras testemunhas, que afirmam que a menor aparentava ser mais velha.

4. A testemunha Deborah Parreira Cabral relatou que avisou o réu sobre a menoridade da vítima apenas após as relações sexuais, invalidando a conclusão de que o réu sabia da idade da menor no momento dos fatos.

5. Em razão da dúvida razoável sobre o conhecimento da idade da vítima pelo réu e à luz do princípio do in dubio pro reo, o erro de tipo é reconhecido.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido. Absolvição do réu pelo crime de estupro de vulnerável.

Tese de julgamento: "O desconhecimento da verdadeira idade da vítima menor de 14 anos, quando comprovado o erro de tipo, afasta o dolo necessário para a configuração do crime de estupro de vulnerável."

Dispositivos relevantes citados: Código Penal, art. 217-A, art. 20, caput.

Jurisprudência relevante citada: TJGO, Apelação Criminal nº 343270-30.2016.8.09.0158; TJGO, Apelação Criminal nº 48724-73.2017.8.09.0176.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000751-37.2022.8.11.0027

APELANTE: CLAUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JUNIOR

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Recurso de apelação manejado por CLÁUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JÚNIOR, condenado pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira pela prática do crime de estupro de vulnerável [art. 217-A, CP] e apenado com 9 [nove] anos e 4 [quatro] meses de reclusão, em regime inicial fechado.

Assevera que a vítima mentiu a idade, afirmando possuir 15 [quinze] anos à época em que manteve relações sexuais com ele, razão pela qual pede o reconhecimento de erro de tipo, para que seja absolvido.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça segue na mesma toada.

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000751-37.2022.8.11.0027

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

CLÁUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JÚNIOR, à época com 19 [dezenove] anos de idade [nascido em 10/04/2003], foi denunciado pelo seguinte fato:

“Em data incerta, mas sabendo-se que entre os meses de junho até o dia 15/08/22, por diversas vezes, na residência particular, localizada à rua Dom Wunibaldo, n° 19, ONG III, bairro Jardim Planalto, município de Itiquira/MT, o denunciado CLAUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JUNIOR, consciente da ilicitude de sua conduta, manteve conjunção carnal e praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal, com a vítima M.A.S.P, criança nascida em 12/02/2011, com 11 anos de idade a época dos fatos, consistente em penetração vaginal e sexo oral, conforme Laudo de Constatação de Violência Sexual ao ID. 93194882”.

O boletim de ocorrência foi registrado pela avó da vítima, NAIARA DAS VIRGENS SANTOS, 44 [quarenta e quatro] anos de idade, à época do fato:

“QUE é avó da menor MARIA ALICE SANTOS PREZOTO; QUE sua neta reside em sua residência, que a declarante não tinha conhecimento de que sua neta estaria namorando; QUE a declarante tomou conhecimento que sua neta estaria namorando, só após sua filha KANANDA, que é mãe da menor, conversar com ela, e esta confirmar que teria mantido relações sexuais com um rapaz por nome de JUNIOR; QUE as relações foram por duas vezes, e que JUNIOR teria entregue a menor um comprimido denominado "pílula do dia seguinte"; QUE KANANDA informou a declarante que o fato ocorrido com sua neta MARIA ALICE, que assim acionou o conselho tutelar para acompanhar os fatos envolvendo sua neta; QUE a última relação sexual entre a menor e o suspeito, teria ocorrido no dia 14/08/2022, por volta das 02:00 horas, na casa da irmã de JUNIOR; QUE a irmã de JUNIOR reside no Bairro Jardim Planalto e se chama CARLA”.

CARLA VITÓRIA ALVES DE OLIVEIRA, irmã do apelante, foi auscultada em 19/08/2022 e declarou:

“QUE a declarante, perguntada se no dia 14/08/2022 seu irmão foi a sua residência e manteve relações sexuais com MARIA ALICE SANTOS PRESOTTO, respondeu que não tomou conhecimento de tal ato que seu irmão Claudio tem uma cópia da chave de sua residência e se foi com MARIA ao local foi sem seu conhecimento e consentimento; QUE perguntada se Claudio levou MARIA ALICE em sua residência em outras ocasiões respondeu que não, que os dois nunca frequentaram sua residência; QUE também não tinha conhecimento que os dois estavam ficando, que tomou conhecimento quando a mãe dela disse”.

Interrogado, CLÁUDIO respondeu:

“QUE o interrogado não tinha conhecimento que MARIA ALICE SANTOS PRESOTTO era menor de 14 anos; QUE ela havia lhe dito que tinha quinze anos de idade; QUE por esse motivo ficaram e mantiveram relações sexuais por duas vezes; QUE a pedido de MARIA o interrogado forneceu a pílula do dia seguinte para ela; QUE a respeito de ter mantido relações sexuais na casa de sua irmã chamada CARLA relata que realmente ocorreu por uma vez e que sua irmã não tinha conhecimento ou consentimento de tal ato que foi escondido com MARIA a casa dela por possuir cópia da chave da residência”.

O laudo pericial constatou a presença de ruptura himenal, que
“permite afirmar que houve conjunção carnal compatível com os fatos historiados”
[ID. 231747753].

No relatório policial consta o seguinte:

“Com relação à vítima menor Maria Alice Santos Presotto, em respeito aos ditames da Lei 13.431/2017, conforme o art. 7º, com o intuito de evitar a revitimização da criança ou adolescente, o depoimento especial deverá ser tomado no âmbito do Poder Judiciário desta comarca, haja vista o Fórum de Itiquira contar com um núcleo de psicólogos especializados para o caso em questão. Porém,
ela de livre e espontânea vontade relatou a esta Autoridade Policial que estava namorando e manteve relações sexuais por duas vezes de espontânea vontade e às escondidas de todos, que o investigado não a forçou a nada
. De qualquer forma
foi esclarecido que mesmo com o seu consentimento, aquele tipo de ato era vedado em virtude da vulnerabilidade presumida por conta da idade. Não foi tomado termo de depoimento em virtude do explicitado acima
.

A prova da materialidade do delito imputado pela Autoridade Policial está consubstanciada especialmente pelas declarações da avó da vítima e da própria menor, que de espontânea vontade, informou que manteve relações sexuais por duas vezes com o investigado. O laudo pericial da vítima também corroborou essa versão”.

A denúncia foi oferecida em 20/09/2022 e recebida em 22/09/2022.

Citado, CLÁUDIO apresentou resposta à acusação, inicialmente assistido pela Defensoria Pública. Posteriormente, constituiu advogados para atuarem a partir da instrução processual [ID. 231747786].

MARIA ALICE foi auscultada em depoimento especial, nos moldes do art. 12 da Lei n. 13.431/2017, quando declarou:

“V: A gente não namorava nem nada, a gente ficava, foi só duas vezes. O nome dele é JÚNIOR e ele tem dezenove anos.

Psicóloga: E onde você o conheceu, onde você teve contato com ele?

V: Foi na internet, pelo Instagram. A gente acabou virando amigo, conversando pelo Instagram, e eu ficava insistindo para ele ficar comigo, porque eu achava que gostava dele; aí eu comecei a insistir, insistir pra ele ficar comigo. Aí, um dia, ele falou: ‘tá bom’; aí a gente marcou.
Na primeira vez foi só um beijo, só um beijo. Na segunda vez a gente acabou fazendo e na terceira também
.

P: Mas você já sabia a idade dele?

V: Já, eu já sabia a idade dele.

P: E a sua, ele já sabia?

V:
Eu falava que tinha doze anos, mas eu tinha onze
.

P: Quanto tempo de conversa teve até vocês ficarem a primeira vez?

V: Não lembro, acho que foi mais de uma semana.

P: Quando você diz: ‘eu que insisti’, você falava o que para ele?

V:
Eu falava... eu ficava falando: ‘fica comigo, não vai acontecer nada, ninguém vai saber’, essas coisas
.

P: Onde vocês marcaram o primeiro encontro?

V: Na ciclovia,
aí a gente foi lá para a arquibancada do campo e se beijou. Foi só isso da primeira vez
.

P: Nesse dia ele te fez promessas que vocês iam namorar?

V: Não.

P: Vocês conversaram o que?

V: A gente não conversou, só chegou, foi lá e começou a se beijar.

P: Quando foi isso?

V: Foi ano passado, eu tinha onze.
Foi no meio do ano
.

P: E como foi para marcar o segundo encontro?

V: A gente tava conversando pelo celular. Teve um dia que um amigo dele veio falar pra mim: ‘o JÚNIOR quer ficar com você de novo’, eu falei: ‘vou pensar’. Eu tava com um pouco de medo.

P: Medo de que?

V:
Eu sabia das consequências quando eu pedia para ficar com ele, sabia de tudo que ia acontecer se alguém descobrisse, e eu fiquei mesmo assim. Eu tinha muito medo de alguém descobrir e ele ser preso.

P: Você gosta dele?

V: Não, não gosto dele, não. Não gosto mais. Gostava.

P: Desses dias que vocês ficaram juntos até vir esse amigo, quanto tempo passou?

V: Foi semana. Eu falei que ia pensar e fui embora.
Depois a gente começou a conversar de novo por mensagem, né; aí a gente marcou de ficar de novo. Aí a gente foi e ficou lá na ciclovia mesmo.

P: Quando você fala ficar é ter relação sexual?

V: Isso.

P: Lá na ciclovia?

V: Sim.

P: E ninguém viu?

V: Não, ninguém viu.

P: Que horas era isso?

V: Era de madrugada, meia-noite, por aí, da primeira vez.

P: Mas você era de ficar de madrugada na rua?

V: Não.

P: E como você foi pra lá?

V: Eu tava em casa, aí eu não falei pra minha mãe que eu ia sair; eu não quis contar pra ela, porque ela ia contar para o Conselho e o Conselho ia...

P: Mas ela viu você saindo?

V: Não, eu esperei ela dormir.

P: Ele te pegou na sua casa?

V: Não, eu fui sozinha.

P: Sua casa é longe da ciclovia?

V: Não, não é longe, não.

P: Aí você foi sozinha, meia-noite?

V: Fui sozinha.

P: Onde ele te encontrou?

V: Na frente do ginásio, eu já estava lá, esperando ele.

P: Você já saiu sabendo que ele queria ter relação sexual com você?

V: Não, ele nunca me falou essas coisas, não.

P: Mas vocês tiveram relação sexual?

V: Isso.

P: E depois, ele foi te levar em casa?

V: Não, eu falei que ia sozinha, porque se ele fosse me levar, eu tava com medo de alguém ver.

P: Na hora que vocês estavam conversando, ele forçou para ter essa relação sexual com você?

V: Não, nunca forçou nada, ele me respeitava muito.

P: No que você está pensando, que abaixou a cabeça?

V: Não... eu tô pensando... é que eu gostava
[abre um sorriso tímido].

P: Depois você foi pra sua casa e o que aconteceu? Sua mãe viu quando você chegou?

V: Não, ninguém viu. Eu entrei devagarinho, pra ninguém ouvir, e fui dormir.

P: E nesse dia vocês falaram se iam namorar, ele fez alguma promessa, tipo: ‘se você ficar comigo eu te dou isso’?

V: Não, nunca fez promessa nenhuma, não.
Ele só ficava comigo se eu pedisse mesmo.

P: Então sempre partia de você?

V: Isso.

P: Você ficou com ele mais alguma vez?

V: Relação sexual foi duas, essa e mais outra
. A segunda vez a gente tava conversando, era uma hora da manhã, por aí, não lembro exatamente; aí a gente marcou de ficar. Ele perguntou se a gente podia ficar na casa da irmã dele, aí eu fui ‘de a pé’ pra lá.

P: Você saiu escondido de novo ou sua mãe já sabia?

V: Saí escondido. Aí eu cheguei lá, a gente teve relação sexual e era umas cinco da manhã, por aí, eu fui embora.

P: Nesse dia tinha alguém mais na casa?

V: Tinha a irmã dele, o marido e as filhas, mas estavam no quarto do lado.

P: Eles sabiam que você estava lá?

V: Eles não sabiam quem estava com ele, mas sabiam que tinha uma menina.

P: Depois vocês continuaram conversando?

V: A gente continuou conversando.
No dia seguinte dessa segunda relação sexual, a gente achou que ele tinha gozado dentro, daí no outro dia ele comprou a pílula do dia seguinte e eu fui com a minha amiga buscar com ele. A minha amiga sabia de tudo, ela era a única que sabia. Fui na praça com ela, eu só peguei e pronto. Aí fomos para a casa dela e eu tomei lá.

P: Aí vocês continuaram conversando?

V:
Não, porque
no outro dia a minha mãe descobriu e foi lá na minha escola perguntar se era verdade
.

P: E como a sua mãe descobriu?

V:
A minha amiga disse que contou para a mãe dela, achando que a mãe dela não ia contar nada, porque ela estava preocupada comigo, achava que eu estava grávida. A mãe dela é minha madrinha, ele ficou bem preocupada, foi lá e contou para a minha mãe. Minha mãe foi na escola, perguntou se era verdade, eu falei que sim e contei o que tinha acontecido.

P: E como foi com a sua mãe a questão de você ter tido relação com ele?

V: Da parte da relação com ele eu gostava muito de ficar com ele, de falar com ele. Eu gostava muito dele. Com a minha mãe eu fiquei com medo, porque eu estava sentindo que ia acontecer alguma coisa.
A parte da relação eu acho que ela entendeu, porque ela passou pela mesma coisa
.

P: Como assim?

V: Ela também começou a namorar muito cedo, também.

P: E no que você está pensando agora?

V: Eu tô pensando em tudo.

P: Em que?

V: Tipo, no que vai acontecer pra ele aqui.

P: Por que você está pensando isso?

V: Porque eu estou com medo [começa a chorar, a Psicóloga lhe oferece água e tenta acalmá-la].

P: Você está com medo de que?

V:
Eu tô com medo de ele ser preso, porque eu sei que isso foi minha culpa
[chora novamente].

P: Não tem que pegar essa culpa para você. Ele não sabia que você tinha doze anos?

V:
Sabia, mas eu insisti muito, mas muito mesmo pra ficar com ele.

P: E você acha que ele não fez as escolhas dele, não sabe o que é certo ou errado?

V: Sim, eu sei, mas acho que é culpa minha.

P: Não pegue essa culpa para você, porque você é uma criança e ele é o adulto. Mesmo você falando que tinha doze, ele já tinha dezoito. Não pegue essa culpa para você. O que vai acontecer não é uma decisão sua ou minha, é da justiça. A juíza só vai cumprir a lei. [...]”.

NAIARA DAS VIRGENS SANTOS, avó da vítima, narrou que teve ciência dos fatos por meio de sua filha, que lhe relatou que a neta
“teve relação sexual com esse rapaz duas vezes, e ele deu até pílula do dia seguinte para ela [...] aí eu chamei o Conselho e fui para a Delegacia [...]”
.

KANANDA NAIRA DAS VIRGENS SANTOS, mãe de MARIA ALICE, relatou que soube
“pela sua comadre”
que sua filha teve relações sexuais com um rapaz” e que este lhe forneceu a pílula do dia seguinte.

Esclareceu que, ao tomar conhecimento do fato, foi até à escola onde sua filha estuda e a confrontou. A menor inicialmente tentou negar, mas em seguida confirmou que manteve relações sexuais, por duas vezes, com CLÁUDIO.

Acrescentou que
“bem antes”
soube da amizade entre sua filha e o apelante, e que chegou a
“mandar recado”
e ele, por meio de sua amiga, DEBORAH, que não queria a amizade entre ambos, em razão de sua filha ser uma criança, muito jovem ainda.

“I: Eu fiquei muito chateada, porque eu já tinha mandado esse recado a ele pela DEBORAH e depois isso tudo aconteceu. No mesmo dia que eu descobri eu fui até a casa dele e falei pra ele na casa da mãe dele. A gente chama ele de JUNINHO, é o apelido dele. Eu falei: ‘JUNINHO, eu avisei você sobre a idade dela e que eu não queria a amizade de vocês, o que você está fazendo é abuso, independentemente se ela está com fogo no rabo ou não, ela é uma criança e eu havia te avisado que eu não queria a amizade de vocês por conta disso.

Adv.: E qual foi a reação dele quando você falou isso?

I: Ele ficou quieto o tempo todo, só balançando a cabeça, concordando com tudo que eu estava falando, e lágrimas caíam do olho dele. A mãe dele estava presente e falava: ‘por que você fez isso, JUNINHO? Você acabou com sua vida, você quer me matar? Agora você vai pagar pelo que você fez’. A mãe dele ficou muito brava com ele.

Adv.: Nesse dia ele tentou argumentar que achava que ela tinha outra idade?

I: Não, o tempo todo calado, concordava com o que eu tava falando e lágrimas saindo do olho dele, ele não abriu a boca pra nada. [...]”

Informou que reside ao lado de sua mãe, NAIARA, e que MARIA ALICE
“dormia na casa da minha mãe”
.

Explicou que
“MARIA ALICE tem onze anos, mas todo mundo que vê ela fala: ‘nossa, é sua filha? Já tem dezesseis anos? Já tá com quinze anos?’; ela parece que tem mais idade”
.

“Adv. Então acontece de as pessoas chegarem em você e perguntarem se ela tem mais idade?

I: Sim.

Adv.: Isso acontece várias vezes ou foi pontual?

I: Não, várias pessoas, mesmo. Tanto que... olha, eu vou falar... eu não estou aqui pra mentir nem pra julgar o que o JÚNIOR fez, porque ele é de família trabalhadora, da cidade;
eu até perguntei pra MARIA ALICE uma vez: ‘você mentiu pra ele a sua idade?’; aí ela falou assim: ‘eu falo pra todo mundo que eu tenho quatorze anos’
, entendeu? Só que
a minha chateação é quando eu alertei sobre a amizade lá atrás, essa é minha chateação
.

Adv.: Com relação especificamente ao CLÁUDIO, ela disse para você que mentiu a idade para ele?

I: Acho que ela me falou sim, que ela falou pra ele que tinha quatorze.

Adv.: É comum ela falar para as pessoas uma idade maior do que ela realmente tem?

I: É, é comum ela fazer isso.

Adv.: E a aparência dela, ela tem aparência de uma pessoa mais velha?

I: Sim.

Adv.: Você olhando hoje, sendo bem realista, você diria que sua filha aparenta ter quantos anos?

I:
Eu olhando ela... até mesmo eu penso que ela tem quatorze, quinze anos
[...]”.

Por derradeiro, contou que sua filha não tinha o hábito de sair sozinha, mas que, além das duas vezes em que saiu de madrugada para encontrar-se com CLÁUDIO,
“ela foi uma vez, à noite, na casa da amiga dela, NICOLE, sem falar pra ninguém”
.

MARYANE PARREIRA MARTINS, à época com 16 [dezesseis] anos de idade, testemunhou em juízo, em depoimento especial, na forma do art. 12 da Lei n. 13.431/2017, conduzido pela Psicóloga do juízo.

Esclareceu que é amiga de MARIA ALICE e sua mãe é madrinha da vítima.

“T: Ela começou a me falar que estava se envolvendo com ele, escondido. Ela saía escondido pra ver ele de madrugada e eles tinham relação. Ela me contou isso. Até que chegou o dia que ela teve que tomar a pílula, a gente ia para a academia, ela foi lá em casa, falou que precisava me contar uma coisa e contou que ele ia dar a pílula para ela tomar. Ele ia lá em casa, só que eu falei não, porque meu pai trabalha lá do lado e ia ver; então eu fui com ela na praça pegar. Eu fiquei sentada num banco e ela foi até ele. Eu vi ele entregando a pílula para ela, disfarçadamente; ela pegou a pílula, fomos para minha casa e ela tomou a pílula lá; eu li a bula pra ela, porque ela estava nervosa, não queria tomar, tava com medo de dar alguma coisa nela; eu falei pra ela tomar porque ela poderia engravidar. Ela tomou e ficou lá, nervosa, triste... até que a mãe dela foi lá e buscou ela. Ela pediu segredo, pra mim não contar pra ninguém, só que eu não consegui guardar; minha mãe tinha ido numa reunião e quando ela chegou eu contei pra minha mãe. Pedi pra ela guardar segredo e não contar pra mãe dela, minha mãe falou que não ia contar; só que daí ela dormiu com a consciência pesada e resolveu contar pra mãe dela; aí a mãe dela foi na escola conversar com ela, ela confirmou que era verdade; ela foi até na farmácia para ver se a câmera pegava alguma coisa, mas não pegou; aí denunciaram ele.

P: Como eles se conheceram?

T: Que eu saiba, foi pelo Instagram.

P: E quem procurou contato, foi ela ou ele?

T: Ela me falou que foi ela que mandou mensagem pra ele; eles começaram a conversar como amigos.

P: E no Instagram não tem a data de nascimento dela?

T: Não.

P: E ele sabia a idade dela?

T: Eu não sei se ela mentiu a idade e depois falou a verdade ou se ela falou a idade direta. Se ela mentiu, depois ela falou que tinha onze.

P: Você sabe quantas relações ela teve com ele?

T: Não sei, mas acho que foi bastante. Porque o fato dela já estar saindo escondida, acho que foi umas cinco...

P: Ela te contou quantas vezes foram?

T: Não.

P: Você acha que ele foi envolvendo ela para ter relação sexual?

T: Pode ser, mas ela também queria, porque ela mesma me falou isso.

P: O que ela falou para você?

T: Que ela que quis ter relação com ele, que ela insistiu até, que muitas vezes ela insistiu.

P: Ele não queria?

T: Ela insistiu, mas ele quis.

P: Ele foi o primeiro namorado?

T: Nem foi namorado, na verdade, mas o primeiro a ter relação, sim.

[...]

T: Um dia o melhor amigo do CLÁUDIO, o ANTHONY, mandou mensagem pra MARIA ALICE pelo Instagram e falou que precisava conversar com ela sobre isso. Aí o advogado mandou as conversas para esse amigo dele, eu não sei o que é, porque ela não me falou; só sei que pediu pra ela mentir a idade no depoimento, pra ele não ser preso.

P: Isso foi quando?

T: Se não me engano foi janeiro, eu tava de férias ainda, minhas aulas voltaram dia 9 de fevereiro.

[...]”

MARYANE acrescentou que MARIA ALICE
“saía sempre de madrugada para se encontrar com CLÁUDIO”
, porque a menor sabia que os pais não aceitariam o relacionamento.

“P: Ela te contou se ela disse pra ele, antes da primeira relação sexual, que tinha onze anos?

T: Eu lembro que ela me falou uma vez que ela tinha falado que tinha onze anos e ele não queria se relacionar com ela, só que ela insistiu.

P: Então, quando ele teve relação sexual com ela, ele já sabia que ela tinha onze anos?

T: Sim, porque ela já tinha falado.

P: Você sabe se ela tinha o hábito de aumentar a idade dela para as pessoas?

T: Ela sempre falava a idade dela, onze anos. [...]”.

Ouvida como testemunha referida, DEBORAH PARREIRA CABRAL relatou em juízo:

“Adv.: Você chegou a ter essa conversa com o CLÁUDIO e avisou ele que ela tinha onze anos?

T: Sim, ela realmente me pediu, porque eu sou amiga na KANANDA e ela sabia que eu tinha amizade com ele também. Ele disse: ‘amiga, você tem amizade com esse menino, fala pra ele que eu não quero nenhuma relação dos dois, porque minha filha é menor’; eu falei: ‘sem problema’; eu mandei mensagem pra ele, foi até pelo ‘zap’, eu falei: ‘JUNINHO, você tá mexendo com a filha da minha amiga, ela pegou conversa de vocês. Para de mexer com ela, é melhor você se afastar, que a KANANDA não quer envolvimento de vocês’.

Adv.: Quando você teve essa conversa com ele, ele já tinha mantido relação com a MARIA ALICE? Em que momento você mandou isso?

T: Quando eu mandei a mensagem, creio que ainda não, porque ela tinha pegado as primeiras conversas dos dois.

Adv.: Você tem essa mensagem ainda no seu celular?

T: Não, porque eu troquei de aparelho e não tenho mais.

Adv.: Depois que você mandou a mensagem para o CLÁUDIO, você deu algum retorno para a KANANDA?

T: Eu só dei o recado, ‘mandei a mensagem pra ele e ele me falou que não mexe com menina de menor, amiga, cê tem certeza?’; ela disse: ‘eu vi as mensagens’; ‘ele disse que não tá mexendo com ninguém’; aí ela disse: ‘mas você deu o recado?’; eu disse que dei e depois a gente nem falou mais sobre isso. [...]
Eu estava na escola, que era meu local de trabalho na época, e ela tinha ido lá na escola pegar a MARIA ALICE, brava, porque ela já estava sabendo mais ou menos da história, aí ela me viu e pediu para eu falar pra ele
.

Adv.: Ela falou pra nós que foi buscar a MARIA ALICE quando ela já tinha descoberto.

T: Olha, o que eu estou retratando aqui é o que eu e ela conversamos.

Adv.: Você se recorda quando foi que ela buscou a MARIA ALICE, nervosa, na escola?

T: Eu saí da escola em novembro. Então acho que foi fim de setembro...

Adv.: Então você não tem certeza se quando a KANANDA pediu para você conversar com o CLÁUDIO foi antes ou depois deles terem mantido relação sexual?

T: Eu não tenho, não tenho certeza... como eu disse, a gente falou sobre esse assunto nesse dia, tanto com ela e com ele. [...] Ela não me mostrou mensagens, ela me contou uma situação da filha dela, que ela não gostou, e por eu conhecer o rapaz, que eu desse o recado para ele não se envolver com a filha dela.

Adv.: Então você acredita que foi em setembro?

T: Eu lembro mais ou menos, tava tendo uns jogos, acho que foi por esse mês aí. Depois disso a gente nunca mais tocou nesse assunto, eu até estranhei quando fui chamada para ser testemunha. [...]”.

Interrogado, CLÁUDIO se limitou a responder apenas as perguntas feitas por seus advogados.

“Adv.: Como você e a MARIA ALICE se conheceram?

R: Foi através do Instagram, eu postava foto, ela reagia... até que um dia eu respondi ela e fomos conversando; aí chegou um dia que a gente marcou de se ver, foi lá no campo. Chegando lá, a gente ficou conversando coisa à toa, ela tem um papo da hora; ela perguntou minha idade, eu falei: ‘dezenove, e você?’; ela falou pra mim que tinha quinze, e foi assim que a gente se conheceu.

Adv.: Que horário foi esse primeiro encontro de vocês?

R: Foi meia-noite, até uma meia-noite e quarenta e cinco.

Adv.: Ela chegou lá como?

R: Sozinha.

Adv.: Nesse primeiro encontrou ela disse a idade pra você?

R: Sim, ela falou que tinha quinze. Ela falou minha idade primeiro, eu respondi e depois perguntei a dela.

Adv.: Vocês tiveram relação sexual nesse dia?

R: Não.

Adv.: Depois vocês continuaram conversando?

R: Sim, depois a gente continuou conversando.

Adv.: Vocês se encontraram novamente, depois?

R: Sim, foi no campo também, era cerca de meia-noite.

Adv.: E como foi no segundo encontro? Teve relação sexual?

R: Sim, teve.

Adv.: Esse segundo encontro, quando teve relação sexual, foi quanto tempo?

R: Acho que uma hora, uma hora e meia.

Adv.: Foi com preservativo?

R: Não, não.

Adv.: Por que vocês não usaram preservativo?

R: Porque ela falou que não gostava.

Adv.: Vocês se encontraram alguma outra vez?

R: Sim, na casa da minha irmã.

Adv.: E como ela chegou lá?

R: Eu expliquei pra ela onde era.

Adv.: Ela foi como?

R: Foi a pé.

Adv.: Vocês tiveram relação sexual nesse dia, na casa da sua irmã?

R: Sim.

Adv.: Sua irmã viu?

R: Não, ela tava dormindo, já era tarde.

Adv.: Mas ela viu que você chegou lá com essa menina?

R: Não, não viu. Eu já ia dormir na casa dela, então ela dormiu. Isso foi cerca de uma hora da manhã.

Adv.: E que horas ela foi embora de lá?

R: Eram umas quatro, cinco horas.

Adv.: Ela comentou alguma coisa da mãe dela ter ficado brava, de ela ter chegado tarde em casa?

R: Eu perguntei ainda: ‘sua mãe não vai ficar brava de você estar indo embora esse horário?’; ela falou: ‘não, ela já sabe’.

Adv.: As relações sexuais foram consentidas ou você forçou?

R: Não, não forcei nada. Sempre foi da parte dela essas coisas ai.

Adv.: E que história foi essa de pílula do dia seguinte?

R: Então, depois do ocorrido eu não sabia o que fazer; aí ela disse pra mim: ‘eu sei. Você compra tal remédio que amanhã eu pego com você’; ‘beleza, eu compro’. [...]

Adv.: Se você soubesse que ela tinha onze anos, você teria mantido relação sexual com ela?

R: Não.

Adv.: Alguma vez, algum dos seus advogados aqui, pediu para você conversar com um amigo, pra ir conversar com a MARIA ALICE pra mentir a idade dela?

R: Não.

Adv.: Você e a DEBORAH tiveram relação?

R: Sim, eu e a DEBORAH ficava, foi uns dois, três meses. A gente não chegou a namorar, só ficava mesmo; aí eu fiquei com outra menina e depois disse ela nunca mais mandou mensagem pra mim, parou de me seguir.”.

Encerrada a instrução processual, as partes apresentaram alegações finais por escrito e sobreveio a sentença condenatória, assim fundamentada:

“[...] Não obstante a vítima tenha afirmado que a relação sexual com CLAUDIO

JORGE DE OLIVEIRA SILVA JUNIOR foi consentida, constata-se que, na época do fato (junho até o dia 15/08/22), a vítima, nascida em 12/02/2011, possuía, apenas, 11 anos.

Interrogado em juízo, o acusado tentou se esquivar da acusação, dizendo que a vítima o informou que possuía 15 anos. No entanto, o depoimento da vítima é firme e condizente, coligado com os depoimentos das demais testemunhas, de que o acusado tinha consciência que a vítima possuía menos de 14 anos.

Assim, finda a dilação probatória, os fatos narrados na denúncia em relação ao acusado restaram comprovados, face ao depoimento firme e coeso da vítima, somado aos depoimentos das testemunhas,
em especial o depoimento da testemunha DEBORAH PARREIRA CABRAL, a qual lhe avisou que a vítima era menor de 14 anos
. Neste sentido, este E. Tribunal:

[...]

É fato que nos crimes contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevância no contexto probatório (TJMT, Enunciado Criminal 10).

É o caso dos autos, a palavra da vítima não destoa do conjunto probatório carreado, pelo contrário é coerente com ele. Nesse sentido:

[...]”.

A irresignação recursal está fulcrada na alegação de
erro de tipo
, argumentando que a vítima teria dito ao apelante que, à época, possuía 15 [quinze] anos de idade.

Quando ouvida em juízo, MARIA ALICE confirmou que mentiu sua idade para CLÁUDIO, mas alegou que “falou que tinha doze anos, ao invés de onze”.

Sua mãe, KANANDA, por sua vez, admitiu que a filha tinha o hábito de mentir a idade, e que era comum ela dizer que tinha
“quatorze, quinze anos”
, até porque sua compleição física, bastante desenvolvida, comumente fazia com que terceiros “perguntassem se ela tinha quinze, dezesseis anos”, sendo que ela própria admitiu que a filha realmente aparentava ter mais idade do que realmente possui.

Nesse particular, destaco que a adolescente MARYANE, ouvida como testemunha, de 16 [dezesseis] anos de idade à época, aparenta ser mais jovem que MARIA ALICE, que tem traços e características físicas que permitem atribuir a ela, efetivamente, 15 [quinze] ou 16 [dezesseis] anos de idade, como bem pontuou sua genitora.

A sentença objurgada, como visto, fundou-se na “palavra coerente da vítima” que teria sido corroborada pela testemunha DEBORAH, que narrou em juízo ter alertado CLÁUDIO acerca da menoridade de MARIA ALICE.

Pois bem.

No tocante à palavra da vítima, não desconheço a importância dela em crimes de tal natureza, comumente praticados às escondidas, tanto que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte editou o Enunciado nº 10, citado pela juíza sentenciante.

No caso
sub oculis
, no entanto,
não reputo que a palavra da vítima seja suficiente
para concluir que CLÁUDIO tinha real conhecimento acerca da idade dela, porque
não a tenho como firme e coerente
.

MARIA ALICE admitiu ter mentido a idade para o réu
, embora tenha dito, em juízo, que
“tinha doze ao invés de onze”
, mas
sua genitora relatou que era comum a menor dizer que tinha
“quatorze, quinze anos”
.

CLÁUDIO, por sua vez, detalhou com precisão desde o momento em que se conheceram e a única divergência entre a versão dele e a da vítima é em relação à idade que ela afirmou possuir à época dos fatos.

Nesse ponto,
a sentença recorreu ao depoimento de DEBORAH, para sustentar que CLÁUDIO tinha conhecimento da menoridade de MARIA ALICE
.

Ocorre que, como DEBORAH contou em juízo, KANANDA lhe pediu para conversar com CLÁUDIO sobre a menoridade da filha
“possivelmente em
setembro
”
, na ocasião em que foi

“na escola brava buscar a filha”
, pois
“já estava sabendo das coisas”
.

Nesse particular, destaco que o boletim de ocorrência foi registrado em
16/08/2022
, pela avó, NAIARA.

Apesar de não haver uma precisão entre as datas, o que chama a atenção é que KANANDA pediu à DEBORAH que avisasse CLÁUDIO para se afastar da sua filha
“quando foi brava na escola buscar MARIA ALICE, pois já estava sabendo das coisas”
, ou seja,
não foi ANTES das relações sexuais ocorrerem, mas DEPOIS
,
o que desautoriza concluir, como fez a sentença, que o apelante tinha prévio conhecimento da menoridade da vítima
.

Assim, o que se tem é, de um lado, a
versão titubeante da vítima
, que aparenta ter, realmente, 15 [quinze] ou 16 [dezesseis] anos de idade, e de outro a narrativa do réu, que afirmou em juízo, em depoimento bastante sereno, que foi informado por ela, no primeiro encontro, que tinha 15 [quinze] anos.

Concluo que não há a convicção, a certeza necessária para a condenação, de que CLÁUDIO sabia que MARIA ALICE tinha menos de 14 [quatorze] anos de idade
.

Na lição sempre abalizada de GRECCO,
“quando o agente tem essa ‘falsa representação da realidade’, falta-lhe, na verdade, a consciência de que pratica uma infração penal e, dessa forma, resta afastado o dolo que, como vimos, é a vontade livre e consciente de praticar a conduta incriminada”
(Código Penal Comentado, 10ª edição, 2016, pág. 83).

Colho do Tribunal de Justiça de Goiás os seguintes julgados:

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA. ERRO DE TIPO. AUSÊNCIA DE PROVAS. CIÊNCIA INEQUÍVOCA QUANTO À MENORIDADE DA VÍTIMA. ABSOLVIÇÃO.
Havendo fundada dúvida de que o acusado não tinha convicção de que se relacionava com alguém menor de 14 anos, exclui-se o dolo por erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável, impondo-se, pois, a absolvição
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO, PARA ABSOLVER O APELANTE. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 343270-30.2016.8.09.0158, Rel. DR(A). SIVAL GUERRA PIRES, 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 26/04/2018, DJe 2514 de 29/05/2018).

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. ABSOLVIÇÃO. ERRO SOBRE ELEMENTO DO TIPO. ARTIGO 386, INCISO VI, DO CPP. 1- Demonstrado que o processado não tinha conhecimento da real idade da vítima ao tempo de delito, comprova erro sobre elemento do tipo, de consequência, absolvição com base no artigo 386, inciso VI, do CPP, é medida necessária. 2- Apelo conhecido e provido. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 48724-73.2017.8.09.0176, Rel. DES. J. PAGANUCCI JR., 1ª CAMARA CRIMINAL, julgado em 24/04/2018, DJe 2504 de 14/05/2018).

“Denúncia pelo crime de estupro de vulnerável. Absolvição. Recurso da acusação sustentando não existir a excludente de culpabilidade do erro de tipo. 1 - O erro sobre elemento constitutivo do tipo legal de crime exclui o dolo. No caso, embora tenha o réu mantido relações sexuais com a vítima, exclui-se o dolo porque incorreu em erro escusável sobre a elementar do crime de estupro de vulnerável relativa à idade da menor. 2 - Recurso desprovido. Parecer acolhido.” (TJGO, APELAÇÃO CRIMINAL 160891-49.2014.8.09.0043, Rel. DES. EDISON MIGUEL DA SILVA JR, 2A CÂMARA CRIMINAL, julgado em 10/11/2016, DJe 2156 de 25/11/2016).

APELAÇÕES CRIMINAIS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM RELAÇÃO À VÍTIMA (D.M.V.S.). ERRO DE TIPO. PROVIDO. 1 - Evidenciando que o acusado, de fato, não tinha convicção de que mantinha relação sexual com menor de 14 anos, exclui-se o dolo, relativo a elementar do crime de estupro de vulnerável, referente à menoridade, especialmente quando o acusado também é menor de 21 aos à época dos fatos. Benefício da dúvida. A demonstração de que, não obstante o processado tenha praticado a conduta típica atos libidinosos diversos da conjunção carnal, possa ter incorrido em erro escusável sobre circunstância elementar, relativa ao desconhecimento da idade da vítima, presente no artigo 217-A, do CP, afeta o dolo do tipo e afasta a adequação típica, impondo-se a solução absolutória da imputação. RECURSO MINISTERIAL. CONDENAÇÃO PELO CRIME DE ESTUPRO EM RELAÇÃO A VÍTIMA (I.M.V.S.). ABSOLVIÇÃO MANTIDA. DESPROVIDO. 2 - Considerando que das provas colhidas nos autos não é possível extrair a certeza necessária para condenação do recorrido pelo crime de estupro de vulnerável, uma vez que os depoimentos são contraditórios e insuficientes para formar uma convicção, impõe-se a manutenção da absolvição do apelado em atenção ao princípio do in dubio pro reo. APELOS CONHECIDOS. PROVIDO O PRIMEIRO APELO PARA ABSOLVER O APELANTE DA CONDUTA DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E ERRO DE TIPO EM RELAÇÃO AO DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA (D.M.V.S.) E, DESPROVIDO O SEGUNDO APELO, PARA MANTER A ABSOLVIÇÃO DO APELADO EM RELAÇÃO AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PRATICADO CONTRA A VÍTIMA PELO PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. (TJGO, APELACAO CRIMINAL 469961-16.2014.8.09.0011, Rel. DR(A). LILIA MONICA DE CASTRO BORGES ESCHER, 1A CAMARA CRIMINAL, julgado em 19/12/2017, DJe 2484 de 12/04/2018).

A Corte Mineira também já se pronunciou em caso semelhante,
verbis
:

PENAL – ESTUPRO – ABSOLVIÇÃO – NECESSIDADE – DESCONHECIMENTO DA IDADE DA VÍTIMA – ERRO DE TIPO – ARTIGO 20 DO CÓDIGO PENAL – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Impõe-se a absolvição quando o apelante pratica a ação típica incorrendo em erro sobre circunstância elementar, o que afasta a tipicidade da conduta. 2. O error aetatis afasta o dolo e consequentemente a adequação típica da conduta. 3. Recurso provido. (TJMG – AP. 10456060496985001 – Rel. Des. PEDRO VERGARA, publicado em 10/03/2014).

É o que se afigura no caso vertente, onde
inexistem elementos seguros que autorizem concluir que o réu sabia da verdadeira idade da vítima
.

Sua compleição física, de igual modo, é de uma moça
“de corpo formado”
, como se observa da gravação audiovisual do seu depoimento em juízo.

Esses elementos de prova autorizam, sim, a
dúvida em favor do réu
.

LÊNIO LUIZ STRECK, em artigo intitulado
“A presunção da inocência e a impossibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal: os Tribunais Estaduais contra o STF”,
assevera:

“O direito (penal) dentro de um estado democrático deve pressupor, minimamente, tanto um controle do poder estatal quanto uma promoção dos direitos fundamentais. Logo, o poder punitivo do Estado, que deveria ser usado como a última ratio, encontra expressos limites e diretrizes constitucionais que devem (has a duty) ser respeitadas. Em outras palavras, não são meros ornamentos ao dispor para serem usados ou não pelo Judiciário, ao contrário, como normas vinculativas deveriam ser obrigatoriamente aplicadas.

Neste contexto está a presunção de inocência, que veio sobrepor à presunção de culpabilidade de outrora. Em uma brevíssima incursão histórica podemos relembrar a importância e o sentido desta garantia. No Medievo uma extrema insegurança pairava sobre aquele(s) que sofria(m) a acusação de ter cometido um crime. Poderíamos começar com o fato de que neste período não eram incomuns práticas de tortura para que fosse feita uma suposta confissão, o que está diretamente relacionado com uma presunção de culpa.

[...]

Não obstante a previsão constitucional e internacional e a sua inegável importância, por vezes, a presunção de inocência parece ser uma ilustre desconhecida em terrae brasilis, sobretudo, quando percebermos um crescente apoio jurisprudencial a possibilidade de inversão do ônus da prova em matéria criminal.

Uma vez que “superamos” o processo inquisitivo que se baseava na presunção de culpabilidade há que se pensar na intima relação entre a presunção de inocência e o ônus probandis, sob pena, de sustentarmos uma concepção anacrônica diante das conquistas civilizatórias.

Sob três aspectos a presunção de inocência poder analisada : 1) como uma garantia política do cidadão, parte “essencial” e estrutural do sistema acusatório que, respeitando a dignidade humana, garante um estado de inocência que somente poderá ser afastado diante de uma prova plena do ilícito e dentro do devido processo legal; 2) como regra de julgamento em caso de dúvida acerca de fato relevante para a sentença, confundindo-se com o in dubio pro reu ; e 3) regra de tratamento do acusado durante o processo impedindo que seja tratado como se culpado fosse.

Pensando a presunção de inocência e sua necessária relação com o in dubio pro reu e demais garantias penais, não há que se falar em inversão do ônus da prova, ao revés, existe barreiras constitucionais para esta possibilidade. [...]

Deste modo, diante da presunção de inocência e do in dubio pro reu enquanto garantias constitucionais há uma vedação à inversão do ônus da prova na seara criminal. Pensar em contrário é aventar uma hipótese que não encontra respaldo no atual sistema normativo e que também se manifesta como um retrocesso histórico.”

(Artigo disponível no site do Conselho Nacional de Justiça:
http://www.cnj.jus.br/files/conteudo/arquivo/2016/02/ee47cd1a6221d6daebcdb32af1bc151a.pdf
).

Mais adiante, STRECK traz à baila o posicionamento da Suprema Corte sobre a impossibilidade de inversão do ônus da prova no processo penal,
verbis
:

“No Habeas Corpus (HC) 107448 o STF definiu que incumbe ao Ministério Público o ônus de comprovar a imputação penal para o crime de tráfico ilícito de entorpecentes, pois do contrário haveria afronta ao princípio da não-culpabilidade em razão de o acusado não ter feito prova da versão que narra que a substância apreendida se destinava ao consumo pessoal.

Ementa: SENTENÇA – ENVERGADURA. Ante o fato de o Juízo ter contato direto com as partes envolvidas no processo-crime, o pronunciamento decisório há de merecer atenção maior. PROCESSO-CRIME – PROVA. Cabe ao Ministério Público comprovar a imputação, contrariando o princípio da não culpabilidade a inversão a ponto de concluir-se pelo tráfico de entorpecentes em razão de o acusado não haver feito prova da versão segundo a qual a substância se destinava ao uso próprio e de grupo de amigos que se cotizaram para a aquisição. HC 107448, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 18/06/2013, Dje 03/10/2013.

No HC 97701, o Pretório Excelso entendeu que não é cabível recusar o pedido defensivo de incidência da minorante do art. 33, § 4º da Lei de Tóxicos sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado, incorrendo em indisfarçável inversão do ônus da prova.

Ementa: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. REQUISITOS. ÔNUS DA PROVA. ORDEM DEFERIDA EM PARTE. 1. Inserido na matriz constitucional dos direitos humanos, o processo penal é o espaço de atuação apropriada para o órgão de acusação demonstrar por modo robusto a autoria e a materialidade do delito. Órgão que não pode se esquivar da incumbência de fazer da instrução criminal a sua estratégica oportunidade de produzir material probatório substancialmente sólido em termos de comprovação da existência de fato típico e ilícito, além da culpabilidade do acusado. 2. Atento a esse marco interpretativo, pontuo que, no caso dos autos, as instâncias precedentes recusaram o pedido defensivo de incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 sob o fundamento de inexistir prova da primariedade do acusado. Incorrendo, assim, numa indisfarçável inversão do ônus da prova e, no extremo, na nulificação da máxima que operacionaliza o direito à presunção de não-culpabilidade: in dubio pro reu. Preterição, portanto, de um direito constitucionalmente inscrito no âmbito de tutela da liberdade do indivíduo. 3. Ordem parcialmente deferida para, de logo, reconhecer a incidência da minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e determinar ao Juízo de Direito da 4ª Vara Criminal de Campo Grande/MS que refaça, no ponto, a dosimetria da pena. HC 97701, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, julgado em 03/04/2012, Dje 20/09/2012.

No HC 88344 o Supremo asseverou que não cabe ao Poder Judiciário pressupor a atuação em dolo específico do acusado quando do seu inadimplemento de duplicatas emitidas já quando de abertura de sociedade empresária, a fim de se configurar o crime de estelionato. O relator coloca no voto que “a abertura de sociedade empresária, por si só, não configura crime, constituindo direito de todo e qualquer cidadão, desde que cumpra os requisitos exigidos pelas normas civis, comerciais e administrativas”, sob pena de se inverter o ônus da prova.

Ementa: PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ATIPICIDADE E ILEGITIMIDADE DE PARTE. MEDIDA EXCEPCIONAL. INÉPCIA DA PEÇA ACUSATÓRIA. SOCIEDADE EMPRESÁRIA. ESTELIONATO. CONCURSO DE PESSOAS. DOLO ESPECÍFICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ORDEM CONCEDIDA. I - Reputa-se inepta a denúncia quando os fatos imputados aos pacientes não configuram, prima facie, crime. II - Não cabe ao Poder Judiciário pressupor ou tecer conjecturas sobre a prática de eventual crime, mas sobre a ausência de provas cabais. III - A abertura de sociedade empresária, por si só, representa o exercício lícito de um direito, assegurado a todos os cidadãos. IV - Ordem concedida. HC 88344/PE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 12/12/2006, Dje 23/02/2007.

[...]”

BADARÓ, em obra dedicada ao tema, afirma que:

“Um aspecto relevante da presunção de inocência enquanto regra de julgamento é que, no processo penal, diversamente do que ocorre no campo civil, não há verdadeira repartição do ônus da prova. O ônus da prova não supõe que exista, necessariamente, uma repartição de tal ônus. Mesmo que não haja repartição do ônus da prova é necessário que haja regra de julgamento, determinando que em qualquer caso, a dúvida sobre fato relevante será decidida sempre contra o autor, ou sempre contra o réu. No caso do processo penal o in dubio pro reu é uma regra de julgamento unidirecional. O ônus da prova incumbe inteiramente ao Ministério Público, que deverá provar a presença de todos os elementos necessários para o acolhimento da pretensão punitiva.”

CARLOS FONSECA MONNERAT, ao discorrer sobre o princípio constitucional da presunção de inocência, pontua o seguinte:

“A expressão ‘considerar culpado’ na dicção negativa do princípio da presunção de inocência, estatuído na Constituição Federal brasileira, é destinada a todos. É erga omnes.

Com relação ao juiz do processo, no entanto, assume um relevo muito particular. Isso porque é ele a quem incumbe decidir, ao final, se o acusado é ou não culpado.

Em todas as fases do processo, a presunção de inocência é importante. Tanto no trato da pessoa do acusado quanto com relação à regra do juízo. Toda vez que o juiz é chamado a decidir, sua decisão deve passar pelo filtro do in dubio pro reo.”
[Inversão do Ônus da Prova no Processo Penal Brasileiro – Editora Comunicar, 2006, página 113].

A regra, como sabido, é a presunção da inocência, constitucionalmente assegurada, pois milita no processo penal o
princípio
in dubio pro reo.

As lições de NESTOR TÁVORA e ROSMAR RODRIGUES ALENCAR, bem como de EDILSON MOUGENOT BONFIM são esclarecedoras sobre o tema,
verbis:

“
É necessário que enxerguemos o ônus da prova em matéria penal à luz do princípio da presunção de inocência, e também do favor réu.
Se a defesa quedar-se inerte durante todo o processo, tendo pífia atividade probatória, ao final do feito, estando o magistrado em dúvida, ele deve absolver o infrator.
A responsabilidade probatória é integralmente conferida à acusação, já que a dúvida milita em favor do demandado. A balança pende em prol deste, já que o art. 386 do CPP, nos incisos II, V e VII, indica que a debilidade probatória implica na absolvição
”
[TÁVORA, Nestor e ALENCAR, Rosmar Rodrigues. Curso de Direito Processual Penal. 8ª Edição, rev. ampl. e atual. Editora JusPodivm: 2013, p. 405].

“Essa hipótese representa a aplicação do princípio do favor rei.
A produção de prova da autoria e da materialidade do crime cabe à acusação. Na existência de fato delituoso em que as provas não são suficientes para precisar o que realmente aconteceu, a sentença absolutória a ser decretada deve ter por fundamento o inciso VII
acima, evitando a confusão com o inciso II”
[BONFIM, Edilson Mougenot. Código de processo penal anotado, 4 Edição, atual. de acordo com a Lei n. 12.403/2011. São Paulo: 2012, p. 579].

E não destoa o entendimento desta Corte Estadual:

“[...]
A autoria atribuída ao apelante sinaliza como mera possibilidade, não sendo o bastante para condenação criminal, de modo que, sem certeza total e plena da autoria e da culpabilidade e, assim, havendo dúvida razoável acerca da conduta praticada, deve vigorar o princípio in dúbio pro reo, por ser a medida mais benéfica ao agente
”
[Ap 146818/2013, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, julgado em 18/11/2014, publicado no DJE 26/11/2014].

Ante a impossibilidade de se afirmar, com base nas provas carreadas, que CLÁUDIO tinha conhecimento da real idade da vítima MARIA ALICE quando manteve relações sexuais consentidas com a menor, reconheço o erro de tipo (art. 20,
caput
, do CP) e

ABSOLVO-O
, com fundamento no art. 386, inciso VI, do CPP.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação aviado por CLÁUDIO JORGE DE OLIVEIRA SILVA JÚNIOR, para
absolvê-lo
pelo crime de estupro de vulnerável [art. 217-A, do CP].

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/11/2024