Tribunal: TJMT
Processo: 1003054-37.2024.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:
HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA – NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL, INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, PREDICADOS PESSOAIS, PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E SUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS - NULIDADE DA “CONFISSÃO INFORMAL” PELA NÃO ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO SINGULAR - ANÁLISE PELO TRIBUNAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – NULIDADE RELATIVA – NÃO COMPROVAÇÃO – DESLINDE DA AÇÃO PENAL – JULGADOS DO STJ –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003054-37.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (ADVOGADO), WEMERSON VALERIO DA SILVA - CPF: 064.693.311-65 (PACIENTE), JUÍZO DA 3ª VARA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (IMPETRADO), MARILIA MESQUITA MIRANDA - CPF: 896.182.381-72 (IMPETRANTE), JUIZO DA 3ª VARA DA COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

EMENTA

HABEAS CORPUS
- TRÁFICO DE DROGAS - PRISÃO PREVENTIVA – NULIDADE DA CONFISSÃO INFORMAL, INEXISTÊNCIA DE PRESSUPOSTOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR, PREDICADOS PESSOAIS, PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE E SUFICIÊNCIA DAS CAUTELARES - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA COM APLICAÇÃO DE CAUTELARES DIVERSAS - NULIDADE DA “CONFISSÃO INFORMAL” PELA NÃO ADVERTÊNCIA SOBRE O DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO – MATÉRIA NÃO SUBMETIDA AO JUÍZO SINGULAR - ANÁLISE PELO TRIBUNAL – SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO – NULIDADE RELATIVA – NÃO COMPROVAÇÃO – DESLINDE DA AÇÃO PENAL – JULGADOS DO STJ – DECISÃO DO TJMT - NULIDADE NÃO RECONHECIDA - PRISÃO PREVENTIVA - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – DIVERSIDADE DE DROGAS E REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA - CUSTÓDIA CAUTELAR JUSTIFICADA – JULGADO DO STJ - PREDICADOS PESSOAIS FAVORÁVEIS – POSIÇÃO DO STF – ENUNCIADO CRIMINAL 43 DO TJMT – REVOGAÇÃO NÃO AUTORIZADA – PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE - PENA MÁXIMA PREVISTA AO DELITO - REGIME DIVERSO DO FECHADO - PREMISSA NÃO CONCLUSIVA – INAPLICABILIDADE – ARESTOS DO STJ E TJMT - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS - INSUFICIÊNCIA – REITERAÇÃO DELITIVA ESPECÍFICA –RISCO AO MEIO SOCIAL - ARESTO DO STJ - PROXIMIDADE DA AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO – RECOMENDAÇÃO - CONTROLE DO JUIZ DA CAUSA – DECISÕES DO TJMT – ORDEM DENEGADA.

A tese de nulidade da “confissão informal” pela ausência de aviso sobre o direito de permanecer em silêncio não foi submetida ao Juízo singular em defesa preliminar apresentada pelo paciente na ação penal (PJE nº 1016559-23.2023.8.11.0003), de modo que sua apreciação pelo Tribunal caracterizaria supressão de instância, além de violação ao princípio do juiz natural (TJMT, HC N.U 1017695-06.2019.8.11.0000).

A advertência do direito de permanecer em silêncio na abordagem policial “
é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu nos autos
”, conforme entendimento do c. STJ (HC 732.514/MG).

Para análise de “
eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao Aviso de Miranda
”, deve-se aguardar o deslinde da ação penal, “
não sendo possível perquirir a nulidade aqui apontada, ao menos ao que se tem dos autos
” (STJ, AgRg no HC n. 670.351/SC).

“
Quanto à tese de que seria nula eventual confissão informal realizada pelo paciente no momento da abordagem policial, por falta de aviso acerca de seu direito ao silêncio, deve-se considerar que o eg. STF reconheceu, no Tema 1185, a repercussão geral da matéria, sem ter ainda, todavia, proferido decisão final a respeito. Por outro lado, entende o c. STJ que, na hipótese, é dispensável o referido aviso, cuja obrigatoriedade se encontra cingida ao momento do interrogatório formal do acusado na Delegacia e em Juízo
.” (TJMT, HC nº 1002286-14.2024.8.11.0000).

Eventual prejuízo “
da omissão quanto ao ‘aviso de miranda’ [...], deve-se aguardar o deslinde [...], não sendo possível perquirir a nulidade aqui apontada, ao menos ao que se tem dos autos
” (STJ, AgRg no HC n. 670.351/SC).

A diversidade [maconha, cloridrato de cocaína e pasta-base de cocaína] e a forma de acondicionamento das drogas [porções individuais], somadas à reiteração delitiva específica, justificam a custódia cautelar para garantia da ordem pública (STJ, HC 655508/RS).

Os predicados pessoais não ensejam, em si, a revogação da custódia preventiva ou mesmo a outorga de liberdade processual, notadamente em tráfico de drogas, considerados seus efeitos difusos à saúde e à segurança pública (STF, HC 174102/RS; TJMT, Enunciado Criminal 43).

A premissa de que será estabelecido regime inicial diverso do fechado não se apresenta conclusiva, em virtude da pena cominada ao delito atribuído ao paciente [tráfico de drogas - de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão]. Somente com a valoração das circunstâncias judiciais e aferição da gravidade concreta dos crimes o juiz poderá, com racionalidade, na sentença, estabelecer o regime inicial (STJ, AgRg no HC n. 855.572/SC; AgRg no HC n. 844.083/SP).

“
Não há ofensa ao princípio da homogeneidade quando não é possível inferir dos autos, com segurança, que a paciente, se condenada, iniciará o cumprimento da pena em regime diverso do fechado”
(TJMT, HC nº 1013512-84.2022.8.11.0000).

As cautelares diversas da prisão mostram-se insuficientes para a garantia da ordem pública diante da reiteração criminosa específica do paciente, o qual registra inquérito policial por tráfico de drogas, a revelar “
maior envolvimento com o narcotráfico e risco ao meio social
” (STJ, AgRg no HC 850043/ES), razão pela qual “
a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura
” (STJ, AgRg no RHC 131.158/PR).

A proximidade da audiência de instrução e julgamento, a ser realizada em 2.4.2024, recomenda preservar a instrução probatória sob controle do juiz da causa, considerada sua visão horizontal dos fatos (TJMT; HC N.U 1002243-77.2024.8.11.0000).

Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

HABEAS CORPUS
Nº 1003054-37.2024.8.11.0000 - CLASSE CNJ – 307 - COMARCA DE PORTO ALEGRE DO NORTE

IMPETRANTE(S):

DRA. MARÍLIA MESQUITA MIRANDA

PACIENTE(S):

WEMERSON VALÉRIO DA SILVA

RELATÓRIO

Habeas corpus

impetrado em favor de WEMERSON VALÉRIO DA SILVA contra ato comissivo do Juízo da 3ª Vara da Comarca de Porto Alegre do Norte, nos autos de incidente processual (PJE nº 1000168-82.2024.81.11.0059), que decretou a prisão preventiva pelo cometimento, em tese, de tráfico de drogas - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 202137699- fls. 12/14).

A impetrante sustenta que o paciente “
não teria sido advertido sobre o direito ao silêncio
”, a caracterizar nulidade da “confissão informal”; 2) a decisão constritiva não está fundamentada em pressupostos da custódia cautelar; 3) o paciente é primário, “
possui trabalho e residência fixa
”; 4) seria aplicável o princípio da homogeneidade; 5) as medidas cautelares alternativas seriam suficientes.

Requerem a concessão da ordem para que seja concedida liberdade provisória ao paciente, com aplicação das cautelares diversas da prisão (ID 202132184), com documentos (ID 202137693; ID 202140670).

O pedido liminar foi indeferido [Des. Gilberto Giraldelli] em plantão judiciário (ID 202149169).

O Juízo singular prestou informações

(ID 202554693; ID 202554695).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pela denegação, em parecer assim sintetizado:

“HABEAS CORPUS – CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONVERSÃO DO FLAGRANTE EM PRISÃO PREVENTIVA, DECRETADA A BEM DA ORDEM PÚBLICA – NULIDADE DA PRISÃO E DAS PROVAS QUE A SUCEDERAM – CONFISSÃO INFORMAL – VIOLAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO - IMPOSSIBILIDADE – Há firme posição do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que "A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial.” (AgRg no HC 809.283/GO, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, quinta turma, julgado em 22/5/23, DJe de 24/5/23). Tal posicionamento, inclusive, foi recentemente abalizado por essa Primeira Câmara Criminal no julgamento da Apelação n. 0015647-62.2019.8.11.0042. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS DA PRISÃO PREVENTIVA – NÃO VERIFICADA -

A decisão que converteu o flagrante está escorada em elementos concretos, que demonstram a presença dos requisitos autorizadores da prisão preventiva, notadamente porque, além da prova da materialidade e de autoria delitiva, também restou constatada a periculosidade do agente, a colocar em risco a ordem pública, o que torna insuficiente a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão, também porque evidenciada a reiteração delitiva pelo acusado. PREDICADOS PESSOAIS – IRRELEVÂNCIA QUANDO PRESENTE O PERICULUM LIBERTATIS – As condições pessoais favoráveis do paciente (primário, com residência e trabalho fixos) não justificam a revogação da prisão, tampouco impedem a decretação da custódia cautelar, quando presente o periculum libertatis, conforme orientam os precedentes jurisprudenciais desse E. Tribunal de Justiça. OFENSA AO PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE - NÃO VERIFICADA - A prisão preventiva não implica antecipação de pena e nem presunção de culpa, pois possui natureza cautelar e foi recepcionada no artigo 5º, incisos LXI e LXVI, da Constituição Federal, dispondo de requisitos próprios, previstos na Lei Processual Penal. PARECER PELA DENEGAÇÃO DA ORDEM..”
(Alexandre de Matos Guedes, procurador de Justiça – ID 206368699)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

No dia 19.1.2024, após manifestação favorável do Ministério Público, o Juízo singular decretou a prisão preventiva do paciente nestes termos:

“
[...] Não existem, portanto, vícios formais ou materiais que venham a macular a peça e não sendo o caso de aplicação do artigo 310, parágrafo único, do Estatuto Processual Penal, razão pela qual HOMOLOGO o presente auto de prisão em flagrante.

Sobre a possibilidade da conversão da prisão em flagrante em preventiva, vislumbro que se encontram reunidos os pressupostos básicos e indispensáveis para a adoção da medida de excepcionalidade: prova da existência do crime (boletim de ocorrência, termo de exibição e apreensão e auto de constatação provisória de substância entorpecente) e indícios suficientes de autoria (depoimentos testemunhais colhidos na fase extrajudicial, em especial, a confissão do custodiado), o que demonstra a presença do fumus comissi delicti.

Em relação ao periculum libertatis, mostra-se necessária para garantia da ordem pública, pois, conforme consulta aos sistemas PJE, se observa que custodiado é investigado também pela prática, em tese, do crime de tráfico de drogas, (autos nº 1004934-18.2023.8.11.0059), o que evidencia a reiteração delitiva e, consequentemente, sua periculosidade social.

Assim, preenchida a hipótese de admissibilidade prevista no art. 313, inciso I, do CPP, verifico a existência de elementos concretos aptos a justificar a custódia antecipada, não havendo que se falar em medidas alternativas do artigo 319, do CPP.

ANTE O EXPOSTO, preenchidos os requisitos legais, converto a prisão em flagrante do autuado WEMERSON VALERIO DA SILVA em preventiva
” (Caio Almeida Neves Martins, juiz de Direito - ID 202137699- fls. 15/16)

Em 16.2.2024, o órgão do Ministério Público denunciou WEMERSON VALÉRIO DA SILVA por tráfico de drogas – art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 – (PJE nº 1000447-68.2024.8.11.0059).

O paciente apresentou defesa preliminar no dia 1º.3.2024 (PJE nº 1000447-68.2024.8.11.0059).

Em 11.3.2024, a denúncia foi recebida e designada audiência de instrução para o dia 2.4.2024 (PJE nº 1016559-23.2023.8.11.0003).

Pois bem.

A tese de nulidade da “confissão informal” pela não advertência sobre o direito de permanecer em silêncio não foi submetida ao Juízo singular em defesa preliminar apresentada pelo paciente na ação penal (PJE nº 1016559-23.2023.8.11.0003), de modo que sua apreciação pelo Tribunal caracterizaria supressão de instância, além de violação ao princípio do juiz natural (TJMT, HC N.U 1017695-06.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Paulo da Cunha – 28.1.2020).

De toda sorte, numa análise não prejudicial à competência do Juiz da causa, extraem-se das narrativas dos investigadores de Polícia [Marise da Paz Ferreira Neta e Denis Cardoso de Brito] que no dia 19.1.2024 foram designados para dar cumprimento ao mandado de busca e apreensão n°1004935-03.2023.8.11.0059, na residência de WEMERSON VALÉRIO DA SILVA. No local, a mãe do paciente informou que ele estaria na casa de sua namorada, razão pela qual se dirigiram até o local. Realizada a abordagem policial e após “
entrevista com o suspeito, ele informou que haveria drogas armazenadas em uma residência abandonada que pertencia a seu avô
”, sendo que o paciente “
entregou os entorpecentes armazenados em uma lata escondida nos fundos da casa, sendo: 03 porções de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 porção de substância análoga a maconha, 01 porção de substância análoga a cocaína, 01 rolo de plástico filme aparentemente utilizado para embalar as drogas e 01 aparelho celular Iphone
” (ID 202137693 – fls. 13/16).

Nos autos, não há registro se o paciente foi ou não advertido do direito constitucional de permanecer em silêncio [aviso de Miranda], pelos policiais civis, no momento da abordagem.

Por outro lado, na delegacia de Polícia, o paciente foi cientificado de suas garantias constitucionais, inclusive, de permanecer em silêncio, conforme Termos de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório n° 2024.8.11701 (ID 202137693 – fls. 19/21).

A Defesa, patrocinada pela impetrante [Dra. Marília Mesquita Miranda - OAB/MT 23263], não arguiu, em resposta preliminar, a nulidade alegada, qual seja o direito ao silêncio na abordagem policial, para que o juiz da causa pudesse conhecê-la.

Com efeito, a advertência sobre o direito de permanecer em silêncio na abordagem policial “
é causa de nulidade relativa, cujo reconhecimento depende da comprovação do prejuízo, o que não ocorreu nos autos
”, conforme entendimento do c. STJ (HC 732514/MG, Relator: Min. João Otávio Noronha – 24.6.2022).

Não bastasse, para análise de “
eventual prejuízo advindo da omissão quanto ao Aviso de Miranda
”, deve-se aguardar o deslinde da ação penal, “
não sendo possível perquirir a nulidade aqui apontada, ao menos ao que se tem dos autos
” (STJ, AgRg no HC n. 670.351/SC, Relator Min. Antonio Saldanha Palheiro – 4.4.2022).

Em situação semelhante, este e. tribunal assim decidiu:

“
Quanto à tese de que seria nula eventual confissão informal realizada pelo paciente no momento da abordagem policial, por falta de aviso acerca de seu direito ao silêncio, deve-se considerar que o eg. STF reconheceu, no Tema 1185, a repercussão geral da matéria, sem ter ainda, todavia, proferido decisão final a respeito. Por outro lado, entende o c. STJ que, na hipótese, é dispensável o referido aviso, cuja obrigatoriedade se encontra cingida ao momento do interrogatório formal do acusado na Delegacia e em Juízo
.” (TJMT, HC nº 1002286-14.2024.8.11.0000 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – 65.3.2024)

Nesse quadro, em juízo de aparência, não se reconhece a nulidade apontada, a qual poderá ser auferida pelo juiz da causa, após a instrução processual.

Em sua vez, a prisão preventiva está fundamentada na garantia da ordem pública, consubstanciada nas apreensões de 1 (uma) porção de 104,14g (cento e quatro gramas e quatorze centigramas) de maconha, 1 (uma) porção com peso de 11,09g (onze gramas e nove centigramas) de cloridrato de cocaína e 3 (três) porções de pasta-base de cocaína com massa de 79,02g (setenta e nove) gramas e dois centigramas), 1 (um) aparelho celular e 1 (um) rolo de plástico filme, em uma residência abandonada que pertencia ao avô do paciente, localizada à avenida Francisco E. da Silva, s/n, em frente ao Campinho do Coutinho, no município de São José do Xingu/MT, por volta das 7h, no dia 19.1.2024, bem como na reiteração delitiva do paciente, o qual registra inquérito policial por tráfico de drogas (PJE nº 1004934-18.2023.8.11.0059).

A diversidade [maconha, cloridrato de cocaína e pasta-base de cocaína] e a forma de acondicionamento das drogas [porções individuais], somadas à reiteração delitiva específica, justificam a custódia cautelar para garantia da ordem pública (STJ, HC 655508/RS – Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 26.4.2021).

Noutro giro, os predicados pessoais não ensejam, em si, a revogação da custódia preventiva ou mesmo a outorga de liberdade processual, notadamente em tráfico de drogas, considerados seus efeitos difusos à saúde e à segurança pública (STF, HC 174102/RS - Relator:

Min. Marco Aurélio - 9.3.2020; TJMT, Enunciado Criminal 43).

Quanto ao princípio da homogeneidade, a premissa de que será estabelecido regime inicial diverso do fechado não se apresenta conclusiva, em razão das penas cominadas ao delito atribuído ao paciente [tráfico de drogas - de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão].

Segundo orientação do c. STJ, apenas com a valoração das circunstâncias judiciais e aferição da gravidade concreta dos crimes o juiz poderá, com racionalidade, na sentença, estabelecer o regime inicial (AgRg no REsp 1551168/AL - Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz - 23.2.2016; HC nº 319962/SP - Relatora: Minª. Maria Thereza de Assis; RHC nº 67470/TO - Relator - Min. Ribeiro Dantas - 17.3.2016).

Na mesma linha, esta e. Câmara assim decidiu:

“
Não há ofensa ao princípio da homogeneidade quando não é possível inferir dos autos, com segurança, que a paciente, se condenada, iniciará o cumprimento da pena em regime diverso do fechado.
” (HC 1013512-84.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 7.8.2022)

Portanto, o princípio da homogeneidade não se revela aplicável.

No tocante às medidas cautelares alternativas, a reiteração criminosa específica do paciente, o qual registra inquérito policial por tráfico de drogas (PJE 1004934-18.2023.8.11.0059), revela “
maior envolvimento com o narcotráfico e risco ao meio social
” (STJ, AgRg no HC 850043/ES - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 18.12.2023), razão pela qual “
a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura
” (STJ, AgRg no RHC 131.158/PR – Relator: Min Ribeiro Dantas – 17.11.2020).

Portanto, as cautelares diversas da prisão mostram-se insuficientes para a garantia da ordem pública.

Enfim, a proximidade da audiência de instrução e julgamento, a ser realizada em 2.4.2024, recomenda preservar a instrução probatória sob controle do juiz da causa, considerada sua visão horizontal dos fatos (TJMT; HC N.U 1002243-77.2024.8.11.0000 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – 6.3.2024).

Com essas considerações, impetração
conhecida
, mas
DENEGADA
a ordem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024