Tribunal: TJMT
Processo: 1024369-55.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-10
Data de publicação: 2024-06-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1024369-55.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Depósito Judicial, Base de Cálculo, Alíquota, Liminar]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (RECORRENTE), PAULA CORDEIRO DERMATOLOGIA E CIRURGIA DERMATOLOGICA LTDA - CNPJ: 49.692.008/0001-55 (RECORRIDO), JOSE MARCIO DE OLIVEIRA - CPF: 514.331.091-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA.
AÇÃO ORDINÁRIA DECLARATÓRIA PARA OBTER O DIREITO AO RECOLHIMENTO ISSQN COM ALÍQUOTA FIXA MENSAL
.
SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. MUNICÍPIO DE CUIABÁ. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADO. BENEFÍCIO DO REGIME DE RECOLHIMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 246-A, §§ 1º E 2º, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO MUNICIPAL. RECURSO PROVIDO.

1. Evidenciado que a sociedade de profissionais não preenche os requisitos delineados no artigo 246-A, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar n. 43/1997, e possui caráter empresarial de prestadora de serviços, incabível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, descrito no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

2. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso inominado interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
contra sentença de parcial procedência do pedido de enquadramento da empresa recorrida
PAULA CORDEIRO DERMATOLOGIA E CIRURGIA DERMATOLÓGICA LTDA
., no regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSQN, nos termos do artigo 246-A,
caput,
da Lei Complementar n. 43/1997 (Código Tributário Municipal), com artigo 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968, enquanto persistir os requisitos autorizadores do regime diferenciado.

Em suas razões recursais, alega que a cláusula 4º do contrato social da parte recorrida cita claramente a possibilidade de utilização de estruturas, equipamentos, ferramentas, materiais e medicamentos ou instalações próprias ou de terceiros (hospitais, prontos-socorros, clínicas, postos de saúde e similares), o que é contrário à pessoalidade na prestação de serviços.

Verbera que o artigo 246-A, § 1º, VI, do Código Tributário Municipal veda expressamente o ingresso no regime especial de alíquota fixa e mensal do ISSQN de sociedades que ostentam caráter empresarial, com atividades exercidas de setores diversos, desempenhando funções distintas, ainda que harmonizadas, o que é o caso.

Afirma ser necessário não só verificar o tipo e modelo de constituição da sociedade empresária para caracterizá-la como prestadora de serviços de caráter personalíssimo, mas outros elementos como as atividades prestadas, a forma de prestação dos serviços, os fatores de produção e a relação dos demais prestadores de serviços com a empresa.

Aponta que as provas colacionadas nos autos não foram consideradas, as quais evidenciam ser a parte autora/recorrida entidade empresarial de grande porte, com complexo dermatológico integrado, com disposição de SPA e outras funcionalidades estéticas, presença de colaboradores diversos e especialistas distintos, que sequer constam no contrato social.

Assevera que, “
é evidente que os demais profissionais não estão em condição de igualdade com a sócia administradora, o que viola o espírito do instituto da tributação fixa, que foi criado para profissionais liberais que se associam, e não para que um profissional liberal exerça sua profissão de forma empresarial, situação que não lhe permite se valer do regime fixo de ISSQN
”.

Requer o provimento do recurso para que seja a sentença reformada e afastado o enquadramento da empresa no regime fixo e mensal de ISSQN.

Contrarrazões ofertadas pelo desprovimento do recurso.

Dispensada a manifestação do Ministério Público, com base no Ofício n. 014225-001/2023, expedido pela d. Promotoria responsável por oficiar nesta 2ª Turma Recursal, cujas matérias e/ou partes descritas que justificarão a intervenção ministerial não se amoldam ao presente feito.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1024369-55.2023.8.11.0001

Polo Ativo

MUNICIPIO DE CUIABÁ

Polo Passivo

PAULA CORDEIRO DERMATOLOGIA E CIRURGIA DERMATOLOGICA LTDA

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Eis trechos da sentença recorrida:

[...] Segundo o contrato social e o quadro societário anexado aos autos revelam, a sociedade limitada é formada por uma sócia administradora profissional da área médica, regularmente registrada no conselho regional de medicina do Estado de Mato Grosso, cujo objetivo social é a prestação de serviços médicos ambulatoriais com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos e consultas, que poderá acontecer em instalações próprias ou de terceiros (hospitais, prontos-socorros, clínicas, postos de saúde e outras instituições similares), onde poderá ser utilizada a estrutura, equipamentos, ferramentas de trabalho, materiais e medicamentos próprios ou de propriedade de terceiros contratantes. Ademais, não logrou êxito a municipalidade em fazer qualquer prova que pudesse afastar o direito pleiteado pela autora.

[...]

Nessa perspectiva, a reclamante faz jus ao regime diferenciado previsto no artigo 246 – A, da Lei Complementar n.º 43, de 23 de dezembro de 1997, c/c o art. 9º, §1º e §3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, em que o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquota fixa.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos formulados na petição inicial para confirmar a liminar deferida e DETERMINAR que o reclamado promova, de forma definitiva, o enquadramento da parte autora ao regime especial de recolhimento fixo e mensal do ISSNQ, nos termos do artigo 246-A, caput, do Código Tributário Municipal (LC n. 043/1997), c/c o art. 9º, §1º e §3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, enquanto mantiver os requisitos autorizados do regime diferenciado, e, por consequência, extingo o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em custas e honorários (artigos 54 e 55 da Lei nº 9.099/95 c/c artigo 27, da Lei nº 12.153/09). [...].

A controvérsia consiste em verificar sobre a possibilidade do enquadramento da Sociedade denominada Paula Cordeiro Dermatologia e Cirurgia Dermatológica Ltda., ora autora/recorrida, como beneficiária do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN na modalidade fixo estabelecida pelo artigo 246 – A, da Lei Complementar nº 43 de 23 de dezembro de 1997.

Sobre a questão, o artigo 9º do Decreto-Lei nº 406/68, preceitua que o ISSQN deverá ser cobrado de forma fixa anual, somente nos casos de sociedade uniprofissional,
desde que não tenha caráter empresarial
, e a atuação e responsabilidade dos sócios seja pessoal:

Art. 9º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço. § 1º
Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal do próprio contribuinte
, o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do serviço ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. (...).

§ 3º
Quando os serviços a que se referem os itens 1, 4, 8, 25, 52, 88, 89, 90, 91 e 92 da lista anexa forem prestados por sociedades, estas ficarão sujeitas ao imposto na forma do § 1º, calculado em relação a cada profissional habilitado, sócio, empregado ou não, que preste serviços em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal, nos termos da lei aplicável.
(...)”.

Desse modo, é necessário que a atividade da sociedade cuja pretensão é recolher o ISSQN pelo regime privilegiado seja correlata com a habilitação dos profissionais sócios e que a atuação seja como profissional liberal, não havendo margem para atuação diversa daquela correspondente à habilitação do sócio, que possa configurar organização empresarial.

Ou seja, é imperioso que os sócios executem as atividades principais diretamente, devido ao caráter pessoal dos serviços prestados.

Atendidos esses requisitos, é possível o recolhimento do ISSQN na forma preconizada no artigo 246 – A, da Lei Complementar nº 43 de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá) que dispõe sobre o regime diferenciado por meio da modalidade de alíquotas fixas do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza – ISSQN:

Art. 246-A. Quando os serviços de
médico
, enfermeiro, obstetra, ortóptico, fonoaudiólogo, fisioterapeuta, acupunturista, nutricionista, psicólogo, dentista, protético, médico veterinário, contador, técnico em contabilidade, agente da propriedade industrial, advogado, engenheiro, arquiteto, urbanista, agrônomo, geólogo e economista
forem prestados por sociedades constituídas por profissionais de mesma habilitação, o ISSQN devido será exigido mensalmente, por meio de alíquotas fixas, em relação a cada sócio da sociedade, bem como em relação a cada profissional habilitado, empregado ou não que preste serviço em nome da sociedade, embora assumindo responsabilidade pessoal nos termos da Lei aplicável.

A respeito das limitações à inserção do contribuinte no regime especial, os §§1º e 2º do artigo 246 – A, da Lei Complementar n. 43/1997, dispõem:

§ 1º O disposto neste artigo
não se aplica à sociedade que apresente qualquer uma das seguintes características
:

I – natureza comercial;

II – sócio pessoa jurídica;

III –
atividade diversa da habilitação profissional dos sócios
;

IV – sócio não habilitado para exercício de atividade correspondente ao serviço prestado pela sociedade;

V – sócio que não preste serviço em nome da sociedade, nela figurando apenas com aporte de capital;

VI –
caráter empresarial
;

VII –
sociedade pluriprofissional, constituída por sócios com habilitações profissionais diferentes
;

VIII –
terceirização de serviços vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica
.

§ 2º O disposto neste artigo só se aplica às Sociedades Simples ou que, embora Simples tenham se constituído sob uma das formas previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, desde que haja a previsão legal ou expressa em seus documentos constitutivos da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios.

A disposição é clara no sentido de que, para inclusão na benesse do regime diferenciado de recolhimento de ISSQN por alíquota fixa, deve a sociedade atuar em uma das áreas descritas no 246 – A, da Lei Complementar n. 43/1997, ser constituída como sociedade simples dentre as previstas nos artigos 1.039 a 1.092 do Código Civil, constar previsão legal expressa em seu ato constitutivo da assunção da responsabilidade pessoal dos sócios, além de estar em conformidade com as diretrizes estabelecidas no § 1º do artigo 246 – A, da Lei Complementar n. 43/1997.

Não é o caso concreto. Do substrato probatório dos autos, a sociedade autora se enquadra nos incisos II, VI, VII e VIII, dispostos nos §§1º e 2º do artigo 246 – A, da Lei Complementar nº 43 de 23 de dezembro de 1997, notadamente pelo caráter empresarial.

Apesar de constar no ato constitutivo da sociedade (Id. 118118672), denominada “
Paula Cordeiro Dermatologia e Cirurgia Dermatológica Ltda.
”, como uniprofissional, verifica-se que é constituída como sociedade limitada, possui como objeto social as atividades de “
execução de atos médicos típicos da especialidade de procedimentos cirúrgicos e consultas médicas, isso poderá acontecer em instalações próprias ou de terceiros (hospitais, protos-socorreros, clínicas, postos de saúde e outras instituições similares), onde poderá ser utilizada a estrutura, equipamentos, ferramentas de trabalho, materiais e medicamentos próprios ou de propriedade de terceiros contratantes
”, e por atividades econômicas:

[...] Atividades Principal:

-Atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos;

Atividades secundárias:

- atividade médica ambulatorial restrita a consultas. [...] (Id. 118118672 – fls. 3).

Além das atividades descritas, nota-se dos elementos constantes nas provas juntadas pelo Município (Id. 140368283 – fls. 1/13), que a sociedade realiza serviços complementares, o que ilustra a necessidade de
estrutura administrativa especializada e complexa para executar as atividades
acima descritas e decorrentes:

Em que pese as alegações da parte recorrida nas contrarrazões, é incontestável que disponibiliza serviços terceirizados vinculados a sua atividade fim a outra pessoa jurídica, como restou demonstrado ao oferecer no próprio sítio eletrônico da empresa, serviços de profissionais que não integram o contrato social.

Ademais, disponibiliza estrutura complexa e organizada de serviços estéticos e de SPA, que certamente serão prestados com auxílio de equipe profissional especializada, terceirizada, porquanto obviamente que todos os serviços estéticos de uma clínica pela magnitude descrita não serão integralmente feitos pessoalmente pela única sócia.

Em vista disso, considerando que as atividades não serão feitas apenas de forma pessoal, mas, sim, com a contratação de outros serviços, evidenciado está o caráter empresarial da atividade, circunstância que afasta a sociedade da formatação delineada nos §§1º e 2º do artigo 246 – A, da Lei Complementar n. 43/1997.

A propósito, julgados das Câmaras de Direito Público e Coletivo do Tribunal de Justiça deste Estado:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS MÉDICOS E OUTROS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADA – INAPLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – IMPOSSIBILIDADE DE PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA RATIFICADA – ORDEM DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968, desde que destituída de caráter empresarial.

Evidenciado o caráter empresarial da sociedade prestadora do serviço, esta não faz jus a benesse do regime de apuração do ISSQN na forma fixa anual.

Direito líquido e certo violado, de rigor a denegação da segurança.

Sentença ratificada.

(TJ-MT, 1023927-20.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, Publicado no DJE 03/08/2023)

APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ISSQN – SERVIÇOS MÉDICOS – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL - ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO – CLÁUSULA POSSIBILITANDO A ABERTURA DE FILIAIS E NOVOS ESTABELECIMENTOS – CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE – RECURSO PROVIDO.

O artigo 9º, §§1º e 3º do DL 406/68 não foi revogado pela Lei Complementar nº 116/03, tendo sido recepcionado como lei complementa pela Constituição Federal.

A sociedade de profissionais legalmente regulamentados, ainda que constituída sob a forma de responsabilidade limitada, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968,
desde que destituída de caráter empresarial
.

Analisando os autos, verifico que a Embargante juntou o seu Contrato Social, sendo que neste expressamente consta a possibilidade da sociedade abrir filiais e outros estabelecimentos, no país ou fora dele, fatos que demonstram a natureza empresarial desta, por consistir em organização empresarial para intermediar serviços.

(TJ-MT, 0012511-53.2014.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 02/08/2021)

Ainda, nesta Turma Recursal, inclusive sob a minha relatoria:

RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – DIREITO TRIBUTÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA – RECOLHIMENTO DE ISSQN COM ALÍQUOTA FIXA MENSAL – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL DE MÉDICOS - CONDIÇÕES DE PRESTAÇÃO DO SERVIÇO QUE AFASTAM O CARÁTER EMPRESARIAL – DIREITO AO RECOLHIMENTO NOS MOLDES DO ARTIGO 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI Nº 406/1968 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Beneficia-se de tratamento fiscal diferenciado previsto no Decreto-Lei 406/68, a fim de que o recolhimento do ISSQN seja feito anualmente e por meio de alíquota fixa, calculada em relação a cada profissional habilitado que preste serviço à sociedade, se a sociedade não possui caráter empresarial, integrada por médicos, para exercer serviços especializados, com responsabilidade pessoal.

(TR-MT, N.U 1017536-21.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 26/02/2024, Publicado no DJE 01/03/2024)

RECURSO INOMINADO. FAZENDA PÚBLICA. AÇÃO DECLARATÓRIA DE DIREITO AO RECOLHIMENTO DE ISSQN POR ALÍQUOTA FIXA MENSAL. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. SOCIEDADE PRESTADORA DE SERVIÇOS MÉDICOS. CARÁTER EMPRESARIAL DA ATIVIDADE EVIDENCIADO. BENEFÍCIO DO REGIME DE RECOLHIMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 246-A, §§ 1º E 2º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 43, DE 23 DE DEZEMBRO DE 1997. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Evidenciado que a sociedade de profissionais não preenche os requisitos delineados no artigo 246-A, §§ 1º e 2º, da Lei Complementar nº 43/1997, e possui caráter empresarial de prestadora de serviços, não é possível o seu enquadramento no regime especial de recolhimento do ISSQN por alíquota fixa, descrito no artigo 9º, § 3º, do Decreto-Lei nº 406/1968.

2. Sentença reformada para julgar improcedente o pedido.

3. Recurso conhecido e provido.

(TR-MT, N.U 1016254-45.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Segunda Turma Recursal, Julgado em 06/06/2024, Publicado no DJE 07/06/2024)

Essas as razões por que a parte recorrida não faz jus à benesse do recolhimento diferenciado do ISSQN por alíquota fixa mensal, vez que instituída de caráter empresarial.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e
DOU A ELE PROVIMENTO
para reformar a sentença prolatada com o julgamento de improcedência dos pedidos iniciais, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.

Sem honorários advocatícios ante o êxito recursal (art. 55, Lei n. 9.099/1995; art. 27, Lei n. 12.153/2009).

Parte isenta de custas (art. 236, CNGC-MT).

É como voto.

Juiz
ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2024