Tribunal: TJMT
Processo: 1029287-08.2023.8.11.0000
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029287-08.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), EVALDO MARCELINO - CPF: 062.935.911-35 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR , DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES DIVERGIU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DECISÃO QUE APLICOU ÍNDICES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO – FIXAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA PARA A CONDENAÇÃO ANTERIOR – UNIFICAÇÃO DAS PENAS –CONDIÇÃO DE CARÁTER PESSOAL QUE REFLETE NA TOTALIDADE DAS PENAS DE NATUREZA HEDIONDA – PROCEDÊNCIA – ÍNDICE DE 60% (3/5) PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – RECURSO PROVIDO.

A reincidência específica, por ser condição de caráter pessoal, reflete na execução penal das condenações, para fins de progressão de regime, devendo incidir o percentual de 60% ou 3/5 sobre a totalidade da pena unificada quanto aos crimes hediondos e equiparados, mesmo que reconhecida a primariedade do apenado em uma das condenações.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do processo executivo de pena n. 0003500-81.2016.8.11.0018, que indeferiu o pedido ministerial para retificar a fração de pena a ser cumprida pelo reeducando
Evaldo Marcelino
para fins de progressão de regime, em relação aos crimes equiparados a hediondos.

Nas razões recursais, o
parquet
alega que deve ser considerada a fração de 3/5 (60%) sobre a totalidade das penas referentes às condenações pela prática dos delitos hediondo e equiparados, pela condição pessoal de reincidente específico do reeducando (Id. 194173196).

Em sede de contrarrazões, a defesa pugna pelo desprovimento do pleito (Id. 194177150).

Não houve retratação (Id. 194177151).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou, pelo
provimento
do recurso (Id. 202812180).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Infere-se dos autos que o agravado
Evaldo Marcelino
cumpre, em regime fechado, a pena unificada de
35 anos, 6 meses e 10 dias de reclusão
, pela prática dos crimes de tráfico de drogas, homicídio qualificado tentado, organização criminosa, roubo majorado, corrupção de menores e furto qualificado.

O Ministério Público impugnou o cálculo de pena trazido aos autos, requerendo a aplicação da fração de 60% para as reprimendas referentes aos delitos hediondos e equiparados, inclusive para a referente à ação penal n. 0002930-95.2016.8.11.0018, pleito que, todavia, foi indeferido pelo juízo das execuções penais.

Contra essa decisão é que se insurge o agravante, afirmando que “
o status de reincidência não pode ser afastado
” por ser condição pessoal, de modo que, ainda que o agravado fosse primário a época dos fatos que geraram a primeira condenação pelo crime de tráfico de drogas, com a unificação das penas, deve incidir a fração mais gravosa para todos os delitos hediondos e equiparados.

Inicialmente, importante frisar que a reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.

Sobre o tema, a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça orienta que, uma vez adquirida a condição de reincidente, ela se estenderá sobre a totalidade da pena unificada:

“
EXECUÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA. RECONHECIMENTO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA DE CARÁTER PESSOAL QUE DEVE SER CONSIDERADA NA FASE DE EXECUÇÃO E INCIDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS SOMADAS. PERCENTUAL APLICADO PARA FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIME HEDIONDO SEM RESULTADO MORTE. 60% OU 3/5 DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior de Justiça possui entendimento no sentido de que "(...) a não incidência da reincidência na fase de conhecimento não impede o reconhecimento dos seus efeitos na fase executória, não havendo falar em ofensa aos limites da coisa julgada ou ao princípio da non reformatio in pejus" (AgRg no HC 380.357/ES, Rel.Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 7/3/2018). 2. "
A reincidência é circunstância de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das penas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios"
(REsp 1957657/MG, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, DJe 26/11/2021). 3. Tratando-se de reincidente específico condenado por crime hediondo sem resultado morte praticado antes da Lei n. 13.964/19, deve ser aplicada a fração de 3/5 prevista tanto no art. 2º, § 2º, da Lei n. 8.072/90, vigente à época dos fatos, quanto na nova redação do art. 112, inciso VI, da Lei de Execução Penal - LEP, com as alterações introduzidas pela Lei n. 13.964/2019. 4. Agravo regimental desprovido
” (STJ – AgRg no REsp n. 1.986.299/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 26.5.2022) – negritei.

Assim, ainda que o agravado ostentasse a condição de primário quanto ao delito de tráfico de drogas descrito na ação penal n. 0002930-95.2016.8.11.0018, tornou-se reincidente específico com a prática de novo crime de tráfico de drogas, após o trânsito em julgado da primeira condenação, razão pela qual
a fração mais grave deve incidir sobre a totalidade das penas
, pois, uma vez adquirida, a condição de reincidente deve repercutir sobre a pena unificada.

Nesse sentido, trago precedente desta Corte de Justiça, assim ementado:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – UNIFICAÇÃO DE PENAS – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO PARA A PENA IMPOSTA AO TEMPO EM QUE O REEDUCANDO ERA PRIMÁRIO – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENSO RECONHECIMENTO DE COEFICIENTE ÚNICO PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL –REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – CRIME EQUIPARADO A HEDIONDO – FIXAÇÃO DO ÍNDICE DE 3/5 OU 60% DE PENA CUMPRIDA – PROCEDÊNCIA – DETRAÇÃO DO PERÍODO DE PRISÃO PREVENTIVA – TEMPO DE PENA PROVISÓRIA QUE DEVE SER CONSIDERADO COMO PENA EFETIVAMENTE CUMPRIDA – DESCONTO QUE DEVE RECAIR SOBRE A FRAÇÃO DA PROGRESSÃO DE REGIME –

AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.
A reincidência, seja ela genérica ou específica, é condição pessoal do réu, inerente àquela pessoa que foi mais de uma vez condenada, de modo que os seus efeitos repercutem sobre todas as reprimendas em execução, inclusive aquela remanescente do tempo em que era primário. Logo, uma vez unificadas as penas, é inviável a aplicação de frações ou percentuais distintos entre as condenações da mesma espécie, consideradas isoladamente
. O período de prisão cautelar deve ser computado como período de pena efetivamente cumprida, razão pela qual não se pode simplesmente descontá-lo da soma final da condenação
”

(AgEx n. 1026040-19.2023.8.11.0000, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara Criminal, DJe 4.12. 2023)
– destaquei.

Dessa forma, considerando que a decisão agravada está em desconformidade com a jurisprudência pacífica do Superior Tribunal de Justiça e com o entendimento firmado por esta Corte de Justiça, de rigor a retificação do cálculo de penas nos termos requeridos pelo agravante.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça,
dou provimento ao recurso
a fim de determinar a retificação da fração a incidir para fins de progressão de regime quanto às penas impostas ao reeducando
Evaldo Marcelino
,

referentes aos crimes hediondos e equiparados, para o percentual de 60% (3/5).

É como voto.

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES (1º VOGAL).

Egrégia Câmara:

Eminentes pares.

Pedi vistas dos autos para melhor compreensão da matéria.

Cuida-se de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos do Processo Executivo de Pena n. 0003500-81.2016.8.11.0018, que indeferiu o pedido ministerial para retificar a fração de pena a ser cumprida pelo reeducando Evaldo Marcelino para fins de progressão de regime, em relação aos crimes equiparados a hediondos.

Em suas razões recursais (Id. 194173196), o Parquet alegou que deve ser considerada a fração de 3/5 (60%) sobre a totalidade das penas referentes às condenações pela prática dos delitos de tráfico de drogas, tendo em vista que o reeducando é reincidente específico no delito de tráfico de drogas (crime hediondo) e que a reincidência configura condição pessoal, portanto a fração mais gravosa deve alcançar, inclusive, a condenação anterior, quando ainda não ostentava tal qualidade.

Sobre esta condição pessoal o Juiz de primeiro grau consignou:

“[...]. Em atenção às condenações exaradas nos autos, verifica-se que a primeira condenação do penitente refere-se à prática do crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado na data de 07.06.2011. Na oportunidade da segunda condenação pela prática do crime de tráfico de entorpecentes (autos n. 0000020-91.2017.401.3601), cujos crimes se deram em 29.10.2016, com reincidência reconhecida em sentença e devidamente grafada no presente executivo de pena com a fração de 3/5. Desta forma, quanto ao requerimento formulado pelo Douto Promotor de Justiça, qual seja, a aplicação da fração mais gravosa sobre a totalidade das penas impostas, vê-se que tal postulação revela-se em prejuízo ao apenado não previsto em lei, posto que, seria imputar ao penitente cumprimento de pena em tempo superior ao previsto.

Neste sentido:

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÕES DEFINITIVAS PELOS CRIMES DE ROUBO CIRCUNSTANCIADO E LATROCÍNIO – EXECUÇÃO SIMULTÂNEA DE PENAS POR CRIMES COMUNS E HEDIONDOS OU EQUIPARADOS – ELABORAÇÃO DE CÁLCULO DIFERENCIADO – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – PRETENSO RECONHECIMENTO DE COEFICIENTE ÚNICO PARA A PROGRESSÃO REGIMENTAL, EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO SENTENCIADO – ALEGADA REPERCUSSÃO DA REFERIDA CONDIÇÃO PESSOAL SOBRE A TOTALIDADE DAS REPRIMENDAS IMPOSTAS – IMPROCEDÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA COM BASE NA NATUREZA DOS ILÍCITOS – MANUTENÇÃO DOS COEFICIENTES FRACIONÁRIOS INDIVIDUALIZADOS ESTABELECIDOS PELO JUÍZO A QUO – PREQUESTIONAMENTO – AGRAVO DESPROVIDO. 1. Ainda que a reincidência repercuta sobre a totalidade da pena unificada, havendo execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, deve ser elaborado cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, de modo que não se apliquem os índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos não hediondos. 2. O que a jurisprudência do STJ repele é o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão-somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário, o que não implica na padronização dos coeficientes fracionários independentemente da natureza do delito (se comum ou hediondo), sob pena de violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos da LEP relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais. Agravo ministerial conhecido e desprovido. (TJMT, N.U 1008001- 42.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021) – grifei. No mais, como se vê, está evidente que o apenado possui condenações pela prática de crimes hediondos e comuns.[...]”. (id. 186208693).

Em sede de contrarrazões, a Defesa pugnou pelo desprovimento do apelo (Id. 194177150).

O Juiz da causa não se retratou (Id. 194177151).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do eminente Procurador de Justiça Dr. Élio Américo, manifestou pelo provimento do agravo em execução, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Agravo em Execução – Tráficos ilícitos de entorpecentes, homicídio qualificado, furto qualificado e roubo majorado - indeferimento do pedido externado pelo Parquet de extensão dos efeitos da reincidência pelo Juízo das Execuções Penais - irresignação ministerial - pretendido reconhecimento dos efeitos da reincidência sobre a totalidade das penas dos delitos hediondos e consequente alteração da fração para concessão das benesses típicas da fase executiva - procedência - com a unificação das penas, a condição de reincidente específico se estende sobre a totalidade das penas - impossibilidade de fracionamento da execução penal - entendimento pacificado pelos Tribunais Pátrios - reforma do decisum que se impõe - P elo provimento do recurso.”

O douto Relator, Desembargador Pedro Sakamoto, deu provimento ao recurso de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso, para determinar a incidência da percentagem maior (mais gravosa) de 60% (3/5) sobre a soma das duas penas firmadas em duas ações (primeira onde o réu foi reconhecido como primário e segunda onde foi dado como reincidente) para que o reeducando
Evaldo Marcelino
logre implementar o requisito objetivo para ter direito à progressão de regime.

O 2º Vogal, Desembargador Rui Ramos, por sua vez, aguarda a prolação do voto deste vogal.

Eis o relatório.

VOTO

Trata-se de agravo em execução penal interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão proferida pelo
Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT
que, nos autos do
Processo Executivo de Pena n. 0003500-81.2016.8.11.0018
, que indeferiu o pedido ministerial para retificar a fração de pena a ser cumprida pelo reeducando
Evaldo Marcelino
, para fins de progressão de regime, em relação aos crimes equiparados a hediondos.

Emerge dos autos que o reeducando
Evaldo Marcelino
cumpre pena privativa de liberdade unificada de
35 (trinta e cinco) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, em decorrência das condenações nos autos das seguintes ações penais:

1.

Ação Penal n. 0002930-95.2016.8.11.0018
, condenado à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 706 (setecentos e seis) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas. Data da infração: 25/07/2016, com sentença condenatória exarada em 16/11/2017 e trânsito em julgado em
04/12/2017;

2.

Ação Penal n. 1000932-02.2021.8.11.0018
: condenado à pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, em regime inicial fechado, pelo cometimento de crime de homicídio qualificado na forma tentada e a pena de 05 (cinco) anos pela prática do crime de organização criminosa (art. 2º, §4º, Lei n. 12.850/2013). Delito cometido em 23/03/2021, com sentença condenatória proferida em
07/02/2023; e

3.

Ação Penal n. 1001000-49.2021.8.11.0018
: condenação de
07 (sete) anos, 04 (quatro) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 730 (setecentos e trinta) dias-multa, pelo cometimento de novo crime de
tráfico de drogas
. Delito cometido em 13/04/2021, com sentença condenatória exarada em 27/09/2021 e trânsito em julgado em
29/07/2022.

O Sistema Eletrônico de Execução Unificado - SEEU é a ferramenta que centraliza e uniformiza a gestão de processos de execução penal em todo o país. O sistema foi adotado como política nacional pelo CNJ em 2016, e é regido pela Resolução 223/2016 e pela Resolução 280/2019. O referido programa está programado para calcular automaticamente o tempo necessário para a implementação do requisito objetivo para obtenção do benefício da progressão.

Disto se conclui que o órgão administrativo máximo do Poder Judiciário, entende da forma contrária à posição adotada pelo douto Relator que se baseou na jurisprudência iterativa do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Seguindo este posicionamento, o Juízo da Execução Penal indeferiu o pleito ministerial de retificação do cálculo da pena, sustentando que:
“quando da prática do primeiro delito – primeiro tráfico de drogas – o apenado ostentava a condição de primário, eis que ausente qualquer condenação transitada em julgado em seu nome, tampouco pela ocorrência de crime hediondo.”

Em face das dissensões, qual orientação seguir?

O douto Relator, Desembargador Pedro Sakamoto, deu provimento ao recurso ministerial, sob o fundamento de que a
reincidência específica
é condição de “
de caráter pessoal que deve ser considerada na fase de execução, quando da unificação das penas, estendendo-se sobre a totalidade das reprimendas somadas, com repercussão no cálculo dos benefícios executórios.”

O relator sustentou que, quando da unificação das penas, a reincidência estende-se sobre a totalidade das reprimendas de mesma natureza (no caso os crimes hediondos e/ou equiparados - tráfico de drogas), devendo incidir sobre a totalidade das condenações, com aplicação da fração de 60% (3/5) para a implementação do requisito objetivo à progressão de regime.

Diante desta divergência, resultante de posições diversas de órgãos superiores, entendi que deveria fazer um estudo mais aprofundado da matéria para decidir, não conforme um, ou outro órgão superior, mas conforme as leis e a Constituição Federal aplicáveis ao caso.

Em face da alteração trazida pela Lei n. 13.964/2019, tenho que o legislador, ao proceder as alterações no art. 112 da LEP, se propôs a estabelecer regras mais severas para o enfrentamento da criminalidade, escalonando, progressivamente, o percentual de cumprimento da pena, para o adimplemento do requisito objetivo para a progressão de regime, levando-se em consideração vários critérios que indiquem maior gravidade, tais como: a natureza do delito; tratar-se de crime hediondo, ou equiparado; ser o réu primário ou reincidente; e ter o crime resultado em morte ou violência.

Assim dispõe o art. 112 da LEP:

“
Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:

I – 16% (dezesseis por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

II – 20% (vinte por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido sem violência à pessoa ou grave ameaça;

III – 25% (vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for primário e o crime tiver sido cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

IV – 30% (trinta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime cometido com violência à pessoa ou grave ameaça;

V –
40% (quarenta por cento) da pena
, se o apenado for condenado pela prática de
crime hediondo ou equiparado
,
se for primário;

VI – 50% (cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for primário, vedado o livramento condicional;

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;

VII –
60% (sessenta por cento) da pena
, se o apenado for
reincidente na prática de crime hediondo ou equiparado
;

VIII – 70% (setenta por cento) da pena, se o apenado for reincidente em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.”

Note-se que há uma diversidade de possibilidades, porém, em nenhum artigo, inciso ou alínea foi cogitado pelo legislador a
aplicação de percentual único
às condenações de mesma natureza. Pelo contrário, foi expressamente definido pelo legislador que, em casos de condenação por crimes de natureza hedionda ou equiparados haverá a incidência de percentual distinto, a depender do reeducando ser
primário
(40%) ou
reincidente
(60%), conforme apontam os incisos V e VII da LEP, situação que deve ser aferida crime a crime. Esta é a interpretação lógica que decorre, naturalmente, do art. 112 da LEP, seja pelo seu conteúdo, seja pela estrutura em que o referido artigo foi lavrado.

Com efeito, da estrutura da própria redação do art. 112 da LEP, infere-se que a
mens legislatoris
é de haver a aplicação de percentual distinto, para cada situação, levando-se em consideração a
natureza do delito
(crime comum ou hediondo/equiparado),
a condição pessoal do réu
(primário ou reincidente) e a gravidade do crime (resultado morte e violência ou grave ameaça à pessoa), tudo visando aprimorar a política criminal, informando todo o processo executório das penas, com os importantes princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

Desta forma, aplicar a fração mais gravosa (60%) para os crimes de mesma natureza hedionda/equiparada, ignorando a condição pessoal da
primariedade na primeira condenação
, equivale a estender ao sentenciado os efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que não ostentava, no momento da primeira sentença condenatória, cujo transito em julgado serve, justamente, para consolidar não só a pena, mas todos os consectários legais decorrentes, como o regime e as condições de cumprimento, ou seja, a proporção do cumprimento necessário à implementação do requisito objetivo para a progressão do regime.

Essa conclusão decorre do próprio conceito do que significa trânsito em julgado, que tem como principal característica a
imutabilidade
, salvo raras exceções previstas em lei.

Portanto, modificar o título executivo judicial, sem fundamento legal válido, configura evidente afronta a própria
coisa julgada,
já que na sentença referente à primeira condenação o reeducando foi considerado primário.

Ademais, estender ao primeiro crime (de mesma natureza hedionda) de tráfico de drogas a reincidência advinda de outra condenação, só por ser da mesma natureza, em cuja sentença ainda não possuía tal condição pessoal é desconsiderar as normas expressas na Lei de Execução Penal, que determinam o cumprimento de frações diversas (40% - 60%) para crimes hediondos ou equiparados, conforme o réu seja reincidente ou primário, afrontando, por consequência, o princípio da individualização da pena.

O instituto da individualização da pena, no juízo da execução se relaciona com os institutos da progressão de regime, livramento condicional, regalias, etc., e visa propiciar oportunidades ao reeducando conforme a gravidade concreta do(s) delito(s), comportamento, aceitação das ações ressocializadoras, buscando efetivar a mínima dessocialização possível. Daí, cabe à autoridade judicial adequar a pena às condições pessoais do sentenciado, atendendo aos diversos critérios delineados no art. 112 da LEP e, em último análise, a própria conduta meritória do reeducando.

Anote-se que as condições pessoais do penitente, da qual é exemplo a reincidência, devem ser observadas na execução da pena, independentemente, de tal condição ter sido considerada na sentença condenatória, eis que, como dito, também é atribuição do juízo da execução individualizar a pena.

Todavia, o ordenamento jurídico não permite reconhecer a reincidência, onde ela foi corretamente afastada pelo Juízo sentenciante, como busca o órgão ministerial, visto que, no seu pleito, se objetiva a aplicação de fração mais gravosa, em virtude da reincidência reconhecida em delito (hediondo/equiparado) praticado num segundo momento, ao delito praticado, enquanto primário.

Registro, por ser importante, que a todo julgador se impõe realizar o controle de constitucionalidade difuso, em face dos princípios do chamado neoconstitucionalismo, também chamado de pós-positivismo, que preconiza que os princípios constitucionais são autoaplicáveis e devem informar toda e qualquer decisão emitida pelo poder público, seja ela judicial, seja em matéria administrativa.

Posta esta premissa, atente-se que o
princípio da reserva legal
não se limita à definição do ato punitivo e sua correspondente pena, mas alcança todo o campo do direito punitivo e, portanto, abrange a execução da pena em toda sua extensão, já que a execução nada mais é do que a concretização do direito penal ditado no caso concreto, via sentença.

Conclusivamente, todos os incidentes de cálculo, progressão de regime de cumprimento, regalias e punições administrativas estão sujeitos ao princípio constitucional basilar da
reserva legal
, que dá a garantia a todo o cidadão de que ele não será punido, senão por ação prevista em lei, com a pena e pelo tempo e modo, previamente, estipulados, também, por lei infraconstitucional.

Logo, a nenhum agente público, independente de grau hierárquico, é permitido violar este importante instituto elevado à categoria de direito e garantia individual em todas as constituições das maiores democracias do mundo, uma vez que configura pilar importante do Estado Democrático de Direito, contrapondo-se ao que vigia nos Estados absolutistas em que o soberano não só dizia a lei como também a aplicava (
L’etat c’est mói; la loi c’est moi)
, ao seu talante
.

Na questão em pauta, fundamentou-se a decisão da aplicabilidade da fração de 60% da pena a ser cumprida em regime fechado, sobre a
totalidade da soma das penas
aplicadas pelo delito de tráfico de entorpecentes, com base no art. 112 da LEP e art. 2º, § 2º, da Lei de Crimes Hediondos que preconiza, justamente, o cumprimento de 3/5 da pena no regime fechado para a implementação do requisito objetivo necessário ao direito de progressão.

No entanto, nem o art. 2º, §3º, da Lei de crimes hediondos, tampouco, o art. 112 da LEP determinam, ou indicam indiretamente, que o inciso VII, do artigo 112 mencionado, incide sobre a pena relativa a 1ª condenação, em que o executado foi considerado primário.

De outro norte, o princípio da reserva legal, segundo interpretação da melhor doutrina, implica na vedação de interpretação das normas penais de forma
extensiva
, ou por
analogia
, “
in malan partem
”. Isso significa dizer que, não havendo prévia lei autorizadora para exacerbação do modo de execução da pena e, por consequência, do aumento do tempo de cumprimento da pena no regime mais gravoso, a decisão que o faz
é nula
, justamente, por violação ao princípio constitucional da
reserva legal
.

No direito constitucional moderno, chamado de neoconstitucionalismo, como já mencionado, impõe-se ao julgador, de qualquer grau de jurisdição o dever de submeter as suas decisões ao crivo dos princípios fundamentais erigidos à categoria de norma constitucional pelo PRINCIPAL - o povo -, no dizer de Nuno Garoupa, importante constitucionalista português, que são autoaplicáveis e fulminam de nulidade toda decisão que os violar, exceto, quando se contrapõem a outro princípio constitucional que, diante da ponderação, se mostram mais fraco.

Assim sendo, entendo que a jurisprudência adotada pelo STJ está a afrontar o princípio da reserva legal, uma vez que impõe ao recorrente, um período maior de permanência no regime mais gravoso para o implemento do requisito objetivo à concessão da progressão,
sem que haja norma autorizadora,
em franca violação ao princípio da reserva legal, uma vez que faz interpretação extensiva
in malam partem
do art. 111 da LEP, sem supedâneo legal expresso.

Poder-se-ia alegar que a interpretação não é extensiva, mas analógica, em relação ao que ocorre quanto à somatória da pena (nesse caso a lei determina a somatória - há previsão legal), visando definir o regime para o início do cumprimento da pena, entretanto, como já asseverado, embora haja alguns julgados ancorados, justamente, no art. 111 da LEP, tal interpretação extensiva é francamente rechaçada no direito punitivo pela
communis opinio doctorum
, assim como pela melhor jurisprudência pátria.

Neste ponto, embora a somatória albergue parte da pena, em regime menos gravoso, esta parte se submeterá, juntamente com o acréscimo (advindo da nova guia de execução) ao
quantum
fixado na lei para a apuração do regime ao início do cumprimento, entretanto, a apuração dessa progressão deve se dar com base nas frações individualizadas, crime a crime, conforme hipóteses previstas no art. 112 da LEP, sendo vedado estender, ao resultado total da pena, a fração mais gravosa, como se advoga na tese do voto condutor.

Por fim, esmiuçando, a detalhes, a questão em pauta, temos que a “
mens legis
” trouxe novos critérios a serem utilizados na execução da pena, no momento do cálculo penal, devendo-se considerar a natureza do crime, a condição pessoal do reeducando e a gravidade do delito.

O raciocínio esposado neste voto divergente já vem sendo utilizado para vedar a aplicação da fração mais gravosa prevista para o delito hediondo ou equiparado, por exemplo, a delitos comuns, como se pode auferir dos julgados deste Tribunal de Justiça (N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Pedro Sakamoto –
julgado em 21/11/2023; N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Rui Ramos Ribeiro
- Julgado em 11/04/2023; N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Relatoria do
Des. Luiz Ferreira Da Silva
- Julgado em 23/02/2022; N.U 1005518-39.2021.8.11.0000,
Relatoria do Des. Paulo da Cunha -
DJe 20.8.2021; N.U 1021490-49.2021.8.11.0000 - Relatoria do
Des. Pedro Sakamoto
- Julgado em 02/02/2022).

Ora, na hipótese de se afastar a interpretação extensiva da fração mais gravosa, em face da redação dada pela lei, em relação a um dos critérios diferenciadores, por que não se afastaria sobre o outro critério, o das condições pessoais? Não haveria aqui uma contradição, sempre reprochável, nas ciências jurídicas que se ancora justamente no raciocínio lógico e na coerência?

Portanto, se o raciocínio serve para afastar a fração mais gravosa, em relação à natureza do delito também deve servir para afastar o alcance da fração relativa à reincidência, apurada só na segunda condenação, à pena fixada, na primeira condenação, onde o réu foi expressamente reconhecido como primário.

Do exposto, decorre de forma inafastável que com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados (natureza do delito), condenações com primariedade ou reincidência (condição pessoal) e que resulta morte ou violência à pessoa (gravidade do crime),
impõe-se a elaboração de cálculo individualizado
, conforme restou reconhecido relativamente a cada critério no respectivo título executivo judicial, com
previsão de frações distintas
de cumprimento das penas de modo a observar as frações previstas na norma penal, para que não se aplique os índices mais gravosos onde a própria lei de execução penal não os prevê.

De outro norte, extrai-se do próprio teor dos incisos
I ao VII da Lei de Execução Penal
que não há previsão para utilização de apenas um dos critérios fixados. Melhor dizendo, a
aplicação do critério da natureza do delito NÃO afasta o critério da condição pessoal
, observe-se que o legislador conjugou, inciso por inciso, os vários critérios a fim de abarcar cada situação, do que se conclui que a fração deve ser considerada, levando-se em conta a
natureza do delito
,
a condição pessoal e a gravidade do crime
, pena a pena, donde se infere que as frações devem ser individualizadas uma a uma, conforme o respectivo título executivo tenha consolidado cada pena a ser executada, aliás, conforme já se acha programado o sistema oficial do SEEU, como bem argumentou o juízo de primeiro grau.

É óbvio que é permitido ao Juízo da execução penal inovar quanto à sentença condenatória, porém, só poderá fazê-lo, em benefício do reeducando, em observância à retroatividade da lei mais benigna. Todavia, o ordenamento processual penal veda a retroatividade da lei mais gravosa (art. 5º, inciso XL, CF), como se busca no caso.

Para melhor ilustrar que a adesão à tese do voto condutor recrudesce o modo de cumprimento, veja-se demonstrativo, abaixo, das condenações do reeducando pelo delito de crimes hediondos são:

1.

Ação Penal n. 0002930-95.2016.8.11.0018
- pena de
07 (sete) anos de reclusão
, pela prática do
crime de tráfico de drogas
- trânsito em julgado em 04/12/2017 -
primário
-
percentual de 40%
(art. 112, inciso V, da LEP);

2.

Ação Penal n. 1000932-02.2021.8.11.0018
- pena de
08 (oito) anos e 02 (dois) meses
pela prática do crime de
homicídio qualificado na forma tentada
-
reincidência em crime hediondo
-
percentual de 60%
(art. 112, inciso VII, da LEP).

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM INDIVIDUALIZADA – VOTO DIVERGENTE

7a (1ª condenação) – fração de 40%

8a e 2m + 7a, 4m e 20d + 7a 4m 20d (2ª e a 3ª condenação) – 60%

7a x 365d = 2.555d

2.555d x 40% = 1.022d

1.022d ÷ 30 = 34,6m

34,6m ÷12 = 2,8a

Resultado: 2a e 8m (40% da pena)

8a x 365 = 2.920d

2m x 30 = 60d

2.920d + 60 = 2.980d

7a x 365 = 2.555d

4m x = 120d

120d + 20d = 140d

2.555d + 140d = 2.695d

2.980 + 2.695 = 5.675

5.675d x 60% = 3.405d

3.405d ÷ 30 = 113,5m

113,5m ÷ 12 = 9,4 anos

Resultado: 9a e 4m (60% da pena)

Resultado:
aplicando-se as frações separadamente, o réu terá que cumprir
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses
da pena para
adimplir o requisito objetivo
.

APLICAÇÃO DA PERCENTAGEM ÚNICA 60% – VOTO CONDUTOR

7a (1ª condenação) + 8a e 2m (2ª condenação) + 7a 4m e 20d (3ª condenação) – 60%

7a
x 365d =
2.555d 7a x
365
= 2.555d 8a
x 365d =
2.920d

4m x = 120d 2m
x 30d =
60d

120d + 20d = 140d 2.920d + 60d
=
2.980d

2.555d + 140d = 2.695d

2.555d + 2.695 + 2.980d = 8.230d

8.230d x 60% = 4.938d

4.938d ÷ 30d = 164,6m

164,6m ÷ 12m = 13 anos e 7 meses

Resultado: somando as penas o réu terá que cumprir 13 anos e 7 meses para adimplir o requisito objetivo.

Como demonstrado no cálculo acima, a aplicação do percentual de 60% (sessenta por cento) sobre as duas condenações por crime hediondo implica em manter o reeducando em cárcere por 04 (quatro) anos e 03 (três) meses à mais do permitido pela legislação penal e, ainda, com grande dispêndio de recursos públicos para manutenção do reeducando no sistema penitenciário e, em total desacordo com a política nacional do desencarceramento, preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Com essas considerações, peço vênia, para divergir do voto condutor, apresentado pelo eminente Relator Desembargador Pedro Sakamoto, e desprover o recurso ministerial, mantendo
incólume
a decisão agravada.

É como voto.

EM 2 DE ABRIL DE 2024:

POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR PEDRO SAKAMOTO, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO DOUTO DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES DIVERGIU.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024