Tribunal: TJMT
Processo: 1004994-42.2023.8.11.0042
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004994-42.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADEILDO JESUS DA SILVA MAGALHAES - CPF: 063.099.421-82 (APELANTE), ANDRESSA RAMOS DE SENE - CPF: 048.248.911-16 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ENCONTRADA COM O APELANTE – MAIS DE 26KG DE PASTA-BASE DE COCAÍNA – SANÇÃO BASILAR ESTABELECIDA EM PATAMAR PROPORCIONAL – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO EM RELAÇÃO AO
QUANTUM
DE ATENUAÇÃO DE PENA PELA CONFISSÃO – PATAMAR INFERIOR AO RECOMENDADO PELO STJ – PLEITO PELA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/6 – POSISBILIDADE – PENA INTERMEDIÁRIA REAJUSTADA –
BIS IN IDEM
– TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO EM RAZÃO DA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – CIRCUNSTANCIA JÁ UTILIZADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA – NOVA FUNDAMENTAÇÃO PARA MANTER O AFASTAMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA – ARESTOS DO STJ – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE –INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL – EXORBITANTE QUANTIDADE DE DROGAS – GRAVIDADES CONCRETA DO CRIME – PRECEDENTES DO STJ – REGIME FECHADO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diferentemente do que ocorre em relação às causas de aumento e de diminuição de pena, as
circunstâncias

judiciais
previstas no artigo 59,
caput
, do Código Penal, valoradas na
primeira

fase
da
dosimetria
da pena, não são vinculadas a frações predeterminadas, ficando o acréscimo sujeito à prudente
discricionariedade
do magistrado sentenciante, que deverá tão somente observar as particularidades do caso concreto e os princípios da proporcionalidade e da individualização das penas. Assim, o aumento da pena basilar em 3 anos reclusão acima do mínimo previsto para o delito de tráfico de drogas não ofende o princípio da proporcionalidade, se apreendida em posse do agente grande quantidade de substância entorpecente (mais de 26kg de pasta-base de cocaína), à luz do que dispõe o artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.

Caracteriza
bis in idem
a utilização da natureza e a quantidade das drogas para majorar a pena-base e para negar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça,

É possível o acréscimo de novos fundamentos ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC nº 402046/RJ; STJ, AREsp nº 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS; AgRg no AREsp 1632311/ES; TJMT,AP NU 0040103-47.2017.8.11.0042).

O transporte de droga de expressivo valor econômico por longo trajeto, entre 3 Estados da Federação, com suporte logístico para o deslocamento, como o custeio das despesas com a viagem e contraprestação, indicam envolvimento da apelante em atividade/organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Ainda que seja primário e com bons antecedentes, a identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do artigo 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei, de modo que, embora a reprimenda não ultrapasse 8 anos de reclusão, existindo circunstâncias judiciais desfavoráveis, aliada a apreensão de exorbitante quantidade de drogas, a revelar a gravidade concreta da conduta, outro não deve ser o regime inicial de cumprimento da reprimenda, senão o fechado.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

Trata-se de apelação interposta por
Adeildo da Silva Magalhães
contra a sentença prolatada na Ação Penal n. 1004994-42.2023.8.11.0042 pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, que o condenou à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 dias-multa, no valor mínimo unitário, em razão da suposta prática do delito de tráfico de drogas majorado, capitulado no artigo 33,
caput
, c/c o art. 40, inciso V, da Lei n. 11.343/2006.

Em síntese, o apelante pleiteia a redução da pena-base, a utilização da fração de 1/6 para atenuar a pena em razão da confissão espontânea, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas e o abrandamento do regime inaugural de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade (Id. 172393150).

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso apresentou contrarrazões ao apelo (Id. 174294196).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
do recurso (Id. 178563673).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso.

De acordo com a exordial acusatória, no dia 24 de fevereiro de 2023, por volta de 12h40min, na BR 364, km 387, na cidade de Cuiabá/MT, o apelante
Adeildo Jesus da Silva Magalhães
transportava 26,65kg de cocaína, com a finalidade de comercializar em outro Estado da federação, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Em suma, a denúncia relata o seguinte contexto fático,
in verbis
:

“Segundo consta policiais rodoviários federais estavam em fiscalização de rotina na BR 364, altura do km 387, quando abordaram um ônibus da empresa Útil, placa RVW-2D70, que tinha como itinerário Cuiabá-MT x Rio de Janeiro-RJ.

Durante o procedimento de abordagem e entrevista aos passageiros, os agentes notaram que o denunciado, sentado na poltrona n.° 21, demonstrou bastante nervosismo com a presença da equipe, tanto que apresentou informações incompletas sobre a sua viagem, pois, durante os questionamentos, ele disse que estaria indo para cidade de Uberlândia-MG trabalhar em uma empresa, porém não soube informar o nome dessa empresa, sequer o tipo de serviço que prestaria.

Então, diante da atitude reputada suspeita pelos agentes federais, foi acionado os cães farejadores que logo suspeitaram que havia algo ilícito na mala do denunciado, após ele ter entregue seu ticket de bagagem n.° 828974; ato contínuo, os policiais rodoviários federais abriram a mala do denunciado e encontraram uma caixa de isopor, contendo em seu interior 25 (vinte e cinco) tabletes de substância análoga a cocaína, conforme foto acostada no ID. 113156004 – pág. 19.

Questionado novamente pela equipe, o denunciado admitiu o transporte ilícito das drogas, contando que receberia a quantia no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para transportar os entorpecentes da cidade de Várzea Grande-MT até a cidade de Uberlândia-MG.

O laudo pericial n.° 136/2023-SETEC/SR/PF/MT, acostado no ID. 113156004 - págs. 09/12, confirmado pelo laudo pericial n.° 159/2023-SETEC/SR/PF/MT, acostado no ID. 113156004 - págs. 48/54, atestaram que as 25 (vinte e cinco) porções apreendidas, envoltas com fitas adesivas, na forma de tijolos, com massa de 26,65 kg (vinte e seis quilogramas e sessenta e cinco gramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância entorpecente, capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria n.º 344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Interrogado na delegacia (ID. 113156004 – pág. 23), o denunciado reservou o direito de permanecer em silêncio.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, considerando a abordagem realizada, o encontro de elevada quantidade de cocaína e a confissão do denunciado para os policiais, são evidências que demonstram a finalidade mercantil da droga transportada pelo denunciado entre diferentes Estados da Federação e utilizando-se de transporte público de passageiros (ônibus), e apontam para a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria em face do denunciado na prática do crime de tráfico de drogas, o que enseja a instauração de procedimento criminal contra ele.”

Em razão desses fatos
Adeildo da Silva Magalhães
foi denunciado pela prática do crime de tráfico de drogas majorado (art. 33, caput, c/c o art. 40, incisos III e V) e a ação penal foi julgada parcialmente procedente para condená-lo à pena de 8 anos e 9 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 875 dias-multa, no
valor mínimo unitário.

Irresignado, o ora apelante pleiteia a redução da pena-base, a utilização da fração de 1/6 no reconhecimento da confissão espontânea, o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas e o abrandamento do regime inaugural de cumprimento da reprimenda privativa de liberdade.

No tocante à pena-base, a recorrente sustenta que a exasperação decorrente da valoração desfavorável da quantidade e natureza da substância entorpecente apreendida foi desproporcional, além de ter implicado
bis in idem
, na medida em que tal circunstância também foi invocada pelo juízo
a quo
como fundamento para deixar de reconhecer, na terceira fase da dosimetria, a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei Antidrogas.

Argumenta que a utilização de fração em patamar inferior a 1/6 para o reconhecimento da atenuante da confissão demanda fundamentação detalhada, o que não foi feito pela magistrada, de modo que a pena intermediária também deve ser reajustada.

Como se sabe, nas duas primeiras fases da dosimetria, não existem parâmetros predefinidos de recrudescimento ou abrandamento da pena, diferentemente do que ocorre na terceira etapa, com as causas de aumento e diminuição, que são reguladas por frações estabelecidas em lei.

Assim, cabe ao julgador, na fixação da sanção basilar e da pena provisória, exercer sua prudente discricionariedade para determinar o
quantum
sancionatório mais apropriado às particularidades do caso concreto, observando os princípios da proporcionalidade, razoabilidade e individualização das penas, fundamentando quais os motivos para a escolha do melhor patamar de aumento ou diminuição.

Na espécie, o juízo
a quo
considerou desfavorável ao acusado a circunstância judicial atinente à quantidade e natureza da droga encontrada em seu poder, fundamentando que a exorbitante quantidade apreendida, a saber, 26,65kg de pasta-base de cocaína, merece maior recrudescimento, daí por que se mostra perfeitamente aceitável o acréscimo de 3 de reclusão e 300 dias-multa sobre o mínimo legal (5 anos de reclusão e 500 dias-multa) levado a efeito na sentença, redundando em uma pena-base de 8 anos e de reclusão e 800 dias-multa.

Com efeito, a natureza e a quantidade devem ser consideradas para fins de apenamento em tráfico de drogas, notadamente porque “
quanto maior for a quantidade de drogas ilícitas em circulação, maior será o perigo em relação à saúde pública
”e “
quanto mais forte for a droga ilícita, igualmente, mais grave será a consequência em virtude da sua utilização
”(NUCCI,
Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. vol. I, GEN/Forense: Rio de Janeiro, 8ª Ed., 2014, p. 379).

Nessa vertente, o aumento procedido pelo juiz da causa revela-se proporcional à quantidade de pasta-base de cocaína.

Registre-se que este E. Tribunal, recentemente, entendeu razoável a elevação da reprimenda basilar em 3 anos acima do mínimo legal em caso de apreensãode aproximadamente 12kg de pasta-base de cocaína, quantidade de droga inclusive inferior à dos autos,
in verbis
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – REDUÇÃO DA SANÇÃO BASILAR – PENA EXASPERADA EM PATAMAR DESPROPORCIONAL – INOCORRÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE JUSTIFICAM O SUBSTANCIAL AUMENTO DA PENA-BASE – EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, INCISO V, DA LEI DE DROGAS – INVIABILIDADE – ACERVO PROBATÓRIO QUE COMPROVA QUE O ENTORPECENTE SE DESTINAVA A OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – REGIME DIVERSO DO FECHADO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO (TJMT, ENUNCIADO N. 47) – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INAPLICABILIDADE – PENA SUPERIOR A 4 ANOS DE RECLUSÃO – NÃO PREENCHIMENTO DOS MOLDES DO ARTIGO 44, INCISO I DO CP – APELO DESPROVIDO.

O aumento da pena basilar em 3 anos acima do mínimo previsto para o tipo não ofende o princípio da proporcionalidade, se apreendida em posse do agente grande quantidade de drogas (12,335 kg de pasta base de cocaína), sobretudo diante do disposto no art. 42 da Lei de Drogas
.

Se as provas colhidas durante a instrução probatória evidenciam a destinação interestadual das drogas apreendidas, deve ser mantida a causa de aumento de pena prevista no art. 40, inciso V, da Lei de Drogas.

A apreensão de grande quantidade de entorpecentes em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47).

Não preenchidos os requisitos do art. 44, do Código Penal, não há falar-se em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos
” (TJMT, Apelação n. 1007098-41.2022.8.11.0042,
de minha relatoria
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 11.4.2023; data da publicação: 14.4.2023).

Dessa forma, entendo que deve ser mantido o valor de exasperação empregado na pena-base, pois devidamente fundamentada na quantidade do entorpecente apreendido com o apelante.

Na segunda fase dosimétrica, por outro lado, ao reconhecer a atenuante da confissão espontânea, o magistrado reduziu a pena em apenas 6 meses, sem apresentar qualquer fundamentação para afastar a fração de 1/6, veja-se:

“Inexistem agravantes a serem consideradas. Por outro lado, reconheço a atenuante disposta no art. 65, inciso III, alínea ‘d’ (confissão espontânea), do Código Penal, uma vez que o acusado, de forma livre e espontânea, confessou a prática delitiva na fase judicial, razão pelo qual REDUZO de sua pena em 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.”
(Id.
171722320).

Como se sabe, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento de que, apesar de o Código Penal não estabelecer limites mínimo e máximo para a escolha da fração a ser reconhecida para atenuar ou agravar a pena intermediária, a imposição de
quantum
inferior a 1/6 exige motivação, o que revela a necessidade de readequação da reprimenda imposta ao apelante.

Nesse sentido, colaciono o seguinte julgado:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE TODOS OS FUNDAMENTOS. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO INFERIOR A 1/6. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. FLAGRANTE ILEGALIDADE. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO.1. Conforme jurisprudência pacífica desta Corte, "[...] não havendo impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que deixou de admitir o recurso especial, deve ser aplicado, por analogia, o teor da Súmula n. 182 deste Tribunal Superior" (AgRg no AREsp 491.244/MG, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 23/3/2021, DJe 30/3/2021). 2. Todavia, impõe-se a concessão de habeas corpus de ofício diante da ilegalidade do acórdão impugnado no que tange à fração de redução das penas, diante da confissão espontânea, em relação aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.
3. O Código Penal olvidou-se de estabelecer limites mínimo e máximo de aumento ou redução de pena a serem aplicados em razão das agravantes e das atenuantes genéricas. Assim, a jurisprudência reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração inferior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que não ocorreu no caso.
4. Agravo regimental não conhecido. Concessão de habeas corpus, de ofício, a fim de determinar a devolução dos autos ao Tribunal de origem para que proceda a nova dosimetria das penas do agravante, considerando a fração ideal de 1/6 para a redução em decorrência da confissão espontânea, quanto aos delitos de tráfico de entorpecentes e posse ilegal de arma de fogo de uso permitido.”
(AgRg no AREsp n. 1.986.808/ES, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe de 21.2.2022.)

Dessa forma, apesar da gravidade do delito, tendo em vista a ausência de fundamentação empregada pelo magistrado, atenuo a pena intermediária do apelante em 1/6, ficando em 6 anos, 8 meses e 667 dias-multa.

Na terceira fase, há a presença da causa de aumento da interestadualidade (art. 40, inciso V, da Lei de Drogas), de forma que majoro a pena em 1/6, fixando-a em
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão,
e o pagamento de 778 dias-multa, no valor unitário mínimo.

Em relação ao reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, de fato, a magistrada incorreu em
bis in idem
ao afastar o benefício apenas em razão do
quantum
de entorpecente apreendido.

Todavia, o tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode acrescentar novos fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC nº 402046/RJ - Relator: Des. Ribeiro Dantas - 3.8.2017; STJ, AREsp nº 1.063.848/MT - Relator: Min. Sebastião Reis Junior - 20.6.2018; STJ, HC 490.398/MS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 1º.3.2019; AgRg no AREsp 1632311/ES - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 16.4.2020). Nesse sentido: TJMT,AP NU 0040103-47.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 4.12.2020).

Nesse sentido, veja-se o seguinte julgado deste Tribunal:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRIMEIRA APELANTE - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO PRIVILÉGIO - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS – SEGUNDA APELANTE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA – PRIMEIRA APELANTE – CONFISSÃO JUDICIAL DA CORRÉ – DESCONHECIMENTO DA EXISTÊNCIA DA DROGA PELA APELADA – COPROPRIEDADE NÃO DEMONSTRADA – AUSÊNCIA DE PROVAS DA COAUTORIA – JULGADOS DO TJMT –– ABSOLVIÇÃO – SEGUNDA APELANTE – QUANTIDADE E VARIEDADE – VALOR EXPRESSIVO – RENDA DECLARADA INCOMPATÍVEL COM A QUANTIDADE DE DROGA – PRISÕES POR TRÁFICO EM PERÍODO DE 30 DIAS – HABITUALIDADE – TRÁFICO PRIVILEGIADO – INAPLICÁVEL - CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO À ATIVIDADE ILÍCITA DE TRAFICÂNCIA – ENTENDIMENTO DO STJ – FIGURA PRIVILEGIADA – INAPLICÁVEL – TRIBUNAL – NOVOS FUNDAMENTOS PARA MANTER A PENA – PERMISSÃO – ARESTOS DO STJ - RECURSOS PROVIDO PARA ABSOLVER A PRIMEIRA APELANTE E DESPROVIDO DA SEGUNDA APELANTE.“Para embasar uma condenação em tráfico de entorpecentes faz-se necessário prova irrefutável da autoria delitiva. Se não há provas suficientes a comprovar a destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas, é inadmissível a condenação da apelada nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06 [...].” (TJMT, N.U 0005114-59.2019.8.11.0037)“Se a prova colhida na instrução processual é insuficiente para a condenação dos agentes, por ser frágil e pouco convincente, a manutenção da sentença desclassificatória e absolutória, [...] é medida que se impõe.” (TJMT, N.U 0001673-22.2016.8.11.0087)A quantidade e variedade das drogas apreendidas, o alto valor comercial, a renda incompatível da apelante e as prisões por transporte de drogas em curto período de tempo demonstram que “não se tratava de traficante ocasional, situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas”, a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. (STJ, AgRg no HC n. 726.603/RS).
O tribunal, mesmo no julgamento de recurso defensivo, pode acrescentar novos fundamentos, ao revisar a dosimetria, para manter a pena fixada em primeiro grau, desde que não implique em reprimenda maior daquela estabelecida na sentença (STJ, HC nº 402046/RJ; STJ, AREsp nº 1.063.848/MT; STJ, HC 490.398/MS; AgRg no AREsp 1632311/ES; TJMT, AP NU 0040103-47.2017.8.11.0042).”
(N.U 1004035-41.2021.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Publicado no DJE 29.9.2023)

Partindo desse princípio, entendo que a concessão da benesse do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º) não se mostra aplicável ao caso.

Isso porque o apelante foi preso em flagrante transportando mais de 26kg de pasta-base em ônibus coletivo, ocultados em uma mala, mediante promessa de pagamento do valor de R$5.000,00 (cinco mil reais), consoante se extrai da sua confissão judicial (Id. 171722320), para levá-la até o Município de Uberlândia/MG, que fica em torno de1.034km de Cuiabá/MT, local onde foi apreendido.

Nota-se que não se trata apenas de grande quantidade de entorpecente, mas de atividade envolvendo o transporte de droga de expressivo valor econômico e extremamente nociva à saúde,

por longo trajeto - mais de 1000km -, entre pelo menos três Estados da Federação (Mato Grosso, Goiás e Minas Gerais), com suporte logístico para o deslocamento (custeio das despesas com a viagem e contraprestação), elementos que, avaliados em conjunto, indicam o envolvimento do apelante em atividade/organização criminosa, de modo a impedir a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006.

Em caso semelhante, o c. STJ decidiu:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA E OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. IMPOSSIBILIDADE DE REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. AGRAVO DESPROVIDO.1. São condições para que o condenado faça jus à aplicação da causa de diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente.
2. Hipótese em que a minorante em epígrafe foi afastada com a justificativa de que a Acusado se dedicava a atividades criminosas não somente pela quantidade de droga apreendida. Destacou-se que o Agravante foi contratado por terceira pessoa para o transporte de entorpecentes entre os Estados da Federação, que lhe forneceu o suporte logístico para o deslocamento das drogas, o custeio das despesas da viagem, uso de veículo próprio, além da divisão de instruções na chegada ao destino. Esses elementos, analisados em conjunto, revelam a dedicação do agente a atividades criminosas, conforme espelha o entendimento jurisprudencial desta Corte.
3. Para se desconstituir a conclusão da Jurisdição ordinária sobre a dedicação do Agravante à atividade criminosa e, por conseguinte, reconhecer a causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei de Drogas, seria necessário proceder ao revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, incabível na via eleita. Precedentes.4. Agravo regimental desprovido.”
(AgRg no HC n. 831.628/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe de 30.8.2023.)

Dessa forma, reconheço a ocorrência de
bis in idem
na sentença condenatória, no entanto, mantenho o afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06, por entender que o apelante é pessoa dedicada a atividades criminosas, consoante nova fundamentação empregada.

Por fim, em relação ao regime inicial de cumprimento de pena,
ainda que o apelante seja primário e possuidor de bons antecedentes, a identificação do regime inicial para o cumprimento da pena deve observar os critérios do artigo 33, §§ 2º e 3º do Código Penal, bem como do artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, quando se tratar de delitos previstos nessa Lei.

Assim, conquanto a pena fixada não tenha ultrapassado o limite de 8 anos de reclusão, a existência de circunstância desfavorável e as particularidades do caso inviabilizam a concessão de regime menos gravoso, de modo que mantenho o regime fechado para início de cumprimento de pena.

Sobre a matéria, trago à baila teor do Enunciado Orientativo n. 47, da TCCR/TJMT, que dispõe “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”
.

No mesmo sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) em atenção ao art. 33, § 2º, alínea "a", do CP, c/c o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, embora a reprimenda corporal definitiva tenha sido fixada em patamar superior a 4 e não excedente a 8 anos - 5 anos de reclusão (e-STJ fl. 412) -, inviável a imposição de regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, porquanto a natureza e quantidade dos entorpecentes apreendidos - totalizando cerca de 6kg de maconha e 220g de cocaína (e-STJ fl. 413) - justificam a imposição de regime prisional mais gravoso, no caso, o fechado. 10. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 2.189.734/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 24.10.2022.)

Diante do exposto, em dissonância do parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao apelo, para retificar a pena imposta ao apelante para
7 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e o pagamento de 778 dias-multa, no valor unitário mínimo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/02/2024