Tribunal: TJMT
Processo: 0003223-16.2018.8.11.0044
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003223-16.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Anulação, Execução Contratual]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE GAUCHA DO NORTE - CNPJ: 01.614.539/0001-01 (APELANTE), JOSE EDUARDO DE ANDRADE SANTOS - CPF: 038.069.401-85 (ADVOGADO), M. C. TERRAPLANAGEM E LOCACOES LTDA - ME - CNPJ: 09.532.232/0001-65 (APELADO), MARCOS RENATO HERINGER - CPF: 399.735.730-72 (ADVOGADO), I.B.E.C.I. INSTITUTO BRASILEIRO DE ESTUDOS CIENTIFICOS LTDA - CNPJ: 23.169.838/0001-09 (TERCEIRO INTERESSADO), PEDRO JUSTINO JUNIOR - CPF: 053.993.721-50 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER -

CONTRATO ADMINISTRATIVO - PROCESSO LICITATÓRIO - OBJETO EXECUÇÃO PARCIAL DE PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA E DRENAGEM SUPERFICIAL INEXECUÇÃO PARCIAL – TERMO ADITIVO – ALTERAÇÃO – SUPRESSÃO DE INTENS DO CONTRATO – CONDUTA COINCIDENTE COM A PARCELA DA INEXECUÇÃO – EXISTÊNCIA DE DIVERSAS SITUAÇÕES INCIDENTE SOBRE A JUSTIFICATIVA DE NÃO CUMPRIMENTO – SITUAÇÃO AFERIDA PELO TRIBUNAL DE CONTAS E PERÍCIA – CONTEXTO QUE DESOBRIGA A EMPRESA EM CONDUTA E RESSARCIMENTO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 –

Verificando-se a existência de aditivo relativo à falta de recursos para a realização do pagamento, bem como realizada a supressão de percentual dos itens constantes no contrato original o qual se refere o contrato sobre o qual se exige o adimplemento e o ressarcimento, há de ser reconhecida a inexistência de culpa da empresa contratada pelo ente municipal.

2 – Havendo manifestação do Tribunal de Contas do Estado que também verificou a existência de equívocos no Projeto Básico apresentado pelo engenheiro da Prefeitura, com a contratação realizada, o fato corrobora para a justificativa da inexecução total da obra e retira do particular a obrigação de fazer e ressarcir.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação, interposto pelo
Município de Gaúcha do Norte
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara da Comarca de Paranatinga que, nos autos da ação de obrigação de fazer c/c execução contratual proposta em face de
M. C. Terraplanagem e Locações Ltda
, julgou improcedente os pedidos, que objetivavam a execução de obra não concluída, objeto do contrato firmado, bem como indenização a título de ressarcimento de R$ 2.292.780,00 (dois milhões, duzentos e noventa e dois mil, setecentos e oitenta reais) pelo atraso na conclusão da obra.

Em suas razões recursais, sustenta o apelante que a empresa apelada descumpriu o contrato e, portanto, a responsabilização se impõe.

Argumenta que a sentença julgou improcedente o pedido, justificando que a supressão realizada pelo município no terceiro termo aditivo foi determinante para a degradação do pavimento, porém, argumenta que as patologias, os erros na execução, datam de cinco meses antes da supressão.

Reafirmando os termos da inicial, requer o conhecimento e o provimento do presente recurso de apelação a fim de reformar a sentença recorrida, no sentido de ser reconhecida a obrigação de fazer da apelada, determinando o refazimento da obra, com possível conversão em perdas e danos, e a consequente inversão do ônus de sucumbência

A Apelada apresentou contrarrazões ao recurso, oportunidade na qual rechaça os argumentos apresentados e pede o desprovimento do apelo (Id. 197421713).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse não haver interesse público a justificar a intervenção ministerial (Id n. 197889665)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A ora Recorrente ajuizou Ação de Obrigação de Fazer c/c Tutela Antecipada em face a ato contratual de prestação de serviços de infraestrutura urbana. A pretensão era de que a empresa ora recorrida fosse compelida a refazer os serviços de imprimação asfáltica em virtude de má execução dos serviços prestados.

O pedido, entretanto, foi indeferido, ao argumento de que:

“(...)
Em que pese a insurgência do município se baseie na ausência de cumprimento total da obra, é possível verificar que o próprio município informa no Terceiro Aditivo a falta de recursos para a realização do pagamento, bem como realiza a supressão de 43,76% dos itens constantes no contrato original
o qual se refere, basicamente, em relação a todo o percentual não executado.

(...)

Corroborando com os documentos trazidos autos aos autos,
nota-se que o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso também verificou a existência de equívocos no Projeto Básico apresentado pelo engenheiro da Prefeitura de Gaúcha do Norte, com a contratação realizada posteriormente com a requerida, o que contribuiu diretamente com as deficiências encontradas na obra parcialmente executada
.

(...)

Por toda a documentação juntada aos autos,
é possível verificar que a inexecução parcial do contrato ocorreu por culpa concorrente do município de Paranatinga que adimpliu somente com a parcela da obra executada, bem como realizou modificações ao longo da execução contratual
, sendo a principal delas a supressão do serviço de drenagem superficial, modificando a característica original do contrato
.
(destaquei)

Pois bem.

Observa-se das razões recursais, que o Município apelante reproduz seus argumentos postos na inicial, em contraponto à conclusão da sentença, revolvendo as questões de fato, que entende ser suficientes para infirmar a decisão.

Não é, entretanto, o que se verifica da análise do conjunto probante.

Com efeito, o Contrato nº 107/2014 tem como objeto a execução parcial de Pavimentação Asfáltica de Drenagem superficial com pagamento em 18 (dezoito) parcelas mensais com um preço global de R$ 1.910.656,07 (um milhão, novecentos e dez mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e sete centavos).

Em seguida, no dia 03 de março de 2015, foi assinado o Primeiro Termo Aditivo de Prorrogação ao prazo para a execução do referido contrato e em 10 de março de 2015, foi firmado o 2º Termo Aditivo de Supressão de Valor de R$ 836.042,31 (oitocentos e trinta e seis mil e quarenta e dois reais e trinta e um centavos) do contrato original passando o mesmo a ser no valor de R$ 1.074.613,76 (um milhão, setenta e quatro mil, seiscentos e treze reais e setenta e seis centavos), conforme se extrai da Tabela de “Cronograma de Supressão de Itens”, constando que o percentual não executado e suprimido se refere a 43,76% do contrato original.

Esse Segundo termo Aditivo, constitui na supressão total dos itens 2.1, 2.2 e 2.3 da planilha orçamentária das áreas dos setores 6,7 e 8 e da Rua Goiás, e na supressão parcial dos itens 1.1, 1.2, 1.3 e 1.4 da planilha orçamentária da Rua Goiás.

Ocorre que, após a realização de aditivos em sequência, sobreveio o Terceiro Termo Aditivo que prorrogou a conclusão as obras até o dia 08.07.2016 e foi justificado no item 3.2 “em virtude da falta de recursos para a realização de pagamento da obra” (Ref. 449115835, p. 63). Aditivo a que se refere e se fundamenta a sentença.

Assim, como bem ponderado pelo magistrado sentenciante, em que pese a insurgência do município se basear na ausência de cumprimento total da obra, é possível verificar que o próprio nforma no Terceiro Aditivo a falta de recursos para a realização do pagamento, bem como realiza a supressão de 43,76% dos itens constantes no contrato original o qual se refere, basicamente, em relação a todo o percentual não executado.

Outrossim, o Tribunal de Contas do Estado de Mato Grosso também verificou a existência de equívocos no Projeto Básico apresentado pelo engenheiro da Prefeitura de Gaúcha do Norte, com a contratação realizada posteriormente com a requerida, o que contribuiu diretamente com as deficiências encontradas na obra parcialmente executada e, considerando tratar-se de fundamento relevante para a manutenção da sentença, tal qual colacionado pelo Juiz, é crucial transcrever aqui, as conclusões do Tribunal de Contas, que assim se manifestou:

“Pelo que extrai dos autos do processo licitatório, o projeto básico que instrui a referida contratação assinado pelo engenheiro Diego Roberto Sbitkowski Chamma, compreendia não só a aplicação da capa selante (imprimação e TSD) e drenagem superficial, como também todos os outros itens que envolvem os serviços de pavimentação, tais como: serviços preliminares, administração local, sinalização etc. O custo do projeto foi orçado em R$ 2.220.157 (32.662,97 m2) para a Rua Goiás e R$ 2.297.856,23 (35.428,96 m2), para os demais trechos, totalizando R$ 4.518.013,463.

No entanto, sem qualquer justificativa nos autos, o Prefeito Municipal autorizou a abertura de processo licitatório na Modalidade Concorrência, com valor estimado em R$ 1.939.722,20, em 22.07.2014. (...)

Resumo Achado

Alteração do objeto contratual (exclusão dos serviços de drenagem superficial) na etapa da formalização do 2º Termo Aditivo de Supressão ao Contrato nº 107/2014 e, posteriormente, execução dos supracitados serviços pelo próprio Executivo Municipal, no entanto, em desacordo com o projeto básico e normas do DNIT, o que contribuiu para a redução da via útil da capa selante
. (...)

Situação encontrada

Na etapa da formalização do 2º Termo Aditivo de Supressão ao Contrato nº 107/2014, foram suprimidos itens caracterizados como serviços de drenagem superficial (execução de meio-fio e sarjeta) da planilha orçamentária, modificando a característica do contrato original.

Após essa alteração o próprio Executivo municipal executou diretamente o citado serviço, no entanto, em desacordo com o projeto básico e as normas do DNIT
. (...)

Restou demonstrado, portanto, que os serviços de drenagem superficial executados pelo Executivo Municipal contrariaram o projeto básico
. Observa-se eu as águas das chuvas deveriam ser canalizadas pelas sarjetas estão sendo direcionadas para o meio da pista de rolamento. Essa irregularidade contribuiu de forma decisiva para a ocorrência de alagamento nas ruas em torno da Câmara Municipal, conforme consta na Denúncia.

Responsabilização

Deve ser responsabilizado o Prefeito Municipal Sr. Nilson Francisco Aléssio

Conduta

Formalizar o 2º Termo Aditivo de Supressão ao Contrato nº 107/2014 suprimido serviços de drenagem superficial (essenciais à conservação do pavimento asfáltico) modificando a característica original do contrato e autorizar a execução dos supracitados serviços em desacordo como o projeto básico e normas técnicas. (...)” (Ref. 49116759, p. 105 à Ref. 49116765, p. 5).
(destaquei)

Assim, realmente, como dito na sentença, por toda a documentação juntada aos autos, é possível verificar que a inexecução parcial do contrato ocorreu por culpa concorrente do município de Paranatinga que adimpliu somente com a parcela da obra executada, bem como realizou modificações ao longo da execução contratual, sendo a principal delas a supressão do serviço de drenagem superficial, modificando a característica original do contrato.

De total pertinência, no contexto, o seguinte precedente:

ADMINISTRATIVO – REMESSA NECESSÁRIA DE OFÍCIO – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO – PAVIMENTAÇÃO ASFÁLTICA - IRREGULARIDADES E SUPERFATURAMENTO – DANOS AO ERÁRIO – PROVA – INEXISTÊNCIA - IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS – RECURSO DESPROVIDO - MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. 1. A atração, em analogia, do artigo 19, caput, da Lei da Ação Popular, viabiliza a remessa necessária da sentença de improcedência do pedido em ação civil pública. 2. Quanto a situação precária da pavimentação da rodovia inexistem dúvidas, uma vez que fora constatada em Relatório realizado pelo Departamento de Engenharia Civil da Universidade Federal de Mato Grosso, sob a coordenação do Prof. Ms Antônio Joao da Silva: “Na rodovia visitada e inspecionada nota-se vários trechos danificados com buracos (panelas), deslocamento da capa asfáltica que em alguns casos dificultam o tráfego de veículos, o que expõe os usuários desta rodovia a possibilidade de serem acidentados. Observou-se também que em alguns casos o grau de danos é significativo, onde a pista encontra-se desprovida de capa asfáltica, o que impossibilita o carreamento dos materiais granulares da BASE da rodovia para as valetas de drenagem, aumentando o agravamento da situação em virtude da dificuldade do escoamento das águas pelas estruturas adequadas de drenagem do pavimento, constituídas pelas valetas, sarjetas, bueiros, etc...” Contudo, o próprio Relatório Técnico Preliminar (GEAP nº 000352-001/2011) elaborado pelo Ministério Público (autor da ação) da conta que as causas de danificação da pavimentação asfáltica seriam diversas: “As patologias do pavimento asfáltico podem ser associadas ao material empregado (tipo e qualidade), ao comportamento mecânico, ao tempo de vida útil, as solicitações ambientais (variação de temperatura e umidade) cargas e tráfego e entre outros, a técnica construtiva.
Logo, se, por um lado, as deteriorações da pavimentação asfáltica são, em parte, resultantes dos processos naturais, seja de uso da pista de rolagem ou das condições ambientais da região, não há, neste particular, falta imputada a ré na execução do serviço. 3. Na perícia realizada pelo Ministério Público (Relatório nº 332/2013), objetivamente no quadro comparativo dos índices indicados pelo DNIT para execução, leva-se como referência da análise comparativa o Manual de pavimentação do DNIT de 2006, ou seja, considera como parâmetro da execução contratual norma técnica elaborada, posteriormente, a celebração do contrato e a execução da obra, a qual, destaca-se, não estava a empresa demandada vinculada, conforme previsão contida no edital, o qual, repito, fazia expressa menção a Resolução nº 16/97.
4. No tocante a violação do disposto no art. 65, § 1º, da Lei nº 8.666/1993, especificamente quanto a alegação que os valores dos termos aditivos superam o limite de 25% (vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado, previsto no contrato, não há elementos que indiquem superfaturamento ou inexecução parcial da obra, de modo que não há elementos para o pleiteado ressarcimento ao erário
. (TJ-MT 00015046420158110024 MT, Relator: MARCIO APARECIDO GUEDES, Data de Julgamento: 21/10/2020, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 26/10/2020) (destaquei)

AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO ADMINISTRATIVO – Programa de Urbanização Integrada e Recuperação Ambiental da Favela México 70 – INEXECUÇÃO PARCIAL – MULTA – Contratação de serviços de engenharia em regime de empreitada global para execução de empreendimento habitacional no Município de São Vicente – Atraso no cronograma da obra – Multa por inexecução parcial do contrato.
CULPA CONCORRENTE – Perícia realizada conclusiva no sentido de que ambas as partes concorreram para o descumprimento do contrato, que culminou na paralisação da obra com a conclusão de 95,59% da mesma. Sentença que, considerando a singularidade do caso e a existência de culpa recíproca, sendo a maior parte da própria autora
CDHU, deu o equacionamento que melhor se coaduna à lide, para que o percentual da multa incida sobre o percentual não entregue da obra. Ratificação da sentença de parcial procedência, nos termos do artigo 252 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça de São Paulo. Recurso de apelação não provido.

(TJ-SP - APL: 00899706620048260100 SP 0089970-66.2004.8.26.0100, Relator: Leonel Costa, Data de Julgamento: 09/02/2017, 7ª Câmara Extraordinária de Direito Público, Data de Publicação: 14/02/2017)

Apelação. Declaratória de nulidade de ato administrativo. Contrato para execução de obras de pavimentação asfáltica. Intimação para reparos na obra. Não atendimento. Aplicação de multa contratual e suspensão do direito de contratar com a Administração Pública. Laudo técnico pericial elaborado nos autos.
Culpa concorrente. Constatação. Nulidade reconhecida. Penalidades afastadas. Recurso não provido. Comprovado nos autos que Requerente e Requerido deixaram de adotar medidas administrativas com o fim de sanarem as incorreções e manter a regularidade contratual, logo não é possível imputar responsabilidade somente a uma das partes, pois neste caso é revelado com bastante consistência a responsabilidade concorrente para inexecução contratual, ou seja, correção das avarias ocorridas no trecho executado e que guardam relação com a pavimentação.
In casu, tenho que é de ambos a responsabilidade pela execução de serviços relacionados com a recuperação de pavimentação, porquanto revelado que ambos erraram em relação ao integral cumprimento contratual, assim é palmar a desrazoabilidade da pena administrativa imposta pelo Réu ora apelante em relação à autora ora apelada.
(TJ-RO - AC: 00219099220128220001 RO 0021909-92.2012.822.0001, Data de Julgamento: 11/11/2021)

É, ademais, como ressaltado pelo juízo
a quo
, evidente pelo documento denominado "Cronograma de Supressão de Itens" que o município de Gaúcha do Norte retirou da empresa contratada, ora requerida, a responsabilidade sobre a finalização da obra contratada e trouxe para si a execução dos 43,76% restante da obra não realizada.

Não se pode perder de vista, ainda, que foi inclusive, a conclusão exposta no procedimento que tramitou no Tribunal de contas Estadual (acima transcrito), que atribuiu ao antigo gestor, ex-prefeito, Srº Nilson Francisco Aléssio, a responsabilidade de que "refizesse, às suas expensas, os serviços de sarjetas, em virtude de tais serviços terem sido executados em descordo com o projeto básico e com as normas do DNIT, o que estaria contribuindo não só para o alagamento das vias em dias chuvosos, como também para a redução da vida útil do asfaltamento realizado."

Outro ponto relevante trazido pelo Juízo Singular, para improcedência, é que o pedido exposto na petição inicial se refere a pretensão de que seja determinado à requerida a “execução de obra não concluída”, o que não mereceu acolhida, em razão da supressão especificada no 2º Termo Aditivo. Então, de fato, conforme ressaltado pelo julgador singular, seria inócua a determinação de refazimento do serviço asfáltico, eis que o problema de ausência de drenagem (meio fio e sarjeta) ainda persiste, conforme comprovado por intermédio da perícia judicial realizada.

Não há falar-se, outrossim, em patologias precedentes, como sustenta o apelante, posto que, ainda no que tange a parcela da obra executada, há indícios suficientes que sua dilapidação precoce, ocorrida após a conclusão da obra, se deu pelo mal planejamento do projeto básico de responsabilidade do município e pela supressão de 43,76% dos itens constantes na planilha orçamentária elaborada.

A par destes fundamentos,
nego provimento ao recurso
, para manter a sentença recorrida, pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024