Tribunal: TJMT
Processo: 0037388-95.2018.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0037388-95.2018.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Peculato, Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MILTON SANTANA DA SILVA FILHO - CPF: 815.220.371-87 (EMBARGANTE), GABRIELA MARIA DA SILVA - CPF: 022.102.631-23 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE NOSSA SENHORA DO LIVRAMENTO (VÍTIMA), ADRIANO MARTINS DA SILVA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), UILE FELIPE MARQUES ROSA - CPF: 049.868.685-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL..

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL
– –
DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO (ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993) E DE PECULATO (ARTIGO 312 DO CP)
– RECURSO DESPROVIDO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA TESE DE
ATIPICIDADE MATERIAL DO DELITO DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO
– INOCORRÊNCIA DE OMISSÃO – TESE DEVIDAMENTE
DEBATIDA NO RECURSO DE APELAÇÃO – INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO POR EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR – EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS APTAS A COMPETIREM PELO ABASTECIMENTO DE COMBUSTÍVEL – CONTRATAÇÃO VERBAL DIRETA, SEM FORMALIZAÇÂO DA DISPENSA À LICITAÇÃO E SEM QUALQUER AMPARO EM PARECER JURÍDICO – ABASTECIMENTO DE VEÍCULO PARTICULAR POR APROXIMADAMENTE 01 ANO – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, ANTES PREVISTA NA LEI 8.666/1993 – ILICITUDE QUE PERMANECE NO ORDENAMENTO JURÍDICO – MIGRAÇÃO PARA O ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL, COM NOVA NOMENCLATURA (CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL) E COM UMA PENA AGRAVADA – DOLO ESPECÍFICO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ABASTECIMENTO DO VEÍCULO PARTICULAR ÀS EXPENSAS DOS COFRES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
MERA INSATISFAÇÃO COM O CONTEÚDO DECISÓRIO –
INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – PRETENSÃO DE REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ANPP
– INOVAÇÃO RECURSAL – ANÁLISE INVIÁVEL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PREQUESTIONAMENTO –
EMBARGOS REJEITADOS
.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado.

Portanto, no âmbito dos embargos de declaração é inviável a rediscussão da matéria que já foi debatida no acórdão impugnado, a fim de obter resultado diverso do que foi decidido, tampouco é cabível os aclaratórios com inovação de matéria, arguindo tese que não foi objeto do recurso de apelação criminal anteriormente manejado

Mesmo nos embargos de declaração com objetivo de prequestionamento, mostra-se necessária a configuração de uma das hipóteses de seu cabimento (art. 619 do Código de Processo Penal).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Milton Santana da Silva Filho
, contra os termos do acórdão proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Criminal no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0037388-95.2018.8.11.0042 (Código 566659), contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o condenou
pela prática do crime de dispensa ilegal de licitação e de peculato (art. 89, da Lei n. 8.666/93 c/c art. 312, na forma do art. 69, ambos do Código Penal), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

No julgamento o recurso de apelação criminal foi,
por unanimidade, desprovido.

O embargante sustentou omissão do acórdão, pois, em tese, teria deixado de enfrentar a tese de absolvição por atipicidade material do crime de dispensa ilegal de licitação, em razão da aplicação da retroatividade benéfica do artigo 75, inciso II, da Nova Lei de Licitações, que majorou o teto dos gastos de “outros serviços” com dispensa de licitação em patamar superior ao montante contratado pelo embargante.

Ainda, pugnou pela aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal em favor do embargante, remetendo os presentes autos ao Ministério Público de 1º Grau para que avalie as condições objetivas e subjetivas do caso concreto, a fim de oferecer o Acordo de Não persecução Penal - ANPP ao embargante.

Forte nestes argumentos, objetiva o provimento dos embargos, para que o embargante seja absolvido, em virtude da atipicidade material do crime de dispensa ilegal de licitação. Ainda, oportunamente pelo conhecimento e concessão do beneficio de Acordo de Não Persecução Penal - ANPP (id. 193339684).

Nos termos da certidão de id. 194929168, o recurso em epígrafe foi interposto tempestivamente.

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (id. 194977170).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através da eminente Procuradora de Justiça Rosana Marra, em contrarrazões pugnou pelo não conhecimento dos presentes embargos de declaração ou, caso ultrapassado o juízo de admissibilidade, o seu desprovimento, por inexistir o alegado vício apontado nas razões da defesa

(id. 197529665).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os autos de recurso de embargos de declaração opostos por
Milton Santana da Silva Filho
, contra os termos do acórdão proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Criminal no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0037388-95.2018.8.11.0042 (Código 566659), contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o condenou
pela prática do crime de dispensa ilegal de licitação e de peculato (art. 89, da Lei n. 8.666/93 c/c art. 312, na forma do art. 69, ambos do Código Penal), à pena de 05 (cinco) anos de reclusão e ao pagamento de 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto
.

No julgamento o recurso de apelação criminal foi,
por unanimidade, desprovido.

O embargante sustentou omissão do acórdão, pois, em tese, teria deixado de enfrentar a tese de absolvição por atipicidade material do crime de dispensa ilegal de licitação, em razão da aplicação da retroatividade benéfica do artigo 75, inciso II, da Nova Lei de Licitações, que majorou o teto dos gastos de “outros serviços” com dispensa de licitação em patamar superior ao montante contratado pelo embargante.

Ainda, pugnou pela aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal em favor do embargante, remetendo os presentes autos ao Ministério Público de 1º Grau para que avalie as condições objetivas e subjetivas do caso concreto, a fim de oferecer o Acordo de Não persecução Penal - ANPP ao embargante.

Pois bem.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Nessa senda, impende-se salientar que o artigo 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

O recurso de apelação criminal n.
0037388-95.2018.8.11.0042
, ora embargado, restou assim ementado:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO (ARTIGO 89 DA LEI 8.666/1993) E DE PECULATO (ARTIGO 312 DO CP) – PRETENSÃO DEFENSIVA –
1. ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE MATERIAL DO DELITO DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO
– INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO POR EXCLUSIVIDADE DE FORNECEDOR – EMPRESAS DE FORNECIMENTO DE COMBUSTÍVEIS APTAS A COMPETIREM PELO ABASTECIMENTO DE COMBUSTÍVEL – CONTRATAÇÃO VERBAL DIRETA, SEM FORMALIZAÇÂO DA DISPENSA À LICITAÇÃO E SEM QUALQUER AMPARO EM PARECER JURÍDICO – ABASTECIMENTO DE VEÍCULO PARTICULAR POR APROXIMADAMENTE 01 ANO – DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO, ANTES PREVISTA NA LEI 8.666/1993 – ILICITUDE QUE PERMANECE NO ORDENAMENTO JURÍDICO – MIGRAÇÃO PARA O ARTIGO 337-E DO CÓDIGO PENAL, COM NOVA NOMENCLATURA (CONTRATAÇÃO DIRETA ILEGAL) E COM UMA PENA AGRAVADA – DOLO ESPECÍFICO – ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ABASTECIMENTO DO VEÍCULO PARTICULAR ÀS EXPENSAS DOS COFRES PÚBLICOS – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AO CRIME DE PECULATO
– ALEGAÇÃO DE INSUFICIÊNCIA DE PROVAS EM ESPECIAL DO DOLO ESPECÍFICO DE OBTER PROVEITO EM BENEFÍCIO PRÓPRIO OU ALHEIO – AQUISIÇÃO DE PEÇAS ESTRANHAS AO VEÍCULO DA CASA DE LEIS – EMPENHO E PAGAMENTO COM RECURSOS PÚBLICO – MATERIAL ENTREGUE AO APELANTE E NÃO UTILIZADO NO VEÍCULO DA CÂMARA MUNICIPAL – CONDENAÇÃO MANTIDA –
RECURSO DESPROVIDO
.

O artigo 89, da lei n. 8.666/93 foi revogado, mas não houve a supressão da figura típica do ordenamento pátrio. O referido delito foi migrado para o Código Penal (princípio da continuidade normativo típica), no art. 337-E, do Código Penal com a edição da Lei 14.133/2021, que lhe conferiu uma nova nomenclatura (contratação direta ilegal) e uma pena mais agravada.

Improcede a
abolitio criminis
, se a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/93, revogado pela Lei n. 14.133/21, foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, havendo continuidade típico-normativa.

In casu
, não se trata situação de inexigibilidade de licitação, por inexistir competição entre fornecedores do produto pretendido (combustível), pois no município de Nossa Senhora do Livramento/MT, existem ao menos 03 (três) postos de combustíveis.

O apelante fez contratação direta, sem formalizar dispensa à licitação, não estava amparado por parecer jurídico, o que demonstra a má-fé e o dolo dele, bem como abasteceu o veículo próprio, por um ano, com combustível pago pela Câmara, sendo que nem automóvel em funcionamento a Câmara tinha na época.

No tocante ao delito de peculato, aquisição de peças que não foram empregadas no único veículo que pertencia a Câmara Municipal, inclusive estranhas ao veículo que pertence a Câmara.”

No corpo do acórdão consignou-se em relação a análise de provas produzidas nos autos processuais em relação a embargante que:

DA PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR ATIPICIDADE MATERIAL DA IMPUTAÇÃO DE DISPENSA ILEGAL DE LICITAÇÃO:

O apelante sustentou pela absolvição por atipicidade material da imputação de dispensa ilegal de licitação, alegando que:

a) houve abolitio criminis implementada pela Lei 14.133/2021, cuja disposição deve ser aplicada retroativamente;

b) o caso versado nos autos não é de dispensa, mas sim de inexigibilidade de licitação, devido à ausência de competição entre fornecedores do produto licitado no município de Nossa Senhora do Livramento-MT; e

c) não houve comprovação do dolo específico de causar danos ao erário ou de prejuízo ao ente público.

Inicialmente, o artigo 89, da Lei n. 8.666/93 foi revogado, mas não houve a supressão da figura típica do ordenamento pátrio. O referido delito foi migrado para o Código Penal (
princípio da continuidade normativo típica
), no artigo 337-E, do Código Penal, que lhe conferiu uma nova nomenclatura (contratação direta ilegal) e uma pena mais agravada.

Transcrevo os dispositivos legais:

Lei 8.666/1993:

"Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiouse da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público."

Código Penal:

"Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei:

Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 8 (oito) anos, e multa."

Conquanto tenha ocorrido modificação na redação do tipo penal, eis que houve o abandono dos termos
"dispensar"
e
"inexigir"
para se adotar expressões como
"admitir"
,
"possibilitar"
e
"dar causa"
à contratação direta, o que, apesar de não ensejar expressiva alteração no conteúdo da norma, provocou um maior expansão do tipo penal, por tratar-se de condutas mais gerais, dando ensejo, inclusive, a debates sobre a possibilidade do cometimento do crime de "dispensar ou inexigir fora das hipóteses legais" também por omissão, e não apenas de forma comissiva.

Contudo, observa-se que a alteração da norma também provocou a efetiva exclusão da conduta de
"deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade"
, antes prevista no artigo 89 da Lei nº 8.666/93; assim, as falhas procedimentais ocorridas quando da elaboração de contratações diretas tornaram-se conduta atípica, um irrelevante na esfera penal, tendo, portanto, se operado a
"abolitio criminis"
da referida conduta, porém, ao contrário do que afirma a defesa, não é essa a hipótese dos autos.

Entretanto, da detida análise da denúncia, verifico que aos acusados foi imputada a conduta de dispensar indevidamente o processo licitatório, comportamento devidamente reproduzido no novo artigo 337-E do Código Penal.

Nesse contexto, havendo continuidade típico-normativa da conduta imputada na denúncia, inviável a declaração da extinção da punibilidade do agente com fulcro no artigo 107, inciso III, do Código Penal, visto que não houve
abolitio criminis
.

Neste sentido:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – DISPENSA DE LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES LEGAIS (ART. 89 DA LEI N. 8.666/93) – PEDIDO INCIDENTAL –
ABOLITIO CRIMINIS – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE – REVOGAÇÃO DA CONDUTA DE INOBSERVAR AS FORMALIDADES PERTINENTES À DISPENSA DE LICITAÇÃO PELA LEI N. 14.133/21 – INAPLICABILIDADE
– RÉU DENUNCIADO PELA CONDUTA DE “DISPENSAR” – CONDUTA TRANSFERIDA PARA O ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL – CONTINUIDADE TÍPICO-NORMATIVA – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO – INOCORRÊNCIA – ELEMENTO SUBJETIVO EVIDENCIADO – DEPOIMENTO DE TESTEMUNHAS ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS QUE NÃO DEIXAM DÚVIDAS DA INTENÇÃO DOS AGENTES EM CAUSAR PREJUIZO AO ERÁRIO – ATIPICIDADE DA CONDUTA – NOVATIO LEGIS IN MELLIUS – DECRETO N. 9.412/2018 QUE ATUALIZOU OS VALORES DO MODALIDADE CONVITE – IRRELEVÂNCIA – OBRA QUE ULTRAPASSA O VALOR ATUALIZADO – CONDENAÇÕES MANTIDAS – RECURSOS DESPROVIDOS.

Não há falar em abolitio criminis, se a conduta de dispensar licitação fora das hipóteses previstas em lei, descrita no art. 89 da Lei n. 8.666/93, revogado pela Lei n. 14.133/21, foi reproduzida no art. 337-E do Código Penal, havendo continuidade típico-normativa.

Se as provas colhidas durante a instrução processual não deixam dúvidas de que os acusados agiram com vontade livre e consciente de superar a necessidade de realização da licitação, com intenção de prejudicar os cofres públicos, o que efetivamente ocorreu, inviável a absolvição quanto ao crime previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/93.

Descabido o reconhecimento da atipicidade da conduta pela aplicação do princípio da retroatividade benéfica da lei se o valor total da obra não licitada ultrapassa 10% do limite previsto no art. 23, inciso I, da Lei n. 8.666/93, ainda que com a redação alterada pelo Decreto n. 9.412/2018.
(N.U 0003555-72.2016.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 22/03/2023).

Superada a questão, passo a análise meritória dos recursos interpostos.

Noutro ponto, a alegação do apelante de que no presente caso se trata situação de inexigibilidade de licitação, por inexistir competição entre fornecedores do produto pretendido (combustível), não procede, pois dentro do município de Nossa Senhora do Livramento-MT, em um raio de 10 km, existem ao menos 03 (três) postos de combustíveis, a saber:

1º) Posto Papagaio: MT 060, zona urbana, Nossa Sra. do Livramento/MT, CEP 78170-000;

2º) Posto Free: BR 070, zona rural, Nossa Sra. do Livramento/MT, CEP 78170-000;

3º) Posto Pantanal: BR 070, zona rural, Nossa Sra. do Livramento/MT, CEP 78170-000;

Portanto, não há que se falar em inexigibilidade de licitação por exclusividade de fornecedor a denotar inviabilidade absoluta de competição.

A jurisprudência pátria é pacífica no sentido que para a configuração do crime em questão é necessário o dolo específico de causar dano ao erário ou locupletamento ilícito, bem como o efetivo prejuízo aos cofres públicos. Todavia, isso não é óbice para a procedência da denúncia, já que o dolo específico e o prejuízo estão previstos no presente caso.

Emerge dos autos que o apelante, enquanto Presidente da Câmara Municipal de Nossa Senhora do Livramento/MT, fez contratação verbal direta, sem formalizar dispensa à licitação e sem qualquer amparo em parecer jurídico, realizando o abastecimento do
seu veículo particular
, ao longo de um ano, com combustíveis
pagos exclusivamente pela Câmara
, em montante superior a R$ 33.000,00 (trinta e três mil reais).

Assim, ressai que a
contratação foi verbal
e não houve nenhum procedimento formal de dispensa da licitação que pudesse justificar a compra direta.
Não houve parecer jurídico que embasasse o ato do apelante
.

Em juízo o apelante confirmou que a
contratação foi verbal
e que
não houve procedimento escrito ou parecer escrito do corpo jurídico/procuradoria da Câmara Municipal
.

Ainda, para demonstrar que agiu de boa-fé, o apelante, em juízo afirmou que teve
anuência verbal do “jurídico” da Câmara
, todavia sem qualquer credibilidade, pois sequer arrolou o suposto advogado/procurador para sustentar o alegado por ele.

Por outro lado, o gerente do posto de gasolina Cocais, senhor
Euclides
, disse que o apelante
abastecia o carro próprio
, não o automóvel da Câmara. Afirmou que a
contratação foi verbal
e que acreditava que apelante sabia o que estava fazendo, já que era vereador. Ainda, que
todo o combustível descrito nas notas fiscais foi entregue ao apelante e pagos pela Câmara
.

Desta forma, o apelante abastecia o seu veículo, custeado pelos cofres públicos, ao longo de um ano. Assim, o dolo dele foi de enriquecimento ilícito e isso está devidamente comprovado nos autos, já que abasteceu o seu veículo particular inúmeras vezes às expensas dos cofres públicos. Houve inequívoco prejuízo ao erário, ocasionado de forma dolosa pelo apelante.

Ainda, o apelante sustentou que morava na zona rural e os abastecimentos foram para poder atender a população já que o Uno da Câmara estava estragado, então ele usava o carro dele em prol do bem comum do povo.

A testemunha
Airton
disse em juízo que era vereador na época e que faziam atendimentos com carro do apelante. Disse ainda que o da Câmara estava parado na oficina.

As testemunhas
Adriano
e
Edmilson
confirmaram em juízo que o veículo Fita Uno, pertencente à Câmara Municipal, estava parado, quebrado, inoperante na época dos fatos.

Diante dos relatos de
Amilton
e
Airton
, ainda que acreditássemos que eles faziam algumas visitas de interesse do povo com o carro do apelante, abastecendo com o dinheiro público, não há como negar a vontade deliberada de locupletamento ilícito, já que foram R$ 33.657,00 de combustível referente ao curto período de um ano. Vale lembrar que a Câmara Municipal tinha apenas 01 (um) veículo e ele nem sequer estava funcionando!

Deste modo, conclui-se que: 1) o apelante fez contratação direta, sem formalizar dispensa à licitação; 2) o apelante não estava amparado por parecer jurídico, o que demonstra a má-fé e o dolo dele; 3) ele abasteceu o carro próprio, por um ano, com combustível pago pela Câmara; 4) o apelante gastou R$ 33.657,00 de combustível em um ano, sendo que nem automóvel em funcionamento a Câmara tinha na época.

Neste contexto, o dolo de causar prejuízo ao erário e de locupletar-se ilicitamente está demonstrado nos autos, ante a dispensa ilegal de licitação e o abastecimento do carro particular do apelante às expensas dos cofres públicos, sem nenhum respaldo jurídico...”

Desta forma, emerge do acórdão acima transcrito que foi analisada a prova documental e oral produzida perante a autoridade judicial, bem como se percebe facilmente que a intenção dos Embargantes está direcionada a rediscutir matéria já decidida por esse Colegiado.

Por outro lado, como destacado no acórdão embargado:
1)
o embargante fez contratação direta, sem formalizar dispensa à licitação;
2)
não estava amparado por parecer jurídico, a denotar má-fé e dolo;
3)
abasteceu o carro próprio, por um ano, com combustível pago pela Câmara; e
4)
gastou R$ 33.657,00 de combustível em um ano, sendo que nem automóvel em funcionamento a Câmara tinha à época dos fatos.

Assim, verifica-se que a questão levantada traduz mero inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir matéria já decidida, sem demonstrar qualquer dos requisitos autorizadores dos embargos de declaração.

Portanto,
compulsando os termos dos Embargos de Declaração interpostos (id. 193339684) com o acórdão recorrido (id. 191893154), é cristalino o descabimento dos Embargos de Declaração, eis que não há qualquer contradição ou omissão, sendo que os embargos objetivam rediscutir a matéria julgada, ou seja, requerer um novo exame de mérito, por meio dos aclaratórios, pretensão impossível a teor da sistemática processual penal, inclusive de todo o regimento mandamental acerca do devido preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pelo embargante, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SUSTENTADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP – INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – EMBARGOS REJEITADOS.

Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciação da pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.”
(N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018).

Por oportuno, assevero novamente que a legislação processual vigente não admite o uso de embargos aclaratórios com a finalidade de rediscutir questões já contempladas, mormente quando tais reapreciações implicariam em reexame dos fundamentos do acórdão.

Destarte, com o escopo de sedimentar o entendimento narrado acima, destaco precedente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO.

PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória.

2. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados (...)”
(STJ – EDcl no AgRg no AREsp n. 277.578/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1º.8.2013) – destaquei.

No tocante à
aplicação do artigo 28-A do Código de Processo Penal em favor do embargante, com a remessa dos autos ao Ministério Público de 1º Grau para que avalie as condições objetivas e subjetivas do caso concreto, a fim de oferecer o Acordo de Não persecução Penal - ANPP ao embargante
, tem-se que o tema não foi deduzido no recurso de apelação criminal, revelando-se como inadmissível inovação recursal, em sede de embargos de declaração, ou seja, não é possível, em sede de embargos de declaração, inovar teses não deduzidas no recurso de apelação criminal nem discutidas no acórdão embargado.

Neste sentido:

“ EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS – ALEGADA OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – POSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR CAUTELARES EXPRESSAMENTE ANALISADA PELO ACÓRDÃO – INVIABILIDADE DE EXAME DE MATÉRIA QUE DEMANDA DILAÇÃO PROBATÓRIA - PLEITO DE PRISÃO DOMICILIAR – INADMISSÍVEL INOVAÇÃO RECURSAL – EMBARGOS REJEITADOS.

Inexistindo quaisquer dos vícios elencados no artigo 619 do Código de Processo Penal, é inviável o provimento dos aclaratórios, notadamente quando ventila matéria não contida na petição inicial, em nítida inovação recursal.”
(N.U 1000621-65.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 27/04/2021, Publicado no DJE 27/04/2021).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS –OPOSIÇÃO PELO IMPETRANTE – OMISSÃO – NÃO OBSERVÂNCIA DA REGRA DE DISTINGUISHING – ART. 315, § 2º, VI, DO CPP – TESE DEDUZIDA EM PETIÇÃO ADITANDO A INICIAL DO WRIT – PRECLUSÃO CONSUMATIVA – EMBARGOS NÃO CONHECIDOS.

Por força da incidência da preclusão consumativa, os atos processuais perfeitos, ou seja, válidos, não podem ser repetidos, razão pela qual, não se conhece de petição que, em claro aditamento da inicial de impetração, traz nova tese jurídica alicerçada exclusivamente em questão de direito com a

consequente inovação de pedido.”
(N.U 1014322-30.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 04/11/2020, Publicado no DJE 11/11/2020).

Por outro lado, o acordo de não persecução penal - ANPP é um instituto da justiça consensuada que visa à solução de problemas criminais por meio de um instrumento jurídico extraprocessual a ser firmado com Ministério Público tendo por escopo a resolução da prática de um delito de médio potencial ofensivo, sem a necessidade de um processo penal, trazendo, dessa forma, celeridade e economia de recursos, vez que não se precisa movimentar a máquina judiciária.

Todavia, para fazer jus ao citado benefício, o investigado deve atender os requisitos preconizados no artigo 28-A,
caput
, do Código de Processo Penal, assim redigido:

“Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro)anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente: (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

A defesa pede a remessa dos autos ao Ministério Público para que seja ofertado o acordo de não persecução penal, previsto artigo 28-A do Código de Processo Penal, dispositivo legal decorrente das modificações operadas pela Lei nº 13.964/2019 e que, portanto, constitui lei posterior mais benéfica à interessada.

É preciso ter em mente que a finalidade do novel instituto é, como o próprio nome diz, obstaculizar a persecução penal, não havendo sentido algum na oferta do benefício quando já iniciado o processo, quiçá após a prolação de sentença penal condenatória, como ocorre no presente caso, ou seja, trata-se de negócio jurídico de caráter pré-processual.

Com efeito, nesse sentido é posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE. LIMITE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O acordo de não persecução penal, inovação inserida em nosso ordenamento jurídico pelo art. 28-A, do Código de Processo Penal ? CPP, tem sua retroatividade limitada aos processos em que ainda não houve o recebimento da exordial acusatória.
2 . Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 619.465/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 17/09/2021). Destacamos.

Nos mesmos termos, esta Corte de Justiça deixou assentado:

RECURSO DE APELAÇÃO – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO – RATIONE LOCI – INOCORRÊNCIA – NULIDADE RELATIVA – VÍCIO APONTADO PELO APELANTE APENAS NA FASE DE ALEGAÇÕES FINAIS – PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO: ALMEJADA A ANULAÇÃO DO PROCESSO E REMESSA DOS AUTOS AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECIMENTO DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – IMPOSSIBILIDADE – INSTITUTO DE POLÍTICA CRIMINAL DE CARÁTER PRÉ-PROCESSUAL – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – 3. RECURSO DESPROVIDO. 1. A competência territorial tem caráter meramente relativo, e, como tal, deve ser suscitada na primeira oportunidade em que as partesse manifestarem nos autos, sob pena de preclusão, prorrogando-sea competência. Assim, tendo o apelante suscitado a nulidade do processo apenas em sede de alegações finais, é forçoso reconhecer que a matéria está preclusa.
2. O acordo de não persecução penal – ANPP, previsto no art. 28-A do Código de Processo penal, é um instituto da justiça consensuada, cabível durante a fase inquisitiva da persecução penal, sendo limitada até o recebimento da denúncia, que visa à solução de problemas criminais por meio de um instrumento a ser firmado com o Ministério Público e tem a possibilidade de resolver a prática de um delito de médio potencial ofensivo, sem a necessidade de um processo penal, trazendo, dessa forma, celeridade e economia de recursos, vez que não se precisa movimentar a máquina judiciária.
3. Recurso desprovido. (N.U 1000302-41.2020.8.11.0030, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 17/12/2021)

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINAR – ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – FACULDADE DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO – AUSÊNCIA DE REQUISITOS PARA O CABIMENTO DA PROPOSTA DO BENEFÍCIO – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADA EM PROVA DOCUMENTAL E TESTEMUNHAL – SUCESSIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO CULPOSA – IMPOSSIBILIDADE – DOLO EVIDENCIADO – PERDÃO JUDICIAL – INAPLICABILIDADE –
MODALIDADE CULPOSA AFASTADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Cumpre mencionar que o presente acordo deve ser celebrado em sede extrajudicial, uma vez que após o recebimento da denúncia, não será mais cabível o ANPP.
Ademais, a apelante não confessou o delito. No que extrai dos autos, as provas restam suficientes a demonstrar que a apelante tinha conhecimento da origem ilícita do bem. Dolo evidenciado. Caracterizado o dolo da conduta, inviável a concessão do perdão judicial, possível apenas na receptação culposa, nos termos do artigo 180, § 5º, do Código Penal. (TJMT, N.U 0011294-44.2018.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 08/09/2021, Publicado no DJE 15/09/2021). Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - DENUNCIAÇÃO CALUNIOSA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - 1) PRETENDIDA CONVERSÃO DO JULGAMENTO EM DILIGÊNCIA PARA FINS DE APLICAÇÃO DO ARTIGO 28-A DO CÓDIGO PENAL (ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL) - NÃO CABIMENTO - IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO RETROATIVA DO DISPOSITIVO - DENÚNCIA RECEBIDA E SENTENÇA PROLATADA - DESNATURADA A FINALIDADE DO INSTITUTO - 2) ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA - IMPERTINÊNCIA - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS - RECURSO DESPROVIDO.
1) O acordo de não persecução penal previsto no novel artigo 28-A do Código de Processo Penal não tem eficácia após o oferecimento da denúncia, porque desnaturada a própria finalidade do instituto, qual seja, a de não se iniciar o processo criminal, que inclusive atingiu seu ápice com a prolação de sentença penal condenatória
. 2) Nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, não há como conceder a apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vista à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequando para aferir a sua real situação financeira, porquanto existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação. 3) Recurso desprovido em consonância com o parecer ministerial. (TJMT, N.U 0000782-20.2012.8.11.0029, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/09/2021, Publicado no DJE 06/09/2021). Destacamos.

Sobre retroatividade penal benéfica do citado artigo à fatos anteriores a Lei nº 13.964/2019, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela possibilidade desde que não recebida a denúncia. Veja-se:

“Direito penal e processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP). Retroatividade até o recebimento da denúncia. 1. A Lei nº 13.964/2019, no ponto em que institui o acordo de não persecução penal (ANPP), é considerada lei penal de natureza híbrida, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum.
2. O ANPP se esgota na etapa pré-processual, sobretudo porque a consequência da sua recusa, sua não homologação ou seu descumprimento é inaugurar a fase de oferecimento e de recebimento da denúncia.
3. O recebimento da denúncia encerra a etapa pré-processual, devendo ser considerados válidos os atos praticados em conformidade com a lei então vigente. Dessa forma, a retroatividade penal benéfica incide para permitir que o ANPP seja viabilizado a fatos anteriores à Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. 4. Na hipótese concreta, ao tempo da entrada em vigor da Lei nº 13.964/2019, havia sentença penal condenatória e sua confirmação em sede recursal, o que inviabiliza restaurar fase da persecução penal já encerrada para admitir-se o ANPP. 5. Agravo regimental a que se nega provimento com a fixação da seguinte tese: “o acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia” (STF - HC: 191464 SC 0103089-52.2020.1.00.0000, Relator: ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 11/11/2020,Primeira Turma, Data de Publicação: 26/11/2020)- destaquei.

Não é outro o entendimento encampado pelo Superior Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA 5ª TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 2. A Lei n. 13.964 /2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964 /2019, desde que não recebida a denúncia.
(HC-191.464 /STF, 1ª TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020). 4. No caso dos autos,
a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP ) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei nº 13.964 /2019, o que impede a incidência do instituto.
5. Habeas corpus não conhecido” (STJ - HC: 607003 SC 2020/0210339-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 24/11/2020,T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/11/2020).

(...) “2.
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a retroatividade do art. 28-A do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei n. 13.964/2019, mostra-se incompatível com o propósito do instituto do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) quando já recebida a denúncia e já encerrada a prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, estando o feito sentenciado, inclusive com condenação confirmada em sede de apelação criminal
” (STJ - HC: 625609 SP 2020/0299046-6, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020).

Outrossim, ao contrário do que dispõem alguns institutos despenalizadores como a transação penal e a suspensão condicional do processo, o acordo de não persecução penal não constitui direito público subjetivo do acusado, mas, sim, prerrogativa do órgão acusador, que, no exercício do
dominus littis
, avalia a necessidade e suficiência para a reprovação e prevenção do delito, fazendo um juízo de discricionariedade vinculada que afasta essa interpretação.

Nesta senda, trago a lume o seguinte julgado:

“(...) O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal", não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido” (STJ - AgRg no RHC: 130587 SP 2020/0174088-9, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 17/11/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/11/2020)

É imperioso registrar que o ANPP não se trata de um direito subjetivo do suposto autor do fato, mas um benefício legal, sendo certo que o Ministério Público, titular exclusivo da ação penal, detém o poder discricionário de não fazê-lo, desde que motive seu posicionamento na análise da necessidade e suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime.

No que diz respeito ao assunto, veja-se este recente julgado do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. SÚMULA N. 691 DO STF. TERATOLOGIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. DECISUM MANTIDO. PRISÃO PREVENTIVA. REQUISITOS PRESENTES. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. NÃO VERIFICAÇÃO. GRAVIDADE CONCRETA. CONDIÇÕES PESSOAIS FAVORÁVEIS. IRRELEVÂNCIA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. DISCRICIONARIEDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Não cabe habeas corpus contra o indeferimento de pedido liminar em outro writ, salvo no caso de flagrante ilegalidade. Incidência da Súmula n. 691 do STF. 2. A prisão preventiva é cabível mediante decisão fundamentada em dados concretos, quando evidenciada a presença dos requisitos previstos nos arts. 312, 313 e 315 do Código de Processo Penal. 3. A gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva constituem fundamentos idôneos para a decretação/manutenção da segregação cautelar. 4. Eventuais condições pessoais favoráveis do réu, por si sós, não ensejam a revogação automática de prisão preventiva decretada em observância aos requisitos legais. 5. É vedada a substituição da figura do Ministério Público pela do juiz na celebração do acordo de não persecução penal, instrumento jurídico extrajudicial concretizador da política criminal exercida pelo titular da ação penal pública cuja homologação judicial tem natureza meramente declaratória. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC 685.200/RJ, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021).

No presente caso, os crimes aconteceram entre os anos de 2015 e 2016, a denúncia ofertada em 23 de abril de 2019 e recebida em 19 de março de 2020. A Lei n.º 13.964/2019 foi instituída e publicada em 24 de dezembro de 2019, ou seja, no momento que a exordial acusatória foi recebida já estava em vigor.

Dessa forma, após ter sido ofertada a denúncia, tendo sido ela recebida e tendo sido o processo devidamente instruído,
não há mais que se falar em formalização de acordo de não persecução penal
, pois se concretizou o que ela efetivamente poderia evitar. Com efeito, o entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça caminha nesta mesma linha:

“(...) O acordo de não persecução penal é inaplicável após o oferecimento da denúncia. Precedentes: ARE nº 1.397.410-AgR, Tribunal Pleno, Rel. Min. Rosa Weber, DJe de 23/11/2022; RHC nº 225.418-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, DJe de 10/4/2023; RHC nº 222.718-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 14/4/2023. (...) (HC 228324 AgR, rel. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 19/06/2023, publicado em 27/06/2023).

(...) O acordo de não persecução penal, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal, implementado pela Lei n. 13.964/2019, é um instituto jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado. Trata-se de fase prévia e alternativa à propositura de ação penal. (...) (HC n. 795.848/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/4/2023, DJe de 18/4/2023).

Assim, a Suprema Corte já decidiu no sentido da “
inviabilidade de fazer-se incidir (o artigo 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei nº 13.964/2019) quando já existente condenação, quer estando transitada em julgado, quer passível ainda de impugnação mediante recurso
” (decisão monocrática no HC n. 191.464/SC, Min. Roberto Barroso, julgado em 18.9.2020, publicado em 23.0.2020).

Insta consignar ainda que a alegação do embargante somente foi deduzida quando da apresentação das suas razões dos embargos de declaração.

Por fim, consigno que, embora os embargos declaratórios tenham a finalidade específica de prequestionamento, imprescindível o preenchimento dos requisitos legais, sob pena de rejeição do recurso, conforme pacífico entendimento deste sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL N. 110.637/2015 – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA ANALISADAS – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Não se visualizando nenhum dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal – ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão –, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.

Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matéria supostamente violada pelo decisum, devem se referir à interpretação, à análise e posicionamento jurídico do Tribunal sobre a norma constitucional ou federal”
(TJMT – Embargos de Declaração n. 1350/2017, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJE 6.3.2017).

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

À vista de todo o exposto,
rejeito
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024