Tribunal: TJMT
Processo: 1000159-95.2022.8.11.0090
Relator(a): CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão julgador: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-26
Data de publicação: 2024-06-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1000159-95.2022.8.11.0090
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Turma Julgadora:

[DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[GAV MURO ALTO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA - CNPJ: 34.832.326/0001-05 (APELANTE), ROSEVAL RODRIGUES DA CUNHA FILHO - CPF: 760.589.051-68 (ADVOGADO), CELIO PEREIRA - CPF: 019.398.531-41 (APELADO), GEILSON PEREIRA DE CARVALHO - CPF: 045.364.001-09 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Recurso de Apelação Cível
n. 1000159-95.2022.8.11.0090 – Nova Canaã do Norte.

Apelante
:
Gav. Muro Alto Empreendimento Imobiliário SPE Ltda.

Apelado
: Célio Pereira.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO DE CONTRATO C/C DANO MORAL – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – RESCISÃO POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – COMISSÃO DE CORRETAGEM – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL - RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – INCIDÊNCIA DA LEI N.º 13.786/2018 – ART. 67-A, §5º DA LEI 4.591/1967 – PARÂMETRO LEGAL - S
UCUMBÊNCIA PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIAMENTE PROVIDO.

Segundo esposado pelo STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado, o que não ocorreu no caso.

Não há abusividade na cláusula que estipula pena convencional equivalente a 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, quando o contrato foi firmado após as regras introduzidas pela Lei nº 13.786/18, que entrou em vigor em 27 de dezembro de 2018, permitindo, a retenção prevista para os empreendimentos com regime de afetação, no montante de 50% do saldo dos valores pagos. Precedentes.

Verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente, levando-se em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2º, do CPC/2015
”.
(STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ, 4ª Turma, Rel. Min. MarcoBuzzi, julgado em 03/05/2022).

Recurso parcialmente provido
.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível
n. 1000159-95.2022.8.11.0090 – Nova Canaã do Norte.

Apelante
:
Gav. Muro Alto Empreendimento Imobiliário SPE Ltda.

Apelado
: Célio Pereira.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Gav. Muro Alto

Empreendimento Imobiliário Ltda
., em face da r. sentença proferida pelo MM Juiz

de Direito da Vara Única da Comarca de Nova Canaã do Norte,

nos autos da ação de rescisão de contrato c/c com restituição de valor e indenização por dano moral
,
que lhe

move
Célio Pereira
, que julgou parcialmente procedente os pedidos da inicial, para declarar rescindido o contrato firmado entre as partes, condenando a empresa ré a restituir, de forma simples, em parcela única, o valor das cotas recebidas, deduzido o percentual de 10%

sobre o montante pago,

acrescidos de correção monetária e juros de mora.

Condenou, ainda, a requerida, ao pagamento das custas e honorários que fixou em 10% sobre o valor da condenação.

Inconformada, insurge-se a ré, ora apelante. Nas razões recursais,

alega que inexistência de ilegalidade na clausula que transfere ao promitente comprador os encargos referentes à comissão de corretagem e a retenção em 50% (cinquenta por cento) das parcelas pagas.

Defende a validade da cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem, ressaltando que a cobrança era de conhecimento do promitente comprador, vez que a intermediação do negócio foi realizada por terceiro, sendo devida a retenção da sobredita comissão.

Em seguida, segue alegando que a rescisão contratual se deu por culpa do promitente comprador, e por isso, é cabível a retenção de 50% dos valores já pagos, em razão da instituição do regime de afetação patrimonial, c
onforme estabelece o art. 67-A, I, e § 1º, da Lei 13.786/2018.

Por tais fundamentos pede pela reforma da sentença recorrida.

A parte apelada apresentou contrarrazões no id n. 210278277, pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Cuiabá, 26 de junho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação Cível
n. 1000159-95.2022.8.11.0090 – Nova Canaã do Norte.

Apelante
:
Gav. Muro Alto Empreendimento Imobiliário SPE Ltda.

Apelado
: Célio Pereira.

V O T O

Cinge-se dos autos que Célio Pereira ajuizou ação de rescisão de contrato c/c restituição de valor e indenização por dano moral em desfavor de Gav. Muro Alto Empreendimento Imobiliário SPE Ltda., aduzindo que as partes celebraram contrato particular de compromisso de compra e venda
referente à cota/fração de unidade residencial em regime de multipropriedade, visando adquirir 4 (quatro) cota/fração de ocupação exclusiva no período de tempo compartilhado,

do

Empreendimento Porto Alto Resort – no valor de R$ 39.959,12, parcelado em 68 (sessenta e oito) meses.

Seguiu relatando que diante de dificuldades financeiras, solicitou a rescisão do contrato, porém, foi informado que o saldo total de cada cota seria de R$ 9.575,70, totalizando o valor de R$ 38.302,80, mas descontada as multas contratuais e retenção devida resultaria o valor de R$ 1.704,26 por cota totalizando R$ 6.817,04.

Diante desse cenário, requereu a rescisão do contrato com a devolução a vista dos valores pagos, considerando o abatimento de 10%, bem como a condenação da ré em danos morais.

Após o devido processo legal, o douto magistrado
a quo
, julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, para declarar rescindido o contrato, e condenou a demandada a restituir ao autor de forma simples, em parcela única, o valor das cotas recebidas, deduzido o percentual de 10%%, acrescidos de correção monetária e juros de mora.

Irresignada, a demandada recorre sustentando a legalidade da cobrança da comissão de corretagem e retenção de 50% dos valores já pagos, em razão da instituição do regime de afetação patrimonial, tendo em vista que o apelado deu causa à rescisão contratual.

Pois bem.
Inicialmente, destaco que resta incontroverso nos autos
que a rescisão se deu por vontade do comprador, ora apelado.

Nesse passo, acerca da devolução de valores nos contratos de compra e venda, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula n. 543, que prevê:

“
Na hipótese de
resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel
submetido ao Código de Defesa do Consumidor,
deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas
pelo promitente comprador
- integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor,
ou parcialmente
,
caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento.
”
.

É
cediço que os contratos de compra e venda, nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias, como sói o caso em pauta, estão submetidos a legislação consumerista, consoante entendimento do
STJ,
verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. SÚMULA Nº 83/STJ.

1.
O Código de Defesa do Consumidor atinge os contratos de compra e venda nos quais a incorporadora se obriga a construir unidades imobiliárias mediante financiamento
. Acórdão em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal. Precedentes. Incidência da Súmula nº 83/STJ.

2. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no AREsp n. 120.905/SP, 3ª Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 06.05.2014 – negritei)

À vista disso, como já explanado, o caso em tela deve ser analisado à luz do Código de Defesa do Consumidor, que permite a interpretação das cláusulas contratuais, afastando-as quando se verificarem abusivas.

Nesse contexto, quanto à retenção da comissão de corretagem, é, pois, indevida, isto porque,

por força do Tema 938, oriundo da discussão dos Recursos Especiais repetitivos n. 1.551.956/SP e n. 1.599.511/SP, as cláusulas do contrato em questão não trazem qualquer previsão expressa sobre comissão de corretagem, de modo que indevida a retenção.

A proposito:

“APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E MULTA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – MÉRITO – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO IMOBILIÁRIO PELOS COMPRADORES – RETENÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

No caso, a empresa responsável pela intermediação da venda do imóvel aos apelados é legítima para responder esta ação.

Consoante se verifica da hipótese dos autos, e por orientação do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.599.511-SP e 1.551.956-SP, firmados sob o rito dos repetitivos, para a verificação da validade da cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem, é necessária a pactuação expressa, de forma clara e transparente, o que não se verifica na hipótese
”
(RAC n. 1016181-26.2018.8.11.0041, 3ª

Câmara de Direito Privado,

Rel.

Desa.

Antônia Siqueira Goncalves, J.

26.10.22 - negritei)

Lado outro, no tocante ao percentual de retenção da pena convencional.

No caso em pauta
,
analisando detidamente os contratos de promessa de compra e venda, vê-se que foram firmados sob a égide da Lei n. 13.786/2018, popularmente

conhecida como Lei do Distrato Imobiliário que introduziu o art. 67-A e ss à Lei n.º 4.591/1964.

Veja-se que a referida
Lex
prevê a possibilidade do promitente comprador exercer seu direito de arrependimento, determinando os percentuais de 25% da quantia adimplida como pena convencional, que pode chegar até o limite de 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação,
in verbis
:

“
Art. 67-A.
Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador,
atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: (...)

(...)

II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

(...) §5º Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente,
admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga
”.

Dessa forma, analisando os contratos sub judice, há expressa previsão no item B, subitem B.3,

de que o empreendimento

foi submetido
a

regime de patrimônio de afetação, com a correspondente averbação na matrícula mãe do Empreendimento, instituído no Livro n. 02, Ficha 01 do registro n. R-9500 do Cartório de Registro Geral de imóveis de Ipojuca – PE.

Deste modo, dada as peculiaridades do presente caso, com a devida vênia, tenho que o d. magistrado não agiu com o costumeiro acerto, uma vez que deve ser aplicadas as regras acima entabuladas, reconhecendo o direito da recorrente na retenção de 50% dos valores pagos, nos termos contratados, eis que a incorporação está submetida ao regime de patrimônio de afetação, averbada na matrícula do imóvel e o percentual está dentro dos parâmetros fixados pela lei, não havendo que se

falar em abusividade.

A propósito, em recente precedente, o c. STJ reconheceu como válida a cláusula que versa sobre a retenção de 50%, como no caso dos autos, em que a incorporação é submetida ao regime de patrimônio de afetação. Nesse sentido, colaciono pequeno excerto da decisão,
verbis:

“
O entendimento firmado por esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP na Segunda Seção
, é no sentido de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador,

anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção pactuado desde que dentro do limite de 25% (vinte e cinco por cento),
tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

Ademais, restou consignado no voto condutor desse aresto que "(...)
a Lei 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando ao direito positivo diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, adotou o percentual 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e §5º)
".

No caso em apreço o contrato foi realizado em Junho de 2019, ou seja, posterior a entrada em vigor da Lei n. 13.786/2018, que introduziu o art. 67- A, II, da Lei 4.591/1964 apontado como violado
.

Não obstante, o aludido art. 67-A, II, da Lei 4.591/1964, prevê a

possibilidade de a pena contratual ser estipulada em até 25% dos valores pagos em caso de rescisão ou resolução:

“Art. 2º A Lei nº 4.591, de 16 de dezembro de 1964 , passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 35-A, 43-A e 67-A: (...) “Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (...)”

Sendo certo que, como alega o agravante, esse percentual pode ser estabelecido até o limite de 50% da quantia paga, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, tratados nos arts. 31-A a 31-F da Lei n. 4.591/1964, como no caso dos autos.

Desse modo, estando o limite estabelecido na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em conformidade com o estabelecido na lei, não há como declarar sua nulidade, ante a prevalência do princípio da pacta sunt servanda.

4. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença - que considerou válida a cláusula de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos -, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais.
” (STJ, AREsp n.º 2062928 – SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 24.03.2022 – destaquei).

Nestes termos já decidi em caso análogo, vejamos:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
RESCISÃO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – INCIDÊNCIA DA LEI N.º 13.786/2018 – ART. 67-A, §5º DA LEI 4.591/1967 – PARÂMETRO LEGAL
– JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – STJ – SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há abusividade na cláusula que estipula pena convencional equivalente a 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, quando o contrato foi firmado após as regras introduzidas pela Lei nº 13.786/18, que entrou em vigor em 27 de dezembro de 2018, permitindo, a retenção prevista para os empreendimentos com regime de afetação, no montante de 50% do saldo dos valores pagos. Precedentes.

Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Com efeito, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que adotou o posicionamento de que se promitente comprador deu causa à rescisão contratual em decorrência do seu inadimplemento, é deste a mora. Assim, não cabe juros de mora desde a citação, mas a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que fixa o valor a ser devolvido” (AREsp 1.082.169, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.09.2018).

“Verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente, levando-se em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2º, do CPC/2015
”.
(STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ,

4ª Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 03/05/2022)
”.( RAC n. 1024193-24.2021.8.11.0041,

3ª Câmara de Direito Privado, minha relatoria, J. 20.09.23 – negritei)

No mesmo sentido, inclina-se a jurisprudência pátria,
verbis
:

“
Apelação – Promessa de Compra e Venda de Imóvel – Sentença de procedência – Aplicabilidade do CDC que não impede seja observada a Lei do Distrato ao caso –
Negócio firmado após a vigência da Lei 13.786/2018, portanto, aplicável ao caso – Resolução por culpa exclusiva da compradora – Inexistência de indícios de culpa da vendedora – Possibilidade de retenção de 50% do preço pago – Incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação – Hipótese do art. 67-A, § 5º, da Lei 4.591/1964, com alteração pela Lei 13.786/2018 – Pena convencional não abusiva, com limite previsto em lei
– Comissão de corretagem cuja cobrança foi expressamente prevista em contrato – Afastada a condenação à devolução desse valor – Pedido inicial que é parcialmente procedente – Sucumbência recíproca – Recurso da Ré provido e recurso da Autora parcialmente provido.
” (TJSP; RAC n.º 1033999-29.2021.8.26.0506; 7ª Câmara de Direito Privado, Rel. Luiz Antônio Costa; j. 10.05.2023 – destaquei).

“
APELAÇÃO CÍVEL - RESCISÃO CONTRATUAL - PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL -
DESFAZIMENTO POR INICIATIVA DOS ADQUIRENTES - CONTRATO CELEBRADO APÓS A VIGÊNCIA DA LEI N.º 13.786/18 - PERCENTUAL DE RETENÇÃO DE ATÉ 50% DO TOTAL DOS VALORES PAGOS - POSSIBILIDADE
. (...).
A Lei n.º 13.786/18, conhecida como Lei do Distrato Imobiliário, publicada aos 27/12/2018, disciplinou em seu art. 67-A que a pena convencional estabelecida para os contratos derivados de incorporação submetida ao regime de patrimônio de afetação pode chegar até o limite de 50% dos valores pagos. Nesse aspecto, se avença foi firmada em 2020, quando já em vigor a legislação supra, é devida a retenção no percentual supracitado, mormente se considerada modicidade dos valores até então quitados, que sequer correspondem a 6% do valor total do ajuste, não havendo, igualmente, que se falar em onerosidade excessiva à luz do CDC
.
” (TJMG - RAC n.º 1.0000.22.277629-6/001, 10ª Câmara Cível, Relatora Desa Jaqueline Calábria Albuquerque, j. 14.03.2023 – destaquei).

Portanto, havendo respaldo legal, não há falar em abusividade da cláusula que previu a retenção de 50% (cinquenta por cento) do valor pago pelo autor

em favor da construtora-apelante por força da rescisão unilateral do contrato, motivo pelo qual a sentença merece reforma neste ponto

Assim sendo, verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente.

Desse modo, considerando que as partes sucumbiram parcialmente, a sentença deve ser reformada neste ponto, para redistribuir o ônus sucumbencial, na proporção de 50% para cada litigante, mantendo-se a verba honoraria em 10% sobre o valor da condenação.

Posto isso, conheço do recurso e lhe
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
.

Cuiabá, 26 de junho de 2024.

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/06/2024