Tribunal: TJMT
Processo: 1027334-56.2018.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027334-56.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Exclusão - ICMS]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0001-66 (APELANTE), LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0005-90 (APELANTE), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0012-19 (APELANTE), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0004-09 (APELANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0032-40 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), YENDIS RODRIGUES COSTA - CPF: 036.856.821-05 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – ANULATÓRIA – ICMS

APROVEITAMENTO DE CRÉDITO REFERENTE À AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE VEÍCULOS -

POSSIBILIDADE APENAS NA HIPÓTESE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGAS – HIPÓTESE QUE NÃO SE ENQUADRA – INEXISTÊNCIA DO DIREITO AO CREDITAMENTO NA REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE FIM DA EMPRESA - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

I) Em decorrência do princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I), é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pagos na aquisição de bens quando utilizados para a concretização da atividade fim da empresa. Inteligência dos arts. 19 e 20 da LC nº 86/97. A jurisprudência tem reconhecido o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição de veículos quando se caracteriza como insumo, ou seja, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária, como no caso das prestadoras de serviços de transporte.

II) Não tem direito ao creditamento do ICMS relativo aos combustíveis, lubrificantes e peças de reposição adquiridos para o comércio a varejo de automóveis. Nesse caso, os produtos são adquiridos para simples uso e consumo, de modo que não se reconhece o direito à compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR.
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
DISVECO LTDA
, em face da sentença da lavra do MM. Juízo “a quo” da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá/MT, que nos autos da “Ação Declaratória c/c Repetição de Indébito com pedido de Tutela Provisória de Urgência Antecipada”, proposta pelo apelante, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou improcedente os pedidos iniciais nos termos do art. 487, I, do CPC.

Nas razões de recurso, a empresa apelante defende a ampliação do conceito de “insumos” e sustenta que bens adquiridos para uso e consumo ou ao ativo fixo da empresa, quando destinados a atividade fim e necessários para o exercício de sua atividade profissional são configurados como
insumos
, devendo, portanto, fazer jus ao creditamento do imposto de ICMS, consoante preconiza artigos. 19 e 20 da LEI KANDIR e art. 106, III do RICMS/MT.

Outrossim, alega violação ao princípio da não cumulatividade do ICMS – art. 155, §2º, I, CF/88. E, nesta toada, pede seja provido o recurso, para acolher todos os pedidos formulados na inicial, autorizando o creditamento do ICMS diferencial de alíquota, no tocante aos bens e serviços destinados ao seu uso, consumo ou ao ativo permanente (neste último de maneira integral), tidos como insumos na atividade desenvolvida pela empresa.

Em contrarrazões (Id n.

183225085), o Estado apelado defende o acerto da sentença e pugna pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça disse não haver interesse público a justificar intervenção ministerial (Id n.

192401194)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, a empresa apelante propôs ação anulatória de débito fiscal, requerendo:

a) seja reconhecida “a aquisição de combustíveis (óleo diesel e óleo combustível), maquinário para calibragem, alinhamento e balanceamento de rodas, lubrificantes, fluídos de freio, faróis, extintores, rolamentos, pneus, pastilhas de freio, materiais de limpeza e esterilização, câmaras-de-ar de reposição, aluguel de salão, vestimentas, refeição e transporte de funcionários ligados à prestação de serviços, mão de obra terceirizada aplicada na prestação de serviços, limpeza e manutenção das máquinas, equipamentos e constrições utilizadas na prestação de serviços, fretes entre estabelecimentos do mesmo contribuinte – destinados à venda, equipamentos, máquinas ou ativos imobilizados também podem ser considerados insumos, incluindo aeronaves, desde que eles sejam utilizados na manutenção da Autora e demais insumos necessários para a manutenção da pessoa jurídica, como INSUMO necessário a atividade comercial da Autora, possibilitando, assim, o direito ao creditamento do ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA”;

b) seja condenado o Requerido a “restituir o indébito tributário referentes aos valores já pagos à título de ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA sobre a aquisição dos INSUMOS supra mencionados”.

Na sentença, disse o magistrado, no principal:

O Sistema de Cadastro de Contribuintes (ID nº 14855314) demonstra que
a Requerente é optante pelo Regime de Estimativa Simplificado previsto no art. 157 e seguintes do RICMS/2014 desde 01.01.2012, onde o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquotas deve ser realizado nos moldes previstos nos arts. 157 e 158 do RICMS.

Para ter reconhecido o seu direito, a Autora juntou Registros Contábeis/Livros de Apuração (ID nº 14855384, 14855393 e 14855407), os quais possuem como objetivo a escrituração obrigatória das notas de entrada e saída do estabelecimento, com os respectivos destaques de ICMS incidentes nas operações.

Ocorre que
não há como se discriminar que adquiriu bens que integram o ativo imobilizado da empresa, a título de insumo, que auxiliariam no exercício de suas atividades. Ao que se denota, a documentação acostada aos autos não constitui prova apta a demonstrar o direito pleiteado em sua exordial, ainda mais pelo fato de que não poderia o Poder Judiciário presumir, com absoluta certeza, que os insumos elencados nos autos seriam aplicados e consumidos na atividade-fim da empresa.

Portanto, sem a devida comprovação nos autos da aquisição de insumos para consumo na atividade-fim da empresa, por meio das notas fiscais de aquisição de produtos e mercadorias tidas como tal, não há o que falar em direito ao creditamento do ICMS Diferencial de Alíquota.
(destaquei).

Com efeito, o cerne da questão, a par dos fundamentos da sentença e argumentos da empresa apelante, consiste em apurar e dirimir acerca da exigência do Diferencial de Alíquota – DIFAL do ICMS incidente sobre os bens adquiridos a título de insumo para o exercício das atividades da empresa, dentro do conceito por ela trazido, na tentativa de abarcar suas aquisições, nesta natureza.

Pois bem.

De fato, a partir da vigência da Lei Complementar nº 87/96, os produtos intermediários e insumos imprescindíveis à atividade empresarial do contribuinte ensejam direito de crédito, em razão do princípio da não cumulatividade. Todavia, o desafio constante é definir quais dos bens adquiridos pelas empresas se enquadram nesta definição. Se estes produtos são bens essencialmente voltado à industrialização do produto (insumo), para se concluir pelo direito ou não ao creditamento.

Com efeito, para saber se o produto adquirido é, de fato, um insumo, não basta só olhar para a coisa. É preciso, juntamente com isso, identificar a atividade do estabelecimento (art. 20, §1º da Lei Complementar nº 87/1996).

No caso dos autos, embora a apelante discorra amplamente sobre o conceito de “insumo”, como destacou o magistrado, mesmo sendo oportunizado, não trouxe provas que demonstrem que, de fato, a empresa adquiriu ou está a adquirir bens a título de insumos, que integram a essência da atividade produtiva da Requerente, tampouco demonstra a condição de mera facilidade vinculada à etapa logística – não incluindo, propriamente, a etapa de produção.

Não se olvida que, em decorrência do princípio da não-cumulatividade, é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pago na aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição, todavia, quando utilizados para a concretização da atividade-fim de empresa que presta serviços de transportes de cargas.

Na hipótese, a empresa tem como objeto social o comércio a varejo de automóveis, camionetas e utilitários, e atividades secundárias Serviços de manutenção e reparação mecânica de veículos automotores; Serviços de instalação, manutenção e reparação de acessórios para veículos automotores; Comércio a varejo de peças e acessórios novos para veículos automotores; Comércio varejista de artigos do vestuário e acessórios; Locação de automóveis sem condutor, ou seja, a aquisição de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição, não configuram aquisições como insumos.

Neste sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS. APROVEITAMENTO DE
CRÉDITO REFERENTE À AQUISIÇÃO DE COMBUSTÍVEIS, LUBRIFICANTES E PEÇAS DE REPOSIÇÃO DE VEÍCULOS. POSSIBILIDADE APENAS NA HIPÓTESE DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE TRANSPORTE DE CARGAS. AFASTAMENTO DO DIREITO AO CREDITAMENTO NA REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE DE COMÉRCIO VAREJISTA E ATACADISTA DE PRODUTOS
. REFORMA DA SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO.

I) Em decorrência do princípio da não-cumulatividade (art. 155, § 2º, I), é reconhecida a possibilidade de creditamento dos valores de ICMS pagos na aquisição de bens quando utilizados para a concretização da atividade fim da empresa. Inteligência dos arts. 19 e 20 da LC nº 86/97.
A jurisprudência tem reconhecido o direito ao creditamento do ICMS recolhido na compra de combustíveis, lubrificantes e peças de reposição de veículos quando se caracteriza como insumo, ou seja, quando consumido, necessariamente, na atividade fim da sociedade empresária, como no caso das prestadoras de serviços de transporte
.

II) Por outro lado,
não tem direito as autoras ao creditamento do ICMS relativo aos combustíveis, lubrificantes e peças de reposição adquiridos para o transporte de mercadorias no exercício do comércio varejista e atacadista de produtos
. Nesse caso, os produtos são adquiridos para simples uso e consumo, de modo que não se reconhece o direito à compensação com o montante do imposto devido nas operações ou prestações seguintes. Para o desempenho do comércio varejista e atacadista, o transporte de mercadorias configura atividade secundária do estabelecimento.
Os combustíveis, lubrificantes e peças não integram a cadeia produtiva dos produtos comercializados e não são consumidos no processo de forma imediata e integral. Em síntese, esses itens não são indispensáveis ao exercício da atividade-fim das autoras, o que afasta o direito ao creditamento. Tratando-se de bens destinados ao uso e consumo do estabelecimento, é inviável o creditamento pretendido
, pois o art. 33, inciso I, da LC nº 87/96 postergou o direito ao crédito, que será concedido somente a partir de janeiro de 2033. Precedentes do STJ e desta Corte.APELO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL PROVIDO. APELO DAS AUTORAS JULGADO PREJUDICADO. UNÂNIME.
(TJ-RS - AC: 50653958820208210001 RS, Relator: Francisco José Moesch, Data de Julgamento: 04/11/2021, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 05/11/2021) (destaquei)

Segundo jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PARA O PROGRAMA DE INTEGRACAO SOCIAL ( PIS). CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS). FRETE COM FROTA PRÓPRIA. PRESTAÇAÕ DE SERVIÇOS. CREDITAMENTO. INSUMOS. TEMA 779 DO STJ.

1.
O conceito de insumo, para fins de creditamento no regime não cumulativo do PIS e da COFINS, deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item, bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte ( REsp nº 1.221.170/PR, Tema 779/STJ). 2. Caso em que, em face do Tema 779/STJ e do objeto social da requerente, as despesas com combustíveis lubrificantes e manutenção aplicadas nos veículos da sua frota própria utilizados no transporte, até o adquirente, das mercadorias vendidas e/ou revendidas se amoldam ao conceito de insumo veiculado na legislação de regência das contribuições PIS/COFINS - não cumulativas
.

3. O STJ já definiu que as despesas de frete somente geram crédito quando suportadas pelo vendedor nas hipóteses de venda ou revenda. Não se reconhece o direito de creditamento de despesas de frete relacionadas às transferências internas das mercadorias para estabelecimentos da mesma empresa, por não estarem intrinsecamente ligadas às operações de venda ou revenda. ( AgInt no AgInt no REsp n. 1.763.878/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 26/2/2019, DJe de 1/3/2019.) (
TRF-4 - AC: 50047602620224047003 PR, Relator: RODRIGO BECKER PINTO, Data de Julgamento: 18/04/2023, SEGUNDA TURMA)

Outrossim, conforme consta da sentença:

Da leitura do Contrato Social (ID nº 14855271),
verifica-se que a empresa Requerente possui como objeto social o “Comércio varejista de veículos novos e usados, comércio varejista e atacadista de peças e acessórios, pneumáticos e câmaras-de-ar, derivados de petróleo, Serviços de manutenção e reparação de mecânica, serviços de lanternagem e funilaria e pintura, serviços de manutenção e reparação elétrica, serviços de lavagem, lubrificação e polimento. borracharia, assistência técnica, instalação, manutenção e reparação de acessórios, em veiculas automotores; locação e arrendamento de veículos e boutique com artigos do vestuário, e ainda depósitos de mercadoria para terceiros, exceto armazéns gerais e guarda-móveis”, estando, portanto
,
sujeita ao recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias – ICMS, previsto no artigo 155 da Constituição Federal.

O Sistema de Cadastro de Contribuintes (ID nº 14855314) demonstra que
a Requerente é optante pelo Regime de Estimativa Simplificado previsto no art. 157 e seguintes do RICMS/2014 desde 01.01.2012, onde o cálculo do ICMS Diferencial de Alíquotas deve ser realizado nos moldes previstos nos arts. 157 e 158 do RICMS.
(destaquei)

Verifica-se, pois, que a Empresa está enquadrada no Regime de Estimativa Simplificada, cuja previsão legal consta no artigo 157 e seguintes do RICMS/MT, tendo assim, a sistemática de recolhimento antecipado do ICMS por meio de carga média, onde já contemplando no percentual, o crédito de ICMS o qual lhe é de direito.

Ademais, conforme sustentou o Estado apelado, a empresa poderia, caso cumpra os requisitos legais para tanto, solicitar a exclusão do Regime de Estimativa Simplificado, de acordo com o artigo 165 do RICMS.

No que se refere a repetição de indébito, de fato, o requerimento só seria possível se a Fazenda Pública estivesse cometendo alguma irregularidade/ilegalidade na forma de recolhimento do ICMS. Tal alegação não convém a caso concreto, tendo em vista que todas as operações foram regidas pelo RICMS MT, o qual dota de total constitucionalidade.

Ante o exposto, não se enquadrando a empresa no direito ao creditamento do ICMS diferencial de alíquota, a sentença não merece reparos, de forma que
nego provimento
ao recurso, mantendo a sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024