Tribunal: TJMT
Processo: 1029092-02.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2025-01-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029092-02.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS / Incidência Sobre o Ativo Fixo, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ECO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO S A - CNPJ: 08.543.600/0001-08 (APELANTE), SERGIO MONTENEGRO DE ALMEIDA FILHO - CPF: 617.598.723-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO. Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ICMS-ST. NOTIFICAÇÃO/AUTO DE INFRAÇÃO.
AUSÊNCIA DE
DESCRIÇÃO DOS FATOS GERADORES.
ELEMENTOS ESSENCIAIS.
NULIDADE DECLARADA.

RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1.
Apelação cível interposta contra sentença que julgou improcedente ação anulatória de débito fiscal, mantendo o crédito tributário lançado por meio da Notificação/Auto de Infração (NAI) n.º 1413940000762020191. A apelante sustenta a nulidade do lançamento por ausência de discriminação das notas fiscais utilizadas como base de cálculo e por considerar operações não realizadas.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia
consiste em verificar a validade
do crédito tributário lançado, considerando: (i)
ausência de descrição detalhada das notas fiscais utilizadas pelo Fisco Estadual para formação da base de cálculo do tributo cobrado na autuação;
(ii) possível inclusão de notas fiscais canceladas antes da ocorrência do fato gerador; e (iii) eventual cerceamento de defesa devido à ausência de informações detalhadas na NAI.

III. Razões de decidir

3.
O lançamento fiscal deve conter elementos essenciais que permitam ao contribuinte identificar a origem do crédito tributário e exercer ampla defesa;

4. A ausência de descrição detalhada das notas fiscais que fundamentaram o crédito tributário objeto de autuação viola o disposto no art. 38, § 2º, III, da Lei nº 7.098/98 e impede a apresentação de defesa pontual pelo contribuinte.

5. A falta de informações claras na NAI configura cerceamento de defesa, em afronta ao art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.

IV. Dispositivo e tese

5.
Recurso provido
. Sentença reformada para declarar a nulidade da Notificação/Auto de Infração (NAI) nº 1413940000762020191 e, consequentemente, do crédito tributário constituído.

Tese de julgamento
: "
A Notificação/Auto de Infração (NAI) que não descreve as notas fiscais utilizadas na apuração da base de cálculo do ICMS-ST é nula por vício material, comprometendo a validade do lançamento tributário e cerceando o direito de defesa do contribuinte
."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Lei Estadual n.º 7.098/98, art. 38, § 2º, III; CTN, art. 142.

Jurisprudência relevante citada
: TJ-GO, Apelação Cível n.º 5418904-57.2020.8.09.0076, Rel. Des. Fernando de Castro Mesquita, j. 09.02.2022; TJ-MG, Apelação Cível n.º 1000018-017591-10-02/MG, Rel. Des. Washington Ferreira, j. 14.06.2022.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ECO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO S. A.
, contra sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da a
ção Anulatória de Débito Fiscal nº 1029092-02.2020.8.11.0041
, que julgou improcedentes os pedidos da inicial, consubstanciado na extinção dos créditos tributários lançados na Notificação/Auto de Infração
NAI n. 1413940000762020191
, e condenou a apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa.

Aduz que, atua como distribuidora de álcool combustível e, por força normativa, recolhe o imposto estadual, na aquisição de produtora ou refinaria Mato-grossense, pelo regime de substituição tributária.

Sustenta que, nas operações envolvendo a circulação interna do álcool no Estado do Mato Grosso o recolhimento do ICMS-ST devidos nas operações subsequentes deve ser realizada pela distribuidora de combustível, no momento da entrada do produto no seu estabelecimento, conforme prevê o art. 488 do RICMS.

Argumenta que, embora tenha realizado a apuração e o recolhimento do ICMS-ST utilizando como parâmetro a quantidade de litro de álcool adquirida, teve lavrado contra si o
NAI n. 1413940000762020191, sendo lançado ICMS-ST e Multa, por suposto recolhimento a menor do tributo estadual nos períodos de
janeiro, agosto, setembro, outubro e novembro de 2019.

Assevera que, os lançamentos realizados pelo Fisco Estadual não devem prevalecer, pois considerou para apuração do ICMS-ST notas ficais de aquisição de álcool que forma canceladas pelas refinarias, ou seja, de operações que não se concretizaram.

Assegurar que, a obrigação tributária não surge com a emissão da nota fiscal, e sim com a ocorrência do fato gerador

Pontua que, a
NAI n. 1413940000762020191 é nula, pois não indica a notas fiscais que compões o crédito lançado, cerceando o direito de defesa do contribuinte.

Ao final pugna pelo provimento do recurso, para julgar procedente a ação, de modo a anular os créditos tributários lançados por meio da
NAI n. 1413940000762020191.

Contrarrazões pelo desprovimento.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Trata-se de recurso de apelação interposto por
ECO DISTRIBUIDORA DE PETROLEO S. A.
, contra sentença proferida pelo Juízo da
2ª Vara Esp. da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
, nos autos da a
ção Anulatória de Débito Fiscal nº 1029092-02.2020.8.11.0041
, que julgou improcedentes os pedidos da inicial, consubstanciado na extinção dos créditos tributários lançados na Notificação/Auto de Infração
NAI n. 1413940000762020191
, e condenou a apelante ao pagamento de honorários sucumbenciais fixados em 10% sobre o valor da causa.

Extrai-se dos autos que o
NAI n. 1413940000762020191 foi lavrado ao fundamento que, nos períodos de 01/2019, 08/2019, 09/2019, 10/2019 e 11/2019, a ora recorrente teria recolhido o ICMS-ST a menor, nas operações de aquisição e comercialização de álcool (
etanol hidratado
).

A recorrente narra que os lançamentos não devem prevalecer pelos seguintes motivos: 01) ter sido considerado pelo Fisco Estadual operações de aquisição de mercadoria que não se concretizou e que as Notas Fiscais de compra foram canceladas; 02) não ter sido descrito na autuação quais forma as notas fiscais que ensejaram a cobrança do tributo em questão.

Com essas considerações passo a analisar a insurgência recursal.

Preambularmente, insta consignar que, nos termos do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal a lei pode atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, como cito:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

[...]

§ 7º A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Igualmente, o Código Tributário Nacional prevê a possibilidade da lei estabelecer um responsável pelo pagamento do tributo, sendo ele o sujeito passivo da obrigação tributária principal, como transcrevo:

“Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária.

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:

[...]

II - responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei”.

No caso de
operação de
saída interna de Álcool Etílico Hidratado Combustível (AEHC) de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora situada em Mato Grosso, a legislação estabelece que a
responsável pelo pagamento do ICMS antecipado é a usina ou destilaria
, como cito:

“
A
rt. 484
do RICMS.
Esta seção dispõe sobre a tributação das operações com etanol hidratado combustível - EHC, no território mato-grossense
.

Art. 485 do RICMS.

Será devido o imposto no momento da saída interna de EHC de usina ou destilaria localizada no território mato-grossense com destino a distribuidora, também deste Estado.

§ 1°
O imposto devido nos termos deste artigo deverá ser recolhido a cada operação de saída da usina ou destilaria
, ressalvadas as hipóteses de obtenção de regime especial para recolhimento por período, observado o intervalo determinado em portaria do Secretário de Estado de Fazenda, em conformidade com o preconizado no artigo 487-A e na legislação tributária pertinente.

§ 2°
O imposto devido nos termos do
caput
deste artigo será recolhido antes da sua retirada da usina ou destilaria
.

§ 3° O disposto neste artigo alcança as operações em que as usinas e destilarias destinarem EHC ao próprio consumo

[...]

Art. 487
do RICMS.

[...]

§ 1°
O recolhimento do imposto de que trata o
caput
será efetuado em nome da usina ou destilaria”
.

No entanto, a partir do momento em que a distribuidora recebe o produto da usina ou destilaria, a Legislação Estadual estabelece que a
distribuidora passa a ser a substituta tributária em relação às operações posteriores
, devendo recolher o ICMS de todas as operações subsequentes
até sua destinação ao consumidor final, vejamos:

“
Art. 488 do RICMS.

Fica atribuída ao estabelecimento distribuidor a responsabilidade, por substituição tributária, pelo recolhimento do imposto devido pelas operações subsequentes à saída do EHC da usina ou destilaria a ocorrerem no território mato-grossense, até sua destinação ao consumidor final
.

Parágrafo único Ressalvada a hipótese de credenciamento para recolhimento mensal, o imposto devido por substituição tributária, em virtude do disposto no
caput
deste artigo, será recolhido pelo distribuidor no momento da entrada do produto no seu estabelecimento”.

Com efeito, tendo em vista que a apelante é distribuidora com sede em Mato Grosso, ao adquirir
álcool (
etanol hidratado
) de usina ou destilaria também situada no território mato-grossense, compete a ora recorrente recolher o ICMS-ST em
relação às operações subsequentes.

Na vertente hipótese, a Fazenda Pública Estadual entendeu, após o cruzamento de dados realizados entre os documentos fiscais dos produtores e da distribuidora, que a ora Recorrente, nos
períodos de
01/2019, 08/2019, 09/2019, 10/2019 e 11/2019
, teria recolhido ICMS-ST a menor.

No entanto, pela análise do documento de Id. 34025902 (COMUNICADO DE AÇÃO FISCAL n.º Nº. 98667/1759/39/2020, COMUNICAÇÃO FISCAL nº 002/2020 e da Notificação do Auto de Infração n.º 1413940000762020191), constata-se que a Autoridade Fazendária não informou nos referidos documentos, quais foram as Notas Fiscais de entrada utilizadas pelo Fisco para formação da base de cálculo do ICMS-ST, resultou no lançamento de tributo estadual.

Insta consignar que, somente com a apresentação das notas fiscais de entrada utilizadas pelo Fisco para apuração do imposto na autuação que seria possível verificar quais seriam os documentos fiscais não considerados pelo Contribuinte na apuração do tributo.

Além disso, observa-se dos documentos de Id. 34025910, que nos períodos em que foram apurados possíveis recolhimentos a menor de ICMS-ST (01, 08, 09, 10 e 11/2019), diversas notas fiscais de entradas foram canceladas pelos produtores/refinarias antes do envio das mercadorias para a distribuidora ora recorrente, ou seja, antes da ocorrência do fato gerador do tributo, de modo que elas não podem ser utilizadas na base de cálculo do imposto cobrado.

No entanto, sem a apresentação pelo Fisco Estadual das notas fiscais utilizadas para apuração da base de cálculo do tributo, não é possível
verificar se os documentos fiscais cancelados foram ou não utilizados para formação a base de cálculo do imposto cobrado na autuação.

Tem-se por tanto, que, essas informações se mostram essenciais para apurar quais foram os fatos geradores do ICMS considerados pelo Fisco Estadual para o lançamento do tributo, motivo pelo qual, é um dos requisitos necessários para a validade da NAI previsto no artigo 38,
§ 2º, III,
da Lei
7098/98, como cito:

“Art. 38
Verificada qualquer infração à legislação tributária, será lavrada a Notificação/Auto de Infração - NAI.

§ 1º A lavratura da NAI é de competência privativa dos Fiscais de Tributos Estaduais.

§ 2º A Notificação/Auto de Infração conterá:

I - a qualificação do sujeito passivo da obrigação;

II - o local, a data e a hora da lavratura;

III -
a descrição da matéria tributável, com menção do fato gerador e respectivas base de cálculo
e alíquota
;

IV - a disposição da legislação tributária infringida e a penalidade aplicável;

V - o valor original do tributo, e a demonstração do crédito tributário total, ainda que na forma de anexo;

VI - a consolidação do valor da exigência e a notificação para pagamento do crédito tributário lançado, com menção do prazo para cumprimento da obrigação;

VII - a indicação da repartição e do prazo em que poderá ser apresentada a impugnação;

VIII - o nome, cargo, matrícula e assinatura do autuante”.

Ressalta-se que, a ausência de informação na NAI das notas fiscais utilizadas pelo Fisco Estadual para apuração do tributo é um vício material que implica na nulidade da autuação e do lançamento.

Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - ICMS - NOVO LANÇAMENTO REALIZADO APÓS ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO PELO CAT - VÍCIO DE ORDEM MATERIAL [...] 2 - O vício formal se relaciona aos requisitos de validade do ato administrativo, ou seja, os pressupostos sem os quais referido ato não produziria efeitos. Em outras palavras, guarda relação com as formalidades legais extrínsecas do lançamento. Por sua vez,
o vício material do lançamento ocorre quando a autoridade lançadora não descreve, de forma clara e precisa, os fatos e motivos que a levaram a lavrar a notificação fiscal e/ou auto de infração. Portanto, o vício material guarda relação com o conteúdo do ato administrativo, pressuposto intrínseco do lançamento
. 3 - Tendo em vista que o auto de infração foi anulado pelo CAT sob o fundamento de que não foi indicada como foi encontrada a diferença causal da constituição do crédito em demanda, forçoso considerar que
o vício se relaciona com o conteúdo do lançamento, precisamente com a comprovação da ocorrência do fato gerador do tributo. A ausência de descrição clara e precisa macula o procedimento fiscal por vício material
. [...]. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS”.
(TJ-GO 5418904-57.2020.8.09.0076, Relator: DESEMBARGADOR FERNANDO DE CASTRO MESQUITA, 1ª Camara Cível, Data de Publicação: 09/02/2022)

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. LANÇAMENTO FISCAL. VÍCIO MATERIAL. ATO NULO. RERRATIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DECADÊNCIA. ARTIGO 173, I, CTN. VERIFICAÇÃO. EXTINÇÃO DO CRÉDITO. RECURSO PROVIDO. I.
A atuação da autoridade fiscal no procedimento fiscalizatório é vinculada à lei, dela não podendo o agente se afastar sob pena de viciar o procedimento fiscal e, por decorrência, o lançamento tributário decorrente. II. A indevida apuração do ICMS, no que tange à verificação do fato gerador e base de cálculo do imposto constitui vício material, pois macula a própria validade da exação e atinge a essência do lançamento fiscal, em desconformidade com o artigo 142, do CTN. III
.
Se nulo o lançamento fiscal por vício material, outro há de ser feito para assegurar o direito da Fazenda ao crédito tributário, não bastando a mera rerratificação do ato
. IV. Se a anulação do ato de lançamento for decorrente da verificação de vício formal, a autoridade administrativa tributária poderá, nos termos do artigo 173, II, CTN, retificar o lançamento e efetuar nova cobrança, independentemente do prazo anterior já transcorrido desde os fatos geradores, pois o prazo decadencial somente inicia-se após a data em que se tornar definitiva a decisão (judicial ou administrativa) que declarar nulo o ato. Por outro lado, se o vício que der causa a anulação do lançamento for material, aplica-se a regra do artigo 173, I do CTN. V. Na espécie, em razão da anulação do lançamento fiscal por vício material, nova cobrança poderia ocorrer apenas e tão somente se o agente fiscal procedesse com novo lançamento, nos moldes previstos em lei, desde que não decaído o direito da Fazenda, mesmo considerado todo o lapso temporal transcorrido na solução do processo, não sendo possível, assim, a aplicabilidade do artigo 173, II, do CTN”. (TJ-MG - AC: 10000180175911002 MG, Relator: Washington Ferreira, Data de Julgamento: 14/06/2022, Câmaras Cíveis / 1ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/06/2022)

Além disso, insta contar que o referido vício impossibilita, inclusive, a apresentação de defesa pontual do crédito pelo contribuinte na via administrativa e judicial,
violando os
direitos garantidos no art. 5º
,
LIV
e
LV
, da
Constituição Federal.

Destarte, diante do vício na constituição do crédito tributário,
deve ser reformada a sentença para declarar a nulidade da
Notificação/Auto de Infração – NAI e, por conseguinte, anular o lançamento questionado na demanda.

Assim, merece prosperar os argumentos recursais, de modo a julgar integralmente procedente a ação.

Com o acolhimento dos argumentos apostos no recurso de apelação, a parte saiu vencedora da ação, motivo pelo qual o ônus sucumbencial deve ser invertido.

Em relação ao
quantum
, nas causas em que a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em percentual, na forma do art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC, transcrevo:

“Art. 85. [...]

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente. [...]”.

Na hipótese
,
por não ser de alta complexidade a causa, tenho que os honorários sucumbenciais
devem ser fixados no percentual mínimo
estabelecido na legislação processual, observando cada faixa de escalonamento do proveito econômico obtido, ou seja,
10% sobre o valor do proveito econômico até o limite de 200 salários-mínimos, e 8% sobre o que exceder até o limite de 2.000 (dois mil) salários-mínimos e assim por diante
.

DO DISPOSITIVO

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, para declarar a nulidade do
Notificação/Auto de Infração – NAI n.º 1413940000762020191 e o crédito tributário por ela constituído.

Uma vez que, a parte autora/apelante saiu vencedora da ação, inverto o ônus sucumbencial, para condenar o Estado de Mato Grosso, de forma exclusiva, ao pagamento
d
os honorários sucumbenciais, o qual fixo no percentual mínimo estabelecido nos §§ 3º e 5º
do artigo 85 do CPC
, observando os limites legais de cada faixa etária, ou seja, 10% sobre o valor do proveito econômico, até o limite de 200 salários-mínimos, 8% sobre o que exceder, e assim por diante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024