Tribunal: TJMT
Processo: 0045540-35.2018.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-16
Data de publicação: 2024-10-21

Ementa:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0045540-35.2018.8.11.0042
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUIZ FERNANDO KUHN - CPF: 082.642.629-88 (EMBARGANTE), GIOVANE SANTIN - CPF: 662.620.971-04 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE OMISSÃO. VÍCIO NÃO EVIDENCIADO. CONCLUSÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.
MATÉRIA SERÁ ANALISADA OPORTUNAMENTE PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU NO MOMENTO DA PROLAÇÃO DE NOVA SENTENÇA
. INVIABILIDADE RECURSAL. EMBARGOS CONHECIDOS E
DESPROVIDOS.

O
acolhimento
dos embargos de
declaração

visando

modificar

os

termos
do
acórdão
é
condicionado
à
efetiva

comprovação

acerca
da
existência
de
ambiguidade
,
obscuridade

ou

contradição
da
decisão
,
hipóteses
,
essas
, que, no
caso

em

apreciação
,
não

ficaram

demonstradas
.
Ademais
, é
cediço
que
os

declaratórios

não

constituem

sede

própria
para
rediscussão
de
matéria

já

apreciada
e
decidida

pelo

órgão

colegiado
.

Embargos conhecidos e
desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Terceira Câmara
Criminal:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Luiz Fernando Kuhn
contra o acórdão prolatado no dia 12 de junho de 2024, pela Terceira Câmara Criminal, nos autos da Apelação Criminal n.
0045540-35.2018.8.11.0042
, para que seja sanad
a
omissão supostamente existente no seu
conteúdo.

O embargante sustenta, nas razões que se encontram no ID
219787655
, que
“os presentes embargos de declaração objetivam o saneamento de omissão quanto
a
tese de atipicidade material da conduta, pois ao vedar abstratamente a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância no delito de tráfico de drogas, o Colegiado não enfrentou argumento específico
deduzido nas contrarrazões pelo ora embargante
, quanto à atipicidade no caso concreto, em virtude de norma administrativa específica à substância debatida (Portaria da ANVISA)”.

Destacamos

Nas contrarrazões que podem ser vistas no ID
220367669
, a Procuradoria-Geral de Justiça se posiciona
“pelo não conhecimento e, se conhecidos, pela rejeição dos embargos de declaração interpostos”
.

É o
relatório.
Inclua-se em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, é importante registrar que os presentes embargos de declaração, cujas razõe
s foram protocolizadas no dia 17 de junho de 2024
, foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, dele se conhece, interrompendo-se, destarte, os demais prazos processuais, tal como prevê o
art. 127, § 5º,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato
Grosso.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de
declaração.

Nessa senda, impende-se salientar que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara e insofismável que
“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de
2
(dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Conforme relatado, o embargante assevera que
o acórdão embargado é omisso, na medida em que
“
o Colegiado não enfrentou argumento específico deduzido nas contrarrazões pelo ora embargante, quanto à atipicidade no caso concreto, em virtude de norma administrativa específica à substância debatida (Portaria da ANVISA)”.

No entanto, não tem razão o embargante ao fazer essa afirmação, porque reexaminando o acórdão embargado, verifica-se que o
recurso de apelação fora interposto pelo Ministério Público postulando a reforma da sentença absolutória,
sob o argumento ministerial
de não haver nulidade por violação ao direito ao silêncio [inobservância ao Aviso de Miranda]; bem como,
ao argumento
de que o princípio da insignificância não se aplica ao crime de tráfico de drogas.

Com efeito, o acórdão embargado
,

ao dar provimento ao recurso do Ministério Público para afastar o reconhecimento
, na sentença,
da ilegalidade da violação ao direito de Luiz Fernando Kuhn permanecer em silêncio e afastar, também, a aplicação do princípio da bagatela ao crime de tráfico de drogas, determinou que os autos
fossem
remetidos ao juízo de primeiro grau para prolatar nova sentença
,
analisando
, desta feita,

as preliminares
e as demais matérias deduzidas nas alegações finais das partes, conforme se observa a seguir:

“[...] V O T
O R
E L A T O
R

A exordial acusatória, vista no ID 183213728, p. 8-10, narra os fatos desta forma:

“[...] I — DOS FATOS

Luiz Fernando Kuhn administra o estabelecimento comercial "Planeta Vitaminas", localizado na Rua
Estévão
de Mendonça n°854, nesta Capital. Em 28 de junho de 2016, atendeu nesse estabelecimento Guilherme
Borgheti
Gomes,
lan
Alves
Ullan
e Renato de Nobrega Franco. No curso do atendimento, ofereceu-lhes três amostras grátis do produto denominado "OLD JACK", e informou que se propunha a importar tal produto caso fosse de interesse dos clientes. Alegou que o produto importado é de qualidade superior à dos similares nacionais, por conter a substância DAMA. Os clientes (que incidentalmente são peritos da
Policia
Federal) receberam as amostras grátis e posteriormente
as
encaminharam à autoridade policial, para análise pericial.
Outrossim
, a análise constatou que, de fato, as amostras contêm a substância DMAA (1-3
dimetilamina
, ou 4-metIlhexan-2-amina), que consta da lista F2 de substâncias psicotrópicas de uso proscrito no Brasil, veiculada pela Portaria n° 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, publicada no Diário Oficial da União em 01.12.1999.

II — DA IMPUTAÇÃO Assim agindo, Luiz Fernando Kuhn realizou as condutas típicas de entregara consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou rego/amontoe nas circunstâncias
supradelineadas
[...
]”

O Ministério Público sustenta que a sentença absolutória não pode subsistir porquanto
“não há que se falar em nulidade do ato (entrevista aos agentes públicos) quando, posteriormente, o acusado tem suas garantias constitucionais resguardadas na presença da autoridade policial”
;

alegando,
outrossim
, que o princípio da insignificância não se aplica ao crime de tráfico de drogas.

A propósito, veja-se esta parte da sentença que absolveu o apelado:

“[...] É sabido que
o art. 5º, inciso LXIII, da Constituição Federal, prevê o direito ao silêncio do acusado como garantia constitucional a fim de que não produza prova contra si mesmo.

Ainda, verifica-se que o acusado poderá ser cientificado de tal direito pela autoridade policial ou pelo juízo condutor do processo, conforme art. 6º, inciso V, do CPP: (...
)

A teor
das aludidas normas, o acusado tem o direito de não se incriminar, sendo que, no caso concreto, em seu interrogatório, tanto na fase policial (conforme auto de prisão em flagrante) quanto durante a instrução processual (mídia anexa), assegurou-se ao increpado o direito de permanecer em silêncio acerca dos fatos que lhe são imputados.

Contudo, em que pese às comunicações de praxe acerca do direito ao silêncio quando das inquirições na fase policial e em Juízo, tem-se uma nebulosidade do que ocorreu
no momento em que
os agentes federais dialogaram com o acusado.

Não se desconhece que o STJ tem indicado que “A legislação processual penal não exige que os policiais, no momento da abordagem, cientifiquem o abordado quanto ao seu direito em permanecer em silêncio (Aviso de Miranda), uma vez que tal prática somente é exigida nos interrogatórios policial e judicial.” (STJ -
AgRg
no HC n. 809.283/GO, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023,
DJe
de 24/5/2023.)

O tema é sensível e levou o STF a afetar para fins de fixação de tese em repercussão geral – tema 1185 – sobre o aviso do silencio quando da abordagem policial, veja-se: (...
)

E assim afirma, tendo em vista que ambas as testemunhas relataram em Juízo que estiveram no estabelecimento comercial de propriedade da pessoa acusada, a qual, sem motivo aparente, ofertou-lhes substância ilícita.

Ora, verifica-se que as declarações informais da pessoa acusada aos agentes federais não podem e não devem ser sopesadas em desfavor do denunciado, posto que não efetivada a comunicação acerca ao direito ao silêncio.

Sob este ângulo, vale lembrar que o
Miranda
Rights
, conhecido como
Aviso de Miranda
no Brasil, teve origem nos Estados
Unidos no caso Miranda versus Arizona, em 1966, quando a Suprema Corte Americana consolidou o entendimento acerca do direito constitucional ao silêncio
[1]
. No caso concreto, Ernesto Miranda foi preso em casa e levado à polícia em Phoenix, Arizona. Depois de duas horas de interrogatório, teria confessado o agir delitivo. Na sequência, os policiais admitiram não terem alertado o suspeito quanto o direito ao silêncio, pelo que o processo foi anulado.

Consiste, pois, o Aviso de Miranda, na obrigação de informar o acusado do direito ao silêncio, de que tudo que disser poderá ser usado contra si e da garantia de atendimento jurídico,
sob pena
de nulidade.

No caso em liça, a matéria merece relevo, visto que não se
deverá
utilizar as menções feitas pela pessoa acusada aos policiais federais no momento da conversa informal.

A propósito, não faz sentido algum por ilegal, inconstitucional e
inconvencional
(art. 8º,
2
, g do PSJCR) considerar como elemento informativo – produzido na fase inquisitiva -, quiçá, provas conversas informais travadas entre pessoa acusada e agente estatal, como, aliás, já proclamou o Supremo [...]”.
– Destaques no original

Em relação à primeira tese, é
mister
reconhecer que não houve ilegalidade na atuação dos policiais passível de nulidade porque, quando da entrevista informal com o apelado, não o advertiu que tinha direito de permanecer em silêncio.

Com efeito,
extrai-se
destes autos que os policiais foram até a loja do apelado como clientes – sem intenção alguma de cumprir diligência ou atender ordem de serviço –, oportunidade em que Luiz Fernando ofereceu amostras grátis de suplemento proibido pela ANVISA e afirmou que, caso tivessem interesse, poderia encomendar para eles. Em posse das amostras grátis, estas foram encaminhadas para a perícia que constatou a presença da substância proibida: DMAA.

Dessa forma, impõe-se registrar que não se tratou de uma abordagem policial propriamente dita, tampouco de prisão em flagrante, sendo a conduta do apelado configurada como ilícita tão somente depois do resultado da perícia.

Além disso, na Delegacia de Polícia, o apelado teve ciência das garantias constitucionais, conforme consta de seu interrogatório extrajudicial visto no ID 183213728, p. 37 – tendo feito uso de seu direito de permanecer em silêncio e durante a audiência de instrução e julgamento.

Além do mais, eventual irregularidade de violação ao direito do silêncio é causa de nulidade relativa, dependendo da comprovação de efetivo prejuízo. E, na espécie, percebe-se que
a investigação se iniciou após a comunicação à autoridade policial do oferecimento das amostras grátis aos policiais e o resultado da perícia.

Soma-se a isso tudo, o fato de que a nulidade relativa relacionada à ausência de informação quanto ao direito ao silêncio deve ser arguida na primeira oportunidade pela defesa. No entanto, ao se ler a resposta à acusação do apelado, constata-se que essa matéria não foi arguida oportunamente, devendo, portanto, ser considerada preclusa.

A propósito, sobre o tema, eis a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DIREITO AO SILÊNCIO. AUSÊNCIA DE INFORMAÇÃO. NULIDADE RELATIVA. PRECLUSÃO. AGRAVO IMPROVIDO.

1. "
A ausência de informação quanto ao direito ao silêncio constitui nulidade relativa, devendo ser suscitada em momento oportuno e depende de comprovação do prejuízo
" (
AgRg
no RHC n. 149.526/MG, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 9/3/2023).
No caso, a nulidade deveria ter sido arguida na primeira oportunidade pela defesa, o que não ocorreu, tendo havido preclusão
.

2. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 780.071/MG, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023,
DJe
de 27/4/2023) Destacamos

Diante disso, por não ter ficado demonstrado qualquer prejuízo à defesa do apelado; e por não ter sido arguida na primeira oportunidade de manifestação, não há que se falar em nulidade das provas produzidas, sendo, imperativo concluir que não merece acolhimento, a tese visando o reconhecimento da ilegalidade da violação ao direito que o apelado tem
de

permanecer
em silêncio – inobservância ao Aviso de Miranda.

No que diz respeito à segunda tese, consistente na aplicação ao apelado do princípio da bagatela, o juízo de primeiro grau assim se manifestou:

[...] De início, registre-se que o Juízo não desconhece os posicionamentos contrários à aplicação do referido instituto aos crimes de tráfico de drogas, todavia, passa-se a expor as
vicissitudes
do caso concreto em que se aponta a possibilidade de aplicação do referido instituto.

No caso concreto que aqui se discorre, o delito imputado foi praticado em 28 de junho de 2016, data em que o acusado teria oferecido três
amostras grátis
do produto denominado “OLD
JACK”, que continha em sua fórmula a substância DMAA, cada envelope possuía 5,5g.

Denota-se,
outrossim
, que realizada inspeção pela ANVISA meses depois, não restou constatada nenhum produto com a presença de substância de uso proscrito.

Além do mais, não se tem informações nos autos de pessoas/testemunhas que atestem terem adquirido produtos do estabelecimento comercial de propriedade do acusado que possuísse referida substância ilícita.

Diante de tais circunstâncias, observa-se que a conduta praticada pelo acusado é formalmente típica, contudo, não
atingiu
de modo socialmente relevante os bens jurídicos resguardados, uma vez que o possível dano provocado é irrisório aos olhos do Direito Penal.

Para casos tais, existe a construção doutrinária de
Claus

Roxim
que diz com a incidência do princípio da insignificância ou da bagatela. Cuida-se o princípio de causa supralegal de exclusão da tipicidade ou atipicidade material, porquanto não elencada no rol do art. 23 do nosso Código Penal dada
a
impossibilidade de o legislador capitular todas as causas que poderiam receber tal trato frente à riqueza do cotidiano.

O princípio da insignificância é visualizado como “um instrumento de interpretação restritiva do qual se alcança ‘a proposição político-criminal da necessidade de descriminalização de condutas que, embora formalmente típicas, não atingem de forma relevante os bens jurídicos protegidos pelo direito penal.”
[3]
Em apertada síntese, o princípio da insignificância é a conduta relativamente tolerada ante a sua escassa gravidade ou reduzida perturbação social.

O citado princípio assenta seus contornos na intervenção mínima de proposição e na proporcionalidade da pena em razão da concreta gravidade do crime, situação que, apesar de verificada a subsunção da conduta dos agentes a um fato típico, tal não merece enfrentamento pelas ciências penais.

Gize-se que o princípio da insignificância é correlato – e tratado como sinonímia por parte da doutrina – aos crimes de bagatela ou delitos de lesão mínima que “recomenda que o Direito Penal, pela adequação típica, somente intervenha nos casos de lesão jurídica fé certa gravidade, reconhecendo a atipicidade do nas hipóteses de perturbações jurídicas mais leves (pequeníssima relevância material).”
[4]
(...
)

No caso em apreço encontram-se presentes todos os pressupostos da teoria agitada:
(a) a mínima ofensividade da conduta do agente; (b) a nenhuma periculosidade social da ação; (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento, uma vez que não foi possível fazer prova da intenção de comercializar a droga apreendida; e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada, em razão da pouquíssima quantidade apreendida, além de tratar-se de amostras grátis
.

Vale reafirmar que não são todas as lesões que interessam ao direito repressivo, mas apenas aquelas tidas como de maior gravidade sendo objeto de tutela apenas certo fragmento de interesses jurídicos (
princípio da
fragmentariedade
). De outro lado, para o caso como o presente, a seara civil é suficiente para solução do problema como forma de prevenção ao ilícito perpetrado (
princípio da intervenção mínima
).

Consigne-se, de igual sorte, que a atuação do Direito Penal deve ficar restrita quando há uma ofensa a um bem juridicamente tutelado com marcos de lesividade, sendo caracterizado como insuficientes condutas imorais ou pecaminosas (
princípio da ofensividade
).
[6]

Nesse contexto, importa enfatizar que a jurisprudência e doutrina devem avançar para criar critérios objetivos para separar o traficante de grande porte de pessoas como o acusado, de forma que a adoção do princípio da insignificância no caso em concreto é uma verdadeira
troca de lentes
.

Por conseguinte, tem-se que o principal argumento utilizado para a inaplicabilidade do princípio da insignificância em crimes de tráfico de entorpecente refere-se ao fato de que
tratam-se
de crimes de perigo abstrato, que tutelam bens jurídicos difusos.

Entretanto, importa mencionar que tem sido crescente na jurisprudência pátria a tese de que crimes dessa natureza (de perigo abstrato) violam o princípio da ofensividade ou lesividade ou do
nullum

crimen

sine
injuria, razão pela qual não teriam sido recepcionados pela Constituição Federal. (...)

Diante do exposto, ressalte-se que o simples fato do crime de tráfico de drogas
ser
classificado como de perigo abstrato, não deveria afastar a aplicação do princípio aludido, sobretudo levando-se em consideração que nem sempre o crime em comento gerará um dano grave aos bens tutelados, como sói acontecer no caso posto em apreciação.

Aliás, foi justamente nesse aspecto que o Ministro Gilmar Mendes, entendeu ser o princípio da insignificância aplicável ao crime de tráfico de drogas no Julgamento do HC 127573/SP, pois do conteúdo dos autos não se poderia inferir que a conduta da condenada fosse capaz de lesionar ou colocar em perigo a paz social, a segurança e/ou a saúde pública. (...)

Sendo assim, a aplicação do princípio da insignificância ao crime de tráfico de drogas não se trata de uma interpretação forçosa, mas sim de uma medida de lídima justiça em casos concretos que se assemelham ao que constam destes autos.

Se não bastasse, é o caso também de invocação da
teoria social da ação,
a qual, nos dizeres de Victor Eduardo Rios Gonçalves
[8]
a “Conduta ilícita socialmente relevante é aquela danosa à coletividade, porque atinge negativamente o meio em que as pessoas vivem. Por esse motivo, se,
embora
objetiva
e subjetivamente típico, um comportamento não afronta o sentimento de justiça, o senso de normalidade ou de
adequação social do povo, não se pode considerá-lo relevante para o direito penal
.
Em suma, o aspecto social integra o fato típico e deve ser objeto de análise por parte do julgador no momento de apreciar cada caso concreto
”.

No caso trazido à baila, a pessoa acusada foi denunciada pelo crime de tráfico de drogas em razão de ter fornecido três amostras grátis de um suplemento alimentar, qual constatou a presença de substância proscrita.

A conduta do acusado não pode ser levada a efeito como se fosse traficante de larga escala, tampouco
pode-se
afirmar que
trata-se
de conduta que atinge negativamente o meio social, ou seja, de relevância para o direito penal. (...)

Portanto, sob quaisquer aspectos que se analise o presente feito, outra via não há, senão a absolvição.

Registre-se, ao derradeiro, ser necessário tratar o direito penal como a
ULTIMA
TRINCHEIRA
, não podendo, jamais, ser invocado para casos como o presente quando a lesão ou perigo de lesão é puramente presumido.

Por fim, anote-se que as teses levantadas pela Defesa
encontram-se
prejudicadas, dada a presente deliberação.

III –
Dispositivo.

Posto isso, na forma do art. 386, III do Código de Processo Penal,
ABSOLVE-SE
o acusado
LUIZ FERNANDO KUHN
dada à ausência de lesão a bem jurídico tutelado, proclamando a ilegalidade (CPP, 6º, V e 186), inconstitucionalidade (CRFB/88, 5º, LXIII) e
inconvencionalidade
(art. 8º,
2
, g do
PSJCR)de
qualquer ato de conversa informal travado entre agente estatal e a pessoa acusada [...]
”.
Destaques
no original

Não obstante o costumeiro acerto do juízo de primeiro grau, no caso destes autos é incabível a absolvição do apelado com base no art. 386, III, do Código de Processo Penal, ao argumento de que o crime de tráfico de drogas que foi imputado à sua pessoa não seria potencialmente ofensivo à coletividade, sendo, pois, desprovido de relevância jurídica em razão de se tratar de amostras grátis de suplemento com substância proscrita pela ANVISA.

Isso porque, o delito em referência é de perigo presumido ou abstrato, que se esgota, simplesmente, com o mero fato de o indivíduo manter em depósito, entregar a consumo e fornecer substância ilegal. Por conta disso, é inaplicável, no caso vertente, o princípio da insignificância, eis que apesar da pequena quantidade da substância apreendida, está presente, na espécie, a ameaça
a
bem jurídico que extrapola a individualidade estrita do agente possuidor.

De mais a mais, não se pode olvidar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal afasta a aplicação do princípio da insignificância aos crimes
previstos na Lei de Drogas, por considerar irrelevante para tal fim a apreensão de pequena quantidade de entorpecentes, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato ou presumido, consoante se infere dos julgados a seguir ementados:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. POSTULADO QUE NÃO SE APLICA AO TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRECEDENTES.

I - A instância ordinária não se manifestou acerca da incidência do princípio da insignificância, razão pela qual o tema não pode ser apreciado, nesta oportunidade,
sob pena
de indevida supressão de instância.

II -
Ademais, prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, por se tratar de crime de perigo abstrato ou presumido, sendo irrelevante para esse específico fim a quantidade de droga apreendida.

III - Agravo regimental a que se nega provimento.

(
STJ -
AgRg
no HC 567.737/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/04/2020,
DJe
04/05/2020) Destacamos

HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Ante a envergadura maior do habeas, voltado a preservar a liberdade de ir e vir do cidadão, não há como deixar de adentrar-se à matéria de fundo, pouco importando que direcione
à
análise do cabimento e processamento de recursos dirigidos ao Superior Tribunal de Justiça. HABEAS CORPUS – CABIMENTO. Em jogo a liberdade de ir e vir, não se tem como deixar de adentrar a matéria versada no habeas, ainda que direcione
à
análise de fatos e provas. HABEAS CORPUS – INSTÂNCIA – SUPRESSÃO. Revelando
o habeas corpus parte
única – o paciente, personificado pelo impetrante –, o instituto da supressão de instância há de ser tomado, no que visa beneficiá-la, com as cautelas próprias. REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – IRREGULARIDADE – CONSEQUÊNCIA. A irregularidade na representação processual implica a inexistência do ato de interposição, inviabilizando o conhecimento pelo Órgão judicante. COMPETÊNCIA – AFERIÇÃO – JUÍZO. A competência há de ser
aferida considerado
o Juízo, revelando-se impróprio cogitar de fixação em relação à pessoa do magistrado. PRISÃO EM FLAGRANTE – AUSÊNCIA – REPERCUSSÃO – AÇÃO PENAL. Eventual ausência de justa causa para a formalização do flagrante não repercute na validade da ação penal.
TRÁFICO DE DROGAS
–
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
–
INCOMPATIBILIDADE. O princípio da insignificância é
incompatível com a prática do tráfico de drogas, pouco importando a quantidade de entorpecente
.

PENA – DOSIMETRIA – CIRCUNSTÂNCIAS
JUDICIAIS. A valoração de circunstâncias judiciais, no que inserida na dosimetria da pena, envolve, de regra, o justo ou injusto, não encerrando ilegalidade.

(STF - HC 129489,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 02-10-2019 PUBLIC 03-10-2019)
Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
dou provimento
ao recurso do
Ministério Público
para afastar o reconhecimento da ilegalidade da violação ao direito de
Luiz Fernando Kuhn
permanecer em silêncio [Aviso de Miranda] e a aplicação do princípio da bagatela ao crime de tráfico de drogas, determinando sejam os presentes autos remetidos ao juízo de primeiro grau para prolatar nova sentença analisando
as preliminares
e as demais matérias deduzidas nas alegações finais das partes.

É como voto [...]”
–
Destaques no voto

Logo, é evidente que o acórdão embargado não se mostra omisso, mas, apenas avesso aos interesses

do
embargante
, sendo evidente que, após a anulação da sentença absolutória nos termos em que havia sido
pro
latada
, o juízo de primeiro grau
terá a oportunidade de analisar todas as preliminares e matérias de mérito apresentadas pela defesa em suas alegações finais,
evitando-se, assim, supressão de
instância.

Frise-se, por oportuno, em consulta às alegações finais da defesa
vistas no ID
183214219
, foram essas as teses aventadas:
“
i) seja reconhecida, ainda que tardiamente, a inépcia da denúncia, com o arquivamento dos autos, sem prejuízo de nova denúncia;
ii
) seja reconhecida a nulidade do Laudo Pericial n. 1022/2016- SETEC/SR/PF/MT, nos termos do artigo 157 do Código de Processo Penal e artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, determinando-se o seu desentranhamento dos autos;
iii
) seja reconhecida a nulidade do processo desde a realização do interrogatório do acusado, com o refazimento dos atos processuais, com fundamento nos artigos 187, § 2º, incisos IV, VII, VIII e 400 do Código de Processo Penal c/c artigo 5º, incisos LIV e LV da Constituição Federal.;
iv
) seja reconhecida a nulidade da oitiva das
testemunhas, por inobservância do artigo 212 do Código de Processo Penal, com o refazimento dos atos processuais e; v) seja julgada improcedente a acusação, pela insuficiência de provas para a condenação, por ter ele incorrido em erro de tipo ou, ainda,
pela insignificância material da conduta
”.

Destacamos

Além disso, torna-se importante pontuar que o sentenciante havia absolvido
Luiz Fernando Kuhn pela aplicação do princípio da
bagatela própria
ao delito de tráfico de drogas
de uma forma genérica
, ao passo que, nessa nova análise, o juízo de
primeiro grau deverá abordar, especificamente, a tese
da insignificância material da conduta em tela, em virtude das
seguintes razões:

“[...]
E, por fim, também merece ser reconhecida a atipicidade material da conduta, pois não se sabe ao certo nem mesmo a quantidade de substância ilícita (DMAA) que continha nas amostras periciadas pela Polícia Federal.
75. O laudo pericial indica que as três amostras continham a massa total de aproximadamente 16,5 gramas (5,5 gramas por amostra) do produto OLD JACK, consistente em um suplemento alimentar. E, dentre os diversos componentes/ingredientes, teria sido detectada a presença da substância DMAA. Porém, em nenhum instante o laudo pericial informa a quantidade de DMAA continha nas amostras do produto OLD JACK. 76. A quantidade da substância tida por ilícita é informação essencial para definir a tipicidade material da conduta, assim como eventual pena a ser aplicada. E essa informação ganha mais relevância diante da recente atualização da Portaria n. 344/1998 da ANVISA pela Resolução n. 607/2022 (cópia em anexo).
(...)

78. Ou seja, consoante
a
referida normativa do Ministério da Saúde, “a importação e a exportação de padrões analíticos à base das substâncias (...) DMAA (...), em que a quantidade do ativo sujeito a controle especial não exceda 500 mg por unidade, não requer autorização de importação e autorização
de exportação,

respectivamente”, a revelar que para o próprio órgão sanitário a substância em discussão somente possui relevância, ao ponto de justificar o controle, se a concentração superar 500 mg por unidade, de modo que pequenas concentrações são insignificantes. 79. Ora, se a pequena concentração de uma substância tida por ilícita é irrelevante no âmbito do órgão de controle de saúde pública, com muitos mais razão também o é no âmbito do direito penal, notadamente em crime contra a saúde pública, a exemplo do tráfico de drogas, ante aos princípios da
fragmentariedade
e intervenção mínima. 80. Assim, diante da inexistência de informações objetivas quanto à quantidade de DMAA contida nas amostras do suplemento alimentar OLD JACK, aliada à edição da RESOLUÇÃO N. 607/2022, e com a certeza de que a massa bruta das amostras (com todos os seus componentes)
consistiam
em pouco mais que 16 gramas, é perfeitamente cabível o reconhecimento da atipicidade material da conduta, com a consequente absolvição do acusado. 81. Portanto, analisando cuidadosamente os autos e todas as provas, requer a absolvição do acusado, seja pela insuficiência de provas para a condenação, por ter ele incorrido em erro de tipo ou, ainda, pela insignificância m
aterial da conduta [
...]”

(Transcrição retirada das alegações finais da defesa vistas no ID
183214219
).

Conclui-se, portanto, que não há omissão no acórdão embargado, porque, em virtude da anulação da sentença absolutória, o juízo de primeiro grau deverá realizar a análise das preliminares e matérias de mérito aventadas pela defesa, dentre elas, a de insignificância material da conduta.

Post
o
isso, conheço do recurso de embargos de declaração interpostos por
Luiz Fernando Kuhn
,
todavia, ficando comprovada a inexistência de omissão no acórdão embargado a ser sanada por esta via recursal,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/10/2024