Tribunal: TJMT
Processo: 1017020-92.2023.8.11.0003
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-30

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – TRANSPORTE DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – PROCESSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.
1. No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1017020-92.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[RUMO MALHA NORTE S.A - CNPJ: 24.962.466/0001-36 (APELADO), LUIZ FERNANDO SACHET - CPF: 004.726.099-80 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – TRANSPORTE DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – PROCESSO ADMINISTRATIVO PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021.

2. Comprovada a existência de processo administrativo pendente de conclusão até o marco temporal estabelecido pelo STF, revela-se ilegal a cobrança do ICMS na operação de transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário.

3. Recurso não provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível

interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, nos autos da ação anulatória com pedido de tutela de urgência antecipada em caráter antecedente n. 1017020-92.2023.8.11.0003 ajuizada por
RUMO MALHA NORTE S.A.
, julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do TAD n. 1133261-8, já que a operação objeto da nota fiscal n. 9906 não caracteriza hipótese de incidência do ICMS, em conformidade com a Súmula 166/STJ, Temas 259/STJ e 1.099/STF, ADC nº 49.

Ainda, condenou a Fazenda Pública ao pagamento das custas judiciais e ao pagamento de honorários advocatícios, na forma do artigo 85, §§ 3º e 5º, do CPC.

Em suas razões recursais, a parte apelante alega que o presente feito foi ajuizado após a modulação dos efeitos ADC 49 em 28.4.2021, porquanto a presente ação foi protocolizada em 04.7.2023, concluindo-se pela legalidade da cobrança do ICMS até 31.12.2023.

Aponta que “
o Contribuinte estava sujeito, quando da lavratura do TAD 11332618, ao Regime Administrativo Cautelar em relação ao recolhimento do ICMS, sujeitando-se a antecipação do imposto, conforme Art. 1º, incisos I ao III, e Artigos 3º a 4º-B da Resolução 07/2008 SARP. Assim, não há que se falar em pagamento de DIFAL por meio da apuração em regime normal”.

Defende que “
a exigência da penalidade se deu por estrito cumprimento da legislação tributária, com o desiderato de fazer cessar a infração tributária apontada, razão pela qual não cabe falar de nulidade
”, presumindo-se como legítimos e verídicos os atos administrativos, que somente podem ser afastados mediante prova inequívoca nos autos.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença recorrida.

Contrarrazões apresentadas pela parte apelada no Id. 206846677, pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 212249179, apontando a inexistência de circunstâncias que justifiquem a sua intervenção no presente feito.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível

interposto pelo Estado de Mato Grosso contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, nos autos da ação anulatória com pedido de tutela de urgência antecipada em caráter antecedente n. 1017020-92.2023.8.11.0003 ajuizada por Rumo Malha Norte S.A., julgou procedente o pleito inicial para declarar a nulidade do TAD n. 1133261-8, já que a operação objeto da nota fiscal nº 9906 não caracteriza hipótese de incidência do ICMS, em conformidade com a Súmula 166/STJ, Temas 259/STJ e 1.099/STF, ADC nº 49.

No caso, foi ajuizada inicialmente tutela de urgência cautelar em caráter antecedente pela apelada Rumo Malha Norte S.A., para apresentar seguro-garantia como garantia do crédito tributário objeto do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1133261-8 para a emissão de Certidão Positiva com Efeitos de Negativa.

Após houve o aditamento da inicial, com o pedido de anulação do débito fiscal discutido no respectivo TAD.

O juízo de origem julgou procedente o pleito inicial, sob o fundamento de que “
a autora apresentou pedido de revisão de lançamento (protocolo nº 5424765/2018), na data de 27/02/2018 (id. 122343540 – Pág. 41), sendo que, na data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito

da ADC nº 49 (29/04/2021), o processo administrativo ainda se encontra pendente de julgamento, uma vez que a decisão que analisou o recurso administrativo somente foi exarada no dia 11/05/2023 (id. 122345094 – Pág. 29). Logo, o caso em tela se enquadra nas ressalvas da modulação dos efeitos da decisão de mérito da ADC nº 49
”.

Pois bem.

O cerne da controvérsia recursal cinge-se à exigibilidade do crédito tributário de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte.

Como cediço, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no AREn. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14.8.2023 PUBLIC 15.8.2023). [sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”
[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte somente a partir de
1º.1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

Na hipótese, consta que a parte apelada interpôs pedido de revisão de lançamento do Termo de Apreensão e Depósito n. 1133261-8, protocolizado em
27.02.2018
, que somente se encerrou com a decisão administrativa após o recurso voluntário, em
11.05.2023.

Como bem exposto na sentença,
ainda que se trate de ação ajuizada apenas em 2023, o caso encontra-se resguardado pela modulação dos efeitos da ADC n. 49/RN, uma vez que se encontrava pendente a análise do processo administrativo protocolizado de forma anterior a 29.4.2021
.

Logo, conclui-se pela ilegalidade na cobrança do ICMS por restar constatado na nota fiscal de n. 9906 que os bens físicos do ativo imobilizado estavam sendo transferidos entre a filial do contribuinte localizado em Mato Grosso para a filial localizada em São Paulo.

Ainda que a empresa estivesse inserida no regime cautelar administrativo, isso não confere ao Fisco a prerrogativa de cobrar o tributo em operações que não configuram fato gerador do ICMS.

Ademais, conclui-se que a conclusão ora alcançada está em consonância com o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT a respeito da matéria. Vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN - EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA PRETÉRITA - ILEGALIDADE DA COBRANÇA – CONCESSÃO DA ORDEM MANDAMENTAL NO JUÍZO A QUO - SENTENÇA RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário.

2 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

3 – Constatado que a ação foi ajuizada em data pretérita a essa data, considera-se ilegal a cobrança efetuada pelo Fisco.

4 – Concessão da segurança. Sentença ratificada em todos os seus termos.
(TJ-MT, N.U 1014109-61.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/04/2024, Publicado no DJE 08/05/2024)

[sem destaque no original].

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA - TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA PRETÉRITA -ILEGALIDADE DA COBRANÇA – RECURSO PROVIDO.

1.
Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança
”.
(TJ-MT, N.U 1036465-55.2018.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Dr. Gilberto Lopes Bussiki, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)
[sem destaque no original].

A partir dessas premissas, resta demonstrada a ilegalidade na cobrança do ICMS no caso, razão pela qual a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO

PROVIMENTO
ao recurso interposto, por conseguinte, mantenho incólume a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

Por fim, considerando o não provimento do apelo, majoro os honorários sucumbenciais em 1% (um por cento) do montante final, em cumprimento ao que dispõe o art. 85, § 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024