Tribunal: TJMT
Processo: 1019357-91.2022.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1019357-91.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[LUCELIA NUNES DA SILVA - CPF: 993.394.981-00 (APELANTE), HERMES TESEU BISPO FREIRE JUNIOR - CPF: 025.101.181-02 (ADVOGADO), PREFEITO MUNICIPAL DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO EM CARÁTER TEMPORÁRIO - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO - RE 837.311, JULGADO NO REGIME DE REPERCUSSÃO GERAL - DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO – INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXISTÊNCIA DE VAGAS PURAS - SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A classificação em concurso público em colocação superior ao número de vagas disponibilizadas confere ao candidato mera expectativa de direito à nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311).

2. A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão (RMS 35986 AgR).

3. Deve ser confirmada a sentença que julga improcedente a ação por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não terá direito a ser nomeado quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311, julgado sob o regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, as quais fariam surgir seu direito subjetivo à nomeação.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LUCÉLIA NUNES DA SILVA
em face da sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, nos autos do
“Mandado de Segurança nº 1019357-91.2022.8.11.0002”,
impetrado pela apelante em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, que denegou a ordem por entender que a apelante não comprovou a existência de irregularidade nas contratações temporárias firmadas pela Administração Pública (id. 165089744).

Inconformada, a apelante aduz que a sentença deve ser reformada, uma vez que ficou comprovado que a Administração Pública convocou candidatos fora do número de vagas oferecidas, o que evidencia o interesse, necessidade e disponibilidade orçamentária do Município.

Acrescentou que, além das 530 contratações precárias de Professores, foi comprovado o cancelamento de 45 nomeações, 105 vagas não ocupadas e disponíveis para remoção e 143 vagas originadas de falecimento, aposentadoria ou exoneração, todas dentro do prazo de validade do certame.

Por fim, requereu a reforma da sentença para determinar a imediata nomeação para ocupação das vagas dos efetivos existentes para o cargo de Professor – Nível Fundamental Pedagogo até a posição por ela ocupada.

O apelado apresentou contrarrazões no id. 165089750.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pelo desprovimento do recurso (Id. 2125422).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
LUCÉLIA NUNES DA SILVA
, em face da sentença que denegou a ordem, por entender que a apelante não comprovou a existência de irregularidade nas contratações temporárias firmadas pela Administração Pública (id. 165089744).

Inconformado, a apelante aduz a Administração Pública convocou candidatos fora do número de vagas oferecidas, o que evidencia o interesse, necessidade e disponibilidade orçamentária do Município.

Aduz que trouxe prova nos autos sobre a ocorrência de cancelamento de 45 nomeações, 105 vagas não ocupadas e disponíveis para remoção e 143 vagas originadas de falecimento, aposentadoria ou exoneração, todas dentro do prazo de validade do certame. Acrescenta, ainda que Administração realizou 530 contratações precárias de professores.

A insurgência recursal, porém, não comporta provimento.

Como se extrai do caderno processual
, a apelante

particípio do certame

e restou classificada na 607ª posição para o cargo de Professor – Perfil: Nível Superior para Docência na Educação Infantil e Ensino Fundamental – Município de Várzea Grande.

Contudo, o Edital nº 01/2017 do certame ofereceu 355 (trezentos e cinquenta e cinco) vagas para o citado cargo no Município de Várzea Grande, ou seja,

a apelante restou classificada fora do número de vagas.

Nesse caso, os candidatos classificados detêm somente expectativa e não direito subjetivo à nomeação, competindo à administração, dentro do seu poder discricionário, convocar os candidatos de acordo com a sua conveniência e necessidade, respeitando-se, sempre, a ordem classificatória.

Certamente, porém, que essa expectativa de direito pode se convolar em direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de preterição arbitrária e imotivada da administração pública. Sobre esse tema, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar o RE n° 837.311/PI, de relatoria do Ministro Luiz Fux, sob a sistemática de repercussão geral, fixou a seguinte tese jurídica (Tema 784):

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

De acordo com esse entendimento, portanto, a expectativa de direito do candidato classificado fora do número de vagas previsto no edital ou em cadastro de reserva somente se convola em direito subjetivo à nomeação se restar comprovada inobservância à ordem de classificação ou quando, no prazo de validade do certame anterior, for aberto novo concurso ou efetivada contratação temporária de forma arbitrária e imotivadamente, em detrimento dos candidatos classificados à espera de convocação.

No caso dos autos, entretanto, nenhuma destas hipóteses beneficiam a apelante.

Em que pese a apelante defender a existência de vaga para preenchimento imediato, tal particularidade, por si só, não lhe confere o direito subjetivo à nomeação, posto que, sendo classificada em cadastro de reserva, a candidata possui mera expectativa de direito à respectiva nomeação e posse no cargo pretendido, que somente se convolaria em direito subjetivo à nomeação caso demonstrada efetivamente a ocorrência de preterição, arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública, circunstância que não restou demonstrada nestes autos.

Ademais, não obstante a alegação de que a Administração municipal, em vez de nomear os classificados no concurso, tem realizado contratações temporárias de profissionais para o cargo de Professor, não restou comprovada a existência de contratações temporárias irregulares, pelo que não há falar em preterição, circunstância que autorizaria a nomeação da apelante .

Inclusive, no que tange à contratação de servidores, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento consolidado no sentido de que, a admissão de temporários, com fulcro no artigo 37, inciso IX, da Constituição Federal, atende necessidades transitórias da Administração e não concorre com a nomeação de efetivos, recrutados mediante concurso público para suprir necessidade permanente de serviço.

A propósito, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que
“(...)

1
. A jurisprudência da Corte é no sentido de que a contratação precária de agentes públicos somente configura preterição na ordem de nomeação de aprovados em concurso público vigente - ainda que fora do número de vagas previsto no edital - quando referida contratação tiver como finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos”
.

(ARE 802958 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 23/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-224 DIVULG 13-11-2014 PUBLIC 14-11-2014) Destaquei.

Dessa forma, a contratação temporária, por si só, não é ilegal. É necessário saber se esta foi realizada, ou não, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, inciso IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, para a contratação por tempo determinado.

Nesse sentido, trago os julgado deste E. Tribunal:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - CONCURSO PÚBLICO
- APROVAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO EM EDITAL -ALEGADO DIREITO À NOMEAÇÃO - CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS - ALEGADA PRETERIÇÃO - INOCORRÊNCIA -
DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE - RECURSO DESPROVIDO - SENTENÇA MANTIDA.

1. O candidato classificado em concurso público fora do número de vagas detém mera expectativa de direito à nomeação, ainda que surjam novas vagas durante o prazo de validade previsto no edital.
2. A contratação temporária não configura preterição de candidato classificado em concurso público fora do número de vaga ofertada no edital, em virtude da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço executado.

3. Direito líquido e certo não demonstrado. Recurso desprovido. Sentença mantida.

(N.U 0001169-21.2016.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/03/2023, publicado no DJE 10/04/2023) – grifo proposital

Igualmente, consoante à possibilidade de existência de vagas em aberto no lotacionograma, é sabido que a Administração Pública possui a discricionariedade de prover as vagas da maneira que melhor atender o interesse público, vejamos:

MANDADO DE SEGURANÇA – CONCURSO PÚBLICO – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – INEXISTÊNCIA DE PRETERIÇÃO À NOMEAÇÃO – RE 873.311/PI – REPERCUSSÃO GERAL
–SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS – FATO QUE NÃO GERA, AUTOMATICAMENTE, DIREITO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO
– SEGURANÇA DENEGADA.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI (Rel. Min. Luiz Fux, DJ 15/12/2015), "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima".

2. A simples abertura de um concurso público
ou o surgimento de novas vagas durante o prazo de validade de concurso não gera, automaticamente, um direito à nomeação em favor dos candidatos aprovados fora das vagas do edital.

3. A Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, não havendo que se falar, portanto, em direito líquido e certo da impetrante, que restou classificada para o cadastro de reserva.

4. A existência de contratos precários, por si só, não caracteriza a preterição dos aprovados em concurso, visto que a contratação temporária não faz nascer a presunção de que existem vagas para nomeações efetivas, já que, em tese, visam suprir necessidades transitórias.

(N.U 1023573-38.2021.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/03/2022, publicado no DJE 16/03/2022) – grifo proposital

Destarte, por qualquer ângulo que se analise a pretensão recursal, vê-se que ela não reúne condições de prosperar, tendo o juízo a quo aplicado, à luz da doutrina e da jurisprudência pátrias, o melhor direito ao caso concreto.

Logo, deve ser mantida a sentença que não concedeu a ordem por entender que o candidato aprovado fora do número de vagas não tem direito à nomeação quando ausente comprovação da ocorrência de alguma das situações elencadas no RE 837.311/PI.

Ante o exposto, e em consonância com o parecer ministerial,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024