Tribunal: TJMT
Processo: 1034347-72.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1034347-72.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material, Empréstimo consignado, Efeitos]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[MARIZA BATISTA DA SILVA - CPF: 629.350.621-91 (APELADO), ISAIAS ALVES DE SOUZA - CPF: 697.959.831-72 (ADVOGADO), SILVIO CLAUDIOMAR GOMES - CPF: 631.016.701-44 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE), TAYLISE CATARINA ROGERIO SEIXAS - CPF: 175.904.358-30 (ADVOGADO), SERGIO GONINI BENICIO - CPF: 177.915.568-98 (ADVOGADO), BANCO BMG SA - CNPJ: 61.186.680/0001-74 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – SENTENÇA PARCIALMENTE PROCEDENTE – IRRESIGNAÇÃO RECURSAL – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA – REJEITADA – MÉRITO – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO -
AUSÊNCIA DE PROVA DA ORIGEM DA DÍVIDA - DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DA CONTRATAÇÃO - DESCONTOS SOBRE SUBSÍDIO - RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS -

FORMA SIMPLES

-
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DE SUCUMBÊNCIA - BASE DE CÁLCULO - VALOR DA CONDENAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA, EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O cedente e o cessionário, como integrantes da cadeia de fornecedores, respondem solidariamente. Responsabilidade solidária – Arts. 7º, par. único e 25, § 1º do CDC.

Diante da negativa da parte autora quanto à contratação que teria gerado o débito em discussão junto à parte ré, cabia a esta comprovar a origem da relação contratual, ônus do qual não se desincumbiu a contento, desatendendo ao que dispõe o art. 373, inciso II, do CPC. Declaração de inexistência de débito é medida de rigor.

Não comprovada a contratação e, consequentemente, a origem da cobrança, são indevidos os descontos realizados, devendo ser desconstituído o débito, com a devolução dos valores, descontados, na forma do art. 42, parágrafo único, do CDC. A restituição, na hipótese, deve se dar de forma simples e dobrada, conforme o período do pagamento, em conformidade com a modulação de efeitos realizada pelo STJ no julgamento dos EARESP 676.608/RS, segundo a qual a primeira tese fixada (desnecessidade de má-fé do fornecedor para a repetição em dobro) se aplica somente aos pagamentos indevidos realizados após 31/03/2021.

O CPC apresenta uma ordem preferencial quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, para o caso de sentenças não condenatórias, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários. 3.1. No caso, a sentença proferida possui uma natureza mista, declaratória e condenatória, devendo ser utilizado o parâmetro do valor da condenação imputada ao réu para o arbitramento dos honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
BANCO BMG S/A
, contra a
r.
sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca da Cuiabá/MT,
autos nº 1034347-72.2019.8.11.0041 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada ajuizada por Mariza Batista da Silva em desfavor de BANCO BMG S.A, para declarar inexistente a contratação e determinar ao requerido que devolva em dobro o valor debitado da parte autora (R$ 3.459,50 X 2= R$ 6.919,00) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir do desembolso de cada prestação. Diante da sucumbência recíproca, condenou, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, esta resta isenta do pagamento.

Inconformado, o banco apelante recorre do ato judicioso, pugnando pela reforma da sentença, sob os seguintes argumentos: a) da ilegitimidade passiva; b) da contratação de empréstimo consignado; c) ausência de danos materiais; d) dos honorários de sucumbência.

Requer, assim, o acolhimento da preliminar, no mérito, pelo provimento nos termos da fundamentação.

A parte apelada, intimada, apresentou contrarrazões (id. 120155982 - Pág. 1/4), pugnando pelo desprovimento, bem como pela majoração dos honorários advocatícios.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA

A parte recorrida argui sua em sede de preliminar sua ilegitimidade passiva, argumentando que o “
contrato foi cedido ao Banco Itaú Consignado S/A, portanto, o Apelante é parte ilegítima para responder a presente demanda
(...)
Ora, uma vez que o contrato foi cedido, a responsabilidade não é mais deste Apelante. Trata-se, portanto, do instituto da ilegitimidade
” (id. 120155978 - Pág. 3).

Quanto a tal arguição, importante registrar que os descontos discutidos nos autos, ou seja, o ato tido danoso foi produzido pelo banco recorrente.

Ademais, os arts. 7º, par. único e 25, § 1º do CDC impõem a responsabilidade solidária dos fornecedores integrantes da cadeia de consumo.

A propósito:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. Cobrança de dívida prescrita. Cessão do crédito. Ajuizamento da ação contra o cedente e o cessionário. Sentença de parcial procedência. Alegação do corréu Banco do Brasil de ilegitimidade passiva. DESCABIMENTO: Contrato que embasou as cobranças impugnadas firmado com o banco apelante. A cessão do crédito não elide a responsabilidade do fornecedor diante do consumidor. O cedente e o cessionário, como integrantes da cadeia de fornecedores, respondem solidariamente. Responsabilidade solidária – Arts. 7º, par. único e 25, § 1º do CDC. Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO”. (TJSP; Apelação Cível 1000411-50.2021.8.26.0338; Relator (a): Israel Góes dos Anjos; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Privado; Foro de Mairiporã - 2ª Vara; Data do Julgamento: 27/05/2022; Data de Registro: 27/05/2022)

Diante do exporto, considerando que o caso em tela se trata de relação de consumo, tem-se que não merece guarida o pleito preliminar recursal.

Ante o exposto,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade passiva ad causam arguida.

VOTO (MÉRITO)

Como já mencionado,

trata-se de recurso de apelação cível, interposto por
BANCO BMG S/A
, contra a
r.
sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Cível da Comarca da Cuiabá/MT,
autos nº 1034347-72.2019.8.11.0041 - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA
,
que julgou parcialmente procedentes os pedidos deduzidos na ação declaratória de inexistência de débito c/c repetição de indébito c/c indenização por danos morais e pedido de tutela antecipada ajuizada por Mariza Batista da Silva em desfavor de BANCO BMG S.A, para declarar inexistente a contratação e determinar ao requerido que devolva em dobro o valor debitado da parte autora (R$ 3.459,50 X 2= R$ 6.919,00) devidamente corrigido pelo INPC e acrescido de juros de mora de 1% ao mês, a partir do desembolso de cada prestação. Diante da sucumbência recíproca, condenou, as partes ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa atualizada (50% cada uma), nos termos do artigo 85, §§ 2º do Código de Processo Civil. Contudo, frente a concessão da gratuidade de justiça à parte autora, esta resta isenta do pagamento.

Pois bem.

De acordo com o que dispõe o art. 373 do Código de Processo Civil, incumbe à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito (inciso I) e, à parte ré, o ônus da prova quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito da parte autora (inciso II).

Diante da negativa da parte autora quanto à contratação do débito discutido junto à parte ré, cabia a esta comprovar a efetiva contratação, ônus do qual não se desincumbiu a contento.

Portanto, não há como reconhecer a legitimidade dos débitos cobrados pela demandada por meio da documentação anexada ao feito.

A propósito:

“APELAÇAO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. REGULARIDADE DA CONTRATAÇÃO E AUTENTICIDADE DAS ASSINATURAS. ÔNUS DA RÉ. Não há prova de que as assinaturas constantes nos documentos apresentados são do autor – carência probatória oriunda da omissão da própria ré que não requereu a produção de perícia grafodocumentoscópia -, de sorte que não há como reconhecer a vinculação daquele com o débito questionado. Até porque essa deficiência não pode ser superada pelos demais elementos de prova constantes nos autos, eis que as assinaturas constantes nos documentos de contratação são visualmente divergentes das constantes nos documentos firmados pelo autor e contidos nestes autos. Assim, o reconhecimento da inexistência da dívida é medida que se impõe, com a determinação do cancelamento da inscrição nos órgãos restritivos de crédito. A ausência da prova da existência da dívida torna incontroversa a ilegitimidade do registro desabonatório, situação, por sua vez, passível de configurar dano moral presumido (in re ipsa). Quantum indenizatório mantido em R$ 8.000,00 (oito mil reais), conforme parâmetros adotados pela Câmara para casos assemelhados. Honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor atualizado da condenação. Apelo parcialmente provido, de plano”. (Apelação Cível, Nº 70084088152, Nona Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eugênio Facchini Neto, Julgado em: 22-04-2020)

Assim, não demonstrada a contratação e, consequentemente, a origem contratual dos débitos que deram ensejo às cobranças sobre os subsídios da autora, cabível, assim, a declaração de inexistência dos débitos.

Com efeito, resta caracterizado o dano material, consubstanciado nos descontos indevido sobre a verba alimentar da parte apelada.

No tocante à restituição dos valores indevidamente cobrados, é de conhecimento a divergência doutrinária e jurisprudencial existente sobre os requisitos para que a repetição se dê na forma dobrada, como previsto no art. 42, parágrafo único, do CDC.

Ocorre que a Corte Especial do STJ, na apreciação do EAREsp 676.608/RS, fixou tese no seguinte sentido:

“Primeira tese: A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva. Segunda tese: A ação de repetição de indébito por cobrança de valores referentes a serviços não contratados promovida por empresa de telefonia deve seguir a norma geral do prazo prescricional decenal, consoante previsto no artigo 205 do Código Civil, a exemplo do que decidido e sumulado no que diz respeito ao lapso prescricional para repetição de tarifas de água e esgoto (Súmula 412/STJ)”.

Ocorre que a Corte Superior modulou os efeitos em relação à primeira tese, assentando a sua aplicabilidade apenas aos pagamentos indevidos realizados após a publicação do acórdão, ocorrida em 30/03/2021. Confira-se:

Modulação dos efeitos: Modulam-se os efeitos da presente decisão - somente com relação à primeira tese - para que o entendimento aqui fixado quanto à restituição em dobro do indébito seja aplicado apenas a partir da publicação do presente acórdão. A modulação incide unicamente em relação às cobranças indevidas em contratos de consumo que não envolvam prestação de serviços públicos pelo Estado ou por concessionárias, as quais apenas serão atingidas pelo novo entendimento quando pagas após a data da publicação do acórdão.

Nesse cenário, em relação aos pagamentos indevidos anteriores a 30/03/2021, é necessário o exame do elemento volitivo do fornecedor.

Em relação às cobranças anteriores a 30/03/2021. Em relação a estas, como em momento algum foi comprovada a má-fé da instituição financeira ré, a repetição deve se dar na forma simples.

Registro que a ausência de comprovação da existência/regularidade do contrato não é circunstância que, por si só, demonstre a má-fé do fornecedor.

Assim, no caso concreto, a restituição dos valores indevidamente cobrados antes de 30/03/2021 deve se dar na forma simples.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CONTRATAÇÃO DE SEGURO. DESCONTO INDEVIDO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ANULAÇÃO DE CONTRATO. DEVOLUÇÃO DE VALORES NA FORMA SIMPLES. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. 1. A responsabilidade do prestador de serviços é objetiva, de modo que basta a demonstração do nexo de causalidade e o efetivo prejuízo para configurar o dever de indenizar pelos danos causados ao consumidor. 2. Sendo evidenciado o fato de que a parte autora teve descontado mensalmente de seu benefício previdenciário montante relativo a contratação de seguro de forma indevida, competia à parte contrária demonstrar a higidez da contratação, ônus do qual não se desincumbiu. 3. Devolução em dobro dos valores: no EAREsp 676.608/RS, o STJ firmou a tese de que "A restituição em dobro do indébito (parágrafo único do artigo 42 do CDC) independe da natureza do elemento volitivo do fornecedor que realizou a cobrança indevida, revelando-se cabível quando a referida cobrança consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva". Nesse sentido, não se deve perquirir sobre a existência de dolo ou culpa do fornecedor, mas, objetivamente, verificar se o engano/equívoco/erro na cobrança dos valores era ou não justificável. Contudo, a Corte Superior efetuou a modulação de efeitos, para que o entendimento então fixado quanto à restituição em dobro do indébito fosse aplicado apenas a partir da publicação do acórdão, em 30 de março de 2021, situação que afasta sua aplicabilidade no caso concreto, considerando que os descontos impugnados ocorreram anteriormente. [...] DERAM PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO”. (Apelação Cível, Nº 50364754120198210001, Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Eliziana da Silveira Perez, Julgado em: 16-12-2021)

Nesse passo, a sentença comporta reforma parcial, a fim de especificar que, em relação às cobranças anteriores a 30/03/2021, a repetição deve se dar na forma simples.

Sobre a base de cálculo dos honorários advocatícios, o CPC apresenta uma ordem preferencial quanto ao parâmetro a ser utilizado para fixação dos honorários de sucumbência. Em primeiro lugar, deve ser utilizado o valor da condenação. Em segundo, para o caso de sentenças não condenatórias, o critério será o do proveito econômico alcançado com a ação. E, em terceiro, quando não for possível mensurar o proveito econômico, deve ser considerado o valor atualizado da causa como balizador dos honorários.

No caso, a sentença proferida possui uma natureza mista, declaratória e condenatória, devendo ser utilizado o parâmetro do valor da condenação imputada ao réu para o arbitramento dos honorários advocatícios. Assim, merece reforma a sentença para que os honorários sejam arbitrados sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa.

Por fim, acerca dos honorários advocatícios sucumbenciais, importa esclarecer que, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil, ao julgar o recurso, o Tribunal de Justiça deverá majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2.º do artigo 85 do mesmo código processual.

Posto isso,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto, para reformar parcialmente a sentença, para tão somente determinar que a restituição se dê de forma simples e os honorários advocatícios incidam sobre o valor da condenação e não sobre o valor da causa.

Majoro os honorários advocatícios devidos/na sua proporção pelo Recorrente, ora réu, para 20 % (vinte por cento), nos termos do artigo 85, § 11, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024