Tribunal: TJMT
Processo: 1001640-26.2023.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001640-26.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RYAN CARLOS DE DEUS SOUSA - CPF: 070.311.981-86 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DEOCLECIANO LIMA DE SOUSA - CPF: 860.644.601-72 (TERCEIRO INTERESSADO), JOAO JOSE DE SOUSA PRIMO - CPF: 087.871.311-53 (TERCEIRO INTERESSADO), NILTA BORGES PRIMO - CPF: 318.627.301-30 (TERCEIRO INTERESSADO), ADAO LOPES ALVES - CPF: 693.160.661-15 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
1.
PRIMEIRA

PRELIMINAR:
CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO POR INVESTIGAÇÃO DE CRIME DIVERSO. DESVIO DE FINALIDADE. FISHING EXPEDITION. NULIDADE DAS PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. ENCONTRO FORTUITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE.
2.
SEGUNDA PRELIMINAR:
POSTULADA
A NULIDADE DA CISÃO PROCESSUAL
. NÃO OCORRÊNCIA. CONEXÃO ENTRE OS CRIMES NÃO DEMONSTRADA. MANTIDO O DESMEMBRAMENTO.
JUÍZO DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE.
3.
MÉRITO:

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
.
IMPOSSIBILIDADE
.
MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS
.
4.
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT,
DA LEI ANTIDROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA DITA
LEX
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA DESTINAÇÃO MERCANTIL DAS DROGAS APREENDIDAS
.
INACOLHIMENTO
.
MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE
EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
. 5.
PRETENDIDA REDUÇÃO DA PENA-BASE
. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. UTILIZAÇÃO DA MODALIDADE DE DELIVERY PARA DISSEMINAÇÃO DA DROGA.
PENA BASILAR MANTIDA
.
6.
PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06.
POSSIBILIDADE
. PREENCHIMENTO PELO APELANTE DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.
7. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O encontro de
entorpecentes na residência do apelante
, quando do cumprimento de mandado de prisão expedido em seu desfavor referente a outro
crime
, representa o que a doutrina denomina como “
serendipidade
” ou “encontro fortuito de provas”, não havendo falar em nulidade a macular o processo.

2. Nos termos do art. 80 do Código de Processo Penal
, a cisão ou desmembramento do processo constitui faculdade do Juiz, a ser balizado, em cada caso concreto, pelo juízo de conveniência e oportunidade. No caso em tela, a cisão processual não se mostra recomendável,
visto que os crimes foram cometidos em datas diversas e não possuem nenhuma conexão entre si.

3.
Deve ser mantida a condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06.

4.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

5.

Deve permanecer a análise pejorativa das circunstâncias do crime, porquanto o apelante praticava o comércio espúrio na modalidade
delivery,
situação que extrapola aquela prevista no tipo penal.

6.
É cabida a aplicação da
minorante
da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei Antidrogas, porquanto ficou demonstrado que o apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício, impondo-se, portanto, na espécie, o redimensionamento da pena que
foi
aplicada
a sua pessoa
na fração de
1/2
(
metade
) em razão da quantidade da droga apreendida.

7. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Ryan Carlos
d
e Deus Sousa

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1001640-26.2023.8.11.0004
, pelo Juízo da
1
ª Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças/
MT, condenando-
o
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06), à pena de
5
(
cinco
)
anos e 10
(
dez
)
meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e
583
(
quinhentos e oitenta e três
)

dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apel
ante, nas razões que se encontram
no ID
201022221
,

suscita, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de as provas terem sido obtidas
mediante violação de domicílio, bem como postula a nulidade da cisão
processual
realizada. No mérito postula

a sua absolviç
ão por insuficiência de prova

ou desclassificação para posse de drogas para uso próprio
,

o redimensionamento da pena-base,
o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art.
33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e o prequestionamento de toda a matéria.

Nas contrarrazões que se encontram no ID 190073262, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 192397661, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade do presente processo, por ter a prova sido obtida por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio do apelante

Conforme consta do
s autos o apelante
tinha um mandado de
busca e apreensão
expedido em seu desfavor pelo juízo da
1ª V
ara Criminal de Barra do Garças,
motivo pelo qual
o apelante sustenta que apesar de
“
a busca domiciliar ter sido precedida por mandado de busca e apreensão não é justificativa para a realização do
fishing

expedition
”
e, por isso
busca
a nulidade do procedimento realizado em sua residência.

Em que pese à argumentação recursal,
verifica-se
que não
ficou
configurada qualquer nulidade apta a macular o processo, não se vislumbrando
, ainda,
ilicitude quanto à circunstância em que se deu a entrada dos policiais na residência do
apelante
, porquanto estavam em cumprimento a mandado de
busca e apreensão
expedido em seu desfavor.

Adão Lopes Alves,
testemunha policial
civil
que realizou o flagrante, durante o cumprimento do mandado de
busca e apreensão
expedido contra
Ryan Carlos
, destacou que,
foram encontrados vários pinos, porções de entorpecente aparentando ser cocaína ou pasta base de cocaína, balança de precisão e dinheiro
dentro de seu quarto.

Por sua vez, o
policial civil
Deocleciano Lima de Sousa
afirmou perante a autoridade judiciária que na residência do apelante foram encontrados
vários pinos vazios
, balança de precisão e pinos com cocaína sendo que, na oportunidade, os avós
de Ryan Carlos
confirmaram que os objetos pertenciam ao seu neto, conforme se infere destes trechos do seu depoimento:

[...] Questionado se nas investigações realizadas pela 1ª DP, durante a Operação
Argus
visando apurar um crime de homicídio, o nome de Ryan surgiu como possível traficante ou
não, respondeu que nas investigações realizadas próximo da residência, após o cumprimento do mandado judicial, não tiveram informações de que Ryan traficava na residência, mas
tiveram informações de que ele utilizava uma motocicleta, que era dele, para fazer o tráfico
; Que inclusive Ryan já estava residindo há dois meses nessa residência, que era dos avós dele; Que os avós de Ryan sempre tiveram essa desconfiança e achavam muito estranho o modo de agir de Ryan, inclusive disseram que Ryan recebia ligação e saia com a moto, e isso era bem frequente; Que os avós dele se chamam
Nita
e João; Que no dia foi apreendido o celular de Ryan; Que a busca exploratória no celular apreendido não terminou, que acha que a análise ainda não foi iniciada; [...]
.
(Trechos da sentença condenatória, vista no ID 201022213).

Destacamos

Coadunando com os depoimentos os agentes públicos
João José de Sousa Primo
, avô do apelante, narrou em juízo que suspeitava que seu neto estaria envolvido com coisa errada, visto que o apelante tinha uma motocicleta e saía muito com ela
.

O encontro do entorpecente e apetrechos
na residência, embora não potencialmente previsto pelos policiais, representou o que a doutrina denomina como “
serendipidade
” ou “encontro fortuito de provas”, não havendo falar em qualquer nulidade, salvo abusos flagrantes, inexistentes na hipótese.

Aliás, acerca do tema, esta é a atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA DOMICILIAR. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE PRISÃO. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA SERENDIPIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "Nos termos do disposto no art. 293 do CPP, o mandado de prisão expedido por autoridade competente é suficiente para autorizar o ingresso dos policiais no domicílio da ré, durante o dia, independentemente de permissão específica para a entrada na residência ou do consentimento do morador" (HC n. 559.652/MA, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/6/2020,
DJe
de 26/6/2020.) 2. Insurge-se o agravante contra
o fenômeno jurídico da
serendipidade
,

circunstância em que o cumprimento de uma medida judicial produz, fortuitamente, a localização de indícios do cometimento de outro crime que não o originalmente apurado, o que é perfeitamente admitido na jurisprudência pátria
.

3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 876.898/SC, relator Ministro Ribeiro Dant
as, Quinta Turma, julgado em 18.
3
.
2024,
DJe
de 20
.
3
.
2024.)

Destacamos

Com efeito, o fato de a operação policial – que logrou apreender as porções de
cocaína

na casa da apelante –, ter como motivo a investigação de
homicídio
, não autoriza o reconhecimento de nulidade deste processo, pois, no caso sob exame, ocorreu o encontro fortuito de provas, ou
serendipidade
, que considera válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes públicos e autoriza a deflagração da atividade investigativa da infração penal até então desconhecida.

Destarte, ausente,
pois, qualquer ilegalidade, e por não ser o caso de pescaria probatória, são válidas as provas angariadas, razão pela qual se
rejeita
esta preliminar.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
da cisão processual

Por conseguinte, a defesa de
Ryan Carlos
argui preliminar de nulidade deste processo, ao argumento de que os autos não deveriam ter sido desmembrados porquanto
o crime de tráfico de droga
s

seria, segundo ele, derivado do crime de homicídio
.

Todavia, sem razão.

Sobre a possibilidade de desmembramento dos processos, o art. 80 do Código de Processo Penal dispõe:

Art. 80. Será facultativa a separação dos processos quando as infrações tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou
de lugar diferentes, ou, quando pelo excessivo número de acusados e para não
Ihes
prolongar a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz reputar conveniente a separação.

Como se extrai do dispositivo legal, a cisão do processo é uma faculdade que a lei processual concede ao
j
uiz e resulta de um juízo de conveniência. Aliás, a enumeração contida no art. 80 do Código de Processo Penal não é taxativa, permitindo a separação dos processos por qualquer motivo relevante, em benefício dos acusados ou da própria administração da justiça.

Sobre o assunto, Norberto Avena leciona:

Contempla-se, nesse caso, a prática de crimes conexos ou continentes, que, pelas regras gerais atinentes à conexão ou continência, deveriam ser processados e julgados simultaneamente. Entretanto, em razão de circunstâncias relacionadas ao caso concreto, faculta o art.80doCPPque determine o Juiz a separação dos processos nas situações mencionadas, objetivando, com isso, evitar que o
simultaneus

processus
, em vez de auxiliar na apuração da verdade real, venha a prejudicar tal busca em decorrência do tumulto muitas vezes provocado no processo pela diversidade de infrações apuradas ou excesso de réus. Frise-se que, nesses casos, a separação ou não do processo ficará a critério do juiz, segundo seu prudente arbítrio.

Exemplo: No julgamento da Questão de Ordem suscitada na Ação Penal Originária 514/PR, relativamente a fato envolvendo um denunciado com foro privilegiado no Superior Tribunal de Justiça e vários outros acusados sem essa prerrogativa, considerou o STJ que o processo simultâneo e conjunto contra todos se mostrava inviável, podendo, inclusive, acarretar a prescrição da pretensão punitiva em relação a alguns dos crimes imputados. Assim, determinou, com base no art.80doCPP, levando em consideração o número excessivo de acusados, o desmembramento para que permanecesse o feito em tramitação naquela Corte apenas em relação ao denunciado que, de acordo com a Constituição Federal, detém prerrogativa de Foro, devendo os demais ser processados e julgados nas instâncias respectivas. Salientou o STJ, ainda, que tal decisão não implica violação ao postulado do Juiz Natural, pois cada um dos denunciados será julgado pelo juízo originariamente competente.
(Processo Penal. 11. ed. - Rio de Janeiro: Forense, São Paulo: MÉTODO, 2019)

No caso dos autos,
a defesa entende que os fatos apurados nos autos do processo n.
1001361- 40.2023.8.11.0004
são conexos, podendo as decisões proferidas naquele processo
influir
nas deste, ocasionando conflitos e por isso deveria prevalecer a competência do Tribunal do Júri para julgamento de ambos os crimes.

Entretanto
,
ressalt
a-se que os fatos ocorreram em dias distintos
,
visto que o homicídio ocorreu em 25 de dezembro de 2022 e o tráfico de drogas
,
aqui apurado
,
em 2 de fevereiro de 2023
, na modalidade “
man
ter em depósito”
e, aliado a isso, como
cediço
o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo,
o que
coloca o agente em constante estado de flagrância
.

Observa-se, da simples leitura dos autos, que, embora o encontro e apreensão das drogas tenha, de

fato, originado
em razão da busca e apreensão determinada nos autos do processo que apurava o
crime
de homicídio, as investigações tratam de objetos distintos e sem conexão

probatória suficiente para justificar
o julgamento conjunto de ambos os crimes.

Em casos como o presente, o Supremo Tribunal Federal vem decidindo que
“a conexão intersubjetiva ou instrumental decorrente do simples encontro fortuito de prova que nada tem a ver com o objeto da investigação principal não tem o condão de impor o
unum
et idem
judex
”
(Inq
uérito
4130 QO, Relator o Ministro Dias
Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 23
.
09
.
2015). De igual modo,
“o simples encontro fortuito de prova de infração que não possui relação com o objeto da investigação em andamento não enseja o
simultaneus

processus
”
(R
ecurso em
H
abeas
C
orpus
n
.
120.379/RO, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz
Fux
,
DJe
de 24
.
10
.
14).

Além disso, a defesa não logrou êxito em
demonstrar de forma
inequívoca o efetivo prejuízo eventualmente suportado, prestigiando-se o aforismo
pas
de
nullité

sans

grief
, previsto art. 563, do Código de Processo Penal.

E, sobre o tema, este Tribunal de Justiça, firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – PRELIMINAR DE NULIDADE DO JULGAMENTO – VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA PLENITUDE DE DEFESA – DIVERGÊNCIA NO NÚMERO DE DISPAROS CITADOS PELO MINISTÉRIO PÚBLICO EM PLENÁRIO – IRRELEVÂNCIA – AUSÊNCIA DE REGISTRO EM ATA LOGO APÓS SUA OCORRÊNCIA – PRECLUSÃO – MÉRITO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ANULAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO – DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS – ALEGADA LEGÍTIMA DEFESA – EXISTÊNCIA DE DUAS VERSÕES ANTAGÔNICAS – OPÇÃO DO CONSELHO DE SENTENÇA POR UMA DELAS – VOTAÇÃO CALCADA NO ARCABOUÇO FÁTICO-PROBATÓRIO COLIGIDO DURANTE A INSTRUÇÃO PROCESSUAL – JULGAMENTO MANTIDO – SOBERANIA DO VEREDITO POPULAR – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. Possíveis nulidades ocorridas durante o julgamento na Sessão Plenária do Tribunal do Júri, dentre elas a alegada citação, pelo promotor de justiça, de número maior de disparos perpetrados pelo réu, deve ser imediatamente
arguidas
, sob pena de preclusão [CPP, art. 571, inciso VIII].
No processo penal não há declaração de nulidade sem demonstração efetiva do prejuízo à acusação ou à defesa. Exegese do art. 563 do CPP. Precedentes do STJ e do STF
.
As decisões do Conselho de Sentença são consideradas manifestamente contrárias à prova dos autos quando desprovidas de qualquer sustentação nos elementos produzidos sob o crivo do contraditório judicial. Havendo nos autos elementos de prova que sustentem a versão escolhida pelos jurados, não há como desconstituir a decisão do Júri. O reconhecimento da legitima defesa reclama a presença de todos os seus elementos, entre os quais a existência de injusta agressão e o uso moderado dos meios necessários para afastá-la.
(N.U 0000274-15.2003.8.11.0086, Câmaras Isoladas Criminais, Orlando De Almeida
Perri
, Vice-Presidência, Julgado em 12/05/2020,
Publicado
no DJE 28/09/2020)
Destacamos

Desse modo, entendo não caracterizada a conexão instrumental entre os
crimes
de homicídio e o
capitulado na Lei n.
11.343/2006, afastando-se, no caso, a incidência das determinações previstas no art. 76 do
Código de Processo Penal
.

Com essas considerações, a
segunda
preliminar
também
deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A denúncia, encontradiça no ID
201022176
, narra os fatos desta forma:

[...] Consta dos autos que, na data do dia 02 (dois) de fevereiro de 2023, por volta das 06h23min, na residência localizada na rua Salomé José Rodrigues (antiga Rua C), nº 343, Bairro Cohab, nesta cidade de Barra do Garças/MT, o denunciado RYAN CARLOS DE DEUS SOUSA , após aquisição e recebimento de maneira escusa, tinha em depósito com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, 54 (cinquenta e quatro) pinos contento substância análoga a cocaína, com peso aproximado de 64,845g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Conforme apurado no decorrer do presente caderno investigativo, uma equipe de Policiais Civis desta urbe atuou no afã de cumprir ordens de busca a apreensão em residência donde estariam localizados suspeitos de crime de tráfico de entorpecentes, bem como pela prática de outros ilícitos daí decorrentes. Assim o feito, munidos da autorização judicial, os agentes rumaram para a edificação do denunciado Ryan e, após minuciosas diligências no interior do local, mais especificamente no quarto pertencente ao denunciado, os policiais lograram êxito em localizar uma bolsa donde continham 54 (cinquenta e quatro) pinos de substâncias análoga a cocaína, devidamente organizadas para posterior disseminação a terceiros. Ainda, os agentes também encontraram uma balança de precisão e diversos recipientes que seriam utilizados para posterior utilização do acondicionamento de droga. Além disso, ainda restou apurado que o denunciado possuía a quantia de R$ 932,00 (novecentos e trinta e dois reais) divididos em diversas cédulas. Outrossim, após a realização da perícia, foi possível constatar que as substâncias obtiveram resultado positivo para cocaína, conforme Laudo Pericial acostado aos autos de nº 521.3.10.9035.2023.95320-A01, e, quando interrogado, o denunciado optou pelo silêncio constitucional que lhe assiste. [...]
.

A materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante
(ID
201020866
); auto de apreensão (ID
201020869
); boletim de ocorrência (ID
201020867
); Laudo de
Exame Pericial
(ID
201020882
); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de ele sustentar que não praticou os fatos descritos na denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte de
Ryan Carlos
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela sua condenação.

Com efeito, o policial
civil

Adão Lopes Alves

afirmou perante a autoridade judiciária que
atuou
na dilig
ê
ncia que culminou na prisão em flagrante do apelante, bem como
confirmou que foram apreendidos vários pinos com substância entorpecente, além de balança de precisão e quantidade em dinheiro conforme se infere destes trechos de seu depoimento:

[...] Que
se recorda de ter participado da ocorrência.
Que foi encontrado vários pinos de materiais, a priori análogo a cocaína, no quarto de Ryan;
Que
foi encontrada balança;
Que
todos os apetrechos estavam em uma bolsa, sendo balança, dinheiro e os pinos
;
Que
inclusive chamaram a avó dele, que acompanhou a revista;
Que

o mesmo
encontrou dentro de uma caixa escondido alguns dos materiais e depois, em uma revista debaixo do colchão, foram encontrados os demais materiais, que são esses pinos e parte de um dinheiro [...].

(Trechos
do depoimento de
Adão Lopes Alves
extraídos
da sentença condenatória vista no ID 201022213).

Destacamos

Por seu turno
o policial civil
Deocleciano Lima de Sousa
afirmou que participou da operação
Argus
junto com outros investigadores de polícia
consoante se vê destes trechos do depoimento prestado sob o crivo do contraditório:

[...] Que fez o cumprimento do mandado de busca e de prisão de Ryan; Que, durante o cumprimento, na revista na residência, e até mesmo na busca pessoal, no quarto de Ryan foram encontrados alguns pinos dentro de uma bolsa, e segundo informações dos avós e do próprio Ryan pertenciam ao Ryan; Que também foram encontrados pinos vazios, que ainda seriam usados, dentro de uma caixa no quarto de Ryan, e uma quantidade de dinheiro na bolsa de Ryan; Que esses pinos eram de cocaína; Que, além da droga, também no quarto de Ryan foi encontrada debaixo do colchão uma balança de precisão;
Questionado se nas investigações realizadas pela 1ª DP, durante a Operação
Argus
visando apurar um crime de homicídio, o nome de Ryan surgiu como possível traficante ou não, respondeu que nas investigações realizadas próximo da residência, após o cumprimento do mandado judicial, não tiveram informações de que Ryan traficava na residência,
mas tiveram informações de que ele utilizava uma motocicleta, que era dele, para fazer o tráfico
; Que inclusive Ryan já estava residindo há dois meses nessa residência, que era dos avós dele; Que os avós de Ryan sempre tiveram essa desconfiança e achavam muito estranho o modo de agir de Ryan, inclusive disseram que Ryan recebia ligação e saia com a moto, e isso era bem frequente; Que os avós dele se chamam
Nita
e João; Que no dia foi apreendido o celular de Ryan; Que a busca exploratória no celular apreendido não terminou, que acha que a análise ainda não foi iniciada
;
Que foi apreendida uma quantidade expressiva, sendo que tinha 50 e poucos pinos com cocaína, e também vários pinos vazios que ainda
seriam
preparados para venda; Que os pinos eram em forma de cone, bem pequeno, cabendo gramas de cocaína; Que colocava a droga dentro dos pinos e lacrava, e quando uma pessoa liga pedindo a droga, Ryan saía na moto para vender; Que atualmente é uma forma de venda de entorpecentes, em forma de delivery; Que os pinos vazios encontrados seriam para o preparo de mais drogas, e não vazios porque já teriam sido usados; Que Ryan receberia mais drogas e colocaria dentro dos pinos;
Que a caixa e a mochila estava no chão no quarto de Ryan, próximo a cama dele, e junto com roupa suja, escondido; Que quando manuseou a caixa e tirou a roupa viu esse material; Que, quando perguntado pela defesa se foi encontrada droga fora dos pinos, respondeu que tinha uma garrafa com resquício aparentando ser maconha e não sabe se já tinha sido usada, e que não tinha cocaína
[...].
(
Trechos
do depoimento de
Deocleciano Lima de

Sousa

extraídos
da sentença condenatória vista no ID 201022213).

Destacamos

Coadunando com os depoimentos dos agentes públicos acima citados tem-se
as declarações de João José
de Sousa Primo, o qual ao ser ouvido em juízo
afirmou

ser
avô
d
o apelante e que este morava em sua residência.
Asseverou, a referida testemunha, que desconfiava que seu neto mexia com “coisa errada”, no entanto ao questioná-lo, este negou
. Aliás, eis os trechos de seu depoimento:

[...]Que é avô de Ryan; Que Ryan estava morando com ele ultimamente, tinha de dois a três meses; Que Ryan trabalhou em uma fazenda uns tempos e depois veio para esta cidade;
Que Ryan tinha uma motocicleta e andava muito nela; Que Ryan saía quando o telefone tocava, sem tocar também ele saía também; Que Ryan saía mais a noite e tinha vezes que ele voltava logo, outras vezes dormia fora;
Que não sabia da droga encontrada no quarto de Ryan;
Que inclusive desconfiava de Ryan e perguntou se ele estava mexendo com coisa errada, e ele respondeu: ‘Não vô, não estou mexendo não!’; Que falou para Ryan assim: ‘Se você estiver mexendo com coisa errada e eu descobrir, você pode procurar outro lugar pra ficar, que eu não quero você aqui!’; Que desconfiou que Ryan estava mexendo com coisa errada porque ele saía muito, mas não tinha certeza
;
Que Ryan disse que não usava droga e que não estava mexendo com “nada de errado”; Que Ryan trabalhou muito tempo na fazenda do Sr. Joaquim, e ficava mais para lá, mas, quando saiu do serviço, veio para Barra e depois de uns tempos foi para a casa dele (avô), e que tinha uns dois ou três meses que Ryan estava em sua casa; Que Ryan quase não comprava coisas caras[...]
.
(
Trechos
do depoimento de
João José de Sousa Primo
extraídos
da sentença condenatória vista no ID 201022213).

Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais civis em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito,
nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação
criminal
.”

Por sua vez, Ryan Carlos ao ser interrogado em juízo afirmou que
o entorpecente e a balança de precisão era
de sua propriedade,
sendo que não era destinada ao comércio, mas sim para seu próprio uso. Disse, também,
que quando recebia o pagamento pelo seu trabalho na fazenda investia o dinheiro em grande quantidade de entorpecente para ficar “de boa” porquanto fazia uso de
5 a 10 pinos de droga todo final de semana.

Desse modo, em que pese a negativa de autoria aduzida pelo apelante, não restam dúvidas que suas afirmações ficaram isoladas nestes autos, uma vez que a atuação dele, na empreitada criminosa em apuração, ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas dos policiais civis condutores do flagrante.

Ademais, conquanto o apelante alegue que o entorpecente era destinado ao consumo, verifica-se que a quantidade encontrada é totalmente incompatível com o uso. Destaque-se, ainda, que
os policiais tinham conhecimento prévio de que o apelante realizava o tráfico de entorpecentes na modalidade
delivery
.

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos dos agentes públicos, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuírem falsamente autoria do crime ao apelante, daí por que suas alegações não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada por
Ryan Carlos

que, aliás, confessou a propriedade de parte das drogas, apesar de afirmar que seria para uso próprio. Destarte, por não persistir qualquer dúvida acerca da propriedade dos alucinógenos, impõe-se concluir que não há elementos para acolher o pleito absolutório almejado neste recurso.

Isso porque, sem embargo de o apelante ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos, uma vez que, como dito linhas volvidas, os policiais
civis lograram êxito em apreender
considerável quantidade
de cocaína –
54 (cinquenta e quatro) porções
–
em forma de pó, pesando 64,845g (cinquenta e quatro gramas oitocentos e quarenta e cinco miligramas)

numerário compatível com o tráfico, não havendo, por isso, dúvida de que ele cometeu o at
o ilícito tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Em relação ao pedido de desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada de modo indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nestes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Destarte, ficando evidenciado, que as drogas apreendidas se destinavam à mercancia, impõe-se a manutenção da sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Consoante consta do relatório, o apelante postula a revisão da pena-base, todavia,
ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade o acerto na imposição da sanção privativa de liberdade nos termos postos na sentença condenatória, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição o recorrente não conseguiu trazer elementos capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer os fundamentos utilizados pelo sentenciante.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória (ID
201022213
):

[...]
Da dosimetria da pena

Quanto aos
antecedentes, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

No vetor
circunstâncias
, verifica-se que o acusado atuava na forma de “delivery” sendo que recebia um pedido, saía em sua motocicleta e fazia a entrega dos entorpecentes, sendo, inclusive, confirmado pelo seu avô
João José de Sousa Primo
que morava com o réu e afirmou que ele saía todas as noites em sua motocicleta, às vezes voltando rápido e às vezes dormia fora.

Assim, considerando a prática do delito em sistema de “delivery”, elevo a pena de
1/6 (um sexto)
no vetor
circunstâncias
.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualitativo
e
quantitativo
, fixo apena-base

em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Ausentes atenuantes e agravantes, pelo que mantenho a pena provisória em
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

O denunciado
não
faz jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, presente
a
forma fracionada dos entorpecentes apreendidos, sendo 54 “pinos” cocaína, bem como elemento de prova, oriundo dos depoimentos prestados em juízo pelo investigador de polícia Deocleciano Lima de Sousa (ID122683247), indicando envolvimento do acusado também com a organização criminosa denominada Comando Vermelho, sendo que, inclusive, o mandado de busca e prisão em sua residência relacionava-se à investigação por envolvimento do acusado no crime de homicídio da vítima Diego Borges de Oliveira (morto no dia 25.12.2022), praticado em contexto de organização criminosa, objeto da ação penal n. 1001361-40.2023.8.11.0004/1ª Vara Criminal, na qual são imputados ao acusado os crimes de homicídio triplamente qualificado, ocultação de cadáver, corrupção de menores e
organização criminosa
.

Conforme Enunciado 30 da Jurisprudência do
Eg
. TJMT, a quantidade, a forma acondicionamento da droga e a existência de apetrechos utilizados para a comercialização de drogas constituem fundamentos para evidenciar a dedicação a atividades criminosas:

“ENUNCIADO Nº 30:
A quantidade
,
a forma de acondicionamento da droga apreendida
, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes,
são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa
[...]
(
Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018)
.

Diante da evidente dedicação a atividades criminosas e do envolvimento com organização criminosa, nego a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Assim, fixo a
pena definitiva
em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

[...]
.

(Trechos da sentença condenatória vista no ID
201022213
).

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da sanção inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do CódigoPenal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob apreciação, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, o sentenciante, utilizando-se de seu poder discricionário e com base em fundamentação idônea, valorou pejorativamente ao apelante, as circunstâncias do crime
, porquanto ele utilizava-se de sua motocicleta para realizar a entrega de entorpecente em espécie de
delivery
.

Segundo enfatiza Ricardo Augusto Schmitt, entende-se por circunstâncias do crime
“os elementos que não compõem a infração penal, mas que influenciam em sua gravidade”
(Sentença Penal Condenatória - Teoria e Prática, 11a ed. Salvador:
Podium
, 2017, p.167)
.

São, portanto, as modalidades da ação criminosa, atinentes à sua natureza, à espécie dos meios empregados, ao objeto, ao tempo, ao lugar, à atitude ou estado de ânimo do réu antes, durante ou após. No caso, verifica-se que o
modus operandi
realizado pelo apelante implica incremento suficiente para carac
terizar incremento da pena-base, porquanto o p
rofissionalismo da conduta é elemento acidental não inerente ao tipo que traduz maior gravidade e bem justifica a negativação do vetor
.

Convém registrar, ainda, que a atuação nessa condição de
delivery,
foi atestada pelo avô do apelante
o qual afirmou, repita-se, que Ryan Carlos saía muitas vezes de motocicleta e, em razão disso suspeitava que estaria fazendo coisas erradas. Se isso não bastasse, os policiais civis, também
tinham prévio conhecimento do
modus operandi
empregado pelo apelante, visto que vinham investigando os crimes de homicídio e associação criminosa, supostamente também praticados com
a
sua participação.

Sendo assim, a valoração pejorativa das circunstâncias do crime mostra-se escorreita, pelo que não há que se falar em readequação da pena-base aplicada ao apelante.

No que concerne à incidência da
minorante
descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerida pelo apelante, é cediço que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao
elaborar a referida
minorante
, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão a
o
comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da
minorante
ao apelante, porque
“
presente a forma fracionada dos entorpecentes apreendidos, sendo 54 “pinos” cocaína, bem como elemento de prova, oriundo dos depoimentos prestados em juízo pelo investigador de polícia Deocleciano Lima de Sousa (ID 122683247), indicando envolvimento do acusado também com a organização criminosa denominada Comando Vermelho, sendo que, inclusive, o mandado de busca e prisão em sua residência relacionava-se à
investigação por envolvimento do acusado no crime de homicídio da vítima Diego Borges de Oliveira (morto no dia 25.12.2022), praticado em contexto de organização criminosa, objeto da ação penal n. 1001361- 40.2023.8.11.0004/1ª Vara Criminal, na qual são imputados ao acusado os crimes de homicídio”
.

Contudo, a justificativa apresentada pelo sentenciante além de violar o princípio da correlação, pois a referida situação fática não está narrada na denúncia, ainda se mostra completamente desproporcional e desarrazoada para o caso em análise em que o apelante foi abordado em uma operação ocasional por conta
da suposta prática do crime de homicídio e tinha em sua residência
64,485 g (
s
essenta e quatro gramas e quatrocentos e oitenta e cinco miligramas)
de cocaína, acondicionadas em 54 (cinquenta e quatro) pinos de plástico.

Além do mais, sem embargo de não ter havido descrição da propalada habitualidade do apelante no comércio malsão narrada na denúncia, verifica-se da folha de antecedentes exteriorizada no ID

201022153

que o
s
único
s
registro
s
que
ele
tinha contra a sua pessoa foi justamente o da prisão em flagrante realizada neste processo,
e a investigação do crime de homicídio
conforme se constata do
print
abaixo:

Ademais, ainda que assim não fosse, eventual existência de processos em andamento, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Aliás, nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806,
Relator(
a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
,
Relator(
a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da
minorante
prevista no art. 33, § 4°, da Lei
11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
,
Relator(
a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)
Destacamos

Além disso,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

Nesse contexto,
é imperioso reconhecer que, se
nem mesmo ao denunciado que possuir várias condenações sem trânsito em julgado não pode ser negado o benefício, quiç
á

somente com
base em informações de que o apelante
estaria envolvido em um homicídio em razão de sua participação em organização criminosa
, mormente
essa
situação fática sequer está narrada na denúncia.

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas na propalada suposta e recente notícia de possível
integração a associação criminosa
a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que a quantidade da droga apreendida com o apelante
não foi ínfima (
54 pinos de cocaína)
dado, esse, que justifica a incidência da
minorante
em seu coeficiente fracionário
de 1⁄2 (metade).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena
de
Ryan Carlos de Deus Sousa
,
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 e 68 do Código Penal, afastada a valoração inidônea atribuída às circunstâncias do crime pela
utilização da modalidade
delivery
para disseminação do entorpecente, fixo a pena-base no quantitativo de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes atenuantes e agravantes a serem consideradas,
conservo a pena em formação em

5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de
1⁄2 (metade)

reduzo a pena para

2 (dois) anos, 11 (onze) meses e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa

calculados na proporção de 1/30 (
um trinta avos
) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pena que torno definitiva, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, embora a pena tenha sido redimensionada para quantitativo permissivo do regime mais brando,
deve ser mantido o
regime inicial
semiaberto
,
eis que a análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 indica a necessidade de um regime mais gravoso diante da gravidade concreta do crime praticado, em razão da apreensão de considerável quantidade de droga
.

Posto isso, em parte com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação manejado por
Ryan Carlos
d
e Deus Sousa
,
para reconhecer e aplicar a causa mitigadora de pena prevista no § 4º
do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração de 1/2 (metade), redimensionando sua pena definitiva para

2 (dois) anos, 11 (onze) meses

em regime inicial
semiaberto
,
e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa

a serem calculados à fração de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, mantendo inalterados os demais termos da sentença condenatória.

Por derradeiro, determino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando àquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024