Tribunal: TJMT
Processo: 1008815-91.2022.8.11.0041
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008815-91.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA - CNPJ: 02.967.761/0001-42 (APELANTE), ANA CRISTINA CASANOVA CAVALLO - CPF: 125.084.678-12 (ADVOGADO), DEBORAH MARIANNA CAVALLO - CPF: 103.920.428-78 (ADVOGADO), DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPIRITO SANTO DE COSMETICOS EIRELI - CNPJ: 36.489.891/0001-39 (APELANTE), AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ, SR. DIHOGO DE CASTRO FONSECA MELO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), VINICIUS MARTINS DUTRA - CPF: 953.258.400-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SALVO-CONDUTO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO. DESPROVIMENTO DO RECURSO. SENTENÇA RATIFICADA.

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, o qual objetivava impedir a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

2. A questão consiste em verificar a possibilidade de concessão de mandado de segurança preventivo, visando evitar a cobrança do ICMS-DIFAL com base em eventual ilegalidade da Lei Complementar nº 190/2022, sem a existência de ato concreto de cobrança.

3. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado como salvo-conduto para operações futuras, pois tal medida visa impedir a autoridade fiscal de exercer seu poder de fiscalização.

4. Não houve demonstração de ameaça concreta ou ato coator iminente que justificasse a concessão da segurança pleiteada, em conformidade com a jurisprudência que exige a comprovação de ato administrativo para a validade do mandado de segurança.

5. Recurso de apelação desprovido e sentença ratificada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA e DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPIRITO SANTO DE COSMETICOS EIRELI
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que denegou a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança n. 1008815-91.2022.8.11.0041 impetrado contra ato coator praticado pelo
AGENTE DE TRIBUTOS ESTADUAIS DA SEFAZ/MT
, na qual se pleiteou o
reconhecimento do direito de não se submeter ao recolhimento do DIFAL nas operações interestaduais, realizadas no curso do ano-calendário de 2022, que tenham como destinatário consumidor final não contribuinte do ICMS situado neste Estado. Subsidiariamente, pedem a concessão da segurança definitiva para que o DIFAL seja cobrado apenas após o prazo de 90 dias da publicação da Lei Complementar nº 190/2022.

Inconformados, a parte apelante argumenta
que a sentença de primeiro grau, que denegou a segurança, deve ser reformada com base na violação ao direito líquido e certo dos recorrentes. As razões incluem a defesa do princípio da anterioridade nonagesimal e de exercício, que exigiria que o DIFAL fosse cobrado apenas a partir de 2023. Além disso, mencionam que o Supremo Tribunal Federal (STF) ainda está julgando a validade da cobrança do DIFAL através das ADIs 7066, 7070 e 7078, e pedem a suspensão do processo até a conclusão desse julgamento.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação para que:

“(...)

a) O direito líquido e certo das Apelantes não se submeterem ao recolhimento do DIFAL ICMS sobre operações interestaduais no curso do ano-calendário de 2022 ou, alternativamente, antes do decurso do prazo de 90 (noventa) dias da publicação da LC 190/2022.

b) para que seja afastada a indevida majoração da base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFALContribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais;

c) reconheça a ilegalidade do Convênio ICMS nº 236/2021, que antecedeu a LC 190/2022.

Diante da sinalização do STF quanto ao tema, requer a suspensão do presente feito até o julgamento final das ADIS 7066, 7070 e 7078.”

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, manifestando pela manutenção da sentença e desprovimento do recurso de apelação (Id: 186478186).

A Procuradoria-Geral de Justiça, através do Dr.
Jose Basilio Goncalves
(id.192040697), manifestou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação interposto por
CASA DAS SERRAS COMERCIAL LTDA e DEDC - DISTRIBUIDORA DO ESPIRITO SANTO DE COSMETICOS EIRELI
, insurgindo-se contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança, que
denegou a segurança
pleiteada, objetivando a suspensão da exigibilidade do crédito tributário referente ao diferencial de alíquota do ICMS (DIFAL).

Após a análise detida dos autos, verifico que a sentença deve ser mantida, razão pela qual voto pelo desprovimento do recurso de apelação, pelos seguintes fundamentos.

A sentença de primeiro grau foi clara ao estabelecer que, para a concessão de segurança, é imprescindível que o direito líquido e certo esteja comprovado de plano, não sendo cabível dilação probatória no rito do mandado de segurança, conforme pacífico entendimento doutrinário e jurisprudencial. Na hipótese dos autos,
não restou comprovada a efetiva ameaça de cobrança do ICMS-DIFAL
, já que a impetração possui caráter preventivo, sem demonstração de ato concreto de lesão iminente por parte da autoridade fiscal.

Conforme bem destacado na decisão singular, a jurisprudência pátria não admite a concessão de mandado de segurança com efeitos normativos gerais, voltados a evitar fatos futuros e incertos. A pretensão do apelante visa à concessão de um
"salvo-conduto"
para operações tributárias futuras, o que é vedado.

Nesse sentido, vejamos a jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. SALVO-CONDUTO PARA OPERAÇÕES FUTURAS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ATO COATOR CONCRETO. DESPROVIMENTO DO RECURSO.
I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que denegou mandado de segurança preventivo, o qual objetivava impedir a cobrança de ICMS-DIFAL nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do ICMS.

II. Questão em discussão

2. A questão consiste em verificar a possibilidade de concessão de mandado de segurança preventivo, visando evitar a cobrança do ICMS-DIFAL com base em eventual ilegalidade da Lei Complementar nº 190/2022, sem a existência de ato concreto de cobrança.

III. Razões de decidir

3. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado como salvo-conduto para operações futuras, pois tal medida visa impedir a autoridade fiscal de exercer seu poder de fiscalização.
4. Não houve demonstração de ameaça concreta ou ato coator iminente que justificasse a concessão da segurança pleiteada, em conformidade com a jurisprudência que exige a comprovação de ato administrativo para a validade do mandado de segurança.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso de apelação desprovido.

Tese de julgamento: "Não é cabível o mandado de segurança preventivo com efeitos normativos gerais para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL em operações futuras, sem ato concreto de lesão." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; LC nº 190/2022; CTN, art. 151.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 593.818, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Plenário, j. 18.08.2020; TJ-MT, APELAÇÃO CÍVEL nº 10069657020238110007, Rel. Rodrigo Roberto Curvo, j. 17.06.2024.
(N.U 1008423-20.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Câmara Temporária de Direito Público e Coletivo, Julgado em 01/10/2024, Publicado no DJE 04/10/2024)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualiza na espécie. 2.
Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o writ características normativas e genéricas, de alcance permanente. 3. Recurso não provido
.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10069657020238110007, Relator: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 17/06/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/06/2024) (destaquei)

“RECURSO DE AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA - NÃO CUMPRIMENTO — PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA — AUSÊNCIA — DIREITO LÍQUIDO E CERTO — INEXISTÊNCIA -– ADC 49 DO STF – EFICÁCIA A PARTIR DO EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29.04.2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO- AUSÊNCIA DE FATOS NOVOS – DESPROVIMENTO.
Não é admitido o ajuizamento de Mandado de Segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia
. O julgamento da ADC nº 49 modulou seus efeitos para considerar legitima a cobrança do ICMS nestas operações até a data de 31/12/2023. Inexistindo fato novo, deve ser mantida a decisão que negou provimento ao Apelo.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1001423-03.2022.8.11.0041, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 15/04/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/05/2024) (destaquei)

“AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR (SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1099 DO STF) – MODULAÇÃO NOS TERMOS DO JULGADO NA ADC 49 PELO STF - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. Nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e do julgado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Considerando que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.
Não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra recolhimento de imposto tributário para futuras operações de transporte de mercadorias. Limitando-se a agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no decisum, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe
.” (TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1015712-38.2022.8.11.0041, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 05/12/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/12/2023) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SENTENÇA QUE INDEFERIU A INICIAL - TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL– PEDIDO DE SEGURANÇA EM CARATER NORMATIVO – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE EM SEDE DE AÇÃO MANDAMENTAL - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO CARACTERIZADA NO ATO DE IMPETRAÇÃO – APELO DESPROVIDO. 1 -
Não se admite a impetração de mandado de segurança, com pedido genérico, de índole normativa, visando atingir futuros créditos tributários sendo necessária a demonstração da efetiva ameaça por atos concretos por parte da autoridade indigitada coatora
. 2 -
Não deve o Poder Judiciário expedir, em sede de ação mandamental, um salvo-conduto para o contribuinte com finalidade de inibir, genericamente, o Ente Público Fiscalizador do exercício de seu poder dever de fiscalização para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário estadual
.” (TJ-MT - APL: 10065678920218110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 28/03/2023) (destaquei)

Desse modo, tem-se que os apelantes não lograram êxito em demonstrar a existência de qualquer ato coator concreto ou iminente, limitando-se a conjecturas acerca de eventual cobrança futura de ICMS-DIFAL. Como já pacificado, o
mandado de segurança preventivo
somente pode ser utilizado quando há
efetiva ameaça a direito líquido e certo
, o que demanda a comprovação de atos concretos por parte da autoridade apontada como coatora, o que não ocorreu no presente caso.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024