Tribunal: TJMT
Processo: 0002235-72.2019.8.11.0007
Relator(a): SUZANA GUIMARAES RIBEIRO
Órgão julgador: SUZANA GUIMARAES RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-10-21
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

0002235-72.2019.8.11.0007
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Penalidades]
Relator:
Des(a).
SUZANA GUIMARAES RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). SUZANA GUIMARAES RIBEIRO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), ROGER DA CRUZ COSTA - CPF: 047.362.791-41 (RECORRIDO), RENER APARECIDO COSTA - CPF: 071.054.711-07 (RECORRIDO), A Coletividade (VÍTIMA), LUCAS FAGUNDES DA SILVA - CPF: 050.930.711-61 (ASSISTENTE), FELIPE MUNIZ RIBEIRO - CPF: 050.802.571-05 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INCIDÊNCIA DA TESE FIXADA NO TEMA N° 506 DO STF. “LEADING CASE” RE 635659. ATÉ 40 GRAMAS DE “CANNABIS SATIVA” OU SEIS PLANTAS-FÊMEAS. ATIPICIDADE. INFRAÇÃO ADMINISTRATIVA. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA APLICAÇÃO DAS INFRAÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL.

1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.

2. A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
”.

3. O Tema n° 506 do STF: “
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada
”, oriundo do “Leading Case”: RE 635659 foi julgado o mérito pelo Tribunal Pleno
no dia 26/06/2024, fixando a tese
, “in verbis”: (...) “
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

4.
Em razão da Tese firmada no Tema n° 506 do STF
, na qualidade de Relatora destes autos,
analisando detalhadamente o caso em comento e com base no atual ordenamento jurídico, deve-se aplicar o entendimento de que
, “in verbis”:

“
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta”
em razão de
: “4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito”.

5. Nesse viés, vem, a Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito:
APELAÇÃO CRIMINAL.
PORTE DE CANNABIS SATIVA
.
ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL
.
QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS
. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA.
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
.
TEMA N° 506 DO STF
.
RE 635.659
.
TESE FIRMADA
.
AUSÊNCIA DE TIPICIDADE
. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE
NATUREZA NÃO PENAL
. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006
(N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024, grifos nossos).

6. Por todo o exposto, DOU PROVIMENTO ao recurso para que o acusado seja ABSOLVIDO
c
om relação à conduta prevista no artigo 28 da Lei n° 11.343/06,

em razão de sua atipicidade por ser mera infração administrava
, conforme definido
(no dia 26/06/2024)
pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal no “Leading Case” RE 635659.

7.
Retorno dos autos à origem para aplicação das infrações administrativas (procedimento de natureza não penal) previstas na Lei n° 11.343/2006, conforme entendimento firmado Tema n° 506 do STF
, levando-se em conta a especificidade do caso.

8. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da Lei.

9. É como voto.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/10/2024