Tribunal: TJMT
Processo: 1005174-49.2018.8.11.0037
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1005174-49.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Inclusão Indevida em Cadastro de Inadimplentes, Telefonia]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS KULUENE LTDA - CNPJ: 24.689.309/0001-07 (APELANTE), RENATO SOUSA DUTRA - CPF: 630.339.921-53 (ADVOGADO), TIM CELULAR S.A. - CNPJ: 04.206.050/0126-00 (APELADO), LUIS CARLOS MONTEIRO LAURENCO - CPF: 649.826.885-91 (ADVOGADO), TIM S A - CNPJ: 02.421.421/0001-11 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
Ação Declaratória de Nulidade de Multa com Declaração de Inexistência de Débito c/c Reparação por Danos Morais

- CLAUSULA DE FIDELIDADE – COBRANÇA – LICITUDE DESDE QUE COMPOVADA A CONTRATAÇÃO - negativação do nome do consumidor – notificação prévia – não comprovada – dano moral configurado – recurso provido.

Em que pese
se verificar a contratação de permanência pela parte autora documento (id.n.º 161030197-pág.11), o referido o documento encontra-se ilegível, e no caso, especificamente quanto ao prazo e ao

valor da multa, impossível verificar o que restou estipulado.

O Código de Processo Civil vigente distribui o ônus da prova de igual forma entre as partes, cabendo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I) e ao Réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito (art. 373,II).

A Apelante alegou que a contratação foi pelo período de 12 (meses), a Apelada por sua, vez não desconstitui referida alegação posto que trouxe aos autos documentos ilegíveis.
Desta feita, sem a efetiva demonstração do período contratado, forçoso o reconhecimento do alegado pela parte Apelante.

Cediço que a inscrição sem a devida notificação ao consumidor, em cadastros de inadimplentes gera danos morais, inclusive à pessoa jurídica, porque é fato capaz de lhe abalar a imagem, a honra objetiva.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS KULUENE LTDA., em face de sentença prolatada pelo

juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos n.º 1005174-49.2018.8.11.0037 – Ação Declaratória de Nulidade

de Multa com Declaração de Inexistência de Débito c/c Reparação por Danos Morais – proposta em face de TIM CELULAR S.A – julgou improcedente referida ação - condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, nos moldes do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, notadamente pela baixa complexidade da ação.

Inconformada, em suas razões, a Apelante alega em síntese, que é uma empresa que atua no ramo de venda de refrigerantes, água mineral, cervejas e outros, que contratou os serviços da Apelada para melhorar a comunicação com seus funcionários, necessitando de uma boa internet, prometida e nunca cumprida pela parte Apelada.

Alega que tanto a internet como as ligações telefônicas eram de péssima qualidade, o que acabou prejudicando o negócio da Recorrente, atrasando entregas e perdendo vendas.

Consigna que ao contrário do que consta na sentença, foram produzidas provas inatacáveis das falhas na prestação de serviço, que levaram o rompimento do contrato.

Destaca que produziu farta prova testemunhal, por meio dos funcionários que efetivamente faziam uso dos telefones e internet fornecida pela Recorrida.

Alega que as testemunhas foram firmes e unanimes em comprovar a ineficiência da Recorrida e os prejuízos suportados pela Recorrente ao longo da duração do contrato.

Consigna que não houve zelo nem interesse da recorrida em resolver o problemas, os vendedores não conseguiam comunicação com a empresa, gerando atraso na entrega de produtos, perdas de vendas, devoluções e outros prejuízos.

Que após várias tentativas amigáveis de encontrar solução não teve escolha a não ser encerrar o contato e optar pela portabilidade, passando a utilizar serviços de outra operadora.

Destaca o testemunho dos Srs.Wanderson Martins Soraes, Adriano Almeida Oliveira e Maria Dalva.

Defende a ilegalidade da negativação por ausência de notificação; ainda, quanto ao contrato de adesão, sua ilegalidade e falta de clareza pela parte ré, para tanto, que em nenhum momento foi mencionado no contrato de permanência, nem mesmo esclarecido que tal contrato obrigaria a autora fica 24 meses sob a clausula de fidelidade.

Destaca que o contrato principal é claro ao fixar a validade por 12 meses, e foi com esse proposito de 12 meses que o recorrente aderiu ao plano da ré.

Sustenta abusividade do valor da multa.

Que após 1 (um) ano utilizando os serviços da Recorrida, cobrou o abusivo valor de R$ 10.974,73 (dez mil, novecentos e setenta e quatro reais e setenta e três centavos).

Ainda, que a negativação é indevida por ausência de notificação.

Requer a reforma da sentença, com a confirmação da tutela antecipatória, e a exclusão definitiva do nome da Recorrente de todo e qualquer cadastro de inadimplentes, por contra do débito em questão nos autos.

Requer o acolhimento e provimento do recurso, reformando a sentença, reconhecendo a justa causa da Recorrente para rescindir o contrato, declarando a ilegalidade da multa e a inexistência do débito.

Alternativamente, se for outro o entendimento desta corte, que o valor da multa seja arbitrado em valor condizente, em um salário-mínimo, considerando a farta prova da prestação de serviço de péssima qualidade pela Recorrida.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS KULUENE LTDA me face de sentença prolatada pelo

juízo da Segunda Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste, que nos autos n.º 1005174-49.2018.8.11.0037 – Ação Declaratória de Nulidade

de Multa com Declaração de Inexistência de Débito c/c Reparação por Danos Morais – proposta em face de TIM CELULAR S.A – julgou improcedente referida ação - condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios. Fixou a verba honorária em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico, nos moldes do artigo 85, §2º, do Código de Processo Civil, notadamente pela baixa complexidade da ação.

Importante definir que a relação jurídica travada entre as partes está jungida às diretrizes do Código de Defesa de Consumidor. Em se tratando de ação cominatória de obrigação de fazer e indenização por danos morais e materiais decorrentes de contrato de telefonia móvel, a parte autora ostenta a condição de consumidora, propriamente dita, ou por equiparação, nos termos do art. 2º do CDC:

“
Art. 2º Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final. ”

Ressalte-se que os prestadores de serviço respondem objetivamente pelos danos advindos aos consumidores por defeitos relativos à atividade exercida, conforme preceitua o art. 14 do Código de Defesa do Consumidor.

(...)

§3º O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quanto provar:

I – que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II – a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro”.

Sobre a cláusula de fidelidade, a Resolução nº 632/2014 da ANATEL, assim dispõe:

“Art. 57. A Prestadora pode oferecer benefícios ao Consumidor e, em contrapartida, exigir que permaneça vinculado ao Contrato de Prestação do Serviço por um prazo mínimo.

§ 1º O tempo máximo para o prazo de permanência é de 12 (doze) meses.

§ 2º Os benefícios referidos no caput devem ser objeto de instrumento próprio, denominado Contrato de Permanência, firmado entre as partes.

§ 3º O Contrato de Permanência não se confunde com o Contrato de Prestação do Serviço, mas a ele se vincula, sendo um documento distinto, de caráter comercial e regido pelas regras previstas no Código de Defesa do Consumidor, devendo conter claramente:

I - o prazo de permanência aplicável;

II - a descrição do benefício concedido e seu valor;

III - o valor da multa em caso de rescisão antecipada do Contrato; e,

IV - o Contrato de Prestação de Serviço a que se vincula.

§ 4º Caso o Consumidor não se interesse pelo benefício oferecido, poderá optar pela adesão a qualquer serviço, não sendo a ele imputada a necessidade de permanência mínima.

Art. 58.
Rescindido o Contrato de Prestação de Serviço antes do final do prazo de permanência, a Prestadora pode exigir o valor da multa estipulada no Contrato de Permanência, a qual deve ser proporcional ao valor do benefício e ao tempo restante para o término do prazo de permanência
.

Parágrafo único. É vedada a cobrança prevista no caput na hipótese de rescisão em razão de descumprimento de obrigação contratual ou legal por parte da Prestadora, cabendo a ela o ônus da prova da não-procedência do alegado pelo Consumidor.

Art. 59. O prazo de permanência para Consumidor corporativo é de livre negociação, devendo ser garantido a ele a possibilidade de contratar no prazo previsto no § 1º do art. 57.

Parágrafo único. O Contrato de Permanência de Consumidor corporativo deve ser firmado pelo representante da pessoa jurídica contratante, devendo a Prestadora manter arquivo de comprovação dessa qualidade enquanto vigente o contrato.
”

No que tange a cláusula de fidelidade, extrai-se que houve contratação pela parte autora, conforme se verifica do documento (id.n.º 161030197-pág.11)

Porém, o referido o documento encontra-se ilegível, apesar de se verificar que houve a contratação pela parte Apelante, as demais estipulações, e no caso, especificamente quanto ao prazo e ao

valor da multa, impossível verificar o que restou estipulado.

O Código de Processo Civil vigente distribui o ônus da prova de igual forma entre as partes, cabendo ao autor demonstrar o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I) e ao Réu, a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito (art. 373,II).

No caso ora em análise, a Apelante alegou que a contratação foi pelo período de 12 (meses), a Apelada por sua, vez não desconstitui referida alegação posto que trouxe aos autos documentos ilegíveis.

Desta feita, sem a efetiva demonstração do período contratado, forçoso o reconhecimento do alegado pela parte Apelante.

Assim, não há que se falar em imposição da multa por quebra de contrato, posto que embora permitida a cobrança da multa por fidelidade, faz-se necessário a comprovação de houve a contratação pelo prazo que apelada defende, qual seja 24 meses, o que, como dito alhures não restou comprovado, ante ilegibilidade do documento juntado aos autos.

Sobre o tema:

EMENTA
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - APELAÇÃO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO – SERVIÇOS DE
TELEFONIA
- FIDELIZAÇÃO – MULTA –
CLÁUSULA
DE PERMANÊNCIA NÃO COMPROVADA - COBRANÇA INDEVIDA - INSCRIÇÃO INDEVIDA NOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO -
AUSÊNCIA
DE PROVAS DA LEGALIDADE DA NEGATIVAÇÃO - DANO MORAL CONFIGURADO – VALOR INDENIZATÓRIO ADEQUADO – RECONVENÇÃO –REQUERIDA/RECONVINTE VENCEDORA DE PARTE MÍNIMA DOS PEDIDOS – PAGAMENTO INTEGRAL DO ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA - RECURSO DA REQUERIDA DESPROVIDO - RECURSO DA AUTORA PROVIDO - OMISSÃO E CONTRADIÇÃO - NÃO VERIFICADAS - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO DESPROVIDO.
O posicionamento do CDC que determina a inversão do ônus da prova é aplicável ao presente caso, em razão da relação consumerista.

Embora permitida a cobrança de multa por
fidelidade
, é necessária a comprovação de que houvera contratação da
cláusula
de permanência, o que não ocorreu no caso.

É fato gerador de danos morais, que decorrem do próprio fato (dano in re ipsa),a inscrição indevida de pessoa jurídica em órgão de proteção ao crédito.
O valor arbitrado a título de danos morais deve levar em conta as circunstâncias do caso concreto, as condições das partes, o grau de culpa e, principalmente, a finalidade da reparação do dano moral, que é a de compensar o dano ocorrido, bem como inibir a conduta abusiva.O recurso de embargos de declaração, cuja missão é completar o acórdão embargado por meio de sua função integrativa, tem por objeto sanar eventual omissão, obscuridade ou contradição, caso ocorra.

Ainda que para fins de prequestionamento, os embargos devem, necessariamente, apontar a obscuridade, contradição ou omissão presente no acórdão recorrido.

(N.U 1001104-37.2018.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, GUIOMAR TEODORO BORGES, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 23/01/2023) (destaquei)

Quanto a alegação de

ilegalidade da negativação por ausência de notificação.

É cediço, que por força do artigo 43,§2º do CDC, a inclusão em cadastro restritivo de crédito deve ser precedida de notificação ao consumidor.

Neste sentido, Enunciado 359 do Superior Tribunal de Justiça:
“
Cabe ao órgão mantenedor do Cadastro de Proteção ao Crédito a notificação do devedor antes de proceder à inscrição
.”

RECURSO ESPECIAL. CADASTRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. SERASA. INSCRIÇÃO. NECESSIDADE DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. ARTIGO 43, § 2º, DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. CANCELAMENTO. 1. Cinge-se a controvérsia a saber se o fato de o devedor não negar a existência da dívida impede o cancelamento do registro no cadastro de inadimplente, realizado sem a observância do art. 43, § 2º, do CDC. 2. A inscrição do nome do consumidor em cadastro de proteção ao crédito, ainda que efetuada com base nas informações fornecidas pelo Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos - CCF, depende de prévia notificação do consumidor. 3. A ausência da notificação prévia enseja o cancelamento da respectiva inscrição. Precedentes. 4. Recurso especial provido. (STJ - REsp: 1538164 PR 2014/0201677-6, Relator: Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, Data de Julgamento: 20/10/2015, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 29/10/2015)

Todavia, se a responsabilidade direta pela comunicação ao consumidor é do banco de dados com atribuição para a realização da anotação, havendo também responsabilidade indireta da empresa que solicitou a inclusão do nome da parte autora nos cadastros de proteção ao crédito, ex vi do art. 7º, parágrafo único e art. 25, § 1º, ambos do CDC.

No caso ora em análise não há provas de que a parte autora tenha

recebido a notificação do banco de dados responsável pela anotação ou do réu quando das anotações realizadas.

Assim, em que pese legítima a cobrança, não se deve ignorar a inobservância do dever de notificação prévia do consumidor acerca da restrição nos termos do artigo 43, § 2º do Código de Defesa do Consumidor.

Desta feita, todo aquele que causar danos ao consumidor, por defeitos relativos à prestação dos serviços, responde objetivamente pelos danos causados, salvo se comprovar a inexistência do defeito na prestação do serviço ou a culpa exclusiva do consumidor ou do terceiro, conforme a teoria do risco empresarial.

Neste contexto, configurado o dano moral, importante ressaltar que a fixação do quantum devido a este título deve atender aos princípios de razoabilidade e proporcionalidade.

Assim, cediço que a inscrição sem a devida notificação ao consumidor, em cadastros de inadimplentes gera danos morais, inclusive à pessoa jurídica, porque é fato capaz de lhe abalar a imagem, a honra objetiva.

Para assentar a questão, bastar atentar para a redação da Súmula 227 do STJ:
A pessoa jurídica pode sofrer dano moral.

Destaca-se que o dano moral em debate é o puro (
in re ipsa
). Ou seja, desnecessário se mostra a comprovação material dos prejuízos sofridos, na medida em que esses são presumíveis. Aduza-se que, inclusive, as pessoas jurídicas estão sujeitas a essa espécie de dano (puro), conforme se pode verificar dos julgados que colaciono:

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANO MORAL. INSCRIÇÃO EM CADASTROS DE INADIMPLÊNCIA. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA. VALOR. INEXISTÊNCIA DE IRRISÃO. 1. Conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, firmada sob a sistemática dos recursos repetitivos "A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43 , § 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, salvo quando preexista inscrição desabonadora regularmente realizada" ( REsp 1.061.134/RS, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, DJe 1º. 4.2009). 2. Admite a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, excepcionalmente, em recurso especial, reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Hipótese, todavia, em que o valor foi estabelecido na instância ordinária, atendendo às circunstâncias de fato da causa, de forma condizente com os princípios da proporcionalidade e razoabilidade. Precedentes. 3. Agravo interno a que se nega provimento.

(STJ - AgInt no AREsp: 1224715 RS 2017/0329121-7, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 22/11/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/11/2021)

Assim, tendo cumprido a parte Apelante o período de 12 (dozes) meses, e não satisfeita com a prestação de serviço disponibilizado, é direito da mesma rescindir o contrato sem a imposição de multa por quebra de contrato de permanência.

Isto posto, DOU PROVIMENTO ao recurso para rescindir o contrato de prestação de serviço firmado entre as partes, sem imposição de multa por quebra de fidelidade. Condeno a parte a Apelada ao pagamento de R$ 8.000,00 (oito mil reais),

a título de dano moral pela negativação da parte autora sem a devida notificação, valor que deverá ser acrescido de juros e mora de 1% ao mês desde a citação e correção monetária pelo INPC desde o acórdão.

Inverto a condenação dos honorários advocatícios, majoro de 10% para 15%, nos termos do art. 85, §11, CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024