Tribunal: TJMT
Processo: 0032752-52.2019.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-18
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0032752-52.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crime Tentado, Violência Doméstica Contra a Mulher, Feminicídio]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HAROLDO DUARTE DA SILVEIRA - CPF: 015.444.131-73 (APELANTE), LEANDRO PERES DIAS NUNES - CPF: 053.612.181-89 (ADVOGADO), RAYRA WENDY CARDOSO OLIVI - CPF: 048.809.991-99 (VÍTIMA), Franciele Antônia da Silva (ASSISTENTE), Pamala Calesmar Salles (ASSISTENTE), Elaine Heloisa da Silva (ASSISTENTE), Anna Grasiela Martins da Silva (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – LESÃO CORPORAL DE NATUREZA GRAVÍSSIMA (ART. 129, §2º, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL) – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – 1) RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, INCISO III, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL) – POSSIBILIDADE – ACUSADO QUE ADMITIU A PRÁTICA DELITIVA – QUALIFICADA OU PARCIAL – 2) PRETENDIDA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – ART. 17 DA LEI Nº 11.340/2006 – PENA PATAMAR SUPERIOR À 04 (QUATRO) ANOS – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 44 DO CÓDIGO PENAL –

CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA PESSOA – ENTENDIMENTO PACIFICADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SÚMULA Nº 588 DO STJ – 3) ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA – IMPERTINÊNCIA – TEMA A SER TRATADO NO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – ART. 804 DO CPP –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A confissão espontânea ainda que seja de forma parcial, qualificada ou mesmo retratada, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a reprimenda na fase intermediária, conforme se verifica no presente caso.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do óbice encontrado na previsão do artigo 17 da Lei nº 11.340/2006.

Ademais, o apelante não obedece aos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

Por fim, a questão encontra-se pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça, em razão da edição da Súmula nº 588 que dispõe: “
A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.”

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal, nos termos do artigo 804 do Código de Processo Penal, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Eventual pedido de isenção ou suspensão deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pela defesa de HAROLDO DUARTE DA SILVEIRA, em face da sentença proferida pelo Juízo da Primeira Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar Contra a Mulher da Comarca da Capital, que julgou parcialmente procedente a denúncia oferecida pelo Ministério Público Estadual e condenou o apelante como incurso nas penas dos crimes descritos no art. 129, § 2º, do Código Penal, aplicando-lhe a pena definitiva de 04 (quatro) anos, 08 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, a ser cumprida inicialmente no regime aberto.

Inconformado a defesa de Haroldo Duarte da Silveira, interpôs recurso de apelação criminal (ID nº 115824401), pela qual pugna pela reforma da dosimetria da pena, a fim de que seja reconhecida a atenuante de confissão, bem como a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direitos, nos moldes do art. 44 do Código Penal.

Em contrarrazões o Ministério Público manifesta pelo desprovimento do recurso, devendo ser mantida a sentença proferida no Juízo
a quo.
(ID n
º 170713293).

Nesta instância, a Procuradoria de Justiça, representada pela i. Procuradora de Justiça Drª Silvana Correa Vianna, manifestou pelo desprovimento do recurso em seu parecer (ID nº 174029179).

É O RELATÓRIO.

V O T O R E L A T O R

Conheço o presente recurso, por preencher os requisitos de admissibilidade.

Conforme relatado, trata-se recurso de apelação interposto pelo

Haroldo Duarte da Silveira
, contra sentença proferida pelo MM. Juízo da Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher de Cuiabá/MT, nos autos da ação penal n.º 0032752-52.2019.8.11.0042.

No presente recurso não houve insurgência quanto a materialidade e autoria delitiva, somente em busca do redimensionamento da pena para que seja reconhecida a atenuante da confissão espontânea
(Art. 65, inciso III, alínea d, do Código Penal)
, bem como, a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito. Por fim, busca ainda, a concessão da justiça gratuita.

Inicialmente, faço a transcrição da sentença para melhor análise ao caso concreto,
in verbis
:

“[...]
FUNDAMENTO E DECIDO.

O acusado responde perante este Juízo pelo crime previsto no artigo 121, § 2º, inciso I (motivo torpe) e VI § 2º-A, inciso I (feminicídio) c/c art. 14, II (tentativa) todos do Código Penal Brasileiro, com os efeitos da Lei 11.340/2006, em desfavor da vítima Rayra Wendy Cardoso Olivi, sua ex-companheira.

Os autos tramitaram regularmente, não havendo nenhuma irregularidade ou nulidade que impeça a prolação da sentença.

A
materialidade
delitiva se encontra suficientemente comprovada através do exame laboratorial e receituário médico constando que a vítima é portadora do vírus HIV e se encontra em acompanhamento ambulatorial.

Todavia, compulsando os presentes autos, verifico que a prova produzida durante a instrução processual não permite a condenação do acusado nos moldes da exordial, eis que a conduta delituosa de amolda a tipo penal diverso do descrito na denúncia, conforme acervo probatório constante nos autos.

A vítima foi ouvida durante a fase inquisitorial, oportunidade na qual informou que ela e o acusado conviveram maritalmente por cerca de 2 anos, durante os anos de 2014 e 2015, residindo na cidade de Cuiabá/MT, e não tiveram filhos.

Ao tempo dos fatos (julho/2019), estavam separados há 6 anos. Durante o relacionamento, o acusado nunca permitia que a Rayra fosse à casa os pais dele. Depois a vítima veio a saber que isso ocorria porque uma ex-mulher dele morava lá, junto com a mãe dele.

Certo dia, pouco antes de terminarem o relacionamento, o acusado foi à faculdade buscar a vítima e, na volta passou na casa da mãe dele para deixar um dinheiro. Enquanto estavam lá a ex-mulher do acusado fez um escândalo, atirou pedras em Rayra e disso algo relacionado a “HAROLDO ter uma doença”.

Ao dizer isso, o acusado partiu para cima de sua ex-companheira, agredindo-a fisicamente, fazendo-a calar a boca. Devido ao desgaste, em setembro de 2015 puseram fim ao relacionamento. Seis meses após o término com o acusado, Rayra estabeleceu novo relacionamento, casou-se e, em julho de 2018, e engravidou.

Durante os exames de pré-natal veio a descobrir que estava com HIV. Então se lembrou da frase que a ex-companheira do acusado havia dito no momento da discussão.

No início do ano de 2019 teve certeza de que fora contaminada por HAROLDO, quando veio a conhecer Pamela e Elaine, ex-namoradas dele, as quais lhe informaram que também estavam contaminadas por HIV, transmitido por ele, e estavam adotando providências para impedi-lo de continuar espalhando o vírus.

Segundo consta, o primeiro atendimento do acusado no Serviço de Atendimento Especializado – SAE/EST/HIV/AIDS/HEPATITES no dia 17/04/2007 e exame realizado no dia 18/04/2007. Portanto, desde o ano de 2007 o denunciado já tinha conhecimento que era portador do vírus HIV, e, quando manteve relações sexuais com a vítima propositalmente não fez uso de preservativo, nem a informou sobre a doença, assumindo o risco e transmitindo a ela o vírus.

A transmissão para a vítima Rayra foi consciente e proposital, eis que o denunciado não a alertou de que era portador da doença, sabedor de se tratar de moléstia grave e incurável, da qual havia abandonado o tratamento, pois para ele “todo mundo vai morrer um dia”.

O Ministério Público apurou, através de investigações (outras ações penais e inquéritos policiais), que, além da vítima, o acusado transmitiu o vírus HIV para, ao menos, outras cinco mulheres.

Durante a instrução processual, a vítima Rayra Wendy ao ser ouvida perante este juízo, ratificou os termos prestados na delegacia.

Inicialmente afirmou que conheceu o acusado por meio de amigos em comum. A vítima garantiu que o acusado nunca lhe falou que era portador do vírus.

Afirmou que se contaminou com o vírus HIV após manter relações sexuais sem o uso de preservativo e que não tinha como ter se contaminado com outra pessoa, pois o acusado foi o primeiro homem com quem ela manteve relação desprotegida.

A vítima afirmou que certa vez se encontrou com a ex-esposa do réu Anna Grasiela na casa da mãe do réu, e lá estando, Anna Grasiela tentou lhe agredir e, já alterada, disse para a vítima “ele tem doença”, mas na época, a mãe do réu e ele afirmaram que a ex-esposa estava inventando coisas e ela acreditou, inclusive vindo a registrar boletim de ocorrência contra Anna Grasiela por injúria.

Rayra
afirmou que o término do seu relacionamento foi muito tumultuado, difícil pois o réu não se confirmava com o fim; o réu passou a perseguir a vítima, a se passar por outra pessoa para lhe enviar mensagens a ela afirmando que iria se matar e até mesmo chegou a invadir a casa de seus pais, tirando-lhe a paz e o sossego.

Todavia, a vítima seguiu sua vida e iniciou outro relacionamento com outro homem e logo engravidou, e, em seus exames pré-natais descobriu que era soropositiva, iniciando assim uma fase conturbada em sua vida.

Ao ser questionada pelo Promotor de Justiça, a vítima afirmou que nunca sentiu nenhum sintoma que lhe fizesse desconfiar que tinha a doença. E que também o réu não demonstrava ser soropositivo.

A vítima afirmou que visualizou Pamela, uma ex-companheira do acusado, no SAE (serviço de atendimento especializado), e lá ficou sabendo que o réu havia contaminado ela e outras mulheres e que já havia registro do acusado no sistema de saúde antes mesmo do relacionamento da vítima e da Pamela.

Rayra
afirmou que esse fato lhe causou sérios problemas psicológicos, especialmente porque teve uma gestação de risco, e não pode amamentar seu filho, e que até hoje precisa de acompanhamento psicológico, médico e nutricional por conta da doença.

Ao ser questionada pelo advogado do réu, a vítima garantiu que não tinha outra forma de sido contaminada a não ser pelo acusado e que durante o relacionamento não sabia da doença e que inclusive era doadora de sangue e, somente depois que descobriu que era soropositiva que ficou sabendo que o vírus estava incubado em seu corpo e que somente se manifestou com a gravidez.

Ainda em juízo, foram ouvidas as testemunhas Pamela Calesmar Salles, Anna Grasiela Martins da Silva, Elaine Heloisa da Silva, Franceli Antonia da Silva.

A testemunha Anna Grasiela Martins da Silva, ex-companheira e mãe da filha do réu, afirmou que eles conviveram juntos nos anos de 2004 a 2007, e que ela somente descobriu ser portadora do vírus do HIV quando estava grávida dele no ano de 2007, pois teve que fazer exame de sangue juntamente com o acusado, quando descobriram juntos que eram soropositivos e a partir daí começaram a fazer o tratamento de saúde perante o SAE, com uso de medicamentos específicos e controlados, por cerca de 5 anos.

Afirmou que se casou virgem e que durante o relacionamento somente teve relações sexuais com o réu.

Anna Grasiela
afirmou que após terminar seu relacionamento com o acusado, ele passou a se envolver com a vítima Rayra, pessoa com que ela se desentendeu pois ainda gostava do réu.

Ainda em juízo, a testemunha Pamela Calesmar Salles, ex-companheira do réu, afirmou que também foi contaminada pelo réu durante o período que conviveu com ele no ano de 2017 e, após ter terminado em junho de 2018, descobriu que ele estava convivendo com Elaine.

Pamela
afirmou que tempos depois encontrou com a ex-companheira do acusado no SAE, logo a testemunha percebeu que o acusado estava contaminando várias mulheres.

Diante disso, a testemunha resolveu marcar um encontro em sua casa com Anna Grasiela e a Elaine e lá, descobriram que o acusado transmitiu o vírus para Anna quando estavam juntos e ela só descobriu no momento em que estava grávida, no ano de 2007, mais precisamente durante o parto, quando o médico disse a ela que ela não poderia ter parto normal porque ela estava contaminada com o vírus do HIV e poderia transmitir para a filha durante o parto.

Anna Grasiela
afirmou para Pamela que tinha certeza que foi o acusado quem lhe contaminou, pois casou-se virgem.

Ainda durante o seu tratamento do SAE, Pamela viu a vítima Rayra, ocasião na qual a testemunha se aproximou dela e lhe afirmou que era portadora do vírus do HIV e havia sido contaminado por Haroldo.

A testemunha Pamela afirmou que fazia exames de sangue regularmente e somente após ter começado o relacionamento sexual com o acusado que ela descobriu que estava contaminada.

Pamela
afirmou que seu relacionamento foi conturbado e apesar de o acusado ter tido episódios de dores de estômago e manchas na pele, ela não desconfiava que ele tinha alguma doença grave.

A testemunha Elaine Heloisa da Silva afirmou que conheceu o réu no ano de 2018, quando ainda estudava na faculdade, e logo começaram a namorar. O namoro durou cerca de 8 (oito) meses.

A testemunha afirmou que durante o namoro recebeu uma mensagem em sua rede social facebook dizendo que o acusado tinha HIV, e ao questiona-lo, ele negou e disse que era alguém que queria destruir seu relacionamento.

Elaine
afirmou que após descobrir que era soropositiva, questionou o réu e ele disse que havia recém descoberto e que na verdade tinha sido contaminado pela sua ex-companheira.

A testemunha Franceli Antonia da Silva, afirmou que conheceu o réu numa praça quando ele mexeu com ela e logo mantiveram contato, começaram a sair juntos e manter relações sexuais sem camisinha, no ano de 2013 e 2014.

Afirmou que a última vez que eles se encontraram foi num motel oportunidade na qual ela visualizou o réu com o corpo todo manchado, parecendo picadas de mosquito. E, ao ser questionado, o acusado se irritou, ficou nervoso e nunca mais procurou ela.

Franceli
afirmou que somente descobriu que havia sido contaminada pelo vírus do HIV quando engravidou e teve que realizar o exame pré-natal; diante disso a testemunha desconfiou que havia sido contaminada pelo seu marido, todavia, seu marido não possui o vírus.

Diante do exame negativo de seu marido, a testemunha passou a desconfiar que só poderia ter pego a doença do réu, pois somente com ela manteve relação sexual sem preservativo.

Em solo policial o acusado optou pelo seu direito constitucional de permanecer em silêncio.

Já em juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa o acusado respondeu apenas as perguntas feitas pela defesa. Negou ter transmitido intencionalmente a doença para a vítima e que, inclusive, por várias vezes manteve relação sexual com uso de preservativo e que a vítima era doadora de sangue sem nunca ter manifestado a doença.

Afirmou que tinha medo do preconceito das pessoas, por isso nunca falou para ninguém que era portador de HIV.

Como é cediço, a palavra da vítima, neste tipo de
crime,
tem grande relevância, e nada há a fazer crer que ela teria algum motivo para falsamente acusar o acusado de tê-la contaminado. Nada obstante, o relato da vítima, deixa indubitável a prática da contaminação por doença incurável, e, portanto, a conduta delitiva do réu, sobretudo quando o depoimento é conciso, coerente e estruturado por provas.

Saliento que recentemente o Brasil foi condenado perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Márcia Barbosa de Souza a qual foi vítima de feminicídio em 1988. Na sentença, o Brasil foi condenado em razão da utilização de estereótipos negativos em relação à vítima, por não investigar e julgar a partir da perspectiva de gênero, pela aplicação indevida de imunidade parlamentar e pela discriminação no acesso à Justiça, sendo esta umas das recomendações emitidas pelo Comitê sobre a Eliminação conta as Mulheres da CEDAW (Convenção sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher).

Fonte de inspiração para a Lei 11.340, a CONVENÇÃO INTERAMERICANA PARA PREVENIR, PUNIR E ERRADICAR A VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER, “CONVENÇÃO DE BELÉM DO PARÁ”, em seu art. 1º prevê que será entendida por violência doméstica contra a mulher qualquer ato ou conduta baseada no gênero, que cause morte, dano ou sofrimento físico, sexual ou psicológico à mulher, tanto na esfera pública como na esfera privada.

A discriminação é um elemento sempre presente quando se trata de violência de gênero. Assim, deve ser assegurado pelo Poder Judiciário especial proteção à vítima observando a Constituição da República e a Lei nº 11.340/2006.

Importante ressaltar que o Conselho Nacional de Justiça instituiu o Protocolo para Julgamento com Perspectiva de Gênero, no qual avança na interpretação do direito com lente de gênero, e com isso reforça-se que, no contexto doméstico, existem comportamentos que perpetuam a violência de gênero e que devem ser interrompidos por meio de decisão judicial, como nos autos.

Porém, quanto a tipificação do crime, com a devida observância do conjunto probatório produzido em Juízo, conclui-se que não há como prevalecer a imputação ao réu, do crime previsto no art. 121, §2º, incisos I e VI, §2º-A, inciso I, c/c art. 14, II (tentativa) do Código Penal.

Isso porque, conforme a prova oral colhida nos autos, especialmente o relato da vítima e das testemunhas, fica evidenciado, de forma inequívoca, que, ao manter relação sexual sem preservativo e ciente de que era soropositivo, o réu não agiu com o dolo de matar a vítima, não ficou comprovado o “animus necandi”, de modo que, diante disso, não há que se falar em homicídio, em sua forma tentada.

Razão assiste a defesa do réu que sustenta que ficou comprovado que o réu transmitiu para a vítima, o vírus do HIV, uma doença incurável, fato típico que se amolda ao tipo penal descrito no artigo 129, § 2º, II do CP – lesão corporal gravíssima [resultado enfermidade incurável].

[...]

Dessa forma, não havendo suficientes e fundadas razões para submeter tal decisão ao Tribunal do Júri, vez que o delito praticado não configura crime doloso contra a vida, nos termos do art. 419 do CPP, impõe-se a
desclassificação
do delito previsto no art. 121, §2º, incisos I e VI, §2º-A, inciso I, c/c art. 14, II (tentativa) do Código Penal, para aquele delineado no 129, § 2º, II do CP – lesão corporal gravíssima [resultado enfermidade incurável], em respeito à correta aplicação da lei penal ao caso concreto, tarefa destinada exclusivamente ao Poder Judiciário.

Diante de tais elementos de prova, não há dúvida de que o réu agiu criminosa e dolosamente, dado que, mesmo sabendo ser portador de doença infectocontagiosa desde o ano de 2007, nunca alertou a vítima quanto a isso, e nem se cercou dos cuidados básicos para evitar a transmissão, o que resultou na moléstia de Rayra, comprovada pelo diagnóstico e exames acostados aos autos. De tal sorte, está plenamente justificada a sua condenação por
lesão corporal

de natureza gravíssima,
consistente em enfermidade incurável, que ocasionou na sua ex- companheira. Ipso facto, a absolvição não pode ser cogitada.

Por fim, com o fito de reconhecer a existência da circunstância agravante prevista no art. 61, II, alíneas do Código Penal valho-me da inteligência do art. 385 do Código de Processo Penal, o qual dispõe que, nos crimes de ação pública, o Juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Dessa forma, aplico a circunstância agravante da alínea “f” em razão do delito ter sido cometido com violência contra a mulher nos termos da lei 11.340/2006, sobretudo porque a vítima era ex-companheira a época dos fatos.

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a denúncia, nos termos do art. 419, do CPP, para DECLASSIFICAR a conduta prevista no art. 121, § 2º, inciso I (motivo torpe) e VI § 2º-A, inciso I (feminicídio) c/c art. 14, II (tentativa) do Código Penal, e,
CONDENAR o réu HAROLDO DUARTE DA SILVEIRA,
brasileiro, solteiro, caminhoneiro, nascido em 22.01.1987, inscrito no CPF 015.444.131-73, natural de Rondonópolis-MT, filho de Durval da Silveira Soares e Creusa Duarte, residente na Travessa K, nº 3, Parque Nova Esperança 2, Cuiabá/MT,
nas sanções do art. 129, §2º, inciso II do Código Penal.

DA DOSIMETRIA DO CRIME DE LESÃO CORPORAL NATUREZA GRAVÍSSIMA – ENFERMIDADE INCURÁVEL

A pena prevista para o crime de lesão corporal previsto no artigo 129, § 2º, inciso II, do Código Penal é de reclusão, de dois a oito anos.

Atenta ao princípio constitucional da individualização da pena e considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal o grau de culpabilidade é inerente ao próprio tipo penal; o réu é tecnicamente primário; não há elementos nos autos suficientes para aferir com precisão acerca de sua conduta social; as circunstâncias do crime não prejudicam o réu; já os motivos do crime não se mostraram prejudiciais ao acusado; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delituosa.
As provas coligidas aos autos, demonstram a frieza e personalidade distorcida do acusado que, sabendo da doença que possuía, praticou ato sexual sem a devida proteção, inclusive sabendo que a vítima era doadora de sangue preferiu omitir que era portador do vírus HIV.

As
consequências do crime são negativas
, pois conforme ficou comprovado, a vítima teve sua vida devassada após saber que era soropositiva, que teve uma gestação arriscada e sequer pode amamentar seu filho para não o contaminar.
Ademais a vítima terá que ser acompanhada por uma equipe multidisciplinar para tratar física e psicologicamente. Um trauma e uma doença que a vítima sempre levará consigo.

Considerando tais
circunstâncias do delito de lesão corporal gravíssima aumento a pena no quantum de 1/3 (um terço) para cada circunstância negativada, incidente sobre a penabase e fixo a pena-base em 03 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na
segunda fase da dosagem da pena
, reconheço a circunstância agravante, contida no art. 61, II, alínea “f” do Código Penal, motivo pelo qual exaspero no quantum de 1/3 (um terço),
incidente sobre a pena-base, motivo pelo qual fixo a pena em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

E, na
terceira fase
, a par da inexistência de outras circunstâncias aptas a agravar ou atenuar a reprimenda, e, à mingua de causas de aumento e/ou de diminuição da pena,
TORNO DEFINITIVA, a PENA em 4 (QUATRO) ANOS, 8 (OITO) MESES E 26 (VINTE E SEIS) DIAS DE RECLUSÃO PELO CRIME DE LESÃO CORPORAL GRAVÍSSIMA.

O regime de cumprimento de pena será o
semiaberto
, tendo em vista o disposto no art. 33, § 2º, “b” do Código Penal.

Quanto a substituição da pena privativa de liberdade para pena restritiva de direitos, deixo de aplicar a hipótese do artigo 44 do Código Penal, uma vez que o delito fora praticado no âmbito da Lei 11.340/2006, conforme ADI 4424 e Súmula 588 do STJ.

No que concerne à reparação dos danos causados pela infração (art. 387, IV, do Código de Processo Penal), tendo em vista que sequer foi ventilado algo a respeito durante a instrução processual, deixo, pois, de reconhecer o valor indenizatório.

À míngua de comprovação de hipossuficiência na forma da lei 1.060/50, especialmente pelo fato de o réu possuir advogado,
CONDENO o réu do pagamento das custas processuais
. DÊ-SE ciência ao Ministério Público. INTIME-SE a defesa, via DJE. INTIMEM-SE o acusado e a vítima pessoalmente. [...]” (Id. 170713271)

Verifica-se nos autos que o apelante, em juízo, afirmou ser portador de HIV, e que teve relação sexual com a vítima por diversas vezes, sem uso de preservativo, mas negando a intenção de transmitir a doença para a ofendida.

Além do mais, relatou que não contou da doença com receio da discriminação das pessoas.

Assim, verifico que a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que de forma parcial, pois, como visto, ele assume a autoria do crime, suscitando os fatos.

Ademais, de acordo com a jurisprudência do
Superior Tribunal de Justiça
, diz que ainda que a confissão seja de forma parcial, qualificada ou mesmo retratada, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena."
(AgRg no REsp 1.511.435/SC)

À propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. CRIME DE ESTUPRO. CONFISSÃO PARCIAL. RECONHECIMENTO. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 1. A confissão, ainda que parcial, ou mesmo qualificada - em que o agente admite a autoria dos fatos, alegando, porém, ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade -, deve ser reconhecida e considerada para fins de atenuar a pena. Precedentes. (HC n. 350.956/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2016, DJe 15/8/2016). 2. A atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal deve ser aplicada quando o réu houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada. 3. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 843.586/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO. RECONHECIMENTO. INVIABILIDADE. IRRELEVÂNCIA PARA O FEITO.

I - Consoante a Súmula n. 545/STJ, a atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que o réu venha dela se retratar, quando a manifestação for utilizada para motivar a sua condenação. II - No caso não há falar-se na incidência da atenuante da confissão espontânea, se o réu negou os fatos com veemência, e "advertido pelo Promotor de Justiça que a confissão poderia atenuar sua pena, mesmo assim, o apelado tornou a negar os fatos". III - "Inviável o reconhecimento da confissão espontânea se as instâncias ordinárias não consideraram que o depoimento do agravante tenha configurado confissão, pelo contrário, afirmaram que a informação passada refutava a prática do crime. E a desconstituição dessa conclusão esbarra no impedimento da Súmula 7 do STJ." (AgRg nos EAREsp n. 2.173.816/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 26/4/2023, DJe de 28/4/2023). IV - Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC n. 800.045/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 14/8/2023, DJe de 17/8/2023.)

Assim, como foi reconhecida circunstância agravante prevista no art. 61, inciso II, alínea “f”, do Código Penal, foi aumentado a reprimenda no quantum de 1/3 (um terço), resultando a pena em 4 (quatro) anos, 8 (oito) meses e 26 (vinte e seis) dias de reclusão.

Desta forma, reconheço de forma parcial atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, alínea “d”, do CP), redimensionando a pena intermediária em 04 (quatro) e 26 (vinte e seis) dias.

Portanto, inexistindo qualquer modificação da pena na terceira fase, torna-se a pena definitivamente em
04 (quatro) e 26 (vinte e seis) dias de reclusão, mantendo o regime semiaberto, conforme determinado pelo juízo sentenciante.

Avançando no tema, a defesa almeja a imposição da
substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito
.

Sobre a questão, assim dispõe a Lei nº 11.340/2006:
“Art. 17. É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa.”

Neste sentido:

“[...] Quanto à substituição de pena, o art. 17 da Lei 11.340/2006, dispõe que "É vedada a aplicação, nos casos de violência doméstica e familiar contra a mulher, de penas de cesta básica ou outras de prestação pecuniária, bem como a substituição de pena que implique o pagamento isolado de multa". [...] (AgRg no HC n. 696.110/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

De outro lado, o Código Penal define os critérios a serem adotados para a substituição da pena, senão vejamos:

Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;(Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

II – o réu não for reincidente em crime doloso; (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente. (Redação dada pela Lei nº 9.714, de 1998)

O apelante não faz jus à pretendida substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois, não preenche os requisitos necessários, uma vez que o crime pelo qual foi condenado foi cometido com violência contra pessoa.

Ademais, a questão encontra-se sumulada pelo Superior Tribunal de Justiça:

“Súmula 588: A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos”

Trago à baila entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“[...]É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos nos crimes em que há o emprego de violência contra a pessoa, como é o caso da lesão corporal decorrentede violência doméstica. 3. A prática de crime ou contravenção penal contra a mulher com violência ou grave ameaça no ambiente doméstico impossibilita a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Súmula 588/STJ. [...] (AgRg no AREsp n. 1.467.459/GO, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma,julgado em 18/2/2020, DJe de 2/3/2020.)

Por fim, com relação ao pedido da concessão da justiça gratuita, por declarar que o apelante é hipossuficiente na forma da lei, não merece acolhimento.

Assim, ressalto que a competência para a análise da questão recai sobre o juízo da execução, que avaliará a condição financeira do apenado no momento do cumprimento da sentença, não cabendo a esta Corte de Justiça avaliar em sede de apelo a possibilidade de sobrestamento do seu pagamento.

Nesse sentido, é a orientação pacífica deste egrégio Tribunal de Justiça:

“[...]a condenação em custas processuais decorre de ordem legal (cpp, art. 804). Constatada a condição de hipossuficiente,suspende-se a exigibilidade da obrigação que, no período de 5 (cinco) anos, após o trânsito em julgado da condenação, poderá ser executada se houver a possibilidade de pagamento, sem prejuízo do sustento próprio e da família” (CPC, art. 98, §§ 2º e 3º).” (Ap. 126533/2017, Rel. Des. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, 1ª Câmara Criminal, julgado em 6.2.2018).

“[...] O fato de o recorrente ser pobre não afasta a condenação em pena pecuniária, eis que eventual estado de miserabilidade só é aferida na hora do pagamento; da mesma forma a postulação de isenção de condenação nas custas processuais, refoge ao âmbito do processo de conhecimento, cabendo ao Juízo da Execução avaliar a hipossuficiência do condenado e isentá-lo ou não do pagamento de tais verbas. [...]” (Ap 141201/2013, Des. JUVENAL PEREIRA DA SILVA, 3ª Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2014, Publicado no DJE 08/05/2014)

Portanto, a avaliação da situação financeira do apelante deverá ser realizada na fase da execução, a qual se mostra o momento adequado para tal aferimento.

Por todo exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Haroldo Duarte da Silveira,
somente para reconhecer a atenuante da confissão espontânea na fase intermediária, mantendo no mais a r. sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/06/2024