Tribunal: TJMT
Processo: 1014595-67.2024.8.11.0000
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014595-67.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GUSTAVO DE PAIVA SOUSA - CPF: 084.701.164-01 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO JUNQUEIRA FRANCO NETO - CPF: 387.292.768-02 (AGRAVADO), CAIO CAMPELLO GODOY VILELA - CPF: 052.199.894-80 (ADVOGADO), . SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NÃO INCIDÊNCIA. SUSPENSÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. SÚMULA Nº 166/STJ. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de agravo interno interposto contra decisão monocrática que deu provimento ao agravo de instrumento, suspendendo o Termo de Apreensão e Depósito n.º 1172071-1 e impedindo a cobrança de ICMS sobre a transferência de bovinos entre propriedades do mesmo titular, quando não configurada operação mercantil.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da cobrança de ICMS diferido nas transferências de bovinos entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte, à luz da interpretação dada pela Súmula n.º 166 do STJ, que estabelece a não incidência do imposto sobre deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

III. Razões de decidir

3. A análise dos autos revela que o Termo de Apreensão e Depósito foi lavrado sem menção específica ao ICMS diferido, mas com base em suposta infração aos arts. 2º, 3º, 4º, 72 e 95 do RICMS-MT (Decreto n.º 2.212/2014) e no art. 17, inc. VIII, da Lei n.º 7.098/1998, por ausência de recolhimento do ICMS.
4. A operação em questão consiste em mera transferência de bovinos entre estabelecimentos do mesmo titular, não configurando fato gerador do ICMS conforme pacificado pelo STJ na Súmula n.º 166.
5. A manutenção da cobrança do ICMS sobre a transferência física de bens entre propriedades do mesmo titular é ilegal, uma vez que não há atividade mercantil nem mudança de titularidade.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de agravo interno desprovido.

Tese de julgamento
: “A transferência de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte não constitui fato gerador do ICMS, desde que não configure operação mercantil com mudança de titularidade.”

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; LC 87/1996, arts. 3º, 12, inc. I.

Jurisprudência relevante citada
: Súmula n.º 166/STJ; TJ-MT, AI n.º 10089663320178110041, j. 30/01/2023; TJ-MT, APL n.º 10541449720208110041, j. 11/07/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão monocrática proferida por este Relator que deu provimento ao Agravo de Instrumento nº 1014595-67.2024.8.11.0000 interposto contra a decisão interlocutória proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1017763-51.2024.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, que reformou a decisão proferida pelo Juízo de Origem, ratificando a tutela recursal, determinando que o agravado (Estado de Mato Grosso), suspenda o Termo de Apreensão e Depósito n° 1172071-1, bem como se abstenha de cobrar ICMS da parte agravante, referente à transferência de bovinos entre propriedades pertencentes ao próprio agravante, desde que não se configure ato mercantil (Id: 231653653).

Inconformada, a parte agravante argumenta que não desconhece o Tema 1.099 e ADC 49 do STF e Tema 259 do STJ, porém, alega que isso não impede a cobrança ICMS diferido, uma vez que se trata de imposto devido e não recolhido de operações anteriores.

Assera que, não se trata de hipótese de dispensa do tributo, sobrevindo situação que interrompa o diferimento há obrigação de apurar e recolher o ICMS antes diferido, ou seja, da etapa anterior cujo recolhimento foi postergado.

Continua afirmando que a cobrança decorre da interrupção do diferimento e não propriamente pela operação de saída.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de agravo interno, para que seja reformada a decisão monocrática, negando provimento ao agravo de instrumento (Id: 242453186).

Por sua vez, a parte agravada não apresentou contrarrazões.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de agravo interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática proferida por este Relator, que deu provimento ao agravo de instrumento interposto contra decisão interlocutória nos autos do mandado de segurança impetrado contra ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

O Juízo “
a quo
”, ao analisar o pedido de tutela provisória de urgência formulado na ação mandamental de origem, constatou a ausência de documentação legível, a falta de juntada da nota fiscal referente à operação discutida e o caráter genérico da liminar pleiteada, o que motivou o indeferimento do pedido (Id: 231653653).

Irresignada, a parte agravada interpôs recurso de agravo de instrumento, buscando a concessão da medida liminar. Alegou que o ato coator atacado consiste no Termo de Apreensão e Depósito – TAD nº 1172071-1, emitido de forma abusiva e ilegal, sendo que a violação ao direito líquido e certo da impetrante se baseia na não incidência do ICMS sobre a transferência de bens e mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular.

A parte agravada sustentou que a operação que deu origem à apreensão e à multa, fundamentos da ação mandamental, foi estritamente legal, pois se limitou à transferência de seus bovinos de uma propriedade para outra, ambas de sua titularidade, comprovando essa tese com as notas fiscais anexadas ao recurso.

A decisão monocrática atacada neste agravo interno deu provimento ao agravo de instrumento, concedendo o pedido liminar formulado na origem.

Em sua defesa, o Estado de Mato Grosso argumenta que, na realidade, a cobrança refere-se ao ICMS diferido, isto é, um imposto devido e não recolhido em operações anteriores, e não propriamente à operação de saída.

Pois bem.

Em que pese a argumentação apresentada, a parte recorrente não tem razão.

A análise detida do Termo de Apreensão e Depósito nº 1172071-1 demonstra que ele foi lavrado com base na suposta infração aos arts. 2º, 3º, 4º, 72 e 95 do RICMS-MT, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014, combinado com o art. 17, inciso VIII, da Lei nº 7.098/1998, sem qualquer menção ao ICMS diferido.

Portanto,
a única conclusão possível neste momento processual é a de que o crédito tributário e a multa acessória foram gerados pela ausência de recolhimento do ICMS
.

Ademais, verifica-se que a operação que originou o Termo de Apreensão e Depósito aqui discutido, fundamentado na Nota Fiscal nº 182, consiste em mera transferência de bovinos entre propriedades do mesmo titular.

A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 166. Confira-se:

SÚMULA N° 166 - STJ

“Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, portanto, que
A MERA TRANSFERÊNCIA FÍSICA DE BENS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE, NÃO CONSTITUI FATO GERADOR DO ICMS, UMA VEZ QUE NESSA HIPÓTESE, NÃO SE VERIFICA A EXISTÊNCIA DE ATIVIDADE MERCANTIL E NEM A MUDANÇA DE TITULARIDADE
.

Desse modo, considerando a ilegalidade da cobrança de ICMS na transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, se vislumbra a presença da
probabilidade do direito
.

Além disso, deve ser esclarecido que o Termo de Apreensão de Depósito – TAD n° 1172071-1, fundamentou-se na ausência de recolhimento do ICMS para a operação destacada acima, que ao que tudo indica, se trata de transferência de gado para estabelecimentos da mesma titularidade.

Assim, não restam dúvidas quanto à presença da
probabilidade do direito
.

O
periculum in mora
e o
risco ao resultado útil do processo
também se encontram presentes, residindo no fato de que
há uma cobrança que nesse momento processual se mostra ilegal
, a qual, a qualquer momento pode gerar a
inscrição
do nome do impetrante ora agravante,
nos órgãos de proteção ao crédito (SPC/SERASA)
e
ser inscrito em dívida ativa
. A manutenção da cobrança, inclusive, impede a emissão da certidão negativa de débitos.

A propósito, vejamos como esse Egrégio Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO INTERNO – APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA – ICMS – REMESSA DE GADO DE UM PARA OUTRO ESTABELECIMENTO DO MESMO CONTRIBUINTE – FATO GERADOR INEXISTENTE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SÚMULA N. 166/STJ – OPÇÃO PELO DIFERIMENTO – IRRELEVÂNCIA – DECISÃO – MANTIDA – DESPROVIMENTO.
O simples deslocamento de gado de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, localizados em Estados diversos, não tem incidência de ICMS, ante a ausência de fato gerador (Súmula n. 166/STJ)
. A ausência de elementos novos implica o desprovimento do recurso de agravo interno.” (TJ-MT 10089663320178110041 MT, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 30/01/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 15/02/2023)(destaquei)

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTES. 1.
Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte
. 2. Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.” (TJ-MT - APL: 10541449720208110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/07/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/07/2023)(destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA NO ANO DE 2023 – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49 – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NAO DEMONSTRADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.
A mera transferência física de semoventes de um imóvel rural do mesmo produtor rural, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF)
. O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021). Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese. Para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora não demonstrados.” (TJ-MT - AI: 10133635420238110000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/11/2023)(destaquei)

“TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300, DO CPC – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E FILIAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADA EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166, DO STJ)– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. Para a concessão da tutela de urgência, necessário que todos os requisitos exigidos no art. 300, do CPC estejam presentes de forma cumulativa, devendo constar dos autos elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Ausentes os requisitos da tutela de urgência, forçosa a manutenção da decisão que indefere a medida liminar. 2.
Nos termos da Súmula n.º 166, do STJ: “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. 3. Recurso conhecido e não provido
. Decisão mantida.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1017893-04.2023.8.11.0000, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 05/03/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 12/03/2024)

Desta forma, restando devidamente preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela provisória de urgência pleiteada pela parte impetrante nos autos de origem, impõe-se o desprovimento do recurso de agravo de interno e manutenção da decisão monocrática.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, mantendo incólume a decisão monocrática objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024