Tribunal: TJMT
Processo: 1003516-04.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-21
Data de publicação: 2024-02-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003516-04.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Calúnia, Difamação]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARIA GOMES DE MORAES - CPF: 209.411.451-15 (APELANTE), MARIA ROSA ANACLETO DA SILVA - CPF: 860.697.561-34 (ADVOGADO), CARLA FERNANDA FLAUSINO DA SILVA - CPF: 219.886.208-56 (ADVOGADO), BRUNO IAGO VILLAS BOAS BORBA - CPF: 088.222.749-11 (ADVOGADO), JOAO VINICIUS LEVENTI DE MENDONCA - CPF: 035.761.311-24 (APELADO), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), JOAO VINICIUS LEVENTI DE MENDONCA - CPF: 035.761.311-24 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RUBIA SIMONE LEVENTI (APELADO), RUBIA SIMONE LEVENTI - CPF: 483.315.891-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OAB/MT - ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
CALÚNIA. ABSOLVIÇÃO
DOS APELADOS
. IRRESIGNAÇÃO DA
APELANTE
.

1. PRIMEIRA PRELIMINAR
.
NULIDADE DA
EXCEÇÃO DA VERDADE.
FACULDADE DOS
APELADOS
. PRODUÇÃO DE PROVA. PROVA TESTEMUNHAL.
AUSENCIA DE ELEMENTOS INDICATIVOS DE ATO ILÍCITO.
REJEIÇÃO.

2. SEGUNDA PRELIMINAR
.

PRETENDIDA A DESCONSIDERAÇÃO D
O

DEPOIMENTO DA
TESTEMUNHA ARROLADA A DESTEMPO. RELEVÂNCIA DA OITIVA. AUSÊNCIA DE INTUITO PROTELATÓRIO. BUSCA DA VERDADE E JUSTIÇA.
DESACOLHIMENTO.
3. MÉRITO
.

PRETENDIDA CONDENAÇÃO
DOS APELADOS
POR SUFICIÊNCIA DE PROVAS.
AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA. 4. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DE
INDENIZAÇÃO EM
QUANTUM

MÍNIMO
. PEDIDO PREJUDICADO. 5. RECURSO DESPROVIDO.

1.
A existência ou não de dolo específico do denunciado, ou da chamada verdade subjetiva para afastar o crime de calúnia, são questões que dizem
respeito à
própria ação penal, fugindo ao âmbito da
e
xceção da
v
erdade, diante da finalidade a que
esta
se destina.

2.
Tem-se por
possível a oitiva
de testemunha arrolada após a resposta à acusação, quando demonstrada
:
sua relevância para o caso; o
seu
comparecimento espontâneo que inibe qualquer propósito protelatório; bem como a não surpresa à parte adversa, em atenção ao princípio constitucional da ampla defesa e às finalidades principais do processo penal de busca da verdade e realização da justiça.

3.
Exige-se, para caracterização do delito de calúnia, o dolo específico, consistente em ofender a honra subjetiva e objetiva da vítima. Ausente o elemento subjetivo do tipo penal
, não há que se falar em condenação
.

4.
Mantida a absolvição dos apelados resta prejudicado o pedido de imposição de
quantum
indenizatório mínimo.

5. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Maria Gomes de Moraes
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
10
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/MT, nos autos da Ação Penal n.
1003516-04.2020.8.11.0042
,
absolvendo
Rúbia Simone
Leventi
e
João Vinícius
Leventi

de Mendonça

da prática do crime
de calúnia, tipificado no art. 138, c/c art. 141,
III e IV, do Código Penal
pelo
s
fato
s
não constitu
í
r
em
infração penal

e
por insuficiência probatória (art. 386, III e VII, do Código de Processo Penal).

A apelante, nas razões encontradiças no ID
179192685
, postula
preliminarmente a nulidade da sentença por ausência de exceção da verdade
, pugnando, outrossim, pelo reconhecimento

da
preclusão da prova testemunhal
.
E, no mérito,
almejada
q
ue os apelados sejam condenados pelo crime de calúnia. Por fim,
requer
a fixação de
quantum
mínimo
a título de
indeniza
ção
.

Nas contrarrazões vistas no ID
180734180
, o
s apelados
pleiteia
m
o desprovimento do
presente
recurso, a fim de que seja mantida inalterada a sentença
absolutória
, linha de entendimento essa que foi seguida nesta instância revisora, pela Procuradoria-Geral de Justiça, por intermédio do parecer encontradiço no ID
190019659
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR

Nulidade da sentença por ausência de exceção da verdade

Com efeito,
na espécie,

verifica-se que o
proce
sso
criminal foi instaurado em
decorrência
da provocação dos
advogados
Rúbia Simone
Leventi
e João Vinícius
Leventi
de Mendonça
, pelo fato de
ambos
terem protocolado petição nos autos do processo n.
0008558-21.2004.4.01.3600
que tramita na
2ª Vara Federal Cível da Sessão Judiciária de Mato Grosso

noticia
n
do
na referida peça,
fatos
que
, em tese,
tipifica
riam
a
conduta criminosa
descrita no art. 311 do Código Penal –,
em desfavor
da apelante.

Aliado a isso, a apelante afirma, em suas razões recursais, que
“
os querelados deixaram de formalizar o pedido de exceção da verdade do Art. 523 do CPP., procedimento indispensável a fundamentar eventual exclusão da tipicidade
”
;
aduzindo, ainda que não houve prova da verdade do
s
fato
s
imputado
s
à
quela
.

Como
é sabido a
exceção da verdade é sempre cabível quando diga respeito a processamento por crime de calúnia
,
exatamente a hipótese tratada
nestes
autos
. O referido instituto pode ser usado como
meio de defesa indireto no âmbito do direito penal e processual penal,
e
tem por propósito demonstrar a veracidade da imputação que é feita a alguém tida como ofensiva à sua honra objetiva ou subjetiva
. E
nos casos em que é admitida em relação ao crime de calúnia
o processo
tramitará

com o
rito
especial previsto no art. 523, Código de Processo Penal
.

Cumpre asseverar,
ainda nesse diapasão,
que tal instituto é uma faculdade do acusado
que

poder
provar a veracidade do fato
que lhe é
imputado
,
uma vez que
não está obrigado a utilizar a exceção da verdade para comprovar que os fatos são verdadeiros, ou seja, ele poderá se valer da produção de
outros tipos
de
prova
, como a testemunhal, para se defender das acusações
assacadas contra a sua pessoa
.

No caso destes autos,
ressai do conjunto probatório que a testemunha Roger Fernandes presenciou a apelante destruindo o contrato de honorários
advocatícios
, sendo
tais
fatos noticiados nos autos da ação previdenciária
somente
para comprovar a existência de uma relação contratual entre a apelante e os apelados.

Logo,
a
existência de dolo específico ou não do
s

apelados
,
bem como
a chamada verdade subjetiva para afastar o crime de calúnia
acima referido
, são questões que dizem
respeito
à
própria ação penal, fugindo
, pois, do
âmbito da exceção da verdade, diante da finalidade a que
esta
se destina
.

Diante do exposto, esta primeira preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade da oitiva extemporânea da testemunha Roger Fernandes

A apelante, nesta preliminar, busca
a
desconsidera
ção

d
o depoimento da testemunha Roger Fernandes, porquanto a resposta à acusação com o arrolamento de testemunhas foi apresentada intempestivamente.

Sem razão
, no entanto, a apelante.

É certo que a ação penal reclama arrolamento de testemunhas no momento processual oportuno
:
sendo a denúncia, para a acusação, e a resposta preliminar, para a defesa.
Além disso,
direito subjetivo
strictu
sensu
pressupõe indicação oportuna a tempo e modo conforme a lei proclama.
E, em
casos que tais
,
a jurisprudência do Superior Tribunal Justiça assenta que a não indicação de testemunhas neste momento gera preclusão.

No
entanto
, não se pode olvidar do entendimento doutrinário e até jurisprudencial diverso, no sentido de que o processo penal não se reveste do rigorismo do processo civil, a ditar como definitivamente precluso o direito por não ter sido exercido tempestivamente, em observância ao princípio constitucional da ampla defesa. Ou seja, desde que a defesa justifique a prova requerida a destempo, poderá pleiteá-la.

Isso porque arrolar testemunhas é um direito do acusado, principalmente porque esse meio de prova ainda é o mais utilizado para fins de demonstrar a insuficiência (ausência de probabilidade) do conjunto de evidências arrecadado pela acusação (ônus da prova). E tal direito é um tanto quanto dinâmico, uma vez que, a depender do caso, as provas/testemunhas são descobertas em momentos diversos, motivo pelo qual o rigorismo com
prazos
não pode prejudicar o direito de ampla defesa.

A propósito
, observa-se que
a autoridade judiciária de primeiro grau ao se manifestar acerca do assunto, assim se
pronunciou
:

Consoante já foi observado anteriormente, no curso deste feito, a figura da Revelia, em se tratando de processo penal, não obsta que o acusado, no caso os Querelados, intervenham no feito a qualquer tempo, inclusive apontando os meios necessários à demonstração daquilo que alegam em sua defesa, nada obstando, também, que o Juízo recolha, mesmo que seja por iniciativa própria (como prova do Juízo), a prova que entender cabível e necessária à demonstração da verdade Real. A revelia, como se sabe, não se coaduna com a principiologia processual penal, vez que as garantias do acusado (ampla defesa, não produção de provas contra si mesmo e presunção de inocência), impedem que as alegações do Ministério Público/Querelante sejam consideradas verdadeiras, em razão da mera e simples ausência do réu no processo. É certo que o efeito formal da revelia (não intimação dos atos processuais) permanece; entretanto, é mero efeito lógico do não comparecimento do réu nos referidos atos, não havendo que se sustentar o efeito material da revelia, somente por este motivo.
Por todos estes fundamentos, e em nome da verdade real, é que a testemunha Roger Fernandes,
embora arrolada fora do prazo processual legalmente previsto, foi ouvida como testemunha do Juízo e aquilo que testemunhou pode e deve ser levado em consideração, na apreciação do mérito da demanda
.
(Trechos da sentença absolutória, vista no ID 162283724).

Destacamos

Por conseguinte,
fica evidente que a
oitiva da
nova testemunha
foi
relevante para o deslinde da ação penal, uma vez que
presenciou
a conduta da apelante.
Aliás, no caso em discussão, não se verifica desídia da defesa, tampouco estratégia no arrolamento intempestivo.

Acerca do tema,
este Tribunal de Justiça já decidiu que, diante da intempestividade no arrolamento de testemunhas, pode o magistrado, nos termos dos
arts
. 209 e 497, XI, do Código de Processo Penal, determinar a oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que as considere necessárias à busca da verdade real, conforme se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - INDEFERIMENTO DA AUDIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - PREJUÍZO A PLENITUDE DE DEFESA DO PACIENTE - PEDIDO DE DEFERIMENTO DAS PROVAS - ROL DE TESTEMUNHAS - INTEMPESTIVIDADE - JUSTIFICATIVA APRESENTADA PELA DEFESA - TESTEMUNHAS IMPRESCINDÍVEIS PARA BUSCA DA VERDADE REAL
- OITIVA
COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO - JULGADOS DO STJ E TJMT - ORDEM CONCEDIDA.

O momento de apresentação do rol de testemunhas que irão depor em Plenário é de 5 (cinco) dias após intimação do Defensor, nos termos do art. 422, do CPP (STJ,
AgRg
no HC n. 524.533/RS).

Pode-se “pode-se admitir o arrolamento extemporâneo desde que inexista má-fé na manifestação, bem como que fique comprovada a imprescindibilidade da sua ouvida, em obediência à garantida constitucional da plenitude de defesa do acusado submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, elencado no art. 5º, XXXVIII, a, da Carta Magna” (TJMT, HC NU 0167432-08.2016.8.11.0000).

As testemunhas arroladas fora do prazo legal podem seu ouvidas “como testemunhas do juízo” quando mostrarem-se “imprescindíveis à busca da verdade real
”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1.660.167/RS).

“Verificada a intempestividade no arrolamento de testemunhas pelas partes, pode o Magistrado, nos termos dos artigos 209 e 497, inciso XI, ambos do CPP, determinar a oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que as considere imprescindíveis à busca da verdade real.” (TJMT, HC NU 1025595-06.2020.8.11.0000)

(
N.U 1016849-81.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 18.10.2022, publicado no DJE 21.10.2022)
Destacamos

Por sua vez, o
Supremo Tribunal Federal decidiu que
“verificada a preclusão no arrolamento de testemunhas pelas partes, possível ao Magistrado, nos termos do artigo 209 do CPP, proceder à oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que considere suas declarações imprescindíveis à busca da verdade real, não constituindo, pois, direito subjetivo da parte”.”

(Habeas Corpus n. 198.450
AgR
, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27.04.2021).

Por conta disso,
a segunda preliminar, também, deve ser rejeitada.

MÉRITO

A
queixa-crime
, constante no ID
162282755
, narra os fatos desta forma:

[
...]
A
querelante figura como parte autora em ação de cumprimento de sentença em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, processo eletrônico nº 0008558- 21.2004.4.01.3600, em trâmite na 2ª Vara Federal Cível da Seção Judiciária de Mato Grosso. Ocorre que em 14 de
Outubro
de 2020, os querelados atravessaram petição pedindo a suspensão de expedição de precatórios e informando que trabalharam para a querelada em outro processo e até o momento não receberam os honorários, e

que por conta disso estariam ajuizando ação de arbitramento de honorários contratuais.

Todavia, ao justificar a ausência do contrato, imputaram falsamente à querelante fato definido como crime, conforme se verifica abaixo:

A referida petição segue anexa para visualização completa. Cumpre esclarecer que a narrativa descrita pelos causídicos constitui crime previsto no Artigo 305 do Código Penal.

Art. 305 - Destruir, suprimir ou ocultar, em benefício próprio ou de outrem, ou em prejuízo alheio, documento público ou particular verdadeiro, de que não podia dispor:

Pena - reclusão, de dois a seis anos, e multa, se o documento é público, e reclusão, de um a cinco anos, e multa, se o documento é particular.

Tal imputação não possui lastro probatório algum e tampouco qualquer ligação que justifique as investidas.

Vale asseverar que o meio pelo qual os querelados se utilizaram para praticar o delito é de fácil divulgação, visto que o processo é público e eletrônico, de forma que não só o magistrado e serventuários da vara tomaram ciência da falsa imputação, mas também todo e qualquer advogado que visualizar o processo tomará.

[...]
.

O
crime
de
calúnia
está tipificado no art.
138
, do Código Penal, com a seguinte redação:
“
Caluniar alguém, imputando-lhe falsamente fato definido como crime
”.

E, p
ara que seja reconhecida a consumação des
s
e delito
é
necessário que se impute falsamente a alguém a prática de determinado fato, concreto e determinado, definido como crime, não servindo para caracterizar o crime em questão a existência de narrações genéricas sobre possíveis condutas de alguém.

No tocante ao tipo penal em alusão, eis os ensinamentos de Guilherme de Souza Nucci:

[...]
a calúnia nada mais é do que uma difamação qualificada. Atinge a honra objetiva da pessoa, atribuindo-lhe o agente um fato desairoso, no caso particular, um fato definido
como crime

[...]
(NUCCI, Guilherme de Souza. Código Penal Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008, p. 659).

A materialidade delitiva do delito está comprovada pelo

boletim de ocorrência
visto no
ID
162282759
); bem como pelos depoimentos
colhidos durante
a persecução penal.

Roger Fernandes ao ser ouvido sob o crivo do contraditório,
na condição de testemunha, em relação aos fatos fez a seguinte afirmação:

[
...]
No mês de novembro de 2019, eu agendei um horário e fui até o escritório ali na Avenida do CPA, inclusive é um prédio que eu já tive uma sala locada. Eu entrei, bati na porta e uma secretaria me atendeu. Eu entrei e vi que tinha uma senhora sentada na recepção, eu me sentei do lado dela. Em um determinado momento, em questão de uns cinco minutos, no máximo, tinha uma senhora sentada no meu lado, ela levantou e questionou a secretaria se haviam outros documentos que não fossem aqueles que estavam na pasta com ela e com isso, salvo engano, a Secretaria comentou com ela que não, que aquela era a pasta do escritório. Foi quando ela veio e
sentou
novamente do meu lado.
Foi quando ela veio e ficou manuseando a pasta, eu não reparei muito, mas eu a percebi rasgando umas folhas. Foi quando a Secretaria falou “nossa a senhora rasgou o contrato do escritório, é um contrato de honorários”
. Ela foi e simplesmente saiu da sala, fechou a porta e ficou aquela situação
[...].
(Trechos do depoimento judicial de Roger Fernandes extraídos do parecer ministerial visto no ID 190019659).

Destacamos

Desse modo, nota-se que a declaração prestada pela testemunha
acima nominada
teve o propósito de confirmar que os acontecimentos narrados na petição juntada
pelos apelados
nos autos da ação previdenciária são verdadeiros. E, como é
cediço
para a configuração do crime de calúnia é necessária
a prova de dolo específico
, ou seja, n
ão basta a mera prática da conduta prevista no tipo penal, mas
se exige
também o especial fim de agir consistente na intenção de macular a honra alheia.

N
o caso
sob
exame,

conquanto a conduta dos apelados não tenha sido a mais adequada, verifica-se que
não houve o dolo específico do tipo penal imputado à
apelante, pois ausente a intenção de ofender a honra
de ambos
, visto que tinha a finalidade de elucidar e comprovar que eram advogados da apelante e
que esta
,

para não arcar com o pagamento dos honorários estipulados
,
destruiu o contrato de honorários advocatícios.

Portanto, não há que se falar em configuraçã
o do crime previsto no art
.138doCódigo Penal, na medida em que não restou comprovada a existência do elemento subjetivo do tipo, qual seja, a vontade livre e consciente dos
apelados
em ofender a honra d
a

apelante
, porquanto,

p
ara a caracterização de
determinada
conduta como crime contra honra, exige-se o dolo específico de ofender ou d
enegrir a honra da vítima, de modo que n
arrar fatos (
animus
narrandi
), sem o especial fim de macular
a
honra objetiva ou subjetiva
desta
, constitui conduta atípica.

Sendo assim,
a decisão recorrida não merece reparos, devendo ser confirmada por seus próprios

fundamentos.

Por derradeiro, mantida a absolvição dos apelados resta prejudicado o pedido de imposição de
indenização no quantum mínimo.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Maria Gomes de Moraes
,
mantendo a absolvição de

Rúbia Simone
Leventi

e
João Vinícius
Leventi
de Mendonça
da prática do crime de calúnia.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/02/2024