Tribunal: TJMT
Processo: 1002843-36.2022.8.11.0011
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002843-36.2022.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RENATO DE JESUS DA SILVA - CPF: 067.767.421-03 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), RAFAEL RODRIGUES DE ARAUJO - CPF: 008.188.571-70 (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERTON HENRIQUE DA COSTA BARROS - CPF: 060.223.971-03 (TERCEIRO INTERESSADO), ERIK ARTUR BUGARI LOPES - CPF: 061.453.841-66 (TERCEIRO INTERESSADO), ELISANGELA FERNANDES BUGARI - CPF: 916.392.551-68 (TERCEIRO INTERESSADO), VANUSA DA COSTA DOS PRAZERES - CPF: 943.308.671-68 (TERCEIRO INTERESSADO), THIAGO MENDES ROCHA CAMARGO - CPF: 738.073.621-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RENATO DE JESUS DA SILVA - CPF: 067.767.421-03 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO E ABSOLUTÓRIA PARA O CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E RESIDENCIAL
– INOCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – DENÚNCIAS ANÔNIMAS – REJEIÇÃO – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – MÉRITO –
PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA DE ENTORPECENTES –

CONDENAÇÃO MANTIDA
–
ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA O SEMIABERTO OU ABERTO
– INVIABILIDADE – RÉU QUE POSSUI MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA – 08 ANOS E 02 MESES DE RECLUSÃO – ART. 33, § 2º, “A” E § 3°, DO CP –
RECURSO DESPROVIDO
.

Demonstrado que houve denúncia anônima de tráfico, subsiste a justa causa para a realização de buscas pessoal e residencial, porquanto excepcionada em casos que tais a inviolabilidade de ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilícitos.

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

É imperiosa a manutenção da condenação da apelante porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal.

Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

A pena privativa de liberdade foi fixada em patamar superior a 08 (oito) anos, além da existência de uma circunstância judicial negativa e a sua condição de reincidente constituem óbice legal ao regime semiaberto ou aberto.

O perdimento de bens e valores
“em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06
” (TJMT, AP NU 0003879-60.2018.8.11.0015).

IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL
– PRETENSÃO – CONDENAÇÃO DO ACUSADO NOS TERMOS DA DENÚNCIA - IMPOSSIBILIDADE - CONJUNTO PROBATÓRIO CLAUDICANTE E INSENSSATO PARA CONDENAÇÃO DOS RÉUS ABSOLVIDOS NA SENTENÇA – ENVOLVIMENTO NA TRAFICÂNCIA E VÍNCULO ASSOCIATIVO NÃO DEMONSTRADOS – APLICAÇÃO DO BROCARDO
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO MANTIDA – EXASPERAÇÃO DA PENA BASE QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – QUANTIDADE DA SUBSTÂNCIA – INVIABILIDADE – PEQUENA QUANTIDADE QUE NÃO IMPÕE A EXASPERAÇÃO DA PENA –
RECURSO MINISTERIAL DESPROVIDO
.

Para embasar o decreto condenatório a prova deve demonstrar a realidade do delito de tráfico ilícito de drogas, bem como, inequivocamente caracterizar a autoria por parte do imputado.

Se a prova não se mostra sensata quanto a este último ponto, impõe-se a solução mais adequada, qual seja, a absolvição por falta de provas suficientes para a condenação, ensejando a incidência da parêmia
“in dubio pro reo”
.

Não há falar-se em associação para o tráfico (art. 35, caput, da Lei nº 11.343/06) quando ausentes a estabilidade e a permanência do vínculo, bem como os elementos subjetivos do tipo (dolo de associação e finalidade de traficar)

Para a condenação pela prática do crime de associação, deve estar patente nos autos a estabilidade e a permanência da conduta, sob pena de rejeição face o princípio do
in dubio pro reo
.

A pequena porção de droga apreendida –
uma porção de cocaína de 7,980 g, uma porção de maconha de 86,154 g, uma porção de maconha de 6,252 g e uma porção de ácido bórico 0,440 kg
– é insuficiente para justificar o recrudescimento da pena-base, porquanto em desacordo com o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

R E L A T Ó R I O

Nos autos da ação penal nº 1002843-36.2022.8.11.0011, que tramitou perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, foi a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para
ABSOLVER
o denunciado
Renato de Jesus da Silva
da prática do crime descrito no artigo 35,
caput
e artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, e
CONDENA-lo
como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a uma
pena privativa de liberdade de
08(oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, no regime inicial de cumprimento da pena no
fechado
(id. 168269277).

Irresignado o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação, pugnando pela reforma da sentença, a fim de que o recorrido
Renato de Jesus da Silva
seja condenado pela prática do crime tipificado no artigo 35, da Lei n. 11.343/2006,
sustentando que as provas coligidas em ambas fases da persecução penal são robustas ao indicar o vínculo associativo entre ele e o adolescente Erick. Pugna ainda, pela reforma na dosimetria da pena, a fim de que seja majorada a pena base imposta

(
id. 168269291).

Em contrarrazões,
Renato de Jesus da Silva
, através da Defensoria Pública, pugnou se não provido o recurso de apelação defensivo, o improvimento do recurso ministerial em sua totalidade, a fim de se manter incólume a sentença condenatória (id. 168269297)

A Defensoria Pública interpôs recurso de apelação em favor de
Renato de Jesus da Silva
(id. 168269289), aduzindo preliminarmente a
nulidade processual, baseando-se na suposta ilicitude das provas, eis que a busca domiciliar teria se dado de maneira ilegal. No mérito, alegou a inexistência de provas que indiquem que realmente comercializava entorpecentes, requerendo, assim, a absolvição com fulcro no art. 386, incisos II, V ou VII, do Código de Processo Penal. Alternativamente, pugnou pela modificação do regime de pena para o aberto ou semiaberto e restituição dos aparelhos celulares apreendidos (id. 168269289).

O Ministério Público em contrarrazões requereu o desprovimento do recurso de apelação, mantendo intacta a r. sentença (id. 168269295).

Nesta instância, a Procuradoria Geral de Justiça, em judicioso parecer de lavra do eminente Procurador de Justiça José Norberto de Medeiros Júnior (id. 170900681), manifestou-se
pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso ministerial e pelo DESPROVIMENTO do recurso interposto pelo réu Renato de Jesus da Silva
, sintetizando o entendimento com a seguinte ementa:

“
Sumário:
Apelação Criminal – Sentença que julgou parcialmente procedente a exordial acusatória, para condenar o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06, bem como absolvê-lo quanto ao crime do art. 35, caput e art. 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06 – Irresignação ministerial e defensiva:

Recurso Ministerial:
Pretendida a condenação do denunciado pela prática do crime descrito no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06 – Possibilidade – Está consolidado pela doutrina e jurisprudência o entendimento de que para a configuração do delito previsto no art. 35 da Lei nº 11.343/2006, mostra-se necessária a comprovação de um vínculo associativo permanente para fins criminosos; uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos e a contínua vinculação entre os associados – Comprovado, indene de dúvidas, a existência de animus associativo entre o apelante Renato de Jesus da Silva e o adolescente Erick Arthur Bugari Lopes, estando demonstrada a estabilidade ou habitualidade, exigida para configuração da infração penal de associação para o tráfico, na medida em que, de acordo com as investigações realizadas, o recorrente e o comparsa menor de idade agiam em conjunto na prática do comércio malsão de forma duradoura e estável, como comprova o Laudo Pericial nº 2.10.2022.50216-01 e Relatório Policial (Id. nº 168269262 – Pág. 1/9 e Id. nº 168269263 – Pág. 1/9) e os depoimentos judicializados das testemunhas policiais, que dão conta que o implicado de uniu ao adolescente Erick, com o desiderato específico de perpetrar crimes, em especial o tráfico de drogas – Requestada a majoração da pena base – Inviabilidade – Circunstâncias judiciais corretamente analisadas pela magistrada sentenciante.
Pelo provimento parcial do recurso
.

Irresignação Defensiva:

Preliminar
: Nulidade processual por ilegalidade das provas obtidas por meio da busca domiciliar realizada sem mandado de busca e apreensão – Inocorrência – Ação policial amparada pelo art. 5º, XI, da Constituição Federal – Crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo –
Mérito:
Pretendida a absolvição do acusado da prática do delito de tráfico de drogas, ao argumento de insuficiência de provas a indicar a traficância pelo réu – Inviabilidade – Prova inequívoca quanto à autoria e materialidade delitivas – Depoimentos dos policiais militares que participaram das diligências, aliados as demais provas produzidas nos autos – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Modificação de regime – Impossibilidade – Pena superior a 08 (oito) anos – Réu portador de maus antecedentes –
Pelo desprovimento do recurso
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
e

de
Renato de Jesus da Silva
, contra os termos da sentença prolatada na ação penal nº 1002843-36.2022.8.11.0011, que tramitou perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT, foi a pretensão acusatória julgada parcialmente procedente para
ABSOLVER
o denunciado
Renato de Jesus da Silva
da prática do crime descrito no artigo 35,
caput
e artigo 40, inciso VI, da Lei n. 11.343/06, e
CONDENA-lo
como incurso nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a uma pena privativa de liberdade de
08(oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão e ao pagamento de 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
, no regime inicial de cumprimento da pena no
fechado
(id. 168269277).

DO RECURSO DE RENATO DE JESUS DA SILVA
.

Inconformado
Renato de Jesus da Silva
, em resumo pugnou:

a) preliminarmente: pela nulidade processual, baseando-se na suposta ilicitude das provas, eis que a busca domiciliar teria se dado de maneira ilegal;

b) mérito: alegou a inexistência de provas que indiquem que realmente comercializava entorpecentes, requerendo, assim, a absolvição com fulcro no art. 386, incisos II, V ou VII, do Código de Processo Penal;

c) alternativamente: pugnou pela modificação do regime de pena para o aberto ou semiaberto e restituição dos aparelhos celulares apreendidos (id. 168269289).

DAS PRELIMINARES – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL NO RÉU – ILEGALIDADE DO INGRESSO POLICIAL NO IMÓVEL ONDE A SUBSTÂNCIA FOI ENCONTRADA – INEXISTÊNCIA DE PRÉVIA INVESTIGAÇÃO – ILEGALIDADE DOS ELEMENTOS DE INFORMAÇÃO COLIGIDOS A PARTIR DO ATO DE INGRESSO

Como relatado o apelante aduziu que não havia fundada suspeita para abordagem policial, bem como não haveria indícios que no momento da abordagem estaria praticando o delito de tráfico de drogas. Alegou, ainda, ser ilegal o ingresso policial no imóvel, pois não havia indícios de seu envolvimento com a traficância para justificar o ingresso no imóvel.

Naquilo que concerne à revista pessoal, é importante registrar que de acordo com o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Atento aos vários pontos trazidos neste recurso, entendo necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Segundo as declarações a Polícia Militar recebeu informações via 190 sobre duas pessoas que estariam traficando drogas no bairro Parque da Serra, sendo que a informações indicou o menor Erick Arthur e o apelante Renato, vulgo Renatinho.

A testemunha Thiago Mendes Rocha Camargo, Policial Militar, relatou, em juízo, que recebemos uma denúncia anônima, que realidade a abordagem do apelante foi encontrada a quantia de R$32,00 (trinta e dois reais), e uma quantidade de substância análoga à maconha e também uma balança e mais uma porção de maconha encontrada próximo ao muro em um fogão improvisado na residência.

Nota-se que desde o princípio das diligencias a guarnição policial possuía informações do comércio de drogas no endereço do bairro Parque da Serra e indicação do apelante como um dos autores.

Ainda, não há que se falar em existência de ilegalidade da busca pessoal e abordagem policial, uma vez que havia indícios da prática do comércio de entorpecentes no local, pois, haviam informações coletadas pelo setor de inteligência da polícia militar a respeito da prática do ilícito penal.

No mesmo sentido, diante das circunstâncias, das informações já coletadas pela Polícia Militar, através das denúncias anônimas, via 190, relacionadas ao tráfico ilícito de entorpecentes em tese praticados pelo apelante,
ainda da pretensa fuga dos usuários que oferecerem resistência na abordagem
, seria negligência dos policiais deixar de realizar buscas no local dos fatos, diga-se residência do apelante.

Destaca-se que realizada a busca pessoal, os agentes públicos encontraram em poder do apelante, uma porção de substância análoga à maconha e a quantia de R$32,00 (trinta e dois) reais. Por fim, realizaram buscas pela localidade e encontraram, próximo ao muro da residência, uma balança de precisão, uma porção de substância análoga à maconha, uma grande quantidade de ácido bórico, além de sacola cortada, dois aparelhos celulares.

Portanto, importante ressaltar que a justa causa para abordagem policial reside no fato dos policiai militares, já estarem munidos das informações coletadas na denúncia anônima, e diante dos fatos apresentados no contexto da abordagem do denunciado ressalta a fundada suspeita dos militares.

Isso evidencia a situação de flagrância do apelante, enquanto na posse de determinada quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

Relativamente ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar as buscas pessoal, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja cometendo algum delito, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região, os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita com um adolescente. Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g). Em diligência na casa da acusada, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína. Assim, não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada.

3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que, quando questionado pelos policiais, o recorrente respondeu com base em respostas vagas e imprecisas para responder perguntas simples, caracterizando a fundada suspeita para abordagem. Assim, a busca pessoal ou veicular não foi realizada apenas no suposto nervosismo demonstrado pelo ora agravante (elemento subjetivo). 4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015). (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 789491 PR 2022/0386481-8, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – BUSCA VEICULAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRECEDENTES - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – QUANTUM DE AUMENTO FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL NA PRIMEIRA FASE – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança” (N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial”. (AgRg no HC 711.280/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Comprovado que a droga apreendida fora entregue aos acusados em Campo Novo do Parecis (Mato Grosso) e que tinha como destino o estado de São Paulo/MT, mantém-se a majorante da interestadualidade

A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. (STJ - AgRg no HC: 576459 SP 2020/0096980-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 27/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020)

"conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento" (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).
(N.U 1006769-52.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023).

Em sentido semelhante, esta Corte de Justiça deixou assentado recentemente que:
“São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.”
(N.U 1000158-45.2022.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 07.03.2023, publicado no DJE de 15.03.2023)

Ainda:
“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Portanto, o que a lei processual penal exige no artigo 240, §2º e artigo 244, é a presença de fundadas suspeitas, o que restou definitivamente demonstrado no caso concreto, tendo a Polícia Militar agido dentro dos limites e das determinações estabelecidas pelo texto constitucional.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à busca pessoal, visto que praticada sob fundada suspeita.

Por fim, destaca-se que as circunstâncias da abordagem denotam as fundadas suspeitas que justificavam a busca pessoal, sendo que o apelante foi abordado porque trafegava com sua motocicleta, sem retrovisor, em local ermo, próximo a uma boate localizada nas proximidades da rodoviária, região conhecida pelo consumo deliberado de entorpecentes.

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso destes autos, houve, de fato, uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem de
Renato de Jesus da Silva
que foram indicando as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda das buscas em debate.

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada.

DA ABSOLVIÇÃO.

Noutro ponto, o apelante objetiva a absolvição ao argumento de insuficiência de provas da traficância.

A
materialidade
delitiva que está sobejamente comprovada por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. nº 168267498 – Pág. 1); Boletim de Ocorrência (Id. nº 168267520 – Pág. 1/4); Termo de Apreensão (Id. nº 168269204 – Pág. 1), bem como pelo Laudo Preliminar nº 400.2.04.2022.008324-01 (Id. nº 168269212 – Pág. 118/120) e Laudo Pericial nº 311.3.10.9067.2023.93655-A01. (Id. nº 168269270 – Pág. 1/4), os quais atestaram que as substâncias apreendidas apresentaram resultado positivo para a presença de “cocaína” e “maconha”.

No tocante a
autoria delitiva
restou demonstrada das circunstâncias fáticas apuradas, principalmente pelos depoimentos dos policiais militares Thiago Mendes Rocha e Rafael Rodrigues de Araújo Camargo, os quais, sob o crivo do contraditório, ratificaram os fatos narrados na fase inquisitorial, não deixando dúvidas quanto a apreensão de droga em poder do apelante e sua destinação mercantil.

O Policial Militar Thiago Mendes Rocha Camargo, em sede policial, contou que:

QUE A G.U PM DO DEPOENTE RECEBEU INFORMAÇÕES VIA 190 DE QUE DUAS PESSOAS ESTARIAM TRAFICANDO DROGAS NO BAIRRO PARQUE DA SERRA, SENDO QUE UM TRATAVA-SE DO MENOR ERICK ARTHUR BUGARI LOPES E O OUTRO RENATO (VULGO RENATINHO). NO MOMENTO EM QUE VISUALIZAMOS 3 SUSPEITOS EM FRENTE A UMA RESIDENCIA, QUANDO DEMOS VOZ DE ABORDAGENS AOS MESMO AMBOS EMPREENDERAM FUGA, PULANDO MUROS SENDO QUE ESTA G.U PM CONSEGUIU ABORDAR O PRIMEIRO SUSPEITO RENATO COM 32 REAIS NO BOLSO E COM UMA PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA. DIANTE DA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO ESTA G.U PM REALIZOU O CERCO PRÓXIMO AS RESIDENCIAS, ONDE CONSEGUIU LOGRAR EXITO EM ABORDAR O SENHOR WEVERTON NA RESIDENCIA AO LADO, QUE INICIALMENTE RESISTIU A ABORDAGEM CONTUDO APOS OS PROCEDIMENTOS DEITOU AO SOLO. APÓS ESTA G.U PM REALIZOU O CERCO NA RESIDENCIA AO LADO E VISUALIZOU O SENHOR ERICK, AO SER INICIADO A TENTATIVA DE ABORDAGEM O MESMO LANÇOU UMA BARRA DE FERRO NESTA G.U PM SENDO NECESSÁRIO UTILIZAR O SPRAY DE PIMENTA PARA CONTER O MENOR INFRATOR. COM O MESMO FORA ENCONTRADA UMA PORÇÃO DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A PASTA BASE, A TODO MOMENTO O MENOR INFRATOR TENTAVA AGREDIR ESTA G.U PM E MENCIONADA QUE ERA DO COMANDO VERMELHA E QUE IRIA COBRAR DEPOIS DESTES POLICIAIS. AINDA ASSIM O MESMO TENTOU NOVAMENTE FUGIR ESTA G.U PM SENDO CONTIDO NOVAMENTE. NO LOCAL PRÓXIMO AO MURO FORA ENCONTRADA MAIS UMA BALANÇA DE PRECISÃO E UMA GRANDE QUANTIDADE DE SUBSTANCIA ANÁLOGA A MACONHA. UMA GRANDE PORÇÃO DE ACIDO BÓRICO BEM COMO SACOLA CORTADA, UM CELULAR MOTOROLA DE COR AZUL E UM CELULAR SAMSUNG DE COR VERMELHA. VALE DESTACAR QUE AMBOS OS SUSPEITOS ENCONTRAM-SE COM LESÃO APÓS TEREM PULADO MURO DAS RESIDÊNCIAS PARA EMPREENDER FUGA. DIANTE DA SITUAÇÃO FLAGRANCIAL A G.U PM CONFECCIONOU O PRESENTE B.O E ENCAMINHOU A DELEGACIA DE POLICIA CIVIL LOCAL PARA PROVIDENCIAS;

Em Juízo, confirmou sua versão prestada na Delegacia de Polícia Judiciária Civil:

01’40” – Recebemos a informação que dois indivíduos estavam realizando tráfico de entorpecente no Bairro Parque da Serra, foi passado o nome da rua e que seria uma casa de esquina. No local, avistamos 3 cidadãos na frente e ao dar voz de abordagem, eles saíram em fuga, pulando o murro, mas não obtiveram êxito. 02’15”– Abordamos o senhor Renato que estava com a quantia de R$ 32,00 reais e uma porção de maconha no bolso. Foi feito o cerco nas imediações e localizamos os outros dois suspeitos. 02’42” – Com o senhor Erick tentou reagir, estava meio exaltado. Com ele foi encontrado certa quantidade de substância análoga a pasta base. 03’06” – Próximo ao muro da residência foi localizado uma balança de precisão e mais uma porção de maconha. 03’27” – A denúncia dizia que era 2 pessoas, mas no local avistamos 3 indivíduos na frente da residência. 04’10’’ – A balança e parte da droga foi encontrado no muro, atrás de um fogão a lenha improvisado, da primeira residência. A residência de esquina onde os 3 indivíduos foram avistados. 04’37’’ Essa residência é do senhor Renato, quem morava era a mãe dele. 06’15’’ – Num primeiro momento o senhor Renato disse que era usuário de entorpecente, mas depois confirmou que estava realizando o comércio de drogas com Erik Bugari. 08’29’’ – O senhor Erik disse que o Renato seria o lojista dele, a pessoa que realiza a comercialização de entorpecente para a facção.

A testemunha Rafael Rodrigues de Araújo, policial militar que atuou na ocorrência, completou em sede judicial:

01’40” – No dia dos fatos havia duas guarnições atuando e comandava a 2 guarnição. A primeira guarnição sob o comando do Sargento Veloso, chegou no local, atuei como apoio. 02’08” – Quando cheguei havia dois suspeitos, um era Bugari outro um rapaz magrinho. Tinha sido encontrado entorpecente. Depois de nova revista, foram encontrados os demais objetos, inclusive a balança de precisão. 02’30” – Bugari dizia que era integrante do comando vermelho e proferia ameaças contra a guarnição. Na época ele era adolescente. 02’20” – Quando cheguei no local o Renato já se encontrava algemado. 03’33” – Na residência dele, tentou desvencilhar da balança, mas equipe conseguiu encontrar e demais objetos. 04’10” – O MP pergunta se a residência pertencia ao Renato, respondeu que não recorda o nome, mas era do outro suspeito, não era do Bugari. 04’40” – Recordo que foi apreendido sacola, balança, ácido bórico e entorpecente. 05’20” – Presenciei o momento que localização a balança, estava perto do muro, do lado de fora. Olhando por cima do muro já via ela. Áudio em continuidade 01’55’’ – Havia 3 indivíduos, Bugari estava muito exaltado, ameaçando a guarnição, o Renato estava no chão e outro indivíduo. 02’23’’ – Parece que a residência era do Renato, mas o Bugari também dormia no local. 02’48’’ – Foi localizado uma balança, ácido bórico e entorpecente.

O apelante
Renato de Jesus da Silva
alegou, em juízo, que a maconha apreendida em sua residência, encontrada na janela é do próprio consumo que é usuário de drogas e a balança encontrada em sua residência é de sua propriedade, mas nega que o ácido bórico encontrado perto da cerca no pasto e a porção de 86 (oitenta e seis) gramas de maconha encontrada sejam de sua propriedade.

Informou ainda que o dia dos fatos os adolescentes
E.A.B.L. e W.H.C.B.
estavam na frente da residência do acusado fumando maconha e pasta base quando os policiais abordaram. Alegou ter sido agredido pelos policiais, que foi algemado, que foi pisado na cabeça, chutes nas costelas e jogaram gás depois de ter já entregado todas as drogas e balança, alegou que os policiais queriam mais drogas e armas, mas não tinha mais nada em sua residência.

Destaca-se que na residência do apelante foram encontradas porções de substâncias análogas a cocaína e maconha, posteriormente, confirmadas através do laudo pericial definitivo, sendo uma porção de cocaína de 7,980 g (sete gramas e novecentos e oitenta miligramas), uma porção de maconha de 86,154 g (oitenta e seis gramas e cento e cinquenta e quatro miligramas), e uma porção de maconha de 6,252 g (seis gramas e duzentos e cinquenta e dois miligramas), e uma porção de ácido bórico 0,440 kg (quatrocentos e quarenta gramas).

Ainda, foram apreendidos na residência do denunciado uma balança de precisão para pesagem e preparação das drogas para comércio.

Portanto, no conflito do exercício de autodefesa, não se pode superestimar a versão do infrator em desprestígio/relativização à narrativa dos policiais, de modo a inverter os valores de fé pública e idoneidade presumidas de servidor público que exerce sua nobre função (TJMT, AP 0019358-17.2015.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2019).

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8, in verbis:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, a acusada não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)”
(N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação da apelante como autor do crime de Tráfico de drogas. Como destacado acima, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Assim, estando comprovada a existência do crime e sua autoria e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação da apelante pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

Dessa forma, é imperativo concluir que o magistrado de primeiro grau concatenou de forma perfeita todos os elementos de provas colhidos durante a persecução penal, não havendo dúvidas acerca da autoria delitiva atribuída ao sentenciado; e ao contrário do que aduziu sua defesa, não há que se falar, na absolvição.

DA MODIFICAÇÃO DO REGIME DE PENA E RESTITUIÇÃO DOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS.

Alternativamente pugnou o apelante pela modificação do regime inicial de cumprimento de pena para o aberto ou semiaberto.

Peço vênia para transcrever em parte a dosimetria da pena:

“Atenta ao disposto no art. 68, caput, do mesmo diploma legal, passo à dosimetria da pena.

O crime de tráfico ilícito de drogas, possui como preceito secundário a pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.

Analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, denoto que:

a. Culpabilidade: normal à espécie;

b. Antecedentes:
é possuidor de maus antecedentes, haja vista a condenação na ação penal de 0000136-33.2019.8.11.0039, Comarca de São José dos Quatro Marcos/MT, transitada em julgado em 24/03/2020
;

c. Conduta social: não havendo elementos para aferição da conduta social nos autos, deixo de valorar;

d. Personalidade do agente: não há elementos suficientes nos autos, nada tendo a valorar;

e. Motivos: comuns à espécie;

f. Circunstâncias: não destoam dos crimes dessa natureza, nada tendo a valorar;

g. Consequências: comuns à espécie;

h. Comportamento da vítima: não se aplica à espécie delitiva.

i. Natureza da droga: valoro de forma neutra;

j. Quantidade da substância: a quantidade de droga apreendida foi de 86,154 g (oitenta e seis gramas e cento e cinquenta e quatro miligramas) de maconha o que valoro de forma neutra;

Assim, considerando as circunstâncias acima, fixo a pena base em 06 (seis) anos de reclusão, com o pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena, não há atenuantes. Destaco que, conforme disposição da súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça, a incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. Assim, não há que se falar em atenuante da confissão espontânea no presente caso. Incide, no entanto, a
agravante da reincidência, haja vista a condenação na ação penal 0000719-68.2020.811.0011, desta Comarca, a qual transitou em julgado em 13/10/2020
. Assim, fixo a pena provisória em 07 (sete) de reclusão, com o pagamento de 700(setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de diminuição. Incide a causa de aumento da pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06, Assim, aumento a pena em 1/6 e fixo em
08(oito) anos, 2 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa
.

Condeno o réu ao pagamento de custas e despesas processuais.

3.1.2. VALOR DO DIA-MULTA

Em razão da ausência de informações acerca da situação econômica do réu, fixo o dias-multa no valor de 1/30 avos do salário mínimo vigente à época dos fatos.

3.1.3. REGIME INICIAL

Atenta ao período de prisão cumprido pelo réu (art. 387, §2º, do CPP), mas em observância ao que dispõe o art. 33, §2º, alínea “a” c/c art. 59, ambos do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas,
FIXO
o regime prisional de início
FECHADO
, por se mostrar o mais adequado na hipótese, haja vista o
quantum
da pena estabelecido e reincidência criminal do réu...”
(id. 168269277)

É sabido que as condições pessoais do réu – artigo 59, Código Penal – e a reincidência são fatores que repercute no regime de cumprimento de pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “a” e § 3º, do Código Penal.

In casu
, reconheceu-se uma circunstância judicial desfavorável (antecedentes) e a condição de reincidente do apelante, sendo-lhe estabelecido o regime inicial mais gravoso (fechado), bem como diante do quantum da pena fixada – 08 anos e 02 meses de reclusão.

De acordo com o artigo 33, § 2º, alínea “a”, do Código Penal, condenado reincidente e com maus antecedentes, cuja pena seja superior a oito anos, deve, desde o início, cumpri-la em regime fechado. Portanto, o apelante não cumpre a exigência legal para o regime menos gravoso.

Essa situação jurídica (maus antecedentes e a reincidência) constitui óbice legal ao estabelecimento do regime aberto ou semiaberto (CP, art. 33, § 2º, ‘a’ e § 3º).

Segue-se orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça:

“Considerada a existência de circunstância judicial negativa, o regime prisional semiaberto deve ser mantido, nos termos do art. 33, § 2.º, inciso b, e § 3.º, e art. 59, todos do Código Penal”
(STJ. AgRg no AgRg no HC 696628 / MS. Relatora Ministra Laurita Vaz. DJe: 17/12/2021).

“Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido.”
(AgRg no AREsp 1776666/SP – Relator: Min. Laurita Vaz – 2.3.2021).

E não destoa da interpretação deste Sodalício:

“Os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial do cumprimento de pena são a quantidade da sanção aplicada e a reincidência. No entanto, esses critérios deverão ser complementados pelos elementos descritos no artigo 59 do Código Penal (artigo 33, § 3º, Código Penal), ou seja, os condenados não reincidentes, com pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderão iniciar o cumprimento da sanção no regime aberto se as circunstâncias judiciais forem plenamente favoráveis, caso contrário o regime deverá ser o semiaberto”
(N.U 0009859-69.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022).

“[...] Descabe cogitar de alteração do regime semiaberto para o aberto, ainda que a pena imposta seja inferior a 4 anos, em se tratando de réu reincidente específico (art. 33, § 2º, alínea c do Estatuto Penal). 4. Recurso desprovido.”
(TJ-MT 00058434620178110008 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/04/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/04/2021)

No mesmo sentido, recentemente, decidiu este e. Tribunal: AP N.U 0000515-22.2018.8.11.0002 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 19.12.2022; AP N.U 0002468-57.2019.8.11.0011 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 7.3.2023.

Logo, o regime inicial fixado na sentença (
fechado
) há de ser mantido.

O apelante requereu a restituição dos aparelhos de celulares apreendidos
.

Quanto ao pedido de restituição dos demais objetos, trago como forma de decidir os fundamentos bem lançado pelo magistrado:

“4. DOS BENS APREENDIDOS

Os bens apreendidos se encontram descritos à 93284812.

Em análise aos autos constato que não foi comprovada a origem lícita dos objetos e valores apreendidos
.

Assim, nos termos do art. 91, inciso II, do Código Penal, e tendo em vista que restou comprovada a prática do crime de tráfico de drogas, decreto o perdimento e destinação dos seguintes objetos:

a) itens 1 a 4 - a incineração das substâncias entorpecentes apreendidas, se tal providencia ainda não foi edificada;

b) item 5 – R$ 32,00 (trinta e dois reais), perdimento e doação em prol do Conselho de Execução Penal desta Comarca;

c) item 6 balança de cozinha, item 7 celular marca Motorola, item 8 celular Samsung, determino perdimento e destinação em prol da Associação de Catadores de Materiais Recicláveis de Mirassol D'Oeste (ASCAMAR);”

Desta forma, a origem lícita do aparelho celular -
“item 7 celular marca Motorola, item 8 celular Samsung”
- e a propriedade não resultaram comprovadas, a permitir sua devolução.

O perdimento de bens e valores
“em favor da União pela prática do crime de tráfico ilícito de entorpecentes possui previsão constitucional [art. 243 da CF/88] e constitui efeito da condenação, nos termos do art. 63 da Lei n. 11.343/06
” (TJMT, AP NU 0003879-60.2018.8.11.0015 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 31.10.2019).

A comprovação da propriedade do bem afigura-se indispensável especialmente porque a parte não possui legitimidade recursal para postular restituição de bem de terceiro, conforme pacífica posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, AP NU 0001932-43.2016.8.11.0046 - Rel. Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal - 20.7.2018; AP NU 0011590-03.2017.8.11.0064 - Rel. Des. Alberto Ferreira de Souza - Segunda Câmara Criminal - 26.3.2019).

Portanto, a restituição afigura-se
impertinente
.

DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO

DA CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 35, DA LEI N. 11.343/2006.

O Ministério Público objetiva a condenação do apelado quanto ao crime de associação para o tráfico, tipificado no artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que restou comprovado os requisitos para se estabelecer um vínculo associativo para a configuração do crime.

Entretanto, não obstante as circunstâncias da abordagem do apelado, não há provas de que tenha se associado – de forma frequente, com divisão de tarefas e funções bem definidas – com os adolescentes para o cometimento reiterado do tráfico.

A autoridade judicial ao absolver o apelado do crime de associação para o tráfico consignou que:

“
2.1.2 – Quanto ao crime previsto no art. 35, caput, da lei 11.343/06:

A tipificação da associação do tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento, isto é, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5).

No caso dos autos, em que pese o acusado ser preso em flagrante, não restou demonstrado a caracterização do vínculo estável e permanente entre o acusado e os menores
E.A.B.L. e W.H.C.B.
, requisitos estes necessários para a configuração do crime de associação para o tráfico.

Diante das provas contidas nos autos, não há elementos hábeis a concluir, com a segurança necessária, a prática do crime de associação entre os réus, consoante dispõe o artigo 35, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Neste sentido é o entendimento jurisprudencial:

...

Por todo exposto, é imperiosa a
absolvição
do réu quanto ao delito de associação para o tráfico...”

A doutrina e a jurisprudência assentaram que constituem pressupostos deste delito a estabilidade, permanência ou habitualidade da associação, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de modo que para a caracterização do delito não basta o simples dolo de agir conjuntamente na prática do tráfico.

Nesse quadro, mostra-se imprescindível a constatação do dolo específico de associar-se de forma estável, o que significa dizer, em outras palavras, que se faz necessário identificar certa permanência na societas criminis – reunião de duas ou mais pessoas –, circunstância que efetivamente não se confunde com as hipóteses de mera coautoria.

Em outras palavras, o crime em comento exige-se mais do que a simples vontade de cometer o tráfico de drogas. As notas marcantes do delito de associação para o tráfico são a estabilidade e a permanência.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça:

“No crime de associação para o tráfico de drogas, há um vínculo associativo duradouro e estável entre seus integrantes, com o objetivo de fomentar, especificamente, o tráfico de drogas, por meio de uma estrutura organizada e divisão de tarefas para a aquisição e venda de entorpecentes, além da divisão de seus lucros”

“Revela-se indispensável, para a configuração do crime de associação para o tráfico, a evidência do vínculo estável e permanente do acusado com outros indivíduos. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime de associação, autônomo, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado”

Nessa mesma linha, aliás, é o Enunciado Criminal 5 deste Tribunal:
“impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo”.

Apesar das declarações dos policiais serem dotadas de credibilidade observa-se, efetivamente, que no caso vertente mostraram-se precárias para embasar a condenação, pois, não lograram êxito em demonstrar a participação ou o envolvimento do apelado nos delitos de tráfico e associação para o tráfico, conforme pretende o Ministério Público.

Restando, assim, como única prova, a versão informal reportada a policiais e o convencimento dos policiais que realizaram a prisão em fragrante dos réus. Nesta toada, segundo INFORMATIVO STF nº 1016/2021

“Não se admite condenação baseada exclusivamente em declarações informais prestadas a policiais no momento da prisão em flagrante.”

Ainda, não se pode olvidar também que, suspeitas, desconfianças, indícios de autoria, autorizam o início da
persecutio criminis
, mas, no decorrer da instrução processual necessitam ser corroborados, confirmados, por elementos probantes produzidos sob o crivo do contraditório, sendo o ônus da prova referente à imputação contida na denúncia de incumbência do órgão acusador.

Sobre o ônus da prova pertinente relembrar os direcionamentos de Júlio Fabbrini Mirabete e do Excelso Supremo Tribunal Federal:

“(...) ônus da prova (onus probandi) é a faculdade ou encargo que tem a parte de demonstrar no processo a real ocorrência de um fato que alegou em seu interesse, o qual se apresenta como relevante para o julgamento da pretensão deduzida pelo autor da ação penal. Dispondo a respeito, determina o CPP que ‘a prova da alegação incumbirá a quem a fizer’ (art. 156, 1ª parte). O princípio decorre não só de uma razão de oportunidade e na regra de experiência fundada no interesse à afirmação, mas na equidade, na paridade de tratamento das partes. Litigando estas é justo não impor a uma só o ônus da prova: do autor não se pode exigir senão a prova dos fatos que criam especificamente o direito; do réu apenas aqueles em que se funda a defesa. Como já se tem observado, ‘o emprego das regras de distribuição do ônus da prova, além de ensejar a resolução da lide nas hipóteses de questão de fato irredutivelmente incerta, informa-se por um critério racional e de equidade que a justifica’.

No processo penal condenatório, oferecida a denúncia ou queixa cabe ao acusador a prova do fato e da autoria, bem como das circunstâncias que causam o aumento de pena (qualificadoras, agravantes etc.); ao acusado cabe a prova das causas excludentes da antijuridicidade, da culpabilidade e da punibilidade, bem como das circunstâncias que impliquem diminuição de pena (atenuantes, causas privilegiadoras etc.) ou concessão de benefícios penais. Cabe ao réu também a prova da ‘inexistência do fato’, se pretender a absolvição nos termos do art. 386, I, do CPP. Compete ao acusador também a prova dos elementos subjetivos do crime.”
(MIRABETE, Júlio Fabbrini - Processo Penal - 14 ed. rev. e atual. - São Paulo - Atlas - 2003 - p.264).

“(...) O PROCESSO PENAL COMO INSTRUMENTO DE SALVAGUARDA DAS LIBERDADES INDIVIDUAIS. - A submissão de uma pessoa à jurisdição penal do Estado coloca em evidência a relação de polaridade conflitante que se estabelece entre a pretensão punitiva do Poder Público e o resguardo à intangibilidade do jus libertatis titularizado pelo réu. A persecução penal rege-se, enquanto atividade estatal juridicamente vinculada, por padrões normativos, que, consagrados pela Constituição e pelas leis, traduzem limitações significativas ao poder do Estado. Por isso mesmo, o processo penal só pode ser concebido - e assim deve ser visto - como instrumento de salvaguarda da liberdade do réu. O processo penal condenatório não é um instrumento de arbítrio do Estado. Ele representa, antes, um poderoso meio de contenção e de delimitação dos poderes de que dispõem os órgãos incumbidos da persecução penal. Ao delinear um círculo de proteção em torno da pessoa do réu - que jamais se presume culpado, até que sobrevenha irrecorrível sentença condenatória -, o processo penal revela-se instrumento que inibe a opressão judicial e que, condicionado por parâmetros ético-jurídicos, impõe ao órgão acusador o ônus integral da prova, ao mesmo tempo em que faculta ao acusado, que jamais necessita demonstrar a sua inocência, o direito de defender-se e de questionar, criticamente, sob a égide do contraditório, todos os elementos probatórios produzidos pelo Ministério Público. A própria exigência de processo judicial representa poderoso fator de inibição do arbítrio estatal e de restrição ao poder de coerção do Estado. A cláusula nulla poena sine judicio exprime, no plano do processo penal condenatório, a fórmula de salvaguarda da liberdade individual. O PODER DE ACUSAR SUPÕE O DEVER ESTATAL DE PROVAR LICITAMENTE A IMPUTAÇÃO PENAL. - A exigência de comprovação plena dos elementos que dão suporte à acusação penal recai por inteiro, e com exclusividade, sobre o Ministério Público. Essa imposição do ônus processual concernente à demonstração da ocorrência do ilícito penal reflete, na realidade, e dentro de nosso sistema positivo, uma expressiva garantia jurídica que tutela e protege o próprio estado de liberdade que se reconhece às pessoas em geral. Somente a prova penal produzida em juízo pelo órgão da acusação penal, sob a égide da garantia constitucional do contraditório, pode revestir-se de eficácia jurídica bastante para legitimar a prolação de um decreto condenatório. Os subsídios ministrados pelas investigações policiais, que são sempre unilaterais e inquisitivas - embora suficientes ao oferecimento da denúncia pelo Ministério Público -, não bastam, enquanto isoladamente considerados, para justificar a prolação, pelo

Poder Judiciário, de um ato de condenação penal. É nula a condenação penal decretada com apoio em prova não produzida em juízo e com inobservância da garantia constitucional do contraditório. Precedentes. - Nenhuma acusação penal se presume provada. Não compete ao réu demonstrar a sua inocência. Cabe ao Ministério Público comprovar, de forma inequívoca, a culpabilidade do acusado. Já não mais prevalece, em nosso sistema de direito positivo, a regra, que, em dado momento histórico do processo político brasileiro (Estado Novo), criou, para o réu, com a falta de pudor que caracteriza os regimes autoritários, a obrigação de o acusado provar a sua própria inocência (Decreto-Lei nº 88, de 20/12/37, art. 20, n. 5). Não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se - para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica - em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambigüidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet. (...)”
(HC 73.338/RJ, Relator Min. CELSO DE MELLO, DJ de 19/12/96, EMENT VOL-01855-02 PP-00270).” (grifei).

Assim, necessária a existência de um sólido suporte probatório para ensejar a responsabilização criminal, cumprindo à acusação a prova da existência material do fato típico e antijurídico, bem como, a prova da autoria, entendimento este sustentado pelas lições de Afrânio Silva Jardim,
in verbis
:

“Desta maneira, sustentamos enfaticamente que a acusação penal deve ‘alegar’ (rectius, atribuir ao réu) não só o fato típico mas também a sua ilicitude e reprovabilidade. A tipicidade é tomada aqui tanto no seu aspecto objetivo como subjetivo (dolo).

Assim, a dúvida irremovível sobre estes fatos alegados pela acusação leva à absolvição do réu, nos termos da primeira parte do art. 156 do Código de Processo Penal, vale dizer, restaura-se o princípio in dubio pro reo em toda a sua plenitude, sem ferir a letra da lei, mas interpretando o sistema positivo. Aliás, isto é o que está expresso no art. 386, inc. VI, por muitos esquecidos no tratamento do ônus da prova penal.”
(Direito Processual Penal, 6 ed., Rio de Janeiro: Forense,1997, p.216).

Portanto, não havendo provas a corroborar a
societas criminis
entre eles apta a ensejar a censura pelo artigo 35,
caput
, da Lei 11.343/06, em razão da insuficiência probatória do crime em análise.

Desse modo, a mera presunção não basta para fundamentar um juízo condenatório, pois é sabido que no Processo Penal Democrático, enraizado em uma Constituição Federal que determina os direitos e garantias individuais, é absolutamente vedado ao Poder Judiciário presumir a culpa de qualquer cidadão acusado de uma infração penal, tendo em vista que nesses casos, a presunção é de inocência, ou seja, é em favor do réu e não contra ele.

A propósito:

“(...) Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada. A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas.

A dedicação às atividades criminosas impede o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado. (Ap 19077/2017, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 03/10/2017, Publicado no DJE 06/10/2017)

...

“(...) se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição ou distribuição de drogas, não se pode concluir que os apelantes [primeiro e segundo] atuavam permanentemente de forma associada. “A caracterização da traficância em conjunto entre os acusados, por si só, não induz o vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim o concurso eventual de pessoas. ” (TJMT, Ap nº 53274/2017)

“Configura-se o crime de associação para o tráfico, se o animus associativo, a estabilidade e permanência decorrem do contexto fático-probatório, em harmonia com outras provas, é corroborado por interceptação telefônica e depoimentos de policiais que atuaram na investigação. ”
(TJMT, Ap nº 160260/2015) (...) (Ap 45260/2017, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 29/08/2017, Publicado no DJE 04/09/2017).

Igualmente:

“APELAÇÃO CRIMINAL - DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL - SENTENÇA CONDENATÓRIA PELA PRÁTICA DE TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06 C/C ART. 69, DO CP) - ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/06) - IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL - PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - IMPOSSIBILIDADE - PROVAS INSUFICIENTES - AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA HIERARQUIA E DA DIVISÃO DE TAREFAS - PERMANÊNCIA E ESTABILIDADE NÃO COMPROVADAS – RECURSO DESPROVIDO.

“Se não demonstrada a relação de confiança, hierarquia, divisão de lucros, tarefas ou planejamento sobre a aquisição/distribuição de drogas, não se pode concluir que os réus atuavam permanentemente de forma associada”. [Cf. TJMT-Ap 19077/2017].”
(Ap 65883/2018, DES. PAULO DA CUNHA, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 12/03/2019, Publicado no DJE 18/03/2019).

Com efeito, deve ser mantida a absolvição do apelado quanto ao crime descrito no artigo 35 da Lei n. 11.343/2006.

DA PENA APLICADA
.

Por fim, o Ministério Público requereu a exasperação da pena base aplicada, quanto à condenação pelo crime de tráfico de drogas, sob o argumento de que
“A magistrada de piso majorou de forma equivocada as circunstâncias judiciais dos antecedentes e natureza da droga.”

Conforme anteriormente transcrito a autoridade judicial reconheceu como desfavorável a circunstância judicial dos
maus antecedentes
, pelo que exasperou a reprimenda inicial em
01 (um) ano de reclusão
. As demais circunstâncias (culpabilidade, conduta social, personalidade, motivos, circunstâncias e consequências do crime, comportamento da vítima) foram acertadamente reconhecidas como favoráveis ao réu.

Ainda, a quantidade de droga apreendida não justifica a exasperação da pena-base (uma porção de cocaína de 7,980 g, uma porção de maconha de 86,154 g, uma porção de maconha de 6,252 g e uma porção de ácido bórico 0,440 kg).

Neste sentido:

“... A pequena porção de droga apreendida – 1,67g (um grama e sessenta e sete decigramas) de cocaína – é insuficiente para justificar o recrudescimento da pena-base, porquanto em desacordo com o disposto no artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

A despeito do silêncio legislativo, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a majoração da reprimenda na segunda fase da dosimetria em face da existência de agravantes, deve ser aplicada na fração de 1/6 (um sexto), salvo se fundamentada a necessidade de fração diversa.
(N.U 0001310-64.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/09/2021, Publicado no DJE 26/09/2021)

Por todo o exposto, em consonância parcial com o parecer,
nego provimento
aos recursos de apelações interpostos pelo
Ministério Público e do apelante Renato de Jesus Silva
, mantendo incólume a r. sentença prolatada nos autos da ação penal n. 1002843-36.2022.8.11.0011, que tramitou perante a 3ª Vara Criminal da Comarca de Mirassol D’Oeste/MT.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024