Tribunal: TJMT
Processo: 1015791-09.2023.8.11.0000
Relator(a): TATIANE COLOMBO
Órgão julgador: TATIANE COLOMBO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-11-13
Data de publicação: 2024-11-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015791-09.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Compra e Venda, Penhora / Depósito/ Avaliação]
Relator:
Des(a).
TATIANE COLOMBO

Turma Julgadora:

[DES(A). TATIANE COLOMBO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/0001-91 (TERCEIRO INTERESSADO), SELSO LOPES DE CARVALHO - CPF: 358.723.060-91 (ADVOGADO), MARQUES MARTINS CABRAL - CPF: 453.995.571-34 (TERCEIRO INTERESSADO), DIANARY CARVALHO BORGES - CPF: 364.002.468-00 (ADVOGADO), JULIA FERNANDA SANTOS DE CARVALHO - CPF: 035.845.061-66 (ADVOGADO), JANES KRISLEY PAIVA DE FREITAS - CPF: 703.129.751-63 (ADVOGADO), SIMONE MARTINS CABRAL - CPF: 711.247.481-72 (EMBARGANTE), LUIZ BRAZ NEVES - CPF: 037.248.671-15 (EMBARGADO), NOEMIA RODRIGUES DE NOVAIS NEVES - CPF: 067.392.021-68 (EMBARGADO), LORENA JESUELAINE RODRIGUES COSTA - CPF: 024.837.661-61 (ADVOGADO), MOACYR RIBEIRO DA SILVA NETTO - CPF: 944.344.171-34 (ADVOGADO), SALI FREITAS SANTOS - CPF: 660.389.601-04 (ADVOGADO), JOSE PAULO VIEIRA BARROS - CPF: 026.119.231-08 (ADVOGADO), FABRICIO EDER CARVALHAIS - CPF: 644.534.131-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO DE AGRAVO INTERNO. RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL RURAL C/C REINTEGRAÇÃO DE POSSE E INDENIZAÇÕES. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVANTE EXCLUÍDA DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDO DE ANULAÇÃO DA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA RECONHECIDA. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. IMPOSSIBILIDADE. QUESTÃO CONSOLIDADA PELO TEMA 1.076 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ARTIGO 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DO ART. 85, § 2º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO PARCIALMENTE PARA FIXAR OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS SUCUMBENCIAIS EM 10% SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. DECISÃO MANTIDA.
AGRAVO INTERNO DESPROVIDO
.

I. CASO EM EXAME

1. Agravo Interno interposto por Simone Martins Cabral contra decisão monocrática que, em sede de agravo de instrumento, confirmou a exclusão da agravante do cumprimento de sentença por ilegitimidade passiva e fixou honorários advocatícios sucumbenciais em 10% sobre o benefício econômico.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. Há duas questões em discussão: (i) definir se a exclusão da agravante do cumprimento de sentença implica na necessidade de anulação da sentença de mérito; (ii) estabelecer se a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ocorrer por percentual sobre o benefício econômico, e não por equidade.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. A exclusão da agravante do cumprimento de sentença, devido à ilegitimidade passiva, caracteriza ausência de interesse processual, sendo inadequado o pedido de anulação da sentença por meio de agravo.

4. Quanto aos honorários advocatícios, aplica-se o art. 85, § 2º, do Código de Processo Civil, determinando-se a fixação de honorários sucumbenciais em percentual sobre o benefício econômico, nos termos da decisão monocrática agravada.

5. A jurisprudência estabelece que a fixação de honorários por equidade é cabível apenas em casos de valor da causa irrisório ou inestimável, o que não se aplica ao caso, onde há proveito econômico mensurável.

6. A incidência do art. 338, parágrafo único, do CPC/2015 é inaplicável, pois não houve substituição processual com concordância do autor.

IV. DISPOSITIVO E TESE

7. Recurso de Agravo Interno desprovido.

Tese de julgamento:
"A exclusão de parte do cumprimento de sentença por ilegitimidade passiva não enseja interesse para pleito de anulação da sentença transitada em julgado; honorários advocatícios devem ser fixados por percentual sobre o benefício econômico na ausência de causa para aplicação do art. 338, p.u., do CPC/2015."

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de Recurso de Agravo Interno de n. 1015791-09.2023.8.11.0000 interposto por
SIMONE MARTINS CABRAL
contra decisão monocrática proferida em sede de agravo de instrumento aviado na “Ação De Rescisão de Contrato Particular de Compra e Venda de Imóvel Rural C/C Ação de Reintegração de Posse e Indenizações Por Danos Materiais e Morais” ajuizada por
NOEMIA RODRIGUES DE NOVAIS NEVES e LUIZ BRAZ NEVES
perante a 2ª Vara da Comarca de Água Boa - MT.

Em 17/05/2023, a ora agravante e Executada SIMONE MARTINS CABRAL apresentou “Exceção de Pré-Executividade C/C Tutela de Urgência” (ID. 117992332 – autos originários) na ação principal - em fase de execução de sentença - alegando que jamais foi regularmente citada/intimada, sendo condenada sem que tivesse a oportunidade de exercer seu direito ao contraditório.

Ao decidir o incidente, o Juiz
a quo
acolheu parcialmente a Exceção de Pré-executividade
(ID. 120878972 - Pág. 1) a fim de que a excipiente, Simone Martins Cabral, fosse excluída do atual cumprimento de sentença, tendo em vista que não figura como parte neste processo, embora, erroneamente, até a contestação apresentada pela Sra. Cleide Simone Rodrigues Cabral - parte legitima e correta para compor o polo passivo - figurava no encarte processual, que acabou não sendo corrigido na ocasião.

Com fundamento no princípio da causalidade, levando-se em consideração que o requerente/exequente foi quem deu causa ao equívoco acerca do nome correto da esposa do requerido/executado, ocasionando ajuizamento da execução em face da terceira/excipiente, motivando a apresentação do incidente de exceção,
condenou os autores ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) à agravante.

O recurso de agravo de instrumento foi interposto por SIMONE MARTINS CABRAL em face de acolhimento parcial da Exceção de Pré-executividade postulando:

“b.2) Ante ao reconhecimento da nulidade de citação e nulidade do título executivo judicial (sentença), cujo processo de conhecimento a Agravante sequer obteve conhecimento dos autos, requer seja reformada a decisão agravada, para que seja acolhido o pedido de
CASSAÇÃO DA SENTENÇA de fls. 495/505 (Id nº. 72779345), ensejando na EXTINÇÃO DO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA
ao teor do artigo 803, inciso II e parágrafo único do CPC e retorno dos autos à data da nulidade processual (10/10/2014), para que a Agravante apresente a defesa processual e garanta seu direito de ampla defesa e contraditório previsto

constitucionalmente. (g.n).

b.3) Seja reformada a decisão agravada, a fim de que seja obedecida a regra geral obrigatória, devendo CONDENAR OS AGRAVADOS NOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS NO IMPORTE DE 20% (VINTE POR CENTO) SOBRE O VALOR DO PROVEITO ECONÔMICO/VALOR ATUALIZADO DA CAUSA, qual seja, a quantia de R$4.501.395,27 (Quatro milhões e quinhentos e um mil e trezentos e noventa e cinco reais e vinte e sete centavos), ou, alternativamente,
seja fixada na quantia mínima de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico/valor atualizado da causa
.”

(g.n).

Em decisão monocrática, juntada sob ID. 182540223,
o relator conheceu parcialmente do recurso de agravo de instrumento e na parte conhecida, proveu parcialmente
para fixar os honorários advocatícios sucumbenciais em 10% (dez por cento) sob o beneficio econômico pretendido.

Embargos de declaração rejeitados sob ID. 213446674.

Agravo interno interposto sob ID. 182972211, em face da decisão monocrática que julgou o agravo de instrumento, alegando que apesar da existência de sentença de mérito transitada em julgado, o juízo
a quo
alterou o polo passivo da ação indevidamente, excluindo a agravante e incluindo a Sra. Cleide Simone Rodrigues Cabral em seu lugar, o que é vedado pelo ordenamento jurídico, devendo ser cassada.

Requer seja reconhecida a nulidade de citação e nulidade do título executivo judicial (sentença), por ofensa ao princípio do contraditório; reformando a decisão agravada, para que seja acolhido o pedido de cassação da sentença, ensejando na extinção do feito sem resolução de mérito.

Contrarrazões sob ID. 186763183.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Primeiramente, importa consignar que
não comporta provimento o pedido de restituição do prazo
veiculado sob ID. 217202679, por não terem sido os procuradores da recorrente Simone Martins Cabral intimados dos atos processuais.

Verifico que foi juntado substabelecimento sob ID. 196953692, e, posterior à regularização processual não ocorreu nenhum ato decisório que importe em prejuízo à parte.

O princípio "
pas de nullité sans grief
" significa que não se deve declarar a nulidade de um ato sem que seja comprovado o prejuízo que ele causou. Neste cenário, inexiste, qualquer desdobramento gravoso para a parte, motivo pelo qual,
descabida a devolução de prazo
.

Passo a análise do mérito recursal.

Com efeito, a tese recursal se baseia na afirmação de que os honorários advocatícios sucumbenciais - fixados por equidade na decisão recorrida – sejam alterados para incidir em percentual do proveito econômico, bem como seja a sentença de mérito anulada, diante da ofensa ao princípio do contraditório.

Dito isto, na origem, trata de uma “Ação de
Rescisão de Contrato Particular de Compra e Venda de Imóvel Rural C/C Ação de Reintegração de Posse e Indenização por Danos Materiais e Morais
” ajuizada por LUIZ BRAZ NEVES e NOÊMIA RODRIGUES BRAZ NEVES em face de MARQUES MARTINS CABRAL e SIMONE MARTINS CABRAL.

O objeto da ação foi o contrato de compra e venda de um imóvel rural, em data de 31/10/2003, composto de seis (06) áreas, que totalizam 1.001,4775 hectares, registradas sob números 678, 728, 721 e 435 do CRI da Comarca de Água Boa, Estado de Mato Grosso.

Sobrevindo a sentença de mérito, exarada em 30/03/2017, a agravante Simone, à revelia, foi condenada ao pagamento do montante de R$ 385.786,94 (trezentos e oitenta e cinco mil setecentos e oitenta e seis reais e noventa e quatro centavos), pagamento de multa contratual de 20% sobre o valor da mora, custos do processo e honorários advocatícios, extinguindo a ação, com apreciação do seu mérito, prosseguindo a demanda para a execução de sentença, fase que se encontra atualmente.

A nulidade principal que motivou a apresentação da Exceção de Pré-executividade decorreu do fato de que a citação foi realizada em nome de CLEIDE SIMONE, em vez da agravante SIMONE MARTINS CABRAL. Esta última, então, apresentou o incidente de exceção, que foi parcialmente acolhido, resultando na sua exclusão da lide e na condenação dos exequentes ao pagamento de honorários sucumbenciais, fixados em R$ 4.000,00 (quatro mil reais) por equidade, em vez de uma porcentagem sobre o proveito econômico. Além disso, a sentença não foi anulada.

No caso em análise, apesar dos argumentos apresentados pela agravante, não há fundamento para acolher o pedido de cassação da sentença proferida no processo de conhecimento por meio deste agravo de instrumento. Consequentemente, também não há qualquer possibilidade de extinguir o cumprimento de sentença.

Isso porque, conforme consta da decisão do incidente de pré-executividade, o magistrado
a quo
, fazendo as razões de fato e de direito, concluiu em dois tópicos:

“1. Ante o exposto, nos termos do art. 494, inciso I do Código de Processo Civil, este Juízo DETERMINA a correção da inexatidão material ocorrido na sentença meritória a fim de que seja retificado o nome da requerida “Simone Martins Cabral” e substituído pelo nome correto como sendo “Cleide Simone Rodrigues Cabral”, visto que, desde a contestação apresentada, é quem figura no pólo passivo da demanda, sendo ela de fato cônjuge do requerido/executado. (sic).

2 –
Por conseguinte, este Juízo ACOLHE PARCIALMENTE a exceção de pré-executividade a fim de que a excipiente “Simone Martins Cabral” seja excluída do presente cumprimento de sentença, tendo em vista que não figura como parte neste processo, embora, erroneamente, até a contestação apresentada pela Senhora “Cleide Simone Rodrigues Cabral”, figurava no encarte processual
do processo, que acabou não seu corrigido na ocasião.” (g.n).

O
primeiro aspecto
a abordar é que, sendo a agravante excluída do cumprimento de sentença, falta-lhe interesse de agir, porque o cumprimento de sentença não lhe atinge.

Consta da decisão de que o cumprimento da sentença se dê em nome de CLEIDE SIMONE RODRIGUES CABRAL. Assim, excluída a recorrente do cumprimento de sentença e até contemplado seu advogado com a condenação da regra de sucumbência, falta-lhe interesse de agir em discutir aspectos em relação ao processo que não lhe atinge.

Como é de conhecimento, o interesse processual é representado pela necessidade e utilidade.

A necessidade está atrelada à existência do litígio, ou seja, de um conflito de interesses resistido. A utilidade se apresenta sempre que a tutela jurisdicional pretendida for apta a fornecer ao autor alguma vantagem material ou mesmo de ordem moral.

Excluída do cumprimento de sentença por força da decisão em sede de Exceção de Pré-executividade, alvo deste recurso, não há interesse de agir quando não existe uma relação entre o autor e a causa, ou seja, quando ficar comprovado que a lide não mais produz efeitos em relação à parte.

Outrossim, a parte agravante pretende anular a sentença de mérito através do presente recurso de agravo de instrumento, o qual constitui
via processual inadequada
.

Deve-se ter em conta, desse modo, que a coisa julgada é uma garantia constitucional, nos termos do artigo 5º, XXXVI, Constituição Federal:
"A lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
."

O Superior Tribunal de Justiça se manifestou acerca do assunto tratado:

"
A sentença de mérito transitada em julgado só pode ser desconstituída mediante ajuizamento de específica ação autônoma de impugnação (ação rescisória) que haja sido proposta na fluência do prazo decadencial previsto em lei, pois, com o exaurimento de referido lapso temporal, estar-se-á diante da coisa soberanamente julgada, insuscetível de ulterior modificação, ainda que o ato sentencial encontre fundamento em legislação que, em momento posterior, tenha sido declarada inconstitucional pelo STF, quer em sede de controle abstrato, quer no âmbito de fiscalização incidental de constitucionalidade
. (...)" (RE 592.912-AgR, rel. min. Celso de Mello, julgamento em 3-4-2012, Segunda Turma, DJE de 22-11-2012.) (g.n).

Assim, sem interesse processual, a pretensão é inútil, não mais residindo motivos para demandar com o presente recurso de agravo de instrumento.

Como afirma CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO – “o interesse de agir é o núcleo do direito de ação”. (Teoria Geral do Novo Código de Processo Civil, 3ª. Edição, Malheiros, 2018, pag. 117).

Sob outra perspectiva, Humberto Theodoro Junior, citando o jurista Alfredo Buzaid, sintetizou:

“O interesse de agir, que é instrumental e secundário, surge da necessidade de obter através do processo a proteção ao interesse substancial. Entende-se, dessa maneira, que há interesse processual ‘se a parte sofre um prejuízo, não propondo a demanda, e daí resulta que, para evitar esse prejuízo, necessita exatamente da intervenção dos órgãos jurisdicionais’. (Curso de Direito Processual Civil, 5ª edição, pag. 76/77)”.

Em assim sendo, ante a total ausência de interesse de agir, uma vez que a agravante foi excluída do cumprimento de sentença,
NÃO CONHEÇO do recurso de agravo de instrumento no ponto em que se pretende a anulação/cassação da sentença transitada em julgado no processo de conhecimento de origem, bem como a extinção do cumprimento de sentença
.

Este e. Tribunal de Justiça já tratou de matéria análoga:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA –
AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO REQUERIDO NA FASE DE CONHECIMENTO – NULIDADE ALEGADA EM SEDE DE CUMPRIMENTO DE SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO – PROCEDIMENTO PRÓPRIO – DECISÃO MANTIDA
– RECURSO DESPROVIDO.
A alegação de nulidade por suposta ausência de intimação, na fase de conhecimento, não pode ser acolhida em sede de cumprimento de sentença, uma vez que a sentença ou o acórdão com trânsito em julgado só podem ser desconstituídos pela via própria (ação rescisória ou querela nullitatis).
(TJ-MT 10213265020228110000 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 27/02/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/03/2023)” (g.n).

Com relação ao
segundo aspecto
do recurso, pretende a agravante a modificação do critério de incidência dos honorários advocatícios sucumbenciais, arbitrados por equidade na decisão de Exceção de Pré-executividade agravada.

A jurisprudência tem admitido à possibilidade do advogado ou a própria parte proceder com os recursos cabíveis com o fito de discutir os honorários sucumbenciais, dando flexibilidade na questão, motivo pelo qual
conheço do recurso de agravo de instrumento nesta parte

e passo a análise.

Assim decidiu o juiz no que tange a este tópico recursal:

“Com fundamento no princípio da causalidade, levando-se em consideração que o requerente foi quem deu causa ao equívoco acerca do nome correto da esposa do requerido, motivando o ajuizamento do incidente em face da terceira/excipiente, este Juízo
CONDENA os exequentes ao pagamento de honorários advocatícios no importe de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), nos termos do art. 85, §2º e §8º do Código de Processo Civil, o qual está sendo apreciado equitativamente, visto que, apesar do equívoco, não houve neste cumprimento de sentença nenhuma constrição patrimonial em face da excipiente
”. (gn).

Inicialmente é imprescindível salientar que diante da notícia de ilegitimidade passiva trazida em sede de Exceção de Pré-executividade pela parte ora agravante, o magistrado condutor oportunizou a manifestação da parte exequente/agravada.

A parte exequente/agravada
não concordou com a substituição do réu,
diante da alegação de ilegitimidade passiva (ID. 120584319 - processo de origem):

Revisitando a peça inaugural da execução de origem, percebe-se que de fato
a parte agravada indicou, indevidamente, a agravante em sua petição inicial
, como se fosse cônjuge do executado, o que se mostrou inverídico e incontroverso nos autos, ocasionando o prosseguimento da ação em relação a agravante, a motivando a apresentar a Exceção de Pré-excutividade, parcialmente acolhida e agravada.

Neste contexto, para que o parágrafo único do artigo 338 do Código de Processo Civil seja aplicável, a lei processual prevê a necessidade de concordância da parte autora com a substituição processual, vejamos:

“Art. 338. Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado,
o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu
.

Parágrafo único.
Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8º
.” (g.n).

Diante da
não concordância
dos exequentes Luiz Braz Neves e sua Esposa com a arguição de ilegitimidade passiva e substituição processual, não é possível a aplicação do Parágrafo único do artigo 338 do Código de Processo Civil.

A respeito do tema preleciona a doutrina:

“(...) Dessa forma, qualquer alegação de ilegitimidade passiva feita pelo réu será suficiente para uma possível correção do polo passivo. Não importa se o autor errou porque realmente a situação o levou a falsas conclusões ou se errou bisonhamente.
O vício de ilegitimidade passiva passa a ser sempre sanável, mas para isso dependerá da aceitação do autor da alegação do réu, até porque quem diz a última palavra sobre quem deva ser o réu é sempre o autor. Caso o autor não concorde com a alegação do réu e realmente haja ilegitimidade passiva, esse vício será o suficiente para a extinção do processo sem resolução do mérito por carência de ação. O vício é sanável, mas depende de postura a ser adotada pelo autor, de forma a ter o Novo Código de Processo Civil tornado a alegação de ilegitimidade passiva em defesa processual dilatória potencialmente peremptória.
” (DANIEL AMORIM ASSUMPÇÃO - Novo Código de Processo Civil Comentado artigo por artigo, Bahia: Editora JusPodivm, 2016. pags. 590 e 591). (g.n).

Não havendo concordância e substituição voluntária da parte ilegítima nos autos, inaplicável a regra inerente aos honorários sucumbenciais trazida no artigo 338, paragrafo único do Código de Processo Civil.

Ademais, o autor não requereu espontaneamente a exclusão da parte ilegítima do polo passivo, não incidindo assim a espécie descrita no § único, do artigo 338, do Código de Processo Civil, devendo ser aplicado os moldes gerais do artigo 85, § 2º, do mesmo diploma legal.

A propósito o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou:

“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. CHEQUE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INOCORRÊNCIA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS CO-EXECUTADOS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO. ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. INAPLICABILIDADE. INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL. ART. 85, § 2º, DO CPC. 1. (...) 4.
A incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, POR INICIATIVA DO AUTOR, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15. 5. Hipótese dos autos em que foi acolhida a preliminar de ilegitimidade passiva de um dos dois executados, prosseguindo o processo, no entanto, em face do outro, sem “substituição” da parte ré. Aplicabilidade da regra geral de fixação dos honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 2º, do CPC/15
. 6. Recurso especial conhecido e provido. Recurso Especial nº 1.895.919 - PR (2020/0240952-6) Relatora: Ministra Nancy Andrighi. (g.n).

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECONHECIMENTO DA ILEGITIMIDADE DE COEXECUTADO.
FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS COM BASE NO ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015. AFASTAMENTO
. NECESSIDADE DE SE OBSERVAR A REGRA DO ART. 85, § 2º, DO CPC/2015. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1.
Com efeito, a Terceira Turma do STJ já decidiu que "a incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu", razão pela qual se "ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15
" (REsp 1.800.330/SP, 3ª Turma, DJe 04/12/2020).
2. Além disso, a Quarta Turma do STJ já teve a oportunidade de afirmar que "a previsão de redução do percentual dos honorários advocatícios somente se aplica quando, invocada pelo requerido sua ilegitimidade passiva, realizar o autor a substituição da parte"
( AgInt no AREsp 1.317.147/PR, 4ª Turma, DJe 04/05/2020). (...)” (STJ, AgInt no REsp n. 1.912.926/PR, Terceira Turma, Relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, j. em 16.11.2021 - destaquei). (g.n).

Corroborando, este sodalício já externou seu entendimento:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO, INDENIZAÇÃO POR DANO MATERIAL E MORAL - – INDEFERIMENTO DE TUTELA DE URGÊNCIA INCIDENTAL - PREJUDICIALIDADE EXTERNA EM RELAÇÃO À AÇÃO POPULAR – INEXISTÊNCIA – DEPÓSITO DA PARTE INCONTROVERSA – AFASTAMENTO DA MORA NÃO CARACTERIZADO – NECESSIDADE DE DEPÓSITO INTEGRAL DA DÍVIDA E ENCARGOS RESPECTIVOS – TEMA 967-STJ - SÚMULA 380-STJ – CONTRATO PACTUADO COM PESSOA JURÍDICA –
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS SÓCIOS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DE UM DOS REQUERIDOS - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO - ARTIGO 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC/2015 – INAPLICABILIDADE - INCIDÊNCIA DA REGRA GERAL DO ART. 85, § 2º, DO CPC/15
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. (...).
Não se mostra cabível a fixação reduzida dos honorários advocatícios prevista no parágrafo único do art. 338 do CPC/15, se a parte autora não alterar a petição inicial, logo após o réu alegar na contestação ser parte ilegítima, devendo incidir a regra geral do art. 85, § 2º, do Código, que prevê os limites mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa, com bem fez magistrado singular
.” (TJ-MT - AI: 10129711720238110000, Relator: MARILSEN ANDRADE ADDARIO, Data de Julgamento: 02/08/2023, Segunda Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 03/08/2023) (g.n).

AÇÃO DE REVISÃO CONTRATUAL – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO – ALEGAÇÃO DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL – SANEAMENTO – PREJUDICIALIDADE EXTERNA EM RELAÇÃO À AÇÃO POPULAR – INOCORRÊNCIA – EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO – ILEGITIMIDADE RECONHECIDA –
HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO REDUZIDA (ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC)– INAPLICABILIDADE – APLICAÇÃO DA REGRA GERAL
– ART. 85, § 2º, CPC – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. “(...)
Não é cabível a regra de fixação reduzida dos honorários advocatícios, previsto no art. 338, parágrafo único, do CPC, se o autor não alterar a petição inicial, logo após o réu alegar na contestação ser parte ilegítima, devendo incidir, in casu, a regra geral do art. 85, § 2º do CPC. Precedentes do STJ
. (TJ-MT - AI: 10143188520238110000, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 08/11/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 12/11/2023)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO SUMÁRIA DE COBRANÇA DE TAXAS CONDOMINIAIS – ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PROMITENTE VENDEDOR – OBRIGAÇÃO PROPTER REM – CIÊNCIA INEQUÍVOCA DA TRANSAÇÃO VIABILIZADA PELO CONDOMÍNIO – ILEGITIMIDADE MANTIDA – HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA – APLICAÇÃO DA REGRA REGRAL (ART. 85, § 2º) EM DETRIMENTO DO ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC – AUSÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL – PRECEDENTES DO STJ E DO TJMT – DECISÃO MANTIDA –RECURSO DESPROVIDO. (...), “
4. A incidência da previsão do art. 338 do CPC/15 é exclusiva da hipótese em que há a extinção do processo em relação ao réu originário, com a inauguração de um novo processo, por iniciativa do autor, em relação a um novo réu, de modo que, ausentes essas circunstâncias específicas, descabe cogitar da fixação de honorários mencionada no parágrafo único do art. 338 do CPC/15.
5. (...).” (TJ-MT - AI: 10052293820238110000, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 28/06/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 30/06/2023)

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE RESSARCIMENTO - EXCLUSÃO DE LITISCONSORTE - ILEGITIMIDADE PASSIVA – ACOLHIDA – FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS ARTIGO 85, § 2º, CPC - INAPLICABILIDADE DO ART. 338, PARÁGRAFO ÚNICO, CPC/2015 – AUSÊNCIA SUBSTITUIÇÃO DO RÉU – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não se tratando de substituição do réu, mas tão somente de exclusão de um dos réus, não se aplica o artigo 338, parágrafo único
, do CPC.” (TJ-MT 10121946620228110000 MT, Relator: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Data de Julgamento: 29/11/2022, Primeira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/12/2022) (g.n).

No caso concreto, conforme exaustivamente assinalado, não se aplica o artigo 338, parágrafo único, do Código de Processo Civil, eis que a hipótese não é de substituição de réu.

Além de tudo, não tendo a parte autora requerido espontaneamente a exclusão da parte ilegítima do polo passivo, não incide na espécie o § único, do artigo 338, do Código de Processo Civil, porquanto se enquadra nos moldes gerais do artigo 85, § 2º, do mesmo diploma legal.

No caso concreto, a ilegitimidade passiva foi reconhecida pelo magistrado de 1º grau, sem que houvesse a substituição processual de forma voluntária pela parte exequente, o que impede a aplicação do supracitado artigo.

O Código de Processo Civil estabelece, a rigor do que consagra o § 8º, do artigo 85, que o arbitramento por equidade se dá tão somente quando o direito controvertido for inestimável ou irrisório a, por outro aspecto, deve ser aplicado sobre o valor da condenação, sobre o proveito econômico ou, em última hipótese, sobre o valor da causa, nos termos do § 2º, do mesmo artigo e comando processual.

Isto é, desonerada de uma obrigação pecuniária, de todo está presente o proveito econômico e deve ser aplicada a regra do prescrito no § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil.

A questão já foi tratada pelo colendo Superior Tribunal de Justiça ao nível de repetitivo e, neste aspecto, já reside tema a respeito desta situação (Tema 1.076):

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii)
Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório
; ou (b) o valor da causa for muito baixo.” (g.n).

A propósito:

“Por outro lado, na vigência do CPC/2015,
a fixação de honorários advocatícios, por apreciação equitativa, conforme o contido no § 8º, art. 85 do CPC/2015, somente tem guarida nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo
, não sendo essa a hipótese dos autos, visto que foi atribuído valor da causa no montante de R$ 195.037,49 (cento e noventa e cinco mil, trinta e sete reais e quarenta e nove centavos), em junho de 2004. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.736.151/SP, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 25/10/2018, DJe 6/11/2018; REsp n. 1.750.763/SP, Rel. Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2018, DJe 12/12/2018 e AgInt no AREsp n. 1.187.650/SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 24/4/2018, DJe 30/4/2018. IV - Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 1.424.719/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 21/5/2019)”. (g.n).

Com base nesses fundamentos, mantenho a decisão monocrática agravada que assim decidiu:

“conheço parcialmente do recurso de agravo de instrumento e na parte conhecida o provejo parcialmente para, na forma do que está consubstanciado pelo § 2º, do artigo 85, do Código de Processo Civil, fixar os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do beneficio econômico pretendido, valor que deverá ser atualizado quando do pagamento pelo INPC.”.

Diante do exposto,
CONHEÇO
do recurso de agravo interno e
NEGO PROVIMENTO
, mantendo a decisão monocrática inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/11/2024