Tribunal: TJMT
Processo: 1040191-95.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040191-95.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (AGRAVADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVADO), SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (AGRAVANTE), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), CLAUDIO LEITE PIMENTEL - CPF: 404.373.700-97 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), SULINA COMERCIO DE OLEOS LTDA - CNPJ: 02.507.334/0004-24 (AGRAVADO), JUÍZO DA 1ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (AGRAVANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE DEU PROVIMENTO AO AGRAVO INTERNO INTERPOSTO PELA PARTE CONTRÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO NA ORIGEM – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO REALIZADO POR MEIO DE TAD – ICMS E MULTA – TRANSFERÊNCIA DE BENS DO ATIVO FIXO ENTRE MATRIZ E FILIAIS SEDIADAS EM ESTADOS DISTINTOS – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS (ADC 49)
– NOTA FISCAL EMITIDA EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO – MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NA ADC – APLICAÇÃO AO CASO CONCRETO – MANDAMUS IMPETRADO APÓS 29.04.2021 - LICITUDE NA COBRANÇA DO ICMS E APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

A mera transferência física de bens do ativo fixo entre matriz e filiais, não constitui, a priori, fato gerador doICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmulan°166 do STJ e Tema nº 1099/STF).

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021, de maneira que, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu
, a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Decisão mantida. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto Sulina Comércio de Óleos LTDA, contra decisão monocrática que retificou integralmente a sentença para declarar a legalidade da Cobrança do ICMS até 31/12/2023.

Em suas razões recursais, aduz a agravante, em suma que
“tal decisão merece reforma, pois os fundamentos adotados destoam por completo do pacífico entendimento jurisprudencial que vem sendo adotado há anos acerca da matéria em discussão, segundo o qual é inconstitucional e ilegal a incidência de ICMS nas operações de mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
” (Id. 182725189, fl.05).

Argumenta ser indene de dúvida, que o recolhimento de ICMS nas operações de transferência de mercadorias entre sua matriz e suas filiais mostra-se incabível, não há como alicerçar a cobrança consubstanciada no TAD nº 115656-8 (Id. 182725189, fl.07).

Afirma que a expectativa de declaração de ilegalidade da cobrança, “
não pode ser maculada pela modulação de efeitos definida pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n° 49, como restou consignado na decisão agravada, sob pena de ‘punir’ aqueles contribuintes que querem promover transferências sem serem indevidamente tributados
” (Id. 182725189, fl.07).

Reforça que “
a
modulação de efeitos definida pela Suprema Corte no julgamento dos embargos de declaração opostos pelo Estado do Rio Grande do Norte” não traduziu como “válida a cobrança de ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte até o exercício de 2024, ou seja, não significa o reconhecimento de constitucionalidade da norma até determinado marco temporal
” (Id. 182725189, fl.08).

Assevera que, a decisão combatida, “
ao pretender estender ao caso concreto a modulação de efeitos estabelecida na ADC n° 49 simplesmente porque esta ação mandamental foi ajuizada em 20/10/2022, acaba estando em descompasso com os termos dos precedentes publicados até o momento (incluindo a decisão de mérito da ADC n° 49), que reconhecem de forma inequívoca a inconstitucionalidade e a ilegalidade da incidência de ICMS nas operações de mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte
” (Id. 182725189, fl.10).

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos ventilados no agravo (Id.
186083666).

Dispensável o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Ressai dos autos, que A Impetrante é pessoa jurídica que explora, processamento e refino de borras de soja, além de se destinar a industrialização e comercialização de óleo de soja, proteínas e ingredientes vegetais para ração animal em geral, importação e exportação de óleos vegetais em geral e seus derivados.

Em 23/06/2022, a empresa foi autuada pelo Fisco Estadual por não efetuar o destaque do ICMS ao realizar a transferência de mercadorias de sua filial do Mato Grosso para seu estabelecimento no estado de Goiás – TAD nº 115656-8 em anexo (Id. 166063940, fls. 01 e 02).

Posteriormente, impetrou mandado de segurança requerendo a concessão da ordem, “
para assegurar o direito líquido e certo
(...)
de não ter de recolher o crédito tributário constituído no lançamento TAD nº 115656-8, uma vez que é inconstitucional a exigência de destaque e recolhimento do ICMS nas transferências interestaduais de mercadorias entre seu estabelecimento sediado neste Estado do Mato Grosso e seus estabelecimentos localizados em outros Estados da Federação
” (Id. 166063935l, fl.14).

A ordem fora concedida para “
determinar ao impetrado
que se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS
nas operações comerciais relativas à transferência de mercadorias entre os estabelecimentos da impetrante, seja na qualidade de proprietária, arrendatária ou comodatária, e todos os atos decorrentes,
notadamente em relação ao lançamento do TAD n° 115656-8
”.

A sentença fora retificada em parte, mantendo o capítulo da sentença que reconheceu a ilegalidade na cobrança de ICMS.

Interposto Agravo interno pelo Estado de Mato Grosso, fora exercido juízo de retratação, para retificar integralmente a sentença, bem como declarar como legal e válida a cobrança do ICMS até 31/12/2023, em razão da modulação dos efeitos no bojo do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal.

Irresignada, a pessoa jurídica impetrante, por sua vez, também interpôs recurso de agravo interno, o qual passo a apreciá-lo.

Pois bem.
Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que, o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365).

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constituiria fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verificaria a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Todavia, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, a Corte Suprema modulou os efeitos da decisão, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sitio eletrônico do STF que, a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação de Mandado de Segurança foi ajuizada em 20/10/2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Desse modo, entendo que inexistem argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que deu provimento ao agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso, de maneira que a manutenção da mesma é medida de rigor.

Com essas considerações,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024