Tribunal: TJMT
Processo: 1005242-24.2020.8.11.0006
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005242-24.2020.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[NEILTON DE SOUZA SILVA - CPF: 067.925.551-69 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DENILSON DE SOUZA OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), DENILSON DE SOUZA OLIVEIRA - CPF: 094.208.421-77 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Direito Penal. Recurso de Apelação Criminal. Tráfico de Entorpecente com Majorante. Provimento Parcial.

I.

Caso em exame

Réu condenado pela prática do crime de Tráfico de Entorpecente (art. 33,
caput,
c/c art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006), com aumento de pena pela participação de adolescente. O réu foi condenado à pena de 7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão, além de 729 dias-multa, em regime inicial semiaberto.

II. Questão em discussão

2.

As questões em discussão consistem em: (i) saber se a conduta do réu pode ser desclassificada para uso próprio; (ii) se é possível a redução da pena-base para o mínimo legal; (iii) se é possível a aplicação do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei de Drogas); (iv) se é possível a exclusão da majorante do art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006; e (v) se é possível a exclusão ou redução da pena de multa.

III. Razões de decidir

3
.
A desclassificação para uso próprio foi corretamente afastada, mesmo diante da quantidade ínfima de droga apreendida (5,29 gramas de cocaína). O conjunto probatório demonstrou-se sólido, com base nos depoimentos dos policiais militares, que relataram que o local da abordagem era amplamente reconhecido como um “ponto” de tráfico de drogas, além de confirmarem o envolvimento habitual do réu em atividades ilícitas. A robustez dessas provas foi reforçada pelo laudo pericial, que confirmou que a substância apreendida é cocaína. A forma de acondicionamento da droga, distribuída em 20 invólucros cuidadosamente fracionados, juntamente com a quantia de R$ 45,00 encontrada em posse do réu, evidenciou a prática de venda fracionada, configurando claramente a traficância.4. A redução da pena-base foi considerada inviável, uma vez que o concurso de agentes no tráfico de droga justifica o aumento da pena, sem configurar
bis in idem
, já que a cooperação entre os envolvidos potencializa a prática criminosa, justificando a maior reprovabilidade da conduta. 5.

O tráfico privilegiado foi reconhecido, considerando que o apelante, à época dos fatos, era primário e não havia elementos para afastar a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 6. A aplicação da majorante do art. 40, inciso VI, foi mantida, uma vez comprovada a participação do adolescente na ação criminosa. 7. A exclusão da pena de multa foi negada, pois não há previsão para sua exclusão com base na hipossuficiência do réu, assim como foi indeferida sua redução, pois fixada no patamar mínimo previsto em lei.

IV. Dispositivo e tese 8.
Recurso provido em parte para reconhecer a forma privilegiada do crime, reduzindo-se a pena para 2 anos, 5 meses e 5 dias de reclusão, e 243 dias-multa mantendo-se os demais termos da condenação.

Teses de julgamento
: “1. É inviável a desclassificação para uso próprio diante da evidência de tráfico. 2. A redução da pena-base é inaplicável em razão do concurso de agentes. 3. Aplica-se a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas quando satisfeitos os requisitos autorizadores do benefício. 4. Mantém-se a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas quando comprovado o envolvimento de adolescente no ilícito”

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, arts.
33 e 40, VI; ECA, art. 244-B.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp nº 1.977.027/PR, Rel. Min. Laurita Vaz; STJ, RAC nº 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto por
Neilton de Souza Silva
objetivando a reforma da r. sentença prolatada pelo
MM. Juiz de Direito da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres - MT
, que o condenou pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes – Majorante envolvendo Adolescente (
art. 33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006) à reprimenda corpórea de
7 anos, 3 meses e 15 dias
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto,
bem como ao pagamento de
729 dias-multa
.

Em suas
razões
recursais, o apelante requer: 1)
desclassificação
para a conduta de uso próprio, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006; 2)
redução
da pena-base para o
mínimo legal;
3) aplicação da causa de diminuição do
tráfico privilegiado
, prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; 4)
exclusão
da causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/2006 e 5)
afastamento
da pena de multa ou redução do valor (Id. 217622471).

As
contrarrazões
do d. Promotor de Justiça são pelo
desprovimento
do recurso. (Id. 217622475)

A
PGJ
em parecer,
opinou pelo
parcial provimento

do recurso
, conforme sumário que segue transcrito (Id. 226465694):

“Apelação Criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes [art. 33, caput, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/2006] - sentença condenatória - irresignação defensiva – 1. Almejada desclassificação para uso próprio - impossibilidade - provas seguras e concretas da mercancia de drogas - autoria e materialidade exuberantemente comprovadas - a primeira sufragada pelos testemunhos de policiais, ratificados em juízo, em total harmonia com o restante do conjunto probatório vertido para os autos - depoimento testemunhal de servidores policiais - validade - a segunda evidenciada pelo termo de apreensão e laudo pericial definitivo [cocaína fracionada] - a alegação de ser usuário não impede a traficância – 2. Pedido de redução da censura basilar para o mínimo legal - inviabilidade - existência de circunstância judicial desfavorável - exasperação fundamentada – 3. Pretendido reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, descrita no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 - possibilidade - vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação - princípio da não culpabilidade - precedentes do STJ e STF - necessidade de readequação do quantum da pena – 4. Reclamada extirpação da causa de aumento consubstanciada no inciso VI, do art. 40 da Lei nº 11.343/2006 – inadmissibilidade – apelante que envolveu adolescente na prática delitiva – 5. Pretendida isenção do pagamento da pena de multa ou, subsidiariamente, redução do valor fixado – inviabilidade – ausência de previsão legal – violação do princípio da legalidade – valor da sanção pecuniária fixada no mínimo legal – carência de interesse recursal – Pelo provimento parcial do recurso”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, datado e assinado digitalmente.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta dos autos que, por volta das 20h00min do dia 17.12.2019, a guarnição da Polícia Militar, durante patrulhamento ostensivo no Bairro Cavalhada II, na cidade de Cáceres – local notoriamente associado ao intenso tráfico de drogas e à presença constante de usuários de entorpecentes – visualizou o apelante
Neilton
em companhia do menor
Denilson,
deslocando-se em uma bicicleta.

Ao perceberem a aproximação da viatura policial, o menor
Denilson
tentou, de maneira abrupta, se desfazer de uma sacola que trazia consigo. Diante da fundada suspeita gerada pela tentativa de descarte do objeto, os agentes procederam à imediata abordagem de ambos.

Na revista, constatou-se que a sacola continha 20 porções de substância análoga à cocaína, pesando 5,49 gramas, o que resultou na apreensão da droga e na detenção dos envolvidos.

Na delegacia de polícia, o menor informou à autoridade policial que ele e
Neilton
pretendiam adicionar ácido bórico à droga que carregavam, visando aumentar a quantidade.

Por esses fatos,
Neilton
foi denunciado pela autoria do crime de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
da Lei 11.343/06) e Corrupção de Menor (art. 244 -B da Lei 8.069/90), na forma do art. 69 do CP. (Id. 217625178-pg.4).

Nas alegações finais, o Ministério Público, pleiteou pela condenação do apelante pelo crime de
Tráfico de Entorpecentes
com a incidência da majorante do envolvimento de adolescente (art. 40, VI da Lei 11.343/06), afastando a imputação do crime de corrupção de menores (art. 244-B do ECA).

Diante das provas produzidas e dos elementos constantes nos autos, o magistrado acolheu o pedido ministerial e condenou o apelante às penas já detalhadas no relatório, em conformidade com os ditames legais aplicáveis ao caso.

É o relatório do essencial. Passo à análise da matéria recursal.

1.

Pedido de Desclassificação

A defesa argumenta que a droga apreendida, pesando 5,49 gramas, seria destinada ao consumo pessoal, de modo que pede a desclassificação do crime de Tráfico de Entorpecentes, para a conduta de
Uso Próprio
, prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006.

De início, registro que
o porte de tóxico proibido é indiscutível
(aliás, sequer é negado pelos apelantes), cabendo aqui neste recurso, apenas, a análise da sua
finalidade
:
se para a venda
, ou
uso exclusivo e pessoal
.

Pois bem. O
§2º do art. 28 da Lei 11.343/06
, dispõe que
“para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal, o juiz atentará à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.

Após minuciosa análise do conjunto probatório, concluo que o pleito
defensivo não merece acolhimento
. Explico.

Os depoimentos dos policiais
Marlon Cesar Geraldes de Freitas e Jeferson da Silva Leal
, em juízo, revelam uma série de características que, em conjunto, reforçam a natureza mercantil da conduta de
Neilton.

O primeiro ponto relevante refere-se ao local onde a abordagem ocorreu. Conforme os policiais relataram, a esquina da Avenida Joaquim Murtinho com a Rua dos Motoristas é amplamente conhecida como um
ponto de tráfico de drogas.
O policial
Marlon
destacou ainda que essa área é
comumente utilizada para a comercialização de entorpecentes
, sendo frequente a presença de traficantes e usuários naquela região.

A escolha do local não é um mero detalhe, pois a prática de tráfico de drogas em locais conhecidos por essa atividade criminosa é um indício forte da intenção de mercancia. Assim, o fato de
Neilton

estar circulando em uma área amplamente conhecida por tal prática reforça a tese de que ele estava envolvido no comércio ilícito
, e não apenas portando drogas para uso pessoal.

Além disso, o comportamento de Neilton no momento da abordagem merece destaque, embora por si só
não seja determinante para caracterizar o tráfico
. Segundo os policiais, ao avistarem a guarnição, Neilton, que estava na garupa de uma bicicleta, tentou se desfazer rapidamente de uma sacola, lançando-a ao solo. Esse ato de descarte, embora possa ser uma reação comum tanto de usuários quanto de traficantes diante de uma abordagem policial, reforça, no contexto do caso, a consciência do réu sobre a ilicitude de sua conduta e o desejo de evitar ser flagrado com a substância ilícita.

Outro ponto relevante a ser destacado é a
forma de acondicionamento da droga
em pequenas porções. Embora a quantidade de entorpecente apreendida seja relativamente pequena (5,49 gramas), conforme relatado pelos policiais, Neilton estava em posse de
20 invólucros
de substância análoga à pasta base de cocaína,
cuidadosamente fracionados
. Desses,
15 porções continham 4,0 gramas
, enquanto as outras
5 porções variavam de 0,21g a 0,26g
, todas prontas para distribuição. (Laudo Pericial – Id. 217625172). Esse tipo de acondicionamento, em porções individualizadas, é típico de práticas mercantis e incompatível com o uso pessoal. A fragmentação da droga em diversas unidades, embaladas separadamente, é um forte indicativo de que o entorpecente se destinava à venda, e não ao consumo próprio.

Ademais, usuários de drogas, via de regra, não mantêm suas substâncias fracionadas dessa maneira, já que essa forma de organização sugere preparação para comercialização com terceiros. A distribuição em papelotes prontos para entrega é uma característica muito associada ao tráfico de entorpecentes, o que corrobora a tese acusatória de que
Neilton
estava envolvido na venda de drogas, e não apenas portando-as para uso pessoal.

Além disso, foi apreendido com
Neilton
a quantia de R$ 45,00 em espécie. Embora o valor possa parecer baixo, ele é um indício claro de atividade mercantil, considerando a prática comum de vendas fracionadas de entorpecentes por pequenas quantias de dinheiro. O dinheiro em espécie, aliado ao fracionamento da droga, reforça a hipótese de que o réu estava envolvido na venda de drogas naquele momento, e não apenas as portando para uso próprio.

Por fim, deve-se levar em consideração que
Neilton
já era conhecido da polícia por práticas anteriores de tráfico de drogas. O policial
Marlon
afirmou que
Neilton,
além de ser usuário, também traficava entorpecentes para sustentar seu vício e obter recursos financeiros. A reincidência ou o histórico de envolvimento com o tráfico de drogas é um fator que, somado às demais circunstâncias, afasta qualquer possibilidade de desclassificação para o crime de uso pessoal.

Diante das circunstâncias fáticas e probatórias, especialmente a forma de acondicionamento em pequenos invólucros, o dinheiro em espécie encontrado, o comportamento do réu ao tentar se desfazer da droga, a localização em área conhecida pelo tráfico e o conhecimento prévio da polícia sobre o envolvimento do réu com entorpecentes, resta evidente que
Neilton
detinha a droga no momento com finalidade mercantil.

Assim, analisados em conjunto,
os depoimentos harmônicos dos policiais responsáveis pelo flagrante,
em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais, que
também
se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Endossando o raciocínio, confira-se ementa de julgado desta Corte:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes
policiais
e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de
policiais
diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório” (RAC 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 2ª Câmara Criminal, DJE 26.9.2022).

Se não bastasse, em sintonia com os testemunhos, que a todo tempo apontam
Neilton
como guardião e responsável pelos materiais ilícitos apreendidos, é interessante registrar que, afora
nenhum
apetrecho destinado ao consumo ter sido localizado, a forma de acondicionamento, bem como a existência, na sacola de drogas, corrobora a traficância.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

2.

Redução da Pena Base para o Mínimo Legal

A defesa pleiteia a fixação da pena-base no mínimo legal, argumentando que a valoração negativa da
culpabilidade,
fundamentada na reprovabilidade geral da conduta de tráfico de drogas, não é suficiente para justificar o aumento da pena, uma vez que tal entendimento implicaria em
bis in idem
, aplicando-se a todos os casos de tráfico indistintamente, sem consideração das particularidades do caso concreto.

Além disso, afirma que a alegação de concurso de agentes não foi devidamente comprovada, pois a única testemunha, um policial, não se recordava com certeza da participação de um adolescente, mencionando apenas que o réu era muito pobre e usuário de drogas. Assim, diante da insuficiência de provas e da inadequação dos fundamentos utilizados, a defesa requer a fixação da pena no mínimo legal.

Contudo, não merece acolhida tal tese defensiva.

A vetorial em questão da
culpabilidade,
foi exasperada devido ao
modus operandi
utilizado na execução do delito. No presente caso, o magistrado destacou corretamente que, a presença de mais de uma pessoa, aumenta a probabilidade de sucesso na consumação do tráfico de drogas, merecendo, portanto, uma reprovação mais severa no contexto específico dos autos. Tal avaliação excede os elementos inerentes ao tipo penal, justificando o aumento da pena-base.

Ressalte-se que não houve

bis in idem
na fixação da pena-base em razão do concurso de agentes. O apelante não foi processado pelo crime de associação para o tráfico, no qual o concurso de pessoas constitui elementar do tipo penal. No crime de tráfico de drogas, o concurso de agentes é uma circunstância que pode ser legitimamente considerada como agravante, sem que isso represente dupla punição.
Além disso, enquanto o concurso de pessoas avalia a atuação conjunta entre os envolvidos, a participação de adolescente
incide como causa de aumento de pena por penalizar a exploração da vulnerabilidade do menor. Dessa forma, não há
bis in idem,
pois cada circunstância avalia aspectos distintos da conduta criminosa.

Confira-se:

“(...) IV. Reputa-se correta a exasperação da pena-base pela valoração negativa da culpabilidade, considerando o concurso de pessoas empregado na empreitada delitiva (...)”. (TJ-MS - APR: 00012745820208120011 MS 0001274-58.2020.8.12.0011, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Data de Julgamento: 13/01/2022, 3ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 17/01/2022).

Portanto, a elevação da pena-base foi pautada em fundamentos idôneos e específicos, não representando constrangimento ilegal a ser corrigido. Assim, deve-se manter a decisão que fixou a pena-base acima do mínimo legal, considerando a as circunstâncias do caso.

3.

Tráfico Privilegiado

O apelante almeja a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, frente à ausência de elementos capazes de indicar a dedicação a atividades criminosas, acrescentando que a d. autoridade judiciária de primeira instância utilizou equivocadamente uma ação penal em andamento para justificar a negativa.

E, deveras, tem razão a i. Defesa!

4.
Parte superior do formulário

Extrai-se da r. sentença objurgada (Id. 217622469-Pg.2) que o MM. Juiz
a quo
afastou a aplicação da benesse com base nos seguintes argumentos,
in verbis
:

5.
Parte inferior do formulário

“No que tange ao art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, entendo ser incabível na espécie. Embora o acusado fosse primário na data dos fatos, verifica-se que responde a outro fato semelhante na Ação Penal 1005243-09.2020.8.11.0006 pelo crime de tráfico de drogas, envolvendo a venda de entorpecente para adolescente, no qual foi proferida sentença condenatória, que está em grau de recurso da defesa, interposto tão somente contra a causa de aumento, mas não contra a condenação em si. Logo, havendo fundados elementos de que o acusado se dedica às atividades criminosas, não faz jus à causa de diminuição de pena.”

Ocorre que, a teor das informações contidas a Ação Penal de nº 1005243-09.2020.8.11.0006, refere-se a fatos ocorridos, respectivamente, em
02/01/2020
–
ou seja, condenação posterior ao cometimento do delito que ora se analisa, materializado em
17.12.2019
.

Portanto, nota-se que, a modalidade privilegiada do tráfico de drogas foi negada ao apelante porque ele respondia por uma ação penal em andamento.

É verdade que, outrora, os Tribunais Superiores entendiam que
inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado podiam afastar o tráfico privilegiado. O indigitado entendimento, à época, era acompanhado por esta Corte Estadual, tanto que ensejou a elaboração do Enunciado n.º 52 da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º”
.

No entanto, houve mudança no posicionamento do STF e STJ, que passaram a entender o contrário – que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Após inúmeras divergências sobre essa matéria, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu o TEMA 1.139, no qual afirma que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Nesse prisma,
acompanho o atual entendimento do STF e STJ, de que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Senão vejamos:

“(...)
1. Afigura-se indevida a negativação dos antecedentes quando fundamentada em condenação por fato posterior àquele sob julgamento, ainda que transitada em julgado.2. A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos a quantidade de droga apreendida, isoladamente, evidencia dedicação à atividade delitiva ou participação em organização criminosa, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas na fração máxima de 2/3 (dois terços).

(N.U 0000285-67.2020.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/09/2024, Publicado no DJE 12/09/2024)

Importante ressaltar que, ainda que, atualmente, haja trânsito em julgado daquela ação penal mencionada pelo Juízo
a quo
, não se pode ignorar que ao tempo do crime, assim como da prolação da sentença, não havia. Tal circunstância, a meu ver, impede que seja considerada a indigitada condenação para se concluir pela dedicação do apelante às atividades criminosas.

Por fim, observa-se que inexistem investigações a indicar a traficância habitual, não restando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, impondo-se a incidência da causa especial de diminuição do art. 33 §4º Lei nº. 11.343/06.

Atrelado a isso, verifica-se que a quantidade de entorpecentes apreendida na posse do réu –
5,49 gramas de cocaína
-
não é exorbitante, tanto que sequer foi sopesada na primeira etapa dosimétrica; além do que, inexistem circunstâncias fáticas capazes de vincular
Neilton
a organizações criminosas, tampouco a indicar que se dedica às atividades ilícitas.

Em sendo assim, considerando que, ao tempo do fato ora apurado, o apelante era tecnicamente primário; não registrava condenações pretéritas transitadas em julgado; e inexistiam provas de que se dedicasse às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa; de rigor a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 na fração máxima de 2/3 (dois terços).

4.

Do pretendido afastamento da causa de aumento descrita no art. 40, inc. VI da Lei de Drogas

No que tange ao crime de tráfico de drogas, o douto magistrado aplicou de forma adequada a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas. O referido dispositivo estabelece a majoração da pena quando o delito é praticado envolvendo a participação de menores de idade.

Tal circunstância foi suficientemente corroborada pelos depoimentos colhidos durante a instrução processual, sendo inequívoca a presença do adolescente no momento da abordagem. As testemunhas policiais confirmaram que o menor estava presente na cena do crime e, ainda, o próprio depoimento do adolescente foi firme no sentido de confirmar sua participação no episódio. Dessa forma, a aplicação da causa de aumento se revela plenamente justificável, tendo em vista a presença do menor no contexto dos fatos, circunstância que agrava a conduta do apelante em conformidade com a legislação vigente.

Ou seja, amplamente comprovado que o apelante praticou a traficância com finalidade de atingir adolescente, sendo impossível, portanto, a exclusão da incidência da majorante em questão, tal como ilustram os julgados abaixo reproduzidos:

“(...). 2. Não há falar em incidência da Súmula n. 7/STJ, pois a controvérsia se restringe à apontada violação ao artigo 40, VI, da Lei de Drogas, tendo em vista, no caso concreto, a possibilidade da aplicação da causa de aumento em razão do crime envolver a presença de adolescentes, conforme restou categoricamente afirmado no acórdão recorrido. 3. O aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que ‘de acordo com o disposto no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/2006, a pena será aumentada de 1/6 a 2/3, aos condenados pelo tráfico de drogas, quando a prática delitiva envolver ou visar atingir criança ou adolescente", sendo caso de se impor a majoração da pena quando o menor estiver incluído no cenário das drogas, a qualquer pretexto’. (...)”. (STJ. AgRg no AgRg no REsp 1895621/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021).

“(...) 6. Na espécie, deve ser aplicada a majorante prevista no art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06, porquanto ficou demonstrado, pelas provas produzidas na instrução processual, que o apelante envolveu o adolescente na empreitada criminosa (...)”. (N.U 1000716-41.2021.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022).

Diante disso, não há como acolher a pretensão recursal para afastar a causa de aumento do art. 40, inc. VI da Lei de Drogas.

5.

Exclusão / Redução Pena de Multa.

Por fim, quanto o pedido de redução da pena de multa em razão da hipossuficiente não comporta provimento porque, a pena pecuniária é uma penalidade que ressai do preceito secundário da norma penal incriminadora, ou seja, é de aplicação cogente, e não há nenhuma previsão legal que permita o seu abrandamento em razão da miserabilidade.

Eventual impossibilidade de pagamento deverá ser manifestada junto ao juízo da execução penal, que avaliará a situação e pertinência da medida ao apelante, sempre com o intuito de aplicar a lei penal, bem como preservar os recursos indispensáveis ao sustento do condenado e de sua família.

Deste e. TJMT:

“3. Eventual hipossuficiência econômica do agente não é capaz de isentá-lo da condenação à pena de multa, pois é impositiva a aplicação dessa sanção nos crimes que a preveem, devendo a capacidade econômica do agente ser considerada somente quando da fixação do valor de cada dia multa. [Enunciado Orientativo n.º 33 da TCCR/TJMT]. Por outro lado, embora seja possível a suspensão da exigibilidade das custas processuais àqueles que não dispõem de condições de arcar com os custos do processo sem prejuízo do próprio sustento ou de sua família, a referida providência deve ser requerida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, que é o órgão jurisdicional competente para aferir a hipossuficiência econômica do condenado. (N.U 0037743-42.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 22/06/2022, Publicado no DJE 24/06/2022)

Dito isso,
conservo
a pena impugnada.

Assim, diante do reconhecimento dessa circunstância atenuante e da inexistência de outras causas de pedir, deve-se proceder à reavaliação e à materialização de uma nova dosimetria da pena.

- Dosimetria da Pena

Na primeira fase, mantenho a pena-base fixada em
6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes e atenuantes, motivo pelo qual, mantenho a pena intermediária em
6 anos e 3 meses de reclusão e 625 dias-multa.

Na terceira etapa, presente a causa de aumento
do art. 40, VI, da Lei 11.343/06 e aumento a pena em 1/6, encontrando a pena de
7 anos, 3 meses e 15 dias de reclusão e 729 dias-multa.

No entanto, nos termos deste voto, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, que fixo no patamar de 2/3, alcançando a reprimenda de
2 anos

5 meses e 5 dias de reclusão e 243 dias-multa.

Frente a redução do
quantum
definitivo e sendo majoritariamente favoráveis ao apelante as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei de Drogas, estabeleço o regime inicial
aberto
para o cumprimento da pena,
ex vi
do artigo 33, § 2.º,
c
do CP, e ainda, preenchidos os requisitos do art. 44, incisos I, II e III do Código Penal,
substituo
a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo das Execuções Penais.

Com essas considerações, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto, para
reconhecer
incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n.º 11.343/06 na fração máxima de 2/3
, ficando a reprimenda final do apelante reajustada para
2 anos,

5 meses e 5 dias
de
reclusão
e pagamento de

243 dias-multa,
unitariamente fixados no valor mínimo legal,
substituída
a pena privativa de liberdade por
duas sanções restritivas de direitos
, a serem especificadas pelo Juízo da Vara de Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024