Tribunal: TJMT
Processo: 1014747-60.2022.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014747-60.2022.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[G2W COMERCIO ELETRONICO IMPORTACAO E EXPORTACAO LTDA - ME - CNPJ: 11.027.350/0001-68 (EMBARGADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (EMBARGANTE), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DE MATO GROSSO (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS REJEITADOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO –
REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL
ICMS
- LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - A
LEGAÇÃO DE OMISSÃO –
INOCORRÊNCIA

–

INDEFERIMENTO DE MEDIDA CAUTELAR NA ADI 7066/DF - INEXISTÊNCIA DE DETERMINAÇÃO
CAUTELAR
COM
EFEITO
VINCULANTE - AUSÊNCIA DE OMISSÃO -
PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DA
S
ADI
’S

7066, 7078 e 7070
APÓS A DECISÃO EMBARGADA - INOCORRÊNCIA DE OMISS
ÃO
OU DE DESREPEITO À AUTORIDADE DE JULGAMENTO DO S
UPREMO
T
RIBUNAL
F
EDERAL
-
TENTATIVA DE ACOLHIMENTO DE TESE TIDA COMO CORRETA – PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DE MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE -
EMBARGOS REJEITADOS

1.
Não há omissão quando a decisão traz amplo debate da matéria fático-jurídica discutida, com conclusão jurídica, porém, divergente do defendido pelo embargante.

2.
O
s embargos declaratórios
não servem
de meio processual para rediscussão de julgado quanto a novo precedente
vinculante,
do Supremo Tribunal Federal
,

quando a ata de julgamento foi publicada após o julgamento da decisão embargada.

3.
Não se aplicam os efeitos vinculantes das medidas cautelares
do controle concentrado de constitucionalidade
, nos termos
do art. 11, § 1º, da Lei nº 9.868/1999
, quando ausente determinação específica, do Supremo Tribunal Federal, na hipótese de indeferimento da tutela de urgência
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de Embargos de Declaração
,
opostos
pelo ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra o acórdão de ID nº

1
93029164
,
exarado pela Colenda Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo d
este Egrégio Tribunal
, que, por unanimidade de votos,
desproveu o recurso de apelação e ratificou a sentença.

Em suas razões recursais
,
a parte embargante alega que existe omissão quanto a
o não enfrentamento

de precedente do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, no julgamento das
ADI’s
7066, 7070 e 7078
,
contrário ao entendimento da decisão emba
rgada
, o que acarretaria ofensa ao art. 102, § 2º, da C
onstituição Federal
c/c o art. 927, I, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
.

Ao final, postula a reforma do
decisum
fustigado
,

com efeitos infringentes
,
para assegurar a cobrança do DIFAL ICMS a partir de 05/04/2022
.

Na certidão de ID nº
1
95762689
, constatou-se a tempestividade dos embargos declaratórios.

O embargado apresentou contrarrazões pugnando pelo não acolhimento do
recurso
.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relato anterior, a parte embargante, em suas razões recursais, alega que existe omissão no acórdão impugnado, quanto a
o não enfrentamento de precedente judicial decorrente do julgamento
,
pelo S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, das A
ções
D
iretas de
I
nconstitucionalidade
7066/DF, 7070/DF e 7078/CE
,
sob a Relatoria do Ministro Alexandre de Moraes,
que resultou no seguinte entendimento com efeitos vinculante e
erga omnes
:

A aplicação da LC 190/2022, que regulamentou a cobrança do Diferencial de Alíquotas do ICMS (
Difal
), não precisa observar os prazos constitucionais de anterioridade anual e nonagesimal, porque não houve instituição ou majoração de tributo.
No entanto, o legislador complementar pode determinar prazo de 90 dias para a cobrança do
Difal
/ICMS de forma a garantir maior previsibilidade para os contribuintes
.

[...]

A instituição do
Difal
se deu mediante leis estaduais ou do DF, que foram editadas após a EC 87/2015, na expectativa da sanção da lei complementar em deba
te.

Contudo, embora as anterioridades tributárias sejam inexigíveis em face da LC 190/2022, o legislador complementar pode assegurar, dentro da razoabilidade e em seu nível de competência, outras salvaguardas, a balizar o poder de tributar. Nesse sentido,
é constitucional o art. 3º da
LC 190/2022 no que determinou lapso temporal mínimo de noventa dias da data da
publicação da lei complementar para que ela passasse a produzir efeitos.

[...]

(
INFORMATIVO STF. Brasília: Supremo Tribunal Federal, Secretaria de Altos Estudos, Pesquisas e Gestão da Informação, n. 1119/2023. Disponível em:
http://portal.stf.jus.br/textos/
verTexto.asp?
servico
=
informativoSTF
. Data de divulgação: 11 de dezembro de 2023.
)
[Grifado]

Pois bem. A meu ver, os presentes embargos declaratórios mostram a irresignação da parte embargante com o resultado do julgamento do
Recurso de Apelação
interposto e, por esse motivo, t
ê
m a finalidade de rediscutir a matéria fático-jurídica que já foi detalhadamente apreciada pelo Colégio Recursal, razão pela qual, não vislumbro nenhuma omissão no
“decisum”
questionado.

Em resumo, os embargos declaratórios, mesmo em tais hipóteses, devem ser examinados com as restrições legais ditadas pelo art. 1
.
022, do Código de Processo Civil, ou seja, servem para sanar eventuais pontos obscuros, contraditórios, omissões ou dúvidas, hipóteses não ocorrentes no caso em testilha, pois todos os argumentos fático-jurídicos
,
articulados pelas partes nos autos
,
foram apreciados por ocasião do julgamento recursal, conforme se vê abaixo:

“
E M E N T A

REMESSA NECESSÁRIA COM APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DO EXERCÍCIO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023).

1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes
nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria
em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso.

2. A necessária observância da anterioridade de exercício, contudo, faz com que os efeitos da Lei Estadual ocorram somente a partir do exercício seguinte à promulgação da Lei Complementar n.º 190/2022, ou seja, em janeiro de 2023.

3. Recurso de Apelação desprovido. Sentença ratificada, em Remessa Necessária.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença vista em id. 152514472 e proferida pelo Dr.
Antonio
Horácio da Silva Neto, MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, que nos autos do Mandado de Segurança impetrado por G2W COMÉRCIO ELETRÔNICO IMPORTAÇÃO E EXPORTAÇÃO LTDA - ME, contra ato praticado pelo Secretário Adjunto da Receita Pública e o Superintendente de Fiscalização da SEFAZ/MT, concedeu a ordem mandamental, determinando que a autoridade
impetrada se abstenha de exigir o pagamento do ICMS DIFAL “apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então”.

Em suas razões recursais (id. 152514473) o ESTADO/Apelante alega que, de modo diferente daquele consignado na sentença recorrida, a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da Lei Complementar n.º 190/2022, não viola os princípios da anterioridade de exercício e nonagesimal, pois não instituiu e nem aumentou tributos, mas apenas regulamentou a divisão da arrecadação do ICMS.

Sustenta que as leis estaduais anteriores à LC n.º 190/2022 não são inconstitucionais, necessitando, apenas, da Lei Complementar para que tenham eficácia e que o marco inicial para a cobrança do DIFAL seria a instituição do Portal DIFAL pelo Convênio ICMS 235/2021.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para que seja reformada a sentença e denegada
a
segurança, mantendo-se a exigibilidade da cobrança do ICMS DIFAL durante todo o exercício de 2022 ou a suspensão do processo até o julgamento definitivo da ADI 7066 pelo STF, evitando-se decisões contraditórias e títulos executivos judiciais inconstitucionais.

Contrarrazões da Apelada pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença (id. 152514477).

Recurso tempestivo (id. 152514474) e isento de preparo, conforme previsão contida no art. 3º, I, da Lei n.º 7.603/2001 (id. 152886159).

Instada a manifestar-se, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do Recurso de Apelação, retificando-se a sentença, ao argumento de que a LC n.º 190/2022 não instituiu e tampouco aumentou o tributo; pelo contrário, apenas estabeleceu a respeito das normas gerais, sendo, assim, descabida a alegação de desrespeito ao art. 150, inciso II, alínea “b”. (id. 186218653)

Conclusos por redistribuição (id. 174831156).

É o relatório.

V O T
O

R
E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, insurgindo-se contra a sentença pela qual foi concedida a segurança em favor da Apelada, obstando a cobrança do ICMS DIFAL “apenas para o período de 1° de janeiro a 31 de dezembro de 2022, podendo ser cobrada a partir de então”, ou seja, entre 1º de janeiro a 31 de dezembro de 2022, considerando a necessidade de se observar o princípio da anterioridade de exercício para a produção de efeitos pela Lei Complementar n.º 190/2022.

A respeito
, tem-se
que o STF julgou inconstitucional a cobrança do DIFAL por meio de convênios do CONFAZ, sacramentando o entendimento da necessidade de edição de Lei Complementar para tal finalidade, mediante o enunciado de seu Tema 1093:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Em sede de modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, das cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS n.º 93/2015, o STF entendeu pela incidência do julgado, para empresas que não se enquadrem como de pequeno porte e não sejam, portanto, optantes do SIMPLES, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento, permanecendo a possibilidade de cobrança do DIFAL até 31/12/2021, tornando-se inconstitucional a partir de 01/01/2022.

Na esteira desses acontecimentos houve a promulgação da Lei Complementar n.º 190, de
4
de janeiro de 2022, introduzindo alterações na LC
n.°
87/96 (Lei Kandir) a fim de regulamentar a cobrança do DIFAL.

Por mais que o contribuinte suportasse a cobrança do DIFAL anteriormente, a relação jurídica tida com os Estados e o Distrito Federal nunca foi pacífica, o que culminou com a declaração de inconstitucionalidade do normativo que regulamentava a atuação estatal ainda no ano de 2021, com o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre os entes federativos e o contribuinte do imposto, com a extinção da cobrança deste a partir de 1º de janeiro de 2022.

Assim, em princípio, para o ano de 2022, os contribuintes estariam livres do pagamento do DIFAL, não fosse o advento da LC n.º 190/22 com introdução de alterações na Lei Kandir para regulamentar a sua cobrança, cumprindo com a decisão proferida pelo STF e criando, definitivamente,
nova relação jurídico-tributária entre os contribuintes e os estados envolvidos na operação de circulação da mercadoria
.

Sobre o estabelecimento de nova relação jurídico-tributária entre o contribuinte e o Estado de Mato Grosso, na ADI n.º

5.469, o Relator, Min. Dias Toffoli, foi taxativo ao afirmar que o advento da EC n.º 87/2015 - que alterou o § 2º do art. 155 da Constituição Federal e incluiu o art. 99 no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, para tratar da sistemática de cobrança do ICMS - criou para o contribuinte remetente da mercadoria nova obrigação tributária, sendo a primeira com o Estado de origem, onde situada a empresa e outra, no caso de destinatário não contribuinte do imposto, com o Estado de destino.

Note-se:

“EMENTA Ação direta de inconstitucionalidade. Legitimidade ativa da associação autora. Emenda Constitucional nº 87/15. ICMS. Operações e prestações em que
haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada
a
lei complementar. (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, inciso III, d, e parágrafo único CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015. Inconstitucionalidade. Cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário.

[...]

2.
Cabe
a lei complementar dispor sobre conflitos de competência em matéria tributária e estabelecer normas gerais sobre os fatos geradores, as bases de cálculo, os contribuintes dos impostos discriminados na Constituição e a obrigação tributária (art. 146, I, e III, a e b). Também cabe a ela estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, podendo instituir regime único de arrecadação de impostos e contribuições.

3. Especificamente no que diz respeito ao ICMS, o texto constitucional consigna caber
a
lei complementar, entre outras competências, definir os contribuintes do imposto, dispor sobre substituição tributária, disciplinar o regime de compensação do imposto, fixar o local das operações, para fins de cobrança do imposto e de definição do estabelecimento responsável e fixar a base de cálculo do imposto (art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i).

4. A EC nº 87/15
criou uma nova
relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. Houve, portanto, substancial alteração na sujeição ativa da obrigação tributária. O ICMS incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

5. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/2015.

6. A Constituição também dispõe caber
a
lei complementar – e não a convênio interestadual – estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tratamento diferenciado e favorecido para as microempresas e as empresas de pequeno porte, o que inclui regimes especiais ou simplificados de certos tributos, como o ICMS (art. 146, III, d, da CF/88, incluído pela EC nº 42/03).

7. A LC nº 123/06, que instituiu o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas Microempresas e pelas Empresas de
Pequeno Porte – Simples Nacional –, trata de maneira distinta as empresas optantes desse regime em relação ao tratamento constitucional geral atinente ao denominado diferencial de alíquotas de ICMS referente às operações de saída interestadual de bens ou de serviços a consumidor final não contribuinte. Esse imposto, nessa situação, integra o próprio regime especial e unificado de arrecadação instituído pelo citado diploma.

8. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da Emenda Constitucional nº 87/15 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento tributário diferenciado e favorecido a ser dispensado a microempresas e empresas de pequeno porte.

9. Existência de medida cautelar deferida na ADI nº 5.464/DF, ad referendum do Plenário, para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, editado pelo Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), até o julgamento final daquela ação.

10. Ação direta julgada procedente, declarando-se a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal.

11. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, para que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste presente julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF.
Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso.”

(ADI 5469, Relator: Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, Processo Eletrônico
DJe
-099
divulg
24-05-2021
public
25-05-2021) (
g.n
.)

Quando se fala de nova obrigação tributária, a impor ao contribuinte relação jurídica com dois sujeitos ativos distintos, além de alteração na alíquota do imposto paga a cada um deles, mostra-se pertinente
a
necessidade de observância da anterioridade de exercício, sobre a qual é importante consignar:

“A anterioridade é garantia de conhecimento antecipado da lei tributária mais gravosa.
Não se trata apenas de prover previsibilidade ou não surpresa. HUMBERTO ÁVILA diz que, ‘em vez de previsibilidade, a segurança jurídica exige a realização de um estado de
calculabilidade
.
Calculabilidade
significa a capacidade de o cidadão antecipar as consequências alternativas
atribuíves
pelo direito a fatos ou a atos, comissivos ou omissivos, próprios ou alheios, de modo que a consequência efetivamente aplicada no futuro
situe-se
dentro daquelas alternativas reduzidas e antecipadas no presente’.

A anterioridade apresenta-se não como princípio, mas como regras claras e
inequívocas (
...) condicionantes da válida incidência das normas que instituem ou majoram tributos”
. (
Paulsen
, L. (2021). Curso de Direito Tributário Completo - 12ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva - p. 184) (
g.n
.)

Mais adiante,
Paulsen
ainda pontua:

“Os tributos em geral continuam sujeitos à anterioridade de exercício (a lei publicada num ano só pode incidir a partir do ano seguinte), mas não haverá incidência antes de decorridos, no mínimo, 90 dias da publicação da lei instituidora ou
majoradora
. Prestigia-se, assim, a segurança jurídica em matéria tributária. Não ocorre mais a instituição ou majoração de tributos por lei publicada no apagar das luzes de um ano para vigência já a partir de 1º de janeiro (grifei). Muitas vezes houve até mesmo edições extras do Diário Oficial em 31 de dezembro, sábado à noite, sem que sequer tivesse chegado a circular, e que no dia seguinte, alheia ao conhecimento sequer dos mais atentos, já geravam obrigações tributárias”. (Idem, p. 185) (
g.n
.).

Por fim e não menos importante, na mesma doutrina é esclarecida a abrangência da garantia constitucional ao poder de tributar:

“Quanto à abrangência da garantia, as anterioridades alcançam tanto a instituição do tributo como a sua majoração. Assim, aplicam-se primeiramente à própria definição legal dos aspectos material, espacial, temporal, pessoal e quantitativo. Posteriormente, também
aplicam-se
a eventuais modificações da norma tributária impositiva que, por ampliarem sua incidência ou o montante devido, impliquem cobrar mais tributo”. (Idem) (
g.n
.)

É importante observar que o advento da LC n.º 190/22 não cuida de prorrogação da cobrança do DIFAL, mas equivale à própria instituição da sua cobrança pelos entes federativos, situação que demanda o respeito à anterioridade de exercício, em respeito à segurança jurídica.

Cabe acrescentar que não se discute a constitucionalidade ou validade da Lei Estadual n.º 10.337/2015.

Diferente, porém, é quando se cuida da sua eficácia, que somente ocorre com o advento da LC n.º 190/2022 e se a referida Lei Estadual não produzia efeitos antes da vigência da Lei Complementar Federal, pode-se dizer que não existia no mundo jurídico, carecendo de uma condição suspensiva que a fizesse produzir os efeitos nela previstos.

Dessa forma, não prospera a tese vertida no Apelo, no sentido de que a Lei n.º 10.337/2015 dispensa o princípio da anterioridade, já que a sua inclusão no mundo jurídico equivale ao ato de sua promulgação, devendo respeitar a
vacatio
legis necessária,
em estrita observância à segurança jurídica, como assim tem sido, inclusive, o entendimento desta Corte:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - MANDADO DE SEGURANÇA - DEFERIMENTO DE LIMINAR EM MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL ICMS - OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE MERCADORIAS
DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO - COBRANÇA SEM OBSERVAR O PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE PREVISTO NA LEI COMPLEMENTAR N.º 190/2022 - ILEGALIDADE EVIDENCIADA - REQUISITOS DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA DEMONSTRADOS EM RELAÇÃO
A
PARTE DO PEDIDO - POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ARTIGO 151, IV, DO CTN - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. Embora a LC 190/2002 não tenha
criado um novo
tributo e nem majorado a alíquota do ICMS, ela autorizou a cobrança do DIFAL-ICMS nas operações de comercialização e prestações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte do imposto, hipótese essa que acabou por aumentar a carga tributária nesse tipo de operação, se assemelhando à majoração do tributo. Em casos análogos, a Suprema Corte já se pronunciou no sentido de que, toda modificação da legislação que implique na majoração da carga tributária, de forma direta ou indireta, deve observar o princípio da anterioridade. Evidencia-se possível ilegalidade da cobrança da exação pela Fazenda Pública Estadual antes de transcorrido o prazo de 90 dias estabelecido no artigo 3º da Lei Complementar Nacional nº 190, de 4 de janeiro de 2022. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora demonstrados em relação a parte do pedido.” (N.U 1008569-87.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Mario
Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023)
(
g.n
.)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - APELAÇÃO CIVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 - CONVÊNIO ICMS 93/2015 - NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR - TEMA 1093 - MODULAÇÃO DOS EFEITOS - LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO - CLÁUSULA PÉTREA - EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) - ORDEM CONCEDIDA - ALEGADA CONTRADIÇÃO - INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DAS HIPÓTESES DO ART. 1.022, DO CPC - ACÓRDÃO QUE ENFRENTOU ADEQUADAMENTE AS QUESTÕES DE FATO E DE DIREITO SUSCITADAS - TENTATIVA DE REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO REJEITADO.
1
. A interposição de embargos de declaração somente se justifica quando a decisão recorrida estiver maculada por obscuridade, omissão, contradição ou contiver erro material. Inteligência do art. 1022 do CPC. 2. Se os argumentos do embargante denotam mero inconformismo com o que foi julgado e rediscussão da matéria, não são os embargos de declaração via adequada para esses fins”.
(N.U 1003495-60.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Gilberto Lopes
Bussiki
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 25/07/2023, publicado no DJE 08/08/2023) (
g.n
.
)

“APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) - COBRANÇA EM OPERAÇÕES A CONSUMIDOR FINAL E NÃO CONTRIBUINTE DE ICMS - AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO COMPLEMENTAR REGULAMENTADORA - TEMA 1.093 DO STF - PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022 EM 05 DE JANEIRO DE 2022 - PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE ANUAL E NONAGESIMAL -
NÃO-SURPRESA
TRIBUTÁRIA - EXIGÊNCIA SOMENTE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO SEGUINTE - SEGURANÇA CONCEDIDA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. A cobrança do Diferencial de Alíquota do Imposto sobre circulação de Mercadorias e Serviços (
Difal
/ICMS) é inconstitucional até que advenha edição de Lei Complementar que discipline esse mecanismo de compensação, nos Termos do Tema 1.093/STF. 2. A modulação dos efeitos ocorreu a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão do julgamento (2022), excetos para as ações judiciais em curso na data do julgamento. 3. “Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04/01/2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 1º/01/2023.” (N.U 1015537-44.2022.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/06/2023,
Publicado
no DJE 26/06/2023).
4
. Recurso conhecido e provido.” (N.U 1010625-04.2022.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Edson Dias Reis, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 01/08/2023, publicado no DJE 09/08/2023) (
g.n
.)

Diante de todo o exposto, CONHEÇO do Recurso de Apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, porém a ELE NEGO PROVIMENTO e, em sede de Reexame Necessário, RATIFICO a sentença proferida pelo Juízo de origem.

É como voto.”
(grifos
nosso
)

Em que pese o embargante sustentar a omissão pela inobservância
d
os efeitos vinculantes do julgamento das
A
ções
D
iretas de
I
nconstitucionalidade
7066, 7070 e 7078, assevero que o termo inicial de seus efeitos se deu
apenas
a partir da publicação da ata de julgamento
no DJE
, em
0
4
/12/2023
, posteriormente ao julgamento d
o

acórdão
embargad
o
, datado de
28
/11/2023
, conforme certidão de julgamento de ID nº 1
92867167
.

Desse modo, não ocorreu desrespeito à autoridade de julgamento
do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
, conforme o disposto no
art. 102, § 2º, da C
onstituição Federal
c/c o art. 927, I, do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
,

muito menos incidência d
as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração previstas no
inciso II, do art. 1.022, c/c o art. 489, § 1º, ambos também do C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
.

Nesse sentido,
o próprio S
upremo
T
ribunal
F
ederal
bem esclarece, conforme cito:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE.
EFEITO VINCULANTE. PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. OBSERVÂNCIA
. RECLAMAÇÃO.
NÃO-PROVIMENTO
DO AGRAVO REGIMENTAL. I. - A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que
o efeito da decisão proferida pela Corte, que proclama a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal, inicia-se com a publicação da ata da sessão de julgamento
. II. - Precedente:
Rcl
2.576/SC, Ellen Gracie, "DJ" de 20.8.2004. III. -
Agravo não provido”
. (STF-Tribunal Pleno –
Rcl
3473
AgR
, Rel.: Min. Carlos Velloso, j. 31/08/2005, DJ 09-12-2005 PP-00005 VOL-02217-02 PP-00296 LEXSTF v. 28, n. 326, 2006, p. 239-243) [Grifado]

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO MANDADO DE SEGURANÇA – SUPOSTAS
OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO DECORRENTE DA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA DECISÃO PROFERIDA NA ADI N. 2669/DF, JULGADA PELO STF, POR NÃO TER TRANSITADO EM JULGADO AINDA – IRRELEVÂNCIA – DECISÃO QUE PRODUZ EFEITOS VINCULANTES E ERGA OMNES DESDE A PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO – INTERPRETAÇÃO DO ART. 28, DA LEI N. 9.868/98 –
UTILIZAÇÃO DOS ACLARATÓRIOS VISANDO À REDISCUSSÃO DA CAUSA – INVIABILIDADE
– RECURSO DESPROVIDO.

1. Doutrina e jurisprudência pátrias, inclusive do Supremo Tribunal Federal,
entendem que o efeito vinculante e a eficácia
erga
omnes da decisão proferida na ação direta de inconstitucionalidade surgem desde a publicação da ata de julgamento
, sendo desnecessário aguardar a publicação do acórdão correspondente ou o seu trânsito em julgado para que os órgãos do Poder Judiciário a apliquem aos processos em curso.

2.
Os embargos de declaração não se prestam para a rediscussão da causa, devendo a parte, se entender que houve erro de julgamento pelo colegiado, insurgir-se pela via recursal apropriada.

3. Ausentes os vícios apontados, desprovê-se os embargos declaratórios.

(N.U 0018142-50.2015.8.11.0000
, ,
MARIA APARECIDA RIBEIRO, TURMA DE CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 06/04/2015,
Publicado
no DJE 15/04/
2015)
(
grifo nosso)

Também não há falar
-se
em efeito vinculante quanto à medida cautelar
(art. 11,
caput
e §1º, da Lei 9.868/99)
, uma vez que as tutelas de urgência foram indeferidas
nas supracitadas
ADI’s
e não há determinação específica em sentido diverso
.

Para corroborar esse entendimento
, cito julgado também do S
upremo
T
ribunal
F
ederal
(STF)
:

A existência de decisão plenária, proferida em sede de controle normativo abstrato,
de que tenha resultado o indeferimento do pedido de medida cautelar, não impede que se proceda, desde logo, por meio do controle difuso, ao julgamento de causas em que se deva
resolver,

incidenter
tantum, litígio instaurado em torno de idêntica controvérsia constitucional
.

[AI 384.121
AgR
, rel. min. Celso de Mello, j. 8-10-2002, 2ª T, DJ de 22-11-2002
.]
(
grifo nosso)

Por tais razões,
conheço dos
E
mbargos de
D
eclaração, porém
,
REJEITO-OS
.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024