Tribunal: TJMT
Processo: 1010861-87.2021.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-27
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010861-87.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Flora, Recursos Hídricos, Ambiental]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), MATURATI PARTICIPACOES S.A. - CNPJ: 10.774.780/0001-80 (APELADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU AMBOS OS RECURSOS NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL (EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE).

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - INFRAÇÃO AMB
IENTAL - BAÍA DE C
HACORORÉ E SÍA MAR
IANA - CELEBRAÇÃO DE TAC ENTRE AS PARTES – CLAUSULA
DE CONTRATAÇÃO
DIRETA
QUE EXIME A INSTAURAÇÃO DE PROCESSO
LICITATÓRI
O - IMPOSSIBILIDADE
– RECURSO
S
CONHECIDO
S
E DESPROVIDO
S
.

1.
A possibilidade de contratação direta não estende à Administração Pública direito de uso de critérios arbitrários e sem fundamentação legal para a tomada de decisões. Mesmo nos casos de inexigibilidade e dispensa da licitação, devem ser cumpridos os mesmos requisitos adotados pelo processo licitatório, tais como a instauração de processo administrativo – que possibilita o controle interno, judicial e social – guiado pelos princípios da moralidade e da supremacia do interesse público (e que justifique a dispensa de licitação ao caso).

2.
Caso homologadas as pretensões de contratação direta de ambos os apelantes, obter-se-ia autorização do Poder Judiciário para a supressão de procedimentos administrativos em seus requisitos indispensáveis, de modo que a via judicial estaria sendo instrumentalizada como meio de substituição do poder decisório da Administração Pública, o que não há de se permitir.

3.
Não cabe ao Poder Judiciário
e
xercer o juízo de conveniência e oportunidade para a concretização de processo licitatório - e sim à repartição pública administrativa responsável.

4. Recurso conhecido
s
e desprovido
s
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso
s
de Apelação Cível interposto
s

p
elo Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e pelo Estado de Mato Grosso
,
em face de
sentença prolatada pelo Juízo
da
Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá
,
que
, homologou acordo formulado entre as partes, com exceção ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados.

O Estado de Mato Grosso, em suas razões recursais,
sustenta pela inexigibilidade de licitação no caso, diante da notória

necessidade
de
especialização quanto
à
prestadora de serviços.

Com essas razões, pugna pelo provimento do Apelo para julgar improcedentes os pedidos formulados nos Embargos de Declaração opostos pela parte Recorrida.

Contrarrazões ofertadas pela Recorrida no id. 183852087.

O Ministério Público do Estado de Mato Grosso, em suas razões, alega pela possibilidade de
contratação direta, em razão da especialidade da prestadora de serviços.

Ao fim, sustenta pelo provimento do Apelo para julgar improcedentes os pedidos formulados nos Embargos de Declaração opostos pela parte Recorrida.

Instada a manifestar, a
Procuradoria-Geral
de Justiça
, em manifestação
d
e lavra do
Procurador
Luiz Alberto Esteves
Scaloppe
,
opina pelo
p
rovimento do
s
recurso
s
interpostos
(id
.
1
88859697
)
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V

O

T

O

EXMO. SR. DES
.
MÁRCIO VIDAL
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme
consta no relatório, cuida-se de
Recurso de Apelação Cível interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelo Estado de Mato Grosso, em face de sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, homologou acordo formulado entre as partes, com exceção ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados.

Extrai-se da inicial, que a Ação Civil Pública foi manejada pelo Ministério Público Estadual em desfavor
do Estado de Mato Grosso, onde busca a condenação da parte requerida em obrigações de fazer e de indenizar,

de modo a compelir o ente público requerido a adotar providências que levem ao restabelecimento do regime hidrológico do Pantanal mato-grossense, mais precisamente na região das Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana.

Após regular trâmite do feito, o
Magistrado singular prolatou sentença,
homologando o acordo formulado entre as partes, de forma a extinguir o feito
com r
esolução do mérito
, ficando a parte dispositiva assim grafada:

(...)

2. DISPOSITIVO.

Diante do exposto e considerando a fundamentação supra:

2.1. HOMOLOGO, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o acordo formulado no Id. 110818208 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela parte requerida ESTADO DE MATO GROSSO, com a participação da SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE – SEMA/MT e da SECRETARIA DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA – SINFRA/MT, o que faço com fundamento no art. 13, caput, da Lei n. 7.347/1985, por conseguinte, JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 316 e art. 487, inciso III, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil.

2.2. Sem custas, nos termos do art. 18, da Lei Federal n. 7.347/1985.

2.3. Com o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, arquivem-se.

Da sentença,
Maturati
Participações S/A
,
assistente litisconsorcial,
opôs Embargos de Declaração
, que foram acolhidos pelo Juízo
a quo
, sob os seguintes fundamentos:

“
Depreende-se do instrumento de acordo acostado no Id. 110818208, firmado pelo autor coletivo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela parte requerida ESTADO DE MATO GROSSO, com a participação da SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE – SEMA/MT e da SECRETARIA DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA – SINFRA/MT, mormente da Cláusula Primeira, que o termo de ajustamento de conduta materializado entre as partes “tem por objetivo a recuperação do Sistema Lacustre da Baía de Chacororé e Siá Mariana, situada no Município de Barão de Melgaço”, o que demanda a realização de diversos estudos e a execução de diversas ações, de modo que estão diretamente relacionadas à área descrita na inicial como sendo objeto de degradação.

Em análise das demais cláusulas, denota-se a existência de previsões específicas quanto à execução, prazo, fiscalização e ações em caso de inadimplemento de quaisquer das cláusulas relacionadas à obrigação de fazer.

Conforme já explicitado, não vislumbro óbice à realização de transação no bojo da ação civil pública que tenha por finalidade a tutela do meio ambiente natural e artificial, mormente quando o instrumento apresentado em juízo pelas partes leve a resultados equivalentes ao que se obteria com o julgamento de procedência dos pedidos conjugados na inicial, contendo, inclusive, previsão da integral reparação do dano (tendo em vista a indisponibilidade do direito violado) e a identificação clara e objetiva das obrigações assumidas, sem prejuízo da fixação de prazos razoáveis e proporcionais para que elas sejam integralmente cumpridas.

Com efeito, em análise realizada por este Juízo – sentença homologatória objeto dos presentes embargos de declaração (Id. 111643425) –, restou evidenciado que as obrigações estabelecidas no referido acordo possuem inequívoca pertinência com as pretensões constantes na inicial, não restando inicialmente identificado óbice para a sua homologação.

No entanto, apesar de inicialmente não ter identificado nenhum óbice para a sua homologação, a partir das razões apresentadas pela MATURATI PARTICIPAÇÕES S/A no Id. 113085217, tenho que a sentença homologatória merece parcial retificação, apenas do que diz respeito ao prévio direcionamento de contratação de pessoas e serviços para cumprimento das obrigações ora assumidas pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Explico.

Sabe-se que a licitação, ressalvados os casos especificados na legislação, é procedimento obrigatório para a Administração Pública realizar suas contratações (produtos, obras, serviços etc.), consoante dispõe o art. 37, inciso XXI, da Constituição da República. Vejamos:

“Art. 37. [...].

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações”. [sem destaque no original].

Vê-se, portanto, que a supracitada regra de contratação comporta algumas exceções, elencadas na legislação de regência, qual seja, Lei n. 14.230/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos –, que compreende os casos de inexigibilidade (art. 74) e de dispensa de licitação (75).

No caso, denota-se que a forma estabelecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e o ESTADO DE MATO GROSSO no acordo apresentado no Id. 110818208, tal como o disposto na Cláusula 2ª, dispondo em relação à gestão financeira/orçamentária e a indicação da pessoa jurídica responsável pela realização da prestação de serviços especializados, encontra óbice intransponível, neste momento, na Lei n. 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos), por mais que sejam nobres as finalidades almejadas pelas partes.

Isso porque não há nos autos a informação de que houve a instauração do competente procedimento administrativo para que se justifique a inexigibilidade ou a dispensa de licitação, conforme o caso, autorizando a contratação direta dos serviços técnicos necessários, em face da natureza singular do presente caso, para o integral cumprimento das obrigações ora assumidas pelo ESTADO DE MATO GROSSO.

Tal circunstância – direcionamento de contratação direta em acordo promovido no âmbito de ação civil pública – não implica, necessariamente, na ilegalidade do acordo firmado pelas partes, mormente porque não se encontra evidenciado qualquer vício na formação da vontade das partes, tampouco má-fé ou conluio de modo a alcançar objeto ilícito.

Pelo contrário. As obrigações firmadas pelas partes são legítimas e encontram respaldo na pretensão inicial, conforme já amplamente exposto nos autos, com ressalva somente no que tange ao direcionamento de contratação direta, cujo conteúdo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, neste momento, para que se imponha o atendimento integral das normas de regência.

Fato é que não se está impondo a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim apontando a necessidade de instauração, caso não realizada, do competente procedimento administrativo, ainda que se conclua pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência.

Por outro lado, quanto aos argumentos apresentados pela parte embargante de que os recursos obtidos em Termos de Ajustamento de Conduta celebrados em procedimentos administrativos, devem ser utilizados apenas para ações de promoção da igualdade étnica, em atenção ao art. 13, §2º, da Lei da Ação Civil Pública, inclusive porque viola o parágrafo único do artigo 8º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, tenho que tais fundamentos não guardam pertinência com o presente caso.

Isso porque não houve no caso concreto a fixação de obrigações de pagar quantia certa por parte da Fazenda Pública, não obstante o acordo apresentado conter informações sobre os custos dos projetos a serem executados, além de conter na Cláusula 2ª a indicação de pessoa jurídica responsável pela realização da prestação de serviços especializados, bem como os responsáveis pela gestão financeira/orçamentária para sua execução.

Caso fosse estabelecida obrigação de indenizar, ainda que convertida em medida compensatória, deveria se observar o disposto no art. 13, da Lei n. 7.347/1985, o qual estabelece que o valor proveniente de indenização pelo dano causado (no caso,
dano
ao meio ambiente) deve ser revertido em favor de fundo especial, sendo seus recursos destinados à reconstituição dos bens lesados, e não destinado a projeto específico.

Desse modo, eventuais recursos obtidos e/ou direcionamentos realizados em Termos de Ajustamento de Conduta celebrados em procedimentos administrativos, não estão sujeitos neste momento e nesta ação coletiva ao controle do Poder Judiciário.

2. DISPOSITIVO.

Diante do exposto, e em consonância com a fundamentação supra:

2.1. CONHEÇO dos embargos declaratórios interpostos por MATURATI PARTICIPAÇÕES S/A. no Id. 113085217, por serem tempestivos e, no mérito, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os pedidos apenas para reconhecer a omissão apontada acerca do compromisso assumido pela Fazenda Pública de contratação de pessoa jurídica, sem, contudo, observar as regras previstas na Lei n. 14.133/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos –, por consequente afastar o prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados e para a gestão financeira/orçamentária, passando a sentença proferida em 13.3.2023 (Id. 111643425) a conter a seguinte redação:

“2. DISPOSITIVO.

Diante do exposto e considerando a fundamentação supra:

2.1. HOMOLOGO, para que produza seus jurídicos e legais efeitos, o acordo formulado no Id. 110818208 pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pela parte requerida ESTADO DE MATO GROSSO, com a participação da SECRETARIA DE ESTADO DE MEIO AMBIENTE – SEMA/MT e da SECRETARIA DE ESTADO DE INFRAESTRUTURA E LOGÍSTICA – SINFRA/MT, exceto em relação ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados e gestão financeira/orçamentária.

2.2. JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, na forma do art. 316 e art. 487, inciso III, alínea “b”, ambos do Código de Processo Civil.

2.3. Sem custas, nos termos do art. 18, da Lei Federal n. 7.347/1985.

2.4. Com o trânsito em julgado e observadas as formalidades legais, arquivem-se.

2.5. P.R.I.C.”

Do
decisum
, o Estado de Mato Grosso e o Ministério Público do Estado de Mato Grosso interpuseram Recursos de Apelação Cível.

Diante da identidade dos pedidos formulados em ambos os recursos interpostos, passo à análise conjunta dos argumentos trazidos pelos Recorrentes.

No caso, a novel legislação acerca de licitações e contratos administrativos, Lei n. 14.133, de 1º de abril de 2021,
prevê a inexigibilidade da licitação nos seguintes moldes:

Art. 74. É inexigível a licitação quando inviável a competição, em especial nos casos de:

I -
aquisição
de materiais, de equipamentos ou de gêneros ou contratação de serviços que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos;

II -
contratação
de profissional do setor artístico, diretamente ou por meio de empresário exclusivo, desde que consagrado pela crítica especializada ou pela opinião pública;

III - contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização, vedada a inexigibilidade para
serviços de publicidade e divulgação:

a) estudos técnicos, planejamentos, projetos básicos ou projetos executivos;

b) pareceres, perícias e avaliações em geral;

c) assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

d) fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

e) patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

f) treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

g) restauração de obras de arte e de bens de valor histórico;

h) controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso;

IV -
objetos
que devam ou possam ser contratados por meio de credenciamento;

V -
aquisição ou locação
de imóvel cujas características de instalações e de localização tornem necessária sua escolha.

§ 1º Para fins do disposto no inciso I do caput
deste artigo, a Administração deverá demonstrar a inviabilidade de competição mediante atestado de exclusividade, contrato de exclusividade, declaração do fabricante ou outro documento idôneo capaz de comprovar que o objeto é fornecido ou prestado por produtor, empresa ou representante comercial exclusivos, vedada a preferência por marca específica.

§ 2º Para fins do disposto no inciso II do caput
deste artigo, considera-se empresário exclusivo a pessoa física ou jurídica que possua contrato, declaração, carta ou outro documento que ateste a exclusividade permanente e contínua de representação, no País ou em Estado específico, do profissional do setor artístico, afastada a possibilidade de contratação direta por inexigibilidade por meio de empresário com representação restrita a evento ou local específico.

§ 3º Para fins do disposto no inciso III do caput
deste artigo, considera-se de notória especialização o profissional ou a empresa cujo conceito no campo de sua especialidade, decorrente de desempenho anterior, estudos, experiência, publicações, organização, aparelhamento, equipe técnica ou outros requisitos relacionados com suas atividades, permita inferir que o seu trabalho é essencial e reconhecidamente adequado à plena satisfação do objeto do contrato.

§ 4º Nas contratações com fundamento no inciso III do caput
deste artigo, é vedada a subcontratação de empresas ou a atuação de profissionais distintos daqueles que tenham justificado a inexigibilidade.

§ 5º Nas contratações com fundamento no inciso V do caput
deste artigo, devem ser observados os seguintes requisitos:

I -
avaliação
prévia do bem, do seu estado de conservação, dos custos de adaptações, quando imprescindíveis às necessidades de utilização, e do prazo de amortização dos investimentos;

II -
certificação
da inexistência de imóveis públicos vagos e disponíveis que atendam ao objeto;

III - justificativas que demonstrem a singularidade do imóvel a ser comprado ou locado pela Administração e que evidenciem vantagem para ela.
(grifos nossos).

Sendo assim, caso se verifique a necessidade de contratação de serviços especializados de maneira ágil, diante da expertise acerca do serviço a ser fornecido, pode a administração pública
ser dispensada da formalização de licitação.

No caso dos autos,
os serviços a serem prestados, conforme avençado no termo de acordo fixado entre o Ministério Público do Estado de Mato Grosso, a Secretaria de Estado de Meio Ambiente, a Procuradoria-Geral do Estado e profissional responsável pelos estudos cient
íficos, foram especificados da seguinte forma:

[...~] I – Contratação de pessoa jurídica especializada em realizar coleta de dados para desenvolvimento de trabalho para a definição de
hidrogramas
ecológicos no Rio Cuiabá, contemplando as seguintes etapas: a) análise histórica da conexão do rio Cuiabá com a baía de
Chacororé
; b) desenvolvimento de modelo hidrológico da bacia do rio Cuiabá até Porto Cercado; c) desenvolvimento de modelo hidrodinâmico do sistema formado pelo rio Cuiabá e a baía de
Chacororé
; e d) simulação de cenários de liberação de vazão suplementar da UHE Manso. Os trabalhos deverão ser realizados pelo Professor Doutor Walter
Collischonn
– UFRS/IPH – Instituto de Pesquisas Hidráulicas (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/0592949496367500) ou por qualquer outro profissional da mesma especialidade e capacidade técnica. O projeto prevê custos de R$ 110.000,00 (cento e dez mil reais) e a gestão financeira/orçamentária ficará a cargo da SEMA-MT. No valor estão incluídas as despesas administrativas.

II – Contratação de pessoa jurídica especializada em realizar coleta de dados para desenvolvimento de trabalho para a definição de um plano para construção do Pacto socioambiental colaborativo para o monitoramento do sistema Baia
Chacororé
e Sinhá Mariana contemplando as seguintes etapas: a) alinhamento entre as partes; b) realização de oficinas; c) elaboração e apresentação do Plano. Contemplará, ainda, o estudo social das comunidades afetadas pelas intervenções (desobstruções de
corixos
) nos imóveis rurais no entorno das Baías de
Chacororé
e Sinhá Mariana, incluindo a percepção das comunidades acerca das mudanças sociais e ambientais. Os trabalhos serão coordenados pela Professora Doutora Carolina Joana da Silva UNEMAT (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/5253872582067659), ou por qualquer outro profissional da mesma especialidade e capacidade técnica, e acompanhados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Secretaria de Estado de Meio Ambiente. O projeto prevê custos de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais) e a gestão financeira/orçamentária ficará a cargo da SEMA-MT. No valor estão incluídas as despesas administrativas.

III – Prestação de Serviços Especializados para desenvolvimento de trabalho para o monitoramento do Levantamento Topográfico, Batimétricos e implantação das Seções de Controle dentro da área de influência da Baia
Chacororé
; Baia Sinhá Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho; Rio Cuiabá e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume, divididos em três produtos:

1) Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia Sinhá Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia Sinhá Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento; e c) Implantar Seções de Controle no Rio Mutum e Corricho. A execução do projeto incumbirá à Secretaria de Estado de Meio Ambiente de Mato Grosso ou a quem lhe fizer as vezes, nos termos da legislação aplicável. O recebimento dos serviços, análise quanto à suficiência e adequação ficarão a cargo da Professora Doutora Carolina Joana da Silva (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/5253872582067659) e do Professor Doutor Ibraim Fantin da Cruz (link lattes http://lattes.cnpq.br/0191832925366432), ou por quaisquer outros profissionais da mesma especialidade e capacidade técnica.

2) Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia
Chacororé
e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia
Chacororé
; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento. A execução do projeto incumbirá à Secretaria de Estado de Meio Ambiente de Mato Grosso ou a quem lhe fizer as vezes, nos termos da legislação aplicável. O recebimento dos serviços, análise quanto à suficiência e adequação ficarão a cargo da Professora Doutora Carolina Joana da Silva – UNEMAT (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/5253872582067659) e do Professor Doutor Ibraim Fantin da Cruz – UFMT (link lattes http://lattes.cnpq.br/0191832925366432), ou por quaisquer outros profissionais da mesma especialidade e capacidade técnica.

3) Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico e Batimétricos no trecho de 35 km no Rio Cuiabá e Implantar Seções de Controle e rede de vértice, contemplando as seguintes etapas: a) Elaborar levantamento
topobatimétrico
da lâmina d`água; b) - Materialização das cotas nos marcos das seções de controle em um ponto do Rio; c) - Calcular o volume acumulado para cada curva de nível, acima definida, separadamente; d) Calcular as áreas do espelho d'água para as cotas a cada 0,5 m; e) - Apresentar diagramas cota volume e cota área inundada; f) Caminhamento topográfico; e g) Análise granulométrica dos sedimentos de leito do Rio. A execução do projeto incumbirá à Secretaria de Estado de Meio Ambiente de Mato Grosso ou a quem lhe fizer as vezes, nos termos da legislação aplicável. O recebimento dos serviços, análise quanto à suficiência e adequação ficarão a cargo da Professora Doutora Carolina Joana da Silva-UNEMAT (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/5253872582067659) e do Professor Doutor Ibraim Fantin da Cruz – UFMT (link lattes http://lattes.cnpq.br/0191832925366432), ou por quaisquer outros profissionais da mesma especialidade e capacidade técnica.

CUSTOS: O projeto prevê custos de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e a gestão financeira/orçamentária ficará a cargo da SEMA-MT. No valor estão incluídas as despesas administrativas.

IV – Monitoramento da Qualidade de Água, Vazão, Biodiversidade de Macrófita/
Fitoplancton
/Aves/Peixes e Percepção das Alterações Ambientais e Climáticas. Contratação da FAPEMAT. Os trabalhos serão coordenados pela Professora Doutora Carolina Joana da Silva – UNEMAT (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/5253872582067659), Professor Doutor Josué Ribeiro da Silva Nunes – UNEMAT/SEPLAG (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/0687667210455834) e Professor Doutor Ibraim Fantin da Cruz-UFMT (link lattes http://lattes.cnpq.br/0191832925366432) - ou por quaisquer outros profissionais da mesma especialidade e capacidade técnica –, e acompanhados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e Secretaria de Estado de Meio Ambiente. A parte de biodiversidade de peixes, pesca e estoque pesqueiro será coordenada pelo Professor Doutor Jerry Magno Ferreira Penha (UFMT) (Link lattes: http://lattes.cnpq.br/8722291577415644), ou por qualquer outro profissional da mesma especialidade e capacidade técnica. Os estudos contemplarão: I) medições mensais de vazões dos córregos e
corixos
a montante das Baías de
Chacororé
e Sinhá Mariana pelo período de 12 meses; II) monitoramento das barragens submersíveis dos
corixos
do Mato e Tarumã, contendo as análises e estudos: (1) batimetria; (2) topográficos; (3)
hidrograma
ecológico e (4) monitoramento da qualidade das águas, diversidade ecológica de macrófitas e aves; (5) biodiversidade de peixes: os estudos incluirão monitoramento das barragens submersíveis dos
corixos
do Mato e Tarumã, nos períodos de vazante e de seca, para que se observe a funcionalidade sob aspectos hidráulicos e biológicos; (6) pesca e estoque pesqueiro.

Em relação a tais serviços,
estabeleceu
o acordo acerca da possibilidade de contratação direta dos profissionais responsáveis pela prestação de tais serviços,
vejamos:

§

6º Os profissionais acima indicados serão contratados através da demonstração, nos autos judiciais, do preenchimento dos requisitos necessários para a contratação através do processo de inexigibilidade de licitação, dispensando-se o procedimento administrativo respectivo, considerando-se a urgência na necessidade das intervenções previstas neste TAC.

Da leitura de tais assertivas,
estou convencido
que
o acordo firmado entre as partes

versa acerca
de contratação de serviço técnico especializado
relacionados à monitoramento, medições
, controle e medidas análogas da Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana
, que
, de forma alguma, podem ser caracterizados enquanto

serviços de trato diário e ordinário, possíveis de serem prestados

por qualquer profissional habilitado,
tendo em vista
a natureza intelectual
e singular
inerentes às referidas atividades
, bem como a relação de
confiança entre contratante e contratado
que legitimam
a inexigibilidade de licitação para a contratação, de modo
que o administrador poderá, desde que motivado pelo interesse público, fazer uso da prerrogativa que lhe foi garantida pela Lei das Licitações para escolher o melhor profissional.

Isto porque a
singularidade dos serviços prestados pelo profissional
a ser contratado
consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional para prestar serviço de natureza intelectual por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos.

Inclusive, conforme bem pontuado em sede de parecer ministerial, “
considerando a legislação vigente e a finalidade pública subjacente à dispensa de licitação para contratação de serviços técnicos de notória especialização, entendemos que o Estado de Mato Grosso, no ato da celebração do Termo de Ajustamento de Conduta, agiu conforme todos os ditames legais, seguindo as regras de inexigibilidade de licitação da Lei Federal 14.133/2021
”.

Nesta linha de intelecção, entendimento proferido pela Corte de Vértice:

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 2/STJ. AÇÃO POPULAR. INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO DA FUNDAÇÃO SOLOMAN R. GUGGENHEIM PARA ESTUDO DE VIALIBILIDADE PARA CONSTRUÇÃO DE FILIAL DO MUSEU GUGGENHEIM DO CAIS DO PORTO DO RIO DE JANEIRO. SINGULARIDADE DO SERVIÇO CONTRATADO. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADE. RECURSOS ESPECIAIS PROVIDOS PARA JULGAR IMPROCEDENTE A AÇÃO POPULAR. (...) 5. Na espécie - a partir do conjunto fático-probatório delineado no acórdão recorrido - não merece prosperar o entendimento do Tribunal de origem no sentido de que deveria ter sido contratada equipe técnica especializada a fim de verificar a viabilidade da construção de uma filial do Museu Guggenheim na região portuária da cidade do Rio de Janeiro. 6. Isso porque, sendo o objeto da contratação a própria implantação de uma filial do Museu Guggenheim, natural que apenas a Fundação
Solomon
R Guggenheim possa verificar a viabilidade do projeto dentro dos seus parâmetros de expansão que envolve não só questões relacionadas à curadoria, mas também à identidade cultural e arquitetônica da Fundação em referência. 7. Sendo assim, não obstante a inexigibilidade de licitação ser medida de exceção que deve ser interpretada restritivamente, na hipótese, sua aplicação é escorreita aos termos dos
arts
. 13, I, e 25, II, da Lei 8.666/93, pois a contratação direta da Fundação R Guggenheim foi o único modo de atender ao interesse da Administração Pública que era a construção de uma filial do Museu Guggenheim no cais do porto da cidade do Rio de Janeiro. 8. Recursos especiais providos.

(STJ - REsp: 1761406 RJ 2017/0292775-6, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 17/08/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação:
DJe
26/08/2021)

Por
tais considerações, o
provimento do
s
Apelo
s interpostos
é
medida
que se impõe.

Forte nessas razões,
em

consonância ao parecer ministerial,

DOU
PROVIMENTO

ao
s

Recurso
s
de Apelação Cível interposto
s
pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e pelo Estado de Mato Grosso,
para
homologar integralmente o Termo de Acordo fixa
do entre as partes.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e pelo
Estado de Mato Grosso
, em face de sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, homologou acordo formulado entre as partes, com exceção ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados.

A

sentença
, em primeiro momento, homologou integralmente o

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) celebrado entre as partes (Id. 110818208).
Após a oposição de embargos de declaração pelo terceiro interessado MATURATI PARTICIPAÇÕES S/A,
a sentença foi modificada para, acolhidos parcialmente os embargos declaratórios,
“reconhecer a omissão apontada acerca do compromisso assumido pela Fazenda Pública de contratação de pessoa jurídica, sem, contudo, observar as regras previstas na Lei n. 14.133/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos –,
e
por consequente afastar o prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados e para a gestão financeira/orçamentária”.

Em s
uas razões,

ambos os apelantes
argumentaram pela inexigibilidade de licitação
ao caso concreto
, conforme
disposição d
o art. 74, III da Lei

n
º
14.133/2021,
e pugnaram pelo provimento dos presentes recursos de apelação, a fim de reformar a sentença recorrida, julgando-se improcedentes os pedidos formulados nos embargos de declaração.

Contrarrazões
apresentadas,
requerendo que seja negado provimento ao
s
recurso
s (Id. 183852087).

Neste cenário,
o
Desembargador Relator
proveu
o recurso
,

para homologar integralmente o Termo de Acordo fixado entre as partes.

O entendimento d
o
nobre Relator, é no sentido de que
o acordo firmado entre as partes versa acerca de contratação de serviço técnico especializado relacionado à monitoramento, medições, controle e medidas análogas da Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana, que, de forma alguma, podem ser caracterizados enquanto serviços de trato diário e ordinário, possíveis de serem prestados por qualquer profissional habilitado, tendo em vista a natureza intelectual e singular inerentes às referidas atividades, bem como a relação de confiança entre contratante e contratado que legitimam a inexigibilidade de licitação para a contratação.

Peço vênia para apresentar voto divergente.

A licitação constitui um dos principais instrumentos de aplicação do erário público, visando garantir a moralidade dos atos administrativos. No enfoque, os artigos 37, XXI, e 175 da Constituição Federal impõem prévia licitação para concessões de serviços públicos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[...]

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Ao que concerne o inciso XXI do artigo 37,
sabe
-se

que
a legislação infraconstitucional específica (Lei nº 14.230
/2021)
compreende as exceções elencadas entre
os casos de inexigibilidade e dispensa da licitação
em seus artigos 74 e 75, respectivamente.

N
a presente conjuntura
,
depreende-se do TAC celebrado entre o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e o Estado de Mato Grosso
(Id. 183852051) a vinculação de empresa prestadora de serviços
“Mega Consultoria - Serviços ambientais e hidrológicos”

para
a realização direta de, ao menos, três projetos diferentes, os quais transcrevo
(cláusula segunda)
:

1) Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia Sinha Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia Sinha Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento; e c) Implantar Seções de Controle no Rio Mutum e Corricho. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-72) [...].

2) Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia
Chacororé
e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia
Chacororé
; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-72) [...].

3)- Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico e Batimétricos no trecho de 35 km no Rio Cuiabá e Implantar Seções de Controle e rede de vértice, contemplando as seguintes etapas: a) Elaborar levantamento
topobatimétrico
da lâmina d`água; b) - Materialização das cotas nos marcos das seções de controle em um ponto do Rio; c) - Calcular o volume acumulado para cada curva de nível, acima definida, separadamente; d) Calcular as áreas do espelho d'água para as cotas a cada 0,5 m; e) - Apresentar diagramas cota volume e cota área inundada; f) Caminhamento topográfico; e g) Análise granulométrica dos sedimentos de leito do Rio. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-
72) [...]
”.

Em sopesamento
da
cláusula em pauta
ao
ditam
e
normativo
constituciona
l
e
à
legislação específica (Lei de Licitações
e Contratos Administrativos)
, entendo que, conforme constatado pelo Juízo
a quo
,

determinada parte contratual

percebe embaraço de homologação
,
conquanto a integralidade
do TAC

em seus demais termos seja a medida a se impor.

A
possibilidade de
contratação direta não
estende
à Administração Pública
direito de
uso de critérios arbitrários e sem fundamentação legal
para a tomada de decisões
. Mesmo nos casos de inexigibilidade e dispensa da licitação, devem ser cumpridos os mesmos requisitos adotados pelo processo licitatório, tais como a instauração de processo administrativo – que possibilita o controle interno, judicial e social –
guiado pelos
princípios da moralidade e da supremacia do interesse público
(e que justifique a dispensa de licitação ao caso)
.

Não consta aos autos a elucidação
quanto a existência ou não de pro
cedimento administrativo
que
fundamente
a inexigibilidade ou a dispensa de licitação
quanto aos serviços contratados.

N
o ponto em apreço
,
transcrevo parte da sentença recorrida, para melhor entendimento:

“
Tal circunstância – direcionamento de contratação direta em acordo promovido no âmbito de ação civil pública – não implica, necessariamente, na ilegalidade do acordo firmado pelas partes, mormente porque não se encontra evidenciado qualquer vício na formação da vontade das partes, tampouco má-fé ou conluio de modo a alcançar objeto ilícito.

Pelo contrário. As obrigações firmadas pelas partes são legítimas e encontram respaldo na pretensão inicial, conforme já amplamente exposto nos autos, com ressalva somente no que tange ao direcionamento de contratação direta, cujo conteúdo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, neste momento, para que se imponha o atendimento integral das normas de regência.

Fato é que não se está impondo a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim apontando a necessidade de instauração, caso não realizada, do competente procedimento administrativo, ainda que se conclua pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência
”
.

N
o mais, em relação ao
segundo aditivo
ao acordo
firmado pelas partes (Id. 124198019), que incluiu o §5º
,
§6º e 7º
à Cláusula Segunda, merece destaque o redacional do §6º:

§6º Os profissionais acima indicados serão contratados através da demonstração, nos autos judiciais, do preenchimento dos requisitos necessários para a contratação através do pro
cesso de inexigibilidade de licitação, dispensando-se o procedimento administrativo respectivo, considerando-se a urgência das intervenções previstas nesse TAC.

V
islumbra-se
, pois, nova
tentativa de esquiva quanto
a necessidade de instauração do competente procedimento administrativo que fundamente o preenchimento dos requisitos necess
ários para caracterização de eventual inexigibilidade ou dispensa de licitação e, consequentemente, justifique
a contratação direta dos serviços técnicos necessários para o cumprimento das obrigações exigidas ao Estado de Mato Grosso.

Nesse ponto, discorreu o Juízo de origem que “não estava sendo imposta a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim
,
a necessidade de instauração, caso ainda não realizado, do competente procedimento administrativo, ainda que se concluísse pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência”.

Assim, caso homologadas as pretensões
de contratação direta de ambos os apelantes, obter-se-ia
autorização

do Poder Judiciário
para
a
supr
essã
o
de
procedimento
s
administrativo
s
em
seus requisitos indispensáveis
, de modo que a via judicial estaria sendo instrumentalizada como meio de substituição d
o
poder decisório
da Administração Pública, o que não há de se permitir.

In
casu
, ao Poder Judiciário caberia uma atuação secundária, tão somente no que
pertine
ao caráter legal da atuação dos demais poderes, pois não lhe cabe exercer o juízo de conveniência e oportunidade para a concretização de processo licitatório
- e sim à repartição pública administrativa responsável.

Principalmente quando
o assunto é pertinente à tutela do meio ambiente.
Tratando-se de acordo que visa compelir o ente público a adotar providências que levem ao restabelecimento do regime hidrológico do Pantanal Mato-Grossense (mais precisamente na região das Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana),
é impiedoso que seu trâmite, suas disposições e
imposições sejam desprovidas de eventuais nulidades e/ou medidas
que porventura venham a prejudicar o resguarde d
e direitos indisponíveis e difusos
– especialmente por tratar
, de igual modo, do gerenciamento do erário público, através do processo da licitação.

A pretensão a ser buscada por meio da celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta é o alinhamento da conduta de um gestor, ente público ou privado aos ditames legais, por vezes prevendo posturas, obrigações, prazos e mecanismos necessários para o atendimento da lei e do interesse público.

T
em-se
,
nessa t
angente
,
que o conteúdo do TAC firmado entre as partes não observa a legislação aplicável à espécie
, em relação ao tópico condizente à contratação de prestação de serviços especializados.

A legislação espec
ífic
a

(Lei federal nº 8.666/1993, com alterações promovidas pela Lei federal nº 14.133/2021), permite a contratação de serviços

por intermédio de inexigibilidade
/dispensa
de licitação, todavia, para tanto, é necessári
a
a observância de diversos critérios legais
dentro do procedimento
administrativo
, de modo a autorizar a
modalidade de
contratação direta
–
que não foram demonstrados aos autos.

Por conseguinte, tenho que a
s limitações impostas no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) comprometem
a atuação

estadual
em sua própria execução
, impedindo que
o ente
tenha a discricionariedade de, dentro dos limites legais e observando o interesse público, adotar as medidas administrativas e realizar as contratações necessári
a
s para a defesa de seus interesses.

Diante do exposto, pelos fundamentos apresentados,
nego
provimento
ao
s

recursos de apelação cíveis interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelo Estado de Mato
Grosso
,
para
mante
r
incólu
me
a sentença re
corrida
.

É
a divergência.

Desembargador José Luiz Leite
Lindote

1
º vogal

V O T O S V O G A I S

Trata-se de
recurso de apelação cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
e pelo
Estado de Mato Grosso
, em face de sentença prolatada pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, homologou acordo formulado entre as partes, com exceção ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados.

A

sentença
, em primeiro momento, homologou integralmente o

Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) celebrado entre as partes (Id. 110818208).
Após a oposição de embargos de declaração pelo terceiro interessado MATURATI PARTICIPAÇÕES S/A,
a sentença foi modificada para, acolhidos parcialmente os embargos declaratórios,
“reconhecer a omissão apontada acerca do compromisso assumido pela Fazenda Pública de contratação de pessoa jurídica, sem, contudo, observar as regras previstas na Lei n. 14.133/2021 – Lei de Licitações e Contratos Administrativos –,
e
por consequente afastar o prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados e para a gestão financeira/orçamentária”.

Em s
uas razões,

ambos os apelantes
argumentaram pela inexigibilidade de licitação
ao caso concreto
, conforme
disposição d
o art. 74, III da Lei

n
º
14.133/2021,
e pugnaram pelo provimento dos presentes recursos de apelação, a fim de reformar a sentença recorrida, julgando-se improcedentes os pedidos formulados nos embargos de declaração.

Contrarrazões
apresentadas,
requerendo que seja negado provimento ao
s
recurso
s (Id. 183852087).

Neste cenário,
o
Desembargador Relator
proveu
o recurso
,

para homologar integralmente o Termo de Acordo fixado entre as partes.

O entendimento d
o
nobre Relator, é no sentido de que
o acordo firmado entre as partes versa acerca de contratação de serviço técnico especializado relacionado à monitoramento, medições, controle e medidas análogas da Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana, que, de forma alguma, podem ser caracterizados enquanto serviços de trato diário e ordinário, possíveis de serem prestados por qualquer profissional habilitado, tendo em vista a natureza intelectual e singular inerentes às referidas atividades, bem como a relação de confiança entre contratante e contratado que legitimam a inexigibilidade de licitação para a contratação.

Peço vênia para apresentar voto divergente.

A licitação constitui um dos principais instrumentos de aplicação do erário público, visando garantir a moralidade dos atos administrativos. No enfoque, os artigos 37, XXI, e 175 da Constituição Federal impõem prévia licitação para concessões de serviços públicos:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[...]

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

Ao que concerne o inciso XXI do artigo 37,
sabe
-se

que
a legislação infraconstitucional específica (Lei nº 14.230
/2021)
compreende as exceções elencadas entre
os casos de inexigibilidade e dispensa da licitação
em seus artigos 74 e 75, respectivamente.

N
a presente conjuntura
,
depreende-se do TAC celebrado entre o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e o Estado de Mato Grosso
(Id. 183852051) a vinculação de empresa prestadora de serviços
“Mega Consultoria - Serviços ambientais e hidrológicos”

para
a realização direta de, ao menos, três projetos diferentes, os quais transcrevo
(cláusula segunda)
:

1) Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia Sinha Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia Sinha Mariana, Ribeirão Mutum e Corricho; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento; e c) Implantar Seções de Controle no Rio Mutum e Corricho. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-72) [...].

2) Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico, Batimétricos Baia
Chacororé
e cálculo da Curva de Cota X Área X Volume contemplando as seguintes etapas: a) Levantamento Topográfico e Batimétricos Baia
Chacororé
; b) Cálculo Cota X Área X Volume atendendo as normativas Resolução conjunta ANEEL/ANA 03/2013 para levantamento. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-72) [...].

3)- Prestação de Serviços Especializados para Levantamento Topográfico e Batimétricos no trecho de 35 km no Rio Cuiabá e Implantar Seções de Controle e rede de vértice, contemplando as seguintes etapas: a) Elaborar levantamento
topobatimétrico
da lâmina d`água; b) - Materialização das cotas nos marcos das seções de controle em um ponto do Rio; c) - Calcular o volume acumulado para cada curva de nível, acima definida, separadamente; d) Calcular as áreas do espelho d'água para as cotas a cada 0,5 m; e) - Apresentar diagramas cota volume e cota área inundada; f) Caminhamento topográfico; e g) Análise granulométrica dos sedimentos de leito do Rio. O projeto será executado pela empresa MEGA Consultoria, serviços ambientais e hidrológicos (CNPJ 04.844.724/0001-
72) [...]
”.

Em sopesamento
da
cláusula em pauta
ao
ditam
e
normativo
constituciona
l
e
à
legislação específica (Lei de Licitações
e Contratos Administrativos)
, entendo que, conforme constatado pelo Juízo
a quo
,

determinada parte contratual

percebe embaraço de homologação
,
conquanto a integralidade
do TAC

em seus demais termos seja a medida a se impor.

A
possibilidade de
contratação direta não
estende
à Administração Pública
direito de
uso de critérios arbitrários e sem fundamentação legal
para a tomada de decisões
. Mesmo nos casos de inexigibilidade e dispensa da licitação, devem ser cumpridos os mesmos requisitos adotados pelo processo licitatório, tais como a instauração de processo administrativo – que possibilita o controle interno, judicial e social –
guiado pelos
princípios da moralidade e da supremacia do interesse público
(e que justifique a dispensa de licitação ao caso)
.

Não consta aos autos a elucidação
quanto a existência ou não de pro
cedimento administrativo
que
fundamente
a inexigibilidade ou a dispensa de licitação
quanto aos serviços contratados.

N
o ponto em apreço
,
transcrevo parte da sentença recorrida, para melhor entendimento:

“
Tal circunstância – direcionamento de contratação direta em acordo promovido no âmbito de ação civil pública – não implica, necessariamente, na ilegalidade do acordo firmado pelas partes, mormente porque não se encontra evidenciado qualquer vício na formação da vontade das partes, tampouco má-fé ou conluio de modo a alcançar objeto ilícito.

Pelo contrário. As obrigações firmadas pelas partes são legítimas e encontram respaldo na pretensão inicial, conforme já amplamente exposto nos autos, com ressalva somente no que tange ao direcionamento de contratação direta, cujo conteúdo está sujeito ao controle do Poder Judiciário, neste momento, para que se imponha o atendimento integral das normas de regência.

Fato é que não se está impondo a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim apontando a necessidade de instauração, caso não realizada, do competente procedimento administrativo, ainda que se conclua pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência
”
.

N
o mais, em relação ao
segundo aditivo
ao acordo
firmado pelas partes (Id. 124198019), que incluiu o §5º
,
§6º e 7º
à Cláusula Segunda, merece destaque o redacional do §6º:

§6º Os profissionais acima indicados serão contratados através da demonstração, nos autos judiciais, do preenchimento dos requisitos necessários para a contratação através do pro
cesso de inexigibilidade de licitação, dispensando-se o procedimento administrativo respectivo, considerando-se a urgência das intervenções previstas nesse TAC.

V
islumbra-se
, pois, nova
tentativa de esquiva quanto
a necessidade de instauração do competente procedimento administrativo que fundamente o preenchimento dos requisitos necess
ários para caracterização de eventual inexigibilidade ou dispensa de licitação e, consequentemente, justifique
a contratação direta dos serviços técnicos necessários para o cumprimento das obrigações exigidas ao Estado de Mato Grosso.

Nesse ponto, discorreu o Juízo de origem que “não estava sendo imposta a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim
,
a necessidade de instauração, caso ainda não realizado, do competente procedimento administrativo, ainda que se concluísse pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência”.

Assim, caso homologadas as pretensões
de contratação direta de ambos os apelantes, obter-se-ia
autorização

do Poder Judiciário
para
a
supr
essã
o
de
procedimento
s
administrativo
s
em
seus requisitos indispensáveis
, de modo que a via judicial estaria sendo instrumentalizada como meio de substituição d
o
poder decisório
da Administração Pública, o que não há de se permitir.

In
casu
, ao Poder Judiciário caberia uma atuação secundária, tão somente no que
pertine
ao caráter legal da atuação dos demais poderes, pois não lhe cabe exercer o juízo de conveniência e oportunidade para a concretização de processo licitatório
- e sim à repartição pública administrativa responsável.

Principalmente quando
o assunto é pertinente à tutela do meio ambiente.
Tratando-se de acordo que visa compelir o ente público a adotar providências que levem ao restabelecimento do regime hidrológico do Pantanal Mato-Grossense (mais precisamente na região das Baías de
Chacororé
e de
Siá
Mariana),
é impiedoso que seu trâmite, suas disposições e
imposições sejam desprovidas de eventuais nulidades e/ou medidas
que porventura venham a prejudicar o resguarde d
e direitos indisponíveis e difusos
– especialmente por tratar
, de igual modo, do gerenciamento do erário público, através do processo da licitação.

A pretensão a ser buscada por meio da celebração de um Termo de Ajustamento de Conduta é o alinhamento da conduta de um gestor, ente público ou privado aos ditames legais, por vezes prevendo posturas, obrigações, prazos e mecanismos necessários para o atendimento da lei e do interesse público.

T
em-se
,
nessa t
angente
,
que o conteúdo do TAC firmado entre as partes não observa a legislação aplicável à espécie
, em relação ao tópico condizente à contratação de prestação de serviços especializados.

A legislação espec
ífic
a

(Lei federal nº 8.666/1993, com alterações promovidas pela Lei federal nº 14.133/2021), permite a contratação de serviços

por intermédio de inexigibilidade
/dispensa
de licitação, todavia, para tanto, é necessári
a
a observância de diversos critérios legais
dentro do procedimento
administrativo
, de modo a autorizar a
modalidade de
contratação direta
–
que não foram demonstrados aos autos.

Por conseguinte, tenho que a
s limitações impostas no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) comprometem
a atuação

estadual
em sua própria execução
, impedindo que
o ente
tenha a discricionariedade de, dentro dos limites legais e observando o interesse público, adotar as medidas administrativas e realizar as contratações necessári
a
s para a defesa de seus interesses.

Diante do exposto, pelos fundamentos apresentados,
nego
provimento
ao
s

recursos de apelação cíveis interpostos pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelo Estado de Mato
Grosso
,
para
mante
r
incólu
me
a sentença re
corrida
.

É
a divergência.

Desembargador José Luiz Leite
Lindote

1
º vogal

VOTO VISTA

EXMA. SRA. DES. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (VOGAL)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado pelo eminente Relator,
trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo
Ministério Público do Estado de Mato Grosso e pelo Estado de Mato Grosso
, em face de sentença prolatada em sede de embargos de declaração pelo Juízo da Vara Especializada do Meio Ambiente da Comarca de Cuiabá, que, homologou acordo formulado entre as partes nos autos da Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso em face do Estado de Mato Grosso e da Empresa Maturati Participações S.A., com exceção ao prévio direcionamento de contratação direta de pessoas físicas ou jurídicas para prestação de serviços especializados para a
recuperação do Sistema Lacustre da Baía de Chacororé e Siá Mariana, situada no Município de Barão de Melgaço/MT.

Em suas razões recursais, tanto o Estado de Mato Grosso, quanto o Ministério Público Estadual, pugnam pelo provimento do recurso, para que seja reformada em parte a sentença, no sentido de que seja reconhecida a
inexigibilidade de licitação ao caso concreto, conforme disposição do art. 74, III da Lei nº 14.133/2021, julgando-se improcedentes os pedidos formulados pela Empresa
Maturati Participações S.A.
nos embargos de declaração.

O eminente Relator, Exmo. Sr. Des. Márcio Vidal
deu provimento a ambos os recursos
,
para homologar integralmente o Termo de Acordo fixado entre as partes, ressaltando
que o acordo firmado entre as partes versa acerca de contratação de serviço técnico especializado relacionados à monitoramento, medições, controle e medidas análogas da Baías de Chacororé e de Siá Mariana, que, de forma alguma, podem ser caracterizados enquanto serviços de trato diário e ordinário, possíveis de serem prestados por qualquer profissional habilitado, tendo em vista a natureza intelectual e singular inerentes às referidas atividades, bem como a relação de confiança entre contratante e contratado que legitimam a inexigibilidade de licitação para a contratação, de modo que o administrador poderá, desde que motivado pelo interesse público, fazer uso da prerrogativa que lhe foi garantida pela Lei das Licitações para escolher o melhor profissional.

Em seu voto, destacou ainda, que,
a singularidade dos serviços prestados pelo profissional a ser contratado consiste em seus conhecimentos individuais, estando ligada à sua capacitação profissional, sendo, desta forma, inviável escolher o melhor profissional para prestar serviço de natureza intelectual por meio de licitação, pois tal mensuração não se funda em critérios objetivos.

Por sua vez, o eminente 1º Vogal, o Exmo. Sr. Des. José Luiz Leite Lindote
negou provimento

aos recursos
, para manter incólume a sentença recorrida, ressaltando que,
a possibilidade de contratação direta não estende à Administração Pública direito de uso de critérios arbitrários e sem fundamentação legal para a tomada de decisões. Mesmo nos casos de inexigibilidade e dispensa da licitação, devem ser cumpridos os mesmos requisitos adotados pelo processo licitatório, tais como a instauração de processo administrativo – que possibilita o controle interno, judicial e social – guiado pelos princípios da moralidade e da supremacia do interesse público (e que justifique a dispensa de licitação ao caso).

Consignou, ainda, que,
não consta aos autos a elucidação quanto a existência ou não de procedimento administrativo que fundamente a inexigibilidade ou a dispensa de licitação quanto aos serviços contratados e

consequentemente, justifique a contratação direta dos serviços técnicos necessários para o cumprimento das obrigações exigidas ao Estado de Mato Grosso.

Destacou, também, que,
o conteúdo do TAC firmado entre as partes não observa a legislação aplicável à espécie, em relação ao tópico condizente à contratação de prestação de serviços especializados e, a legislação específica (Lei federal nº 8.666/1993, com alterações promovidas pela Lei federal nº 14.133/2021), permite a contratação de serviços por intermédio de inexigibilidade/dispensa de licitação, todavia, para tanto, é necessária a observância de diversos critérios legais dentro do procedimento administrativo, de modo a autorizar a modalidade de contratação direta – que não foram demonstrados aos autos
.

Consignou, por fim, que,
as limitações impostas no Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) comprometem a atuação estadual em sua própria execução, impedindo que o ente tenha a discricionariedade de, dentro dos limites legais e observando o interesse público, adotar as medidas administrativas e realizar as contratações necessárias para a defesa de seus interesses.

Diante da divergência, pedi vista dos autos para melhor análise do caso.

Pois bem.

Como se sabe, inobstante o art. 74, III, alínea h da Lei nº 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos) autorize a inexigibilidade de licitação para
a
contratação dos seguintes serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual com profissionais ou empresas de notória especialização de

controles de qualidade e tecnológico, análises, testes e ensaios de campo e laboratoriais, instrumentação e monitoramento de parâmetros específicos de obras e do meio ambiente e demais serviços de engenharia que se enquadrem no disposto neste inciso
, é certo que a Administração Pública deverá previamente instaurar o respectivo procedimento administrativo para comprovar o preenchimento dos requisitos estabelecidos no art. 72 da referida lei, o qual estabelece que:

Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos:

I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo;

II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no
art. 23 desta Lei
;

III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos;

IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido;

V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária;

VI - razão da escolha do contratado;

VII - justificativa de preço;

VIII - autorização da autoridade competente.

Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.

Com efeito, a contratação direta, seja por dispensa ou inexigibilidade de licitação deve ser precedida do respectivo procedimento que demonstre o preenchimento dos requisitos necessários
para legitimar a contratação direta.

A jurisprudência pátria trilha o mesmo norte:

APELAÇÃO CÍVEL - TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA HOMOLOGADO JUDICIALMENTE - CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - MULTA -
CONTRATAÇÃO DE ESCRITÓRIO DE ADVOCACIA - INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO - SINGULARIDADE DO OBJETO E NOTÓRIA ESPECIALIZAÇÃO - DEMONSTRAÇÃO EM TESE
- RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
Na linha do disposto no art. 13, V, c/c art. 25, II, da Lei nº. 8.666/93 e do entendimento dominante nos Tribunais, mostra-se admissível, em tese, a contratação direta de escritório de advocacia, desde que realizado prévio procedimento de inexigibilidade de licitação, em que se demonstre tratar de serviço técnico especializado, de natureza singular e com profissionais de notória especialização
. 2. Inexiste violação ao Termo de Ajustamento de Conduta anteriormente firmado, mormente em se considerando que a contratação direta do escritório em questão foi precedida de regular procedimento de inexigibilidade, para atender às demandas pontuais que não puderem ser solucionadas pela Assessoria Jurídica e pelos Advogados concursados, com parecer favorável do Advogado Geral do Município, ao que se acresce não haver notícia de prorrogação da contratação. 3. Negar provimento ao recurso.
(TJ-MG - AC: 00717068420138130637 São Lourenço, Relator: Des.(a) Teresa Cristina da Cunha Peixoto, Data de Julgamento: 30/04/2020, 8ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 25/11/2020). [Destaquei]

In casu
, da análise da sentença recorrida, vislumbra-se que o Magistrado Singular consignou que,
denota-se que a forma estabelecida pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e o ESTADO DE MATO GROSSO no acordo apresentado no Id. 110818208, tal como o disposto na Cláusula 2ª, dispondo em relação à gestão financeira/orçamentária e a indicação da pessoa jurídica responsável pela realização da prestação de serviços especializados, encontra óbice intransponível, neste momento, na Lei n. 14.133/2021 (Lei de Licitações e Contratos Administrativos),
porque não há nos autos a informação de que houve a instauração do competente procedimento administrativo para que se justifique a inexigibilidade ou a dispensa de licitação, conforme o caso, autorizando a contratação direta dos serviços técnicos necessários, em face da natureza singular do presente caso, para o integral cumprimento das obrigações ora assumidas pelo ESTADO DE MATO GROSSO

(ID n. 183852072).

A sentença destacou ainda, que,
não se está impondo a obrigatoriedade de realização de certame licitatório no presente caso, mas sim apontando a necessidade de instauração, caso não realizada, do competente procedimento administrativo, ainda que se conclua pela inexigibilidade ou dispensa de licitação, objetivando haver maior clareza quanto aos nomes indicados para cumprimento das obrigações firmadas entres as partes, segurança quanto à sua boa execução (das obrigações assumidas), como forma de resguardar a isonomia e a impessoalidade da contratação, bem como em cumprimento às normas de regência.

Desse modo, com a devida vênia ao entendimento adotado pelo eminente Relator, entendo que a sentença recorrida não determinou
a realização de procedimento licitatório para a contratação dos serviços especializados previstos no acordo celebrado pelas partes
relacionados à monitoramento, medições, controle e medidas análogas da Baías de Chacororé e de Siá Mariana
, mas tão somente ressalvou a necessidade de que a contratação direta seja precedida de procedimento administrativo de inexigibilidade de licitação, nos termos do art. 72 da Lei n. 14.133/2021.

Ressalto, por oportuno, que não se discute a singularidade e especialidade que envolvem os serviços relacionados ao objeto do acordo homologado entre as partes, contudo, em observância à lei de regência, não há como se afastar a necessidade de instauração de prévio procedimento para justificar a modalidade de inexigibilidade de licitação.

Ademais, conforme bem destacou o eminente 1º Vogal,
o
segundo aditivo ao acordo firmado pelas partes (Id. 124198019), que incluiu o

§6º à Cláusula Segunda expressamente consignou que

Os profissionais acima indicados serão contratados através da demonstração, nos autos judiciais, do preenchimento dos requisitos necessários para a contratação através do processo de inexigibilidade de licitação
, dispensando-se o procedimento administrativo respectivo, considerando-se a urgência das intervenções previstas nesse TAC.

Com essas considerações, com a devida vênia ao entendimento adotado pelo douto Relator, acompanho o voto divergente proferido pelo eminente 1º Vogal para
NEGAR PROVIMENTO
a ambos os recursos, para manter inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/05/2024