Tribunal: TJMT
Processo: 1041400-88.2023.8.11.0001
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1041400-88.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE, DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE]

Parte(s):

[MARCOS ALVES DOURADO - CPF: 667.030.421-87 (RECORRENTE), JANAINA MACIEL SOUTO DO NASCIMENTO - CPF: 009.376.941-50 (ADVOGADO), ARK SUPLEMENTOS LTDA - CNPJ: 46.407.277/0001-34 (RECORRIDO), ANDRE SEABRA CARVALHO MIRANDA - CPF: 294.195.168-73 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO. INDENIZATÓRIA POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. PROPAGANDA ENGANOSA. NÃO COMPROVADA. SEGUNDA COMPRA. SOLICITAÇÃO DE CANCELAMENTO. EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO.

AUSÊNCIA DE RESTITUIÇÃO DOS VALORES. RECLAMAÇÃO ADMINISTRATIVA INEXITOSA (PROCON). FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Ausente o motivo que ocasionou a juntada extemporânea de prova já existente, consoante leitura da narrativa inicial, inviável o acolhimento somente em sede recursal.

2. Hipótese dos autos em que não foi comprovada a alegada propaganda enganosa.

3. Ainda que se trate de relação de consumo e haja inversão do ônus da prova, cabe ao autor apresentar provas mínimas do alegado, o que não ocorreu no caso em apreço, razão por que não comporta a reforma no capítulo da propaganda enganosa.

4. Por outro lado, a segunda compra realizada, teve o exercício do direito do arrependimento pelo consumidor, nos termos do artigo 49 do CDC, contudo, sem que fosse procedido o estorno pela empresa.

5. Tentativas de resolução administrativas, via PROCON, sem solução.

6. O mero descumprimento contratual não caracteriza, por si só, a ocorrência dos danos morais, mas a conjugação das peculiaridades do caso concreto poderá evidenciar violação capaz de ingressar nos direitos da personalidade, como se afigura na situação dos autos, tendo em vista as malsucedidas tentativas de resolução.

7. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso Inominado interposto contra sentença de improcedência dos pedidos iniciais.

Em suas razões recursais, a parte recorrente pugna pela reforma da sentença sob o fundamento de que não é de sua incumbência a comprovação dos fatos narrados na inicial. Ainda, alega que a sentença foi omissa quanto ao pedido de cancelamento da 2ª compra realizada e sobre a alegação de propaganda enganosa.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Em decisão de id 209160170, foi mantido o recurso na pauta de julgamento designada, tendo em vista a ausência de prova sobre o alegado erro sistêmico.

É o relato do necessário.

V O T O R E L A T O R

Processo n.

1041400-88.2023.8.11.0001

Polo Ativo

MARCOS ALVES DOURADO

Polo Passivo

ARK SUPLEMENTOS LTDA

Juiz Relator

Antônio Veloso Peleja Júnior

Colenda 2ª Turma Recursal:

Presentes os pressupostos de admissibilidade intrínsecos e extrínsecos.

Em síntese, o cerne da controvérsia reside na ocorrência de propaganda enganosa e se é devida a restituição dos valores gastos no produto, assim como indenização por danos morais.

Eis trechos da sentença recorrida:

Inicialmente, cumpre destacar que não restou comprovado pelo Requerente a alegada doença/dor nas costas, que teria implicado na necessidade de adquirir produtos para a melhora de tal membro.

Não foi acostado aos autos receita médica ou exame clínico que comprove que o Requerente possui alguma doença relacionada as suas costas.

No mesmo sentido, não há comprovação de orientação médica para que o Requerente buscasse tratamento para tal fim, seja com o uso de medicamentos ou suplementos naturais.

Ato contínuo, o Requerente afirma que teria sido induzido a erro pela empresa Requerida, pois a propagando veiculada por esta teria declarado
“que a chance de cura dos medicamentos é maior que 99% em todos os casos”,
entretanto não há prova nos autos da existência de tal propaganda, bem como em análise ao site da Requerida, também inexiste qualquer informação nesse sentido.

Por fim, é de comum conhecimento que qualquer doença deve ser tratada por meio de medicamentos indicados por profissional da saúde habilitado, sendo certo que a suplementação, como seu próprio nome sugere, serve para fins de auxílio em eventuais tratamentos, sendo um complemento para este, e não um substituto de medicamento.

Desse modo, em razão da insuficiência de provas capazes de demonstrar que o Requerente possui doença que causa dores nas suas costas, bem como da alegada propaganda enganosa de que a chance de cura por meio dos suplementos seria de 99% em todos os casos, não há como se falar em qualquer ilegalidade praticada pela Requerida.

Cristalino, portanto, que o Requerente não trouxe elementos suficientes para a procedência da ação e acolhimento dos pleitos iniciais, não cumprindo com o seu ônus no tocante ao fato constitutivo de seu direito, e por outro lado, a empresa Requerida cumpriu com o seu ônus no tocante a existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor, conforme dispõe o artigo 373, do Código de Processo Civil:

[...]

Diante do exposto, ante a ausência de elementos suficientes para a procedência da ação, resta inviável o acolhimento dos pleitos iniciais, vez que inexiste prova mínima do alegado dano sofrido, e, por consequência, de eventual ato ilícito cometido pela empresa Requerida.

3 – DISPOSITIVO

Diante do exposto, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, opino pela IMPROCEDÊNCIA dos pedidos da inicial.

Em que pese os fundamentos adotados pelo juízo
a quo
, verifico que, de fato, houve omissão na sentença recorrida. Explico.

Em sua narrativa, a parte recorrente alega que adquiriu pacote de produtos junto à parte recorrida com o intuito de curar sua enfermidade, motivado por propaganda em estação de rádio que garantia a eficácia do tratamento.

Meses após o início da suplementação e insatisfeito com a ausência de resultados, entrou em contato com o preposto responsável pela venda, momento em que adquiriu complementação ao tratamento. Em sequência, arrependido da nova compra, solicitou o cancelamento junto ao PROCON, sem que houvesse resolução na via extrajudicial.

Pois bem.

Da juntada de documentos em sede recursal.
Ao interpor o Recurso Inominado objeto da presente análise, a parte recorrente trouxe aos autos filmagem em que é possível verificar o teor da propaganda que alega ser enganosa. Todavia, verifico que se trata de documentação que não se enquadra nas possibilidades previstas no artigo 435 do CPC:

Art. 435. É lícito às partes, em qualquer tempo, juntar aos autos documentos novos, quando
destinados a fazer prova de fatos ocorridos depois dos articulados ou para contrapô-los aos que foram produzidos nos autos
.

Parágrafo único. Admite-se também a juntada posterior de documentos formados após a petição inicial ou a contestação, bem como dos que se tornaram conhecidos, acessíveis ou disponíveis após esses atos, cabendo à parte que os produzir
comprovar o motivo que a impediu de juntá-los anteriormente
e incumbindo ao juiz, em qualquer caso, avaliar a conduta da parte de acordo com o art. 5º .

Considerando o objeto dos autos, a juntada da íntegra da propaganda deveria ter ocorrido no momento da distribuição da ação ou, no mais tardar, em sede de impugnação à contestação, pois desde a defesa há alegação de ausência de prova mínima pela parte recorrida.

Assim, por se tratar de prova pré-constituída juntada em sede recursal e inexistindo qualquer indicação do motivo pela qual não foi trazida aos autos em momento oportuno, não há como a considerar na análise do mérito recursal.

Desta feita, deixo de acolher a juntada extemporânea.

Da propaganda enganosa.
O § 1º, artigo 37, do Código de Defesa do Consumidor prevê o seguinte:

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

Ocorre que, no caso concreto, não há nada a evidenciar que a parte recorrente tenha sido submetido às hipóteses descritas no aludido dispositivo legal, tampouco que tenha havido vício de consentimento quando da compra dos produtos.

A inversão do ônus da prova em favor do consumidor não é absoluta. O objetivo do legislador ao conferir tal proteção referiu-se às provas demasiadamente árduas ou impossíveis ao acesso do consumidor, ou seja, aquelas que o colocam em situação de desvantagem e manifesta hipossuficiência. Contudo, não exime a parte autora da produção probatória do seu direito constitutivo, notadamente a que esteja sob o seu poder.

A comprovação acerca do teor da propaganda tida como enganosa está inclusa no ônus probatório da parte recorrente, nos termos do artigo 373, I, do CPC. No caso dos autos, inexistindo comprovação mínima nesse sentido, não há que se falar em cancelamento da 1ª compra realizada pela parte recorrente (id. 197647692 – fls. 1).

Ressalto que o
link
acostado em sede de impugnação à contestação não se trata de propaganda, mas sim de depoimento de usuária do produto.

Não obstante,
em recente enfrentamento ao tema propaganda enganosa, o Superior Tribunal de Justiça entendeu pela legalidade de veiculação de anúncios publicitários em assertivas publicitárias, como conduta aceita pelo mercado publicitário:

RECURSO ESPECIAL - AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C PEDIDO CONDENATÓRIO E RECONVENÇÃO COM PEDIDO DE NÃO FAZER C/C INDENIZAÇÃO - ALEGAÇÃO DE VEICULAÇÃO DE ANÚNCIOS PUBLICITÁRIOS ILÍCITOS A ENSEJAR PROPAGANDA ENGANOSA, CONCORRÊNCIA DESLEAL E VANTAGEM COMPETITIVA INDEVIDA - INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS QUE CONFIRMARAM A LEGALIDADE DAS VEICULAÇÕES E INEXISTÊNCIA DE CONCORRÊNCIA DESLEAL - JUIZ DE PRIMEIRO GRAU QUE APLICOU MULTA PELO SUPOSTO DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE PUBLICAÇÃO DE FONTE DE PESQUISA SOBRE A FRASE "O KETCHUP MAIS VENDIDO DO MUNDO" - TRIBUNAL A QUO QUE AFASTOU A APLICAÇÃO DE ASTREINTES. INSURGÊNCIA DA DEMANDADA/RECONVINTE.

1. Não cabe recurso especial por violação a artigos do Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária por ser norma privada e não se enquadrar no conceito de lei federal previsto no art. 105, III, "a", da Constituição Federal.

2. Inexistência de negativa jurisdicional na espécie. Instância precedente que analisou todos os pontos necessários ao correto deslinde da controvérsia, apenas não acolhendo a tese aventada pela parte ora recorrente.

3. Inocorrência de julgamento extra petita no tocante à condenação em multa diária, porque ao recorrer da imposição de astreintes a ora recorrida devolveu àquela Corte toda matéria relativa ao julgamento desta controvérsia, em virtude da profundidade do efeito devolutivo, sobremaneira os pontos concernentes à expressão "O ketchup mais vendido do mundo".

4. Não há ilicitude na assertiva publicitária "O melhor em tudo que faz", tendo em vista caracterizar-se como
puffing
, mero exagero tolerável, conduta amplamente aceita no mercado publicitário brasileiro e praticada pela própria recorrente. Tal frase não é passível de avaliação objetiva e advém de uma crítica subjetiva do produto. Portanto, é razoável permitir ao fabricante ou prestador de serviço que se declare o melhor naquilo que faz, mormente porque esta é a auto avaliação do seu produto e aquilo que se busca alcançar, ainda mais quando não há qualquer mensagem depreciativa no tocante aos seus concorrentes.

5. As expressões utilizadas pela recorrida - "O ketchup mais vendido do mundo" e "O melhor em tudo que faz" - são lícitas, bem como não há prova de dano material pela ocorrência de suposta vantagem competitiva, em decorrência do uso das mencionadas assertivas, nos autos, o que afasta a obrigação de indenizar.

5.1. As peças publicitárias da recorrente contém anúncios e expressões tão ou mais apelativos do que os da recorrida. A pretensão de abstenção de ato similar ao praticado pela própria insurgente não pode ser acolhida sob pena de violação ao princípio da boa-fé objetiva, em especial ao seu conceito parcelar de vedação ao comportamento contraditório (
venire contra factum proprium
).

6. Recurso especial desprovido.

(REsp n. 1.759.745/SP, relator Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 29/3/2023.)

Desta feita, a sentença recorrida não comporta reforma nesse capítulo.

Do cancelamento da 2ª compra.
Conforme mencionado anteriormente, a parte recorrente optou por efetuar nova compra de produtos no dia 11/05/2023. Entretanto, no dia 17/05/2023, se dirigiu ao PROCON e protocolou reclamação contra a empresa recorrida alegando a ocorrência de propaganda enganosa e solicitando o cancelamento das 02 (duas) compras.

Nesse ponto, há necessidade de acolhimento parcial do pleito da parte recorrente, pois, em que pese não tenha sido reconhecido o direito ao ressarcimento da 1ª compra, o pedido de cancelamento do 2º pedido foi feito nos moldes do artigo 49 do Código de Defesa do Consumidor:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Em sua defesa, a empresa apenas alega que não houve o pedido de cancelamento da compra e que seria inviável proceder com a solicitação atualmente por conta das tratativas com a operadora de cartão de crédito. Todavia, consta nos autos que o pedido de cancelamento foi feito junto ao PROCON/MT (id. 197647693) e não houve sequer resposta administrativa pela empresa (id. 197647694).

Nestes termos, considerando que a parte recorrente não recebeu auxílio para a devolução dos produtos nem a restituição do valor pago pelos produtos cancelados, resta configurada a falha na prestação dos serviços, sendo devida a restituição dos valores pagos pela 2ª compra, na forma do artigo 49 do CDC.

Dos danos morais.

Na esfera dos danos morais, de fato, o mero descumprimento contratual e existência de vício/defeito no produto ou serviço não caracterizam, por si só, a sua ocorrência. Contudo, na conjugação das peculiaridades do caso concreto poderá ser evidenciada violação capaz de ingressar nos direitos da personalidade.

Na hipótese dos autos, a parte consumidora mostra as tentativas administrativas envidadas, a ausência de reembolso dos valores – o que deveria ter ocorrido por constituir enriquecimento ilícito, circunstâncias que ilustram a frustração da expectativa e traduzem em um rompimento de confiança, inata ao vínculo de pactuação.

Portanto, de forma excepcional, configurados os elementos para caracterização da espécie e o dever de indenizar, tendo em vista as malsucedidas tentativas de solução da questão.

Julgados desta Turma Recursal:

RECURSO INOMINADO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA VIA INTERNET. CANCELAMENTO. ESTORNO NÃO REALIZADO. TENTATIVA DE RESOLUÇÃO PELA VIA ADMINISTRATIVA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO MATERIAL DEVIDO. FATO QUE EXTRAPOLA O MERO DISSABOR. DANO MORAL CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

O fornecedora de serviços que compõe a cadeia de fornecedores, responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de serviços, sendo solidariamente responsável pelos atos de seus prepostos (art. 14, CDC).

Restando demonstrado as tentativas de resolução pela via administrativa, referente ao estorno da compra cancelada, não atendidas pela Reclamada, configura falha na prestação de serviço e enseja no dever de indenizar.

Recurso parcialmente provido.

(TR-MT, N.U 1010516-47.2021.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Turma Recursal Única, Julgado em 06/06/2023, Publicado no DJE 07/06/2023)

RECURSO INOMINADO – RELAÇÃO DE CONSUMO – COMPRA CANCELADA – AUSÊNCIA DE ESTORNO DOS VALORES ADIMPLIDOS – BUSCA INFRUTÍFERA DO CONSUMIDOR PARA RESOLVER O PROBLEMA NA ESFERA ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – INSURGÊNCIA DA PARTE RECLAMANTE – DANO MORAL CARACTERIZADO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Incontroverso o cancelamento de compra, não sendo, porém, realizado o estorno de valores, em que pese o consumidor tenha solicitado na via administrativa.

O dano moral configura-se pelo descaso, uma vez que, mesmo diante das reclamações do cliente, este viu por frustrado a tentativa de reaver numerário que faz jus, sendo obrigado a ingressar com demanda judicial a fim de receber o que lhe é de direito.

Sentença reformada.

Recurso conhecido e parcialmente provido.

(TR-MT, N.U 1016391-53.2021.8.11.0015, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 04/05/2023, Publicado no DJE 05/05/2023)

Assim, o evento tem potencial para enveredar na seara dos danos morais.

No que tange ao quantum indenizatório, afere-se o que a doutrina e jurisprudência assinalam para o balizamento, como a condição educacional, econômica e profissional do lesado, a intensidade de seu sofrimento, o grau de culpa ou dolo do ofensor, a sua situação econômica e os benefícios/reflexos advindos do ato lesivo, bem como a extensão do dano, tudo pelo critério da razoabilidade.

Feitas essas considerações, mostra-se razoável e adequada a condenação ao pagamento dos danos morais no valor de R$ 2.000,00 (dois mil reais), o que não representa enriquecimento indevido da parte nem destoa de julgados nesta instância recursal em casos de tal jaez.

Em face do exposto,
CONHEÇO
do recurso interposto e, no mérito,
DOU A ELE PARCIAL PROVIMENTO
para julgar parcialmente procedentes os pedidos iniciais para condenar a parte recorrida a:

(i) restituir o valor de R$ 1.800,06 (mil e oitocentos reais e seis centavos) pertinente a 2ª compra realizada pela parte recorrente, com correção monetária (INPC) e juros de mora de 1% a.m. a partir do efetivo desembolso; e

(ii) ao pagamento de reparação por danos morais no importe de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com correção monetária (INPC), a partir desta data, e juros de mora simples de 1% ao mês, a contar da citação; por consequência, extinto o feito, com resolução do mérito (art. 487, I, CPC).

Caso os produtos referentes à restituição de valores estejam, comprovadamente, em posse da parte recorrente, deverá colocá-los à disposição, no prazo de cumprimento da sentença.

Ante o êxito recursal, deixo de arbitrar honorários advocatícios.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2024