Tribunal: TJMT
Processo: 1004899-35.2019.8.11.0015
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004899-35.2019.8.11.0015
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Sistema Remuneratório e Benefícios, Acumulação de Proventos]
Relator:
Des(a).
LUIZ CARLOS DA COSTA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[VANDERSON GIMENES DA SILVA - CPF: 277.094.178-09 (AGRAVADO), LUIZ IORI - CPF: 484.321.059-53 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (AGRAVANTE), MUNICIPIO DE SINOP - CNPJ: 15.024.003/0001-32 (REPRESENTANTE), JOAO PAULO FANHANI ALVES - CPF: 036.863.771-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA).

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO —
AÇÃO DE COBRANÇA
— ADICIONAL DE PERICULOSIDADE — POSTERIOR ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA —
NULIDADE DE ALGIBEIRA
— VEDAÇÃO.

A posterior alegação de que era necessária a elaboração de perícia para comprovação do exercício de atividades perigosas quando em momento oportuno a dispensou, está a se cuidar da denominada
nulidade de algibeira
, ou seja,
aquela que a parte guarda, com a finalidade pré-concebida de se valer dela após a decisão não lhe ser favorável.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto pelo
Município de Sinop
contra decisão que negou provimento a apelação e, em reexame, ratificou a sentença (Id. 147565689).

Assegura que, “
embora
[...]
não tenha manifestado sobre as provas que pretendiam produzir no momento oportuno, pela legislação pátria, quando são necessárias provas especificas para determinar a resolução do litígio, o M. Magistrado de piso, deve, de Ofício determinar a medida necessária, que no caso em tela é a perícia judicial
”.

Assevera que “
para
[...]
o pagamento do adicional de periculosidade, se faz necessário que esta seja apreciada por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT
”.

Requer o provimento do recurso para que “
seja realizado perícia técnica, a fim, que seja evidenciado nos autos se o local de labor do Agravado é condicionante ao adicional de periculosidade
.”.

Não há contrarrazões (Id. 176810697).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Município de Sinop
interpôs apelação contra sentença que jugou procedentes os pedidos a determinar o pagamento do adicional de periculosidade desde o exercício de atividades perigosas, observado o prazo de prescrição.

Eis o teor do dispositivo da sentença:

‘
Ex positis
’, julgo procedentes os pedidos deduzidos na exordial, no sentido de a) condenar o requerido ao pagamento retroativo do adicional de periculosidade, desde a época em que a parte Autora iniciou o exercício das atividades tidas como perigosas, limitados aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação; b) reconhecer o direito da parte requerente quanto à incidência dos adicionais sob o 13º salário e férias; c) Correção monetária utilizando o Índice Nacional de Preços ao Consumidor – INPC, desde quando cada parcela deveria ter sido paga até o advento da Lei nº 11.960, de 30 de junho de 2009, que deu nova redação ao artigo 1º-F da Lei nº 9.494, de 10 de setembro de 1997, quando passará a incidir o Índice de Preços ao Consumidor Amplo – IPCA. No tocante aos juros de mora, devidos a partir da citação, serão calculados com base nos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança; respeitando-se em todo caso, a prescrição quinquenal; d) Por conseguinte, declaro extinto o processo com resolução de mérito, com fulcro no art. 487, inciso I, do CPC/2015. [...]. (Id. 101154017 – fls. 6).

Em decisão monocrática proferida na data de 17 de outubro de 2022, neguei provimento ao recurso e, em reexame, ratifiquei a sentença (Id. 147606166).

Todavia, discorda o agravante, a apontar que, para a concessão do adicional de periculosidade é necessária à prévia elaboração de perícia
para a comprovação do exercício de atividades perigosas.

Vanderson Gimenes da Silva
ingressou no serviço público em 4 de agosto de 2008, no cargo de
Operário Braçal
e, segundo alega, do dia 4 de setembro do mesmo ano até o mês de dezembro de 2014 “
foi designado para exercer suas atividades no Aeroporto do Município de Sinop, na função operacional de fiscal de pátio
”, quando passou a exercer “
atividade perigosa, sinalizando para aterrisagem e decolagem das aeronaves, conforme provam as inclusas cópias do Movimento Diário de Pousos e Decolagens
” (Id. 101153990 – fls. 9).

É de se registrar que, o agravante não está a negar o reconhecimento do desvio de função, mas tão somente discorda sobre a incidência do adicional de periculosidade e a ocorrência da prescrição com relação aos cinco (5) anos anteriores ao ajuizamento da ação.

O adicional de periculosidade é previsto no artigo 7º, XXIII, da Constituição da República Federativa do Brasil: “
São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social,
adicional de remuneração para as atividades
penosas, insalubres ou
perigosas
, na forma da lei
”.

A Lei do Município de Sinop nº 254, de 29 de março 1993, que dispõe sobre “
o Regime Jurídico Único – Estatuto dos Servidores Públicos
” e institui o adicional de periculosidade, é clara, ao assegurar o pagamento do referido adicional aos servidores:

Art. 97
Os valores dos adicionais de
insalubridade e
periculosidade
serão calculados conforme segue:

I – para as atividades insalubres, o cálculo será efetuado com base no valor da referência inicial da tabela geral de vencimentos, nos seguintes percentuais:

a) 20% (vinte por cento) em grau mínimo;

b) 30% (trinta) por cento em grau médio;

c) para as atividades que operem com raios-X ou substâncias radioativas, na base de 40 % (quarenta por cento).

II –
o trabalho em condições de periculosidade assegura ao servidor um adicional de 30% incidente sobre o vencimento
.

Parágrafo único.
A caracterização
e a classificação
dos adicionais de insalubridade e periculosidade serão realizadas, obrigatoriamente, por médico habilitado em Medicina do Trabalho, através de Perícia Técnica em consonância com Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT e outros laudos pertinentes
. (Redação dada pela Lei nº 1670/2012).

Além de Lei a autorizar o pagamento do adicional de periculosidade, foi estabelecido a realização de perícia para a comprovação do exercício de atividades perigosas.

Por sua vez, ao ser intimado para que, no prazo de dez (10) dias, especificasse as provas que pretendia produzir, o agravante, na data de 30 de novembro de 2016, não requereu a realização da perícia nos termos acima estabelecidos, limitou-se a informar que “
não há provas a serem produzidas
” (Id. 101153997 – fls. 18).

Dessa forma, a posterior alegação em recurso, de que era necessária a elaboração de perícia, está a se cuidar da denominada
nulidade de algibeira
, expressão cunhada pelo Ministro Humberto Gomes de Barros, ou seja, aquela que a parte guarda, com a finalidade pré-concebida de se valer dela após a decisão não lhe ser favorável (STJ, Terceira Turma, REsp 756885/RJ, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, publicado no Diário da Justiça em 17 de setembro de 2007).

Ademais, o
Livro de Ocorrências do Aeroporto
do Município de Sinop registra a atividade realizada pelo agravado:

[...] 04-09-08

O comandante da aeronave OPR-NES não quis nos fornecer o código da ANAC;

Assinado
:
Vanderson Gimenez da Silva
.

08-09-08

Por volta das 14:40 hs, uma aeronave americana, na aterrisagem furou o pneu e impediu que a aeronave da Tripp fizesse a decolagem, e que a mesma só decolou por volta das 20:00 hs.

Assinado
:
Vanderson Gimenez da Silva
.

[...]

Sinop, 28 de maio de 2009, quinta-feira

O comandante Amaral código 96960, informou-me que ao pousar avistou uma ave, (ilegível, Então comuniquei-me com o Leandro (ilegível) pedindo-lhe (ilegível) para ir até lá para retirá-la. Horário do acatado 11:54 hs Zulu. Obs: A ave estava morta.

APAC [Agente de Proteção da Aviação Civil]
:
Vanderson Gimenez da Silva
.

[...]

Sinop, 8 de março de 2010

Um pássaro atrasou a decolagem da Trip, o motivo foi que na hora de decolar, havia pássaros na pista, mortos por uma aeronave que pousou uns minutos antes (ilegível).

APAC [Agente de Proteção da Aviação Civil]
:
Vanderson Gimenez da Silva
.

Sinop, 27 de maio de 2011

Uma aeronave King Air, prefixo PR-BOM, solicitou balizamento em cima da hora, pousando no horário Zulu 21:51. Fui informado pelo administrador para relatar aqui a ocorrência, por cautela se assim necessário uma prova.

Assinado:
Vanderson Gimenez da Silva
– APAC [Agente de Proteção da Aviação Civil] – Auxiliar de Pátio.

Sinop, 16 de junho de 2011

O comandante Joaquim proprietário de uma aeronave ULAC, PU-AKO, estava estacionando a mesma para o pátio de manobras, vido de um hangar no horário 19:15 Zulu bateu no caminhão da Prefeitura que estava estacionado próximo à TaxiWay. Fui até ele e me dispus a fazer um relatório de segurança, ele não quis, ele analisou os danos, prosseguiu par ao pátio pista e decolou em seguida às 19:24 hs Zulu.

Assinado:
Vanderson Gimenez da Silva
– APAC [Agente de Proteção da Aviação Civil] – Auxiliar de Pátio.

Sinop, 20 de março de 2012

Relator que às 20:55 hr no horário Zulu, Laudemir e eu Vanderson, (ilegível) que haviam algumas movimentações as margens da pista, fui averiguar para saber do que se tratava, constatei que eram os Bombeiros e um aguarda de trânsito que auxiliava o mesmo no combate de incêndio do aeroporto, estavam correndo em atividade física quando abordei os mesmos informando-lhes que não poderiam permanecer correndo na pista. Sem mais para o momento.

Assinado:
Vanderson Gimenez da Silva
– Auxiliar de Pista. [...]. (Id. 101153994 – fls. 1/6). [sem negrito no original]

O Anexo 2, da Norma Regulamentadora 16, aprovada pela Portaria no Ministério do Trabalho e Emprego nº 3.214, de 8 de junho de 1978, dispõe:

NR 16 – Atividades e Operações Perigosas

16.1
São consideradas atividades e operações perigosas as constantes dos Anexos desta Norma Regulamentadora – NR
.

16.2
O exercício de trabalho em condições de periculosidade assegura ao trabalhador a percepção de adicional de 30% (trinta por cento), incidente sobre o salário, sem os acréscimos resultantes de gratificações, prêmios ou participação nos lucros da empresa
.

[...]

Anexo 2
– Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis

[...]

3.
São consideradas áreas de risco
:

Atividade

Área de Risco

a.

Poços de petróleo em produção de gás

Círculo com raio de 30 metros, no mínimo, com centro na boca do poço.

b.

Unidade de processamento das refinarias.

Faixa de 30 metros de largura, no mínimo, contornando a área de operação.

c.

Outros locais de refinaria onde se realizam operações com inflamáveis em estado de volatilização ou possibilidade de volatilização decorrente de falha ou defeito dos sistemas de segurança e fechamento das válvulas.

Faixa de 15 metros de largura, no mínimo, contornando a área de operação.

d.

Tanques de inflamáveis líquidos

Toda a bacia de segurança

e.

Tanques elevados de inflamáveis gasosos.

Círculo com raio de 3 metros com

centro nos pontos de vazamento eventual (válvula registros, dispositivos de medição por escapamento, gaxetas).

f.

Carga e descarga de inflamáveis líquidos contidos em navios, chatas e batelões.

Afastamento de 15 metros da beira do cais, durante a operação, com extensão correspondente ao comprimento da embarcação.

g.

Abastecimento de aeronaves.

Toda a área de operação.

h.

Enchimento de vagões –tanques e caminhões tanques com inflamáveis líquidos.

Círculo com raio de 15 metros com centro nas bocas de enchimento dos tanques.

i.

Enchimento de vagões-tanques e caminhões-tanques inflamáveis gasosos liquefeitos.

Círculo com 7,5 metros centro nos pontos de vazamento eventual (válvula e registros).

[...]. [sem negrito no original]

Portanto, o agravado estava a desempenhar suas funções em local perigoso devido sua exposição a
Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis
, pelo que faz jus ao recebimento do adicional de periculosidade correspondente a trinta por cento (30%) sobre seus vencimentos.

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL. RECLAMAÇÃO TRABALHISTA. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. VIGIA. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. DEVIDO. ATIVIDADE CONSTANTE DO ANEXO 3, DA NR-16, DO MINISTÉRIO DO TRABALHO E EMPREGO. RECURSO DESPROVIDO.

Estando o servidor em exposição permanente a roubos ou a outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial, faz jus ao pagamento do adicional de periculosidade, por estar contemplado no Anexo 03, da NR-16 do Ministério do Trabalho e Emprego. (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 85150/2016, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgamento em 9 de abril de 2018).

Essas, as razões por que voto no sentido de negar provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024