Tribunal: TJMT
Processo: 1041957-57.2020.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-12
Data de publicação: 2024-03-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1041957-57.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Espécies de Contratos, Fornecimento de Energia Elétrica, Obrigação de Fazer / Não Fazer, COVID-19]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELADO), GEORGE OTTAVIO BRASILINO OLEGARIO - CPF: 058.141.644-92 (ADVOGADO), KALLYL PALMEIRA MAIA - CPF: 061.903.104-27 (ADVOGADO), JALDEMIRO RODRIGUES DE ATAIDE JUNIOR - CPF: 008.037.384-47 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), UBERLANDIA ADMINISTRACAO LTDA. - CNPJ: 11.801.802/0001-17 (APELANTE), JAQUELINE DE PAULA HEIMANN - CPF: 056.402.949-14 (ADVOGADO), BR MALLS ADMINISTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO ESTAÇÃO CUIABÁ LTDA (APELANTE), MICHEL GUERIOS NETTO - CPF: 022.355.329-85 (ADVOGADO), ALEXYA MARCELLE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 427.726.698-31 (ADVOGADO), ANGELA ESTORILIO SILVA FRANCO - CPF: 922.098.669-87 (ADVOGADO), ERICKSON GONCALVES DE FREITAS - CPF: 057.120.029-06 (ADVOGADO), JEFFERSON COMELLI - CPF: 024.555.079-80 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELADO), UBERLANDIA ADMINISTRACAO LTDA. - CNPJ: 11.801.802/0001-17 (TERCEIRO INTERESSADO), ALEXYA MARCELLE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 427.726.698-31 (ADVOGADO), ANGELA ESTORILIO SILVA FRANCO - CPF: 922.098.669-87 (ADVOGADO), BR MALLS ADMINISTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO ESTAÇÃO CUIABÁ LTDA (APELADO), JEFFERSON COMELLI - CPF: 024.555.079-80 (ADVOGADO), MICHEL GUERIOS NETTO - CPF: 022.355.329-85 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (APELANTE), GEORGE OTTAVIO BRASILINO OLEGARIO - CPF: 058.141.644-92 (ADVOGADO), BIANCA FERRARI FANTINATTI - CPF: 276.093.458-65 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA RÉ E PROVEU PARCIALMENTE DA AUTORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE NÃO FAZER – CONTRATO DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO – COBRANÇA DE VALOR FIXO PELA DISPONIBILIZAÇÃO DE DETERMINADA POTÊNCIA DE ENERGIA ELÉTRICA – PEDIDO JULGADO PARCIALMENTE PROCEDENTE – DETERMINAÇÃO DE READEQUAÇÃO DE FATURAS COM BASE NO CONSUMO EFETIVO DA EMPRESA – APLICAÇÃO DA TEORIA DA ONEROSIDADE EXCESSIVA – POSSIBILIDADE –

REFORMA DA CONCLUSÃO SENTENCIAL QUE DETERMINOU O MÊS DE DEZEMBRO DE 2020 COMO TERMO FINAL PARA QUE AS FATURAS FOSSEM EFETUADAS EXCLUSIVAMENTE SOBRE A DEMANDA EFETIVAMENTE UTILIZADA
– SUCUMBÊNCIA MÍNIMA DA PARTE AUTORA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS QUE DEVEM SER SUPORTADOS EXCLUSIVAMENTE PELA RÉ
– IMPRODECEDÊNCIA DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DE MULTA À REQUERIDA POR DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR – RECURSO DA RÉ/APELANTE DESPROVIDO – PEDIDO GENÉRICO E CUMPRIMENTO PARCIAL DA DECISÃO LIMINAR – RECURSO DA AUTORA/APELANTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Sendo inegável a imprevisibilidade e inevitabilidade do advento da pandemia e suas consequências no comércio, notadamente as proibições de funcionamento para viabilização do distanciamento e isolamento social de trabalhadores não essenciais, deve ser mantida sentença de procedência de pedido revisional de contrato que ordena readequação de faturas enviadas pela concessionária de energia elétrica a pessoa jurídica de atividades temporariamente paralisadas, para que sejam cobrados valores referentes ao consumo efetivo de energia elétrica, e não pela simples utilização do sistema de distribuição, por força da modificação contratual autorizada pelos arts. 478 e 479 do Código Civil. 2. Não há qualquer reparo a ser feito à sentença com relação ao impacto restritivo da pandemia, merece reparo, porém, a conclusão sentencial que determinou o mês de dezembro de 2020 como termo final para que as faturas fossem efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada, pois considerando que, até março de 2021 estavam valendo as mesmas regras de restrição do período compreendido entre julho e novembro de 2020 (período este que fora abarcado pela sentença para que fossem faturados exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada), o termo final deve ser alterado para março de 2021, pelos mesmos motivos já que a situação fática era a mesma e se trata de prestação de trato sucessivo. 3.
“
A jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar, como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos
” (STJ - Terceira Turma - EDcl no REsp 953.460/MG , Rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 09/08/2011). 4. Considerando que a parte autora decaiu minimamente dos seus pedidos, cabe à requerida arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC. 4. Ao fundamentar seu pedido de aplicação de multa à requerida por descumprimento da liminar, tanto em primeiro grau, quanto em sede de apelação, a autora não deixa claro a qual título está requerendo a multa, de modo que mistura fundamentos de multa cominatória, por litigância de má-fé, por ato atentatório à dignidade da justiça e por perdas e danos. Fato é que, o pedido foi feito de forma genérica e não se amolda em nenhuma das hipóteses retromencionadas. Além disso, a decisão liminar foi parcialmente cumprida.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por BR MALLS ADMINISTRAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO ESTAÇÃO CUIABÁ LTDA e também pela ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Não Fazer
”

(Proc. nº

1041957-57.2020.8.11.0041), ajuizada pelo primeiro apelante contra a segunda apelante, julgou o pedido parcialmente procedente para “
confirmar a liminar concedida em id.39050527 e determinar aos requeridos que de abril à dezembro/2020 - momento em que o Decreto n. 8.228, de 01 de dezembro de 2020, estabeleceu o horário de funcionamento dos Shoppings Centers e outros congêneres - as cobranças nas faturas sejam efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada no período faturado
” (cf. Id. nº 188467844).

A autora/apelante alega que “
de forma acertada a Sentença reconhece que o Shopping sofreu abalo econômico, determina que o mesmo seja restituído pelos valores cobrados a maior durante o período em que sofreu com as restrições que lhe foram impostas, no entanto, erra em estabelecer dezembro de 2020 como o fim de tais restrições. Explicamos. A Pandemia não se encerrou em dezembro de 2020, ao contrário disso, permaneceu por mais vários meses após esta data. O Decreto 8.228 de dezembro de 2020 não pôs fim à Pandemia, apenas flexibilizou os horários de funcionamento do comércio especificamente para as datas de dezembro em que tradicionalmente o comércio precisa de horários estendidos. Ou seja, passado o período de fim de ano, já em 2021 tal Decreto (8.228/2020) já não tinha aplicabilidade, voltando a valer as restrições anteriormente impostas, quais sejam, as que constavam no Decreto nº 8.020 de 27 de julho de 2020
” de modo que “
a Apelante voltou a ter seu horário de atendimento restrito de segunda à sábado das 11h:00m às 21h:00m, se sem poder funcionar aos domingos e feriados
”.

Afirma que “
em 02 de março de 2021, o Decreto Municipal nº 8.340 (ANEXO), considerando a situação de emergência decretada no âmbito do Município de Cuiabá, determinou novas restrições à locomoção de qualquer cidadão no território do Município de Cuiabá, além de estabelecer horários de funcionamentos para os shoppings centers” e “Posteriormente, foi editado o Decreto Municipal Nº 8.430 de 14 de maio de 2021 (ANEXO), que estende as restrições causadas pela Pandemia de Covid-19 até 31 de maio de 2021. E, finalmente, o Decreto nº 8.618 de 17 de setembro de 2021 (ANEXO), que ainda prorrogou as restrições ao comércio local até 03 de outubro de 2021
”, de modo que defende a “
reforma a R. Sentença para que, ao determinar que a restituição dos valores cobrados a maior deve ser realizada durante todo o período em que perduraram as restrições da Pandemia, seguindo entendimento do STJ, fixe o prazo final como sendo outubro de 2021, quando os decretos de restrição de funcionamento das suas atividades foram em definitivo levantados
”

Sustenta que a ré descumpriu a decisão liminar, trazendo prejuízos à autora/apelante “
que no momento de maior dificuldade vivida desde sua abertura, sem público, sem movimento, permanecia pagando pelas faturas de energia em valor integral, como se estivesse consumindo a demanda contratada
”, sendo “
evidente a demonstração de má-fé da Apelada, pois sua reiterada desobediência representa grave ato atentatório à dignidade da Justiça e deve ser combatida com a aplicação das medidas coercitivas previstas nos artigos 139, IV e 537 ambos do CPC
”.

Pede, pois, o provimento do recurso, para: “
a)
Reformar a sentença quanto à data final em que persistiram as restrições causadas pela Pandemia de COVID-19, já que estas perduraram até outubro/2021, e, consequentemente, que a mesma data seja o termo final para estabelecer o período em que deve a Apelada restituir à Apelante os valores pagos a maior pelo demanda de energia, valores estes que deverão ser corrigidos pelo INPC a partir dos respectivos desembolsos e juros de mora de 1% a partir da citação; b) Seja reformada a sentença para acrescentar condenação em multa pelo descumprimento da liminar em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada descumprimento, com correção pelo INPC e juros de mora de 1% da data da intimação da liminar à apelada
” (cf. Id. nº 188467857).

A ré/apelante suscita, em preliminar de mérito, “
a nulidade da sentença por cerceamento de defesa, uma vez que sequer fora apreciado, em decisão própria, o requerimento de provas, impedindo que a recorrente pudesse produzir as provas necessárias ou, ainda, recorrer de eventual decisão que negasse o pleito
”.

No mérito, defende a impossibilidade de revisão contratual, diante da existência de contrato de demanda de potência ativa, obrigatória e contínua, que “
possui caráter de cobrança fixa, e diz respeito aos investimentos previamente aportados para disponibilizar a infraestrutura necessária ao usuário, o que inclui, mas não se limita, a investimentos em ativos, gastos com pessoal e sistemas para operação e manutenção da rede (...)Parte dos custos que compõem o sistema elétrico são fixos e pouco dependem da quantidade de energia efetivamente consumida pelo usuário, porque, sublinhe-se, a demanda de potência não diz respeito somente à quantidade de energia consumida, mas sim aos custos necessários para disponibilizar todo o aparato de sustentação do sistema elétrico. O conceito de demanda contratada não guarda relação com consumo, mas sim com potência (...) ou seja, a potência ofertada independe do consumo do cliente naquele mês, isto é, o serviço permanece à disposição, as obrigações e condições contratuais são integralmente mantidas
”.

Alega que “
a modificação da forma de contratação importa em prejuízos financeiros significativos, tendo em vista que a concessionária antecipou investimentos para viabilizar o fornecimento de energia na forma exigida pelo consumidor, contudo deixará de receber a devida contraprestação pelo tempo previamente pactuado, tendo que suportar todo o custo sem o devido provisionamento
”.

Afirma que “
a parte recorrida não comprova, ainda que minimamente, a impossibilidade de cumprir o contrato, o que é indispensável, na forma da lei, para sustentar a tese da onerosidade excessiva” e ressalta “que as consequências da modificação na forma de contratação provocam um “efeito dominó”: a sociedade paga a conta. É que a revisão das cobranças em relação à parte recorrida resulta em repasse de custos para os demais consumidores, somada a parcela de perda da distribuidora
”.

Defende ainda, a reforma da sentença “
quanto à distribuição do ônus sucumbencial, considerando que julgou parcialmente procedente os pedidos autorais, aplicando-se o disposto no art. 86, caput, do CPC
”.

Pede, pois, o provimento do recurso, “
a fim de que seja anulada ou reformada a sentença apelada nos termos suscitados
” (cf. Id. nº 188467864).

Apenas a ré apresentou contrarrazões ao recurso interposto pela autora/apelante, torcendo pelo desprovimento do apelo adversário (cf. Id. nº 188467869).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmo. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Preambularmente, com relação ao alegado cerceamento de defesa,
o magistrado convenceu-se de que a realização de outras provas era desnecessária ao deslinde da controvérsia, ressaltando que “
no que se refere ao pedido do demandado, concernente à comprovação do abalo financeiro sofrido pelo autor, verifico que referida prova não altera a análise, que será baseada no contrato frente a Pandemia que decretou o fechamento das portas dos estabelecimentos, dentre eles do autor
” (cf. Id. nº 188467844)

O julgador é o destinatário das provas, portanto é livre para decidir sobre a essencialidade da atividade probatória ao deslinde da demanda (CPC, art. 130).

Sobre a matéria, cito as seguintes jurisprudências:

“
[...] 3. ‘A livre apreciação da prova
,
desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual’ ( REsp 7.870/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 3.2.1992). [...]
” (STJ, 1ª Turma, REsp 1109049/SC,
Relatora
Ministra Denise Arruda, j. em 02/06/2009).”

“
[...] 3. Fundamentos, nos quais se suporta a decisão impugnada, apresentam-se claros e nítidos. Não dão lugar a omissões, obscuridades, dúvidas ou contradições.
O não-acatamento das teses contidas no
recurso
não implica cerceamento de defesa, uma vez que ao julgador cabe apreciar a questão

de acordo com o que ele entender atinente à lide. Não está obrigado o

magistrado a julgar a questão posta a seu exame de acordo com o pleiteado pelas partes, mas sim com o seu livre convencimento (art. 131

do CPC), utilizando-se dos fatos, provas, jurisprudência, aspectos

pertinentes ao tema e da legislação que entender aplicável ao caso.
Não obstante a oposição de embargos declaratórios, não são eles mero expediente para forçar o ingresso na instância especial, se não há omissão do acórdão a ser suprida. Inexiste ofensa ao art. 535 do processo
-civil-lei-5869-73"> CPC quando a matéria enfocada é devidamente abordada no voto a quo. [...] 7. Agravo regimental não provido.” (STJ, 1ª Turma, AgRg no Ag 654.298/RS, Rel. Min. José Delgado, DJ de 27/6/2005)”

“
1. Não configura o cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova testemunhal ou colheita de depoimento pessoal, quando o Tribunal de origem entender que o feito foi corretamente instruído, declarando a existência de provas suficientes para o seu convencimento
.
"
(STJ, 4ª Turma, AgRg no AREsp 717.302/ES, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado em 18/08/2015, DJe 27/08/2015)”

Assim, a preliminar de cerceamento de defesa à falta da produção de provas não prospera porque o conjunto probatório dos autos já era suficiente para que o julgador resolvesse com segurança o mérito. A arguição de cerceamento de defesa, neste caso, mais se aproxima de crítica contra a valoração do conjunto probatório realizada pelo julgador.

Ao julgar o mérito, o MM. Juiz deu a seguinte conclusão à lide:

“Versam os autos acerca da
ação de obrigação de não fazer c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por
Br Malls Administração e Comercialização Estação Cuiabá Ltda
em face de
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

Discute-se nos autos pedido de suspensão das obrigações contratuais de aquisição de volume mínimo de energia contratada no período da pandemia de Covid- 19, por caracterizar-se a pandemia como evento de força maior, alheio à vontade das partes, e que impactaria sobremaneira o equilíbrio econômico-financeiro do ajuste.

Pois bem
. Nos termos do art. 478 do Código Civil, a Teoria da Imprevisão, adotada nas relações e contratos paritários, busca equilibrar as relações jurídicas, afetadas por situações extraordinárias e imprevisíveis. Dessa forma, com base nos princípios da conservação dos contratos, do equilíbrio econômico, é possível alterar ainda que temporariamente as obrigações das partes.

Sobre essa questão – alteração de contrato em situação de força maior – o Superior Tribunal de Justiça assim se manifestou ao analisar situação idêntica
, verbis
:
(...)

Destaca-se que existem vários elementos de convicção que respaldam a conclusão de que realmente há desequilíbrio contratual caracterizado pela onerosidade excessiva à empresa contratante, administradora de centro comercial,
sendo possível, pois, a modificação contratual
( CC, arts. 478 e 479), e também porque é basicamente indiscutível que a pandemia mundial e as suas consequências configuram circunstância imprevista e inevitável, amoldando-se geometricamente no conceito de força maior, cuja superveniência interfere incisivamente nas relações jurídicas ( CC, art. 393).

De acordo com a cláusula prevista no item 44.b do contrato celebrado entre as partes (id. 37827369), a situação vivenciada durante a pandemia é hipótese de caso fortuito e força maior apta a autorizar a readequação do contrato,
com a suspensão temporária da exigibilidade da cobrança de pagamento do consumo de energia pela potência mínima contratada
.

Inegavelmente, a situação da pandemia do COVID-19 se mostrou totalmente extraordinária e imprevisível, a ensejar a revisão dos contratos paritários. Contudo, é necessário analisar as situações detalhadamente, caso a caso, para que se busque, da melhor forma possível, trazer justiça ao caso concreto para ambas as partes do contrato.

A partir de 20 de março de 2020, de acordo com o Decreto Municipal n. 7.849, fora decretada a quarentena no âmbito Municipal, diante da pandemia do COVID-19 (Novo Coronavírus), e os serviços não essenciais não abriram, enquanto os considerados essenciais, dentre eles o estabelecimento requerente, nos termos do art. 12, apesar de não poder receber o público dentro do estabelecimento puderam abrir e puderam se adaptar via delivery, por exemplo.

Referido período se estendeu até o Decreto n. 8.020, de 27 de julho de 2020, que autorizou a retomada das atividades econômicas em geral, com restrições de aglomerações, cinema e outros.

Por fim, o Decreto n. 8.228, de 01 de dezembro de 2020, estabeleceu o horário de funcionamento dos Shoppings Centers e outros congêneres.

No caso em apreço, a autora pretende a suspensão provisória da obrigação de pagar pela demanda mínima contratada junto à ré com base no referido dispositivo contratual, para que a cobrança se dê pelo consumo efetivo do estabelecimento.

Os documentos dos autos comprovam que o consumo faturado em fevereiro/2020 foi de 132838, enquanto que no mês de março/2020 de 112297 e em abril/2020 decaiu para 93470, e em maio/2020 o total de 28418. Repise-se que a autora não pretende o cancelamento do contrato ou suspensão do pagamento, mas, tão somente, que a cobrança se dê a partir do consumo EFETIVO, revisando o contrato anteriormente celebrado pelas partes, alterando, portanto, a cláusula que prevê a quantidade mínima para pagamento.

Nesse contexto, é justificável que a autora pague apenas pela quantidade de energia efetivamente consumida nos períodos em que o empreendimento sofreu restrições de funcionamento por atos do Poder Público.

É de se considerar que em decorrência da pandemia e do fechamento do comércio, grande parte da população foi afetada economicamente, inclusive empresas de grande porte e já estabelecidas no mercado, a mostrar justo e razoável a revisão contratual como medida salutar para o reequilíbrio contratual.

O contrato firmado entre as partes para o fornecimento mensal da potência mínima de energia foi realizado em um período anterior à pandemia (06/05/2019), em situação de normalidade, motivo porque as cláusulas do contrato não são abusivas e nem devem ser assim declaradas.

Como já asseverado anteriormente, com o advento da crise provocada pelo Coronavírus, as condições inicialmente pactuadas foram alteradas significativamente, fato que culminou em hipótese de onerosidade excessiva para a autora.

Acerca do tema, assim dispõem os arts. 317, 393, 478 e 479 do Código Civil: (...)

Com base nessas premissas,
mostra-se possível a cobrança da tarifa pelo consumo efetivamente utilizado pela requerente durante os meses de suspensão das atividades presenciais e isolamento social
.

Nesse sentido: (...)

Por derradeiro, quanto ao alegado descumprimento da liminar que determinou a SUSPENSÃO do Contrato de Demanda Contratada pelo prazo de 90 (noventa) dias, de maneira que as cobranças nas faturas sejam efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada no período faturado, bem como se abster de suspender o fornecimento e inserir o nome da empresa nos órgãos de proteção ao crédito, observa-se que a requerida especificou o seguinte:

‘(...) Tão logo a ré tomou ciência da decisão retro,
solicitou a imediata abertura de ordens de serviço para que se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica, bem como de proceder com eventual negativação nos órgãos de proteção ao crédito
. No que tange especificamente
ao faturamento com base no consumo efetivamente consumido
,
a ré não pôde realizá-lo em face as dificuldades técnicas atribuídas as restrições do sistema de faturamento
. Diante da impossibilidade sistêmica
a ré emitiu as faturas nos termos contratuais,
marcando as faturas com impedimento de suspensão ou negativação
, de forma que o não pagamento de quaisquer dos débitos não provocaria qualquer risco à atividade da autora, conforme OS’s 80062742 e 80062684
.’
(id. 88818638)

Dessa feita, percebe-se que a decisão foi cumprida parcialmente, ao ponto de não causar prejuízos ao demandante.

No entanto, observa-se que o demandante efetuou o pagamento e
dessa forma deverá ser restituído do valor, devidamente corrigido a partir de cada desembolso
.

Posto isso, com fundamento no artigo 487, I, do Código de Processo Civil,
JULGO Parcialmente PROCEDENTES
os pedidos formulados na
ação de obrigação de não fazer c/c pedido de tutela de urgência, ajuizada por
Br Malls Administração e Comercialização Estação Cuiabá Ltda
em face de
Energisa Mato Grosso Distribuidora de Energia S.A.

para
confirmar
a liminar concedida em id.39050527 e
determinar
aos requeridos que de
abril à dezembro/2020
- momento em que o Decreto n. 8.228, de 01 de dezembro de 2020, estabeleceu o horário de funcionamento dos Shoppings Centers e outros congêneres - as cobranças nas faturas sejam efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada no período faturado.

Por um lado, a Concessionária/ré critica o acertamento decisório dizendo, em suma, que não houve comprovação de motivo juridicamente idôneo a autorizar a revisão judicial do contrato, sendo manifestamente inaplicável a teoria da imprevisão e o pretexto da onerosidade excessiva, até porque a onda maligna da Covid-19 afetou a todos indistintamente.

Sobre o tema, destaco as considerações já feitas anteriormente, no

julgamento do RAI nº 1022330-93.2020.8.11.0000, de minha relatoria, interposto pela ré apelante, contra a decisão que deferiu
o pedido de tutela de urgência formulado pela autora nestes autos:

“
Sobre a existência da superveniência de evento inesperado, imprevisível e inevitável que afetou a situação das partes contratantes, como questão integrante da probabilidade do direito, creio ser desnecessário tecer maiores comentários, afinal, é fato público e notório que a pandemia viral que vem assolando o mundo desde o começo deste ano (2020) levou ao fechamento de shoppings centers por todo o país, e, por esse fundamental motivo, no decorrer do ano, os mais diversos tribunais nacionais, de norte a sul, vêm reiteradamente decidindo, inclusive este eg. TJMT em outros recursos interpostos pela ENERGISA contra decisões que ordenaram providências similares, no mesmo sentido do raciocínio adotado na decisão agravada, mormente quanto à demonstração satisfatória da probabilidade do direito da parte autora/contratante, porque, aparentemente – e utilizo o vocábulo por se tratar de processo ainda em seu nascedouro, sem qualquer instrução probatória –, existem vários elementos de convicção que respaldam a conclusão de que realmente há desequilíbrio contratual caracterizado pela onerosidade excessiva à empresa contratante, administradora de centro comercial, sendo possível, pois, a modificação contratual (CC, arts. 478 e 479), e também porque é basicamente indiscutível que a pandemia mundial e as suas consequências configuram circunstância imprevista e inevitável, amoldando-se geometricamente no conceito de força maior, cuja superveniência interfere incisivamente nas relações jurídicas (CC, art. 393).

A propósito: (...)

Em específico ao posicionamento deste eg. TJMT: (...)

Ademais, a tese recursal de inaplicabilidade da teoria da onerosidade excessiva sequer tangencia a questão do prejuízo à empresa contratante, fundando-se exclusivamente na premissa livremente estabelecida pela Concessionária de que a relação contratual não se tornou “
extremamente vantajosa
” para a contratada porque
“
parte dos custos que compõem o sistema elétrico são fixos e pouco dependem da quantidade de energia efetivamente consumida pelo usuário
”.

Sobre este ponto, anoto brevemente duas particularidades, sendo a primeira bastante óbvia: se os gastos suportados pela Concessionária “
pouco dependem da quantidade de energia efetivamente consumida pelo usuário
”, então não se pode falar em gravíssimo risco financeiro como alardeado nas razões recursais, e, em segundo lugar, qualquer conclusão sobre os custos e proventos envolvidos nas operações e atividades comerciais, tanto por parte da concessionária quanto da empresa/autora, depende de ampla dilação probatória, sendo inviável, neste momento inicial processual marcado pelo juízo superficial pautado em probabilidades, discutir, com base em juízo de certeza, a aplicabilidade ou não das aludidas teorias.

Acrescenta-se, ainda, que, em cognição perfunctória, a previsão contratual de ser incabível invocar eventos imprevisíveis para modificar e afastar as obrigações assumidas, penso que o complexo evento invocado pela autora não se subsome à restritiva hipótese estabelecida no negócio, pois o que se tem visto é a ocorrência de um amálgama de crise social e praticamente um colapso (ao menos da perspectiva da empresa/autora) do mercado, e não simplesmente dificuldade econômico pela flutuação do humor do mercado. É
dizer, pois, não se desconhece que o contrato em questão possui uma álea normal inerente à sua natureza, mas a pandemia do novo coronavirus inaugura uma situação que transborda os riscos razoáveis do contrato.”

Certo é que ocorreu, efetivamente, o desequilíbrio alegado pela autora, e isso, somado à clara possibilidade de ampliação do quadro nocivo, já que que o atraso ou a falta de pagamento das faturas de energia elétrica poderá ensejar o corte no fornecimento do serviço/insumo essencial, que é a energia elétrica, motivou o acertamento realizado pela sentença apelada.

Admito, portanto, que a sentença realizou admirável análise do caso com sopesamento de todos os aspectos essenciais do problema, e, devidamente apoiada em bases seguradas, autorizou a revisão do contrato de uso do sistema de distribuição (CUSD) de energia elétrica celebrado com a ENERGISA em relação ao montante do uso do sistema de distribuição (MUSD) contratado, a fim de que, durante o período vigência do isolamento social, e enquanto perdurassem as determinações de fechamento do comércio impostas pelo Príncipe, o faturamento se desse conforme a energia efetivamente usada, situação particularmente prejudicial à empresa autora, cujo desempenho padeceu, sobretudo, em virtude de atos normativos restritivos editados pelo Estado de Mato Grosso e pela Prefeitura Municipal de Cuiabá/MT, que impediram a manutenção do funcionamento regular de atividade empresarial.

A sentença adequa com correção jurídica o novo quadro factual para fins de redefinição obrigacional do contrato, mencionado, já de início, a aplicável regra do art. 393 do Código Civil, que diz que “
o devedor não responde pelos prejuízos resultantes de caso fortuito ou força maior, se expressamente não se houver por eles responsabilizado”,
e, na mesma linha, invoca o apoio do regramento legal disposto para a hipótese de revisão ou

resolução contratual em razão da excessiva onerosidade superveniente, notadamente os art. 478 e 479 do Código Civil.

A falta ou insuficiência de cláusulas capazes de amparar a empresa contratante em situação de crise inesperada, de fato torna a contratação, no mínimo, problemática à luz de vários princípios regulatórios do equilíbrio e da equivalência obrigacional dos pactos em geral, ao passo que, em proveito desmedido da Concessionária, várias disposições do pacto procuram livrá-la não apenas de qualquer prejuízo, mas até de meros desconfortos caso sobrevenha algum tipo de alteração conjuntural drástica capaz de afetar o cumprimento regular das obrigações; ou seja, “
rebus sic stantibus
” apenas para a Concessionária.

Quanto a isso, além de inexistir cláusulas capazes de amparar a situação da empresa nalguma situação de crise futura, fatal e inesperada, o contrato prevê cláusulas que blindam e resguardam os interesses da Concessionária até mesmo em sobrevindo caso fortuito e força maior, como é o caso, e.g., da regulação contida no parágrafo 2º da Cláusula 41ª (ID 188467748), que tem a seguinte redação:

Nenhuma responsabilidade pode ser atribuída à DISTRIBUIDORA por prejuízos que o CONSUMIDOR eventualmente venha a sofrer em decorrência de
interrupções ou deficiências provenientes da ação ou omissão do próprio CONSUMIDOR,
ou em decorrência de Caso Fortuito ou de Força Maior

Assim, como já mencionado, não há qualquer reparo a ser feito à sentença com relação ao impacto restritivo da pandemia, mormente em decorrência de regulações nas esferas federal, estadual e municipal, que impuseram um conjunto amplo de medidas destinadas à contenção da propagação/disseminação do coronavírus causando a paralisação até mesmo da prestação de serviços não essenciais, e de modo muito amplo e geral a redução da jornada de trabalho e o funcionamento da atividade empresarial, o que de fato tornou impossível a manutenção do faturamento mensal da empresa autora no mesmo patamar quantitativo de antes da pandemia.

Merece reparo, porém, a conclusão sentencial que determinou o mês de dezembro de 2020 como termo final para que as faturas fossem efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada. Explico.

O termo inicial para que as faturas fossem efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada foi o mês de abril de 2020, ocasião que o estabelecimento da autora/apelante não pôde ser aberto ao público em virtude do Decreto Municipal 7.849, situação que se manteve até julho 2020, quando o Decreto n. 8.020, de 27 de julho de 2020, autorizou a retomada das atividades econômicas em geral, com restrições de aglomerações, até que sobreveio o Decreto n. 8.228, de 01 de dezembro de 2020 que flexibilizou o horário de funcionamento do comercio em geral até o dia 31/12/2020, sendo que após essa data voltou a valer as regras de restrições estabelecidas anteriormente pelo Decreto n. 8.020 até a edição do decreto 8.340, de 02 de março de 2021, quando houve uma maior flexibilização das regras de restrição.

Portanto, considerando que, até março de 2021 estavam valendo as mesmas regras de restrição do período compreendido entre julho e novembro de 2020 (período este que fora abarcado pela sentença para que fossem faturados exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada), o termo final deve ser alterado para março de 2021, pelos mesmos motivos já que a situação fática era a mesma e se trata de prestação de trato sucessivo.

Ainda que as restrições tenham continuado até outubro de 2021, a partir de março do mesmo ano já houve uma flexibilização maior nas regras de restrição, conforme já mencionado, de modo que, uma extensão maior do termo final demandaria nova discussão, em ação autônoma, com a garantia da devida dilação probatória do efetivo prejuízo, exercício do contraditório etc.

Com relação à queixa da ré/apelante com relação à distribuição dos ônus sucumbenciais, o
art. 85 do CPC traz a regra geral sobre o tema, disciplinando, em seu
caput
, que “
a sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
”, enquanto o subsequente art. 86 dita que, “
se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas
” (
caput
), com a importante ressalva de que, “
se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários
” (parágrafo único).

Ainda, a jurisprudência do STJ está pacificada no sentido de adotar,

como critério norteador para a distribuição das verbas de sucumbência, o número de pedidos formulados e atendidos.

No caso, extrai-se da petição inicial os seguintes pedidos:

“a) a concessão da tutela pretendida, inaudita altera parte, para que se abstenha a demandada de cobrar, inscrever em dívida, protestar, inscrever em órgãos restritivos e suspender o serviço de distribuição de energia elétrica à peticionária em razão dos valores aqui discutidos, sendo também obrigada a tarifar a peticionária baseando-se apenas no consumo real de utilização do sistema, desconsiderando o quantitativo mínimo estipulado no contrato enquanto perdurarem os efeitos da pandemia;

b) A citação da demandada para que, querendo, apresente Contestação;

c) Se assim entender e for do interesse da demandada, após a concessão da antecipação dos efeitos da tutela pretendida, seja agendada audiência conciliatória para que as partes possam, perante o juízo, discutir os termos propostos nesta petição;

d) Ao final, requer seja confirmada a liminar e julgada procedente a presente demanda, para que seja aplicada a cláusula contratual que regulamenta o descumprimento contratual por motivo de força maior, impossibilitando a demandada de cobrar, inscrever em dívida, protestar, inscrever em órgãos restritivos e suspender o serviço de distribuição de energia elétrica à peticionária em razão dos valores aqui discutidos, determinando-se o pagamento pelo serviço considerando a quantidade consumida do serviço de distribuição de energia, em detrimento do quantitativo mínimo contratualmente estipulado enquanto permanecer a situação de pandemia decretada pelo Governo Federal, Estadual ou Municipal e que seja permitida a abertura a funcionamento regular e integral das atividades de shopping centers;

e) Requer também seja a ENERGISA condenada à restituição do valor relativo à diferença entre a demanda contratada e o uso efetivo do sistema de distribuição desde abril do corrente, em função do comunicado formal efetuado pela peticionária relatando as dificuldades financeiras acarretadas pela situação de pandemia e pelas medidas adotadas pelo Estado, bem como seja condenada ao pagamento dos honorários advocatícios sucumbenciais em favor dos patronos da demandante e custas processuais;

f) Protesta a peticionária por todas as provas em direito admitidas, em especial a produção de prova oral, testemunhal documental e pericial, a serem produzidas oportunamente;

g) Por fim, requer sejam as futuras publicações e intimações realizadas exclusivamente em nome de JEFFERSON COMELLI, OAB/PR 38.612 e ERICKSON GONÇALVES DE FREITAS, OAB/PR 57.069, sob pena de nulidade.”

Considerando que a parte autora decaiu minimamente dos seus pedidos, cabe à requerida arcar, por inteiro, com os ônus da sucumbência, nos termos do parágrafo único do art. 86 do CPC.

Ainda, a autora/apelante sustenta que a ré descumpriu a decisão liminar, trazendo diversos prejuízos à autora/apelante, motivo pelo qual pugna pela reforma da sentença também para “
acrescentar condenação em multa pelo descumprimento da liminar em valor não inferior a R$ 100.000,00 (cem mil reais) por cada descumprimento, com correção pelo INPC e juros de mora de 1% da data da intimação da liminar à apelada
”
.

Ao fundamentar seu pedido tanto em primeiro grau, quanto em sede de apelação, a autora não deixa claro a qual título está requerendo a multa, de modo que mistura fundamentos de multa cominatória, por litigância de má-fé, por ato atentatório à dignidade da justiça e por perdas e danos.

Fato é que, o caso dos autos não se amolda em nenhuma das hipóteses retromencionadas.

Primeiramente, não há falar em multa cominatória, ou astreintes, pois não é possível fixá-la para fatos pretéritos. Também é inadequado falar em perdas e danos, pois embora cabível este pedido, não basta pedí-lo de forma genérica como fora feito nestes autos, é preciso que seja apurado e efetivamente comprovados os danos, isto é, para além daquele resultante do pagamento a maior das faturas, este que já foi reconhecido pelo juiz sentenciante.

Também não merece prosperar o pedido de fixação de multa a título de litigância de má-fé e ato atentatório à dignidade da justiça, pois a
aplicação desses tipos de multa pressupõe comportamento processual
desleal
dos envolvidos no processo, e, no caso dos autos, conforme bem assinalado pelo juiz sentenciante
:

“ (...)
quanto ao alegado descumprimento da liminar que determinou a SUSPENSÃO do Contrato de Demanda Contratada pelo prazo de 90 (noventa) dias, de maneira que as cobranças nas faturas sejam efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada no período faturado, bem como se abster de suspender o fornecimento e inserir o nome da empresa nos órgãos de proteção ao crédito, observa-se que a requerida especificou o seguinte:

‘(...) Tão logo a ré tomou ciência da decisão retro,
solicitou a imediata abertura de ordens de serviço para que se abstivesse de suspender o fornecimento de energia elétrica, bem como de proceder com eventual negativação nos órgãos de proteção ao crédito
. No que tange especificamente
ao faturamento com base no consumo efetivamente consumido
,
a ré não pôde realizá-lo em face as dificuldades técnicas atribuídas as restrições do sistema de faturamento
. Diante da impossibilidade sistêmica
a ré emitiu as faturas nos termos contratuais,
marcando as faturas com impedimento de suspensão ou negativação
, de forma que o não pagamento de quaisquer dos débitos não provocaria qualquer risco à atividade da autora, conforme OS’s 80062742 e 80062684
.’
(id. 88818638)

Dessa feita, percebe-se que a decisão foi cumprida parcialmente, ao ponto de não causar prejuízos ao demandante.

No entanto, observa-se que o demandante efetuou o pagamento e
dessa forma deverá ser restituído do valor, devidamente corrigido a partir de cada desembolso
.”

Malgrado a desídia da Energisa o que concerne ao total atendimento de ordem judicial bastante simples, não há no cenário em análise circunstância que justifique e autorize impor à requerida penalidade por ato atentatório à dignidade da justiça, uma vez que, não é visível em sua conduta qualquer indicativo de dolo processual, nada que permita divisar intento objetivo de desprezar o preceito do art. 77, IV, do CPC ou suficiente para subsumir no comportamento descrito no art. 774, IV, do CPC.

Pelo exposto, desprovejo o recurso da ré/apelante e dou parcial provimento ao recurso da autora/apelante para determinar à ré que, de abril/2020 à março/2021, as cobranças nas faturas sejam efetuadas exclusivamente sobre a demanda efetivamente utilizada no período faturado.

Custas recursais
pro rata
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/03/2024