Tribunal: TJMT
Processo: 1003455-78.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003455-78.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal)

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal), DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FRANKE PAVAN - CPF: 130.954.958-38 (AGRAVANTE), MARIO EDUARDO MARQUARDT - CPF: 569.857.541-04 (ADVOGADO), FELIPE MOREIRA DA CONCEICAO - CPF: 421.816.518-17 (ADVOGADO), PEDRO AUGUSTO SPINETTI - CPF: 384.387.418-27 (ADVOGADO), RODRIGO DALLA PRIA - CPF: 121.062.298-01 (ADVOGADO), JOSE MARCELO PAVAN - CPF: 099.229.678-12 (AGRAVANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0008-10 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) NAS OPERAÇÕES DE TRANSFERÊNCIA DE BENS OU MERCADORIAS ENTRE OS ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE
— AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE Nº 49/RN – MODULAÇÃO TEMPORAL DOS EFEITOS DA DECISÃO – EFICÁCIA DA DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A PARTIR DO EXERCÍCIO FINANCEIRO DO ANO DE 2024, COM AS RESSALVAS ESTABELECIDAS.

O Supremo Tribunal Federal, na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, no entanto, modulou os efeitos em julgamento de embargos de declaração, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro do ano de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021
.

No caso, proposta a ação depois da referida data, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, a hipótese não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, de modo que é legal a incidência tributária questionada nos autos.

Recurso não provido
.

R E L A T Ó R I O

Agravo interno interposto por
Franke Pavan
e
José Marcelo Pavan
contra a decisão que acolheu os embargos de declaração opostos pelo
Estado de Mato Grosso
, e atribuiu a eles efeitos infringentes para dar provimento ao recurso de apelação e, em reexame, retificou a sentença (Id. 185272173).

Asseguram que, “
deve ser mantido o entendimento anterior acerca da inexigibilidade da cobrança do ICMS na hipótese de simples deslocamento de gado entre imóveis rurais de propriedade do mesmo contribuinte, sem a realização de qualquer operação mercantil, ante a ausência de transferência de titularidade dos bens circulados
”.

Asseveram que, “
o acórdão exarado no julgamento do REsp nº 1.125.133/SP (Tema nº 259/STJ) transitou em julgado no dia 9/9/2013, sendo a Súmula 166/STJ de 23/8/1996, de modo que a modulação dos efeitos fixada no Tema 1099/STF não revogou a referida orientação, sendo certo, ainda, que tal fundamento é suficiente para garantir a concessão da segurança pleiteada nestes autos
”.

Afiançam que,
“a inviabilidade da cobrança do ICMS nas saídas em transferência pode ser justificada, autonomamente, por fundamentos relacionados à sua ilegalidade (REsp nº 1.125.133/SP – Tema nº 259/STJ), ou em razões atinentes à sua inconstitucionalidade (Tema 1099/STF)
".

Requerem a reconsideração da decisão e acaso mantido, a submissão do recurso ao Colegiado.

Contrarrazões (Id. 190021667 – fls. 1/8).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

O
Estado de Mato Grosso
interpôs apelação
contra a sentença (Id. 147863159)
proferida em

mandado de segurança impetrado
por
Franke Pavan
e
José Marcelo Pavan

contra ato do
Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito e do Gerente de Fiscalização de Trânsito e Postos Fiscais da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso
, cujo teor do dispositivo é o seguinte:

[...] Ante o exposto, ratifico a decisão liminar e com fundamento no art. 487, I, do CPC, concedo a segurança do presente mandamus, sem prejuízo do impetrante cumprir as obrigações acessórias. [...]
(Id. 168677731)
.

Em decisão monocrática, proferida na data de 26 de abril de 2023, neguei provimento ao recurso, para ratificar a segurança.

Contra essa decisão, o Estado de Mato Grosso opôs embargos de declaração, ao argumento de que a decisão é omissa porque não considerou que “
ficou deliberado que a decisão da ADC 49 ‘tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito ́
”.

Em nova decisão monocrática, proferida na data de 6 de outubro de 2023, acolhi os embargos de declaração, e conferi a eles efeitos infringentes para dar provimento ao recurso de apelação do
Estado de Mato Grosso
e, em reexame, retifiquei a sentença para indeferir a segurança,
pois o Supremo Tribunal Federal,
na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, embora tenha declarado a inconstitucionalidade da
incidência
do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, modulou os efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
.

Todavia, discordam os agravantes, ao alegar que a modulação dos efeitos da decisão proferida na
ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN não autoriza a cobrança do
Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte em períodos anteriores a 2024
.

É certo que o Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, julgou improcedente a ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN e, por conta de sua natureza dúplice, declarou a inconstitucionalidade da incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996. (STF, Tribunal Pleno, ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2021, publicado no Diário da Justiça eletrônico 4 de maio de 2021).

Porém, em decisão datada de 19 de abril de 2023, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal decidiu por modular os efeitos da decisão de mérito da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS - ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS. MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO
. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL. 1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido. 2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte. 3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999)
justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
. Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos. 4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. (STF, Tribunal Pleno, embargos de declaração na ADC nº 49/RN, relator Ministro Edson Fachin, julgado em 19 de abril de 2023, publicado no Diário da Justiça eletrônico de 15 de agosto de 2023). [sem negrito no original].

Assim, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgamento da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN, para determinar que a decisão de mérito somente tenha eficácia a partir do exercício financeiro de 2024, porém, ressalvou os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, ocorrida em 28 de abril de 2021.

No caso dos agravantes,
o
mandado de segurança com pedido de concessão de liminar
foi
impetrado em
3 de fevereiro de 2022
, além de não se constatar a juntada de processo administrativo pendente de conclusão, pelo que não está a figurar na ressalva estabelecida pelo julgamento da modulação dos efeitos da ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN.

De resultado, na hipótese, tão somente a partir de 1º de janeiro de 2024 (exercício financeiro estabelecido como marco temporal nos embargos de declaração na ação declaratória de constitucionalidade nº 49/RN) é que não ocorrerá a incidência do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS) nas operações de transferência de bens ou mercadorias entre os estabelecimentos do mesmo contribuinte, de modo que, sob essa perspectiva, são válidas as cobranças do tributo realizadas pelo ente estatal e questionadas neste processo.

Nesse sentido é o entendimento deste Tribunal:

[...] 2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração no agravo de instrumento nº 1002062-13.2023.8.11.0000, relator Desembargador Gilberto Lopes Bussiki, julgado em
24 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 27 de outubro de 2023). [sem negrito no original].

[...] 1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 –
Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023
. [...] (TJ/MT, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, embargos de declaração na apelação nº 1001462-66.2021.8.11.0095, relatora Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, julgado em
2 de outubro de 2023
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico de 11 de outubro de 2023).

Essas, as razões por que nego provimento ao recurso.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024