Tribunal: TJMT
Processo: 1003515-09.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-30
Data de publicação: 2024-08-07

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – ARTIGO 173, DO CTN – CONSTITUÍDO DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA NÃO CONFIGURADA – AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO LEGAL – ARTIGO 174, DO CNT –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003515-09.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação Acessória, Decadência, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[PATRICIA DELBONE DE MENESES NUNES - CPF: 015.462.091-23 (ADVOGADO), C. CESAR ASTRISSI & CIA LTDA - CNPJ: 05.990.298/0001-48 (AGRAVANTE), GOVERNO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), PROCURADORIA GERAL DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MARLI DE FATIMA DA CRUZ OLIVEIRA - CPF: 882.887.491-00 (TERCEIRO INTERESSADO), CLOVIS CESAR ASTRISSI - CPF: 531.300.491-34 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participaram deste julgamento os Desembargadores. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, MARCIO APARECIDO GUEDES E MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

EMENTA:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – ARTIGO 173, DO CTN – CONSTITUÍDO DENTRO DO QUINQUÊNIO LEGAL – NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA NÃO CONFIGURADA – AÇÃO AJUIZADA DENTRO DO PRAZO LEGAL – ARTIGO 174, DO CNT – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Constituído o crédito tributário dentro do quinquênio legal, conforme disposto no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), não há que se falar em decadência.

2.
O prazo para o ajuizamento da execução fiscal é de 05 (cinco) anos, contados da data da constituição definitiva do crédito.

3.
Logo, se, entre a data da constituição definitiva do crédito e o despacho que determina a citação da parte executada, não decorreu o lustro prescricional, também, não há que se falar em prescrição.

4.
Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto por
C. CESAR ASTRISSI & CIA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari,

na Execução Fiscal de n.º 1008282-26.2020.8.11.0002, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0,

ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da parte agravante, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 138661296 – autos n.º 1008282-26.2020.8.11.0002):

“Vistos.

Trata-se de execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso.

Os executados interpuseram exceção de pré-executividade. Em suas razões, pugna pelo reconhecimento da prescrição dos créditos em execução, suscitando ainda outras teses.

Oportunizada a manifestação, o ente exequente pugnou pela não acolhimento do pedido.

Vieram-me os autos conclusos.

É o relatório.

Primeiramente, é pacífica na jurisprudência a admissibilidade da exceção de pré-executividade na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória, consoante dispõe a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça:

Súmula 393 STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Pois bem. A análise dos argumentos fáticos e jurídicos invocados pelo excipiente, em cotejo com os elementos de prova constantes dos autos, leva a rejeição dos termos da exceção de pré-executividade.

Como é cediço, para a prescrição para o ajuizamento dos créditos inscritos em dívida ativa, estabelece o art. 174 do CTN o prazo quinquenal para a sua efetivação, contados da inscrição definitiva do crédito. Neste sentido:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

No caso em tela, o lançamento definitivo dos créditos mais antigos remete a 31/12/2015, ao passo que o ajuizamento da presente execução fiscal se deu em 12/03/2020, portanto, fora do prazo prescricional de cinco anos previsto no art. 174 do CTN.

Nesta medida, ao tempo do ajuizamento da execução os créditos já haviam sido extintos pela prescrição, na forma do art. 156, V, do CTN.

Ressalta-se que a discussão acerca da multa se tornar ou não em obrigação tributária principal em razão do seu inadimplemento, não afasta sua natureza tributária e a possibilidade de seu valor ser constituído como dívida ativa e cobrado nos termos da legislação tributária. Portanto, aplicável o CTN ao caso em tela.

Quanto ao perdão da multa, salienta-se que se trata de eventual benesse a ser averiguada no âmbito administrativo, não havendo elementos previstos em lei que ensejem o reconhecimento da sua aplicação em juízo.

Inviável a verificação de eventual responsabilidade do contador nesta seara, notadamente para fins de redirecionamento da execução em seu desfavor.

No que concerne ao caráter confiscatório da multa, inexistem elementos que indiquem a sua aplicação em descompasso com a legislação em vigor, não bastando para tanto a menção a precedentes jurisprudenciais que não guardam correlação com o caso em tela, ausente, portanto, prova pré-constituída a respeito, de modo a impossibilitar sua análise em sede de exceção de pré-executividade.

Destarte, rejeito em sua integralidade os termos da exceção de pré-executividade movida nos autos.

Sem custas e sem honorários.

Intime-se o ente exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias, informe nos autos o valor atualizado da execução, possibilitando a análise do pedido de bloqueio de valores.

Intime-se. Cumpra-se.

CUIABÁ, 17 de janeiro de 2024.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz de Direito
”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece ser reformada, uma vez que a empresa está fora do rol estabelecido pelo art. 2º da Lei Kandir, estando
“(...) caracterizada a prestação de serviço pura, não há que se falar em qualquer relação com o ICMS e nem suas obrigações acessórias decorrentes”.

Defende, ainda, a ocorrência da decadência no tocante ao débito executado.

Ademais, aduz:
“(...)Isto posto, temos que a CDA e seus lançamentos tributários, possuem vários vícios conforma supra mencionado, os quais invalidam por completo o lançamento, devendo ser declarados anulados”.

Esclarece que estão presentes os requisitos para o deferimento do efeito ativo ao recurso.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

Seja deferida liminar inaudita altera parte para, reconhecendo-se a evidência do Direito Postulado, seja determinado liminarmente a suspensão de todos os atos praticados pelo Meritíssimo Juízo do NUCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0 DO ESTADO DE MATO GROSSO, nos autos do processo 1008282- 26.2020.8.11.002;

Seja decretada a nulidade absoluta do processo de execução citado e, como consequência:

a) sejam tornados nulos todos os atos praticados pelo Juízo de Primeira Instância nos autos deste processo;

b) seja extinto o processo por falta de interesse processual do exequente-agravado
(...)”.

O pedido de atribuição de efeito suspensivo foi
indeferido
(204778163).

Sem contrarrazões (ID. 212164176).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, t
rata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto por
C. CESAR ASTRISSI & CIA LTDA
, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari,

na Execução Fiscal de n.º 1008282-26.2020.8.11.0002, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0,

ajuizada pelo
ESTADO DE MATO GROSSO,

em face da parte agravante, que rejeitou a exceção de pré-executividade (ID. 138661296 – autos n.º 1008282-26.2020.8.11.0002).

De acordo com o processo de origem n.º 1008282-26.2020.8.11.0002, constante do Pje de 1ª instância, verifica-se que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em
12.03.2020,

a ação de execução fiscal em desfavor da empresa
C. CESAR ASTRISSI & CIA LTDA
e dos corresponsáveis CLOVIS CESAR ASTRISSI e MARLI DE FÁTIMA DA CRUZ OLIVEIRA, visando ao recebimento de créditos tributários, inscrito na Certidão de Dívida Ativa (CDA) n.º 2017217264, cujo valor, à época, alcançava a importância total de R$ 27.281,61 (vinte e sete mil duzentos e oitenta e um reais e sessenta e um centavos).

Ao receber a inicial, em 24.03.2020, o juízo
a quo
determinou a citação da parte executada (ID. 30616174), logrando êxito, conforme certidão positiva, datada de 12.09.2023 (ID. 128752022).

No dia 04.10.2023, a parte recorrente apresentou exceção de pré-executividade (ID. 131025833), que foi rejeitada (138661296), motivando a interposição do vertente recurso.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Ab initio
, como bem destacado pelo magistrado a quo,
“(...) Ressalta-se que a discussão acerca da multa se tornar ou não em obrigação tributária principal em razão do seu inadimplemento, não afasta sua natureza tributária e a possibilidade de seu valor ser constituído como dívida ativa e cobrado nos termos da legislação tributária. Portanto, aplicável o CTN ao caso em tela (...)”
.

Como se sabe, o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) constitui tributo sujeito a lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag, é assim conceituado:

“(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado.”
(
In
Manual de Direito Tributário, 4a ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781)

Vê-se que, nessa espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

Entrementes, quando a parte devedora não faz a referida declaração e não recolhe o imposto devido na data do vencimento, ocorre o lançamento de ofício, aplicando-se a regra prevista no art. 149, inciso II, do Código Tributário Nacional,
in verbis:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

(...)

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária;

(...)”

Incide, igualmente, a regra geral constante do art. 173, inciso I, do CTN, a qual estabelece que o prazo decadencial do direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário é de 05 (cinco) anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ser efetuado, veja-se:

“Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

(...)”

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar, na sistemática dos recursos repetitivos, o RESP n.º 973.733/SC, deixou expresso que, não havendo o pagamento prévio, deve-se calcular o prazo decadencial quinquenal, com fulcro no artigo 173, inciso I, do CTN:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO.
TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INEXISTÊNCIA DE PAGAMENTO ANTECIPADO. DECADÊNCIA DO DIREITO DE O FISCO CONSTITUIR O CRÉDITO TRIBUTÁRIO. TERMO INICIAL. ARTIGO 173, I, DO CTN.
APLICAÇÃO CUMULATIVA DOS PRAZOS PREVISTOS NOS ARTIGOS 150, § 4º, e 173, do CTN. IMPOSSIBILIDADE.

1. O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
, nos casos em que a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sem a constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 13.12.2004, DJ 28.02.2005). (...)” (Negritei).

De outro lado, o artigo 174,
caput,
do CTN, também não deixa dúvidas de que, não ocorrendo à decadência do direito de se constituir o crédito tributário, o Fisco deve propor a ação de execução fiscal, no prazo de 05 (cinco) anos, a contar da data da constituição definitiva. Confira-se:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.”

No caso, verifica-se que a sanção cometida foi à
infração n.º 16.4.34
(IRREGURADIDADE DE ESCRITURAÇÃO).

Portanto, os elementos probatórios constantes do caderno processual demonstram que a parte executada não promoveu a entrega da declaração ao Fisco, e, muito menos, efetivou o seu pagamento.

Logo, a data da constituição do crédito tributário deixa de ser a entrega da declaração, ou do vencimento, passando a contar da data do
primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, com prazo decadencial de 05 (cinco) anos para constitui-lo.

Assim, considerando que os fatos geradores ocorreram no período de
10/2010 até 12/2015
,

o prazo decadencial teve início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, ou seja, no dia 1º.01.2011, 1º.01.2012, 1º.01.2013, 1º.01.2014, 1º.01.2015 e 1º.01.2016, de modo que a Fazenda Pública teria até o dia
31.12.2016, 31.12.2017, 31.12.2018, 31.12.2019, 31.12.2020 e 31.12.2021.

Ademais, verifica-se que os créditos foram constituídos, entre as datas de
31.12.2015 e 30.06.2016
, vindo a ser ajuizada a execução fiscal em
12.03.2020.

Dessa forma, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição definitiva do crédito tributário, até o despacho ordenatório de citação
(
24.03.2020),
não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174, do CTN.

Nesse sentido, o entendimento adotado por este Sodalício:

“AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – TERMO INICIAL DO PRAZO DE PRESCRIÇÃO — CONSTITUIÇÃO — AVISO DE COBRANÇA FAZENDÁRIA — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA.

Não opera a prescrição da pretensão executiva, quando não transcorrido o prazo de cinco (5) anos previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional, contado da data da constituição do crédito que, no caso, foi constituído de ofício, por meio de Aviso de Cobrança Fazendária.

Recurso não provido.(N.U 0009120-42.2015.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/04/2023, Publicado no DJE 26/04/2023)”

“AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTIVA — ARTIGO 174 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL — NÃO ESCOAMENTO DO PRAZO DE CINCO (5) ANOS.

Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, previsto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Recurso não provido.(N.U 0002030-44.2010.8.11.0044, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/04/2023, Publicado no DJE 17/04/2023)”.

Destarte, com relação às questões relacionadas quanto ao perdão da multa, caráter confiscatório e responsabilidade do contador, melhor sorte não assiste à empresa agravante, de modo que, como bem decidido pelo magistrado
a quo
em seu escorreito
decisum
, permanece inalterado o feito executivo:

“(...) Quanto ao perdão da multa, salienta-se que se trata de eventual benesse a ser averiguada no âmbito administrativo, não havendo elementos previstos em lei que ensejem o reconhecimento da sua aplicação em juízo.

Inviável a verificação de eventual responsabilidade do contador nesta seara, notadamente para fins de redirecionamento da execução em seu desfavor.

No que concerne ao caráter confiscatório da multa, inexistem elementos que indiquem a sua aplicação em descompasso com a legislação em vigor, não bastando para tanto a menção a precedentes jurisprudenciais que não guardam correlação com o caso em tela, ausente, portanto, prova pré-constituída a respeito, de modo a impossibilitar sua análise em sede de exceção de pré-executividade. (...)”

Pelo o exposto e, ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/07/2024