Tribunal: TJMT
Processo: 1003826-64.2021.8.11.0045
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003826-64.2021.8.11.0045
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), SECRETARIO ADJUNTO DA RECEITA PUBLICA DA SEFAZ MT (APELANTE), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (APELANTE), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), ANDRE RICARDO LEMES DA SILVA - CPF: 161.733.748-03 (ADVOGADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), DANIEL ARAUJO RODRIGUES VENANCIO - CPF: 935.868.921-87 (APELADO), DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (ADVOGADO), FABIO MOREIRA PEREIRA - CPF: 840.674.971-72 (ADVOGADO), ENERGISA S/A - CNPJ: 00.864.214/0001-06 (TERCEIRO INTERESSADO), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (REPRESENTANTE), ENERGISA MATO GROSSO DISTRIBUIDORA DE ENERGIA S.A - CNPJ: 03.467.321/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO –
DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
ICMS SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA FOTOVOLTAICA (ENERGIA SOLAR) – ILEGALIDADE DA COBRANÇA CONSTATADA -
AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA –
DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

O Tema n.º 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placa solar.

A cobrança de
ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar é ilegal pelos seguintes motivos: 01) trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual; 02) a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

Limitando-se o agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no
decisum
, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do regimental é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo agravante e manteve a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1003826-64.2021.8.11.0045 impetrado por
DANIEL ARAUJO RODRIGUES VENANCIO
para determinar que
“
autoridade coatora que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer a unidade consumidora de titularidade da parte impetrante UC - Unidade Consumidora
nº 6/1831843-63,
com efeitos a partir de abril/2021”.

I
rresignado com a decisão proferida, sustenta que
“com fundamento nos arts. 2º, I e 13, § 1º, inc. II, alínea 'a', da Lei Complementar n. 87/96; art. 155, § 2º, inc. IX, alínea 'b', da Constituição Federal e art. 2º, inc. I, § 4º, da Lei n. 7.098/98 que o ICMS atinge as importâncias pagas, ou seja, o valor total da operação, inclusive sobre a distribuição”.

Alega que “
não compete ao Poder Judiciário criar regra de isenção quando não prevista expressamente no texto de lei. Destaca-se que é pacifico na jurisprudência do STF, há bastante tempo inclusive, que a concessão de isenção é ato discricionário e, como tal, insindicável pelo poder Judiciário, uma vez que decorre de uma decisão de conveniência e oportunidade mediante a atuação do mesmo legislador que teve poder para instituir o tributo. Sob esse aspecto, torna-se possível dizer que a concessão ou não de isenção é tema afeto ao mérito administrativo”.

Ao final, pugna pela reforma da decisão agravada.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID 202794651).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O presente recurso visa a reforma da
decisão monocrática que negou provimento ao recurso de Apelação Cível interposto pelo agravante e manteve a sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Lucas do Rio Verde/MT, que concedeu a segurança nos autos do Mandado de Segurança nº 1003826-64.2021.8.11.0045 impetrado por
DANIEL ARAUJO RODRIGUES VENANCIO
para determinar que “
autoridade coatora que se abstenha de exigir recolhimento de ICMS referente energia produzida por micro usina fotovoltaica destinada a abastecer a unidade consumidora de titularidade da parte impetrante UC - Unidade Consumidora
nº 6/1831843-63,
com efeitos a partir de abril/2021”.

Pois bem.

Não obstante os argumentos aventados, verifica-se que o recurso não comporta o almejado provimento.

A título de reforçar o entendimento já exposto, sabe-se que a ANEEL, para incentivar a produção de energia renovável e o consumo consciente criou, por meio da Resolução Normativa n° 482/2012, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a qual autorizou o consumidor brasileiro a gerar sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis ou cogeração qualificada, injetar o excedente para a rede de distribuição de sua localidade e quando precisar utilizar a energia anteriormente fornecia para a concessionária.

Vejamos:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de microgeração e minigeração distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução, ficam adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída é cedida, por meio de empréstimo gratuito, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

[...]

Art. 6º Podem aderir ao sistema de compensação de energia elétrica os consumidores responsáveis por unidade consumidora: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I – com microgeração ou minigeração distribuída; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II – integrante de empreendimento de múltiplas unidades consumidoras; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III – caracterizada como geração compartilhada; (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

IV – caracterizada como autoconsumo remoto. (Incluído pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”.

Extrai-se da citada legislação que quando a micro ou mini geração de energia do consumidor produz mais energia que a utilizada naquele momento, o montante excedente é cedido para a concessionária, a título de empréstimo gratuito.

Em contrapartida, no momento em que o consumo é maior do que o montante que está sendo produzido no momento por micro ou mini geração de energia, a energia injetada (emprestada) anteriormente é devolvida por meio de um sistema de compensação.

Em relação ao faturamento dessa energia, a Resolução Normativa n° 482/2012 estabelece que deve ser levantado o valor da energia consumida da Concessionária, subtraindo desse montante o crédito referente a energia gerada pelo micro ou mini gerador de energia e emprestada pelo consumidor, como cito:

“Art. 7º No faturamento de unidade consumidora integrante do sistema de compensação de energia elétrica devem ser observados os seguintes procedimentos: (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

I - deve ser cobrado, no mínimo, o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor
do grupo B, ou da demanda contratada para o consumidor do grupo A, conforme o caso; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

II –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída, exceto para aquelas de que trata o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos a energia injetada e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as componentes da tarifa em R$/MWh
; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)

III –
para o caso de unidade consumidora com microgeração ou minigeração distribuída a que se refere o inciso II do art. 6º, o faturamento deve considerar a energia consumida, deduzidos o percentual de energia excedente alocado a essa unidade consumidora e eventual crédito de energia acumulado em ciclos de faturamentos anteriores, por posto tarifário, quando for o caso, sobre os quais deverão incidir todas as
componentes da tarifa em R$/MWh; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.) [...]”.

Conforme se observa, a legislação prevê, também, que quando o crédito de energia gerada for superior à energia consumida, deve ser cobrado do consumidor, no mínimo o valor referente ao custo de disponibilidade para o consumidor (TUSD).

No entanto, entendo que sobre esse custo do sistema de distribuição não deve incidir o Imposto Sobre Circulação, uma vez que nessa operação não ocorre a circulação jurídica do bem (comercialização de energia), o que afasta a incidência do Tributo Estadual.

Além disso, o Estado de Mato Grosso, por meio da Lei Complementar Estadual nº 696/2021, concedeu a isenção de ICMS nas
operações de Sistema de Compensação de Energia Elétrica que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL nesta unidade federada, como cito:

“
Art. 1º Fica alterado o caput do art. 37 da Lei Complementar nº 631 , de 31 de julho de 2019, que passa a vigorar com a seguinte redação:

"Art. 37. Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL."

Art. 2º Esta Lei Complementar entra em vigor na data de sua publicação.

Assembleia Legislativa do Estado, em Cuiabá, 06 de julho de 2021”.

Cabe ressaltar que, em relação ao argumento de que a Lei Complementar Estadual nº 696/2021 é inconstitucional, entendo que o presente recurso não é a medida judicial cabível para o reconhecimento de possível inconstitucionalidade da legislação e/ou para suspender a sua aplicabilidade.

Outrossim, a jurisprudência desta e. Corte é pacífica no sentido de reconhecer a ilicitude na cobrança do I
CMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelo Estado de Mato Grosso.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – CONCESSÃO DA SEGURANÇA PARA SUSPENDER A COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IRRESIGNAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO – ALEGADA OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO TRIBUTO, INDEPENDENTEMENTE DA CARACTERIZAÇÃO DO ATO DE MERCANCIA – RESOLUÇÃO NORMATIVA N. 482/2012 – NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS SOBRE TUSD REFERENTE AO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA SOLAR – INEXISTÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA – DIFERENCIAÇÃO QUANTO AO TEMA 986 DO STJ – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1
. Não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois, trata-se de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
. 2. O Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça discute a “inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do ICMS”, contudo, o referido tema não discute a incidência da TUSD dos consumidores que produzem a própria energia elétrica a partir de placas solares. 3.
Outrossim, a Lei Complementar Estadual Nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica
”.
(N.U 1022115-57.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – NÃO INCIDÊNCIA – RECURSO DESPROVIDO. 1.
Conforme decisão cautelar do Tribunal Pleno desta Corte, nos autos da ADI nº 1018481-79.2021.8.11.0000, não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
. 2. Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 1014532-47.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/07/2022, Publicado no DJE 18/07/2022)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS SOBRE TUST E TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA SOLAR) – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
Nos termos do entendimento deste Sodalício, não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual
”.
(TJMT - N.U 1000974-71.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 18/07/2022, Publicado no DJE 02/08/2022)

Diferente não é o pronunciamento dos demais tribunais pátrios, como cito:

“APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER E NÃO FAZER – DIREITO TRIBUTÁRIO - ENERGIA ELÉTRICA – ICMS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA PELA CONCESSIONÁRIA ENERGISA – ACOLHIDA – MÉRITO – ICMS – MICROGERADORES DE ENERGIA – CÁLCULO DO TRIBUTO – AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO À ÉPOCA DOS FATOS – DO VALOR DA OPERAÇÃO DEVEM SER ABATIDOS OS QUILOWATTS PRODUZIDOS – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE A ENERGIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE CONSUMIDA – RECURSO DA ENERGISA PROVIDO PARA RECONHECER SUA ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. [...] 2. Norteando-se o Direito Tributário pelo princípio da legal idade estrita, a ausência de regulamentação quanto à incidência do ICMS sobre o total da energia elétrica disponibilizada ao microgerador, deve ser excluída desse valor a energia produzida pelo consumidor e remetida à distribuidora de energia elétrica 3.
Havendo o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de ICMS incidente sobre o valor total da energia elétrica disponibilizada aos microgeradores dos autores sem excluir os quilowatts por eles produzidos, é devida a restituição
total do tributo, nos termos do disposto pelo ar t . 165, I, do CTN. 4. 5. [ . . . ]”.
(TJ-MS - APL: 08288523720138120001 MS 0828852 - 37.2013.8.12.0001, Re lat or : De s . Fe rnando Mauro Mor e i ra Mar inho, Data de Julgament o: 16/10/2019, 2ª Câmara Cí ve l , Publ i cação: 18/10/2019)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 12 DO ANEXO 1) QUE DEFERIU A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. NEGA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DA RÉ. No caso em exame, o Autor afirma ter instalado, na sua unidade consumidora,
sistema gerador de energia solar
, e que, portanto, faria jus ao faturamento da energia consumida abatendo-se da fornecida pela Ré a quantidade de energia injetada, utilizando como base para a fatura a quantidade de KWh, e não o valor monetário, o que não estaria sendo praticado pela Reclamada. Menciona, em seu favor, o artigo 7º da Resolução nº 482/2012, com a nova redação dada pela Resolução nº 687/2015. Acosta faturas que demonstram a forma de cobrança do serviço essencial. Desta forma, presente a verossimilhança das suas alegações, como exige o art. 300, do Código de Processo Civil. Nesse cenário, o r. Juízo a quo acolheu o pleito autoral, deferindo a antecipação de tutela, contra o que se insurge a Ré. Note-se que a Reclamada se limita a informar, em suas razões de recurso, que a cobrança do consumo para os clientes que possuem o sistema de microgeração de energia é efetuada com base no convênio nº 16 SEFAZ/CONFAZ, de acordo com determinação do Estado do Rio de Janeiro,
não havendo possibilidade de “consumo zerado” para o consumidor, em razão de incidência do ICMS sobre a TUSD. Da análise, portanto, não há demonstração inequívoca de que a cobrança efetuada pela Concessionária Ré se encontra, de fato, regular
. Conclui-se, assim, que a narrativa do Demandante, somada ao conjunto probatório, traz elementos suficientes e capazes de demonstrar, com segurança,
os requisitos para concessão da tutela antecipada”. (TJRJ - RAI 0058252-64.2018.8.19.0000 - AGRAVO DE INSTRUMENTO. Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO - Julgamento: 31/01/2019 - VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso
, mantendo incólume o
decisum
recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024