Tribunal: TJMT
Processo: 1001400-37.2023.8.11.0004
Relator(a): ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão julgador: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1001400-37.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO

Redator do Acórdão
:
DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, DES(A). JOAO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE]

Parte(s):

[A SOCIEDADE (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR DE OLIVEIRA CASSIANO DA SILVA - CPF: 058.729.191-58 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), 2º BATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR DE BARRA DO GARÇAS (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONHECEU DO RECURSO E, POR MAIORIA, DEU-LHE PROVIMENTO, VENCIDO O RELATOR. Relator: Exmo(a). Sr(a) DR. ANTÔNIO HORÁCIO DA SILVA NETO: Nego provimento ao recurso. 1º Vogal: Exmo(a). Sr(a) DR. ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR: Com a devida vênia, divirjo do voto condutor para prover o recurso interposto 2º Vogal: Exmo(a). Sr(a) DR. JOÃO ALBERTO MENNA BARRETO DUARTE: Acompanho o voto divergente.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE PARA O CONSUMO. ARTIGO 28 DA LEI N. 11.343/2006. RECONHECIMENTO NA ORIGEM DA INCONSTITUCIONALIDADE. DISSONÂNCIA COM O SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E TURMA RECURSAL DESTE ESTADO. SENTENÇA REFORMADA. DEVOLUÇÃO À ORIGEM. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Hipótese em que deve ser reformada a conclusão dada na origem no sentido de declarar a inconstitucionalidade do art. 28, Lei n. 11.343/2006.

2. A jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo em referência. Julgados do Superior Tribunal de Justiça e Turma Recursal deste Estado.

3. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO recorre (Id 188920165) da sentença do Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças/MT que declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, determinando o arquivamento do feito em razão da atipicidade da conduta do recorrido VICTOR DE OLIVEIRA CASSIANO DA SILVA. Pede seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para o fim de reformar a sentença que julgou atípica a conduta narrada nos autos em face da inexistência de inconstitucionalidade do art. 28, da Lei Federal n.º 11.343/2006.

Contrarrazões (Id 188920171) de VICTOR DE OLIVEIRA CASSIANO DA SILVA, por intermédio da DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO, aduzindo que o juízo a quo agiu amparado pela própria Constituição Federal, a qual prevê que qualquer órgão do Poder Judiciário, desde que dotado de Jurisdição, tem competência para conhecer e reconhecer, incidentalmente, os conflitos de inconstitucionalidades, pedindo o improvimento do recurso, -se a sentença proferida pelo juízo a quo, a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Federal n.º 11.343/2006, com o consequente arquivamento dos autos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso próprio e tempestivo, portanto, dele conheço.

Com a devida vênia dos que entendem diversamente, em especial a posição do órgão de execução do parquet a conduta do denunciado é realmente de ser tida por atípica como decidiu o magistrado de primeira instância.

No caso concreto, porte de substâncias tóxicas, inexiste crime porque na minha convicção o bem jurídico tutelado pelo art. 28 da Lei Federal 11.343/2006 é a "integridade física" e não a "incolumidade pública". Portanto, está ausente a transcendência da conduta, não custando lembrar que a Magna Carta (art. 3º, I, e art. 5º, X) declara como a liberdade da vida privada como direito fundamental, bem como a impossibilidade de penalização da autolesão sem efeitos a terceiros.

Tenho conhecimento de que alguns defendem a constitucionalidade da norma por três argumentos centrais: (i) a incriminação do consumidor visa proteger a saúde do usuário. (ii) a criminalização do porte para consumo enfraquece o tráfico de drogas, pois, com a redução do consumo, consequentemente se reduz a venda, protegendo a saúde pública. E (iii) contribui para a segurança pública, uma vez que o usuário contumaz é propenso à prática de crimes patrimoniais (ou outros) para financiar o consumo de drogas.

Com todas as vênias, tenho como convencimento que a criminalização da conduta de portar droga para uso próprio, viola a autonomia e a autodeterminação do indivíduo, criminalizando por consequência à própria vítima. E sabe-se que não se pune criminalmente a autolesão, devendo aqui ser lembrado o exemplo clássico aprendido nos bancos das aulas de direito penal o caso do suicídio tentado.

Também não vejo como o porte para consumo poderia por si só inibir o tráfico de drogas, esse o grande crime a ser combatido, uma vez que usuário e traficante não podem ser equiparados, pois o usuário não tem o controle sobre a ação dolosa de quem comercializa drogas. Pensar assim, salvo melhor juízo, é na verdade punir um discutível agente por ato de outro, onde o estado vai buscar impor uma punição fundada na sua incapacidade de combater o verdadeiro pela violação à saúde pública.

No Estado Democrático de Direito brasileiro, a liberdade individual é regra e qualquer tipo de proibição ou coação estatal é exceção, razão pela qual a lei não deve atuar se a conduta tida por típica e antijurídica por ela definida não ameaçar a coletividade. Daí porque somente nos casos em que a autolesão ou o consumo de drogas atinjam ou possam atingir terceiros é que norma penal poderá ter a recepção constitucional para possibilitar o apenamento válido e eficaz.

Reprise-se que, no direito penal, ações ou omissões tipificadas devem ser individualizadas, não se podendo punir aquele que não causou, direta ou indiretamente, o perigo ou o dano. Fora disso é arbitrária a punição do indivíduo que desejou ingerir alguma substância estupefaciente, causando mal unicamente a si próprio, sem atingir a terceiros.

Não é demais destacar que no julgamento do RE 635.659, onde a temática deste recurso ministerial vem sendo analisada, cinco ministros do Supremo Tribunal Federal já se manifestaram pela inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei Antidrogas, ainda que com modulação dos efeitos do julgamento para considerar que se aplica apenas a droga maconha (cannabis sativa) e fixar uma presunção de uso de 25 a 30 gramas e seis plantas fêmeas.

Ademais, verificada a quantidade mínima de droga encontrada com o recorrido, valem ser destacado os seguintes julgados:

Apelação. Porte de entorpecentes para consumo próprio. Condenação. Recurso exclusivo da defesa. Acusado flagrado em poder de apenas um cigarro de maconha, parcialmente consumido, com peso de dois gramas. Atipicidade material da conduta. Aplicação excepcional do princípio da insignificância no caso concreto. Ausência de qualquer perigo de lesão à saúde pública. Incidência dos princípios da subsidiariedade, da fragmentariedade e da ofensividade, nos moldes do Direito Penal mínimo. Absolvição que se impõe. Reforma da sentença. Recurso provido. (TJSP; Apelação Criminal 0003908-96.2015.8.26.0048; Relator (a): Guilherme de Souza Nucci; Órgão Julgador: 16ª Câmara de Direito Criminal; Foro de Atibaia - 2ª Vara Criminal; Data do Julgamento: 10/11/2015; Data de Registro: 04/04/2019).

Penal. Entorpecentes. Princípio da insignificância. - sendo ínfima a pequena quantidade de droga encontrada em poder do réu, o fato não tem repercussão na seara penal, à míngua de efetiva lesão do bem jurídico tutelado, enquadrando-se a hipótese no princípio da insignificância - habeas corpus concedido (STJ, HC 17956-SP, rel. Min. Vicente Leal).

Não bastasse a inconstitucionalidade, a circunstância da mínima quantidade do estupefaciente, a tornar atípica a conduta, como acima visto nos precedentes citados, penso que a conduta do consumo de entorpecentes não constitui fato penalmente relevante, porque se a sanção para tal conduta é tão ínfima, como se verifica neste caso concreto, pode-se constatar a maior preocupação em apaziguar a sensação social de impunidade.

Isso é incompatível com o princípio da fragmentariedade, o qual dispõe que apenas as condutas humanas mais graves e relevantes, que realmente lesem o bem jurídico tutelado, devem ser protegidas pelo direito penal. E se a conduta de porte para o consumo pessoal é tão irrelevante a ensejar sanções igualmente e demasiadamente irrelevantes, não há que se falar em tipicidade desta conduta.

Posto isso, nego provimento ao recurso do parquet para manter a sentença do juízo a quo que declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei Federal 11.343/2006, confirmando a absolvição do recorrido VICTOR DE OLIVEIRA CASSIANO DA SILVA.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO DIVERGENTE

Trata-se, em suma, de apelação criminal interposta contra decisão cujo dispositivo é o seguinte: “
RECONHEÇO a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que o autor do fato não sofra nenhum gravame oriundo deste procedimento
”.

Pois bem. O recurso tem como pano de fundo a (in)constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que dispõe sobre o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, nesses termos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A conduta descrita no referido artigo não é considerada crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto. Essas medidas beneficiam o usuário de entorpecentes, pois são medidas alternativas.

Apesar de haver a descriminalização (formal) da conduta, no houve a retirada do ordenamento, passando a ser punida de forma mais branda, com atenção às questões de saúde pública.

Não há violação da dignidade da pessoa humana, quando a tutela do Estado aos dependentes químicos visa a saúde pública.

Nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, Lei nº 11.343/2006, e que a norma penal não é inconstitucional. No Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta.
Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato
,
dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes.

2. Merece destaque, ainda, o contexto da apreensão do entorpecente, encontrado juntamente com uma arma de fogo e 6 munições intactas no interior do veículo no qual estavam os acusados.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

A despeito dos entendimentos contrários, a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, o que afasta a declaração de inconstitucionalidade por violação, segundo se infere da sentença, dos artigos 1°, III, e 3º, I, III e IV, ambos da CF/88.

No âmbito desta Turma Recursal:

APLICAÇÃO DA “a”, V DO ART. 932 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DECISÃO MONOCRÁTICA – PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA – INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida.

Tratando-se de recurso em confronto com a jurisprudência do Colegiado Recursal, aplica-se o inciso V, “a”, do art. 932 do Código de Processo Civil, e Súmula 02 da Turma Recursal Única de Mato Grosso.

(Decisão Monocrática – TR-MT – N.U 1006139-24.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 23/01/2023, Publicado no DJE 23/01/2023) (grifei)

Sabe que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 635.659 (tema 506) com repercussão geral.

Observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica, por isso deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Deve ser ressaltado que, se houver aplicação de alguma penalidade aos apelados, no caso de o aludido Recurso Extraordinário reconhecer a inconstitucionalidade do referido artigo, basta o magistrado de primeiro grau aplicar o entendimento da Suprema Corte de imediato, por ser uma decisão mais benéfica.

Com vistas a evitar a caracterização da prescrição da pretensão punitiva, deve-se prosseguir com o presente, mesmo porque eventual intelecção acerca da inconstitucionalidade terá efeito mais benéfico.

Ademais, ressalto que o Enunciado 126 do FONAJE prevê que a condenação na conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, não gera registro para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

Enunciado 126 – A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência.

Em face do exposto, com a devida vênia, divirjo do voto condutor, conheço do recurso de apelação e, em consonância com o parecer ministerial, dou a ele provimento, para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e determino o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Vogal

V O T O S V O G A I S

VOTO DIVERGENTE

Trata-se, em suma, de apelação criminal interposta contra decisão cujo dispositivo é o seguinte: “
RECONHEÇO a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que o autor do fato não sofra nenhum gravame oriundo deste procedimento
”.

Pois bem. O recurso tem como pano de fundo a (in)constitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que dispõe sobre o porte de substância entorpecente para consumo pessoal, nesses termos:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

A conduta descrita no referido artigo não é considerada crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto. Essas medidas beneficiam o usuário de entorpecentes, pois são medidas alternativas.

Apesar de haver a descriminalização (formal) da conduta, no houve a retirada do ordenamento, passando a ser punida de forma mais branda, com atenção às questões de saúde pública.

Não há violação da dignidade da pessoa humana, quando a tutela do Estado aos dependentes químicos visa a saúde pública.

Nesse sentido, a jurisprudência tem reconhecido que a pequena quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, Lei nº 11.343/2006, e que a norma penal não é inconstitucional. No Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.

1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta.
Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato
,
dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes.

2. Merece destaque, ainda, o contexto da apreensão do entorpecente, encontrado juntamente com uma arma de fogo e 6 munições intactas no interior do veículo no qual estavam os acusados.

3. Agravo regimental desprovido.

(STJ, AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023.) (grifei)

A despeito dos entendimentos contrários, a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal”, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, o que afasta a declaração de inconstitucionalidade por violação, segundo se infere da sentença, dos artigos 1°, III, e 3º, I, III e IV, ambos da CF/88.

No âmbito desta Turma Recursal:

APLICAÇÃO DA “a”, V DO ART. 932 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – DECISÃO MONOCRÁTICA – PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006 – ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA – INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO

A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça.

Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 reconhecida.

Tratando-se de recurso em confronto com a jurisprudência do Colegiado Recursal, aplica-se o inciso V, “a”, do art. 932 do Código de Processo Civil, e Súmula 02 da Turma Recursal Única de Mato Grosso.

(Decisão Monocrática – TR-MT – N.U 1006139-24.2021.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA, Turma Recursal Única, Julgado em 23/01/2023, Publicado no DJE 23/01/2023) (grifei)

Sabe que pende de julgamento no Supremo Tribunal Federal o Recurso Extraordinário nº 635.659 (tema 506) com repercussão geral.

Observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica, por isso deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Deve ser ressaltado que, se houver aplicação de alguma penalidade aos apelados, no caso de o aludido Recurso Extraordinário reconhecer a inconstitucionalidade do referido artigo, basta o magistrado de primeiro grau aplicar o entendimento da Suprema Corte de imediato, por ser uma decisão mais benéfica.

Com vistas a evitar a caracterização da prescrição da pretensão punitiva, deve-se prosseguir com o presente, mesmo porque eventual intelecção acerca da inconstitucionalidade terá efeito mais benéfico.

Ademais, ressalto que o Enunciado 126 do FONAJE prevê que a condenação na conduta descrita no artigo 28 da Lei 11.343/2006, não gera registro para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

Enunciado 126 – A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência.

Em face do exposto, com a devida vênia, divirjo do voto condutor, conheço do recurso de apelação e, em consonância com o parecer ministerial, dou a ele provimento, para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 e determino o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

Juiz

ANTÔNIO VELOSO PELEJA JÚNIOR

Vogal

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024