Tribunal: TJMT
Processo: 1006129-68.2018.8.11.0041
Relator(a): MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-06-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

1006129-68.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Atos Unilaterais, Prestação de Serviços, Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]
Parte(s):

[SEBASTIAO DA COSTA JUNIOR - CPF: 790.651.711-34 (APELADO), FRANCIANY MARIA DA SILVA ALCANTARA BARBIERO - CPF: 931.077.571-87 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), JACKSON FRANCISCO COLETA COUTINHO - CPF: 713.876.681-53 (ADVOGADO), JOSE EDUARDO POLISEL GONCALVES - CPF: 000.140.911-51 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.
E M E N T A

Recurso de Apelação Cível n.
1006129-68.2018.8.11.0041

Apelante:
u
NIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Apelado:

SEBASTIÃO DA COSTA JUNIOR.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C DANOS MORAIS E MATERIAIS
– PLANO DE SAÚDE –
TRATAMENTO MÉDICO
– FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO XELODA PARA TRATAMENTO DE CÂNCER – NEGATIVA DE TRATAMENTO ABUSIVA – DANO MORAL CONFIGURADO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA APENAS PARA ADEQUAR OS DANOS MORIAS ARBITRADOS -
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

O parecer Técnico da ANS - Agência Nacional de Saúde nº23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 prevê expressamente o tratamento indicado ao apelado, motivo pelo qual é de rigor a imposição para a disponibilização e custeio do procedimento indicado pelo médico competente.

Sabe-se que, nos casos em que a operadora do plano de saúde se recusa indevidamente a custear tratamento para doença grave, o dano moral é presumível, dispensando, pois, comprovação por parte da vítima.

Conforme a jurisprudência sedimentada do STJ, tal situação tem o condão de agravar a aflição psicológica do paciente e da família, causando-lhe sofrimento e angústia que ultrapassam o campo do mero aborrecimento.

A indenização por dano extrapatrimonial deve ser fixada em montante que não onere em demasia o ofensor, mas, por outro lado, atenda à finalidade para a qual foi concedida, compensando o sofrimento da vítima e desencorajando a outra parte quanto a outros procedimentos de igual natureza.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Cível n.
1006129-68.2018.8.11.0041

Apelante:
u
NIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO.

Apelado:

SEBASTIÃO DA COSTA JUNIOR.

RELATÓRIO:

Colenda Câmara.

Trata-se de Apelação Cível interposta por
UNIMED
CUIABÁ
,

contra sentença proferida pelo Juízo da
5ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá
que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer c/c Danos Morais
n.
1006129-68.2018.8.11.0041
,
julgou procedentes os pedidos para confirmar a antecipação de tutela e condenar a autora ao pagamento de indenização a título de dano moral, no valor de R$8.000,00 (oito mil reais).

Em suas razões, a empresa de saúde, em resumo, aduz inexistência dos requisitos da responsabilidade civil, ao argumento de que não houve ilegalidade na negativa de cobertura, uma vez que o medicamento XELODA (CAPACITABINA) é indicado para os casos de câncer de mama, colorretal ou gástrico (conforme BULA do medicamento), o que não é o caso do apelado, que está acometido por neoplasia maligna de vesícula biliar.

Assevera que a negativa de cobertura foi baseada na legislação e no contrato vigente que dispõem acerca da exclusão de cobertura de tratamentos experimentais, motivo pelo qual não há ato ilícito capaz de ensejar a sua condenação em dano moral.

Pretende, subsidiariamente, a redução do
quantum
indenizatório, ao fundamento de que o valor representa montante excessivo e oneroso, o que ocasionará o enriquecimento ilícito da parte Recorrida.

As contrarrazões foram apresentadas no id. 210964225, refutando as razões recursais e pugnando pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO:

Eminentes pares.

Ressai dos autos que o apelado ajuizou Ação de Obrigação de Fazer em face da apelante Unimed com o objetivo de compelir a Operadora a custear o tratamento indicado pelo médico (
Terapia antineoplásica Oral para Tratamento de Câncer XELODA)
.

Nota-se da peça de ingresso que a apelante é beneficiária do plano de saúde registrado sob o número 056.0596.005192.00-7, contratado junto à Recorrente desde 01/06/2014 e necessita da cobertura do tratamento denominado terapia antineoplásica via oral, para tratamento de câncer, conforme indicação do médico oncologista Dr. Gabriel Zanardo – CRM/MT 5968.

De início, cumpre esclarecer que a parte apelante pretende apenas que seja reformada a sentença no tocante à indenização por danos morais, afastando ou reduzindo o
quantum
indenizatório.

Para tanto, sustenta que a negativa do fornecimento do tratamento indicado ao apelado se baseou na legislação e no contrato vigente entre as partes que estabelece a ausência de cobertura para tratamentos experimentais, sendo que este, supostamente, seria o caso do procedimento indicado ao recorrido.

Pois bem.

Extrai-se do Parecer Técnico da ANS - Agência Nacional de Saúde nº23/GEAS/GGRAS/DIPRO/2016 - COBERTURA: MEDICAMENTO CAPECITABINA (XELODA), que é incontroverso a obrigatoriedade da cobertura do fornecimento do medicamento nos seguintes casos:

“(...) De acordo com a DUT para o procedimento TERAPIA ANTINEOPLÁSICA ORAL PARA TRATAMENTO DO CÂNCER, o medicamento Capecitabina tem indicação nos seguintes casos:

a) Primeira linha em câncer colorretal metastático;

b) Adjuvante para pacientes em estágio II com critério de alto risco ou Dukes C (estágio III) de câncer colorretal, submetidos à ressecção completa de tumor primário;

c) Câncer gástrico em estágio avançado, desde que associado com compostos de platina, como a cisplatina ou a oxaliplatina; e

d) Câncer de mama metastático, após falha de antraciclina ou taxano, ou em face de contraindicação para estas medicações.”

Assim, há obrigatoriedade de cobertura para o fornecimento do medicamento Capecitabina pelas operadoras de planos de assistência à saúde, desde que observadas as condições estipuladas na DUT acima exposta.

Verifica-se, portanto, que o medicamento "Xeloda" não é experimental conforme alega a apelante e é de cobertura obrigatória para os casos descritos pela ANS - Agência Nacional de Saúde Suplementar.

No que se refere a adequação do tratamento prescrito ao autor/apelado, de igual modo, tem-se que restaram preenchidos os requisitos legais para a sua cobertura pela operadora de saúde apelante.

Ademais, calha ponderar que, muito embora as operadoras de planos de saúde possam limitar a cobertura de seus planos, a definição do tratamento cabe ao profissional de saúde que acompanha o paciente, de modo que, se a doença está acobertada pelo contrato, não pode o plano de saúde limitar o procedimento terapêutico adequado.

A propósito:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – OXIGENOTERAPIA HIPERBÁRICA – RISCO DE LESÃO IRREPARÁVEL – CUSTEIO DEVIDO – ROL DA ANS – REFERÊNCIA BÁSICA – RECURSO NÃO PROVIDO.
Embora o STJ tenha decidido no julgamento dos EREsp 1886929/SP e EREsp 1889704/SP que a relação da ANS é taxativa, a Lei 14.454/2022, sancionada em 21-09-2022, alterou a Lei nº 9.656/1998, que passa a dispor que o rol é apenas a “referência básica”, e os tratamentos e procedimentos sem previsão terão cobertura obrigatória quando comprovada sua eficácia científica; quando recomendado pela Conitec ou por órgão de renome internacional.

O médico que acompanha o caso é quem apresenta melhor condição técnica para a escolha do procedimento mais adequado ao combate dos sintomas diagnosticados, sendo desaconselhável a prestação jurisdicional contrária a essa prescrição.

(TJMT - N.U 1057828-30.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, Quarta Câmara de Direito Privado, Julgado em 16/11/2022, Publicado no DJE 18/11/2022) (Destaquei)

Nesse mesmo sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça que estabeleceu que se o medicamento tem registro na Agência Nacional de Vigilância Sanitária (Anvisa), como no caso em apreço, a recusa da operadora é abusiva, mesmo que ele tenha sido indicado pelo médico para uso off-label ou para tratamento em caráter experimental.

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. DESNECESSIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. VERIFICAÇÃO. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMUA N. 7 DO STJ. TRATAMENTO DE CÂNCER. NATUREZA TAXATIVA OU EXEMPLIFICATIVA DO ROL DA ANS. IRRELEVÂNCIA. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO ANTINEOPLÁSICO. OBRIGAÇÃO. RECUSA INDEVIDA. DANOS MATERIAIS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. O magistrado é o destinatário das provas, cabendo-lhe apreciar a necessidade de sua produção, sendo soberano para formar seu convencimento e decidir fundamentadamente, em atenção ao princípio da persuasão racional.

2. Rever a convicção formada pelo tribunal de origem acerca da prescindibilidade de produção da prova técnica requerida demandaria reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em recurso especial, devido ao óbice da Súmula n. 7 do STJ.

3. As operadoras de plano de saúde têm o dever de cobrir fármacos para tratamento contra o câncer, sendo irrelevante analisar a natureza taxativa ou exemplificativa do rol da ANS.

4. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de custear medicamento com registro na Anvisa e prescrito pelo médico assistente do paciente, ainda que se trate de fármaco off label ou de caráter experimental.

5. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ na hipótese em que o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a análise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda.

6. Agravo interno desprovido.”
(AgInt no REsp n. 2.053.703/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)

Outrossim, não é forçoso lembrar que, havendo conflito entre o interesse patrimonial da operadora do plano de saúde para com a saúde do segurado, prevalece

o dever à integridade da vida e da saúde, enquanto direito fundamental insculpido nos artigos 5º e 6º, da CF.

Nesse contexto, a conduta do plano de saúde Apelante, ao negar o tratamento prescrito pelo médico, caracteriza o ato ilícito e faz surgir o dever de indenizar, em desrespeito aos artigos 186 e 927, ambos do Código Civil.

Assim, configurados os requisitos da responsabilidade civil da Apelante é inconteste o direito da Apelada à indenização por dano moral, cujo arbitramento deve pautar-se por critérios que não impliquem enriquecimento do lesado, nem ser tão ínfimo que se torne irrisório para o ofensor, garantindo assim o disposto no inciso V do artigo 5º da Constituição Federal.

No tocante ao
quantum
, não há critérios pré-determinados para a sua aferição. Contudo, este deve ser estipulado de forma a proporcionar ao ofendido a satisfação do abalo sofrido, levando-se em conta a extensão da dor, as condições sociais e econômicas da vítima e da pessoa obrigada, sem, no entanto, ensejar obtenção de vantagem excessiva, segundo orientação jurisprudencial e doutrinária dominante.

É cediço o entendimento na doutrina e jurisprudência pátria no sentido de que as indenizações por danos extrapatrimoniais devem ser arbitradas sopesando sempre os critérios de razoabilidade e proporcionalidade, em atenção ao grau de culpa do ofensor, extensão dos danos, capacidade econômica das partes, bem como a natureza penal e compensatória. A primeira com caráter de sanção imposta ao ofensor, por meio da diminuição de seu patrimônio, e a segunda com natureza de reparação pecuniária, a fim de ensejar satisfação mitigadora do dano sofrido.

Ao observar os fatores elencados, tenho que o valor de
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
, a título de indenização por danos morais, mostra-se compatível, considerando as particularidades do pleito e dos fatos assentados, porquanto ajustado comando disposto no artigo 944 do Código Civil, bem como observados os princípios da moderação, razoabilidade, equidade e proporcionalidade na fixação do
quantum
indenizatório.

Com essas considerações,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, apenas para reduzir de
R$ 8.000,00 (oito mil

reais
) para
R$ 5.000,00 (cinco mil reais)
a condenação a título de indenização por danos morais, mantendo-se inalterados os demais termos da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024