Tribunal: TJMT
Processo: 0000469-74.2016.8.11.0011
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000469-74.2016.8.11.0011
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[ALISSON BATISTA DOS SANTOS - CPF: 053.322.581-78 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ELIESER DOS SANTOS - CPF: 008.380.671-74 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
FURTO

QUALIFICADO
PELO
ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
.
IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA
.

1.
PRETENDIDA
A
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE
.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS.
2. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA
.

AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL.
NÃO
ACOLHIMENTO. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO DEMONSTRADO POR OUTRAS PROVAS.
EXISTÊNCIA DE FILMAGEM DA CÂMERA DE SEGURANÇA E QUE REGISTROU TODO O EVENTO CRIMINOSO.
QUALIFICADORA MANTIDA.
3.
PLEITEADA
A EXCLUSÃO DA NEGATIVAÇÃO
DOS MAUS ANTECEDENTES
DO APELANTE
. INVIABILIDADE. EXISTÊNCIA DE CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR À DATA DO CRIME EM APURAÇÃO
.

4.
PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA
BASILAR
. ACOLHIMENTO. MAJORAÇÃO
EM FRAÇÃO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO) SEM FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PENA REDIMENSIONADA.
5.
REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. PROCEDÊNCIA. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. NECESSIDADE DE PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. PENA DE MULTA READEQUADA.
6. R
ECURSO
PARCIALMENTE
PROVIDO.

1.
É incabível o acatamento do pleito visando à absolvição do apelante, porquanto a materialidade e a autoria delitivas estão comprovadas nestes autos, estando, ademais, a sua condenação fundada no acervo probatório, mormente nos depoimentos da vítima e da testemunha, que firmemente apontaram-no como o autor do furto descrito na peça acusatória.

2.
“
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo, uma vez que foi realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação. [...].”

(STJ -
AgRg
no REsp: 1715910 RS)

3.
Segundo entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, é possível a utilização de condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior para
a realização do
incremento
na fixação da pena base
na primeira fase da dosimetria.

4. O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o incremento da
pena em fração superior a 1/6 (um sexto), decorrente da aplicação de circunstância judicial desfavorável, deve ser fundamentado, o que não ocorreu na espécie.

5.
A pena
pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando for aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput

e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado.

6
.
Recurso

parcialmente
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres
membros
da
Terceir
a Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alisson Batista dos Santos
, contra a sentença prolatada na Ação Penal n.
0000469-74.2016.8.11.0011, código 235498
, pelo Juízo da
3ª Vara da Comarca de Mirassol D’Oeste
/
MT, condenando-o

pela prática do crime de
furto

qualificado, capitulado no
art. 155, § 4º, I
,
do Código Penal
,
à pena
de

3
(
três
) anos de reclusão, em regime aberto
;

bem como
ao
pagamento de

11
(
onze
)
dias
-
multa
, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões que
vistas
no ID 202558186,
postula: (
i
) sua absolvição
,

invocando
a aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
; (
ii
)
e,
subsidiariamente o afastamento da qualificadora; e, (
iii
)
que seja afastada a negativação dos antecedentes com o estabelecimento da pena base no mínimo legal, e, acaso seja mantida negativada a circunstância dos antecedentes, a pena seja aumentada em 1/6 sobre a pena mínima.

O Ministério Público, nas contrarrazões
vistas
no ID
202558189
, requer o desprovimento d
o
presente
recurso. E, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que está no ID
204245185
, adota a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia,
vist
a
no ID
202558168, p. 3-5
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO - FURTO QUALIFICADO

No dia 25/11/2015, entre 7h46min e 8h00, no Frigorífico Minerva,

zona rural, nesta cidade, o denunciado
ALISSON
Batista dos Santos, subtraiu coisa alheia móvel, para si ou para outrem, após romper obstáculo, à medida que quebrou 01 (um) armário de roupas para se apoderar de 01 (uma) chave de motocicleta e de 01 (um) capacete, com o desígnio de realizar o furto do veículo Honda/CG 125 Fan
Ks
, Cor Vermelha, Placa NJQ-7937, Ano/Modelo 2009/209 em prejuízo da vítima José Elieser dos Santos.

Infere-se dos autos, que a vítima chegou para trabalhar no frigorífico por volta das 05h45min, deixou a motocicleta estacionada no pátio da empresa, caminhou para o vestiário destinado aos funcionários, guardou o capacete e as chaves da moto no seu armário pessoal, em seguida foi trabalhar.

Retornando ao seu vestiário por volta das 10h00, encontrou seu armário arrombado e vazio, seguiu até o local onde tinha estacionado a sua motocicleta não mais encontrando-a. Assim, desesperado com o fato, deslocou-se até o Departamento de Recursos Humanos da empresa, que lhe orientou a ir até a delegacia registra um boletim de Ocorrência.

Após, a comunicação do fato a Polícia Civil, esta oficiou a empresa

para que enviasse a gravação das câmeras de monitoramento, com o objetivo de serem analisadas e chegar até o autor do furto.

Depois de analisada as filmagens, a autoridade policial conseguiu

identificar o suspeito, sendo
ALISSON
Batista dos Santos, que foi intimado para prestar depoimento,
sendo, então indiciado
.

[...]
.

Destaques no original

A materialidade do delito patrimonial narrado na denúncia encontra lastro nos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID
202558168, p. 11-12)
;
e
CD-ROM com imagens do
circuito interno (ID 202558169, p. 1); bem como nas provas orais produzidas no decorrer da instrução processual.

E, n
o que concerne à autoria delitiva,
– não obstante o apelante tenha postulado a sua absolvição por suposta anemia probatória e pela aplicação do brocardo jurídico
in dubio pro reo
– não pairam dúvidas
que participou
no crime de furto narrado na exordial acusatória.

Com efeito,
o apelante, nas duas fases processuais em que foi ouvido, negou a autoria delitiva, afirmou
que seu pai havia infartado, razão
por
que seu supervisor lhe autorizou a ir embora. Segue narrando que ao chegar
ao
vestiário perdeu a chave de seu armário, desesperado para ir embora, arromb
ou
seu próprio armário, destacando que foi mera coincidência o furto dos pertences de José Elieser.

Por sua vez, a
vítima
José Elieser dos Santos
,
sob o crivo d
o
contraditório e da ampla defesa, afirmou que ao retornar ao
vestiário
em torno das 10 horas da manhã
,

perce
beu que seu armário havia sido violado.
Além
disso,
quando
foi ao local
em
que estacionou sua motocicleta para trabalhar, não a encontrou
;

e, ao se
dirigi
r
ao
setor
de
recursos

h
umanos da empresa,
para
informar o ocorrido foi aconselhado
a
registrar
a
ocorrência.
O ofendido n
arra
,
ainda
,
que
após ter acesso às imagens do circuito interno do vestiário
avistou seu armário,
que
foi violado pelo apelante.

Sendo assim, a versão do apelante de que saiu
do vestiário
devido ao infarto de seu pai
;
e
que
desesper
ado
arrombou seu próprio armário, não
se sustenta, visto que não fez
nenhuma prova

nesse sentido
, tampouco apontou q
ualquer elemento crível capaz de enfraquecer o elenco probatório produzido na fase persecutória, limitando-se a suscitar a fragilidade da prova, hipótese, que, toda evidência, não ocorreu no caso destes autos.

Destarte, a concatenação das provas encontradiços nestes autos, demonstra, indubitavelmente, a prática do crime de furto por parte do apelante, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar na sua absolvição com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, nem em aplicação em seu favor do princípio constitucional da presunção de inocência, tampouco do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado, como
é cediço
, diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou, na espécie.

O
apelante insurge-se
, também,
com relação ao reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo, prevista no art. 155, § 4°, I, do Código Penal
.

Sem razão, no entanto, o apelante.

Isso porque, a
pesar de
o apelante
,
em suas razões recursais
,
apontar
que não seriam suficientes o
auto de exame do local do crime
e do
auto de verificação
,
para comprovar a qualificadora de rompimento de obstá
culo

verifica-se que
tais
documentos
sequer
foram
elaborados
ao decorrer da fase investigativa
.

Todavia, no que concerne
a falta de laudo para embasar a qualificadora
de rompimento de obstáculo,

o
Superior Tribunal
de Justiça
entende que
,
excepcionalmente
,
é possível a comprovação da incidência da qualificadora quando houver outros meios idôneos que demonstrem a sua existência,
sendo que um deles é justamente
o que ocorreu no caso em análise
: a
filmagem e fotografia
s
do local onde ocorreu o
rompimento d
o
obstáculo
para que o apelante tivesse acesso ao interior do armário da vítima para
subtrair
os objetos e as
chaves
da motocicleta
.

Aliás, s
obre o tema,

veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. INEXISTÊNCIA DE EXAME PERICIAL. JUSTIFICATIVA IDÔNEA APRESENTADA PELO ACÓRDÃO RECORRIDO. POSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE OUTROS DE MEIO DE PROVA EM DIREITO PERMITIDOS. I - In
casu
, em que pese entendimento diverso da combativa defesa, o acórdão recorrido fundamentou de forma idônea a manutenção da qualificadora de rompimento de obstáculo, na medida em que
"a qualificadora do rompimento de obstáculo no furto exige perícia técnica. Todavia, a exigência tem sido relativizada na jurisprudência quando ocorre furto em residência ou estabelecimento comercial, não se exigindo que vítimas fiquem expostas a novos desfalques patrimoniais, mantendo as casas abertas aguardando o comparecimento dos peritos nos locais dos crimes, desde que a ruptura seja de fácil verificação, mesmo por leigos sem conhecimento técnico.
Neste caso, a vítima declarou que encontrou a casa saqueada e o cadeado da porta dos fundos quebrado e jogado no chão, reputando-se prova razoável, que determina seja mantida a qualificadora" (fl. 206). Precedentes. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no REsp 1885086/DF, Rel. Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 15/09/2020,
DJe
22/09/2020)
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. AUSÊNCIA DE PERÍCIA DEVIDAMENTE JUSTIFICADA. ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO CONFIRMADO POR MEIO DE OUTROS MEIOS DE PROVAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Por expressa disposição legal,
é imprescindível a prova técnica para o reconhecimento do furto qualificado pelo rompimento de obstáculo/arrombamento, sendo possível a substituição do laudo pericial por outros meios de prova apenas quando o delito não deixar vestígios, estes tenham desaparecido ou, ainda, se as circunstâncias do crime não permitirem a confecção do laudo.
2.
Na hipótese dos autos, é possível extrair dos excertos acima transcritos que, não obstante o crime em comento tenha deixado vestígios, a prova técnica para a comprovação do alegado rompimento de obstáculo não foi realizada, mas restou devidamente justificada a ausência do laudo pericial ante a necessidade de se providenciar o imediato reparo dos danos causados às janelas do veículo para que o dono pudesse utilizar o veículo sem colocar em risco a segurança de seus
bens.
(
e-STJ fls. 194). 3. Verificada, na espécie, a inviabilidade material para realização da prova, em razão do desaparecimento dos vestígios, resta configurada a excepcional possibilidade de a prova técnica ser suprida pelos demais elementos de provas carreados aos presentes autos, consistentes em prova testemunhal, depoimento das vítimas, além da atuação criminosa ter sido visualizada por câmeras públicas de monitoramento (vídeo, ID 15565241), o reconhecimento do recorrente pelo policial que fez a prisão e a confissão do acusado. 4. Agravo regimental não provido.
(STJ,
AgRg
no REsp 1900903/DF, Rel. Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 09/02/2021,
DJe
12/02/2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. SUBTRAÇÃO DE NUMERÁRIO DE CAIXA ELETRÔNICO DE AGÊNCIA BANCÁRIA. PLEITO DE AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. NÃO REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DOS FATOS. AUSÊNCIA QUE NÃO IMPEDE A INCIDÊNCIA DA QUALIFICADORA NO CASO. JUNTADA DE AUTO DE CONSTATAÇÃO DE DANO INDIRETO E DE FOTOGRAFIAS E FILMAGENS QUE COMPROVAM O MODUS OPERANDI DA AÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 59 DO CÓDIGO PENAL NÃO CONFIGURADA. PENA-BASE MAJORADA A PARTIR DE FUNDAMENTOS CONCRETOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.
1.
A ausência de perícia no local dos fatos não impede, no caso, a incidência da qualificadora do rompimento de obstáculo,
uma vez que foi realizada perícia indireta
, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
.
[...].
(STJ -
AgRg
no REsp: 1715910 RS 2017/0324544-0, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, T5 - Quinta Turma, Data de Julgamento: 12/06/2018, Data de Publicação:
DJe
25/06/2018)
Destacamos

Por sua vez, perfilhando
a

posição
adotad
a

pela referida corte
superior,
o
assunto, esta Corte de Justiça teve a oportunidade de decidir:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E CONCURSO DE PESSOAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DEMONSTRADAS – CONFISSÃO FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ALEGAÇÕES DO ACUSADO QUE NÃO SE SUSTENTAM – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA ART. 156 DO CPP – PEDIDOS SUCESSIVOS – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORAS – 1) ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO POR AUSÊNCIA DE LAUDO TÉCNICO – IMPROCEDÊNCIA – LEVANTAMENTO FOTOGRÁFICO – EXAME INDIRETO – PROVA IDÔNEA (HC 610287/MS) – 2) CONCURSO DE PESSOAS – VIABILIDADE – LIAME SUBJETIVO NÃO COMPROVADO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Impossível o acolhimento da pretensão absolutória quando a materialidade e a autoria delitivas se encontram comprovadas nos autos, não havendo nenhuma causa de exclusão da ilicitude ou da culpabilidade. A obrigação de se comprovar o que se afirma é, em regra, de quem o faz. Inteligência art. 156 do Código de Processo Penal.
A ausência de laudo pericial no local do delito não impede o reconhecimento da qualificadora do rompimento de obstáculo quando realizada perícia indireta, além do mais as fotografias e filmagens juntadas aos autos comprovam o modus operandi da ação
(
AgRg
no REsp n. 1.715.910/RS, Quinta Turma, Ministro Ribeiro Dantas,
DJe
25/6/2018). Não havendo provas que o apelante agiu em unidade de desígnios com terceira pessoa, e repartição de tarefas para o cometimento do delito, impõe-se o decote da qualificadora do concurso de agentes
.
(TJMT, N.U 0000193-62.2019.8.11.0100, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021,
Publicado
no DJE 16/04/2021)
Destacamos

De
starte, impõe-se reconhecer que

há o vídeo
no qual ficou
registra
do
a prática delitiva
que está sendo apurada nestes
,
no qual pode ser visto que o
apelante
utiliz
ou
de força para violar o armário de José El
ieser
,
caracterizando, assim, o arrombamento descrito na citada qualificadora.

Além
do mais
,
tendo em vista que
o armário estava arrombado, ficou evidente que o dano teve que ser imediatamente reparado para a
sua utilização.
Logo, não haveria tempo hábil para que o
móvel
f
osse periciado nos moldes preconizados no art. 159 do Código de Processo Penal, antes que fosse reparad
o
, a fim de evitar a exposição dos bens ali existentes a outro crime patrimonial.

O
apelante requer
, ainda,
o afastamento da negativação da circunstância judicial
dos
maus antecedentes.

Para melhor examinar esse pedido, é imperiosa a transcrição
desta
parte da sentença condenatória que faz alusão à dosimetria:

[...] Em atenção ao disposto no art. 59 do Código Penal, verifico que o delito apresentou
culpabilidade
normal à espécie, não ultrapassando o juízo de reprovabilidade já previsto no tipo; o réu é possuidor de maus
antecedentes
, vez que ostenta uma condenação anterior transitada em julgado em 10/11/2016, n° 1686-89.2015.811.0011, código 229768 (1" Vara desta Comarca), conforme folha de antecedentes juntada à fl. 113; poucos elementos foram verificados a respeito da
conduta social
e da
personalidade do agente
, razão pela qual deixo de valorá-las; o
motivo
do crime consiste na obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade, de modo que deixo de valorá-lo; as
circunstâncias
do delito estão relatadas nos autos e correspondem à qualificadora do tipo, pelo que deixo de valorá-las; as
consequências
do crime foram normais à espécie, consistindo no resultado esperado da conduta delitiva, de modo que a circunstância não merece valoração negativa: o
comportamento da vítima
não contribuiu para a prática do crime.

Desta forma, verificando-se a existência de uma circunstância

judicial desfavorável ao réu passível de valoração (maus antecedentes), fixo a pena-base acima do mínimo legal,
em 03 (três) anos de reclusão
.

Sobre a valoração da circunstância judicial correspondente aos maus antecedentes no patamar de 1/6 (um sexto), aplicado sobre o intervalo da pena em abstrato, colaciono recente julgado do STJ:

[...]

Não concorrem circunstâncias atenuantes, agravantes, causas de

diminuição ou de aumento de pena, pelo que tomo
a pena definitiva do réu em 03 (três) anos de reclusão.

Em atenção ao critério trifásico de dosimetria da pena e ao princípio da proporcionalidade,
fixo a pena de multa em 11 (onze) dias-multa
, correspondentes a 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à data dos fatos. [...]
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Tendo isso como norte, da análise destes autos infere-se que a pretensão recursal não merece acolhimento, porquanto deve ser
mantida

negatividade
dos
a
ntecedentes
do apelante
,
porqu
anto
ele tem uma condenação com trânsito em julgado
cuja sentença foi prolatada nos autos da
Ação Penal n.
0001686-89.2015.8.11.0011, que tramitou no Juízo da C
omarca de Mirassol D’Oeste
. Ademais, cumpre
destacar, que na pesquisa realizada pela assessoria deste
magistrado
aos sistemas eletrônicos deste Sodalício, pôde ser verificado que o fato criminoso objeto da ação penal
aqui citada
é ante
rior (ocorrido em 1
º
de maio de 2015) ao cometido do crime
em apuração nestes autos
, embora o trânsito em julgado
da sentença condenatória
seja posterior (
10 de outubro de 2016).

Em
relação a utilização de condenação por fato anterior com trânsito em julgado posterior para majoração na primeira fase da dosimetria, o Superior Tribunal de Justiça
assim se manifestou:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA E MAUS ANTECEDENTES. AUMENTO JUSTIFICADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Esta Corte é firme no sentido de que a dosimetria
penalógica
é norteada por um critério trifásico, minuciado na aplicação conjunta dos
arts
. 68 e 59, ambos do Código Penal.

2. Em se tratando de crimes previstos na Lei de Drogas, aplica-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou da natureza da droga apreendida em relação às demais circunstâncias previstas no art. 59 do CP, cabendo ao magistrado majorar a pena de forma sempre fundamentada, quando identificar dados que extrapolem as circunstâncias elementares do tipo penal básico.

3. Na espécie, reparem que as instâncias de origem, respeitando os critérios acima referidos, bem como os pormenores da situação em desfile, fixou a pena-base acima do mínimo legal destacando a quantidade das substâncias entorpecentes apreendidas, bem como o fato de o réu possuir condenação anterior com trânsito em julgado.
Ademais, a respeito dos antecedentes, na linha da jurisprudência deste Tribunal Superior "a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, mas com trânsito em julgado posterior à data do ilícito penal, ainda que não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes, pois diz respeito ao histórico do acusado
"
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.073.422/DF, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/8/2017,
DJe
31/8/2017).

4.Tal o contexto, sobretudo por se tratar de circunstância preponderante na fixação da reprimenda, não observo teratologia manifesta no cálculo da pena.

5. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 697.551/SP, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19.04.2022,
DJe
26.04
.
2022).
Destacamos

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ESTELIONATO. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DE PROVAS OBTIDAS VIA APLICATIVO DE MENSAGENS. APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI N. 13.964/19. TESES NÃO APRECIADAS PELO TRIBUNAL A QUO. INVIABILIDADE DO CONHECIMENTO DIRETO POR ESTA CORTE SUPERIOR. INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. MAUS ANTECEDENTES CONFIGURADOS. ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA PERSONALIDADE E DA CONDUTA SOCIAL. CONDENAÇÕES PRETÉRITAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO. AFASTAMENTO DEVIDO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, PARA REDIMENSIONAR A PENA.

1. Esta Corte - HC 535.063/SP, Terceira Seção, Rel. Ministro Sebastião Reis Junior, julgado em 10/6/2020 - e o Supremo Tribunal Federal -
AgRg
no HC 180.365, Primeira Turma, Rel. Min. Rosa Weber, julgado em 27/3/2020;
AgR
no HC 147.210, Segunda Turma, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 30/10/2018 -, pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2. Os pleitos referentes à impossibilidade de utilização de provas obtidas via aplicativo de mensagens e à aplicação retroativa da Lei n. 13.964/2019, nos moldes ora propostos pela defesa do paciente, não foram objeto de apreciação pela Corte de origem. Portanto, inviável a apreciação dos temas por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância e alargamento inconstitucional da hipótese de competência do Superior Tribunal de Justiça para julgamento de habeas corpus, constante no art. 105, I, "c", da Constituição da República, que exige decisão de Tribunal.

3. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade.

4.
Em relação aos antecedentes, não há reparo a ser feito, considerando que a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior à data do crime sob apuração, malgrado não configure reincidência, enseja a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, justificando a exasperação da pena-base
.

5. No que tange à personalidade do agente e à conduta social, é cediço que "a valoração negativa da personalidade com fundamento nas condenações transitadas em julgado não encontra respaldo na atual jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consolidada no sentido de que eventuais condenações criminais do réu transitadas em julgado e não utilizadas para caracterizar a reincidência somente podem ser valoradas, na primeira fase da dosimetria, a título de antecedentes criminais, não se admitindo sua utilização também para
desvalorar
a personalidade ou a conduta social do agente." (
EAREsp
n. 1.311.636/MS, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
26/4/2019).

6. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, para afastar a valoração negativa da personalidade e da conduta social e redimensionar a pena ao patamar de 2 anos de reclusão e 18 dias-multa.

(
STJ, HC 693.321/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022,
DJe
08
.
04
.
2022)
Destacamos

Desse modo,
agiu corretamente o juízo de primeiro grau
ao aferir
negativamente os
antecedentes do apelante
, devendo, pois, ser
mantida
a sentença

condenatória
, nesse ponto.

O apelante
postula
, outrossim,
a reforma da pena-base sob o argumento de que a
fração de 1/6 (um sexto)
deve incidir no caso em tela, haja vista que o sentenciante
embora tenha considerada
como desfavorável
à sua pessoa
apenas uma circunstância j
udicial,
fixou a pena basilar em
1 (um) ano
acima do mínimo legal.

No que diz respeito ao assunto, o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que,
quando a lei não trouxer expressamente qual é o quantitativo fracionário que deve ser aplicado, para que a majoração ou o agravamento da pena seja feito acima da fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base que seria considerada razoável, o magistrado deve fundamentá-la com base em
elementos concretos que justifiquem o maior incremento na
pena
.

No entanto, no caso destes autos, o prolator do édito condenatório, sem apresentar qualquer fundamentação concreta,
fixou
a pena-base
do apelante
em 1 (um) ano
acima da pena mínima
estabelecida para o crime de furto qualificado, ou seja, em 1/2 (metade). Desse modo, o pleito deve ser acolhido para fazer incidir a fração de 1/6 (um sexto) na primeira fase dosimétrica para a
circunstância judicial
aferida
desfavor
avelmente
, conforme se infere dos julgados do Superior Tribunal de Justiça
a seguir resumidos:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AMEAÇA. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ANTECEDENTES. AGRAVANTE. CRIME COMETIDO COM VIOLÊNCIA CONTRA A MULHER.
DISCRICIONARIEDADE VINCULADA. PARÂMETRO DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E PARA CADA AGRAVANTE. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE FRAÇÃO SUPERIOR. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA
.
AUSÊNCIA. PRETENSÃO MINISTERIAL DE RESTABELECIMENTO DA PENA FIXADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

2. A ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribuem pesos absolutos a cada uma delas, mas sim exercício de discricionariedade vinculada, devendo o Direito pautar-se pelo princípio da proporcionalidade e, também, pelo elementar senso de justiça.

3. A jurisprudência desta Corte Superior firmou-se no sentido de que a exasperação da pena-base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial desfavorável, fração que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique a necessidade de elevação em patamar superior, o que não se verificou na espécie.

4. Como é cediço, o Código Penal não estabelece limites mínimo e máximo de aumento de pena a serem aplicados em razão da incidência de circunstâncias agravantes, cabendo à prudência do Magistrado fixar o patamar necessário, dentro de parâmetros razoáveis e proporcionais, com a devida fundamentação.

5.
Nesse contexto, este Superior Tribunal consolidou o entendimento de que o incremento da pena em fração superior a 1/6 (um sexto), decorrente da aplicação de cada agravante, deve ser fundamentado. Na espécie, não obstante reconhecida uma única agravante (art. 61, inciso II, alínea f, do CP), o Tribunal de origem manteve o incremento na fração de 1/2 (metade), sem fundamentação específica, evidenciando constrangimento ilegal. Fração de aumento pela agravante em questão reduzida para 1/6 (um sexto). Precedentes
.

6. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1645270 RS 2020/0005950-2, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 16/06/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/06/2020)

Destacamos

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. FURTO QUALIFICADO. DOSIMETRIA. COMPENSAÇÃO DA REINCIDÊNCIA COM ATENUANTE DA CONFISSÃO. MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA DA AGRAVANTE. COMPENSAÇÃO PARCIAL. PRECEDENTES.
APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 1/5 (UM QUINTO). AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO IDÔNEA. INCIDÊNCIA DO PATAMAR JURISPRUDENCIALMENTE FIXADO DE 1/6 (UM SEXTO
).
HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

I - Conforme o entendimento consolidado pela Terceira Seção desta Corte, muito embora se reconheça a possibilidade de compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, tal compensação não se dá integralmente em se tratando de réu multirreincidente, devendo, pois, a agravante, prevalecer (precedentes).

II -
O entendimento deste Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o aumento da pena em razão superior a 1/6 (um sexto), ante a agravante da reincidência, deve ser devidamente fundamentado, o que não ocorreu no caso
.

Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para aplicar a fração de 1/6 (um sexto), em razão da reincidência, reduzindo-se a pena imposta ao paciente para 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

(STJ - HC: 389645 SP 2017/0040178-5, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 09/05/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/05/2017)

Destacamos

E, examinando casos similares, este Tribunal de Justiça deixou
teve a oportunidade assentar
:

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP) – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DOIS APELANTES – 1. ABSOLVIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE SATISFATORIAMENTE COMPROVADAS – EXISTÊNCIA DE VÁRIOS INDÍCIOS QUE EXAMINADOS CONJUNTAMENTE TORNAM A AUTORIA INQUESTIONÁVEL – APLICAÇÃO DO ART. 239 DO CPP – 2. DOSIMETRIA – 2.1. PENA-BASE – MITIGAÇÃO – NECESSIDADE – INCORRETA VALORAÇÃO NEGATIVA DA CULPABILIDADE – 2.2. FRAÇÃO DA AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA – INCIDÊNCIA SOBRE O INTERVALO DA PENA EM ABSTRATO – EXCESSIVO PREJUÍZO AOS RÉUS -
ILEGALIDADE –
2.3. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES – EXCLUSÃO – IMPROCEDÊNCIA – DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E SUBMISSÃO DA ARMA À PERÍCIA – USO DO ARTEFATO LETAL E ENVOLVIMENTO DE OUTRO INDIVÍDUO NO CRIME COMPROVADO PELO DEPOIMENTO JUDICIAL DA VÍTIMA – 2.4. FRAÇÃO DE 1/3 PARA INCREMENTO DA REPRIMENDA – PROCEDÊNCIA – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 443 DO STJ – DUAS MAJORANTES – AFASTADO CRITÉRIO QUANTITATIVO – TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA – PENA ELEVADA NA FRAÇÃO MÍNIMA – 2.5. OBRIGAÇÃO INDENIZATÓRIA – AFASTAMENTO – INVIABILIDADE – PEDIDO EXPRESSO NA DENÚNCIA – QUANTUM DOS DANOS MORAIS REDUZIDO DE OFÍICIO – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PGJ – COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória quando, além de ser inquestionável a materialidade delitiva, o exame concatenado dos vários indícios existentes nos autos, neles se destacando, entre outros, o depoimento judicial da vítima e a apreensão da motocicleta roubada em poder dos apelantes;

- Conquanto as regras do art. 226 do CPP sejam de observância obrigatória, sua eventual inobservância, em especial nos casos de reconhecimento de voz, não implica em absolvição quando autoria delitiva foi reconhecida, também, com alicerce em outras provas produzidas em ambas as fases da persecução penal;

2.1. A clandestinidade é inerente ao crime de roubo, sendo natural que seus autores busquem praticá-lo em situação de menor risco a eles, portanto, um delito desse
jaez
, perpetrado em via pública, durante a noite, em nada se afasta da normalidade do tipo e não autoriza o incremento da pena-base mediante a negativação do vetor da culpabilidade dos agentes;

2.2.
Na segunda etapa dosimétrica, a fração usada para elevar reprimenda em razão da incidência de agravante deverá sempre recair sobre a pena-base concretamente fixada, pois, raciocínio diverso redunda em prejuízo ao sentenciado o que é incompatível com um processo penal de garantias
;

2.3. A apreensão e a perícia da arma de fogo usada no Roubo são desnecessárias para configurar a causa especial de aumento de pena, se a prova oral é firme sobre seu efetivo uso na prática da conduta criminosa.

- O depoimento da vítima noticiando que o crime foi cometido pelos apelantes, aliado à apreensão, na posse deles, da motocicleta roubada, constituem provas bastantes para o reconhecimento da majorante do concurso de agentes;

2.4. A mera incidência, no Roubo, de mais de causa de aumento de pena, não autoriza, o recrudescimento, na terceira fase dosimétrica, da sanção em percentual superior ao mínimo de 1/3 (um terço), Inteligência da Súmula n. 443 do STJ;

2.5. Havendo pedido expresso na denúncia restam garantidos o contraditório e a ampla defesa, devendo, via de consequência, ser fixada a reparação pelos danos materiais e morais causados a vítima em razão do delito. No entanto, afigurando-se desproporcional à situação financeira dos apelantes, o valor arbitrado na sentença para reparação dos danos morais deve ser reduzido para valor mais simétrico, podendo o ofendido pleitear complementação no juízo cível, caso entenda necessário.

(N.U 0003462-77.2017.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23.08.2023, e publicado no DJE de 01.09.2023)
Destacamos

O
apelante
colima, ademais,
a redução
dos
dias-multa,
porquanto o
sentenciante conside
rou
somente
uma circunstância judicial como desfavorável,
no entanto
,
fixou 68 (sessenta e oito) dias-multa
.

Assiste razão,
ao
apelante pois o
quantum dos dias-multa

imposto
não guarda proporcionalidade com
àquele atribuído à sua pena privativa de liberdade, desatendendo, desse modo, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal.
Deveras, não foi por outra razão que
a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 33, nos seguintes termos:
“A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado”.

Diante disso, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5°, XLVI da Constituição Federal, passo a redimensionar a pena
Alisson Batista dos Santos,
relativa ao
crime de furto qualificado (art. 155, § 4°, I, do Código Penal)

da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a valoração
pejorativa dos
maus antecedentes do apelante,
utilizo a
fração de 1/6 (um sexto)
sobre a pena mínima prevista no preceito secundário do crime
, estabelecendo-a em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de
reclusão e 12 (doze) dias-multa
.

Na segunda fase, em razão da ausência de circunstâncias atenuantes e agravantes, mantenho a pena intermediária em 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 12 (doze) dias-multa,
que
tenho por definitiva diante da inexistência de causas de aumento e diminuição de pena a serem consideradas na terceira etapa dosimétrica.

Conservo o regime prisional aberto
; e levando em conta
que as condições previstas no art. 44 do Código Penal foram cumpridas,
mantenho a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos
, a serem de
finidas pelo Juízo da Execuç
ão
Pena
l
.

Registro, por derradeiro, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, consoante dispõe o art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial

provimento
ao recurso interposto por
Alisson Batista dos Santos
,
para
utilizando o
coeficiente fracionário de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima prevista para o tipo penal pelo qual foi condenado
reduzir a
sua
pena para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
, em regime
aberto
,
12 (doze) dias-multa
, calculados
na proporção de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos,
mantendo a substituição d
a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de
direitos
a serem estabelecidas pelo Juízo da Execuç
ão
Pena
l
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024