Tribunal: TJMT
Processo: 1012508-37.2021.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1012508-37.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[LUIGUI GABRIEL FERREIRA CARDOSO - CPF: 066.818.271-79 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PEDRO JOSE DA SILVA - CPF: 842.580.631-34 (TERCEIRO INTERESSADO), WILLIAM DA SILVA SANTOS - CPF: 024.111.731-30 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS E POSSE DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 33, §4º, DA LEI N. 11.343/06 E ART. 16, §1º, IV, DA LEI N. 10.826/03)
. DOSIMETRIA DA PENA.
1.
PRETENDIDA A VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E
DA
NATUREZA DA DROGA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO NA PRIMEIRA OU TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. POSSIBILIDADE. FIXAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM 1/
2
(
METADE
)
. ADEQUAÇÃO.
2.
REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA PARA QUANTITATIVO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL PELA INCIDÊNCIA DAS ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E DA MENORIDADE RELATIVA. IMPOSSILIBIDADE. INTELIGÊNCIA DA SÚMULA N. 231 DO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA E PRECEDENTE NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.
3.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
A quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase da dosimetria da pena, ao fixar a pena-base, quanto na terceira fase, para determinar
a

fração de
redução da pena em decorrência do tráfico privilegiado, conforme entendimento consolidado do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

A fixação d
a

fração
de redução da pena pelo tráfico privilegiado em 1/
2

(
metade
)
é adequada
porquanto
a quantidade
e
a
qualidade

da
droga apreendida, ainda que o
apelante
seja
tecnicamente
primário, revela gravidade concreta que justifica a menor aplicação da causa de diminuição.

O prolator da
sentença
condenatória
, ao sopesar
as
circunstâncias judiciais e aplicar a redução
intermediária
na terceira fase,
agiu
em consonância com a jurisprudência predominante.

2.

Inobstante tenham sido reconhecidas as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa ao apelante, não se pode conduzir a pena aquém do mínimo legal na segunda etapa dosimétrica, por força do que dispõe a Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

3.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Luigui
Gabriel Ferreira Cardoso
,
contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis
/MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
1012508-37.2021.8.11.0003
, condenando-o pela prática do
s
delito
s
de tráfico de drogas
e
posse
de arma de fogo com numeração suprimida
(art. 33,
§4º
, da Lei n. 11.343/06
e
art. 16, §1º, IV, da Lei
n.
10.826/03
), à pena de
5

(cinco) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial semiaberto,
e 343 (trezentos e

quarenta e três) dias-multa
,
calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo dos fatos.

O apelante, nas razões recursais vistas no ID
231010255
,
requer
seja utilizada a circunstância judicial da natureza e quantidade
da droga
, estabelecida no art. 42, da Lei
n. 11.343/06
, necessariamente na primeira fase da dosimetria da pena
e, via de consequência, a aplicação da fração máxima em relação à causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da
referida Lei;
bem como
o
reconheci
mento
e
a
aplica
ção

d
as atenuantes de menoridade relativa e
da
confissão espontânea
na segunda fase da dosimetria, a despe
ito do texto do enunciado de
S
úmula 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
231010257
, o Ministério Público colima o desprovimento deste recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
241971654
, segu
e
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
231009672
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta do incluso inquérito policial que na data de 09/05/2021, por volta das 16h00min, na Rua das Araras, ao lado da casa n. 191, Bairro Parque Universitário, nesta cidade, o denunciado
LUIGUI GABRIEL FERREIRA CARDOSO
foi flagrado guardando e tendo em depósito 36 (trinta e seis) porções, perfazendo massa 322 g (trinta e vinte e dois gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de
MACONHA
, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar de fls. 28/22, ID 56914345.

Colhe-se, outrossim, que no mesmo dia, horário e local o denunciado
LUIGUI GABRIEL FERREIRA CARDOSO
foi também flagrado e preso por possuir, sem a devida autorização e em desacordo com determinação legal, 01 (uma) arma de fogo, calibre .32
, com a numeração de série suprimida
(ID 56983505).

São dos autos que no dia e hora supracitados, após receber delação de que o denunciado estava praticando o tráfico de drogas no referido imóvel, deslocou-se ao local indicado, e, feito monitoramento nas imediações, recebeu informação que LUIGUI havia recebido uma quantia de drogas para comercialização.

Colhe-se que, durante a diligência, o denunciado notou a presença da viatura policial, oportunidade em que correu para o interior do imóvel, instante em que foi perseguido e interceptado pelos policiais.

Diante da fundada suspeita, em revista domiciliar, os policiais apreenderam as referidas porções de maconha, já embaladas e prontas para a venda, bem como o revólver, com a numeração suprimida, a quantidade de R$ 341,00 (trezentos e quarenta e um reais), em diversas cédulas, e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung (Termo de apreensão, fl. 04, ID 56983505).

Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em seu desfavor, sendo que, questionado sobre os fatos, assumiu a propriedade da droga e da arma de fogo.

[...]
.

A autoria e a materialidade do
s
crime
s
de tráfico de entorpecentes
e posse irregular de arma de fogo com numeração suprimida,
narrado
s
na exordial
acusatória
,
est
ão
demonstrada
s
e não há insurgência d
o
apelante em relação a essa
s
temática
s
.

Consoante consta do relatório,
o apelante
sustenta que
a
prolator
a
da
sentença
condenatória

laborou
de forma equivocada
n
a dosimetria da pena, utilizando a quantidade

da
droga como critério preponderante na terceira fase
dosimétrica
, ao invés da primeira fase
,
requer
endo

que essa circunstância seja
deslocada
,
com a incidência,
na terceira fase, da causa de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei de Drogas) no máximo de 2/3
(dois terços)
;

requer
endo, outrossim,

que a pena intermediária seja conduzida
abaixo do mínimo legal, em razão da aplicação das atenuantes da confissão
espontânea
e da menoridade relativa.

No
ponto que interessa,
eis
os
fundamentos
lançados pela sentenciante:

[...] À luz do fato e fundamentos delineados oralmente, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados na denúncia para CONDENAR o acusado LUIGUI GABRIEL FERREIRA CARDOSO como incurso nas sanções dos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e 16, § 1º, inciso IV, da Lei n. 10.826/03.

Em observância ao disposto no art. 68 do Código Penal e levando-se em consideração o critério trifásico de composição da pena, passo a individualizá-la, nos seguintes termos:

DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS

Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

Antecedentes: não havendo registro de condenação criminal definitiva, deixo de valorar negativamente neste ponto.

Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes
sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). Nesse particular, nada há de relevante nos autos.

Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente.

Comportamento da vítima: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que se trata de crime vago.

Considerando que não há qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Por outro lado, considerando que o denunciado confessou a prática do delito e, na data do fato, possuía idade inferior a 21 anos, reconheço as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP, mas deixo
de diminuir a pena aplicada por força do disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento de pena a ser aplicada neste caso. Por outro lado, reconheço a causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em sua fração de 1⁄2 (essa modulação, conforme fundamentação oral, decorre da quantidade razoável de entorpecente encontrada em poder do réu), motivo pelo qual fixo a pena em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão.

Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, e considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, aplico a pena de multa em 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos.

Assim, fixo a pena final para esse crime em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, no patamar acima estabelecido.

DO CRIME DE POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO

Culpabilidade: a “culpabilidade, entendida como circunstância judicial, refere-se à reprovação social da conduta, não ao conceito da estrutura analítica do crime.” (STJ, HC 178660/GO, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, julgado em 03/02/2011,
DJe
21/02/2011). Nesse cenário, verifica-se que o grau de reprovabilidade da conduta não deve ser valorado negativamente, pois os elementos consumadores do delito são normais à espécie.

Antecedentes: não havendo registro de condenação criminal definitiva, deixo de valorar negativamente neste ponto.

Conduta social: a conduta social deve ser valorada sob o enfoque da atuação do acusado “nos diversos papéis desempenhados junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho e à vida familiar, dentre outros, não se confundindo com os antecedentes criminais, mas como verdadeiros antecedentes sociais do condenado.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva (Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, inexistem elementos a serem considerados negativamente.

Personalidade do agente: a personalidade deve ser avaliada sob o prisma das “qualidades morais do agente, a sua boa ou a má índole, o sentido moral do criminoso, bem como sua agressividade e o antagonismo em relação à ordem social e seu temperamento, também não devendo ser desprezadas as oportunidades que teve ao longo de sua vida e consideradas em seu favor uma vida miserável, reduzida instrução e deficiências pessoais que tenham impedido o desenvolvimento harmonioso da sua personalidade.” (STJ, HC 107795/RS, Rel. Ministro Og Fernandes, Rel. p/ Acórdão Ministra Jane Silva
(Desembargadora Convocada do TJ/MG), Sexta Turma, julgado em 16/12/2008,
DJe
02/03/2009). No caso dos autos, a ação penal não reúne elementos de convicção que permitam realizar um juízo valorativo negativo em relação ao condenado.

Motivos do crime: acerca da motivação determinante da conduta, assentou-se que “os motivos do crime quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da
reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Dessa forma, há que se reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Circunstâncias do crime: a valoração das circunstâncias do crime prende-se a análise do “modus operandi” empregado em seu cometimento, com identificação de elementos concretos circundantes da conduta criminosa que notoriamente extrapolam aqueles normais à espécie (STJ, HC 194.318/PR, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, julgado em 18/08/2011,
DJe
01/09/2011). Nesse particular, nada há de relevante nos autos.

Consequências do crime: ressalvado o resultado naturalístico da conduta, as consequências do crime exigem análise da gravidade da lesão para as vítimas e para a sociedade. No caso dos autos, não há qualquer circunstância a ser valorada negativamente. Comportamento da vítima: Nesse particular, não verifico qualquer elemento a ser valorado, já que se trata de crime vago.

Considerando que não há qualquer circunstância judicial desfavorável ao réu, fixo a pena-base no mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes a serem consideradas. Por outro lado, considerando que o denunciado confessou a prática do delito e, na data do fato, possuía idade inferior a 21 anos, reconheço as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, incisos I e III, alínea “d”, do CP, mas deixo de diminuir a pena aplicada por força do disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento ou diminuição de pena a serem aplicadas neste caso.

Outrossim, sopesando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal acima explicitadas, e considerando as informações constantes dos autos acerca das condições econômicas do réu, aplico a pena de multa em 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos.

Assim, fixo a pena final em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

DO CONCURSO MATERIAL DE CRIMES

A aplicação da regra prevista no art. 69 do Código Penal implica a somatória das penas acima fixadas, totalizando, portanto, uma pena final de 05 (CINCO) ANOS E 06 (SEIS) MESES DE
RECLUSÃO E 343 (TREZENTOS E QUARENTA E TRÊS) DIAS-MULTA, a qual torno DEFINITIVA, diante da ausência de quaisquer outras causas a ensejar sua alteração.

O regime inicial para o cumprimento da pena será o SEMIABERTO, nos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal. [...]
(ID
231010238
)

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além dis
s
o
,
na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput do art. 59 do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos
oc
togonais
.

Na espécie, infere-se do
decisum
condenatório que
a
magistrad
a
deixou de valorar na primeira fase da dosimetria da pena a natureza e
a
quantidade do entorpecente
que foi objeto de apreensão,
transportando tal circunstância para a terceira fase
a fim de
modular a fração a ser aplicada quanto ao privilégio.

Acerca do momento em que os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal
em sede de repercussão geral, fixou o Tema n. 712 e
decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase (para elevação da pena-base), quanto na terceira etapa (para
modu
lar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06). Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem
,
tal como se infere do aresto assim ementado:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LEGISLAÇÃO ESPECIAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE NO CASO. CIRCUNSTÂNCIAS EVIDENCIADORAS DA DEDICAÇÃO DO PACIENTE AO TRÁFICO. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. I – A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal - STF é firme no sentido de ser inadequado, na via do habeas corpus, reexaminar fatos e provas no tocante à dedicação do paciente ao tráfico de drogas quando utilizada como fundamento para afastar a causa de diminuição da pena pelo delito de tráfico previsto no art. 33, § 4°, da Lei de Drogas. II – No caso, a conclusão da dedicação do paciente ao tráfico ilícito de drogas não foi amparada somente em razão da quantidade de entorpecente apreendido — 2,2kg de maconha —, mas por elementos concretos constantes dos autos e devidamente expostos no acórdão de segundo grau e na decisão ora impugnada, os quais destoam daqueles que normalmente são verificados quando a traficância é praticada pela primeira vez, sem maiores planejamentos. De fato, essas circunstâncias demonstram a dedicação do acusado à prática do tráfico, o que afasta a possibilidade de incidência da causa especial de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. III –
Dissentir
dessa decisão demandaria o reexame de fatos e provas, o que é inviável na via de habeas corpus (vide HC 234.012
AgR
/SC, da minha relatoria, Primeira Turma,
DJe
7/12/2023; HC 132.475
AgR
/SP, Rel. Min. Rosa Weber, Primeira Turma,
DJe
23/8/2016; e HC 133.982/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma,
DJe
13/2/2017). IV – Não houve dupla valoração de uma mesma circunstância judicial, na primeira e terceira fases da dosimetria da pena. Isso porque a quantidade de droga apreendida não foi, isoladamente, o fator impeditivo da aplicação da referida minorante, mas, sobretudo,
as demais circunstâncias verificadas no momento da prisão em flagrante e das provas produzidas durante a instrução criminal, antes mencionadas. V – Trata-se de hipótese diversa daquela versada no ARE 666.334/RG, da relatoria do Ministro Gilmar Mendes, no qual o Supremo Tribunal Federal passou a considerar bis in idem a utilização da quantidade de droga
“tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (Tema 712 da Repercussão Geral)
. VI – Agravo regimental improvido.
(STF - HC 244476
AgR
, Relator(a):
CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 02.09.2024, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/
n DIVULG

03.09.2024 PUBLIC
04.09.2024)
Destacamos

Ainda sobre o assunto, c
abe consignar que o Superior Tribunal de Justiça
também
reformulou seu entendimento para
afirmar
que a quantidade e
a
natureza
da droga
podem ser
utilizadas para

modular a fração do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que tais elementos não tenham sido utilizados na primeira fase de dosimetria
, como sói ser no caso destes autos
, tal como pode ser inferido dos julgados abaixo
ementa
dos
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE REDUÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA.
MODUL
AÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO EM 1/6. REGIME INICIAL S EMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. No caso, encontra-se justificada a redução de 1/6 da pena por incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, tendo em vista a quantidade, natureza e variedade das drogas apreendidas.

2.
É possível a
"[...]
valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modul
ação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção,
DJe
de 1º/6/2022).

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que a quantidade e a nocividade das drogas apreendidas constituem fundamentos idôneos para justificar a imposição de regime prisional mais gravoso, segundo as diretrizes do art. 42 da Lei n.
11.343/2006, além dos requisitos previstos no art. 33, § 2º, do Código Penal - CP. Na hipótese, o mais gravoso, é o regime semiaberto.

4. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 793.128/MG, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 20/3/2023,
DJe
de 24/3/2023)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. MINORANTE PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. FRAÇÃO ADEQUADA. QUANTIDADE DE DROGAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O disposto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 estabelece apenas os requisitos necessários para a aplicação da minorante nele prevista, deixando, contudo, de estabelecer os parâmetros para a fixação do quantum de diminuição de pena.

2. Tanto a Quinta quanto a Sexta Turmas deste Superior Tribunal firmaram o entendimento de que, considerando que o legislador não estabeleceu especificamente os parâmetros para a escolha da fração de redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, devem ser consideradas, para orientar o cálculo da minorante, as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, especialmente o disposto no art. 42 da Lei de Drogas.

A Terceira Seção desta Corte, na mesma direção, afirmou recentemente a "
possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a
modul
ação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
"
(HC n. 725.534/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 3ª S.,
DJe
1º/6/2022).

3. No caso, a Corte local, dentro do seu livre convencimento motivado, fundamentou, com base em argumentos idôneos e específicos dos autos, o porquê da redução em 1/6, havendo destacado, em síntese, a quantidade e a variedade das drogas apreendidas, motivo pelo qual não há nenhum ajuste a ser feito na reprimenda a ele imposta.

4. Consoante entendimento desta Corte Superior de Justiça, a fixação da pena-base no mínimo legal não impede a aplicação de regime mais gravoso, desde que devidamente justificado com base nas peculiaridades do caso analisado.

5. Na hipótese, o Tribunal de origem manteve a fixação do regime inicial fechado, com base, justamente, nas peculiaridades do caso analisado, notadamente a natureza e a quantidade de drogas apreendidas e os materiais apreendidos relacionados à traficância, elementos que, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da reprimenda aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP.

6. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 801.770/SC, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 3/4/2023)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE DE DROGAS UTILIZADAS PARA
MODU
LAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL. MODO FECHADO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. FALTA DE PREENCHIMENTO DE REQUISITO SUBJETIVO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1.
De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

2. Hipótese na qual a Corte de origem, atenta às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, considerou a quantidade das drogas apreendidas (81,64g de cocaína) exclusivamente, na terceira etapa da dosimetria da pena, para fazer incidir a minorante em 1/3, o que não se mostra desproporcional. Precedentes
.

[...]

(
AgRg
no HC n. 660.852/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.05.2021 e publicado no
DJe
de 10.05.2021)
Destacamos

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO INSUFICIENTES PARA NEGAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. HIPÓTESE DE CONCESSÃO DA CAUSA DE REDUÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS À FRAÇÃO MÍNIMA LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção desta Corte aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021,
DJe
de 1º/7/2021), passando a adotar o posicionamento de que
a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a majoração da pena-base ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
. 2. Tendo em vista que as circunstâncias do caso concreto não são suficientes para justificar a negativa de reconhecimento do tráfico privilegiado, a hipótese é de aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, mas à menor fração legal (1/6), modulação feita em razão da quantidade de
droga apreendida, conforme entendimento jurisprudencial mencionado. 3. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 917.411/RS, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2.9.2024,
DJe
de 5.9.2024)
Destacamos

Por sua vez, n
o que diz respeito ao tema, na mesma linha intelectiva dos tribunais superiores, este Tribunal de Justiça assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA
MODU
LAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver
, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou
modu
lar a sua fração
, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 03.05.2023 e publicado no DJE 05.05.2023)

Destacamos

Diante disso,
é mister ressaltar, que
o
juízo de primeiro grau
agiu corretamente
, ao aplicar
em favor do apelante
, na terceira fase da dosimetria,
a causa de diminuição de pena prevista no tráfico privilegiado,
na fração
intermediári
a
de 1/
2
(
metade
), em
razão da quantidade

da
droga apreendida
:

322g (trinta e vinte e duas gramas) de maconha
,
porquanto essa

circunstância

n
ão
deve
ser desconsiderada para efeito de redução da pena.

Ademais, a dosimetria da pena, por sua natureza, envolve certa discricionariedade do magistrado, desde que pautada por critérios legais e fundamentados.
E, no
caso
destes autos
, a
sentença condenatória
está devidamente
motivada, com base na quantidade da droga apreendida, o que justifica a fixação da causa de diminuição em
quantitativo intermediário
.

O
apelante pleiteia, também, o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, a fim de que a pena
intermediária
do
s
crime
s
de
tráfico de drogas e
posse irregular de arma de fogo
com numeração suprimida seja fixada
abaixo do mínimo legal.

Todavia, não tem razão
o
apelante, porquanto não há como acolher seu pedido visando o afastamento da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, para que a pena intermediária seja readequada para aquém do mínimo legal em razão da aplicação da
s
atenuante
s
da confissão
e da menoridade relativa
, uma vez que a incidência da
s redutoras
em alusão não pode reduzi-las abaixo do menor quantitativo permitido por lei, mormente porque, não obstante a matéria pareça controvertida, diante da redação do caput

do art. 65 do Código Penal, que usou a expressão sempre atenuam a pena, é certo que a aplicação deste dispositivo legal, foi resolvida pela edição do enunciado sumular acima questionado, cujo texto preconiza de forma clara e insofismável que
“a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
, não se podendo flexibilizar, portanto, o entendimento contido no referido verbete sumular.

Ainda nessa linha intelectiva
,
deve ser consignado que, ao fixar a pena, em regra, o juiz deve levar em conta os limites mínimo e máximo estabelecidos no tipo penal. Nesse desiderato, na primeira fase, obrigatoriamente, não pode ultrapassar esses lindes, por força do inciso II do art. 59, do Código Penal; na segunda fase, é sua obrigação considerar as atenuantes e agravantes, nos termos do art. 68, do referido
Codex
desde que, por força da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, isso não conduza a redução aquém do mínimo legal; impondo-se asseverar, por último, que na terceira etapa, não há limites para fixação.

A
propósito, em relação à temática, este Tribunal de Justiça, em sintonia com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO PELO ABUSO DE CONFIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA, INEXISTÊNCIA DE CONFIANÇA EM RAZÃO DA PRESENÇA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA, REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL, INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO ARREPENDIMENTO POSTERIOR - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE DA CONDUTA OU AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA E REDUÇÃO DAS PENAS – VALOR SUBTRAÍDO CORRESPONDENTE À MAIS DE 40% DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE À ÉPOCA DOS FATOS - ABUSO DE CONFIANÇA DECORRENTE DE RELAÇÃO EMPREGATÍCIA – MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA PERPETRADA – INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – ABUSO DE CONFIANÇA – VÍNCULO EMPREGATÍCIO – EXISTÊNCIA DE CÂMERAS DE VIGILÂNCIA NÃO CONDUZ AO AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA – PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL -
ATENUANTES DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E MENORIDADE RELATIVA RECONHECIDAS NA SENTENÇA - PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – PREEXISTÊNCIA DE ATENUANTES NÃO PODE CONDUZIR A REDUÇÃO DA PENA-BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF
- ARREPENDIMENTO POSTERIOR - INTEGRAL REPARAÇÃO DO DANO OU A RESTITUIÇÃO VOLUNTÁRIA DA COISA ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ O OFERECIMENTO DA DENÚNCIA NÃO COMPROVADOS - REDUÇÃO DA PENA IMPERTINENTE - ACÓRDÃO DO STJ - RECURSO DESPROVIDO. “A aplicação do princípio da insignificância tem sido rechaçada, como regra, no crime de furto qualificado pelo abuso de confiança, tendo em vista que tal circunstância denota maior ofensividade e reprovabilidade da conduta.” (STJ,
AgRg
no
AREsp
697529/MG) O c. STJ já decidiu que “a lesão jurídica provocada não pode ser considerada insignificante quando o valor dos bens subtraídos perfaz mais de 40% do valor do
salário mínimo
vigente à época dos fatos” (
AgRg
no
AREsp
1099050/SP). “A presença de câmeras de segurança, por si só, não afasta a confiança depositada nos empregados, mormente quando não impede a consumação do furto e nem são monitoradas constantemente, só existindo para verificação posterior de alguma eventualidade” (TJDFT, AP nº
0019131-30.2016.8.07.0001).
A preexistência de atenuante não pode “conduzir a redução da pena-base abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231)
.
O c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema [circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal] e reafirmou jurisprudência no julgamento do RE nº 597270 QO-RG.
Se não comprovada a integral reparação do dano ou a restituição voluntária da coisa até o recebimento da denúncia (CP, art. 16), a redução da pena por arrependimento posterior afigura-se impertinente (STJ,
AgRg
no REsp 1320325 PA).
(N.U 0012867-18.2016.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 6.4.2021 e publicado no DJE de 15.4.2021)
Destacamos

Logo, é impossível a redução da pena intermediária d
o
apelante para aquém do mínimo legal, diante da incidência, na espécie, da Súmula n. 231 do Superior Tribunal de Justiça.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso de
Luigui
Gabriel Ferreira Cardoso
, mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024