Tribunal: TJMT
Processo: 1001745-22.2022.8.11.0009
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-14

Ementa:
RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ABANDONO DE PESSOA IDOSA EM HOSPITAL [ART. 98 DA LEI N. 10.741/2003] – PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ENTABULADO ENTRE A ACUSAÇÃO E A IMPUTADA – NÃO HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO SINGULAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: 1) PRESCINDIBILIDADE DA CONFISSÃO PARA APERFEIÇOAMENTO DO ACORDO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001745-22.2022.8.11.0009
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Crimes Previstos no Estatuto do Idoso]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRENTE), IRENE (RECORRIDO), JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA (RECORRIDO), MARGARIDA ROCHA (RECORRIDO), TONIA (RECORRIDO), MARGARIDA ROCHA - CPF: 024.474.931-00 (RECORRIDO), LÍDIO SANTOS MACIEL DE OLIVEIRA (VÍTIMA), LIDIO SANTOS MACIEL DE OLIVEIRA - CPF: 384.553.231-91 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARGARIDA ROCHA - CPF: 024.474.931-00 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIA ROCHA DA PENHA - CPF: 011.314.831-38 (TERCEIRO INTERESSADO), IRENE ROCHA - CPF: 826.396.201-34 (TERCEIRO INTERESSADO), NATALICIO ROCHA - CPF: 064.325.821-30 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1001745-22.2022.8.11.0009

RECORRENTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RECORRIDO: JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA

EMENTA

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – ABANDONO DE PESSOA IDOSA EM HOSPITAL [ART. 98 DA LEI N. 10.741/2003] – PROPOSTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL ENTABULADO ENTRE A ACUSAÇÃO E A IMPUTADA – NÃO HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO SINGULAR – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS CONTIDOS NO ARTIGO 28-A, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO:
1)
PRESCINDIBILIDADE DA CONFISSÃO PARA APERFEIÇOAMENTO DO ACORDO – VIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE DECISÃO VINCULANTE DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL ACERCA DA EXIGÊNCIA DA CONFISSÃO – RECOMENDAÇÃO CONJUNTA N. 2/2023 DA PGJ/CGMP;
2)
DISPENSA DA AUDIÊNCIA PARA VERIFICAÇÃO DA VOLUNTARIEDADE DA PARTE INVESTIGADA – REJEIÇÃO – SOLENIDADE IMPRESCINDÍVEL PARA A FORMALIZAÇÃO DOS TERMOS DO ACORDO PERANTE O JUÍZO SINGULAR –
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO
, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

De acordo com a Recomendação Conjunta n. 2/2023 da Procuradoria de Justiça e da Corregedoria Geral do Ministério Público, mostra-se prescindível o requisito da confissão formal e circunstanciada do imputado para a celebração do Acordo de Não Persecução Penal, máxime quando o imputado(a) possui em seu favor a garantia constitucional de não produzir prova contra si mesmo, ou privilégio contra autoincriminação (
nemo tenetur se detegere
) [CF, art. 5º, LXIII].

“
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO [...] MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU [...] o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também [...] mesmo que ausente a confissão [...] Reconsideração da decisão anteriormente gravada e concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que remeta os autos ao Ministério Público Federal para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal ao caso sob exame [...]”
[STF, HC 222719 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023].

Não há se falar na dispensa da solenidade prevista no artigo 28-A, §4º, do Código de Processo Penal, sobretudo por se tratar do momento em que o julgador verificará a voluntariedade e a legalidade do acordo entabulado entre as partes.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1001745-22.2022.8.11.0009

RECORRENTE: MINISTÉRIO PÚBLICO

RECORRIDA: JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA (JUSTIÇA GRATUITA)

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso em Sentido Estrito manejado pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO
, em face da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara da Comarca de Colíder/MT (autos PJE n. 1001745-22.2022.8.11.0009), que indeferiu a homologação do acordo de não persecução penal entabulado com a imputada, JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA.

Em suas razões, a 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Colíder/MT assevera que:
1)
foi instaurado inquérito policial para apurar o crime tipificado no artigo 98, da Lei n. 10.741/2003, praticado, em tese, por JAQUELINE, haja visa ter abandonado seu genitor, Lídio Santos Maciel de Oliveira, à época com 65 (sessenta e cinco) anos de idade, nas dependências do Hospital Regional de Colíder/MT;
2)
por visualizar o preenchimento dos requisitos legais, entabulou acordo de não persecução penal com a imputada e postulou a devida homologação judicial;
3)
por intermédio de decisão prolatada em 1º de abril de 2024, o juízo singular deixou de homologar o acordo por entender não restaram preenchidos os requisitos legais;
4)
a magistrada não agiu com acerto, haja vista a prescindibilidade da confissão e a realização da audiência prevista no artigo 28-A, §4º, do Código de Processo Penal.

Ao final requer seja o presente recurso conhecido e provido para reformar a decisão e “
homologar o acordo de não persecução penal nos moldes entabulados [...] independentemente da confissão da investigada e da realização da audiência [...]”
[doc. digital n. 212304934].

Contrarrazões pelo provimento do recurso ministerial [doc. digital n. 212304938].

A juíza, Paula Tathiana Pinheiro, manteve a decisão objurgada pelos seus próprios fundamentos em juízo de retratação [doc. digital n. 212304939].

O Procurador de Justiça, Gill Rosa Fechtner, opina pelo provimento parcial do recurso da 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Colíder/MT para que seja formalizado o acordo de não persecução penal, mas com a imprescindibilidade da audiência do artigo 28, §4º, do Código de Processo Penal [doc. digital n. 214070199].

É o relatório.

Inclua-se em pauta para julgamento.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426) Nº 1001745-22.2022.8.11.0009

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Consta dos autos que
Irene Rocha
,
JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA
,
Margarida Rocha
,
Natalício Rocha
,
Clemente Rocha
e
Antônia Rocha da Penha
foram indiciados pelo Delegado de Polícia de Colíder/MT, em razão do crime de abandono de pessoa idosa [art. 98, da Lei n. 10.741/2003], praticado em desfavor da vítima, Lídio Santos Maciel de Oliveira.

Após a conclusão das investigações, o Ministério Público verificou ser o caso de arquivamento em relação aos investigados, Irene, Margarida, Natalício, Clemente e Antônia, por ausência de justa causa para deflagração da ação penal; contudo, entendeu pela manutenção da responsabilização criminal em face de JAQUELINE (doc. digital n. 212304923).

Ato contínuo, reconheceu preenchidos os requisitos para a celebração do acordo de não persecução penal, entabulou-o com JAQUELINE e postulou ao juízo da 3ª Vara Criminal de Colíder/MT a sua homologação (doc. digital n. 212304922).

No primeiro momento, a autoridade judiciária considerou inadequada as condições dispostas no acordo entabulado, notadamente por não vislumbrar a confissão de JAQUELINE e não concordar com a dispensa da audiência do artigo 28-A, §4º, do Código de Processo Penal, de modo que remeteu os autos para o Ministério Público para reformulação da proposta (doc. digital n. 212304926).

A 1ª Promotoria de Justiça Criminal de Colíder/MT informou ao juízo que não reformularia a proposta e ratificou todas as cláusulas contidas no ANPP. Ao final, requereu, por mais uma vez, a homologação do acordo (doc. digital n. 212304931).

Em 1º de abril de 2024, a juíza indeferiu o pedido acusatório, em decisão assim formulada:

“Seguindo-se os termos apresentados pelo Ministério Público, sem perder de vista os argumentos esposados na decisão anterior, registra-se que não se concorda com a declaração de inconstitucionalidade, por meio de controle difuso, do art. 28-A do CPP, no tocante à exigência da confissão como requisito para formalização do ANPP.

Tem-se ciência da existência dos fundamentos apontados pelo Ministério Público da eventual inconstitucionalidade da exigência da confissão para formalização do acordo de não persecução penal, todavia, destaca-se que são argumentos que encontram grandes vozes discordantes entre os estudiosos do direito.

Com efeito, algum dos argumentos apresentados deram azo a propositura de ação direta de inconstitucionalidade em tramite do STF.

Nesse sentido, analisando-se a ADI 6.304 indicada na manifestação do Ministério Público, especialmente a última decisão proferida, nota-se que se adotou o regime de medida cautelar, previsto no art. 12 da Lei 9.868/1999, e determinou-se a intimação da AGU e PGR para manifestação. Após, apesar de incluída na pauta do plenário, não houve nova deliberação.

De toda forma, analisando-se os termos da decisão inicial, a mencionada ADI não impugna diretamente a inconstitucionalidade (ou inconvencionalidade) da exigência de confissão para formalização do ANPP, mas questiona todo o instituto, inclusive a exacerbada delegação de poder jurisdicional ao Ministério Público e outros dispositivos da Lei 13.964/2019.

Fato é que a referida ADI ainda não foi julgada e, por isso, com relação à ADI 6.304 não há efeitos vinculantes a este Juízo, nos moldes do que estabelece o art. 102, §2º da CFRB.

A alternativa, portanto, conforme apontado pelo Ministério Público, seria a análise da (in) constitucionalidade da norma através do controle de constitucionalidade difuso, reconhecido no ordenamento jurídico atual, ou mesmo controle de convencionalidade da norma processual.

De toda forma, não se concorda com a inconstitucionalidade indicada pelo órgão ministerial.

O primeiro argumento que se pode utilizar para essa conclusão é a declaração de constitucionalidade do art. 28-A, caput, III, IV e §§ 5º, 7º e 8º do CPP pelo Plenário do STF nas ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF, todas julgadas em 24/08/2023.

A exigência da confissão para formalização do ANPP encontra-se exatamente no caput do art. 28-A do CPP, razão pela qual, o Supremo Tribunal Federal já teve oportunidade de se manifestar quanto à (in) constitucionalidade do ANPP.

Além disso, considerando o efeito vinculante dos julgamentos nas ADIs, não há espaço para este juízo realizar a declaração de inconstitucionalidade na norma em controle difuso, sob pena de usurpação da competência da jurisdição constitucional da Suprema Corte.

O segundo argumento, conforme já salientado na decisão anterior, com fundamento na doutrina de Renato Brasileiro de Lima, deve-se lembrar que a confissão, na formalização do ANPP, é a contribuição que o investigado faz à investigação criminal e eventual futuro processo penal (em caso de descumprimento das condições pactuadas).

Portanto, considerando-se também a exigência de assistência jurídica por intermédio de advogado (ou Defensor Público), e observando-se a necessidade de advertência quanto ao direito de não autoincriminação e de existência de voluntariedade do agente (por meio de audiência destinada a esse fim), não se ver incompatibilidade entre a obrigação de confissão e outros direitos previstos constitucionalmente e em pactos internacionais.

Trata-se, na verdade, de decisão a ser tomada pelo agente, visando alguns benefícios – extinção da punibilidade sem condenação. Caso ele não queira confessar, consequentemente, em razão de sua escolha, não poderá usufruir dos benefícios da Justiça Consensual por meio do ANPP.

São os ônus e os bônus do instituto em análise.

Assim sendo, não se concorda com os argumentos levantados pelo Ministério Público e mantém-se a decisão inicial, entendendo-se que o acordo pactuado, por não atender aos requisitos legais, não pode ser homologado, nos moldes do art. 28-A, §7º do CPP.

Por consequência, a conclusão deste juízo é de constitucionalidade da exigência da confissão para formalização do acordo de não persecução penal, inexistindo a possibilidade de controle difuso.

No tocante à impossibilidade de destinação dos valores pelo Ministério Público, também não se concorda com os argumentos mencionados na manifestação do parquet.

Inicialmente, além da própria exigência da confissão, o investigado pode ser submetido, alternativamente ou cumulativamente, as seguintes condições, previstas no art. 28-A do CPP [...].

Dentre essas condições, destaco que as contidas nos incisos III e IV foram objeto de questionamento perante o STF, e foram declaradas constitucionais, conforme ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF, todas julgadas em 24/08/2023.

A condição prevista no inciso V é que possibilita a abertura do rol (não taxativo) das condições que podem ser propostas pelo Ministério Público na formalização do ANPP, desde que proporcional e compatível com a infração penal imputada.

Nesse ponto, faz-se menção a Res. 181 do CNMP que regulamentava, no âmbito do Ministério Público, a possibilidade de seus membros formalizarem ANPP antes da inclusão do art. 28-A no CPP, isso porque, como agentes públicos, só podem fazer o que lei permite (e aqui, fala-se em lei em sentido amplo, a englobar as resoluções).

Na mencionada resolução, as condições a serem impostas aos investigados são similares ao que consta atualmente na lei, acrescendo-se algumas outras, como comunicação ao Ministério Público eventual mudança de endereço, número de telefone ou e-mail, e comprovar mensalmente o cumprimento das condições (Res. 181/CNMP – art. 18, §8º).

Considera-se importante essa alusão à Resolução 181 do CNMP porque as condições do ANPP não podem ser tiradas da livre manifestação de vontade dos pactuantes, elas devem respeitar os princípios legais e, especialmente, os princípios fundantes do instituto em aplicação.

Portanto, não se permite a pactuação de condições que não sejam proporcionais, razoáveis e compatíveis com a infração penal e com o próprio instituto em análise.

Entretanto, ressalta-se que essa argumentação não tem por objetivo desqualificar a condição pactuada de perda da fiança depositada pelo agente investigado em fase anterior, apenas tenta-se demonstrar que essa cláusula não pode decorrer da livre disposição dos envolvidos, notadamente do Ministério Público que deve se pautar nas condições que lei permita que se faça.

E é, nessa toada, que se entende que a perda (ou doação, como afirma o parquet) da fiança não é condição destacada, pautada na mera liberalidade das partes. Ela pode/deve existir, caso o órgão ministerial entenda conveniente, mas só pode se encaixar como condição de PAGAR PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA.

Essa conclusão é reafirmada a partir da leitura do art. 336 do CPP, o qual estabelece que o dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado.

No mencionado dispositivo legal, verifica-se que, dentre as finalidades da fiança, em caso de condenação, tem-se exatamente o pagamento de eventual prestação pecuniária fixada na sentença penal condenatória.

É claro que, em caso de absolvição ou extinção da ação penal (se não for prescrição depois da sentença condenatória – art. 336, parágrafo único), como menciona o Ministério Público, a fiança será restituída, conforme art. 337 do CPP.

Entretanto, é importante registrar que no caso dos autos, há de ter indícios suficiente de autoria e prova da materialidade do delito investigado, viabilizando, a critério do Ministério Público, o oferecimento de denúncia observando-se o princípio da obrigatoriedade e indisponibilidade da ação penal pública incondicionada, pois, se não houver, o caso é de arquivamento da investigação e não de pactuação de ANPP, conforme menciona o caput do art. 28-A do CPP (parte inicial).

E, em caso de oferecimento de denúncia, com o decorrer da persecução penal, poder-se-ia resultar em condenação com destinação da fiança prestada nos termos do art. 336 do CPP ou absolvição, destinando-se nos moldes do art. 337 do CPP. Observa-se, portanto, que apenas no caso de absolvição e eventual extinção é que há a restituição da fiança.

Mas ainda, assim, não se pode deixar de lado a possibilidade de quebra da fiança, nas hipóteses do art. 341 do CPP, permitindo-se a perda do valor total ou parcial da fiança prestada.

Por isso, deve-se registrar que o investigado não tem total disposição do valor vinculado ao pagamento da fiança. Os valores depositados a título de fiança vinculam-se à garantia do juízo, como medida cautelar autônoma pessoal, visando assegurar comparecimento a atos do processo, evitar obstrução do andamento processual ou resistência injustificada à ordem judicial (art. 350, §2º do CPP).

Assim sendo, não se concorda com a indicação de mera liberalidade do investigado como doação dos valores, como alega o Ministério Público.

Conforme já mencionado, não há como entender plenamente aplicável na esfera penal a plena liberdade contratual existente na seara cível em razão dos princípios norteadores deste ramo, notadamente o princípio da ordem pública e o fato de o investigado não possuir liberalidade absoluta sobre o valor depositada a título de fiança para doar a entidade desvinculada do juízo da execução penal.

Veja-se que o investigado não está pegando parte de seu patrimônio disponível, em valores, sem qualquer vinculação judicial, e doando à entidade indicada pelo Ministério Público no acordo apresentado em Juízo. Trata-se de destinação de valor vinculado ao Juízo, o qual, o investigado não possui poder de disposição, pelo menos, por ora, enquanto não se tenha sentença absolutória ou extintiva.

Acresce-se que a prestação pecuniária, como condição do ANPP, não pode ser considerada como natureza jurídica de pena restritiva de direito, como mencionado pelo Ministério Público, pois nas condições do acordo de não persecução penal não estão presentes a coercitividade inerente às penas (sejam privativa de liberdade, sejam restritivas de direitos).

Conforme ensina Renato Brasileiro de Lima, no ANPP, o investigado se sujeita, voluntariamente, ao cumprimento de algumas condições, propostas pelo Ministério Público, titular da ação penal, que se cumpridas, esvaziam o interesse processual na persecução penal e, por isso, não há pena.

Pode se concluir, obviamente, que há certa similaridade entre a prestação pecuniária como condição do ANPP e a prestação pecuniária como pena restritiva de direito, mas não tem a mesma natureza jurídica, especialmente pelos efeitos do descumprimento de cada uma delas.

Dessa forma, é possível concluir que a perda da fiança, que também não é pena, está inserida na condição de prestação pecuniária, pois se trata de uma prestação em dinheiro pelo investigado acordante, inclusive dinheiro que já se encontrada depositado em juízo, pela natureza da fiança.

Nesse sentido, inclusive, foi a decisão do Egrégio Tribunal de Justiça no julgamento do RESE 1000606-36.2021.8.11.0020, no qual se afastou os argumentos do Ministério Público afirmando-se que “a prestação pecuniária que alude a norma se assemelha ao perdimento da fiança, que é um valor financeiro já destacado de antemão pelo flagrado, que pode depois ser endereçado a uma entidade pública ou de interesse social”.

Não se olvida que o Juízo não pode se imiscuir nos termos da pactuação feita entre investigado e Ministério Público, por inexistir competência para isso, todavia, nos termos do art. 28-A, §7º do CPP, o Juiz pode não homologar a proposta, se não atendidos os requisitos legais e/ou, mesmo quando possibilitado, não for realizada adequações indicadas pelo órgão jurisdicional.

Além disso, utilizando-se também os argumentos do RESE 1000606-36.2021.8.11.0020, julgado pelo TJMT, “a lei destaca uma única possibilidade de atuação judicial no acordo de não persecução penal além do mero controle de legalidade, que é justamente a indicação da destinação de valores financeiros disposta no art. 28-A, caput, inciso IV do CPP”.

[...]

Diante disso, conclui-se que a proposta do Ministério Público de perda da fiança destinada a entidade especificada em acordo viola a condição do inciso IV do art. 28-A, do CPP, por usurpar a competência do Juízo da Execução na destinação dos valores a entidade pública ou de interesse social, e, por isso, não é possível a homologação requerida.

Por fim, quanto ao último argumento (necessidade de audiência), consigna-se que a voluntariedade e liberalidade indicada pelo Ministério Público existente na pactuação só pode ser aferida mediante audiência específica e destinada para essa finalidade, conforme disposição legal.

Não é esquecido, obviamente, o acúmulo de audiências existentes, notadamente em varas criminais, já que o mais atingido pelas mais variadas audiências designadas, acaba sendo o próprio Judiciário, mas, essa justificativa, não pode ser utilizada para descumprir disposição legal expressa.

Situação diferente se dá nos casos de audiência admonitória ou nos casos de suspensão condicional do processo, pois, nestes casos, há permissão da própria Corregedoria deste Juízo e, mais importante, não se exige, nestes casos, uma análise mais aprofundada da voluntariedade do agente envolvido na pactuação, como é o caso no ANPP e, similarmente, da colaboração premiada.

Nos dois últimos casos, essa voluntariedade deve ser bem aferida porque envolve renúncia à direitos fundamentais, como a própria confissão de participação em determinados delitos e, embora indicado que houve renúncia ao direito em acordo, não há como verificar a voluntariedade nessa renúncia explicitada em acordo sem a própria audiência para esse fim.

Diante do exposto, entende-se necessária a realização de audiência e, por tudo o mais que já foi mencionado, INDEFIRO A HOMOLOGAÇÃO do acordo de não persecução penal entabulado entre o Ministério Público e o investigado”
(doc. digital n. 212304932).

Irresignado, o
MINISTÉRIO PÚBLICO
interpôs o presente Recurso em Sentido Estrito aduzindo que:
1)
a confissão da imputada é prescindível para a celebração do ANPP, notadamente em razão da Recomendação Conjunta n. 2 PGJ/CGMP, que aconselha que todos os “
Promotores de Justiça do Estado de Mato Grosso dispensem a confissão como condição da proposta
”;
2)
a escusa da audiência prevista no artigo 28-A, §4º, do CPP foi devidamente contemplada em cláusula específica do acordo e não houve nenhuma oposição da defesa ou contraproposta requerendo a sua realização.

O recurso
comporta parcial provimento
.

Como é cediço, o ANPP, como instrumento da justiça negocial e medida despenalizadora, tem como finalidade principal evitar a persecução penal via processo, ao mesmo tempo em que garante a eficiência da justiça e a reparação dos danos à vítima, se existentes.

A celebração do acordo está condicionada à observância dos seguintes requisitos:
1.1)
infração penal à qual seja cominada pena mínima inferior a 4 (quatro) anos;
1.2)
o delito ter sido praticado sem violência ou grave ameaça à pessoa;
1.3)
comprovada a necessidade e suficiência do acordo para reprovação e prevenção do crime;
1.4)
não ser caso de arquivamento do procedimento investigatório.

Além disso, há algumas condições a serem cumpridas pelo(s) investigado(s), de maneira cumulativa ou alternativa, quais sejam:
2.1)
confessar formal e circunstanciadamente a prática delitiva;
2.2)
reparação do dano ou restituição da coisa à vítima;
2.3)
renúncia voluntária a bens como instrumentos, produtos ou proveito do crime;
2.4)
prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas;
2.5)
pagamento de prestação pecuniária;
2.6)
cumprimento, por prazo determinado, de outras condições estipuladas pelo Ministério Público.

A despeito da previsão contida no
caput
do artigo 28-A, do Código de Processo Penal, convém destacar que a confissão formal e circunstanciada vem sendo
relativizada
como condição para o oferecimento do acordo, sobretudo quando analisado sob o viés do direito da não autoincriminação (princípio do
nemo tenetur se detegere
).

Nesse prisma, a Procuradoria de Justiça e a Corregedoria-Geral do Ministério Público do Estado de Mato Grosso elaboraram a Recomendação Conjunta n. 2/2023, de 13 de julho de 2023, que prevê em seu artigo 1º,
verbis
:

Art. 1º O membro do Ministério Público do Estado de Mato Grosso que oficia na seara criminal, quando analisar as condições para oferecimento de Acordo de Não Persecução Penal, pode dispensar, com fundamento nos argumentos que amparam a presente recomendação, o requisito da confissão formal e circunstancialmente da prática de infração penal, tendo em vista o direito constitucional da não autoincriminação disposto no art. 5º, LXIII, da Constituição da República de 1988.

Sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento que o ANPP é aplicável independentemente da confissão do agente. Confira-se:

“
SEGUNDO AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. INTERPOSIÇÃO PELO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL – ANPP. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO
AOS PROCESSOS INICIADOS ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI 13.964/2019 (DESDE QUE AINDA NÃO TRANSITADOS EM JULGADO
E MESMO AUSENTE A CONFISSÃO DO RÉU
) [...]
o Acordo de Não Persecução Penal é aplicável também
aos processos iniciados antes da vigência da Lei 13.964/2019, desde que ainda não transitados em julgados e
mesmo que ausente a confissão
.
Reconsideração da decisão anteriormente gravada e concedida a ordem de habeas corpus, de ofício, para determinar ao Superior Tribunal de Justiça que remeta os autos ao Ministério Público Federal para que verifique a possibilidade de celebração do Acordo de Não Persecução Penal
ao caso sob exame [...]”
(STF, HC 222719 AgR-segundo, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 13-03-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 30-03-2023 PUBLIC 31-03-2023).

De mais a mais, convém destacar que a prescindibilidade da confissão não decorre da Recomendação Conjunta n 2/2023-PGJ/CGMP, mas de norma constitucional e supralegal – artigo 8º, 2, “g”, da Convenção Americana de Direitos Humanos
[1]
–, cabendo ao juízo exercer o controle de constitucionalidade difuso e o de convencionalidade do artigo 28-A, do Código de Processo penal, para afastar a obrigatoriedade dela como requisito para celebrar o acordo.

Ao reverso do alegado pelo juízo singular, o controle de constitucionalidade não usurparia competência da jurisdição constitucional da Suprema Corte, uma vez que o que se julgou nas ADIs 6.298/DF, 6.299/DF, 6.300/DF e 6.305/DF não foi a constitucionalidade do
caput
do artigo 28-A, mas dos incisos III, IV e §§5º, 7º e 8º, do referido diploma legal,
verbis
:

“AÇÕES DIRETAS DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. ADI’S 6298, 6299, 6300 E 6305. LEI 13.964, DE 24 DE DEZEMBRO DE 2019. AMPLA ALTERAÇÃO DE NORMAS DE NATUREZA PENAL, PROCESSUAL PENAL E DE EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DE ARTIGOS PERTINENTES À ATUAÇÃO DO JUIZ E DO MINISTÉRIO PÚBLICO NO PROCEDIMENTO DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL. CRIAÇÃO DO “JUIZ DAS GARANTIAS”. CRIAÇÃO DO “ACORDO DE NÃO-PERSECUÇÃO PENAL”. INTRODUÇÃO E ALTERAÇÃO DE ARTIGOS NO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL: ARTIGOS 3º-A AO 3º-F, 28, 28-A, 157, § 5º E 310, § 4º. AÇÕES JULGADAS PARCIALMENTE PROCEDENTES [...] impende esclarecer que foram propostas as ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305, cujo objeto são dispositivos da Lei 13.964, de 24 de dezembro de 2019, nos quais se impuseram: (a) alteração do procedimento de arquivamento e processamento de inquéritos policiais; [...] (d) afastamento do controle judicial sobre o arquivamento de investigações pelo Ministério Público [...] MÉRITO [...] VIII –
ARTIGO 28-A. INCISOS III E IV E PARÁGRAFOS 5º, 6º E 8º.

ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. SUBMISSÃO AO CONTROLE JUDICIAL ACERCA DA LEGALIDADE E VOLUNTARIEDADE DO ACORDO. AUTONOMIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO. VIOLAÇÃO DA IMPARCIALIDADE OBJETIVA DO MAGISTRADO. INOCORRÊNCIA
. NORMAS DECLARADAS MATERIALMENTE CONSTITUCIONAIS. (a) Os dispositivos pertinentes à regulação do novel instituto do Acordo de Não Persecução Penal, inserido no artigo 28-A e parágrafos do Código de Processo Penal, pela Lei 13.964/2019, foram impugnados pela Associação Nacional dos Membros do Ministério Público (CONAMP), ao fundamento de que “a escolha do legislador de conferir ao magistrado esse papel de controlador do acordo de não persecução penal, da forma como foi posta, é medida flagrantemente inconstitucional, por violar o sistema acusatório, a autonomia do membro do Ministério Público e a imparcialidade objetiva do magistrado”. (b) O Acordo de Não Persecução Penal possibilita a solução negocial do litígio de natureza penal, mediante confissão circunstanciada dos fatos criminosos praticados pelo investigado, respeitadas as condições e requisitos legais estabelecidos na lei. (c) O legislador previu modalidades de controle judicial sobre o Acordo firmado entre o Ministério Público e o investigado, quais sejam: (1) artigo 28-A, incisos III (definição, pelo juízo da execução penal, do local de cumprimento da pena de prestação de serviço à comunidade ou a entidades públicas); (2) artigo 28-A, IV (definição pelo juízo da execução da entidade pública ou de interesse social a receber a prestação pecuniária imposta ao investigado); (3) artigo 28-A, § 5º (“Se o juiz considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições dispostas no acordo de não persecução penal, devolverá os autos ao Ministério Público para que seja reformulada a proposta de acordo, com concordância do investigado e seu defensor”); (4) artigo 28-A, § 6º (“Homologado judicialmente o acordo de não persecução penal, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para que inicie sua execução perante o juízo de execução penal.”); e (5) artigo 28-A, § 8º (“Recusada a homologação, o juiz devolverá os autos ao Ministério Público para a análise da necessidade de complementação das investigações ou o oferecimento da denúncia.”) (d) As normas impugnadas revelam-se compatíveis, formal e materialmente, com a Constituição da República, porquanto, conforme assentado anteriormente, trata-se de medida que também prestigia o princípio da inafastabilidade da jurisdição e uma espécie de “freios e contrapesos” no processo penal (art. 28-A, § 5°). Constata-se que as alterações legislativas, ao delinearem o instituto da não-persecução penal, apenas positivaram o que já era consagrado pela jurisprudência do STF em relação ao acordo de colaboração premiada. (e) Improcedente, portanto, o pleito de inconstitucionalidade no tocante ao artigo 28-A, incisos III e IV, e §§ 5º, 7º e 8º, do Código de Processo Penal, que devem ser declarados constitucionais [...]”
(ADI 6298, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 24-08-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 18-12-2023 PUBLIC 19-12-2023)

Neste diapasão, não há se falar na existência de decisão vinculante do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da exigência da confissão para o ANPP e, por tal razão, mostra-se viável [e necessário] que o julgador exerça o controle difuso e de convencionalidade quando da homologação dos acordos.

Não se distanciando do entendimento sufragado pelo Pretório Excelso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça posiciona-se no sentido de que a ausência de confissão durante o inquérito policial não pode obstar o oferecimento do ANPP, notadamente porque o silêncio do indiciado não deve ser interpretado como desinteresse na sua entabulação. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL.
AUSÊNCIA DE CONFISSÃO NO INQUÉRITO POLICIAL. NÃO IMPEDIMENTO. POSSIBILIDADE DE A CONFISSÃO SER REALIZADA PERANTE O MINISTÉRIO PÚBLICO. RESPEITO AOS PRINCÍPIOS DA NÃO AUTOINCRIMINAÇÃO E DA AMPLA DEFESA
. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O acordo de não persecução penal consiste em um negócio jurídico pré-processual entre o Ministério Público e o investigado, juntamente com seu defensor, como alternativa à propositura de ação penal para certos tipos de crimes, principalmente no momento presente, em que se faz necessária a otimização dos recursos públicos. [...] O direito à não autoincriminação, vocalizado pelo brocardo latino nemo tenetur se detegere, não pode ser interpretado em desfavor do réu, nos termos do que veicula a norma contida no inciso LXIII do art. 5º da Constituição da República e no parágrafo único do art. 186 do Código de Processo Penal. Assim, a invocação do direito ao silêncio durante a persecução penal não pode impedir a incidência posterior do ANPP, caso a superveniência de sentença condenatória autorize objetiva e subjetivamente sua proposição. Lado outro, sequer a negativa de autoria é capaz de impedir a incidência do mencionado instituto despenalizador, não se podendo olvidar, como afirmado em doutrina, que o ANPP é medida de natureza negocial, cuja prerrogativa para o oferecimento é do Ministério Público, cabendo ao Judiciário a homologação ou não dos termos ali contidos. Nessa esteira, trata-se de contribuição de grande valia a combater a nefasta cultura do encarceramento, ainda prevalecente no Judiciário brasileiro em larga escala, e conducente ao estado de coisas inconstitucional do sistema penitenciário brasileiro, reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da MC na ADPF 347, Rel. Ministro Marco Aurelio, devendo ser estimulada como política pública, a fim de que as sanções sejam obtidas de modo alternativo ao cárcere.
A formalização da confissão para fins do ANPP diferido deve se dar no momento da assinatura do acordo. O Código de Processo Penal, em seu art. 28-A, não determinou quando a confissão deve ser colhida, apenas que ela deve ser formal e circunstanciada. Isso pode ser providenciado pelo próprio órgão ministerial, se decidir propor o acordo, devendo o beneficiário, no momento de firmá-lo
,
se assim o quiser
,
confessar formal e circunstanciadamente, perante o Parquet, o cometimento do crime
. (HC n. 837.239/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 3/10/2023.) No mesmo sentido: HC n. 657.165/RJ, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) 4. Agravo regimental a que nega provimento.
(AgRg no RHC n. 185.642/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 18/3/2024.)

Independentemente da discussão acerca da constitucionalidade da confissão contida no
caput
do artigo 28-A do Código de Processo Penal, observo que a recorrida ao concordar com as condições firmadas no acordo – com o aval da Defensoria Pública – e assinar o termo, reconhece a prática delitiva e, por conseguinte, revelam-se suficientes à demonstração de sua confissão formal e circunstanciada, tal como exigido pela lei.

Por esses motivos, não há se falar na rejeição da homologação do acordo pactuado entre o Ministério Público e JAQUELINE.

No que tange à dispensa da audiência prevista no artigo 28-A, §4º, do Código de Processo Penal, o pedido
não comporta acolhimento
.

Digo isso porque a solenidade é o momento adequado para o magistrado exercer o controle jurisdicional do ato, haja vista que verificará a legalidade do acordo e a voluntariedade na manifestação do imputado, por meio de sua oitiva, na presença somente do seu defensor.

Sobre o tema, trago a doutrina de Renato Brasileiro de Lima:

“
O Código de Processo Penal prevê expressamente que o acordo firmado pelo membro do Ministério Público, pelo investigado e por seu defensor deve ser levado à homologação judicial, devendo o juiz designar uma audiência para verificar a sua voluntariedade, por meio da oitiva do investigado, na presença do seu defensor e sua legalidade (art. 28-A, §4º). Justifica-se a ausência do órgão ministerial sob o argumento de que se houve algum tipo de constrangimento apara fins de celebração do acordo”
(Manual de processo penal – volume único. 12ª. Ed, Juspodivm: São Paulo. 2023, p. 258).

Nessa toada, trago precedente do Tribunal Sul-rio-grandense,
verbis
:

“RECURSO EM SENTIDO ESTRITO. PERSEGUIÇÃO (ART. 147-A) CONTRA CRIANÇA E ADOLESCENTE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO HOMOLOGADO. INSURGÊNCIA MINISTERIAL [...] Do Juízo de Necessidade e Suficiência do Acordo. No entanto, uma vez que não há ilegalidade manifesta para que o acordo seja firmado, cabe ainda ao Magistrado a análise dos termos do acordo, para avaliar sua necessidade e suficiência, bem como verificar a efetiva voluntariedade do investigado em firmar o acordo, em audiência, etapa que não ocorreu no caso em exame. Deve, portanto, o Magistrado a quo designar audiência para a homologação do ANPP. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO”
(TJRS, Recurso em Sentido Estrito, Nº 50003096620248210055, Primeira Câmara Especial Criminal, Relator: Viviane de Faria Miranda, Julgado em: 19-04-2024)

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, conheço do recurso e o
PROVEJO PARCIALMENTE
para cassar a decisão que recusou a homologação do acordo de não persecução penal entre o
MINISTÉRIO PÚBLICO
e
JAQUELINE COLADELO DE OLIVEIRA
, nos autos n. 1001745-22.2022.8.11.0009 devendo o Juízo
a quo
designar a audiência prevista no artigo 28-A, §4º, do Código de Processo Penal, dando prosseguimento à análise da proposta.

É como voto.

[1]
Artigo 8º. Garantias Judiciais 2. Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: g)
direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpada
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024