Tribunal: TJMT
Processo: 1007814-71.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007814-71.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeito Suspensivo / Impugnação / Embargos à Execução, Multas e demais Sanções]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA - CNPJ: 10.931.322/0001-08 (APELANTE), PAULO RAMIZ LASMAR - CPF: 510.280.856-72 (ADVOGADO), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (REPRESENTANTE), MRV ENGENHARIA E PARTICIPACOES SA - CNPJ: 08.343.492/0001-20 (APELANTE), TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA - CNPJ: 08.761.943/0001-49 (APELANTE), PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. - CNPJ: 00.409.834/0001-55 (APELANTE), PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. - CNPJ: 00.409.834/0001-55 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – MULTA ADMINISTRATIVA – PROCON – SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA – NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO – NÃO CONFIGURADA – ALEGA IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA – FORMALIZAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC) – INOVAÇÃO RECURSAL – MULTA COM CARÁTER CONFISCATÓRIO – NÃO VERIFICADO – VALOR EM CONFORMIDADE COM OS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE – CARÁTER PUNITIVO E PEDAGÓGICO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Pelo princípio da congruência, o julgamento do mérito recursal deve se restringir aos limites desenhados na petição dos Embargos à Execução, caracterizando inovação recursal a tentativa de debater, em sede de Apelação, questões que não foram discutidas em Primeiro Grau de Jurisdição.

2. Nos processos administrativos que foram observados os princípios da ampla defesa e do contraditório e, não for constatada a existência de vícios que possa desprestigiá-lo, não há falar-se em sua nulidade ou da multa nele aplicada.

3. Ademais, observados os requisitos legais na fixação do valor da multa, não há que se falar em modificação pelo Poder Judiciário.

4. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARÃES INCORPORAÇÕES SPE LTDA e OUTROS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Otávio Vinicius Affi Peioxoto, que, nos autos dos
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 1007814-71.2022.8.11.0041, ajuizada em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite no NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 188354663):

“Vistos.

Trata-se de Embargos à execução fiscal proposto por MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA, MRV ENGENHARIA, TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA, PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A. em desfavor da Fazenda Pública Estadual, requerendo a extinção da execução fiscal correlata que tem como objeto o recebimento do crédito inscrito na Certidão de Dívida Ativa nº 2021439361.

Preliminarmente pleiteia a ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas sócias das empresas executadas como co-responsáveis dos débitos exequendos e excesso nos juros moratórios aplicados na CDA.

No mérito, sustenta a nulidade da CDA, por ausência de certeza, liquidez e exigibilidade, por ausência de notificação acerca da decisão administrativa, ausência de intimação da decisão de imposição de multa, vício por cerceamento de defesa,, ausência de irregularidade de conduta do embargante, ausência de razoabilidade e proporcionalidade no arbitramento da multa, requerendo por fim condenação da embargada em honorários advocatícios

Os embargos foram recebidos no ID 81624588.

A Fazenda Pública Estadual impugnou os embargos (ID 85331525) sustentando a regularidade da CDA objurgada, da legitimidade passiva dos corresponsáveis descritos na certidão de dívida ativa, competência do PROCON na aplicação das multas por violação as normas de defesa ao consumidor, legalidade e validade do processo administrativo, proporcionalidade e razoabilidade da multa aplicada, requerendo a improcedência dos presentes embargos à execução fiscal.

A embargante apresentou réplica no ID 85655285.

É o relatório.

Fundamento e decido.

DAS PRELIMINARES

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Em preliminar, o embargante sustenta a ilegitimidade passiva das pessoas jurídicas sócias da empresa executada para figurarem no polo passivo da execução fiscal correlata.

Quanto a alegação de ilegitimidade passiva dos sócios, é pacífico o entendimento de que a mera falta de pagamento de tributo não enseja a responsabilidade dos representantes legais da pessoa jurídica, salvo quando comprovadas alguma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. (STJ, REsp nº 1.101.728/SP, julgado na forma do art. 543-C do CPC).

Nesse caso, sobreleva observar a alegação de ofensa ao direito de defesa administrativa, ademais, estando o nome dos embargantes na CDA, é de se esperar que tenha havido a sua prévia notificação, notadamente no sentido de lhes assegurar a ampla defesa (art. 5º, LV, da CF).

Compulsando o caderno processual, observa-se que não consta notificação dos co-responsáveis para apresentação de defesa sobre eventual responsabilidade decorrente dos créditos inscritos na citada CDA, os quais somente fazem referência à pessoa jurídica MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA

Assim os excipientes constaram automaticamente na relação de corresponsáveis pelos débitos inscritos, sem que tenham constado no procedimento administrativo de imputação da responsabilidade tributária e as razões para tanto, não se verificando a necessária notificação do autor para defesa.

A ausência de notificação ao contribuinte para a apresentação de defesa administrativa e a inexistência de apuração de fatos ou circunstâncias que pudessem ensejar a sua responsabilização pelos débitos da pessoa jurídica, dão ensejo ao reconhecimento da ilegalidade da inclusão de seus nomes nas CDA.

Nesse sentido:

TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. COBRANÇA DE DÉBITO PREVIDENCIÁRIO. INCLUSÃO DO NOME DO SÓCIO NA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/96. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA SOLIDÁRIA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PELO STF. AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO NO PROCESSO ADMINISTRATIVO FISCAL. SENTENÇA MANTIDA. 1. Remessa necessária e apelação interposta pela FAZENDA NACIONAL, em adversidade à sentença proferida pela 5ª VARA FEDERAL - PB que julgou procedente o pedido inicial para reconhecer a ilegitimidade do embargante para figurar no polo passivo da execução fiscal nº 0007897-34.2006.4.05.8200. A Juíza sentenciante também reconheceu, de forma extensiva e de ofício, a ilegitimidade passiva dos demais sócios/diretores quanto ao executivo fiscal em referência. 2. Cinge-se a controvérsia acerca do acerto ou não da sentença que acolheu os argumentos trazidos nos embargos à execução fiscal, excluindo o sócio da empresa devedora, ora embargante, bem como de outros sócios executados, do polo passivo da demanda executória, com fundamento na falta de notificação no processo administrativo de constituição do crédito em cobrança. 3. A execução fiscal tem como objeto débitos previdenciários, constando, na fundamentação legal do título executivo, a referência à Lei nº 8.620/93. 4. Da análise da CDA 32602215-5 depreende-se que o Lançamento de Débito Confessado, ao contrário do que afirma a apelante, se refere ao reconhecimento da dívida pela pessoa jurídica, e não pelo ora recorrido. Assim, não há que se falar em desnecessidade de instauração de processo administrativo prévio para responsabilizar o sócio pelo pagamento do crédito nela consubstanciado. 5. O STJ firmou entendimento no REsp 1.101.728/SP, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual
o redirecionamento da execução fiscal para o sócio/corresponsável da empresa devedora somente seria cabível quando comprovado que ele agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa.
O entendimento citado se baseia na aplicação do art. 135, III, do CTN, que estabelece a responsabilidade pessoal dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado pelos créditos correspondentes à obrigação tributária inadimplida. 6. A Corte Suprema, no julgamento do RE 562.276-PR, decidiu pela inconstitucionalidade do art. 13 da Lei nº 8.620/93, na parte em que estabeleceu que os sócios das empresas por cotas de responsabilidade limitada respondem solidariamente, com seus bens pessoais, pelos débitos relativos à Seguridade Social. Com base nessa orientação, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar o REsp 1.153.119/MG (Rel. Teori Albino Zavascki, DJe de 2.12.2010), aplicando a sistemática de recursos repetitivos, ratificou entendimento no sentido de que não é possível atribuir responsabilidade ao sócio com fundamento nesse dispositivo. 7. Como bem fundamentado na sentença, a ausência de notificação ao contribuinte para a apresentação de defesa administrativa e a inexistência de prévia apuração de fatos ou circunstâncias que pudessem ensejar a responsabilização dos sócios pelos débitos da pessoa jurídica dão ensejo ao reconhecimento da ilegalidade da inclusão de seu nome na CDA e da consequente ilegitimidade passiva na execução fiscal. Assim, entende-se que o autor/apelado foi incluído na CDA, automaticamente, sem que tenham sido, no procedimento administrativo fiscal, apuradas as responsabilizações que lhe cabiam pelos débitos. 8. A inconstitucionalidade da norma indicada afasta a legitimidade do embargante, retirando-o do polo passivo da execução fiscal, sobretudo porque não foram demonstradas as hipóteses autorizadoras da responsabilização, previstas no art. 135, III, do CTN. 9. Correta também a sentença na parte em que considerou prescrita a pretensão de redirecionamento aos sócios em face da suposta dissolução irregular da empresa, pois passados mais de 5 anos entre a diligência efetuada pelo oficial de justiça (08.05.2008) e a manifestação da embargada sobre essa tese (22.06.2016). 10. Não há que se falar em nulidade por se tratar de fundamento não debatido no processo e tratado na sentença. Em se tratando de matéria de ordem pública, pode ser conhecida de oficio pelo Juiz a qualquer tempo. 11. Remessa necessária e Apelação improvidas. (PJE 0002582-44.2014.4.05.8200, Rel. Des. Federal RUBENS CANUTO, 4ª Turma, j. 27/11/2018)

Assim,
ACOLHO
a preliminar, com a finalidade de reconhecer a
ILEGITIMIDADE PASSIVA
dos sócios da empresa executada MRV ENGENHARIA - CNPJ: 08.343.492/0001-20, TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA e PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A.

DOS JUROS MORATÓRIOS

Aduz que a aplicação dos juros moratórios decorrentes de obrigações tributárias deve ser de 1% ao mês.

Pois bem, apesar da legitimidade do Estado de Mato Grosso em poder estabelecer por legislação estadual a atualização dos tributos estaduais pelo IGPDI, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês, os índices não podem ser superiores a Taxa Selic, conforme precedente vinculante

do Supremo Tribunal Federal, o qual em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1062), fixou a tese de que os "estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins", o que confirma o entendimento de que a atualização dos créditos tributários deve se limitar ao percentual estabelecido pela União para a mesma finalidade, no caso, a taxa SELIC.

À proposito, vejamos:

“REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSO CIVIL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE. DÉBITO FISCAL. ICMS. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DOS ÍNDICES FIXADOS PELA LEI COMPLEMENTAR DISTRITAL Nº 435/2001. RECONHECIMENTO PELO CONSELHO ESPECIAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. IMPOSSIBILIDADE. ESPECIFICIDADES DO CASO. TEMA 1.062/STF. SENTENÇA REFORMADA. 1. A Lei Complementar Distrital nº 435/2001, vigente à época do vencimento dos tributos (alterada posteriormente pela Lei Complementar Distrital nº 943/2018) previa, em seu artigo 2º, que sobre os tributos vencidos incide a atualização monetária calculada pela variação mensal do INPC e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês. 2. O Conselho Especial deste Tribunal de Justiça, no julgamento da AIL nº 2016.00.2.031555-3, declarou a inconstitucionalidade do dispositivo supramencionado por incompatibilidade com o artigo 24, inciso I, da Constituição Federal, sempre que os fatores de atualização monetária nele adotados excedessem o valor do índice de correção dos tributos federais (taxa SELIC), tendo sido conferida eficácia
ex nunc
à decisão, a partir de 14 de fevereiro de 2017. 3. A modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade pelo Conselho Especial decorreu da constatação de que a aplicação retroativa da decisão ocasionaria direito à repetição de indébitos, gerando insegurança jurídica, além de implicar redução da arrecadação pelo Ente Público e, por conseguinte, prejuízo à população do Distrito Federal. 4. Uma vez que a situação dos autos não se trata de repetição de valores pagos a maior, essa, sim, situação fática objeto da modulação operada na decisão da ação declaratória de inconstitucionalidade, afigura-se descabida a referida modulação de efeitos na espécie.
5. O c. Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário com Agravo nº 1.216.078/SP, com repercussão geral reconhecida (Tema 1.062), fixou a tese de que os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.
6. Com a novel solução alcançada, resta prejudicado o pedido de reconhecimento de que houve sucumbência mínima do Réu. 7. Remessa Necessária e Apelação da Autora conhecidas e providas. Apelação do Réu conhecida e não provida.” (TJ-DF 07047663420208070018 DF 0704766-34.2020.8.07.0018, Relator: Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 12/08/2021, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 24/08/2021)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DECISÃO (INDEX 96 DO PROCESSO PRINCIPAL) QUE REJEITOU A OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. RECURSO DO EXECUTADO AO QUAL SE DÁ PARCIAL PROVIMENTO PARA DETERMINAR QUE OS CONSECTÁRIOS LEGAIS OBSERVEM, QUANTO AOS ÍNDICES, A TESE FIRMADA NO TEMA 1062 DO STF. O Requerido opôs exceção de pré-executividade que foi rejeitada pela decisão ora vergastada. In casu, o fundamento da exceção de pré-executividade apresentada pelo Demandado é a decadência dos créditos tributários referentes ao período de janeiro a setembro de 2011, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN, sob a alegação de que teria tomado ciência do auto de infração em 20/10/2016. Acrescenta que, sobre os créditos tributários não atingidos pela decadência, teriam sido aplicados juros superiores ao da SELIC vigente nos respectivos meses de referência, impondo-se a redução. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça já decidiu que ¿na hipótese de ausência de pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial para lançamento do crédito segue a regra do art. 173, I, do CTN. Entretanto, no caso de pagamento antecipado, mesmo que a menor, e não havendo dolo ou fraude, a regra legal aplicável para decadência é a do art. 150, § 4º, do CTN¿ (REsp 1810778/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019). Com efeito, nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, quando não houver antecipação do pagamento pelo sujeito passivo da obrigação tributária, a Fazenda Pública pode realizar o lançamento de ofício, no prazo de cinco anos, contado do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do artigo 173, I, do CTN. No caso em apreço, da análise da CDA, não se verifica ter havido recolhimento de ICMS, ainda que a menor, de forma que a norma aplicável é a prevista no art. 173, I, do CTN. Nesse contexto, como destacado na decisão agravada, o prazo para a Fazenda Pública constituir os créditos referentes aos fatos geradores ocorridos no ano de 2011 tiveram por termo inicial o dia 1º de janeiro de 2012 e por termo final o dia 31 de dezembro de 2016¿. Assim, considerando-se que o próprio Executado afirmou ter tomado ciência do auto de infração em 20/10/2016, não ocorreu a decadência. Por fim, no que se refere à taxa de juros aplicável na correção dos débitos tributários, deve ser observada a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE n.º 1.216.078/SP (Tema 1062), sob o regime de Repercussão Geral:
Os estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins.”
(TJ-RJ - AI: 00406335320208190000, Relator: Des(a). ARTHUR NARCISO DE OLIVEIRA NETO, Data de Julgamento: 01/10/2020, VIGÉSIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/10/2020)

Ainda sobre o caso:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRELIMINARES DE AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA, INOVAÇÃO RECURSAL, INTERESSE DE AGIR E INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – AFASTADAS – MÉRITO – ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA – SELIC - TEMA 1062 STF – RECURSO DESPROVIDO. Não que falar em descumprimento do princípio da impugnação especificada ou mesmo em inovação recursal, quando a parte refuta os argumentos apresentados em exceção de pré-executividade, assim como todas às matérias são objeto da decisão judicial, que ora se impugnada por meio do agravo de instrumento. Afasta-se a alegação de falta de interesse de agir, pois a confissão do débito e o seu parcelamento na via administrativa não impossibilita o contribuinte de discutir a sua legalidade em demanda judicial, conforme julgamento repetitivo n. 1133027/SP. Não comportando a pretensão externada em exceção de pré-executividade de dilação probatória, é de rigor a rejeição da alegação de inadequação da via eleita. O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido à sistemática da repercussão geral (Tema 1062), fixou tese de que os
"estados-membros e o Distrito Federal podem legislar sobre índices de correção monetária e taxas de juros de mora incidentes sobre seus créditos fiscais, limitando-se, porém, aos percentuais estabelecidos pela União para os mesmos fins".
Índices que não podem ser superiores à Taxa Selic.” (TJ-MS - AI: 20002038320218120000 MS 2000203-83.2021.8.12.0000, Relator: Des. Eduardo Machado Rocha, Data de Julgamento: 30/08/2021, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 01/09/2021)

Diante do exposto, acolho a preliminar suscitada para o fim de que a parte requerida refaça os cálculos referentes ao crédito fiscal, no que tange a CDA 2021439361, desde o vencimento da obrigação tributária, pelo índice estabelecido na legislação estadual, sempre respeitando-se o teto máximo de correção e juros de mora equivalente à taxa SELIC.

DO MÉRITO

DA AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO

Afirma o embargante que não foi intimado da decisão que negou provimento ao recurso administrativo, sob a alegação de que requereu que as publicações, ciências e intimações fossem feitas em nome de seus procuradores, entretanto as intimações continuaram sendo feitas diretamente a embargante.

Observando o processo administrativo (ID’s 94548439 e 94548440), observo que todas as intimações foram encaminhadas via postal a empresa embargante, e somente a decisão que indeferiu o recurso, voltou assinalada com a informação “mudou-se”, sendo, assim, feita intimação por edital nos moldas do Decreto 3.571/04.

Assim rege o artigo 37 do Decreto nº 3.571/04, vigente a época do processo administrativo:

Art. 37. A autoridade competente expedirá notificação ao fornecedor, fixando o prazo de 10 (dez) dias, a contar da data de seu recebimento, para apresentar, na forma do artigo 44 do Decreto Federal nº 2.181/97, sua impugnação.

§ 1º A notificação dará ciência da data e hora da audiência conciliatória e advertirá o fornecedor de que o seu não comparecimento à mesma ensejará a aplicações das sanções administrativas.

§ 2º A notificação, acompanhada de cópia da inicial do processo administrativo, far-se-á: I – pessoalmente ao fornecedor, seu mandatário ou preposto; II- por carta, registrada ao fornecedor, seu mandatário ou preposto, com aviso de recebimento.

§ 3º Quando o fornecedor, seu mandatário ou preposto não puder ser notificado, pessoalmente ou por via postal, será feita a notificação por edital a ser afixado nas dependências do PROCON/MT, em lugar público, pelo prazo de 10 (dez) dias,
ou divulgado, pelo menos uma vez, na imprensa oficial ou em jornal de circulação local.

Assim, não vislumbro, portanto, a possibilidade de anulação da CDA combatida eis que o procedimento adotado pelo ente público foi exatamente aquele previsto em lei, qual seja, a notificação enviada diretamente à parte e quando não puder ser notificado, a expedição de edital, portanto, inexiste, cerceamento de defesa neste caso de modo que foi garantida a ampla defesa e o contraditório.

DA ANULAÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO PELO PODER JUDICIÁRIO

No que tange ao processo administrativo, verifica-se que o Procon registrou reclamação de consumidor que solicitou distrato junto a embargante e que quando foi assinar o mesmo, foi informado que o valor devolvido seria menor do que aquele que esperava, assim, procurou o PROCON para obter esclarecimentos.

Intimado o embargado apresentou contraditório, entretanto, mesmo devidamente notificada não compareceu a audiência ou justificou sua ausência, assim, a conclusão do processo foi pela aplicação de multa por infringência ao CDC.

Cumpre esclarecer que o Procon integra o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, possuindo competência para a aplicação de sanções, inclusive sob o fundamento de desobediência das suas determinações, a teor do que dispõe o art. 33, III, §2º do Decreto nº. 2.181/1997.

Art. 33. As práticas infrativas às normas de proteção e defesa do consumidor serão apuradas em processo administrativo, que terá início mediante:

I - ato, por escrito, da autoridade competente;

II - lavratura de auto de infração;

III - reclamação.

(...)

§ 2º A recusa à prestação das informações ou o desrespeito às determinações e convocações dos órgãos do SNDC caracterizam desobediência, na forma do art. 330 do Código Penal, ficando a autoridade administrativa com poderes para determinar a imediata cessação da prática, além da imposição das sanções administrativas e civis cabíveis.

De igual forma estabelece o Código de Defesa do Consumidor:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços.

(...)

§ 4° Os órgãos oficiais poderão expedir notificações aos fornecedores para que, sob pena de desobediência, prestem informações sobre questões de interesse do consumidor, resguardado o segredo industrial.

Dito isso, o controle judicial dos atos administrativos está limitado ao exame da legalidade, não podendo o Poder Judiciário se pronunciar sobre a conveniência e oportunidade desses atos, salvo se ocorrer evidente violação da legalidade e razoabilidade.

Acerca das alegações de cometimento, ou não, de violação ao direito do consumidor, como dito, ao Poder Judiciário compete aferir tão somente se o ato administrativo está em consonância com a lei, com a Constituição Federal e com os princípios gerais do Direito, verificando a compatibilidade normativa, sendo-lhe defeso interferir no mérito administrativo.

No caso, trata-se de ato discricionário regrado da Administração Pública, que pode estabelecer as condições que entender necessária para aplicação da multa, não se destacando do caso qualquer abuso.

Neste sentido o E.TJMT já versou sobre o caso:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA DENEGADA PELO JUÍZO A QUO – MULTA PROCON – PRESCRIÇÃO– EXEGESE DOS RESP N. 1.115.078/RS E N. 1.112.577/SP, JULGADOS SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS – REJEIÇÃO - VIOLAÇÃO AO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - NÃO CONSTATADA - AUSÊNCIAS DE NORMA INCRIMINADORA E REGULAMENTADORA EM RELAÇÃO AO ATO COMETIDO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.
O Poder Judiciário não pode revisar o mérito das decisões administrativas, como se fosse sua instância revisora, mas tão comente verificar a legalidade do ato praticado.
(...) (N.U 1017582-60.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/02/2023, Publicado no DJE 14/03/2023)

Da análise do processo administrativo, verifica-se que a decisão se mostra suficientemente fundamentada, respeitando o devido processo legal e se pautando no princípio do contraditório e da ampla defesa.

Dessa forma, a multa deve ser mantida, porque o órgão da Administração agiu em conformidade com os princípios norteadores dos atos públicos e não há prova robusta em sentido diverso.

No que tange aos parâmetros de fixação da multa, em análise dos documentos, verifica-se que o Procon, ao aplicar a multa administrativa, obedeceu o previsto em lei, uma vez que, considerando que referida multa tem força coercitiva, o valor arbitrado não se afigura excessivo, porquanto se deu com base na regulamentação dada à matéria, conforme Código de Defesa do Consumidor:

Art. 56. As infrações das normas de defesa do consumidor ficam sujeitas, conforme o caso, às seguintes sanções administrativas, sem prejuízo das de natureza civil, penal e das definidas em normas específicas: I – multa. (...)

Art. 57. A pena de multa, graduada de acordo com a gravidade da infração, a vantagem auferida e a condição econômica do fornecedor, será aplicada mediante procedimento administrativo, revertendo para o Fundo de que trata a Lei nº 7.347, de 24 de julho de 1985, os valores cabíveis à União, ou para os Fundos estaduais ou municipais de proteção ao consumidor nos demais casos. Parágrafo único. A multa será em montante não inferior a duzentas e não superior a três milhões de vezes o valor da Unidade Fiscal de Referência (UFIR), ou índice equivalente que venha a substituí-lo. (...)

Em relação ao caso concreto, verifica-se que, além da natureza sancionatória, a multa traz consigo o aspecto pedagógico, visando desestimular a repetição da prática. Sob o prisma do poder econômico do infrator e o proveito econômico por ele auferido, tenho que os valores estabelecidos não destoaram dos parâmetros legais pertinentes.

Neste sentido:

“A sanção aplicada deve ser suficiente para coibir a conduta lesiva por parte da instituição bancária, além de sua natureza sancionatória, a multa deve desestimular, pelo menos sob o prisma econômico, a repetição da prática tida por ilegal”
. (TJMT – Ap. 102585/2015, Publicado no DJE 20/07/2016).

Destarte, não emerge do conjunto probatório nenhum dos vícios apontados pela parte autora a fim de afastar a presunção de legalidade, veracidade e legitimidade do ato administrativo, mas apenas seu inconformismo diante da penalidade aplicada. Logo, o indeferimento dos pedidos deduzidos no mérito da exordial é medida que se impõe.

Logo, não há falar em redução do quantum fixado, pois entendo que a multa foi aplicada dentro dos limites da proporcionalidade e razoabilidade, preconizados no art. 57/CDC.

Posto isso,
JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES
os pedidos iniciais,
ACOLHENDO
a preliminar de ilegitimidade passiva, com a finalidade de reconhecer a ILEGITIMIDADE PASSIVA dos sócios da empresa executada e a abusividade dos cálculos.

Assim,
DETERMINO:

I.

A exclusão dos sócios da empresa executada MRV ENGENHARIA - CNPJ: 08.343.492/0001-20, TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA e PRIME INCORPORACOES E CONSTRUCOES S/A

II.

que a credora refaça os cálculos referentes ao crédito fiscal, no que tange às CDA 2021439361, desde o vencimento da obrigação tributária, pelo índice estabelecido na legislação estadual, respeitando o teto máximo de correção e juros de mora equivalente à taxa SELIC.

Por fim,
JULGO EXTINTO
o processo, o que faço com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Revogo o efeito suspensivo deferido no passado.

Deixo de condenar ao pagamento custas processuais eis que previamente recolhidas

Condeno o embargado ao pagamento de honorários que fixo em 10% (dez por cento) sobre a o valor da diferença encontrada no crédito, após os novos cálculos determinados no item II do dispositivo.

Com o trânsito em julgado, arquive-se com as baixas e anotações de estilo.

Int.

Juiz
OTÁVIO PEIXOTO
”

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, uma vez que:
“No caso em tela, o Órgão de Defesa do Consumidor, exarou decisão discricionária de aplicação de multa administrativa que desrespeitou totalmente princípios do Direito Administrativo, além de carecer de motivo e de motivação, eivando o ato de nulidade.”

Aduz que
“(...) deixou de ser observado que a Construtora firmou Termo de Ajustamento de Conduta com o MPCON2 – Associação Nacional do Ministério Público do Consumidor em 22.05.2015, onde se comprometeu a ajustar seus contratos de compra e venda até 05.01.2016, o que de fato ocorreu.”

Acrescenta, ainda, que:
“Através da assinatura do referido termo, a Construtora se comprometeu a alterar seu contrato até a data de 05/01/2016 (as alterações incluíam as questionadas no presente processo administrativo e o MPCON a dar publicidade ao acordo, enviando-o a todas as Promotorias do Consumidor, para o conhecimento e adoção de providências adequadas, ante ao atendimento das demandas eventualmente em trâmite.”

Insiste na nulidade do procedimento administrativo ao argumento de que a Superintendência de Defesa do Consumidor/PROCON, ciente da realização do TAC deveria ter arquivado o procedimento, contudo, não o fez, e ainda condenou a empresa ao pagamento de multa em valor exorbitante.

De outro lado, alega a ilegalidade de decisão administrativa que fixou multa, porquanto
“(...) carece de fundamentação e motivação, haja vista que apenas considerou os argumentos expedidos pelo fiscal autuante, deixando de apreciar a verdade dos fatos apresentados no processo administrativo pela Apelante MRV.”

Argumenta que não cometeu qualquer infração à legislação consumerista que justificasse a aplicação de multa pelo suposto descumprimento contratual, na medida em que:
“(...) demonstrado que a Apelante em momento algum deixou de cumprir com os termos do contrato firmado, e não obstante tal fato, apresentou ao consumidor proposta inequivocamente mais vantajosa do que a aplicação da multa contratual prevista.”

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer que seja dado provimento ao recurso para reformar a sentença, e julgar totalmente procedentes os pedidos formulados na inicial, e, subsidiariamente, a redução da multa.

Sem contrarrazões.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARÃES INCORPORAÇÕES SPE LTDA e OUTROS contra a sentença proferida pelo juízo do NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0, que julgou parcialmente procedente a ação de embargos à execução fiscal.

O fato jurídico-processual revela que o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou, em
23.11.2021
,
a ação de execução fiscal n.º 1042130-47.2021.8.11.0041 em desfavor de MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARAES INCORPORACOES SPE LTDA, e dos corresponsáveis: TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA, PRIME INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S/A, MRV ENGENHARIA e PARTICIPAÇÕES S/A e EMBRACON EMPRESA BRASILEIRA DE CONSTRUÇÃO COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA,
visando ao recebimento de crédito decorrente de multa administrativa – descumprimento de dispositivo do CDC,
inscrito na CDA n.º 2021439361,
cujo valor alcançava, à época, a importância de
R$
42.905,69 (quarenta e dois mil e novecentos e cinco reais e sessenta e nove centavos).

Citada, a parte executada promoveu a juntada da Apólice de Seguro Garantia n.º 03-0775-0248551 (ID. 73906770).

Contudo, a parte exequente recusou a referida apólice, e, na sequência, a executada requereu a substituição do seguro garantia por depósito em dinheiro a fim de garantir o juízo (ID. 78320037 – proc. n.º 1042130-47.2021.8.11.0041).

Por sua vez, na petição inicial dos
“EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”,
suscita, em resumo, a ilegalidade passiva das empresas sócias figurarem como executadas; a nulidade da CDA e do procedimento administrativo, em razão da ausência de notificação da parte embargante acerca da decisão administrativa recursal; a inexistência de qualquer conduta irregular que ensejasse a aplicação de penalidade, bem como se insurge em relação ao valor da sanção, haja vista a ausência de proporcionalidade e razoabilidade na sua fixação.

O ESTADO DE MATO GROSSO apresentou impugnação (ID. 188354652), onde defende legalidade do processo administrativo e da penalidade, com fundamento no fato de que a multa aplicada no Processo Administrativo nº. 0115-017.807-7 foi em decorrência da ausência da empresa reclamada na audiência de conciliação, bem como:
“(...) a aplicação de penalidade por infração às normas que protegem o Direito do Consumidor, não se encontra eivada de ilegalidade, especialmente por ter sido oportunizado o contraditório e ampla defesa, inclusive, a notificação da decisão da Turma Recursal foi direcionado à parte e, uma vez constatada a mudança de endereço, posteriormente por meio de edital”.

Na petição de ID. 188354654, a parte embargante insiste na necessidade de exclusão das empresas sócias (MRV ENGENHARIA E PARTICIPAÇÕES S/A e PRIME INCORPORAÇÕES E CONSTRUÇÕES S.A), bem como os terceiros TOPOS ENGENHARIA E PROJETOS LTDA e EMBRACON – EMPRESA BRASILEIRA DE CONSTRUÇÃO E COMÉRCIO E INDÚSTRIA LTDA.

S
obreveio, então, a sentença hostilizada, em
22.08.2023
(ID. 188354663),
que julgou parcialmente procedente a pretensão autoral, para reconhecer a ilegitimidade passiva dos sócios da empresa executada e a abusividade dos cálculos, e condenou o embargado ao pagamento da verba honorária, fixada em 10% (dez por cento) sobre a diferença encontrada no crédito.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias constantes do feito, nota-se que a controvérsia se atém, em resumo, à suposta nulidade do procedimento administrativo, e a desproporcionalidade da multa fixada pelo PROCON.

De proêmio, considerando que a questão afetada a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) não fez parte das alegações inicias dos “Embargos à Execução Fiscal”, não pode ser apreciada em sede recursal, já que isso implicaria em flagrante violação do princípio da congruência, bem como na supressão de instância, pois sequer foi objeto de discussão em primeiro grau de jurisdição.

Pelo princípio da congruência, a decisão judicial fica limitada ao pedido formulado pela parte autora, de forma que qualquer decisão fora dos limites da lide poderá incorrer em julgamento extra,
citra
ou
ultra petita
.

Ainda que os Embargos à Execução sejam a defesa do executado no processo executivo, é por meio deste instrumento processual que é definida a matéria a ser abordada no julgamento do recurso e, assim como na petição inicial da ação judicial, é a parte autora quem delimita a matéria a ser apreciada pelo Poder Judiciário.

Nessa linha de intelecção, o julgamento do mérito da lide deve se restringir aos limites desenhados na petição em que apresentados os Embargos, caso contrário, haverá uma decisão eivada de nulidade, por violação ao disposto no art. 492,
caput,
do CPC, que consagra o princípio da congruência no processo civil brasileiro.

Forte nesses fundamentos, concluo que o presente recurso não deve ser conhecido nessa parte.

Registra-se, por oportuno, que a atuação do Poder Judiciário sobre as decisões administrativas advindas do PROCON ou de qualquer outro Órgão se limita à análise de sua legalidade, o que importa dizer que se o ato administrativo é praticado em observância à lei, qualquer manifestação quanto a este importaria em análise do mérito administrativo, o que é vedado, à exceção de hipóteses de flagrante nulidade ou irregularidade.

Na hipótese, verifica-se que o Processo Administrativo nº. 0115-017.807-7

teve origem com a reclamação de PAULO HENRIQUE DA SILVA, no dia 19.02.2015, acerca do distrato do contrato de compra e venda de um apartamento,
e sobre a restituição do valor pago pelo promitente-comprador, ensejando a aplicação da multa pecuniária no valor de
R$ 12.500,00 (doze mil e quinhentos reais)
, diante da ausência da parte reclamada na audiência de conciliação, por violar os artigos 6º, III, 39, V, c/c 55, §4º do CDC, e 33, §2º, do Dec. Federal.

E, da análise do procedimento administrativo em questão, verifica-se que teve regular processamento, tendo sido observado os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sem qualquer evidência de efetivo prejuízo à defesa do recorrente.

Portanto, se a empresa não atende à convocação para comparecer à audiência na data estabelecida pelo PROCON, mesmo devidamente notificada para tanto, e ciente sobre as consequências do não comparecimento, está ela a violar não só as normas supracitadas, mas o próprio sistema de defesa do consumidor como um todo, implicando tal conduta em prejuízo a sua efetividade.

A propósito, cumpre anotar que o artigo 334, § 8.º, do Código de Processo Civil tem o comparecimento da parte como ato de extrema relevância, tanto que comina multa tão somente pela ausência não justificada em audiência de conciliação
.

Dessa forma, conclui-se que o processo administrativo está suficientemente fundamentado, com a descrição da conduta atribuída a parte apelante e dos dispositivos legais infringidos.

Nesse sentido, já decidiu este eg. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - MULTA ADMINISTRATIVA APLICADA PELO PROCON - EMPRESA CONDENADA PELO NÃO COMPARECIMENTO À AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO - AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA - PENA DEVIDAMENTE MOTIVADA E INDIVIDUALIZADA COM APLICAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES - PROPORCIONALIDADE OBSERVADA - RECLAMAÇÃO RETIRADA PELO CONSUMIDOR - IRRELEVÂNCIA - MÉRITO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO.

1. Não é dado à Empresa Infratora optar pela composição extrajudicial em detrimento da convocação para comparecer à audiência no PROCON, visto que trata-se de obrigação com amparo na legislação consumerista (art. 33, §2º, do Decreto n.º 2.181/1997 e art. 55, §4º, do CDC).

2. A aplicação da multa pelo PROCON subsiste mesmo nas hipóteses em que o consumidor retira a queixa, firma acordo extrajudicial ou ajuíza ação judicial visando o cumprimento da legislação consumerista e a reparação de danos morais e/ou materiais, de modo a evitar novas práticas ilícitas pela empresa infratora.

3. Não há que se falar em desproporcionalidade ou ilegalidade no valor da multa arbitrada, ao final, em R$ 5.000,00, quando esta se mostra suficientemente fundamentada, com a exposição dos motivos que levaram à individualização da sanção administrativa, implicando no arbitramento da pena-base por estimativa, aplicando-se as circunstâncias atenuantes e agravantes cabíveis, chegando-se a montante suficiente para coibir a conduta lesiva e desestimular a repetição da prática tida por ilegal.

4. Constatado que o PROCON/MT aplicou a sanção mediante processo administrativo no qual foram assegurados a ampla defesa e o contraditório, não compete ao Poder Judiciário adentrar no mérito administrativo, cujo controle se limita ao plano da legalidade do procedimento que levou à imposição da penalidade.

5. Recurso de Apelação desprovido.

(N.U 1000064-57.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/10/2023, Publicado no DJE 20/10/2023)(grifo nosso)

Em relação ao valor da multa, cabe ressaltar que a sanção administrativa fixada pelo PROCON possui caráter pedagógico e socioeducativo, ou seja, não visa à reparação do dano sofrido pelo consumidor, mas sim, a mudança de atitude do fornecedor, em atendimento à política de proteção ao consumidor.

Nesse aspecto, a sanção de
R$
12.500,00 (doze mil e quinhentos reais)

atendeu, plenamente, aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, pois foram levadas em consideração as peculiaridades do caso e as circunstâncias agravantes e atenuantes que incidiram no cômputo final da medida aplicada.

Importante ressaltar que a aplicação da penalidade deve ser fixada no montante que guarde, intrinsicamente, o caráter educativo, de forma a incentivar a adequação às regras vigentes e desestimular a repetição da conduta infratora.

Nessa vertente, posiciona-se a jurisprudência:

“APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. SUPOSTO ATO COATOR CONSISTENTE NA APLICAÇÃO DE MULTA ADMINISTRATIVA PELO PROCON MUNICIPAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. REEMBOLSO DO VALOR DO PRODUTO. IMPOSSIBILIDADE DE EXCLUSÃO DA MULTA.
CARÁTER PEDAGÓGICO E SANCIONATÁRIO DAS SANÇÕES ADMINISTRATIVAS, NÃO REPARATÓRIO. RECURSO DESPROVIDO
. 1. A aplicação de multa por infrações às normas de proteção ao consumidor é cabível em observância ao art. 56, I, do CDC e art. 18, I, Decreto n.º 2.181⁄97, responsável por organizar o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor e estabelecer normas gerais de aplicação das sanções administrativas pertinentes. (...) 3. As sanções administrativas do Decreto n.º 2.181⁄97 não buscam a reparação de eventuais danos ao consumidor, o que é feito pelo próprio CDC, mas tem evidente caráter pedagógico e sancionatório decorrente do poder de polícia do PROCON. Precedentes (...)”.

(TJES, Classe: Apelação, 048130298861, Relator : SAMUEL MEIRA BRASIL JUNIOR, Órgão julgador: TERCEIRA CÂMARA CÍVEL , Data de Julgamento: 11/07/2017, Data da Publicação no Diário: 21/07/2017)”. (grifo nosso)

Assim, conclui-se que a multa em comento foi instituída dentro dos critérios legais, motivo pelo qual a sentença objurgada deve ser mantida, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO

ao presente recurso de apelação interposto por
MRV PRIME PARQUE CHAPADA GUIMARÃES INCORPORAÇÕES SPE LTDA e OUTROS,
mantendo inalterada a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024