Tribunal: TJMT
Processo: 0000025-34.2013.8.11.0015
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-18
Data de publicação: 2024-09-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000025-34.2013.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), VIACAO NOVA INTEGRACAO LTDA - CNPJ: 80.544.885/0003-90 (APELADO), MARIO FERNANDO DA SILVA CASTILHO - CPF: 703.130.591-87 (ADVOGADO), UNEP TRANSPORTES LTDA - CNPJ: 06.787.110/0001-21 (APELADO), ASSIS GURGACZ - CPF: 005.858.319-04 (APELADO), EUCATUR-EMPRESA UNIAO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA - CNPJ: 76.080.738/0001-78 (APELADO), EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA SA - CNPJ: 55.334.262/0001-84 (APELADO), RENATO CESAR BANHETI PRUDENCIO - CPF: 336.891.838-98 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO PACIANOTTO JUNIOR - CPF: 285.808.608-73 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA – RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO – ICMS – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO ANTES DO PRAZO DE CINCO ANOS – NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA – AJUIZAMENTO DENTRO DO PRAZO PRESCRICIONAL – PRAZO QUINQUENAL – NÃO OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

Em consonância com o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a decadência se perfaz na hipótese de decorrer prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte ao que o crédito poderia ser lançado e da respectiva constituição definitiva.

Nos termos do artigo 174 do CTN,
“a ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”
.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Cuida-se de Recurso de Apelação interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, na Execução Fiscal ajuizada em desfavor da
VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA., UNEP TRANSPORTES LTDA., ASSIS GURGACZ, EUCATUR-EMPRESA UNIÃO CASCAVEL DE TRANSPORTES E TURISMO LTDA. e EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S/A
, que acolheu a exceção de pré-executividade oposta por Viação Nova Integração, para reconhecer a prescrição dos créditos tributários e julgar extinto o processo, com julgamento do mérito, nos termos do artigo 487, I do CPC (Id. 223278235).

O apelante afirma que a sentença merece reforma, visto que a fundamentação é confusa quanto aos conceitos e os marcos temporais da decadência e prescrição.

Defende violação ao princípio da vedação a surpresa, bem como ausência de intimação para se manifestar no processo acerca da exceção de pré-executividade.

Assevera a inocorrência da prescrição, sob o fundamento de que o crédito tributário executado se trata de ICMS não declarado e não recolhido, portanto, não há o que homologar, incidindo a regra do artigo 173, I do CTN, ou seja, o direito de constituir o crédito tributário extingue-se após cinco anos, contados a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que poderia ter sido efetuado.

Afirma que a data de constituição definitiva do crédito é aquela que se identifica com o trânsito em julgado do processo administrativo tributário, cujo início, se da com o lançamento e a notificação do auto de infração ao contribuinte.

Relata que a notificação do contribuinte primeiro se deu por edital de intimação publicado em 14/12/2010, portanto, não está configurada a decadência, isso porque, o lançamento tributário se deu com dentro do prazo com a necessária notificação ao contribuinte.

Ressalta que, no caso, a data de constituição definitiva do crédito tributário (15/08/2011) é muito posterior à data da cientificação da cobrança ao contribuinte (14/12/2010), ou em termos técnicos, à data do lançamento tributário, ato sobre o qual recai a indigitada decadência tributária.

Registra que a própria Certidão de Dívida Ativa deixa claro que a constituição definitiva do crédito tributário ocorreu em 15/08/2011, não havendo que se falar em consumação do prazo prescricional, haja vista a distribuição da ação de execução fiscal em 26/11/2012, e o despacho determinando a citação em 23/08/2013, antes de alcançado o quinquídio prescricional.

Requer o provimento do recurso para cassar a sentença, afastando a prescrição e, assim, determinar o prosseguimento da execução.

Nas contrarrazões, a apelante VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA., afirma sobre a ilegalidade da cobrança do ICMS Garantido por ser inconstitucional e, ao final, pede o desprovimento do recurso (Id. 223278240).

Nas contrarrazões, a apelante EMPRESA DE TRANSPORTES ANDORINHA S.A. pugna pela manutenção da sentença (Id. 223278241).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

Conforme relatado cuida-se de recurso de apelação interposto pela Fazenda Pública Estadual em face da sentença que acolheu a exceção de pré-executividade oposta pela executada Viação Nova Integração, julgando extinto o processo pela prescrição do crédito tributário.

O apelante pretende que seja afastada a prescrição sob o argumento de que o crédito tributário foi constituído dentro do prazo decadencial e a ação proposta dentro do prazo prescricional.

A apelada
Empresa de Transportes Andorinha
na exceção de pré-executividade alegou ilegitimidade passiva em virtude da retirara do quadro societário, que se deu em novembro/2004, antes da constituição definitiva do crédito (Id. 223278227 – fls. 59/83 e 87/135); na exceção oposta pela apelada
Viação Nova Integração Ltda.
foi alegada a decadência e nulidade do lançamento tributário porque a pessoa que recebeu a notificação não é legitimada para o ato (Id. 223278227 – fls. 145/161).

O Estado manifestou-se tão somente com relação à exceção oposta pela empresa Viação (Id. 223278231); a empresa Andorinha reiterou os pedidos na exceção oposta (Id. e 223278234).

A sentença proferida pelo juiz singular analisou tão somente a exceção oposta pela apelada VIAÇÃO NOVA INTEGRAÇÃO LTDA, conforme Id. 223278235.

Passo a análise do recurso.

O ICMS, em regra, está sujeito ao lançamento por homologação. Entretanto, quando não realizado o seu pagamento, é lançado de ofício, depois do procedimento administrativo tributário destinado à averiguação. Vejamos:

“Art. 149. O lançamento é efetuado e revisto de ofício pela autoridade administrativa nos seguintes casos:

I - quando a lei assim o determine;

II - quando a declaração não seja prestada, por quem de direito, no prazo e na forma da legislação tributária”.

Tratando-se de imposto sujeito ao lançamento de ofício, o prazo decadencial quinquenal, para o Fisco constituir o crédito, conta-se de acordo com a regra esposada no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional:

“Art. 173 - O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;”

Nesse sentido, é a Súmula 555 do STJ que dispõe
“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa”
.

Ainda, convém mencionar acerca da necessidade da notificação do contribuinte a respeito do lançamento do crédito tributário, ocasião em que é afastado o prazo decadencial.

No caso, o fato gerador ocorreu em 01 a 11/2005. Logo, em observância à regra acima o Fisco deveria efetuar o lançamento do imposto a partir de 01/01/2006, sendo o prazo final para lançamento em 31/12/2011.

Analisando a CDA observa-se que o crédito tributário foi constituído em 15/08/2011, portanto,
não resta dúvida de que foi constituído dentro do prazo decadencial estipulado em lei
.

Em que pese o apelante informar que o apelado apresentou impugnação na esfera administrativa, não consta dos autos cópia do referido processo administrativo.

Com relação ao prazo prescricional do lançamento de ofício, como é o caso dos autos, já que não restou comprovada a declaração, começa a fluir a partir da constituição do crédito tributário, vejamos:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
”

Examinando a CDA nº 20129971 que acompanhou a exordial verifica-se que o crédito foi constituído em 15/08/2011 (Id. 223278227 – fls. 36/37) e a ação foi proposta em 02/01/2013
.

Desse modo, o crédito constituído em 09/02/2011 não foi alcançado pela prescrição,
visto que não decorreu mais de cinco anos entre a constituição do crédito e a interposição da ação
.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – PROCESSO CIVIL - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – PRESCRIÇÃO PARCIAL – PRAZO QUINQUENAL – INÍCIO COM A CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NÃO EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO.

Deve ser afastada a prescrição quinquenal, quando a ação judicial, visando ao recebimento do crédito tributário, foi proposta dentro dos 05 (cinco) anos a contar da data da sua constituição
.”
(N.U 1004357-86.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/04/2024, Publicado no DJE 17/04/2024) (g.n.)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – REJEITADA – DECADÊNCIA DOS CRÉDITOS TRIBUTÁRIOS – CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO – PRAZO DECADENCIAL QUINQUENAL – ARTIGO 173, INCISO I, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – NÃO VERIFICADA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Em consonância com o disposto no artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional, a decadência se perfaz na hipótese de decorrer prazo superior a 5 (cinco) anos entre o primeiro dia do exercício seguinte ao que o crédito poderia ser lançado e da respectiva constituição definitiva.

2. Deve ser afastada a prescrição da pretensão executiva, quando não se evidencia o transcurso do prazo de 05 (cinco) anos, entre a data da constituição definitiva do crédito tributário e do despacho citatório, nos termos do artigo 174, caput, c/c § único, inciso I, do Código Tributário Nacional.

3. Recurso não provido.” (N.U 1003353-14.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJE 27/06/2024)

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – PRESCRIÇÃO –– ICMS – INOCORRÊNCIA – ICMS NÃO DECLARADO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDICADA NA PRÓPRIA CDA – RECURSO PROVIDO. 1. Em se tratando de lançamento de ofício, o termo inicial do lapso prescricional tem início com a notificação do auto de infração. 2. Data da constituição do crédito indicada na CDA, que goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, não tendo havido a juntada de qualquer documento capaz de ilidi-la. 3. Apelo provido.”
(TJ-MT 00001354820108110044 MT, Relator: MARIA EROTIDES KNEIP, Data de Julgamento: 01/08/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 09/08/2022)

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação para reformar a sentença que reconheceu a prescrição e determinar o prosseguimento da ação de execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/09/2024