Tribunal: TJMT
Processo: 0046053-66.2019.8.11.0042
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:
APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – DROGAS DESTINADAS PARA O CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÕES DE MACONHA E CLORIDRATO DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO FILME – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – DIVERSIDADE DE DROGAS [MACONHA E CLORIDRATO DE COCAÍNA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO - APETRECHOS [BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO FILME] – DESTINAÇÃO MERCANTIL – DEPÓSITO DE DROGAS PREPARADAS PARA VENDA – JULGADOS DO TJSC E TJSP – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO IDENTIFICADA - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0046053-66.2019.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), TARCISIO ALVES BATISTA - CPF: 029.361.481-46 (APELANTE), MARLON ZABLOSKI DAVOGLIO - CPF: 027.958.381-84 (ADVOGADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA – DROGAS DESTINADAS PARA O CONSUMO PRÓPRIO - PEDIDOS DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGAS PARA USO PESSOAL - APREENSÕES DE MACONHA E CLORIDRATO DE COCAÍNA, BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO FILME – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA - ENUNCIADOS CRIMINAIS 7 E 8 DO TJMT – DIVERSIDADE DE DROGAS [MACONHA E CLORIDRATO DE COCAÍNA] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO - APETRECHOS [BALANÇA DE PRECISÃO E ROLO DE PLÁSTICO FILME] – DESTINAÇÃO MERCANTIL – DEPÓSITO DE DROGAS PREPARADAS PARA VENDA – JULGADOS DO TJSC E TJSP – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO IDENTIFICADA - RESPONSABILIZAÇÃO PENAL NÃO ELIDIDA – DECISÃO DO TJMT, LIÇÃO DOUTRINÁRIA E ENUNCIADO CRIMINAL 3 DO TJMT – RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA – TRÁFICO PRIVILEGIADO – CONDENAÇÃO POR FATO POSTERIOR – FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA OBSTAR A APLICAÇÃO DO §4º DO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/2006 – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – ORIENTAÇÃO FIRMADA PELO STJ – PRECEDENTE QUALIFICADO – ENTENDIMENTO DO STJ – APELANTE NÃO REINCIDENTE - AUSÊNCIA DE DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA E ENVOLVIMENTO EM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA - RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO -

FRAÇÃO REDUTORA DE 1/2 (METADE) – ARESTO DO STJ - REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO DA PENA – JULGADO DO TJMT - RECURSO DESPROVIDO – DE OFÍCIO, RECONHECIDO O TRÁFICO PRIVILEGIADO E READEQUADAS AS PENAS, COM MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS.

Os depoimentos dos agentes policiais “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [maconha e pasta-base de cocaína fracionadas], somadas à apreensão de apetrecho comumente utilizados para pesar e embalar os entorpecentes [balança de precisão e rolo de plástico filme], permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais na residência para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000).

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Não há se falar na desclassificação do tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006 quando os elementos produzidos na instrução processual, sendo coerentes e seguros, comprovam a responsabilidade criminal do agente”
(TJMT, AP nº 1010355-89.2022.8.11.0037).

A condenação criminal por fato posterior constitui fundamento inidôneo para caracterizar dedicação às atividades criminosas e “
obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
”, notadamente quando “
não foi apreendida elevada quantidade de droga
” (STJ, AgRg no HC nº 578687/SP). Isso porque o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp nº 1977027/PR e REsp nº 1977180/PR).

Se o apelante não é reincidente e inexiste comprovação de que se dedicavam às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa, impõe-se reconhecer a minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR).

Sopesados o concurso de agentes [dois], a diversidade de drogas [maconha e cloridrato de cocaína], a apreensão de instrumentos/apetrechos comumente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes
[balança de precisão e plástico filme]
, a fração redutora de 1/2 (metade) deve ser aplicada (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS).

A pena imposta [inferior a quatro anos], a primariedade e as circunstâncias judiciais favoráveis justificam o regime aberto e a substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (TJMT, Ap nº 0002678-06.2019.8.11.0045).

Recurso desprovido. De ofício, readéqua-se as penas do apelante a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO Nº 0046053-66.2019.8.11.0042 - CLASSE CNJ – 417 - COMARCA
DE CUIABÁ

APELANTE(S): TARCISIO ALVES BATISTA

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por TARCISIO ALVES BATISTA
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 13ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá, nos autos de ação penal (PJE nº 0046053-66.2019.8.11.0042), que o condenou por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 90/92).

O apelante sustenta que as drogas apreendidas seriam destinadas ao consumo próprio.

Pede o provimento para que seja desclassificado o tráfico para posse de drogas para uso pessoal (ID 179070681).

A 23ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE CUIABÁ pugna pelo desprovimento do apelo (ID 181940218).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina pelo desprovimento, em parecer assim sintetizado:

“
Apelação Criminal – Tráfico ilícito de entorpecentes – Irresignação defensiva – Pleito de desclassificação para posse de droga para consumo próprio – Ausência de provas que indiquem a traficância – Improcedência – Autoria e materialidade do crime de tráfico devidamente provadas nos autos – Investigação prévia – Cumprimento de Mandado de Busca e Apreensão – Depoimentos dos policiais civis firmes e coesos, indo ao encontro das demais provas dos autos – Réu que tinha em depósito razoável quantidade de drogas destinadas à mercancia ou fornecimento a terceiros – Desclassificação inviável – Sentença que não merece reparos – Pelo desprovimento do recurso.
”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 187454666)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...] no dia 23 de setembro de 2019, por volta das 16h30min, na residência localizada na Rua Doze, nº 03, Quadra 14, Bairro Coophamil, nesta capital, o denunciado Tarcísio Alves Batista tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal, 47 (quarenta e sete) porções de cocaína, com massa total de 76,45 g (setenta e seis gramas e quarenta e cinco centigramas), e 07 (sete) porções de maconha, com massa total de 101,56 g (cento e um gramas e cinquenta e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo pericial definitivo n 3.14.2019.60233-01-fls. 19/22-IP). [...]

Diante do exposto, o Ministério Público DENUNCIA Tarcisio Alves Batista como incurso no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. [...].
”
(Ricardo Alexandre Soares Vieira Marques, promotor de Justiça – ID 175250185 – fls. 1/4)

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A materialidade do crime tipificado na Lei de Tóxicos (art. 33, “caput”) encontra-se comprovada inicialmente pelo auto de apreensão (Id. 79558438, fl. 15), relatório de busca e apreensão (Id. 79558438, fls.16/17) e, em seguida, pelo laudo toxicológico definitivo (Id. 79558438, fls. 27/33), não restando dúvidas que as substâncias apreendidas se tratavam de maconha e cocaína, as quais eram ao tempo do fato e ainda são de uso, porte e comercialização proibidos no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusas, respectivamente, nas listas “F2”/“E” e “F1” de substâncias proscritas. [...]

Como se vê, a versão policial é harmônica e incisiva em descrever que a abordagem do réu não se deu aleatoriamente, mas fundada em cumprimento de mandado de busca e apreensão expedido por este r. juízo, tendo em vista o monitoramento prévio do local da residência do denunciado, ante a existência de informes apócrifos dando conta do envolvimento dele com o tráfico de drogas praticado em sua residência situada no bairro Cophamil, nesta capital, fato este que restou confirmado, uma vez que os agentes de polícia lograram êxito em apreender 47 (quarenta e sete) porções cocaína, 07 (sete) porções de maconha, e os seguinte petrechos: 01 (uma) balança de precisão em formato de colher, 02 (dois) facões e 02 (dois) rolos de plástico filme, todos com resquício de maconha (conforme laudo pericial Id. 79558438, fls. 27/33); além de 01 (uma) porção de ácido bórico.

Por oportuno, concernente à porção de ácido bórico apreendida consta do citado laudo pericial que pesou cerca de 312,39g (trezentos e doze gramas e trinta e nove centigramas) e que se trata de “(...) um sal de caráter levemente básico, sendo rotineiramente observada sua utilização no processo de refio ou a simples adição para aumento do volume de drogas (...)” (Id. 79558438, fl. 30).

Desse modo, como bem observado pelo IPC ADÃO não se trata de produto comumente encontrado na posse de um simples usuário de droga, mas sim de traficantes que o acrescentam à cocaína com o fim exclusivo de aumentar seus lucros com a comercialização desse narcótico.

Aliado a isso, as informações que deram azo ao requerimento de expedição de mandado de busca domiciliar no endereço do acusado encontram-se descritas no relatório policial juntado no Id. 79558438 (fls. 38/39), no qual consta que:

“(...) Durante as diligências apuramos que o investigado entrega droga a domicilio na porta da residência dele, que ele também é um dos responsáveis de abastecer boca de fumos no Zero na cidade de Várzea Grande MT. Durante as diligências no Bairro Cophamil, fizemos vigilância tática móvel, nas proximidades das casas dos suspeitos, onde confirmamos o que foi dito pelos moradores, contudo, não conseguimos ter momento oportuno e seguro pra realizar a devida abordagem nas pessoas que frequentavam as residências retro citadas (...)” (Id. 79558438 , fl. 38).

Também na fase policial foi ouvido o usuário CIRO DUARTE E CASTRO que chegou à residência durante o cumprimento do mandado de busca para adquirir drogas do acusado. Eis o teor de suas declarações: [...]

Conclui-se, pois, que a negativa do réu acerca de seu envolvimento com a mercancia ilícita de drogas além de isolada, diverge do conteúdo probatório. [...]

Conclui-se, pois, que os depoimentos prestados pelos policiais estão em perfeita harmonia e consonância com as provas dos autos, devendo, pois, serem recebidos como meio idôneo de prova, máxime quando não há indícios de que estes tenham interesse em prejudicar o réu, como ocorre in casu. [...]

Importante ressaltar que a despeito da alegação de usuário sustentada pelo acusado, merecem destaque as circunstâncias da ocorrência, em especial, a existência de denúncia preexistente do envolvimento dele com a narcotraficância, o que motivou o monitoramento do local de sua residência, com monitoramento e entrevista dos vizinhos e colaboradores que ratificaram o informe apócrifo, dando azo à expedição de mandado de busca domiciliar; a apreensão de petrechos – balança de precisão, 02 (dois) rolos de filme plástico e 02 (dois) facões – comumente utilizados no fracionamento, todos com resquício de maconha (laudo pericial de Id. 79558438, fls. 27/33); o fracionamento das drogas em pequenas porções; e, ainda, a apreensão de

01 (uma) porção de ácido bórico e de R$46,00 (quarenta em seis reais) em espécie, sem comprovação de origem lícita, corroboram a finalidade mercantil dos narcóticos.

A propósito, um estudo realizado pelo Instituto Geral de Perícias do Estado do Rio Grande do Sul concluiu que 0,5 (meio) gramas de maconha é o suficiente para um cigarro, pois à maconha se adiciona erva-mate, esterco, folhas de cenoura, etc. (TJRS, HC n° 0211696-88.2013.8.21.7000, Relator Des. Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em 08.08.2013).

Também, valho-me do seguinte ensinamento de Alexandre de Moraes e Gianpaolo Poggio Smanio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.” (MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137) (grifo nosso)

Logo, a quantia de 76,45g (setenta e seis gramas e quarenta e cinco centigramas) de COCAÍNA e 101,56g (cento e um gramas e cinquenta e seis centigramas) de MACONHA, não pode ser considerada ínfima, nem mesmo compatível com o disposto no §2º, do art. 28, da Lei de Drogas, como pretende fazer crer a defesa.

Neste comenos, mesmo que o réu seja usuário nada impede que, simultaneamente, pratique o comércio de drogas, circunstâncias não incompatíveis entre si, e comum, muitas vezes utilizadas como forma de manter o próprio vício. Assim, não há como se conceber uma eventual desclassificação do delito, como requerido pela defesa em seus memoriais finais.

A propósito, a simples condição de usuário do réu não exclui a de traficante, como reiteradamente tem se posicionado nossa Jurisprudência. [...]

Por fim, a folha de antecedentes criminais do acusado demonstra que ele registra condenação (autos n. 1005144-28.2020.8.11.0042) pela prática do mesmo delito de tráfico, em data posterior a destes autos, o que demonstra sua contumácia nesse tipo de prática delitiva.

Assim, levando tudo isso em consideração e as circunstâncias dos fatos, resta claro nos autos que o acusado TARCISIO ALVES BATISTA mantinha em depósito drogas com intuito de realizar a comercialização.

ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, nos moldes do art. 5º, inciso IX, da Constituição Federal, JULGO TOTALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA e CONDENO o denunciado TARCÍSIO ALVES BATISTA [...], nas sanções do art. 33, “caput”, da Lei nº. 11.343/06. [...].”
(Francisco Alexandre Ferreira Mendes Neto, juiz de Direito – ID 175250213)

Pois bem.

A materialidade está comprovada pelo Auto de Apreensão (ID 175250185 – fls. 15) e Laudo Pericial nº 3.14.2019.60233-01 (ID 175250185 – fls. 27/33), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase policial, foram ouvidos Madalena Alves Batista, mãe do apelante (ID 175250185 – fls. 18/19), Ciro Duarte e Castro, usuário de drogas (ID 175250185 – fls. 22/23), Elton Nogueira Barbosa de Lima, investigador de Polícia (ID 175250185 – fls. 51/52), Adão José dos Santos, investigador de Polícia (ID 175250185 – fls. 53/54), Tarcisio Alves Batista, apelante (ID 175250185 – fls. 43/45).

Em Juízo, colheram-se as declarações de Adão José dos Santos, investigador de Polícia (ID 175250203) e o interrogatório do apelante Tarcisio Alves Batista (ID 175250201/ ID 175250202).

Dito isso, vejamos.

Extraem-se que os policiais civis [Elton Nogueira Barbosa de Lima e Adão José dos Santos] descreveram, coerentemente, em ambas as fases da persecução penal, as apreensões de 47 (quarenta e sete) porções de cocaína com peso de 76,45g (setenta e seis gramas e quarenta e cinco centigramas), 7 (sete) porções de maconha com massa de 101,56g (cento e um gramas e cinquenta e seis centigramas), 1 (uma) balança em formato de colher, 5 (cinco) celulares de diversas marcas, 1 (um) tablet da marca Samsung, 2 (dois) facões com resquícios de maconha, 02 (duas) máquinas de cartões do Mercado Pago, 2 (dois) rolos de plástico filme e 1 (uma) porção de bicarbonato, além do valor de R$ 46,00 (quarenta e seis reais) em espécie, durante cumprimento de mandado de busca e apreensão (nº 34124-36.2019.811.0042), no dia 23.9.2019, por volta das 16h30min, na residência localizada à rua Doze, nº 3, quadra 14, bairro Coophamil, no município de Cuiabá/MT.

As narrativas dos referidos agentes policiais são convergentes no sentido de que: 1) foram designados para cumprir mandado de busca e apreensão; 2) no local,

Madalena Alves Batista [mãe do apelante] permitiu a entrada dos policiais em sua residência; 3) realizada busca domiciliar, localizaram a droga e demais objetos apreendidos no quarto do apelante, localizado nos fundos da residência, cujo acesso era realizado mediante biometria ou senha pelo apelante (ID 175250185 – fls. 51/52 e 53/54; ID 175250203).

Esses depoimentos “
são idôneos para sustentar a condenação criminal
” (TJMT, Enunciado Criminal 8) por tráfico de drogas, o qual “
classifica-se como crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
” (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A diversidade e forma de acondicionamento das substâncias entorpecentes [maconha e cloridrato de cocaína fracionadas], somadas à apreensão de apetrechos comumente utilizados para pesar e embalar os entorpecentes [balança de precisão e rolo de plástico filme], permitem aferir a destinação mercantil das drogas, por evidenciarem a preparação em porções individuais na residência para posterior venda difusa (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Frise-se que a conduta de ter em depósito, em residência, porções individuais de drogas variadas, para preparar e vender conforme a procura de usuários, com o propósito de dificultar a configuração da traficância e, consequentemente, fugir à responsabilidade penal, caso preso, é uma das modalidades de tráfico urbano (TJSC, AP 5025005-95.2020.8.24.0000 – Relator: Des. Sidney Eloy Dalabrida – 10.9.2020; TJSP, AP 2082008-68.2021.8.26.0000 – Relatora: Desª. Fátima Gomes – 17.5.2021).

Note-se que a quantidade de maconha [101,56g] permitiria a confecção, aproximadamente, de 101 (cento e um) cigarros, sopesados estudos empíricos que indicam a utilização de 1g (um grama), em média, por baseado (TJRS, HC nº 70081969909 - Relator: Des. Diogenes Vicente Hassan Ribeiro - 31.7.2019; TJRS, HC nº 5003759-42.2021.8.21.7000 - Relator: Des. Ivan Leomar Bruxel – 8.4.2021), enquanto o cloridrato de cocaína apreendido [76,45g] possibilitaria a distribuição de, aproximadamente, 76 (setenta e seis) porções/papelotes/pinos da droga de 1g (um grama), quantia para consumo individual médio (FERNANDEZ, Osvaldo Francisco Ribas Lobos. “Coca-Light”? Usos do corpo, rituais de consumo e carreiras de “cheiradores” de cocaína em São Paulo”. UFBA, Salvador, 2007), a reforçar sua destinação mercantil.

Essas quantidades de drogas apreendidas [101,56g de maconha e 76,45g de cloridrato de cocaína] não descaracterizam o tráfico, visto que se mostram superiores ao limite máximo permitido para configuração da posse de droga para consumo pessoal na maioria dos países que toleram determinada quantia para uso, por exemplo: no Uruguai, a quantidade máxima permitida é de
até 40g
de maconha; na Colômbia, é permitido portar, separadamente,
para uso pessoal, até 20g de maconha e 1g de cocaína
; Em Portugal, desde 2001, não é considerado mais crime o porte ou a posse de
25g de maconha e 2g de cocaína
(MACHADO, M. H. Do Dependente ao Traficante de Drogas Ilícitas: Estudo Comparado - Brasil - Uruguai - Colômbia – Portugal. São Paulo, Editora Dialética, 2023, p. 426).

Noutro giro, o ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “
não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa
” (TJMT, AP nº 124790/2016 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 27.10.2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Ao caso, aplicável o seguinte julgado desta e. Câmara:

“Não há se falar na desclassificação do tráfico de drogas para a conduta prevista no artigo 28, da Lei n. 11.343/2006 quando os elementos produzidos na instrução processual, sendo coerentes e seguros, comprovam a responsabilidade criminal do agente.”
(TJMT, AP nº 1010355-89.2022.8.11.0037 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 22.10.2023)

Portanto, a responsabilização penal do apelante por tráfico de drogas deve ser preservada.

Não obstante aos limites do apelo, passa-se à análise de incidência do tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º), visto que o reconhecimento da respectiva causa de diminuição constitui direito subjetivo do réu se preenchido os requisitos legais - ser primário,
possuir bons antecedentes, não se dedicar à atividade criminosa, nem integrar organização criminosa - (
STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro o 4.10.2017; TJMT, AP N.U 1000528-75.2020.8.11.0085 – Primeira Câmara Criminal – 1º.6.2021).

No caso,
o juiz da causa não aplicou a minorante do privilegiado por entender que o apelante se dedica às atividades criminosas por ter sido condenado por tráfico de drogas a 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial semiaberto (PJE nº 1005144-28.2020.8.11.0042).

Ocorre que essa condenação se refere à tráfico de drogas praticado em 16.10.2020, ou seja, posterior aos fatos descritos na denúncia [23.9.2019].

Para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com suporte na dedicação às atividades criminosas, “
é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
” (STJ, AgRg no HC nº 730386/RJ – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF1] – 13.9.2022).

A condenação criminal por fato posterior constitui fundamento inidôneo para caracterizar dedicação às atividades criminosas e “
obstar a aplicação do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006
”, notadamente quando “
não foi apreendida elevada quantidade de droga
” (STJ, AgRg no HC nº 578687/SP – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 26.5.2020). Isso porque o c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos [Tema 1139], firmou orientação de ser vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado (REsp nº 1977027/PR e REsp nº 1977180/PR - Relatora: Min. Laurita Vaz - Julgados em 10.8.2022).

Ademais, o apelante TARCISIO ALVES BATISTA não é reincidente e inexiste comprovação de que se dedicava às atividades ilícitas ou integrava organização criminosa.

Atente-se que a quantidade de droga apreendida [
101,56g de maconha e 76,45g de cloridrato de cocaína
] não permite deduzir traficância em larga escala, notadamente porque não se revela expressiva, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

Logo, o reconhecimento do tráfico privilegiado constitui direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017).

Sopesados o concurso de agentes [dois], a diversidade de drogas [maconha e pasta-base de cocaína], a apreensão de instrumentos/apetrechos comumente utilizados nas atividades relacionadas ao tráfico de entorpecentes [balança de precisão e plástico filme], a fração redutora de 1/2 (metade) deve ser aplicada (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 22.8.2022).

Sendo assim, totalizam-se as penas definitivas em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), ao se considerar a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena imposta [inferior a quatro anos] (TJMT, Ap nº 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

Com essas considerações, recurso conhecido, mas
DESPROVIDO
.

De ofício,
READÉQUA-SE
as penas do apelante a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime aberto, substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direitos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024