Tribunal: TJMT
Processo: 1013990-24.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-08
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.
I. Caso em exame
1. Agravo de Instrumento interposto contra a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013990-24.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Decadência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[WAGNER ALVES DA SILVA - CPF: 029.560.301-16 (ADVOGADO), VILSON PAULO DOS REIS - CPF: 498.958.189-04 (AGRAVANTE), FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), TRANSPORTADORA GUANABARA LTDA - ME - CNPJ: 04.979.592/0001-96 (TERCEIRO INTERESSADO), CELIA DE FREITAS DOS REIS - CPF: 872.339.671-72 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que rejeitou exceção de pré-executividade apresentada por Vilson Paulo dos Reis, coexecutado em execução fiscal, alegando a decadência do crédito tributário referente ao ICMS diferencial de alíquota.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se o crédito tributário foi constituído fora do prazo decadencial de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional, bem como se a exceção de pré-executividade é meio adequado para essa discussão, que demanda dilação probatória.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade, conforme pacificado pelo STJ na Súmula 393, é admissível apenas para matérias que não demandem dilação probatória.
4. No presente caso, a análise sobre a ocorrência ou não da decadência do crédito tributário demanda a apresentação de provas documentais, o que impede o acolhimento da exceção de pré-executividade.
5. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada de que a decadência tributária não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade quando há necessidade de análise de provas.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido.

Tese de julgamento:
"A exceção de pré-executividade não é cabível para discutir decadência tributária quando a análise da questão demanda dilação probatória."

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LXXVIII; CTN, art. 173, I.

Jurisprudência relevante citada:
Súmula 393/STJ; REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 04.05.2009; TJMT RAI 1006209-53.2021.8.11.0000, j. 10.10.2022.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL”,
interposto por VILSON PAULO DOS REIS, contra a decisão proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Maria Lúcia Prati, na Execução Fiscal n.º 0004656-68.2017.8.11.0051, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara da comarca de Campo Verde, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 136899255 – autos n.º 0004656- 68.2017.8.11.0051):

“Vistos etc.

Trata-se de execução fiscal promovida pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
em face de
TRANSPORTADORA GUANABARA LTDA. – ME, CÉLIA DE FREITAS DOS REIS e VILSON PAULO DOS REIS,
já devidamente qualificados.

Extrai-se que o codevedor
VILSON PAULO DOS REIS
compareceu voluntariamente aos autos e opôs exceção de pré-executividade asseverando a decadência do crédito tributário (id. 68595703, p. 42-48).

Acerca da exceção de pré-executividade o fisco se insurgiu (id. 68595703, p. 51-53).

O julgamento da exceção de pré-executividade foi convertido em diligência, motivo pelo qual foi determinada a apresentação do comprovante de envio da notificação eletrônica acerca da instauração do auto de infração e a ficha de cadastro do contribuinte em que constasse seu endereço eletrônico (id. 69824326).

Devidamente intimada, a parte exequente quedou-se silente (id. 85048150).

Os autos vieram-me conclusos.

É o relato do essencial.

FUNDAMENTO E DECIDO.

De elementar conhecimento que o Código de Processo Civil de 2015 manteve a essência da sistemática adotada pela norma anterior, apenas aperfeiçoando-a em alguns aspectos, de modo que também não dispõe expressamente sobre a possibilidade de oposição de exceção de pré-executividade.

Malgrado esta certeza, referido instituto ainda possui aceitação suficiente para justificar sua manutenção no mundo jurídico como instrumento de defesa do executado, máxime porque não obstante a possibilidade de defesa na execução e cumprimento de sentença independa de garantia do juízo, tem-se que limitar a alegação de algum vício ou nulidade às hipóteses de oposição de embargos e impugnação, representará uma obstaculização desnecessária à prestação jurisdicional, com desperdício da máquina judiciária, o que afronta ao princípio constitucional inserto no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal: “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”.

Com efeito, sendo obedecidas as condições e pressupostos da execução, mantém-se a possibilidade do executado abordar a questão nos próprios autos. Todavia, deve-se advertir que o manuseio da exceção de pré-executividade tem sua admissibilidade condicionada à prova inequívoca no processo e deve ser utilizada para solucionar questões de ordem pública, passíveis de ser apreciadas de ofício e desde que independam de dilação probatória. Destaque-se que o raciocínio ora explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelo egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso, conforme se observa do aresto abaixo colacionado:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO POR AUSÊNCIA DE NOTIFICAÇÃO PRÉVIA – CERCEAMENTO DE DEFESA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INVIÁVEL NA VIA INCIDENTAL – RECURSO DESPROVIDO. 1. A exceção de préexecutividade é instrumento de defesa do executado que visa questionar matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador, desde que não demandem dilação probatória. 2. Deve ser rejeitada a exceção de préexecutividade pautada na ocorrência de cerceamento de defesa, quando não comprovado, de plano, qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa. 3. Recurso desprovido. (TJMT, AI nº 10052424720178110000, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Desa. Maria Erotides Kneip Baranjak, j. 16.08.2021)

Feita tal consideração, depreende-se que o codevedor
VILSON PAULO DOS REIS
suscita a decadência do crédito tributário.

Todavia, consoante se extrai do processado, a análise acerca da ocorrência, ou não, da decadência tributária reclama a apresentação de provas documentais que não foram satisfatoriamente aportadas ao caderno processual.

Impende anotar que, embora o juízo tenha, imbuído pelo princípio da cooperação, convertido o julgamento em diligência para fins de oportunizar a instrução do executivo com elementos que pudessem possibilitar a escorreita análise da matéria, não houve o atendimento à solicitação.

Nesse compasso, e a despeito da desídia do fisco para com os princípios da cooperação e boa-fé processual, tendo em vista o óbice à dilação probatória em sede desta via defensiva de exceção, não há como se proceder à apreciação da suscitada decadência do crédito tributário.

De inteira pertinência ao tema versado, colhe-se da jurisprudência do Sodalício Mato-grossense o seguinte precedente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - MULTA AMBIENTAL - REJEIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA (DECADÊNCIA) - DECRETO Nº. 20.910/1932 - AUSÊNCIA DO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO - IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA INCABÍVEL NA ESPÉCIE - TEMA 104 E SÚMULA 393 DO STJ. 1. Em se tratando de multa administrativa (ambiental), logo, de natureza não tributária, o crédito não se submete às disposições da Lei n.º 5.172/1966 (Código Tributário Nacional), o que afasta a alegada necessidade de reconhecimento da decadência com base no art. 173, do CTN. 2. Ausente nos autos a juntada do Processo Administrativo, não há como o julgador verificar se procede (ou não) a alegada decadência da multa ambiental, pois para tanto, necessário que se verifiquem as respectivas datas dos atos que culminaram na aplicação da aludida penalidade. 3. De acordo com a jurisprudência do STJ (Tema 104 e Súmula 393), é cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, desde que não demandem dilação probatória. 4. Agravo de Instrumento desprovido. (TJMT, AI nº 10208371320228110000, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Juíza Conv. Graciema Ribeiro de Caravellas, j. 15.08.2023)

Portanto, a rejeição da exceção de pré-executividade é medida de rigor. Diante do exposto, com amparo na fundamentação acima, REJEITO a exceção de pré-executividade.

DEIXO
de fixar honorários advocatícios, porquanto incabíveis[1].

Prosseguindo a análise do processo,
INTIME-SE
a parte exequente para que, no prazo de 15 (quinze) dias,
INDIQUE
bens penhoráveis ou requeira às diligências que entender pertinentes em relação ao codevedor
VILSON PAULO DOS REIS e PROMOVA
os atos necessários à citação das codevedoras
TRANSPORTADORA GUANABARA LTDA. – ME
e
CÉLIA FREITAS DOS REIS.

INTIMEM-SE.

CUMPRA-SE
, expedindo o necessário.

Campo Verde, 08 de janeiro de 2024.

MARIA LÚCIA PRATI

Juíza de Direito”.

Em suas razões, a parte agravante alega em síntese que,
“(...)os fatos geradores são do exercício de 2008 e 2009, e nada foi recolhido de imposto, portanto, a regra a ser aplicada como termo inicial da decadência é o primeiro dia do exercício seguinte. Assim, em 01/01/2009 iniciou o prazo decadencial para constituição sobre os fatos ocorridos em 2008, e em 01/01/2010 para os fatos geradores de 2009. Ao fim e ao cabo, teria o Fisco até 31 de dezembro de 2015 para constituir ambos os créditos. Contudo, a constituição definitiva do crédito somente ocorreu em 28/04/2016, quando já estava precluso o direito do Agravado”.

Afirma que
“(...)A inércia do Agravado decorre da inexistência de processo administrativo. Como não houve processo, ele não poderia trazê-lo aos autos e suscitar a falácia de que a decadência estaria suspensa”.

Ressalta finalmente
“(...)Diz-se isso, sob o fundamento de que, embora a notificação ou eventual processo administrativo tenha o condão de suspender a exigibilidade do crédito, este efeito não se confunde, tampouco se aplica à decadência. Isto pois, a suspensão da exigibilidade impede a prática de qualquer ato contra o contribuinte tendente à cobrança do crédito, tais como execução e penhora, mas não impossibilita o Fisco de proceder ao lançamento com o desiderato de evitar a decadência. Afinal a decadência incide sobre o próprio direito subjetivo do titular, e não está submetida a causas de suspensão ou interrupção”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...) a) Conceder efeito ativo ao presente recurso para deferir a tutela de urgência pleiteada e cassar liminarmente a decisão recorrida para determinar suspenção da exigibilidade do crédito perseguido na CDA nº 20179092 e, por corolário natural, da execução fiscal nº 0004656-68.2017.8.11.0051;

b) A intimação do Agravado para, querendo, apresentar contrarrazões no prazo legal, como prevê o Art. 1.019, II do CPC;

c) A intimação do Ministério Público, se for o caso de intervenção, para que se manifeste, como prevê o Art. 1.019 III do NCPC;

d) A juntada dos documentos previstos no Art. 1.017, do CPC;

e) No mérito, seja conhecido o recurso e a ele seja dado provimento para reformar a r. decisão recorrida, e declarar extinto o crédito contido na CDA nº 20179092, haja vista que ele foi alcançado pela decadência, bem como que seja extinta a execução fiscal 0004656-68.2017.8.11.0051, nos termos Art. 173, I e Art. 156, V, todos do CTN;

f) Com o provimento do recurso e a consequente reforma do julgado, que seja o Agravado condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais, na forma do Art. 85 § 2º, § 3º e § 14 do CPC, a ser fixado sobre o proveito econômico; (...)”.

Foi indeferido o pedido de efeito ativo (ID. 216582653)
.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso (ID. 225270683).

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula 189, do STJ
.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, t
rata-se de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA RECURSAL”
,
interposto por
VILSON PAULO DOS REIS
contra a decisão interlocutória proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Maria Lúcia Prati, na Execução Fiscal n.º 0004656-68.2017.8.11.0051, cujo trâmite ocorre na 2ª Vara da Comarca de Campo Verde, MT, que rejeitou a exceção de pré-executividade, por ausência de provas documentais acerca da ocorrência, ou não, da decadência tributária.

Em síntese, argumenta o agravante que foi incluído como devedor solidário na Certidão de Dívida Ativa n.º 20179092, por falta de recolhimento e/ou recolhimento a menor do ICMS diferencial de alíquota (ID. 215790651 – pág. 6).

Afirma que o débito tributário foi alcançado pela decadência, em razão dos fatos geradores terem ocorrido entre 02/2008 a 10/2009, cujo termo inicial da decadência foram 01/2009 a 01/2010, respectivamente. Entretanto, a constituição definitiva ocorreu em 28.04.2016, ou seja, após os cinco anos que o ente fiscal tinha para constituí-los definitivamente.

Alega que que não há necessidade de dilação probatória, porque a questão envolve matéria de ordem pública, que fulmina a presunção de certeza, liquidez e exigibilidade da CDA e tem o efeito de prova pré-constituída.

Recebida a exceção de pré-executividade o Juízo
a quo
converteu em diligência, motivo pelo qual foi determinada a apresentação do comprovante de envio da notificação eletrônica acerca da instauração do auto de infração e a ficha de cadastro do contribuinte em que constasse seu endereço eletrônico informado para o recebimento das intimações fiscais (ID. 69824326 – autos de origem).

Devidamente intimada, a parte exequente quedou-se silente sendo de entendimento da Magistrada
“(...) que a análise acerca da ocorrência, ou não, da decadência tributária reclama a apresentação de provas documentais que não foram satisfatoriamente aportadas ao caderno processual|”,
motivo pelo qual converteu o julgamento em diligência para fins de oportunizar a instrução do executivo com elementos que pudessem possibilitar a escorreita análise da matéria, e, infelizmente, não houve o atendimento à solicitação.

É certo que, em sede do recurso de agravo de instrumento, cabe ao julgador apenas, e tão somente, analisar o acerto decisório do pronunciamento judicial impugnado, no caso em epigrafe, se estão ou não preenchidos os requisitos legais necessários (
fumus boni iuris
e
periculum in mora
) à concessão da medida liminar pleiteada na inicial, sob pena de supressão de instância.

Além disso, cabe consignar que a concessão ou revogação das medidas limares ou antecipação de tutela dão-se em conformidade com o livre convencimento do magistrado
a quo
e que somente deverão ser casadas pelo Tribunal
ad quem
quando evidente sua ilegalidade, arbitrariedade, teratologia ou temeridade.

A concessão da tutela provisória de urgência, regulada pelo artigo 300 do CPC, caracteriza-se como um "adiantamento" do provimento final, assegurando à parte os efeitos do pleito, antes do julgamento definitivo da lide.

Para tanto, mostra-se indispensável à comprovação de elementos que evidenciem a probabilidade do direito invocado pelo Autor, somado ao perigo de dano, ou risco ao resultado útil do processo.

De acordo com a norma, então, para a concessão da antecipação de tutela se exige que o direito anunciado pelo Autor seja provável, lastreado em fundamento relevante e que o ato questionado na ação possa macular a eficácia da medida, na hipótese de ser deferida somente ao final.

A controvérsia dos autos reside em alegada ocorrência da decadência do crédito tributário.

Com efeito, sendo obedecidas as condições e pressupostos da execução, mantém-se a possibilidade do executado abordar a ocorrência da decadência nos próprios autos. Todavia, deve-se advertir que o manuseio da exceção de pré-executividade tem sua admissibilidade condicionada à prova inequívoca no processo e deve ser utilizada para solucionar questões de ordem pública, passíveis de ser apreciadas de ofício e desde que independam de dilação probatória.

Destaque-se que o raciocínio ora explanado guarda sintonia com o entendimento adotado pelo egrégio Tribunal de Justiça deste Estado de Mato Grosso, conforme se observa do aresto abaixo colacionado:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NULIDADE DOS CRÉDITOS FISCAL (ITCD) – AUSÊNCIA DA NOTIFICAÇÃO ADMINISTRATIVA - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA AVERIGUAÇÃO - RECURSO NÃO PROVIDO.

1 – “O Superior Tribunal de Justiça, por meio da Súmula nº 393, pacificou o entendimento no sentido de que a Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos executivos fiscais para apreciação de matéria que pode ser conhecida e analisada de ofício pelo Magistrado e que não se mostre necessária a dilação probatória. Se dos documentos que instruem os autos não é possível constatar de plano a violação aos princípios do contraditório, da ampla defesa (ausência de notificação do devedor sobre o lançamento do crédito tributário), bem como a ausência do fato gerador do débito, mostrando-se necessária a dilação probatória, impossível sua apreciação por meio de Exceção de Pré-executividade.”
(N.U 1017586-89.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/06/2020, Publicado no DJE 09/09/2020).

2 - No caso, a ausência de demonstração inequívoca e a impossibilidade de percepção imediata sobre irregularidades ou vícios no título executivo não permitem o acolhimento de exceção de pré-executividade.

3 – Recurso desprovido.(N.U 1006209-53.2021.8.11.0000, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Relatora Desa. MARIA EROTIDES KNEIP, Julgado em 10/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)”. (grifo nosso)

Assim, a decisão agravada está em consonância com o entendimento predominante do Superior Tribunal de Justiça acerca do não cabimento de Exceção de Pré-Executividade para discutir, na execução fiscal, questão que demandam dilação probatória.

“(...) 4. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o Recurso Especial n. 1.110.925/SP, sob o rito dos Recursos Repetitivos, proclamou ser cabível a Exceção de Pré-Executividade para discutir questões de ordem pública na Execução Fiscal, como os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória (REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe de 4.5.2009). 5.
Tal orientação foi posteriormente consolidada com a edição da Súmula 393 do STJ,segundo a qual à exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória’
. (...). (STJ, Segunda Turma, AgInt no REsp 2114576/PE, relator Ministro Herman Benjamin, julgamento em
15 de abril de 2024
, publicado no Diário da Justiça Eletrônico na data de
2 de maio de 2024
).” (grifo nosso)

Logo, do exame das circunstâncias que envolvem a controvérsia, concluo que o pedido não revela, por ora, elementos de prova suficientes a permitir, nesta análise perfunctória, o deferimento da tutela pretendida, notadamente pela ausência dos pressupostos autorizadores para a sua concessão.

E isso porque, a despeito da desídia do fisco para com os princípios da cooperação e boa-fé processual, tendo em vista o óbice à dilação probatória em sede desta via defensiva de exceção, não há como se proceder à apreciação da suscitada decadência do crédito tributário.

Outrossim, não está demonstrado o perigo da demora, uma vez que não há nos autos decisão em que foi determinada a contrição de bens do agravado.

Assim, não constato, no âmbito de cognição sumária, a presença dos pressupostos autorizadores da medida de urgência, razão pela qual mostra-se prudente o aguardo do contraditório.

Ante o exposto,
CONHEÇO
do presente Agravo de Instrumento e lhe
NEGO PROVIMENTO,
para manter a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/10/2024