Tribunal: TJMT
Processo: 1000415-44.2023.8.11.0109
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-26
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000415-44.2023.8.11.0109
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA - CPF: 028.961.131-85 (APELANTE), HERBERT COSTA THOMANN - CPF: 689.288.661-20 (ADVOGADO), TAINARA DOS SANTOS - CPF: 060.753.781-70 (APELANTE), JADEIR CANGUSSU NOGUEIRA - CPF: 230.683.456-34 (ADVOGADO), RENATO DANIEL EICKOFF - CPF: 011.937.191-00 (TERCEIRO INTERESSADO), CLOVIS MACHADO - CPF: 004.376.901-21 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE RODRIGUES DE ANDRADE - CPF: 280.577.321-72 (TERCEIRO INTERESSADO), LEANDRO LOPES DE SOUZA - CPF: 039.618.403-00 (TERCEIRO INTERESSADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), LUIZ NUNES (ASSISTENTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELA
Ç
ÔES

C
RIMINA
IS
. TRÁFICO DE DROGAS
. USO DE DROGAS. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. CONDENAÇÃO MANTIDA.

I.

Caso em exame
:
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou: (i) a primeira apelante por tráfico privilegiado de drogas (pena de 4 anos e 2 meses de reclusão em regime semiaberto) e posse irregular de munição (1 ano de detenção em regime aberto); (
ii
) o segundo apelante por uso de drogas. Pleiteiam absolvição por insuficiência probatória.

II. Questão em discussão
:
A questão central consiste em verificar se há provas suficientes para manutenção da condenação dos apelantes pelos crimes de tráfico de drogas (primeira apelante) e uso de drogas (segundo apelante).

III. Razões de decidir
: 1
. A materialidade e autoria delitivas estão comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Termos de Apreensão, Laudo Pericial e prova testemunhal.
2
. Os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante são coerentes e harmônicos, confirmando a apreensão de drogas na residência e nas vestes da primeira apelante.
3
. O conjunto probatório demonstra que a primeira
apelante mantinha em depósito substâncias entorpecentes e munições em contexto que evidencia a mercancia, enquanto o segundo apelante foi flagrado apenas na condição de usuário.

IV. Dispositivo e tese
:

Recursos de Apelação desprovidos.

Tese de julgamento: 1. A apreensão de drogas, corroborada por elementos circunstanciais e depoimentos policiais coesos, é suficiente para manter a condenação por tráfico. 2. A palavra dos policiais, quando coerente com as demais provas dos autos, possui plena eficácia probatória. 3. A distinção entre usuário e traficante deve ser feita com base no conjunto probatório e circunstâncias do caso concreto.

Dispositivos relevantes citados: Lei n
.
11.343/2006,
arts
. 28 e 33, §4º; Lei n
.
10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada: STJ,
AgRg
no
AREsp
1890323/SP, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, j. 14/09/2021; HC 703.475/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 14/12/2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata
m
-se de
Recurso
s

de
Apelação
interposto
s

respectivamente
por
OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA

(
r
az
ões no I
d. 237031687)

e
TAINARA DOS SANTOS

(razões no Id.
237031693
)

contra sentença prolatada pelo Juízo da

Vara Única da Comarca de Marcelândia
(
MT
)

que
,
julg
ando
p
rocedente

a pretensão punitiva estatal
, condenou

Tainara
à
pen
a
de
04 (
qu
atro)
a
nos e 02 (dois)
meses de reclusão, em regime
semiaberto e a 01 (um)
ano de detenção, em regime aberto, bem como ao pagamento de 426
(quatrocentos e vinte e seis)
dias-multa, pela prática de crimes de tráfico
privilegiado
e posse irregular de munição

de uso permitido, tipificados no art. 33, §

4º, da Lei n. 11.343/2006 e art. 12 da Lei n. 10.826/2003

e

Ozeias

à
pena de
04 (quatro)
meses de prestação de serviços à comunidade, pela conduta do uso de droga
s, prevista no art. 28
,
da Lei n.
11.343/2006
, conforme decisão que se vê no Id.
237031678.

A defesa de
OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA

sustenta a
absolvição
pela prática do
crime do art. 28, da Lei n. 11343/06, por a
usência de provas
, já que nenhum entorpecente foi encontrado em sua po
sse
, tanto
que
a
acusada
Tainara
assumiu que toda a droga lhe pertencia.
Subsidiariamente, pugna para que seja fixada a pena de advertência ou reduzida a pena de prestação de serviços à comunidade
para 15 (quinze) dias.

Por
sua vez, a defesa de

TAINARA DOS SANTOS

sustenta
a insuficiência probatória quanto à prática da mercancia
ou redução das reprimendas basilares
, o que dá ensejo
à
aplicação do princípio
in dubio por reo
e conduz
à
sua absolvição nos termos do art. 386, II e VII, do CPP.
Sustenta
,
ainda
,
que houve erro na fixação da pena
(Id.

237031693
).

Em contrarrazões
,
o Ministério Público
manifestou
pel
o
des
pro
vimento d
e ambos
o
s
recurso
s
de apelação, a fim d
e manter a condenação
em seus exatos termos
(Id.

237031696
)
.

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça
, de lavra do d. Procurador de Justiça
Élio Américo
,
é
pelo
desprovimento
do
s
apelo
s
defensivo
s

(
Id.
247920166
).

É o
relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O
s
recurso
s
em apreço
são
tempestivo
s
, fo
ram
interposto
s
por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo
s
, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do
s
apelo
s
manejado
s
pelo
s
réu
s
.

I – DO APELO DE TAINARA
DOS
SANTOS

Pleito de absolvição p
or alegada
fragilidade probatória:

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

Consta nos autos do inquérito policial incluso que, em momento anterior e no dia 05 de maio de 2023, durante o período matutino, na residência situada na Rua
Helio

Kovaleski
, nº 1.313, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT, TAINARA DOS SANTOS e OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA, com consciência, vontade e

unidade de desígnios, associaram-se ente si, e com terceiros não identificados, para o fim de cometerem o crime previsto no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.

Outrossim, nas mesmas condições de tempo e local acima indicadas, TAINARA DOS SANTOS e OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA adquiriram, tinham em depósito e traziam consigo drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal. Ainda, no dia 05 de maio de 2023, durante o período matutino, na residência situada na Rua
Amavoli
dos Santos, nº 1.153, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT, TAINARA DOS SANTOS tinha em depósito e guardava drogas, sem autorização e em desacordo com determinação legal, bem como possuía e mantinha sob sua guarda munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Restou apurado que, a Polícia Militar e a Polícia Civil receberam denúncias anônimas de que uma jovem conhecida por “
Alerquina
” e seu namorado seriam os responsáveis por receber cestas básicas encaminhadas pela facção Comando Vermelho e distribuir para famílias de detentos moradores de Marcelândia/MT, bem como de que realizavam o tráfico na localidade e que “
Alerquina
” era a “
disiciplina
” feminina de respectiva facção criminosa. Nesse ínterim, no dia 05 de maio de 2023,
a Polícia Militar com apoio da Força Tática, em diligências pela cidade, deslocaram-se
até a residência situada na Rua
Helio

Kovaleski
, nº 1.313, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT, e, mediante autorização do proprietário da casa, adentraram ao imóvel e abordaram os denunciados. Ocorre que, TAINARA DOS SANTOS, vulgo “
Alerquina
”, ao notar a presença dos policiais, arremessou seu aparelho celular ao solo, com a finalidade de quebrar o mesmo. Ato seguinte, durante as buscas, os agentes da lei lograram êxito em localizar na residência alugada por OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA, duas porções de maconha sobre a cômoda. Ainda, localizaram uma porção de maconha e sete porções de pasta base de cocaína, nos bolsos
do shorts
de TAINARA DOS SANTOS. Em seguida, a guarnição se deslocou até a residência de TAINARA DOS SANTOS, situada na Rua
Amavoli
dos Santos, nº 1.153, bairro Vila Esperança, Marcelândia/MT, oportunidade em que foram localizados mais uma porção grande de maconha e três munições intactas de calibre 22. Na sequência, foi efetuada a prisão em flagrante
dos denunciados e encaminhados à Delegacia de Polícia Civil. Diante do exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO denuncia TAINARA DOS SANTOS, vulgo “
Alerquina
”, como incursa nas sanções previstas no artigo 33, caput, artigo 35, caput, ambos da Lei nº 11.343/2006 e artigo 12 da Lei nº 10.826/2003, e OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA como incurso nas sanções previstas no artigo 33, caput, e artigo 35, caput, ambos da Lei nº11.343/2006, e, requer a citação/notificação dos acusados, seguindo-se os demais atos previstos no rito apropriado, bem como intimando as pessoas abaixo arroladas para depor sobre os fatos, prosseguindo-se o feito até a condenação.
(Id.

237031184
) (grifos meus).

A materialidade encontra-se devidamente c
omprov
ada
por meio do
Auto de Prisão em Flagrante (Id.

237029699
); Termos de Depoimentos (Id.

237031150,

237031151,

237031152
)
; Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório (Id.

237031154, 237031155
);
Boletim de Ocorrência (Id.

237031153
);
Termo de Exibição e Apreensão (Id.

237031160
);
Termo de Apreensão (Id.

237031161
); Auto de Constatação Provisório de Entorpecente
(Id.
237031165
,
p.
51
)
,
Laudo Pericial Definitivo (Id.

237031176,
p.
172-173
),
além das declarações colhidas em ambas as fases da persecução penal.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e na instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos policiais militares que realizaram o flagrante, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de Primeira Instância, caracterizando a conduta típica atribuída
à
acusad
a
.

Ressai dos autos que
Tainara, vulgo “
A
r
lequina
”
,
faz a venda de entorpecentes em sua própria residência, localizada no Bairro Vila Esperança, onde
ela
reside com sua irmã Suzana.

Ainda conforme
a
denúncia
,
T
ainara
, vulgo “
A
rl
equina
”
é responsável por receber e guardar em sua casa “cestas básicas” que são enviadas pela facção criminosa para serem distribuídas
à
s famílias de pessoas ligadas
à
facção que se encontram presas,
sendo
considerada disciplina
dora
na cidade da
facção,
por aplicar
“salves” (causar lesão corporal) em mulheres que
des
cumpre
m
as regras impostas pela referida facção criminosa
.

Sobre os fatos, ao serem ouvidos em juízo, os
Policiais Militares
Clóvis Machado
,

Leandro Lopes de Souza
,
Renato Daniel
Eickoff
e

Juliomar
Pinheiro de Almeida
, relataram, conforme sentença de
Id.

237031678.

O Policial Militar Clovis Machado relatou em juízo que estavam recebendo denúncias de que
Ozeias
e Tainara estavam praticando o tráfico de entorpecentes e distribuindo cestas básicas patrocinadas pelo comando vermelho
à
famílias carentes e famílias de presos, assim realizaram abordagens quanto a
Ozeias
, porém nada de ilícito foi encontrado em seu veículo
. Com relação ao dia dos fatos, narrou que diligenciaram até a residência de
Ozeias
, e após autorização do proprietário [padrasto], realizaram buscas, sendo que
encontraram entorpecente em cima da cômoda,
enquanto Tainara
tentou
quebra
seu aparelho celular e em busca pessoal encontraram entorpecentes em suas vestes. Na sequência, a denunciada informou que em sua casa também havia entorpecentes, por isso diligenciaram até o local e “acharam uma grande quantidade de entorpecente e, se não me falhe a memória, munição, não me lembro de qual calibre”.
Sobre o momento da abordagem, informou que os denunciados estavam juntos dentro de um quarto e em cima da cômoda foi encontrado entorpecente e o restante no bolso de Tainara; que a droga apreendida em cima da cômoda foi uma quantia pequena de maconha, duas ou três trouxinhas; que as “as denúncias diziam que a
Arlequina
, além de pertencer ao comando vermelho, estar por trás das cestas básicas junto com o
Ozeias
e exercerem o tráfico de drogas, também atuava como disciplina feminina da cidade”, porém nas abordagens realizadas com
Ozeias
não foi encontrado cesta básica.

O Policial Militar Leandro Lopes de Souza narrou que a equipe de Força Tática estava na cidade de Marcelândia, e diante das denúncias realizadas em face dos denunciados,
deslocaram até a residência de
Ozeias
oportunidade em que o proprietário autorizou a entrada e “assim que ela viu a equipe ela já pegou o celular e jogou no chão com o intuito de quebrar o celular” e na abordagem policial “dentro do bolso do shorts
foi
encontradas algumas substâncias porções análogas a pasta base e a maconha, ali prontas, só fazer a distribuição, tudo embaladinho”, na cômoda do quarto foram
encontradas mais algumas outras porções; que se deslocaram até a residência de Tainara onde foi encontrado mais entorpecente que estava dentro de um tijolo, próximo ao banheiro; que a entrada na casa foi autorizada conforme gravação com acesso pelo link do boletim de ocorrência; as munições foram encontradas no quarto da residência da Tainara; que na casa de
Ozeias
foi encontrada as porções sobre a cômoda; que as porções prontas para venda estavam distribuídas nos dois bolsos da frente de Tainara.

O Policial Militar Renato Daniel
Eickoff
afirmou que estava na cidade de Marcelândia e r
eceberam informações da policial militar e civil local de que havia uma pessoa que estava realizando tráfico de drogas; que se deslocaram até o local, se depararam com o proprietário que franqueou a entrada dos policiais na casa; que dentro da residência estavam os denunciados, sendo encontrado entorpecentes na residência e em posse da acusada; que as informações sobre a atuação de Tainara no comando vermelho foi obtida com os policiais que trabalham no município; que não se recorda a quantidade de droga apreendida na cômoda da casa de
Ozeias
, mas acha que eram duas ou três trouxas de maconha.

Juliomar
Pinheiro de Almeida
, investigador de polícia,
informou que a polícia civil havia recebido informações de que Tainara estaria realizando o comércio de drogas em sua casa; que “
Arlequina
” já foi citada em outros relatórios de investigação criminal vinculados a organização criminosa; que havia informações de que
Ozeias
e Tainara estavam guardando cestas básicas para distribuírem, além de Tainara atuar como disciplina para aplicar “salve” em mulheres
.

Já os denunciados relataram:

Ozéias
de Paula Soares da Rocha disse que saiu da prisão em setembro de 2022 e estava trabalhando em uma borracharia de seu tio; que nunca foi pego com cesta básica
; que tinha conhecido Tainara fazia três dias e quando a polícia chegou estavam dormindo; que estava de costas ao lado da cômoda vestindo a roupa e quando o PM Machado entrou pegou seu celular e mandou eles ficarem de frente para eles havia uma balinha aberta que daria um cigarro de maconha na mão do PM Machado;
que a droga não estava ali na cômoda; que Tainara não jogou o celular no chão; que ficou no quarto e os policiais levaram Tainara para a sala e após foi chamado até a sala, sendo que quando chegou havia uma sacola no chão contendo droga; lhe foi perguntado se ele sabia que ela estava com a droga, e respondeu que não; que não tem envolvimento com o comando vermelho; que é usuário de drogas, mas não tinha droga dentro da casa.

Tainara dos Santos afirmou que a droga e a munição não estavam na sua casa; que as drogas (pasta base e
braw
/maconha) que estavam seus bolsos eram suas e destinadas ao consumo; que tinha uns R$
300,00 em droga para consumo; que foram até sua casa e indicou que havia droga dentro de um tijolo, mas era apenas uma pedrinha pequena equivalente a R$ 150,00; que
Ozeias
não sabia que ela mantinha droga consigo; que consome droga pasta base e maconha há 3 (três) anos; que não integra comando vermelho e não é disciplina; que era a única moradora da casa e que sua irmã estava apenas de passagem; que a droga encontrada sobre a cômoda não era sua.

Além disso
, temos o fato de que
, sob o crivo do contraditório,
os agentes estatais
são uníssonos ao afirmarem que a
recorrente
é conhecida
no meio
policial como responsável pela comercialização ilícita de drogas
e
que Tainara estava guardando cestas básicas para distribuírem, além de atuar como
“
disciplina
”
para aplicar “salve” em mulheres
,
n
a cidade de Marcelândia (MT).

Neste aspecto,
concluo
que os Policiais Militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante d
a
acusad
a
apresentaram, desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente par
a se chegar à conclusão de que as substâncias apreendidas com a apelante apresentaram resultados positivos para presença de cocaína e maconha.

Ressalto que os depoimentos dos Policiais Militares têm grande importância como prova no tráfico de drogas e sua credibilidade não deve ser diminuída apenas por causa de sua função, a menos que haja indícios concretos que possam desaboná-lo, o que não foi demonstrado neste caso.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, o Enunciado Orientativo n. 8, cuja redação dispõe que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos”
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016,
DJe
17/03/2016).
(grifos meus)

Ainda que a recorrente negue a prática do tráfico, alegando ser apenas usuária e afirmando que os entorpecentes apreendidos se destinavam exclusivamente ao consumo pessoal, tal versão não encontra respaldo nas provas produzidas nos autos. Considerando as circunstâncias fáticas e a quantidade de drogas apreendida, é incompatível com a realidade presumir a veracidade de sua narrativa. Dessa forma, as alegações defensivas se mostram isoladas e dissociadas do conjunto probatório existente.

Ademais, o fato de a quantidade de entorpecentes não ser considerada “volumosa” não é suficiente para afastar a materialidade do delito, uma vez que a tipificação do crime de tráfico independe do volume apreendido, motivo pelo qual deve ser rejeitada a tese defensiva de ausência de materialidade.

O tráfico de drogas é crime de natureza permanente e de ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de transferir ou colocar a droga na posse de usuários, conforme descrito em qualquer um dos 18 verbos do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, entre os quais
"
transportar
"
, como no presente caso.

No que se refere ao pedido de redução das penas-base impostas à TAINARA DOS SANTOS, verifica-se a falta de interesse recursal,

uma vez que, conforme consta da r. sentença condenatória, as penas-base tanto para o delito de tráfico ilícito de entorpecentes quanto para o de posse irregular de munição de uso permitido já foram fixadas no mínimo legal previsto para cada tipo penal.

Tal definição decorreu da constatação de que todas as circunstâncias judiciais se mostraram favoráveis à apelante
, como o
juiz de origem assim fundamentou:

Dosimetria quanto ao art. 33, caput, da Lei 11.343/2006

Partindo das penas mínimas aplicáveis à espécie, passa-se a analisar as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal, observada a preponderância das condições descritas no art. 42 da Lei nº 11.343/06, atinentes à natureza e à quantidade da substância ou do produto, à personalidade e à conduta social do agente.

a)
Culpabilidade
: o grau de reprovabilidade de suas condutas é próprio do crime;

b)
Antecedentes
: a ré não ostenta antecedentes (Id. 119408939);

c)
Conduta social
: não há notícia de que faça algo digno de nota quanto a este aspecto, bem como não há notícia no sentido de ser negativo o comportamento;

d)
Personalidade
: desconsidera-se, pois não há exame profissional feito quanto a isso, tampouco pormenorização sobre o ponto durante o processo;

e)
Motivos
: inerentes ao tipo penal;

f)
Circunstâncias
: são normais ao crime;

g)
Consequências
: inexiste indicativo de consequência peculiar;

h)
Comportamento da vítima
: não se cogita na espécie;

i)

Natureza e quantidade da substância ou do produto:
consideradas a natureza e a quantidade das substâncias apreendidas, conforme laudo pericial, nada há que justifique a majoração da pena nesta fase.

Pela análise do conjunto das circunstâncias judiciais,
fixa-se a pena-base
no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Quanto a
segunda fase da dosimetria da pena
,
ausente circunstâncias atenuantes ou agravantes, de modo que

se mantem a
pena intermediária
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Com relação à
terceira fase da dosimetria da pena, presente a causa de diminuição de pena do artigo 33, §4º, da Lei 11.343/2006
,
pois a agente é primária, não possui ações penais transitadas em julgado (maus antecedentes) e não há comprovação de que se dedique as atividades criminosas ou integre organização criminosa. O dispositivo prevê que as penas poderão ser reduzidas de 1/6 a 2/3.

O Superior Tribunal de Justiça, nos autos do HC n. 725.534/SP, reafirmou seu posicionamento anterior, conforme estabelecido no ARE 666.334/AM, sobre a possibilidade de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto
para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006
, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. [...] (
AgRg
no HC n. 812.253/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/06/2023).

No caso, foram apreendidos 03 (três) porções com o total de 255,3 gramas de massa bruta apreendido apresentou resultado positivo para a presença de maconha e 07 (sete) porções com total de 6,7 gramas de massa bruta apreendido apresentou resultado positivo para a presença de cocaína.

Considerando que a quantidade de droga apreendida se mostra expressiva para a realidade da cidade de Marcelândia, e comparando com demais apreensões realizadas no município,
deverá ter seu redutor fixado em de 1/6, ou seja, no patamar mínimo.

Desse modo
,
fixa-se a PENA DEFINITIVA
em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06.

Fixa-se o
regime inicial de cumprimento de pena o
REGIME SEMIABERTO
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “b” do Código Penal, e conforme Projeto de Súmula Vinculante n. 139, aprovado pelo Supremo Tribunal Federal no dia 19/10/2023.

Quanto à detração (art. 387, §2º, do CPP), verifica-se que o tempo de prisão não interfere no regime a ser fixado.

Fixa-se o valor dos dias-multa em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época
dos fatos, devendo ser atualizada e recolhida nos termos do artigo 49, §2º e 50 do Código Penal e do art. 43 da Lei nº 11.343/06.

Incabíveis, por expressa disposição legal, a substituição da pena e sua suspensão condicional, nos termos do art. 44 da Lei nº 11.343/06.

Verifica-se da sentença que
nada houve
para
que
o juízo singular
justif
icasse
a majoração da pena n
a primeir
a fase
,
fixa
ndo
a pena-base
no mínimo legal, qual seja, 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase da dosimetria da pena
,
ausente
s
as
circunstâncias atenuantes ou agravantes, de modo que

manteve
a pena intermediária
em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase,
presente a causa de diminuição de pena do artigo 33, §

4º, da Lei 11.343/2006
,
pois a agente é primária, não possui ações penais transitadas em julgado (maus antecedentes) e não há comprovação de que se dedique as atividades criminosas ou integre organização criminosa
, sendo reduzida em 1/6.

Como também,
considerando a quantidade de droga
apreendida, teve
seu redutor fixado em de 1/6, ou seja, no patamar mínimo
, fixando a PENA DEFINITIVA em 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias-multa, pelo crime do art. 33,
caput
, da Lei n
.
11.343/06,
no regime inicial de cumprimento de pena o REGIME SEMIABERTO.

Não obstante haver notícia de que a apelante integre ou colabore com organização criminosa, tal fato não foi considerado pelo juízo de primeiro grau e, em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, não há
como majorar a pena por meio do afastamento do privilégio que lhe foi concedido.

Assim,

inviável
acolher
os pedidos
da

apelante
.

II –

APELO DE
OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA

D
o

Pleito de absolvição pela fragilidade probatória

A

defesa pugnou pela
absolvição
pela prática do
crime do
art. 28, da Lei n. 11.343/06,
sustentando
que
nenhum entorpecente foi encontrado com o recorrente, ou seja, por mais que ele seja usuário, ele não foi pego consumindo, tampouco em poder de drogas para seu consumo futuro.

Sobre a tese defensiva, o juízo sentenciante registrou:

Apesar disso, é po
ssível extrair dos autos que
o acusado mantinha consigo a substância tóxica com a finalidade de consumo, conforme confirmado pelo denunciado no interrogatório.

Destaca-se ainda que, pelo que consta nos autos, a conduta do denunciado não se enquadra no tipo penal descrito no art. 33, §3º da Lei 11.343/2006. Isso porque, não há demonstração de que as duas porções de entorpecentes apreendidos sobre a cômoda
continham finalidade mercantil.

Assim, valorando o depoimento prestado pelo denunciado, de que o entorpecente seria para consumo próprio, alinhado à compatibilidade da quantidade da droga (2 porções pequenas de maconha) e, ainda, considerando a precariedade de prova de que o entorpecente apreendido fosse para comercialização e não uso, tem-se que a dúvida deve ser interpretada em favor do denunciado.

Conclui-se, pois, que as provas amealhadas nos autos não conferem a certeza indispensável que uma condenação criminal exige. Registra-se, por oportuno, que uma decisão condenatória pela gravidade de seu conteúdo deve estar sempre calca
da em certeza e provas seguras.

Diante disso, a conduta do denunciado
Ozeias
de Paula Soares da Rocha não se amolda ao tipo penal previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, devendo ser desclassificada para o delito previsto no art. 28 da Lei 11.343/
2006.
(
Id.

237031678
).

Assim, pass
o a
analisar a materialidade e autoria do delito.

A materialidade encontra-se devidamente compr
ova
da por meio do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 237029699); Termos de Depoimentos (Id. 237031150, 237031151, 237031152); Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório (Id. 237031154, 237031155); Boletim de Ocorrência (Id. 237031153); Termo de Exibição e Apreensão (Id. 237031160); Termo de Apreensão (Id. 237031161); Auto de Constatação Provisório de Entorpecente (Id. 237031165, p. 51), Laudo Pericial Definitivo (Id. 237031176, p.172-173), além das declarações colhidas em ambas as fases da persecução penal.

A autoria do delito é confirmada pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e na instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos policiais militares que realizaram o flagrante, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de Primeira Instância, caracterizando a conduta típica atribuída ao acusado.

Nos termos já expostos
, o recorrente foi flagrado na posse de
2 po
rções de maconha sobre a cômoda do
seu
quarto,

que seria para consumo
.

A
demais, conforme salientado pela magistrada
,
“
o acusado
mantinha consigo a substância tóxica com a finalidade de consumo, conforme confirmado pelo denunciado no interrogatório”

(Id.

237031678).

É preciso salientar que não se desconhece o teor da Tese fixada no recente julgamento do RE 635.659/SP (Tema 506/STF):

Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28,
III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário. (grifos meus).

Sendo assim, não restam dúvidas da prática da conduta descrita no art. 28
,
da Lei n
.
11.343/2006, razão pela qual a sentença desclassificatória não acomoda reparos.

Subsidiariamente a
defesa de
Ozeias
requer a

fixação da pena de advertência
, ao argumento de que o recorrente não é reincidente específico, pleito que não prospera
.

Em casos semelhantes, decidiu este Sodalício
:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL (ARTIGO 28 DA LEI 11.343/2006). DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMADA. INVIABILIDADE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO APLICABILIDADE. DOSIMETRIA DE PENA. PRETENSÃO À SUBSTITUIÇÃO DA PENA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS À COMUNIDADE POR ADVERTÊNCIA. NÃO CABIMENTO. RÉU REINCIDENTE. SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- “Segundo entendimento firmado nesta Corte, não houve a descriminalização do PORTE de substâncias entorpecentes para uso próprio, com a entrada em vigor da Lei n. 11.343/2006, mas apenas a despenalização.” (STJ, HC nº 339.592/SP) “[...]
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta
.” (STJ,
AgRg
no RHC nº 68.686/MS). (TJMT – 1ª Câmara Criminal - N.U 0003601-93.2012.8.11.0007 – rel. Desembargador MARCOS MACHADO – j. 13/6/2017 - DJE 21/6/2017). 2- Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública. 3-
O crime descrito no art. 28 da Lei nº 11.343/2006, tem por característica a inexpressividade de substância entorpecente apreendida, o que inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância penal. 4- Considerando a reincidência do Réu não é recomendável a aplicação isolada da pena de advertência, eis que tal medida se mostrar insuficiente para prevenção e reprovação da infração. Afigurando-se adequada e recomendada ao caso concreto a medida de prestação de serviços à comunidade imposta ao Recorrente. 5
- Sentença mantida por seus próprios fundamentos, nos termos do artigo 82, §5º, da Lei n.º 9.099/95
c.c
. art. 24 do Regimento Interno das Turmas Recursais Cíveis e Criminais dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso (Resolução n.º 003/96/TJMT), fazendo parte integrante deste voto. 6- Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem. (N.U 0005434-05.2019.8.11.0007, TURMA RECURSAL CÍVEL, WALTER PEREIRA DE SOUZA, Primeira Turma Recursal, Julgado em 06/11/2023,
Publicado
no DJE 10/11/2023). (grifos meus).

O apelante é reincidente, pois figura como reeducando em processo executivo de pena n. 0000462-25.2014.8.11.0085 em curso perante a 3ª Vara Criminal de Sinop
(M
T
)
, conforme certidão de antecedentes criminais acostada ao Id. 237031180
.

O § 4º
,
do art. 28
,
da Lei n
.
11.343/2006
,
não exige reincidência específica, limitando-se a mencionar a condição de réu reincidente. Assim, mostra-se correta a fixação da pena de prestação de serviços à comunidade, em conformidade com o disposto na referida norma
e estabelecido na sentença
.

Assim
,
o pedido de redução da pena de prestação de serviços à comunidade

também não merece prosperar.

C
onsiderando o fato d
e
o

recorrente ser reincidente e as peculiaridades do caso concreto
, não há se falar em readequação da sanção imposta, haja vista que foi arbitrada em observância aos princípios da

proporcionalidade, razoabilidade e individualização da pena.

C
om todas essas considerações
,
em
conson
ância com o parecer ministerial
,
NEGO
PROVIMENTO

ao
s
recurso
s

interposto
s
por
OZEIAS DE PAULA SOARES DA ROCHA
e
TAINARA DOS SANTOS
,
mantendo
inalterada
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/11/2024