Tribunal: TJMT
Processo: 1001714-75.2022.8.11.0017
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-23
Data de publicação: 2024-04-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001714-75.2022.8.11.0017
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado, Dano]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[MARCOS VINICIUS OLIVEIRA DOS SANTOS - CPF: 048.446.731-06 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FILIPE BORGES DA SILVA - CPF: 048.808.181-51 (TERCEIRO INTERESSADO), INACIO BERLINDO SILVA - CPF: 009.324.091-05 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO (VÍTIMA), CLAYTON GONCALVES OLIVA - CPF: 719.914.681-72 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL: SENTENÇA CONDENATÓRIA – FURTO QUALIFICADO, DANO E DESOBEDIÊNCIA – MATERIALIDADE AUTORIA E COMPROVADAS – MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO – POSSIBILIDADE – PENA INFERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS AO APELANTE – ART. 33, § 2º, ALÍNEA “C” E §3º DO DÓDIGO PENAL –
RECURSO PROVIDO
.

Considerando que o apelante é tecnicamente primário, a pena imposta (inferior a quatro anos) e as circunstâncias judiciais favoráveis, recomenda-se o regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, “c”).

Dessa forma, a r. sentença merece ser reformada e o regime fechado substituído pelo aberto, em atenção ao entendimento jurisprudencial já consolidado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação combatendo sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de São Félix do Araguaia/MT que, julgando procedente a exordial acusatória, condenou Marcos Vinícius Oliveira dos Santos, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4, inciso I, art. 163, §único, inciso III, e art. 330, caput, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena de e 02 (dois) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa; e, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias e detenção, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Por via das razões recursais (ID. 177449919), o apelante requer, a modificação do regime inicial de cumprimento de pena.

Nas contrarrazões do Ministério Público (ID. 177449922), o douto Promotor de Justiça, após rebater os argumentos apresentados pela defesa, se manifesta pelo provimento parcial do recurso.

Nesta instância , a Procuradoria de Justiça, representada pelo i. Procurador de Justiça,
Drº JOSÉ NORBERTO DE MEDEIROS JÚNIOR,
manifestou pelo provimento do recurso, considerando que o apelante é primário e não consta nenhuma circunstância desfavorável a ele, levando em conta ainda que a pena fixada é de 2 (dois) anos de reclusão, conclui-se que a sentença de piso deverá ser reformada para alterar o regime carcerário para o aberto, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

Sumário: Recurso de Apelação Criminal – Furto qualificado, dano e desobediência– Irresignação defensiva – Modificação de regime – Possibilidade – Pena inferior a 4 (quatro) anos – Circunstâncias Judiciais favoráveis ao apelante – Inteligência ao art. 33, §2º, alínea “c” e §3º, do Código Penal – Pelo provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Marcos Vinícius Oliveira dos Santos, contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª
Vara Criminal da Comarca de São Félix do Araguaia/MT que, julgando procedente a exordial acusatória, condenou Marcos Vinícius Oliveira dos Santos, pela prática do delito tipificado no artigo 155, §4, inciso I, art. 163, §único, inciso III, e art. 330, caput, todos do Código Penal, impondo-lhe a pena de e 02 (dois) anos de reclusão e o pagamento de 10 (dez) dias-multa; e, 06 (seis) meses e 15 (quinze) dias e detenção, e pagamento de 20 (vinte) dias-multa, em regime inicialmente fechado.

Inicialmente o apelo criminal interposto é tempestivo e preenche os requisitos, intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade e processamento, razão pela qual merecem ser conhecidos.

No que pertine a
materialidade
considerando todos os elementos probatórios colhidos sob o crivo do contraditório, está comprovada a materialidade e a autoria dos delitos imputados ao acusado, boletim de ocorrência (nº 2022.325282, ID nº 177449876), recibo de entrega de preso (nº 2022.16.465744, ID nº 177449876 – pág. 14/86), auto de avaliação indireta (nº 2022.16.465669, ID nº 177449876 – pág. 25 à 29/100).

Quanto à
autoria delitiva
, de igual modo, restou demonstrada pelas provas produzidas nos autos, na pessoa do Apelante, da vítima, e como depoimento das testemunhas.

Neste sentido a vítima ao ser ouvida em sede judicial apresentou a seguinte versão:

“que estava na escola dando aula quando foi informado que sua residência havia sido invadida e subtraídos os objetos citados no boletim de ocorrência. Que a porta da loja foi arrombada para ter acesso aos aparelhos celulares e demais objetos. Que o acusado levou 06 (seis) aparelhos celulares de seus clientes, caixas de som e outros objetos. Que nenhum dos bens subtraídos foi recuperado. Que seu prejuízo foi em média de R$ 4.800,00 (quatro mil e oitocentos reais). Os fatos ocorreram no período da manhã”.

Ademais a testemunha Inácio Berlindo Silva, devidamente compromissada declarou que:

“ao chegarem ao local, verificou que o local estava arrombado, bem como que o acusado não obedeceu às ordens emanadas pelos Policiais de abordagem, cerrando os pulsos e recusando a se entregar. Que, ao entregarem o acusado no hospital, pois estava drogado, ele ocasionou danos no estabelecimento de saúde. Após a abordagem, enquanto o acusado estava no compartimento traseiro, o depoente notou um barulho nas grades traseiras, oportunidade em que verificou que a porta do compartimento foi danificada. Que os fatos ocorreram de manhã”.

No mesmo sentido a testemunha Filipe Borges da Silva, devidamente compromissada declarou que:

“
ao chegarem ao local, verificou que o local estava arrombado, bem como que o acusado não obedeceu às ordens emanadas pelos Policiais de abordagem, cerrando os pulsos e recusando a se entregar. Que, ao entregarem o acusado no hospital, pois estava drogado, ele ocasionou danos no estabelecimento de saúde. Após a abordagem, enquanto o acusado estava no compartimento traseiro, o depoente notou um barulho nas grades traseiras, oportunidade em que verificou que a porta do compartimento foi danificada. Que os fatos ocorreram de manhã.”

O Apelante, interrogado, devidamente advertido sobre seus direitos e garantias constitucionais,
confessou
a pratica do delito.

Da leitura desses autos, verifica-se que materialidade e a autoria delitiva são incontestáveis, tanto que não foram alvos de impugnação no presente recurso, no qual, a apelante, limitou-se a atacar o regime que lhe foi imposto na sentença condenatória

Com razão a i. defesa quanto ao pleito de modificação do regime inicial de cumprimento da pena para o semiaberto.

É cediço que o art. 33, do Código Penal, em seu §2º, alínea “c”, dispõe que
“o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto”
. O §3º, do referido artigo, dispõe, ainda, que a fixação do regime prisional deverá ser feita levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, isto é, sendo as referidas circunstâncias judiciais valoradas negativamente, o agente deverá ser submetido a regime carcerário mais gravoso.

Ocorre que, conforme bem disse o apelante, o magistrado de instância singela, apesar de fixar a pena-base no mínimo legal por não vislumbrar nenhuma circunstância judicial desfavorável a ele e tratar-se de réu primário, determinou que a reprimenda seja cumprida em regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, §3°, do Código Penal. Confira-se, a propósito, trechos do decisum:

“
DO CRIME DE FURTO QUALIFICADO:

Na primeira fase, a culpabilidade é normal na espécie. Sobre os antecedentes, verifico que o acusado é tecnicamente primário. Os motivos do crime são punidos pelo próprio tipo penal. As circunstâncias do crime merecem ser consideradas para elevação da pena, eis que o sentenciado confessou estar sob efeito de substâncias psicoativas durante a prática do delito, o que destoa do comum, justificando a elevação da pena à luz do princípio da individualização da pena. As consequências do crime são não são aferíveis. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima.

Não há elementos necessários para avaliação da conduta social e a personalidade do agente. Dessa maneira, fixa-se a pena-base no mínimo legal.

Na segunda fase, incide a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP). Todavia, atento à Súmula 231, do STJ, deixo de atenuar a pena, pois reduziria abaixo do mínimo legal.

Assim, fixo a pena intermediária no mínimo legal. Por fim, na terceira fase, não há causa de diminuição ou aumento a ser apreciada. Destarte, torno a pena definitiva em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO CRIME DE DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO:

Na primeira fase, a culpabilidade é normal na espécie. Sobre os antecedentes, verifico que o acusado é tecnicamente primário. Os motivos do crime são punidos pelo próprio tipo penal. As circunstâncias do crime merecem ser consideradas para elevação da pena, eis que o sentenciado confessou estar sob efeito de substâncias psicoativas durante a prática do delito, o que destoa do comum, justificando a elevação da pena à luz do princípio da individualização da pena.

As consequências do crime são não são aferíveis. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima. Não há elementos necessários para avaliação da conduta social e a personalidade do agente.

Dessa maneira, fixa-se a pena-base em 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de detenção e 11 (onze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, incide a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP). Todavia, atento à Súmula 231, do STJ, deixo de atenuar a pena em 1/6, pois reduziria abaixo do mínimo legal.

Assim, fixo a pena intermediária em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias - multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, na terceira fase, não há causa de diminuição ou aumento a ser apreciada.

Destarte, torno a pena definitiva em 06 (seis) meses de detenção e 10 (dez) dias - multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

DO CRIME DE DESOBEDIÊNCIA:

Na primeira fase, a culpabilidade é normal na espécie. Sobre os antecedentes, verifico que o acusado é tecnicamente primário. Os motivos do crime são punidos pelo próprio tipo penal.

As circunstâncias do crime merecem ser consideradas para elevação da pena, eis que o sentenciado confessou estar sob efeito de substâncias psicoativas durante a prática do delito, o que destoa do comum, justificando a elevação da pena à luz do princípio da individualização da pena. As consequências do crime são não são aferíveis. Por fim, não há que se falar em comportamento da vítima. Não há elementos necessários para avaliação da conduta social e a personalidade do agente.

Dessa maneira, fixa-se a pena-base em 16 (dezesseis) dias de detenção e 11 (onze) dias - multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Na segunda fase, incide a atenuante de confissão espontânea (art. 65, III, “d”, CP). Todavia, atento à Súmula 231, do STJ, deixo de atenuar a pena em 1/6, pois reduziria abaixo do mínimo legal.

Assim, fixo a pena intermediária em 15 (quinze) dias de detenção e 10 (dez) dias - multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por fim, na terceira fase, não há causa de diminuição ou aumento a ser apreciada.

Destarte, torno a pena definitiva em 15 (dias) dias de detenção e 10 (dez) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

CONCURSO DE CRIMES:

Em sendo aplicável a regra disciplinada pelo art. 69 do Código Penal (concurso material), fica o sentenciado condenado, definitivamente, à pena de
02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos,
06 (seis) meses e 15 (quinze) dias e detenção e pagamento de 20 (vinte) dias-multa
, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos, devendo aquela ser executada em primeiro lugar, por ser a mais gravosa.

REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA:

Para cumprimento da pena, fixo o regime inicial FECHADO, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal.

( ID nº 177449908).”

Assim, considerando que o apelante é tecnicamente primário, a pena imposta [inferior a quatro anos] e a maioria das circunstâncias judiciais favoráveis, recomenda-se o regime prisional aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Em situação semelhante, este e. Tribunal decidiu:

“Considerando que após as readequações na reprimenda [...] sobreveio a imposição de sanção inferior a 04 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, porquanto cuida-se de agente primário, que teve valorado favoravelmente a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal.” (AP N.U 0000008-79.2016.8.11.0051 – Relator: Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – 11.6.2018).

TJMT: APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E LESÃO CORPORAL CULPOSA NA DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR – SENTENÇA CONDENATÓRIA - PRELIMINAR DE NULIDADE POR AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA DA EMBRIAGUEZ AO VOLANTE, INSUFICIÊNCIA DE PROVAS DA EMBRIAGUEZ, OS CRIMES DE PERIGO ABSTRATO SERIAM INCONSTITUCIONAIS, AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS SERIAM FAVORÁVEIS, A ATENUANTE DA CONFISSÃO ENSEJARIA A REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – PEDIDO DE NULIDADE DA SENTENÇA E ABSOLVIÇÃO OU REDUÇÃO DAS PENAS, MODIFICAÇÃO DO REGIME PRISIONAL ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – TRANSCURSO DO PRAZO PRESCRICIONAL ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A SENTENÇA – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA NA MODALIDADE RETROATIVA – JULGADO DO TJMT – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUANTO À EMBRIAGUEZ – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME – LESÕES GRAVES E SEQUELAS – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – NEGATIVAÇÃO PRESERVADA – JULGADO DO TJDFT – PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) – ENTENDIMENTO DO STJ – PENA-BASE REDIMENSIONADA – CONFISSÃO ESPONTÂNEA – CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR A PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231 DO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À CONSTITUIÇÃO FEDERAL – ARESTO DO TJMT – REDUÇÃO DAS PENAS ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL PELA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPROCEDÊNCIA – REINCIDÊNCIA – FATO POSTERIOR – NÃO CARACTERIZAÇÃO – ENTENDIMENTO DO TJDFT – AGRAVANTE AFASTADA – COMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO – POSSIBILIDADE - DECISÃO DO TJMT – CONCURSO FORMAL – CP, ART. 70 – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) – CINCO CRIMES – ENTENDIMENTO DO STJ – PENA ACESSÓRIA – PROPORCIONALIDADE À PENA CORPORAL – ARESTO DO TJMT – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E REINCIDÊNCIA – PRIMARIEDADE, MAIORIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – PERTINÊNCIA DO REGIME ABERTO – DECISÃO DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E MODIFICAR O REGIME PRISIONAL, COM NOTA DE POSSÍVEL PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. “Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena in concreto”), nos termos do art. 109, VI, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal” (TJMT, AP N.U 0020952- 71.2012.8.11.0042) “Demonstrada a gravidade das lesões sofridas por uma das vítimas, bem como as sequelas dela decorrentes”, impõe-se manter o exame negativo das consequências do crime (TJDFT, AP N.U 0716504-86.2019.8.07.0007). O c. STJ tem entendido ser proporcional a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) “para cada circunstância judicial negativa” (STJ, AgRg no HC 600.179/SP). “Condenação por fato posterior ao apurado nos autos” não caracteriza reincidência (TJDFT, AP nº 0707569- 35.2020.8.07.0003). “É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal” (TJMT, Ap nº 0003013-87.2011.8.11.0018). A existência de “circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). “Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STF, RE nº 597270 QO-RG) “Sendo 5 (cinco) delitos, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve dar-se na fração de 1/3 (um terço)” (STJ, HC nº 333.525/RJ). A “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). “Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não deCOMPENSAÇÃO ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE POR TER SIDO O CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO – POSSIBILIDADE - DECISÃO DO TJMT – CONCURSO FORMAL – CP, ART. 70 – FRAÇÃO DE 1/3 (UM TERÇO) – CINCO CRIMES – ENTENDIMENTO DO STJ – PENA ACESSÓRIA – PROPORCIONALIDADE À PENA CORPORAL – ARESTO DO TJMT – PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS E REINCIDÊNCIA – PRIMARIEDADE, MAIORIA CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS E PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS – PERTINÊNCIA DO REGIME ABERTO – DECISÃO DO TJMT – SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – REQUISITOS PREENCHIDOS – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS E MODIFICAR O REGIME PRISIONAL, COM NOTA DE POSSÍVEL PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA. “Há de ser reconhecida a extinção da punibilidade pelo advento da prescrição da pretensão punitiva quando, entre o recebimento da denúncia e a prolação da sentença, decorre tempo caracterizador da prescrição retroativa (“pena in concreto”), nos termos do art. 109, VI, c/c o art. 110, § 1º, ambos do Código Penal” (TJMT, AP N.U 0020952- 71.2012.8.11.0042) “Demonstrada a gravidade das lesões sofridas por uma das vítimas, bem como as sequelas dela decorrentes”, impõe-se manter o exame negativo das consequências do crime (TJDFT, AP N.U 0716504-86.2019.8.07.0007). O c. STJ tem entendido ser proporcional a exasperação da pena-base em 1/6 (um sexto) “para cada circunstância judicial negativa” (STJ, AgRg no HC 600.179/SP). “Condenação por fato posterior ao apurado nos autos” não caracteriza reincidência (TJDFT, AP nº 0707569- 35.2020.8.07.0003). “É perfeitamente possível, na segunda fase do cálculo de pena, a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante prevista no art. 61, II, alínea ‘h’, do Código Penal, por serem igualmente preponderantes, de acordo com o art. 67 do Código Penal” (TJMT, Ap nº 0003013-87.2011.8.11.0018). A existência de “circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). “Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STF, RE nº 597270 QO-RG) “Sendo 5 (cinco) delitos, o percentual de aumento decorrente do concurso formal de crimes deve dar-se na fração de 1/3 (um terço)” (STJ, HC nº 333.525/RJ). A “incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). “Fixação abaixo do mínimo legal. Inadmissibilidade. Existência apenas de atenuante ou atenuantes genéricas, não de causa especial de redução. Aplicação da pena mínima. Jurisprudência reafirmada, repercussão geral reconhecida e recurso extraordinário improvido. Aplicação do art. 543- B, § 3º, do CPC. Circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STF, RE nº 597270 QO-RG). “Considerando que após as readequações na reprimenda [...] sobreveio a imposição de sanção inferior a 04 anos de reclusão, cabível a imposição do regime inicial aberto para o cumprimento da pena, porquanto cuida-se de agente primário, que teve valorado favoravelmente a maioria das circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do Código Penal” (TJMT, AP N.U 0000008-79.2016.8.11.0051). Quando preenchidos os requisitos previstos no art. 44 do CP – pena não superior a 4 (quatro) anos, crime culposo, acusado não reincidente e circunstâncias judiciais na maioria favoráveis -, impõe-se a substituição da sanção corporal por duas restritivas de direito, a critério do Juízo da Execução (TJMT, AP N.U 0000145-37.2016.8.11). (N.U 0001435- 84.2015.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/07/2022, Publicado no DJE 11/07/2022 – Destaquei).

TJMT: RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR - 1. ALEGADA INEXISTÊNCIA DE MOTIVOS A AUTORIZAREM A INTELECÇÃO DE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE E ABORDAGEM POLICIAL – DESCORTINAMENTO DA AÇÃO DELITIVA FUNDADA EM PROVA LÍCITA – TEORIA DOS FRUTOS DA ÁRVORE ENVENENADA NÃO APLICADA – INTELIGÊNCIA DOS ARTIGOS 240 E 244 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – 2. NULIDADE PROCESSUAL POR INVERSÃO TUMULTUÁRIA DO PROCESSO - ALEGADA OFENSA AO ARTIGO 57 DA LEI Nº. 11.343/2006 E ARTIGO 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - INTERROGATÓRIO NÃO REALIZADO COMO ÚLTIMO ATO DA INSTRUÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DO PREJUÍZO – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 563 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – ARGUIÇÃO RECHAÇADA – MÉRITO - 3. ABSOLVIÇÃO - ARGUIÇÃO DE FALTA DE PROVAS PARA DEMONSTRAR A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS - MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA DEMONSTRADA - MERCANTILIZAÇÃO DE ENTORPECENTES – 4. PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO PARA A FIGURA DE USO (ARTIGO 28 DA LEI DE DROGAS) – IMPOSSIBILIDADE – A DEMONSTRAÇÃO DO TRÁFICO DE ENTORPECENTES INVIABILIZA A DESCLASSIFICAÇÃO – 5. APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO DE DROGAS – VIABILIDADE – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO NÃO SERVEM PARA AFASTAR O § 4º, DO ARTIGO 33, DA LEI. 11.343/06 – 6. FIXAÇÃO DA FRAÇÃO NO MÁXIMO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) – POSSIBILIDADE – PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGAL, PRIMARIEDADE DO RÉU E AUSÊNCIA DE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE MILITEM EM SEU DESFAVOR – 7. DE OFÍCIO ALTERADO O REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA PARA O ABERTO ANTE A READEQUAÇÃO DA REPRIMENDA CORPÓREA E PROMOVIDA A SUBSTITUIÇÃO POR DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS POR PREENCHER O RÉU OS REQUISITOS DO ARTIGO 44 DO CÓDIGO PENAL – 8. EXTENSÃO DA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, NA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS), MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO, DE UM DOS RÉUS, AO OUTRO, NOS TERMOS DO ARTIGO 580 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - MESMO CONTEXTO FÁTICO-JURÍDICO - 9. PRETENDIDA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA DO FECHADO PARA UM MENOS GRAVOSO – REGIME PRISIONAL REVISTO DE OFÍCIO – PLEITO ESVAZIADO E NÃO CONHECIDO – 10. PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – IMPOSSIBILIDADE – ORIGEM LÍCITA DOS RECURSOS PARA A OBTENÇÃO DOS BEM APREENDIDOS, NÃO DEMONSTRADA – PERDIMENTO DOS BENS NECESSÁRIO – UM DOS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDO, OUTRO NÃO CONHECIDO E OUTRO DESPROVIDO. A busca pessoal é um meio de prova prevista no Código de Processo Penal e independe de mandado judicial, conforme dispõe o artigo 244 do mesmo diploma legal, sendo condicionada a fundada suspeita. A lei estabelece que a suspeita deve ser fundada, ou seja, é imprescindível que exista indícios concretos da ocorrência de situações específicas que autorizam a referida busca pessoal, circunstâncias cristalinamente demonstradas no presente caso. A simples inversão da ordem de interrogatório do apelante, quer sendo o primeiro ato da instrução criminal (artigo 57 da Lei nº. 11.343/2006), quer sendo o último (artigo 400 do Código de Processo Penal), somente poderá render ensejo a nulidade processual caso acarrete prejuízo à defesa, fato esse não evidenciado no presente caso. Inteligência do artigo 563 do Código de Processo Penal. Deve ser mantida a sentença condenatória do delito de tráfico de entorpecentes, quando o feito demonstra que a materialidade e a autoria delitiva se encontram perfeitamente comprovadas no que se refira a comercialização de entorpecentes, nos autos da ação penal. Demonstrada a traficância de entorpecentes, mostra-se inviável a desclassificação para a figura de usuário do artigo 28 da Lei de Drogas, pouco importando o eventual vício em entorpecentes por parte do réu. Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça (HC 664.284/ES) e Supremo Tribunal Federal (HC 151.431/MG), a aplicação do tráfico privilegiado não poderá ser afastada ao fundamento de haver investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal. Sendo a pena inicial fixada no mínimo legal diante da ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ao réu, sendo este primário e não havendo menção a quantidade de droga, deve ser aplicado o tráfico privilegiado em sua fração de 2/3 (dois terços). O regime inicial de cumprimento deve ser fixado no aberto, no caso de não ser o réu reincidente e sua pena corpórea ser fixada abaixo de 04 anos de reclusão. Não se conhece de recurso defensivo que tem como único objetivo a modificação do regime inicial de cumprimento de pena, do fechado, para um menos gravoso, quando a pretensão foi atendida de ofício, havendo por consequência, o esvaziamento da pretensão recursal. Uma vez não comprovada, durante a instrução processual, a obtenção dos recursos para a obtenção de forma lícita dos bens móveis apreendidos, deve ser mantida a decisão que decretou o perdimento. (N.U 0000358-26.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 08/12/2021, Publicado no DJE 15/12/2021 – Destaquei).

Neste sentir ao analisar detidamente a r. sentença ora combatida, principalmente no que toca a dosimetria levado pelo
juízo a quo
, entendo que o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade ao apelante deve ser o aberto.

Ante ao exposto, em consonância com o parecer ministerial conheço o recurso de apelação interposto, e
Dou Provimento ao recurso
, considerando que o apelante é primário e não consta nenhuma circunstância desfavorável a ele, levando em conta ainda que a pena fixada seja de 02 (dois) anos de reclusão, conclui-se que a sentença de piso deverá ser reformada para alterar o regime inicial de cumprimento da pena para o
aberto
, nos termos do art. 33, §2º, alínea “c”, do Código Penal.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/04/2024