Tribunal: TJMT
Processo: 0003877-15.2007.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0003877-15.2007.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Efeitos, Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[LUIS FILIPE OLIVEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 614.651.001-72 (ADVOGADO), ROBIE BITENCOURT IANHES - CPF: 384.764.011-91 (APELANTE), ROBIE BITENCOURT IANHES - CPF: 384.764.011-91 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIA ALVES SIQUEIRA - CPF: 794.045.299-15 (ADVOGADO), MARCONDES RAI NOVACK - CPF: 630.285.061-49 (ADVOGADO), ELLY CARVALHO JUNIOR - CPF: 251.744.791-87 (ADVOGADO), IRENE FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 181.370.321-34 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANA CASTREQUINI TERNERO CORREA - CPF: 265.690.598-23 (ADVOGADO), AUDICONTABIL AUDITORES INDEPENDENTES SC - EPP - CNPJ: 15.084.908/0001-06 (APELANTE), PERCIVAL SANTOS MUNIZ - CPF: 203.770.611-15 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0004-09 (APELADO), DISVECO LTDA - CNPJ: 02.971.360/0005-90 (APELADO), ANDREIA PINHEIRO - CPF: 719.239.931-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVERAM OS RECURSOS.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO REJEITADA – MÉRITO ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO – AUSÊNCIA DE LESÃO AO ERÁRIO – APLICAÇÃO DA NOVA LEI – SENTENÇA REFORMADA – RECURSOS PROVIDOS.

1 O prazo prescricional da ação de improbidade se conta, em caso de reeleição de político, a partir do término do segundo mandato. (STJ, REsp 1708269/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 27/11/2018).

2 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

3 - Com as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021, há a exigência do dolo, para configuração de atos de improbidade, bem como a lesão ao erário, no caso da tipificação no art. 10 da LIA. Sendo assim, uma vez não evidenciado o dolo, tampouco a lesão, não há que se falar em condenação.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recursos de apelação cível interpostos por
AUDICONTÁBIL LTDA. CARLOS ALBERTO ALMEIDA DE OLIVEIRA, GUSTAVO SCHENFELDER SALGUEIRO e
PERCIVAL SANTOS MUNIZ

contra sentença
proferida pelo juízo da Primeira Vara de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis/MT, manejada pelo
Ministério Público
, que os condenou nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92.

A ação foi proposta sob a alegação de que houve a contratação direta de empresa para prestação de serviços no município, sem atender os requisitos para a inexigibilidade da licitação.

Os apelantes apresentaram razões de apelação em separado. Alegaram, preliminarmente, a ocorrência da prescrição e, no mérito, ratificaram os argumentos da tese defensiva, para assegurar que a dispensa da licitação se deu em razão da notória especialização da empresa contratada e, ainda, sustentaram a ausência de prova quanto à demonstração de dano ao erário e de conduta dolosa.

Em contrarrazões, o Ministério Público (fls. 10500/10519), pediu o desprovimento dos recursos.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento dos recursos (Id n. 120952453 – fl. 134-138).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, o Ministério Público propôs ação civil pública por ato de improbidade

administrativa em face dos apelantes, objetivando a condenação destes, pela conduta tipificada nos art. 10 e 11 da Lei 8.429/92, ao argumento de que, no ano de 2000, o apelante
Percival Santos Muniz
, exercendo o cargo de Prefeito Municipal de Rondonópolis, realizou contratação direta, via inexigibilidade de licitação n. 002/2000, dos outros apelantes
Audicontábil – Auditores Independentes S/C Ltda. Carlos Alberto Almeida de Oliveira
e
Gustavo Schenfelder Salgueiro
, que, segundo o Ministério Público, no dia seguinte à licitação, teria subcontratado para a realização do serviço, a requerida
Irene de Oliveira
.

O Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos do Ministério Público, impondo as sanções previstas no art. 12 da LIA.

Os apelantes
Audicontábil
–
Auditores Independentes S/C Ltda.
,
Carlos Alberto Almeida de Oliveira
e
Gustavo Schenfelder Salgueiro
, em preliminar, arguiram a prescrição da pretensão punitiva, que passo a analisar.

DA PRELIMIANAR DE PRESCRIÇÃO

A alegação dos apelantes é que teria ocorrido a prescrição da pretensão punitiva, nos termos do o art. 23, I, haja vista que o mandato do Recorrente
Percival Muniz
se encerrou em 31/12/2000.

Ocorre, entretanto, que
Percival Muniz
foi reeleito e tornou a exercer seu mandato de forma ininterrupta, até 3112/2004, sendo este, pois, o termo final, de onde se inicia o prazo para contagem do prazo prescricional alegado, segundo pacífica jurisprudência do STJ, senão, vejamos:

O prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato, ainda que tenha havido descontinuidade entre o primeiro e o segundo mandato em razão da anulação de pleito eleitoral
, com posse provisória do Presidente da Câmara, por determinação da Justiça Eleitoral, antes da reeleição do prefeito em novas eleições convocadas. De fato, a reeleição pressupõe mandatos consecutivos. A legislatura, por sua vez, corresponde, atualmente, a um período de quatro anos, no caso de prefeitos. O fato de o Presidente da Câmara Municipal ter assumido provisoriamente, conforme determinação da Justiça Eleitoral, até que fosse providenciada nova eleição, não descaracterizou a legislatura. Assim, prevalece o entendimento jurisprudencial pacífico desta Corte, no sentido de que, no caso de agente político detentor de mandato eletivo ou de ocupantes de cargos de comissão e de confiança inseridos no polo passivo da ação de improbidade administrativa, a contagem do prazo prescricional inicia-se com o fim do mandato. Exegese do art. 23, I, da Lei 8.429/1992. Nesse sentido: AgRg no
AREsp 161.420-TO, Segunda Turma, DJe 14/4/2014. REsp 1.414.757-RN, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 6/10/2015, DJe 16/10/2015. (destaquei)

Ressalte-se que a jurisprudência do STJ não vacila no sentido de que "
o prazo prescricional da ação de improbidade se conta, em caso de reeleição de político, a partir do término do segundo mandato
". (STJ, REsp 1708269/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 27/11/2018).

A teor do Informativo nº 571 de jurisprudência do STJ, "
o prazo prescricional em ação de improbidade administrativa movida contra prefeito reeleito só se inicia após o término do segundo mandato
." - Respeitado o prazo quinquenal previsto pelo art. 23, I da Lei 8.429/92, conforme redação vigente à época dos fatos, afasta-se a hipótese prescritiva.

Desta forma,
rejeito a preliminar de prescrição
.

MÉRITO

No Mérito, os apelantes alegam que possuem notória especialização na área da contratação e, portanto, estaria justificada a contratação, sem a correspondente licitação.

Percival Santos Muniz
, por sua vez, sustenta, da mesma forma, a notória especialização da empresa. Outrossim, sobre a subcontratação, disse que atendeu aos parâmetros da legalidade.

Por fim, todos os apelantes alegaram que os fatos não acarretaram prejuízo ao erário.

O Juiz, na sentença, concluiu que, em razão da subcontratação da requerida Irene Ferreira de Oliveira, em seguida à celebração do contrato com a empresa, não havia que se falar em notória especialidade, para justificar a dispensa de licitação. Por isto, concluiu pela ilegalidade da contratação.

Por outro lado, após as devidas fundamentações, aferiu o juiz sentenciante que:
não se verifica que houve prejuízo ao erário pelo simples fato da empresa ré ter sido contratada, mesmo de forma ilegal, para desempenhar o objeto do contrato, uma vez que tais serviços extrapolam a função dos fiscais de tributos e procuradores municipais.
”

E, ainda:
no que tange ao dano ao erário pela não prestação do serviço, verifica-se, de igual maneira, não deve prosperar
.
(...)
o serviço foi prestado com êxito em favor da Municipalidade
.” (destaquei).

E, por fim, concluiu o magistrado que:]

“(...)
no caso em comento, não se exige o dolo específico de auferir benefício ilícito para que reste caracterizada a improbidade, bastando a vontade intencional de realização da conduta tipificada no inciso VIII, art. 10 e art. 11, da Lei n. 8429/92
(...) (destaquei).

Com efeito, o entendimento do magistrado foi acertado, com amparo na antiga lei de licitação. Todavia, as alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021 passaram a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, para que se configure a improbidade administrativa, conforme artigo 11 da Lei n° 8.429/92. Outrossim, para configuração do ato ímprobo previsto no art. 10 da Nova LIA, é imprescindível que tenha havido lesão ao erário, o que não ocorreu na hipótese, conforme concluído pelo magistrado sentenciante.

Com efeito, a nova Lei não admite a modalidade culposa para a caracterização de improbidade administrativa. É imprescindível, portanto, que se comprove, mediante farto conjunto probatório produzido em juízo, que o agente teria agido com dolo, tendo a consciência e a vontade de se obter resultado que se sabia ser ilícito, não bastando sua voluntariedade.

E não há dúvidas de que, ao caso, se aplica a nova lei, pois, por ocasião do efetivo julgamento do Leading Case ( ARE 843989 1), restou fixada a seguinte tese:

1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
(destaquei)

Ademais, por força da aplicação do Direito Administrativo Sancionador há de serem observados os preceitos do garantismo punitivo, dentre eles a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido já decidia o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE
. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(STJ, RMS 37.031/SP, 1a Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Julgado em 8/2/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.MULTA ADMINISTRATIVA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...).
II -O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa
. Precedente. (...).
(STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, 1a Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Julgado em 07/08/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2.
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. (...).
(STJ, AgInt no RMS 65486, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento: 17/08/2021). (destaquei)

Assim, por força do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 que restringem o
jus puniendi
do Estado devem ser aplicadas às ações de improbidade administrativa antes de sua vigência, mesmo porque é o entendimento prevalente nesta Câmara, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX SECRETÁRIO MUNICIPAL DE CULTURA – SUPOSTA OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE REQUISIÇÕES DO MINISTÉIRO PÚBLICO PARA INSTRUIR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
– REVOGAÇÃO – DECISÃO COLEGIADA NA ESFERA CRIMINAL – CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APLICAÇÃO DO § 4º, art. 21, da Lei n. 8.429/92 – RECURSO PROVIDO.

1.
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, deve ser aplicada a Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2.
O artigo 11, inc. II, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21
. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

3 - O § 4º do art. 21 da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21 estabelece que, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
(TJ-MT 00025995920168110036 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2022) (destaquei)

Como já sedimentado pela jurisprudência pátria, não há que se confundir a inabilidade ou má gestão, nem mesmo atos ilegais com atos de improbidade administrativa. E, apesar de o particular poder responder por atos de improbidade, se não há nexo causal em sua conduta, como na espécie, não há razão legal para a configuração do ato.

Assim, considerando que a conduta dos recorrentes não se amolda às imputações da nova lei, voto pelo
PROVIMENTO DOS APELOS
,

para reformar a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos condenatórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024