Tribunal: TJMT
Processo: 1029235-37.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1029235-37.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Anulação de Débito Fiscal, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[M. M. CONSTRUCOES ELETRICAS EIRELI - EPP - CNPJ: 07.525.807/0001-97 (APELADO), FRANCIANE OLIVEIRA LOURENCO - CPF: 047.469.181-04 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), RICARDO TELES LEAO - CPF: 005.040.931-00 (ADVOGADO), RICARDO TELES LEAO - CPF: 005.040.931-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ANULATÓRIA
– TRIBUTÁRIO –
01)

PRELIMINAR
: PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO – QUINQUÊNIO LEGAL OBSERVADO PELA PARTE AUTORA –
PRELIMINAR REJEITADA
–
02)

MÉRITO
: ISSQN – SERVIÇO DE
EXECUÇÃO
,
POR ADMINISTRAÇÃO, EMPREITADA OU SUBEMPREITADA, DE OBRAS DE

CONSTRUÇÃO

ELÉTRICA
E DE OUTRAS OBRAS SEMELHANTES, INCLUSIVE A INSTALAÇÃO E MONTAGEM DE PRODUTOS, PEÇAS E EQUIPAMENTOS
– COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA DO ISSQN – LOCAL DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO –LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ DA PARTE AUTORA – NÃO CARACTERIZADA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS – PRETENSÃO RESISTIDA – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBENCIAIS – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA VENCIDA AO PAGAMENTO DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) –
RECURSO CONHECIDO DE DESPROVIDO
.

Nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32, o prazo para ajuizamento de ação anulatória tributária de 05 (cinco) anos, o qual passa a fluir a partir da constituição definitiva do crédito.

Se houve o ajuizamento tempestivo de uma ação anulatória anterior, a qual houve citação, todavia foi extinta sem julgamento de mérito, o prazo prescricional é interrompido, e terá o reinício a partir do
trânsito em julgado da sentença de extinção do processo (Tema 869 e 870 do STJ).

Em sendo ajuizada a segunda ação antes do quinquênio legal, não há que se falar em prescrição do direito de ajuizar a ação. Preliminar rejeitada.

O ISSQN deve ser recolhido no município onde foi concretizado o fato gerador do tributo, ou seja, no local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da territorialidade. Precedentes do STJ.

Para condenação em litigância de má-fé se faz necessária a presença de uma das hipóteses elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resulte em prejuízo processual à parte adversa, o que não se verifica na hipótese.

Em relação aos honorários sucumbenciais, existindo pretensão resistida e sendo desconstituído o lançamento tributário questionado na inicial da ação anulatória, deve ser aplicado o princípio da sucumbência de modo a condenar a Fazenda Pública vencida ao pagamento desse ônus.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º, 3º, 5º do artigo 85 do Códex Processual Civil.

O Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível, interposto pelo
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis
-MT que, nos autos da Ação Anulatória nº
1029235-37.2022.8.11.0003
, rejeitou a preliminar de prescrição do direito de ação e, no mérito, julgou procedente a demanda para declarar a incompetência do município ora recorrente para cobrar ISSQN relativos às notas fiscais elencadas na inicial, que deram

origem as certidões de dívida ativa de
nº 17.624/2013

e

4478/2011, bem como para condenar o apelante ao

ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Aduz que, o prazo prescricional de 05 anos para o ajuizamento da ação anulatória de crédito tributário não foi observado, pois passou a fluir com a notificação de lançamento administrativo que se deu em 13/03/2013, se extinguiu em 13/03/2018 e a ação foi ajuizada somente em 28/11/2022.

Sustenta que, diferentemente do que constou na sentença, a competência para cobrar o ISSQN é do município onde se encontra o estabelecimento prestador, conforme estabelece o artigo 4º da LC n. 116/2003.

Argumenta que, não há provas nos autos de que o serviço foi prestado em município diferente do local onde é o estabelecimento do recorrido, o qual é sediado no município de Rondonópolis.

Assevera que, o ônus de provar que o serviço não foi prestado em Rondonópolis é do autor, conforme preveem os artigos 373 e 378 do CPC.

Assegura que, a competência do município de Rondonópolis para cobrar o ISSQN já foi analisada em procedimento extrajudicial, de modo que não caberia ao Poder Judiciário analisar o mérito de decisão administrativa.

Argui que, os atos e lançamentos administrativos possuem presunção de legitimidade e veracidade cuja modificação depende de prova
, o que não teria sido demostrado no caso dos autos.

Pontua que, o processo administrativo citado pela parte autora se refere a notas fiscais distintas das questionada nos autos, o que configuraria litigância de má-fé.

Verbera que, ao ser aplicado o princípio da causalidade, deveria ser a parte autora condenada ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Prequestiona o artigo 1º do Decreto n. 20.910 /32, o artigo 4º da LC n. 116/2003, o artigo 2º da CF e o artigo 85, §3º, II do CPC, bem como as jurisprudências citadas no recurso.

Ao final, requer que seja acolhida a preliminar de prescrição da ação.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso para julgar totalmente improcedentes os pedidos formulados na inicial
.

O Apelado, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Por se tratar a demanda de interesse individual disponível, exclusivamente de cunho patrimonial deixo de colher o parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação, interposto pelo
MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS
,
contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, nos autos da Ação Anulatória nº
1029235-37.2022.8.11.0003
, que rejeitou a preliminar de prescrição do direito de ação e, no mérito, julgou procedente a demanda para declarar a incompetência do município ora recorrente para cobrar ISSQN relativos às notas fiscais elencadas na inicial, que deram

origem as certidões de dívida ativa de
nº 17.624/2013
e
4478/2011, bem como para condenar o apelante ao

ressarcimento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Argui, em síntese, que a sentença deve ser reformada para acolher a prescrição do direito de ação, ou subsidiariamente, pugna pela improcedência da demanda.

Com essas passo a análise das insurgências recursais.

01. DA
PRELIMINAR: PRESCRIÇÃO DO DIREITO DE AÇÃO

Argui o Recorrente que o prazo prescricional de 05 anos para o ajuizamento da ação anulatória de crédito tributário passou a fluir com a notificação de lançamento administrativo que se deu em 13/03/2013, se findou em 13/03/2018 e a ação teria sido ajuizada intempestivamente em 28/11/2022.

Sobre o assunto, sabe-se que,
nos termos do artigo 1º do Decreto 20.910/32, o prazo para ajuizamento de ação anulatória tributária de 05 (cinco) anos
, como cito:

“
Art. 1º As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem”.

In casu,
conforme foi narrado nas razões recursais, os créditos impugnados na demanda tiveram fato gerador ocorrido em 2009 e 2010, todavia a notificação do contribuinte acerca do lançamento definitivo teria se efetivado em 13/03/2013, quando passaria a fluir o prazo prescricional para ajuizamento da ação
, sendo que ele se findaria em 13/03/2018.

Ocorre que, embora esta ação tenha sido ajuizada somente no ano de 2022, existiu uma ação anterior (ação anulatória de débito fiscal nº 0013342-38.2013.8.11.0003), ajuizada em 18/10/2013, ou seja, tempestivamente, e que questionando os mesmos lançamentos discutidos nesta demanda.

Com efeito, diante do ajuizamento da ação anulatória nº 0013342-38.2013.8.11.0003, em que houve a citação da Fazenda Pública, houve a interrupção do prazo prescricional previsto no Decreto 20.910/32, uma vez que tornou litigioso o referido débito tributário.

Ocorre, todavia que, a ação anulatória nº 0013342-38.2013.8.11.0003 foi extinta sem julgamento de mérito, sendo que o trânsito em julgado ocorreu em 20/09/2021, de modo que o novo prazo prescricional de 5 (cinco) anos passou a fluir novamente a partir desse novel marco.

Nesse sentido é o entendimento pacificado no Superior Tribunal de Justiça por meio do recurso paradigma
(REsp n. 1.091.539/AP (Tema 869 e 870).

A propósito:

“RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. [....]

PRESCRIÇÃO. INTERRUPÇÃO. OCORRÊNCIA. TERMO INICIAL. TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA QUE EXTINGUIU O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. PRECEDENTES. ARTS 6º E 472 DO CPC. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS NºS 282 E 356/STF. ALEGADA OFENSA AOS ARTS. 458, II, E 535 DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. DIFERENÇAS VENCIMENTAIS DE ACORDO COM O PADRÃO QUE SE ENQUADRARIA O SERVIDOR SE FOSSE OCUPANTE DO CARGO DE PROFESSOR CLASSE B. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA ISONOMIA. VEDAÇÃO AO ENRIQUECIMENTO SEM CAUSA. 1
. Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo. Precedentes
.
[...]

(REsp n. 1.091.539/AP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Terceira Seção, julgado em 26/11/2008, DJe de 30/3/2009.)

Tema 869 - Tese Firmada
:
“
Nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC e de acordo com a jurisprudência consolidada desta Corte, exceto nas hipóteses dos incisos II e III do artigo 267 do CPC, a citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do prazo prescricional, que volta a correr com o trânsito em julgado da sentença de extinção do processo”.

Tema 870
- Tese Firmada
:
“
A citação válida em processo extinto sem julgamento do mérito importa na interrupção do
prazo prescricional, que volta a correr
com o
trânsito em julgado da sentença de extinção do processo

”.

No mesmo sentido é a jurisprudência atual do Tribunal da Cidadania, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. TRANSPORTES TERRESTRES. PRESCRIÇÃO. DESPROVIMENTO DO AGRAVO INTERNO. MANUTENÇÃO DA DECISÃO RECORRIDA. I - Nesta Corte, trata-se de ação rescisória proposta pela Agência Nacional de Transportes Terrestres - ANTT, na qual objetiva desconstituir o acórdão proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.462.281/PR. A ação foi julgada improcedente. II - De fato, conforme já decidido, esta Corte possui o firme entendimento de que, em homenagem ao princípio do actio nata, o termo inicial do prazo prescricional não se dá necessariamente no momento em que ocorre a lesão ao direito, mas sim quando o titular do direito subjetivo violado obtém plena ciência da lesão e de toda a sua extensão, conforme determina o
art. 189 do Código Civil
. III -
Na presente hipótese, conforme já decidido na decisão de tutela, o acórdão rescindendo baseou-se em firme entendimento jurisprudencial a respeito do tema prescricional, em razão da existência da ação na qual se discutia a anulação do ato que deu causa à lesão sofrida pelo administrado. Ou seja, em razão do ajuizamento da primeira ação judicial - Anulatória n. 96.0l.56592- 2/DF, ocorreu a interrupção do prazo prescricional, que apenas voltou a correr a partir do trânsito em julgado daquele processo
. Desse modo, pode-se afirmar que a pretensão indenizatória foi exercida pelo ora réu no prazo prescricional cabível. lV - Agravo interno improvido”. (STJ; AgInt-AR 6.151; Proc. 2017/0289867-1; PR; Primeira Seção; Rel. Min. Francisco Falcão; DJE 21/09/2023)”

No caso dos autos, conforme mencionado alhures, o trânsito em julgado da sentença que extinguiu sem julgamento de mérito a ação anulatória nº 0013342-38.2013.8.11.0003 ocorreu em 20/09/2021, quando recomeçou a contagem do prazo prescricional, sendo que ele o qual se findaria em 20/09/2026.

Com efeito, uma vez que a presente ação foi ajuizada no ano de 2022, não há que se falar em prescrição do direito de ajuizamento da ação.

Assim,
rejeito a preliminar de prescrição
.

02. VOTO MÉRITO

2.1. Competência Tributária do ISSQN

Argui o recorrente que a competência tributária para cobrar o ISSQN é da sede do prestador, tendo em vista que não há provas de que o serviço teria sido realizado em outro município.

Sobre o assunto sabe-se que nos termos do artigo 156, III, da CF/88, os Municípios podem instituir o ISSQN sobre os serviços que não constituam fato gerador do ICMS, como transcrevo:

“Art. 156 da CF/88. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar. [...]”.

Nos termos dos artigos 1º, 3º e 4º da Lei Complementar n.º 116/2003, o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza tem como fato gerador a prestação de serviços, sendo que, a competência para cobrar o tributo, pode ser do local da prestação do serviço e/ou do local do estabelecimento do prestador do serviço, como cito:

“Art. 1
o
O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador. [...]”

“Art. 3
o

O serviço considera-se prestado, e o imposto, devido, no local do estabelecimento prestador
ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador,
exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXV, quando o imposto será devido no local:

[...]

I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1
o
do art. 1
o
desta Lei Complementar;

II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa;

III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa;

IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa;

V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa;

VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa;

VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa;

VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa;

IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa;

X – (VETADO)

XI – (VETADO)

XII - do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação, reparação de solo, plantio, silagem, colheita, corte, descascamento de árvores, silvicultura, exploração florestal e serviços congêneres indissociáveis da formação, manutenção e colheita de florestas para quaisquer fins e por quaisquer meios;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa;

XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa;

XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa;

XVI - dos bens, dos semoventes ou do domicílio das pessoas vigiados, segurados ou monitorados, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa;

XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa;

XIX - do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo item 16 da lista anexa;
(Redação dada pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XX – do estabelecimento do tomador da mão-de-obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa;

XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa;

XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa.

XXIII - do domicílio do tomador dos serviços dos subitens 4.22, 4.23 e 5.09;
(Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXIV - do domicílio do tomador do serviço no caso dos serviços prestados pelas administradoras de cartão de crédito ou débito e demais descritos no subitem 15.01;

(Incluído pela Lei Complementar nº 157, de 2016)

XXV - do domicílio do tomador do serviço do subitem 15.09.

[...]

Art. 4
o

Considera-se estabelecimento prestador o local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços
, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas
.

[
...]

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003.

[...]

7.02
– Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção
civil, hidráulica ou
elétrica
e de
outras obras semelhantes
, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a
instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
(exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).

[...]

7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo”.

Conforme se verifica dos citados dispositivos legais, o
caput do art. 3º fixa, com regra geral, o local do estabelecimento prestador como critério de definição da competência do Município para exigir o ISSQN.

Já as exceções estão contempladas nos serviços descritos nos incisos I a XXII do art. 3º da citada legislação, circunstância em que o imposto será devido no local da prestação do serviço.

No caso dos autos, os serviços prestados pelo Apelado estão descritos no item 7.02 da

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003 (
Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos
), o qual está previsto nas exceções do artigo 3º

da lei de regência.

Com efeito, a competência para cobrar é do Local onde está sendo prestado o serviço.

Além disso
, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.060.210/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ n. 08/2008, firmou a orientação no sentido de que, a partir da entrada em vigor da LC 116/03 a competência para cobrar o ISSQN é do local da efetiva prestação do serviço,
em respeito ao princípio da Territorialidade
.

A propósito:

“RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. INCIDÊNCIA DE ISS [...] 6.
Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
. [...] 12. Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (a) incide ISSQN sobre operações de arrendamento mercantil financeiro; (b) o sujeito ativo da relação tributária, na vigência do DL 406/68, é o Município da sede do estabelecimento prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, é aquele onde o serviço é efetivamente prestado, onde a relação é perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove haver unidade econômica ou profissional da instituição financeira com poderes decisórios suficientes à concessão e aprovação do financiamento - núcleo da operação de leasing financeiro e fato gerador do tributo; (d) prejudicada a análise da alegada violação ao art. 148 do CTN; (e) no caso concreto, julgar procedentes os Embargos do Devedor, com a inversão do ônus sucumbenciais, ante o reconhecimento da ilegitimidade ativa do Município de Tubarão/SC para a cobrança do ISS. Acórdão submetido ao procedimento do art. 543-C do CPC e da Resolução 8/STJ.”
(STJ - REsp 1060210/SC, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 05/03/2013)

Na mesma vertente vem se firmado as jurisprudências atuais d
o Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA PARA O RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. ART. 3o. DA LC 116/2003. LOCAL DA EFETIVA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. RESP 1.060.210/SC, REL. MIN. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, DJE 5.3.2013, REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ADEMAIS, A ALTERAÇÃO DO JULGADO IMPLICA REVOLVIMENTO DE PROVAS. PROVIDÊNCIA VEDADA. AGRAVO INTERNO DA MUNICIPALIDADE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

[...]

2. A solução adotada na decisão vergastada se amolda à jurisprudência deste Tribunal, no sentido de que
a competência tributária ativa para a cobrança do ISSQN, no sistema da Lei Complementar 116/2003, recai, em regra, sobre o Município em que é efetivamente realizado o serviço, e não sobre aquele em que formalmente estabelecida a sede da prestadora
(REsp. 1.060.210/SC, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, submetido ao rito dos recursos repetitivos, nos termos do art. 543-C do CPC/1973). [...] 4. Agravo Interno da Municipalidade a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no AREsp 1241559/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 25/11/2020)

“TRIBUTÁRIO. ISS. SUJEIÇÃO ATIVA. ENTENDIMENTO FIRMADO EM RECURSO REPETITIVO. RESP 1.060.210/SC. LEI COMPLEMENTAR 116/2003. SERVIÇOS MÉDICOS. COMPETÊNCIA PARA COBRANÇA. FATO GERADOR. MUNICÍPIO EM QUE O SERVIÇO É EFETIVAMENTE PRESTADO. [...] 2. Nessa linha, o acórdão recorrido encontra-se em desconformidade com o entendimento firmado no âmbito do STJ, uma vez que,
tratando-se de fato gerador do ISS ocorrido na vigência da Lei Complementar n. 116/2003, o sujeito ativo da relação tributária é o município no qual o serviço é efetivamente prestado
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp 1774005/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 01/07/2019)

“
TRIBUTÁRIO. IMPOSTO. ISS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO ART. 6° DA LC 116/2003. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. ENUNCIADO N. 211/STJ.
O Município competente para instituir e promover a cobrança do ISS, é do local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da Territorialidade.
No caso dos autos, vislumbra-se que há provas consistentes de que os serviços proveniente das notas fiscais [...] foram prestados, efetivamente, no Município de Camaçari, local do fato gerador do ISS, ou seja no local da execução das obras. Assim, o critério espacial de incidência do ISSQN, inspirado pelo princípio da territorialidade, é o local da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 156, inciso III e § 3º, incisos I a III da Constituição Federal.’ (...) IX - Agravo interno improvido”.
(AgInt no AREsp 1195459/BA, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/05/2018, DJe 28/05/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ISS. COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA. LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR. MATÉRIA JULGADA NESTA CORTE SUPERIOR SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. SÚMULA 7/STJ. 1. ‘
Após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é perfectibilizado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
. (...)” 3. Agravo interno não provido”.
(AgInt no AREsp 818.704/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 19/04/2018)

Diferente não é o posicionamento deste Sodalício:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA - ISS – CONSTRUÇÃO CIVIL – LOCAL DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – MINORAÇÃO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1-
O entendimento do STJ, no julgamento do REsp 1.117.121/SP, em recurso repetitivo, de relatoria da Ministra Eliana Calmon, é no sentido de
que a competência para o recolhimento do ISS é do município onde se deu a construção da obra
. [...]”.
(N.U 0021441-87.2007.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 30/07/2021)

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – COMPETÊNCIA APÓS VIGÊNCIA DA LC Nº 116/2003 - LOCAL DO ESTABELECIMENTO PRESTADOR – REsp n. 1.060.210/SC

ART 543-C

DO CPC - INEXISTÊNCIA DE DIREITO LIQUIDO E CERTO – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – APELO DESPROVIDO.

A Corte Superior sob a sistemática do art. 543-C do CPC, fixou o entendimento de que: [...] "
após a vigência da LC 116/2003 é que se pode afirmar que, existindo unidade econômica ou profissional do estabelecimento prestador no Município onde o serviço é prestado, ou seja, onde ocorrido o fato gerador tributário, ali deverá ser recolhido o tributo
".

(REsp 1060210/SC, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, DJe de 5/3/2013). Recurso desprovido”.
(TJMT - N.U 0003602-75.2014.8.11.0050, Desa. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES , SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 18/12/2018)

In casu,
pela análise das notas fiscais questionadas na demanda e apresentadas no Id. 202317922 e 202317934 é possível constar que os serviços foram efetivamente prestados nos municípios de Alto Taquari-MT e Mineiros-GO
.
Vejamos
.

QTD

NF

DATA

DESCRIÇÃO

MUNICÍPIO

1

363

09/10/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

2

367

28/10/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

3

373

23/11/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

4

384

04/12/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

5

387

04/12/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

6

389

04/12/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

7

390

04/12/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

8

391

04/12/2009

Remanejamento de rede elétrica

Alto Taquari

9

393

21/12/2009

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

10

403

03/02/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

11

404

23/02/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

12

424

01/04/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

13

427

01/04/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Alto Taquari

14

512

26/10/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

15

514

20/10/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

16

517

20/10/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

17

538

02/12/2010

Conserto e manutenção de rede elétrica

Mineiros-GO

18

383

30/11/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

19

396

30/12/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

20

398

29/01/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

21

409

03/03/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

22

422

01/04/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

23

433

30/04/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

24

442

14/05/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

25

445

01/06/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

26

468

12/07/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

27

469

12/07/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

28

470

12/07/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

29

494

27/09/2010

Manutenção de iluminação pública do Município

Alto Taquari

Tem-se, portanto que, os serviços que deram ensejo aos lançamentos dos créditos tributários questionados na demanda não foram prestados no município de Rondonópolis, de modo que agiu com acerto o Magistrado
a quo
ao reconhecer a incompetência tributária da Apelante e julgar procedentes os pedidos da inicial, de modo a anular os lançamentos questionados na ação.

Outrossim, ainda que matéria tenha sido analisada na via administrativa, tal fato por si só não tem o condão de afastar a apreciação da legalidade do lançamento na via judicial, sob pena de ofensa ao “
Princípio da Inafastabilidade da Jurisdição” previsto no
artigo
5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que dispõe:
“
a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito
”
.

E mais, as jurisprudências apresentadas pela Fazenda Municipal relativa a impossibilidade de análise do mérito administrativo pelo judiciário se refere a imposição de multa pelo PROCON em razão do desrespeito pelo fornecedor de leis consumeristas, situação fática que em nada se assemelha com a matéria litigiosa.

Assim, não merecem prosperar os argumentos suscitados pelo recorrente e analisados neste tópico.

2.2. Multa por Litigância de Má-Fé

Sustenta o Município recorrente que o processo administrativo citado pela parte autora se refere a notas fiscais distintas das questionada nos autos, o que configuraria litigância de má-fé.

Acerca do conceito de litigante de má-fé, o doutrinador Nelson Nery Junior assim leciona:

“
É a parte ou interveniente que, no processo, age de forma maldosa, com dolo ou culpa, causando dano processual à parte contrária.
É o improbus litigator, que se utiliza de procedimentos escusos com o objetivo de vencer ou que, sabendo ser difícil ou impossível vencer, prolonga deliberadamente o andamento do processo procrastinando o feito”.
(
in
Código de Processo Civil Comentado, 11ª ed., 2010, p. 226) (Destaquei)

Com efeito, para a condenação da parte autora em litigância de má-fé se faz necessária a presença de uma das hipóteses taxativamente elencadas no artigo 80, do Código de Processo Civil, bem como que a sua conduta, dolosa ou culposa, resulte em prejuízo processual à parte adversa, como cito:

“Art. 80 do CPC. Considera-se litigante de má-fé aquele que:

I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso;

II - alterar a verdade dos fatos;

III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal;

IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo;

V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo;

VI - provocar incidente manifestamente infundado;

VII - interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório.

In casu
, não verifico a presença do dolo processual praticado pela parte autora, encontrando-se a parte recorrido no limite do seu direito ao devido processo legal, ampla defesa e contraditório, assegurados pelo artigo 5º, inciso LV, da Constituição da República.

Nesse sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA – SEGURO DE VIDA – CORREÇÃO MONETÁRIA – TERMO INICIAL – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – INOCORRÊNCIA – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – MEIO INADEQUADO – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO REJEITADO. [...]
A simples propositura de ação ou interposição de recurso não implica em litigância de má-fé, sendo um mero exercício do direito de ação
. [...]”. (TJMT - ED 43423/2018, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 25/07/2018, Publicado no DJE 27/07/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE BUSCA E APREENSÃO – ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA – PURGAÇÃO DA MORA - NECESSIDADE DE PAGAMENTO DA INTEGRALIDADE DA DÍVIDA NO PRAZO DE 5 (CINCO) DIAS – MORA CONSTITUÍDA - CONSOLIDAÇÃO DA POSSE DO BEM EM NOME DO CREDOR FIDUCIÁRIO – ALEGAÇÃO DE LITIGÂNCIA DE MÁ FÉ – INEXISTÊNCIA – ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS - PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – RECURSO IMPROVIDO. [...]
Não há que se falar em condenação da Recorrente em litigância de má fé, quando o apelado/autor utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercício da ampla defesa e do contraditório, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na conduta desta, o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do NCPC, para ensejar a penalidade prevista
. utilizou-se dos meios constitucionais e legais de exercitar o direito para o recebimento de seu crédito, tudo dentro do estrito cumprimento do devido processo legal, não se vislumbrando na sua conduta o dolo processual ou qualquer dos requisitos enumerados no art. 80 do CPC, para ensejar a penalidade prevista”. (TJMT – RAC 1023118-23.2016.8.11.0041- Desa. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 25/07/2018)

“APELAÇÃO CÍVEL – IMPUGNAÇÃO AO CUMPRIMENTO DE SENTENÇA - CONDENAÇÃO DEM LITIGÂNCI ADE MÁ-FÉ – IMPOSSIBILIDADE – ATO ATENTATÓRIO A DIGNIDADE DA JUSTIÇA – INEXISTÊNCIA – IMPUGNAÇÃO FUNDAMENTADA – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. [...]“
A simples utilização de instrumento processual previsto no ordenamento jurídico pátrio não importa, por si só, em litigância de má-fé
.” (EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp 1641177/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 15/05/2018, DJe 22/05/2018)”. (TJMT - Ap 25016/2018, DES. SEBASTIÃO BARBOSA FARIAS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 24/07/2018, Publicado no DJE 31/07/2018)

No caso dos autos, além da parte autora ter demonstrado que o lançamento tributário questionado na demanda é indevido, não se vislumbra quaisquer das hipóteses de litigância de má-fé previstas no artigo 80, do Código de Processo Civil que tenha sido praticada por ela e que tenha causado prejuízo à recorrente.

Assim, não há que se falar em condenação da recorrida ao pagamento e multa por litigância de má-fé.

2.3. Dos Honorários Sucumbenciais

Em relação ao ônus sucumbenciais, diferentemente do que quer fazer crer o Município de Rondonópolis, uma vez que os pedidos da inicial foram impugnado pelo réu em contestação e mediante interposição de recurso (pretensão resistida), em sendo procedente a ação deve ser aplicado ao caso o princípio da sucumbência, de modo a condenar a Fazenda Pública vencida ao pagamento dos honorários ao patrono da parte autora, conforme prevê o artigo 85,
caput,
do Código de Processo Civil, como cito:

“
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
”.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. PRETENSÃO RESISTIDA. CONTESTAÇÃO APRESENTADA. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7/STJ. 1. A apresentação de contestação evidencia resistência à pretensão da parte autora, fazendo incidir o princípio da sucumbência, caracterizando-se como parte demandada não só aquele que deu causa à instauração do processo, mas, também,
quem resistiu indevidamente a uma pretensão
. (AgRg no REsp 1180894/MG, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, DJe 25/2/2013) 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria fático-probatória (Súmula n. 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento”.
(STJ - AgInt no REsp n. 1.857.443/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 1/3/2021, DJe de 4/3/2021)

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015 NÃO CONFIGURADA. PRETENSÃO RESISTIDA. [...]
para que a Fazenda não sofra condenação em honorários advocatícios, é preciso que reconheça expressamente a procedência do pedido quando citada para apresentar resposta, sem que haja pretensão resistida
. 4. A Fazenda reconheceu apenas parcialmente o pedido, razão pela qual, no caso dos autos, é cabível a condenação em honorários advocatícios. [...]”.
(REsp n. 1.691.576/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 20/2/2018, DJe de 14/11/2018.)

Em relação ao
quantum,
o §3º do artigo 85 do Código de Processo Civil, prevê os seguintes percentuais:

“Art. 85.
A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor
.

[...]

§
3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais
:

I -
mínimo de dez
e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido
até 200 (duzentos) salários-mínimos
;

II -
mínimo de oito
e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido
acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos
;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

[...]

§ 5º
Quando, conforme o caso, a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente
. [...]”.

Na hipótese, uma vez que a dívida questionada possui valor inferior à 200 (duzentos) salários-mínimos, se mostra escorreita a sentença no ponto que condenou a Fazenda Pública Vencida ao pagamento do ônus sucumbenciais fixados em 10% do proveito econômico.

2.4. Do Prequestionamento

Em relação ao prequestionamento, insta consignar que o
Julgador não está obrigado a citar todos os artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa os argumentos de sua convicção, com incidência das normas legais ou jurisprudência em que baseia sua decisão, sendo, portanto, desnecessário o chamado prequestionamento explícito.

03. Do Dispositivo

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, por consequência, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 1% (um por
cento
), alcançando a importância de
11% sobre o valor do proveito econômico, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024