Tribunal: TJMT
Processo: 1000384-45.2023.8.11.0005
Relator(a): WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão julgador: WALTER PEREIRA DE SOUZA
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-03-21
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000384-45.2023.8.11.0005
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a).
WALTER PEREIRA DE SOUZA

Turma Julgadora:

[DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[JOSE CARLOS RODRIGUES DA SILVA - CPF: 486.888.271-68 (RECORRENTE), ADRIANA PAULA TANSSINI RODRIGUES SILVA - CPF: 427.968.571-15 (ADVOGADO), ADRIANA PAULA TANSSINI RODRIGUES SILVA - CPF: 427.968.571-15 (RECORRENTE), GABRIEL TANSSINI RODRIGUES SILVA - CPF: 038.468.481-58 (RECORRENTE), RAFAEL TANSSINI RODRIGUES SILVA - CPF: 038.469.231-17 (RECORRENTE), FILOMENA TANSSINI - CPF: 681.725.670-49 (RECORRENTE), TRANSPORTES AEREOS PORTUGUESES SA - CNPJ: 33.136.896/0001-90 (RECORRIDO), JULIANA CRISTINA MARTINELLI RAIMUNDI - CPF: 023.580.389-89 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

EMENTA:

RECURSO INOMINADO CÍVEL. CONSUMIDOR.

AÉREO. INTERNACIONAL. UPGRADE DE CATEGORIA/ASSENTOS. LEILÃO. PAGAMENTO COM MILHAS. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DANO MATERIAL E MORAL EXCEPCIONALMENTE CONFIGURADOS. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

RELATÓRIO

Recurso Inominado Cível em desfavor da sentença de id. 182198293, na reclamação nº 1000384-45.2023.8.11.0005, do Juizado Especial Cível e Criminal de Diamantino, que julgou improcedente o pedido inicial.

O(s) fundamento(s) do recurso é(são): -
ausência de transparência no procedimento do leilão; - dano material decorrente da transferência de milhas sem bonificação; - dano moral decorrente da falha na prestação do serviço
.

A parte Recorrida apresenta contrarrazões, rebatendo as alegações das partes Recorrentes e, pugnando pela manutenção da r. sentença recorrida.

É o relatório.

VOTO

EGRÉGIA TURMA RECURSAL.

Na ordem articulada, passo ao exame do(s) fundamento(s) recursal.

- do fato.

O fato se resume na contratação de transporte aéreo internacional, com aplicação de upgrade de classe/assentos, pelo sistema de leilão da Recorrida, com resultado negativo.

O sistema de alteração de classe em voos nacionais/internacionais (
upgrade
) por leilão, obedecem a uma mesma lógica, ou seja, a companhia aérea disponibiliza a possibilidade de alteração de classe, mediante oferta em dinheiro ou milhas, condicionando o resultado ao lance vencedor e à eventual disponibilidade de assentos/vagas. Conclui-se, portanto, a inexistência de garantia aos interessados, de resultado positivo.

- da relação consumerista.

No presente caso, em face da verossimilhança das alegações da parte Autora e de sua hipossuficiência, inafastável a inversão do ônus da prova, cabendo à parte Fornecedora a comprovação de inexistência de falha na prestação do serviço nos termos do art.
6º, VIII, do Código de Defesa do Consumidor.

A responsabilidade do fornecedor de serviços é objetiva, pelo que responde, independentemente de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores em decorrência da falha na prestação de serviço, nos termos do art. 14, do CDC.

Desta feita, para que possa se desonerar da obrigação de indenizar, deve provar que, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste ou, a culpa exclusiva do consumidor ou de terceiro (
§3º, inc. I e II, do art. 14, do CDC
).

- da não aplicação da Convenção de Montreal.

Havendo debate sobre fato ocorrido em voo internacional, aplicável a Convenção de Montreal, quanto ao dano material decorrente do dano/extravio de bagagem ou danos a passageiro, que não é o caso dos autos.

Nesse sentido:

“Ementa:
Recurso extraordinário com repercussão geral.
2. Extravio de bagagem.
Dano material.
Limitação. Antinomia. Convenção de Varsóvia. Código de Defesa do Consumidor. 3. Julgamento de mérito.
É aplicável o limite indenizatório estabelecido na Convenção de Varsóvia e demais acordos internacionais subscritos pelo Brasil, em relação às condenações por dano material decorrente de extravio de bagagem, em voos internacionais.
5. Repercussão geral. Tema 210. Fixação da tese: "Nos termos do art. 178 da Constituição da República, as normas e os tratados internacionais limitadores da responsabilidade das transportadoras aéreas de passageiros, especialmente as Convenções de Varsóvia e Montreal, têm prevalência em relação ao Código de Defesa do Consumidor". 6. Caso concreto. Acórdão que aplicou o Código de Defesa do Consumidor. Indenização superior ao limite previsto no art. 22 da Convenção de Varsóvia, com as modificações efetuadas pelos acordos internacionais posteriores. Decisão recorrida reformada, para reduzir o valor da condenação por danos materiais, limitando-o ao patamar estabelecido na legislação internacional. 7. Recurso a que se dá provimento.”
(STF – RE nº 636.331/RJ – Plenário – Rel. Ministro Gilmar Mendes – j. 25/05/2017 –
DJE 13/11/2017). Grifei.

Sendo assim, tratando a discussão do dano material sobre eventual prejuízo decorrente da transferência de milhas para o programa da empresa aérea, sem bonificação, para participação em leilão de classe/assentos, resta afastada a Convenção, no ponto, para aplicação do Código de Defesa do Consumidor.

- da falha na prestação do serviço.

A Recorrente demonstrou a habilitação no leilão para upgrade de classe, com pagamento por milhas, no voo indicado (
id. 182198261
), bem como, a negativa do resultado (
id. 182198264
).

Ocorre que, na informação de negativa de resultado (
id. 182198264
), quando instada administrativamente (
id. 182198268
), na contestação (id. 182198284), e mesmo nas contrarrazões (
id. 182198301
), a tese da defesa é sempre a mesma, ou seja, as regras do programa estão bem divulgadas sendo que, não aceita a proposta, haverá comunicação ao interessado desse resultado, nada referido sobre a proposta vencedora.

No caso, as regras do programa e, especialmente da incerteza de resultado positivo, estão razoavelmente delimitadas, contudo, havendo negativa de aceite da proposta, é direito do consumidor saber qual o lance vencedor, especialmente tratando-se de mais de 1 (
um
) passageiro nessa condição.

E mais, havendo possibilidade de disputa de lances em propostas em dinheiro concorrendo com milhas, qual a relação de vantagem de uma sobre a outra

Considerando que nas regras do programa a recusa pode se dar em duas situações:
“lance maior”
ou
“ausência de vaga”
, a medida importa (
conhecimento do resultado
), inclusive, para que o consumidor tenha condições de avaliação de propostas vencedora para futuras oportunidades de participação no programa, especialmente considerando a possibilidade de disputa de lances em propostas em dinheiro concorrendo com milhas, qual a relação de vantagem de uma sobre a outra (
informação inexistente nos autos
).

Tenho, portanto, que a ausência dessas informações coloca o consumidor em indevida desvantagem em relação ao fornecedor, quer seja para efetivar eventual reclamação (
alegada inocorrência de vaga, quando existente
), quer seja para conhecimento e oportunidade em próximas tentativas (
lance maior
).

- do dano material.

A parte Recorrente indica que teve de fazer transferência de pontos, de última hora e sem bonificação (
indicando a possibilidade de bônus em 120% - cento e vinte por cento
), do programa “Livelo” para a companhia aérea Recorrida, como forma de garantir condição de pagamento, em caso de resultado positivo, da tentativa de upgrade de classe/assentos no sistema de leilão. Até aqui, o parente prejuízo, foi ato de disponibilidade do consumidor em aderir ao programa.

No caso, a tentativa de upgrade de classe/assento pelo sistema de leilão puro (
lance vencedor
), em todas as companhias aéreas, o critério é de incerteza de sucesso, ou seja, o resultado dependerá de variáveis antecipadamente reveladas (
lance vencedor em milha ou dinheiro; disponibilidade de vagas, etc
).

Sendo assim, duas situações se apresentam após o ato de liberalidade do consumidor em aderir ao programa de leilão em questão:
A primeira:
a indicação do resultado do leilão, com demonstração do lance vencedor (
milhas/dinheiro
) em relação a todos os passageiros, indicando ausência de irregularidade e, portanto, sem razão falar-se em prejuízo decorrente da transferência de milhagens sem bonificação.
A segunda
: com ausência de informação sobre o resultado do leilão (
indicação do lance vencedor

ou ausência de vagas
). Neste caso, não está afastada a possibilidade de irregularidade, inclusive, eventual opção da empresa aérea de não aceitar a proposta vencedora, independentemente de outro lance, resultando em prejuízo ao consumidor.

Pode parecer absurda a hipótese, mas acontece. Tem-se como exemplo fato ocorrido em empresa aérea diversa.

“Acabo de voltar de Miami e, tanto na ida quanto na volta, participei do leilão para upgrade, mas sem sucesso.

O que não entendo é porque não consegui o upgrade se, nos dois voos, ainda haviam lugares disponíveis na hora do embarque. A Informação de disponibilidade de assentos (mais de 2) foi confirmada tanto no balcão durante o check in ( ida e volta) e também confirmado pela tripulação nos dois trechos.

Se é feito um leilão e eu fiz oferta acima do mínimo, porque não fui contemplado?

Será falha ou esse sistema é um grande ENGODO! Só para gerar publicidade?

Realmente estou muito decepcionado com uma empresa que sempre prestigiei e inclusive sou Platinum. Pelo visto não vale a pena ser fiel a quem não é fiel aos clientes. ...”
(
https://www.reclameaqui.com.br/latam-airlines-tam/leilao-de-upgrade-e-uma-enganacao_VpEr4JrWmnb0twfi/
). Grifei.

Diante dessa conclusão lógica, evidente a aplicação dos artigos 5º e 6º da Lei nº 9.099/95.

Nesse sentido:

“Ementa:

RECURSO INOMINADO. CONCURSO PÚBLICO. PROVIMENTO DE CARGO DE PROFESSOR DO QUADRO DE CARREIRA DO MUNICÍPIO DE SOLEDADE. APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS DO EDITAL 01/2011. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO ATÉ O TÉRMINO DO PRAZO DE VIGÊNCIA DO EDITAL. PRETERIÇÃO COMPROVADA. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA REFORMADA. PRINCÍPIO MÁXIMO DE JUSTIÇA. FUNDAMENTOS DE EQUIDADE -
o Juiz adotará em cada caso a decisão
que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum - Princípio Basilar dos Juizados Especiais
. .... RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.”
(TJRS – 2ª TRFP - RI nº 71005679428 – rel. Juiz Mauro Caum Gonçalves – j. 24/05/2016). Grifei.

No caso, apesar da indicação na inicial da sugestão de bonificação, inexistiu prova nesse sentido indicando que, na época da transferência debatida, a bonificação era correspondente ao índice pretendido. Assim, mesmo sem impugnação válida pela Recorrida, é de se fixar percentual que recomponha minimamente o prejuízo experimentado, sem proporcionar vantagem indevida, motivo pelo qual, reconheço suficiente a fixação da bonificação em 30% (
trinta por cento
).

- dano moral.

O descumprimento contratual, por si só, não gera dano extrapatrimonial indenizável. Contudo, a ausência de informação no caso concreto e considerando o número de passageiros, entre eles um idoso, aliado à falta de solução adequada por parte do fornecedor, revela frustração e o sentimento de impotência que os princípios da confiança e da equidade nas relações visam garantir.

Neste caso, a lesão não está centrada na natureza do bem lesado, e sim no seu interesse, que não decorre de um dano patrimonial.

A propósito, Maria Helena Diniz leciona que
“o direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente”

(Curso de Direito Civil Brasileiro, 7º Volume, Ed. Saraiva, pág. 68).

Assim, considerando que o fato ultrapassa os limites do mero aborrecimento, caracterizado está o defeito do serviço cuidando-se, portanto, de responsabilidade objetiva pelo fato do serviço, previsto no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor, respondendo o fornecedor por esse serviço defeituoso, independentemente de culpa, sendo suficiente a prova da existência do fato decorrente de uma conduta injusta, o que restou devidamente demonstrado.

A obrigatoriedade das prestadoras de serviços, de prestá-los de forma adequada, eficiente e segura é prevista no art. 22 do Código de Defesa do Consumidor. No caso, o dano moral decorre da situação fática, onde o descumprimento contratual extrapola o mero aborrecimento.

Nesse sentido:

“Ementa: CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO MANEJADO SOB A ÉGIDE DO NCPC. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. CONTRATOS DE COMPRA E VENDA DE UNIDADES IMOBILIÁRIAS EM CONSTRUÇÃO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE DEMONSTROU A EXISTÊNCIA DO DANO MORAL VINDICADO. REEXAME DE PROVAS. DESCABIMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. DECISÃO MANTIDA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. Aplica-se o NCPC a este recurso ante os termos do Enunciado Administrativo nº 3, aprovado pelo Plenário do STJ na sessão de 9/3/2016: Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/2015 (relativos a decisões publicadas a partir de 18 de março de 2016) serão exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma do novo CPC.
2. É assente no STJ que o mero descumprimento contratual, em razão do atraso injustificado na entrega do imóvel, não acarreta, por si só, danos morais, devendo ser comprovadas circunstâncias específicas no caso concreto que sejam capazes de gerar dor e sofrimento indenizáveis.
3. No caso dos autos, o Tribunal de origem, soberano na apreciação das provas dos autos, concluiu pela caracterização dos danos morais. Assim, para se alterar tal entendimento é necessária a reavaliação de fatos e provas constantes dos autos, o que é vedado nesta via excepcional, nos termos da mencionada Súmula nº 7 desta Corte. 4. Não sendo a linha argumentativa apresentada capaz de evidenciar a inadequação dos fundamentos invocados pela decisão agravada, o presente agravo não se revela apto a alterar o conteúdo do julgado impugnado, devendo ele s er integralmente mantido em seus próprios termos. 5. Agravo interno não provido.”
(STJ – 3ª T - AgInt no AREsp n. 2.243.243/RJ – rel. Ministro Moura Ribeiro – j. 13/3/2023 - DJe 15/3/2023). Grifei.

- do valor do dano.

No caso, o valor a ser arbitrado a título de dano moral deve ser compatível com a reprovabilidade da conduta ilícita, a intensidade e duração do sofrimento experimentado pela vítima, a capacidade econômica do causador do dano, as condições sociais do ofendido, e outras circunstâncias mais que se fizerem presentes.

Nesse sentido:

“...

Não há realmente, outro meio mais eficiente para fixar o dano moral a não ser o arbitramento judicial. Cabe ao Juiz, de acordo com o seu prudente arbítrio, atentando para a repercussão do dano e a possibilidade econômica do ofensor, estimar uma quantia a título de reparação pelo dano moral. ...”
(CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de Responsabilidade Civil. 10. ed. rev. e ampl.– São Paulo: Ed. Atlas, 2008. p. 103-105)

"Ementa: [...] o valor da indenização há de ser eficaz, vale dizer, deve, perante as circunstâncias históricas, entre as quais avulta a capacidade econômica de cada responsável, guardar uma força desencorajada de nova violação ou violações, sendo como tal perceptível ao ofensor, e, ao mesmo tempo, de significar, para a vítima, segundo sua sensibilidade e condição sociopolítica, uma forma heterogênea de satisfação psicológica da lesão sofrida. Os bens ideais da personalidade, como a honra, a imagem, a intimidade da vida privada, não suportam critério objetivo, com pretensões de validez universal, de mensuração do dano à pessoa."
(STF - RE 447.584-7/RJ – rel. Ministro Cezar Peluso - j. 28/11/2006).

“Ementa: PROCESSUAL CIVIL. INDENIZAÇÃO. DANO MORAL. (...) QUANTUM DA INDENIZAÇÃO. (...) 7. O critério que vem sendo utilizado por essa Corte Superior na fixação do valor da indenização por danos morais, considera as condições pessoais e econômicas das partes, devendo o arbitramento operar-se com moderação e razoabilidade, atento à realidade da vida e às peculiaridades de cada caso, de forma a não haver o enriquecimento indevido do ofendido, bem como que sirva para desestimular o ofensor a repetir o ato ilícito. 8. Ressalte-se que a aplicação irrestrita das "punitive damages” encontra óbice regulador no ordenamento jurídico pátrio que, anteriormente à entrada do Código Civil de 2002, vedava o enriquecimento sem causa como princípio informador do direito e após a novel codificação civilista, passou a prescrevê-la expressamente, mais especificamente, no art. 884 do Código Civil de 2002. 9. Assim, cabe a alteração do quantum indenizatório quando este se revelar como valor exorbitante ou ínfimo, consoante iterativa jurisprudência desta Corte Superior de Justiça. (...)”
(STJ – 4ª T - REsp 913.131/BA - rel. Juiz Federal CARLOS FERNANDO MATHIAS j. 16/09/2008 - DJe 06/10/2008).

Deste modo, sopesando tais critérios e considerando as peculiaridades do caso concreto, fixo o valor de R$ 3.000,00 (
três mil reais
), para cada Recorrente, quantia que certamente satisfaz ao caráter reparatório, servindo, ainda como desincentivo a repetição da conduta.

- impossibilidade de dedução do IR.

Por fim, considerando que as despesas dedutíveis em imposto de renda das empresas devem respeitar o binômio
“necessidade e usualidade” (art. 299 do RIR/99 - art. 47, da Lei 4.506/64
), concluo que a presente condenação não poderá ser lançada a título dedutível pela parte Reclamada.

Nesse sentido:

“Ementa: INDENIZAÇÃO - DESPESAS DEDUTÍVEIS DO LUCRO OPERACIONAL.

INDENIZAÇÃO POR ATO ILÍCITO - DESPESAS INDEDUTÍVEIS - Os gastos com indenizações civis por atos ilícitos não são dedutíveis na apuração da base de cálculo do imposto de renda, eis que não se trata de dispêndios necessários ou usuais.”
(RF - Processo de Consulta nº 271/00 - SRRF/7a RF - Dispositivos Legais: RIR/99, arts. 299 e 344 - PN CST 32/81 - Data da Decisão: 31.10.2000 - Publicação no DOU: 01.12.20000).

CONCLUSÃO

Isto posto:
a)
conheço do recurso e DOU PARCIAL PROVIMENTO, reformando a sentença para:
a.1)
reconhecer a má prestação do serviço;
a.2)
condenar a Recorrida:
a.2.1)
em dano material, na bonificação dos pontos utilizados no leilão debatido, em
30% (
trinta por cento
), a ser creditado no plano de milhagens da Recorrente, no prazo de 5 (
cinco
) dias, sob pena de multa simples, que fixo em R$ 5.000,00 (
cinco mil reais
);
a.2.2)
em dano moral, no valor de R$ 3.000,00
(três mil reais),
para cada Recorrente, com juros de mora de 1% (
um por cento
) a.m., a partir da citação válida e, correção monetária (
INPC
), a partir desta data (
Súmula 362/STJ
);
a.2.3)
tratando o item anterior de condenação por ato ilícito, não poderá o valor fixado ser dedutível em imposto de renda da Empresa Recorrida;
b)
nos termos do art. 55, da Lei nº 9.099/95, diante do êxito recursal, sem condenação em custas e honorários; e,
c)
preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto.

Juiz Walter Souza

Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/03/2024