Tribunal: TJMT
Processo: 1004301-95.2022.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-28
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1004301-95.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Inexequibilidade do Título / Inexigibilidade da Obrigação]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 54.305.743/0011-70 (APELANTE), HUGO FUNARO - CPF: 154.199.448-55 (ADVOGADO), HAMILTON DIAS DE SOUZA - CPF: 194.840.628-49 (ADVOGADO), LUIS HENRIQUE DA COSTA PIRES - CPF: 088.540.018-64 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE DE FISCALIZACAO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA FAZENDA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO (TERCEIRO INTERESSADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS – VENDA INTERESTADUAL DE VEÍCULOS AUTOMOTORES – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – CONVÊNIO ICMS N. 51/2000 – NÃO INCIDÊNCIA DO TEMA N. 1.093 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – LEGALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SENTENÇA MANTIDA –

RECURSO NÃO PROVIDO

1. A tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093 estabelece que a cobrança do diferencial de alíquota do ICMS em operações interestaduais com consumidores finais não contribuintes do imposto exige a edição de lei complementar. Contudo, tal exigência não se aplica ao Convênio n. 51/2000, que regulamenta especificamente as operações interestaduais envolvendo a venda direta de veículos automotores novos, realizada por meio de faturamento direto ao consumidor final com intermediação de concessionárias, sem introduzir inovação normativa.

2. Recurso não provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA
,

contra a sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1004301-95.2022.8.11.0041 impetrado contra ato do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da Fazenda do Estado de Mato Grosso, vinculados ao
ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança almejada, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Como causa de pedir recursal, sustenta a parte apelante que
“tratando-se de operações específicas com veículos automotores, o ICMS é exigido com fundamento no Convênio n. 51/2000, cuja ilegitimidade é manifesta, pois contrário ao texto constitucional vigente à época em que foi editado. Trata-se, de resto, de operação de venda direta entre a montadora/importadora (tal como a Apelante) e o consumidor final. Há apenas uma única operação e consequentemente uma única incidência de ICMS, o que afasta qualquer pretensão de legitimar a exigência a título de substituição tributária”.

Salienta que
“o critério de divisão previsto no Convênio não segue aquele estabelecido pela LC n. 190/2022 e a exigência, de qualquer modo, não poderia prevalecer no exercício de 2022, por conta da aplicação do princípio da anterioridade de exercício. Quando menos, aplica-se a anterioridade nonagesimal, prevista na própria LC n. 190/2022 (art. 3º). Por isso a r. sentença merece ser reformada”.

E ainda, requer que, se mantida a sentença, seja extinto o feito sem resolução de mérito, e reconhecida a suspensão da exigibilidade dos valores discutidos, nos limites dos depósitos realizados pela parte apelante.

Assim, pugna pelo provimento do recurso para que
“
seja provida a presente Apelação e julgada procedente a ação, para o fim de afastar a exigência do ICMS, pelo Estado do Mato Grosso, em operações interestaduais decorrentes do faturamento direto de veículos automotores a consumidores não contribuintes do imposto localizados neste Estado, durante o exercício de 2022 ou, quando menos, no prazo de 90 dias da publicação da LC n. 190/2022”.

A parte apelada apresentou contrarrazões no Id. 209981439, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial apresentou parecer pelo provimento do recurso de apelação (Id. 142909176).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
HPE AUTOMOTORES DO BRASIL LTDA
,

contra a sentença proferida pelo juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1004301-95.2022.8.11.0041 impetrado contra ato do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso e do Secretário Adjunto da Receita Pública da Fazenda do Estado de Mato Grosso, vinculados ao
ESTADO DE MATO GROSSO
, denegou a segurança almejada, julgando extinto o feito, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

A parte apelante sustenta que a exigência do ICMS nas vendas diretas de veículos a não contribuintes do imposto está vedada no ano de 202t2, sob os argumentos de (i) contrariedade do Convênio ICMS n. 51/2000 ao texto constitucional vigente à época da edição dele e aos critérios para repartição do ICMS previstos na Lei Complementar n. 190/2022 e (
ii
) necessidade de observância à anterioridade anual e nonagesimal.

O d. Juízo de origem denegou a sentença, sob o argumento de que “
o caso em exame se dissocia dos demais, tendo em vista que se trata de uma impetração preventiva, onde almeja a parte Impetrante, conforme se observa na exordial, que o Fisco Estadual deixe de promover a cobrança do ICMS em quaisquer operações de transporte interestadual de mercadorias
”
(Id. 209981431/9).

Pois bem.

A respeito do tema, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto com Repercussão geral, do RE-RG n. 1.287.019/DF e da ADI n. 5.469/DF, declarou a inconstitucionalidade do Convênio CONFAZ n. 93/2015 e fixou a seguinte tese ao Tema n. 1.093:

“Tema n. 1.093 - STF: Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.

Tese fixada: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

(STF – RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24-02-2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099DIVULG 24-05-2021PUBLIC 25-05-2021).

Entretanto, a questão aqui discutida cinge-se à aplicabilidade do Convênio n. 51/2000, situação que não se amolda à tese debatida no tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal.

Isso porque o Convênio n. 51/2000 instituiu, entre outras disposições, mecanismos para a repartição da arrecadação do ICMS entre os estados nas operações envolvendo veículos automotores novos, realizadas por meio de faturamento direto ao consumidor.

À vista disso, o referido acordo entre os estados refere-se às operações interestaduais em que a venda ocorre diretamente entre a montadora e o consumidor final, com intermediação de concessionária, como se vê:

“Cláusula primeira Em relação às operações com veículos automotores novos, constantes nas posições 8429.59, 8433.59 e no capítulo 87, excluída a posição 8713, da Nomenclatura Brasileira de Mercadoria/Sistema Harmonizado - NBM/SH, em que ocorra faturamento direto ao consumidor pela montadora ou pelo importador, observar-se-ão as disposições deste convênio.

Parágrafo Único O disposto neste convênio somente se aplica nos casos em que:

I -
a
entrega do veículo ao consumidor seja feita pela concessionária envolvida na operação;

II -
a
operação esteja sujeita ao regime de substituição tributária em relação a veículos novos.

§ 2º A parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição é devida à unidade federada de localização da concessionária que fará a entrega do veículo ao consumidor. (Parágrafo acrescentado pelo Convênio ICMS nº 58, de 05.06.2008, DOU 06.06.2008)”.

[
g.n
].

Como se depreende do texto, trata-se de substituição tributária do sujeito passivo, situação em que a concessionária recolhe a parcela do tributo correspondente ao estado de destino. Assim, não se configura como uma operação atinente ao Diferencial de Alíquota do ICMS, conforme disposto na Emenda Constitucional n. 87/2015 e no Convênio ICMS n. 93/2015.

O fundamento de validade do Convênio n. 51/2000 encontra-se na Lei Complementar n. 87/1996 (Lei Kandir) que, em estrita observância ao artigo 150, inciso I, §7º, da Constituição Federal, estabelece:

“
Art. 6º Lei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário
. (Redação dada pela
Lcp
114, de 16.12.2002)

§ 1º A responsabilidade poderá ser atribuída em relação ao imposto incidente sobre uma ou mais operações ou prestações, sejam antecedentes, concomitantes ou subsequentes, inclusive ao valor decorrente da diferença entre alíquotas interna e interestadual nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, que seja contribuinte do imposto.

§ 2oA atribuição de responsabilidade dar-se-á em relação a mercadorias, bens ou serviços previstos em lei de cada
Estado.(
Redação dada pela
Lcp
114, de 16.12.2002)

[...]

Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado pelos Estados interessados
.”

[
g.n
].

Importa destacar que a obrigação de recolhimento da parcela do ICMS destinada ao Estado de destino não foi alterada pela entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022, mantendo-se inalteradas as disposições da Lei Kandir, de modo que não há incidência do tema 1.093 do STF.

A situação aqui discutida é de substituição tributária, no qual a parcela do imposto relativa à operação sujeita ao regime de sujeição passiva por substituição deve ser recolhida na unidade federativa onde está localizada a concessionária encarregada da entrega do veículo ao consumidor final, conforme disposto no Convênio ICMS n. 51/2000.

Nessa perspectiva, as hipóteses de incidência do ICMS são antecipadas para o momento de saída do veículo da montadora, concentrando-se o recolhimento para o fim de evitar evasão fiscal.

Em razão disso, tenho que a questão não se amolda na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093, tampouco trata de matéria que dependa de regulamentação por Lei Complementar.

Como bem colocado pela sentença, a pretensão da parte apelante nada mais é de que não haja incidência do ICMS nas operações em que os veículos sejam remetidos à concessionária sediada no estado de destino, o que não pode prevalecer, porquanto inexiste qualquer violação a direito líquido e certo.

Em sentido idêntico é a jurisprudência de outros tribunais pátrios em casos semelhantes:

“
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. FATURAMENTO DE VEÍCULOS AUTOMOTORES NOVOS. PARTICIPAÇÃO DE CONCESSIONÁRIA NA OPERAÇÃO.
INAPLICABILIDADE DO TEMA 1.093, DO STF, E DO
DO
CONVÊNIO N. 93/2015. APLICAÇÃO DO CONVÊNCIO N. 51/2000.
PRECEDENTE DESTA CORTE.

As atividade praticadas pelo apelante não são reguladas pelo Convênio ICMS nº 93/2015, mas, sim, pelo Convênio ICMS n. 51/2000, razão pela qual não deve ser aplicado o Tema nº 1.093 do Supremo Tribunal Federal à hipótese - O Convênio ICMS n. 51/2000 regula o processo de faturamento de veículos automotores novos por parte da montadora e do importador, considerando a participação da concessionária na operação.- Na venda de veículos automotores novos, a mercadoria é entregue através de uma concessionária estabelecida no Estado do destinatário. O consumidor final não recebe o produto diretamente no seu domicílio, pelo contrário, a entrega é efetivada e intermediada por uma concessionária. Quer dizer, a participação da concessionária na
perfectibilização
do negócio jurídico é essencial, de modo que, ao contrário do que quer fazer crer o apelante, cuida-se de hipótese de substituição tributária, razão pela qual há previsão em Lei Complementar, qual seja, a LC 87/96
[...]

(TJ-RS - AC: 50188793920228210001 PORTO ALEGRE, Relator: Desa. Marilene
Bonzanini
, Data de Julgamento: 15/06/2023, Vigésima Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/06/2023)
[
g.n
].

“
APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO.
REPARTIÇÃO DE ICMS EM OPERAÇÕES DE VENDA DE VEÍCULOS NOVOS (CONVÊNIO 51/2000/CONFAZ)
. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA. INSURGÊNCIA DO IMPETRANTE. AFASTAMENTO DA EXIGÊNCIA DA PARCELA DE ICMS NO ESTADO DE DESTINO, ENQUANTO NÃO EDITADA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL. TENSIONADA A INTERPRETAÇÃO, POR ANALOGIA, DO TEMA 1.093 DO STF. INSUBSISTÊNCIA.
SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA DO SUJEITO PASSIVO. CONCESSIONÁRIA DE AUTOMÓVEIS RESPONSÁVEL PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO. CONVÊNIO ICMS 51/2000, EM CONSONÂNCIA COM A LEI KANDIR.
COMPETÊNCIA ESTADUAL PARA ESTABELECER HIPÓTESE DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. AFRONTA À NORMA CONSTITUCIONAL NÃO VERIFICADA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO INEXISTENTE. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.”

(TJ-SC - APL: 50192179420218240023, Relator: Desa. Bettina Maria
Maresch
de Moura, Data de Julgamento: 02/08/2022, Terceira Câmara de Direito Público)
[
g.n
].

“[...]

A matéria tratada pelo Convênio ICMS nº 51/2000 não está abrangida pela tese fixada pelo e. STF quanto ao Tema nº 1.093 e não depende de Lei Complementar para ser aplicada, inexistindo declaração de inconstitucionalidade acerca do tema.
Precedente do e. STF.

9. Apelação e Remessa Necessária conhecidas e não providas
.”

(TJ-DF 07010867020228070018 1635889, Relator: Des. Robson Teixeira de Freitas, Data de Julgamento: 10/11/2022, 8ª Turma Cível, Data de Publicação: 18/11/2022)
[
g.n
].

Dessa forma, conclui-se que o Convênio n. 51/2000 não sustenta a pretensão mandamental, uma vez que não dispõe sobre matéria reservada à lei complementar e não está incluído, em sua interpretação, na tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no Tema n. 1.093.

A decisão proferida na ADI 5464/DF não pode ser aplicada a situações distintas daquelas especificamente tratadas nos referidos autos, sob pena de incorrer em usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.

Ademais, o convênio em questão não promove inovações em matérias que seriam de competência de lei complementar. Seu propósito é meramente regulamentar o procedimento de tributação das operações interestaduais envolvendo veículos automotores novos destinados ao consumidor final que não é contribuinte do ICMS.

Superado isso, em relação ao pedido de extinção do feito sem julgamento de mérito, cabe ressaltar que o mandado de segurança, por sua natureza, exige prova pré-constituída. Tal remédio jurídico destina-se à tutela de direito líquido e certo, o que implica na inexistência de oportunidade para a produção de provas em momento posterior.

No caso em tela, a sentença proferida pelo juízo de primeira instância enfrentou de maneira adequada o mérito da questão posta, concluindo pela inexistência de direito líquido e certo da apelante em afastar a exigência do ICMS-ST com base no Convênio ICMS n. 51/2000.

Em razão disso, a pretensão da apelante de ser reformada a sentença para extinguir o feito sem resolução de mérito não encontra amparo.

Sobre a questão, Humberto Theodoro Júnior leciona que “
reconhecer que o autor não tem o direito que pretende fazer atuar em juízo é a forma mais completa de compor a lide e solucionar definitivamente a controvérsia entre os litigantes pela declaração negativa de certeza sobre a relação jurídica material litigiosa.”
(
in Curso de Direito Processual Civil, 60ª ed., São Paulo, Forense, 2019, p. 1265).

Assim, o
decisum
denegou a segurança almejada amparado em análise substancial das alegações e da prova documental apresentada, de modo que a questão comporta a improcedência do pleito inicial, com resolução de mérito.

Isso porque, como já exposto ao longo deste voto, não há qualquer irregularidade na exigência do DIFAL nos ditames do Convênio n. 51/2000, razão pela qual a denegação da segurança deve ser mantida, ainda que por fundamentação diversa da sentença.

Quanto à alegação de suspensão da exigibilidade do crédito tributário em razão dos depósitos judiciais realizados, embora o inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional preveja a sua possibilidade no caso de depósito integral e em dinheiro, é certo que a questão não foi apreciada pelo d. Juízo
a quo
, motivo pelo qual não pode ser enfrentada neste momento.

Não fosse isso, apenas a título de
obiter

dictum
,
os valores depositados aparentam ser controvertidos, o que inviabiliza a suspensão, já que não há certeza de que o montante corresponde ao valor integral devido a cada mês.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por HPE Automotores do Brasil Ltda.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/08/2024