Tribunal: TJMT
Processo: 0000101-44.1997.8.11.0007
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000101-44.1997.8.11.0007
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), JAIME GARCIA DOS SANTOS - ME - CNPJ: 73.933.186/0001-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), DIRCEU HENKER registrado(a) civilmente como DIRCEU HENKER - CPF: 625.007.402-34 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS LANÇADO POR ESTIMATIVA – FATOS GERADORES ANTERIORES AO DECRETO N. 2.734/10 -
PREVISÃO NO ARTIGO 21 E 34, §§1º E 2º, DA LEI DO ESTADO DE MATO GROSSO N. 5.419/1988 – AUTORIZAÇÃO DO ARTIGO 26, III, DA LEI COMPLEMENTAR NACIONAL Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996 - LEGALIDADE RECONHECIDA.

É pacífico o entendimento deste Egrégio Tribunal de Justiça e, também, da Suprema Corte, de que a forma de apuração do ICMS através de estimativa por operação e estimativa simplificada extrapola o que está delimitado no art. 26, III e §1º, da Lei Complementar n. 87/96, além de implicar alterações no tipo tributário ao definir sua base de cálculo e exceder ao disposto nos art. 87-J e 87-J-5 do RICMS, aos limites do Código Tributário Nacional e à própria Constituição Federal

No entanto, quando se referem a recolhimento de ICMS lançado por estimativa, referentes a fatos geradores anteriores ao decreto nº 2.734, de 13 de agosto de 2010), não há que se falar em ilegalidade,

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (
RELATOR)

Egrégia Câmara

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença proferida, que nos autos da Ação de Execução Fiscal reconheceu ilegalidade da cobrança da “FALTA DE RECOLHIMENTO – ICMS DIFERENÇA DE ESTIMATIVA”, via de consequência, declarou a inexigibilidade da CDA n. 2008610 e, julgou extinto o processo, nos termos do artigo 924, III, do Código de Processo Civil.

Nas razões recursais, sustenta que o regime tributário de estimativa por si só não é ilegal, uma vez que se encontra versado no art. 26, inciso III, da Lei Kandir.

Afirma
que
o ICMS Estimativa, previsto no inc. III do art.30 da Lei n. 7098/98, foi implementado no Estado de Mato Grosso em perfeita conformidade com a Carta Constitucional e com os demais diplomas legais vigentes
.

Aduz que a Certidão de Dívida Ativa que instrui o feito executivo, é possível verificar que os créditos tributários nela executados se referem a fatos geradores ocorridos nos anos de 2002 a 2005, ou seja muito antes da entrada em vigor da Lei n.º 9.226 que acrescentou a hipótese do inc. V (em 22/10/2009) e, portanto não se trata do Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação fundado no inc. V do art. 30 da Lei n.º 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.º 9.226/2009, que vem sendo declarado inconstitucional pelo E. TJ/MT, mas sim no inc. III do referido dispositivo.

Assim não havendo que se falar em inconstitucionalidade da cobrança de ICMS Estimativa no caso versado, requer a reforma da sentença, reconhecendo a legalidade do crédito contido na CDA, determinando, por consequência, o regular prosseguimento do feito executivo.

Sem contrarrazões.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (
RELATOR)

Egrégia Câmara

Antes de adentrar no cerne da questão, esclareço que Estado de Mato Grosso interpôs recursos de apelação
objetivando a reforma da sentença, que acolheu a execeção de pré-executividade para declarar a inexigibilidade do débito afeto à CDA sob execução n. 000930/97-A, referente ao ICMS por estimativa, com resolução do mérito, com fulcro no artigo 924, inciso III, do CPC.

Ao proferir a decisão monocrática analisei equivocadamente a apelação anterior e não a interposta em 25/06/2022.

Assim correta a decisão do Juízo de primeiro grau de determinar o retorno dos autos a este juízo ad quem para o devido julgamento da apelação interposta, e em consequência torno sem efeito a decisão proferida no id.
157325196
.

Como visto no relatório trata-se de Execução Fiscal de crédito tributário decorrente do não recolhimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –
ICMS
nos prazos regulamentares, lançado por estimativa (certidão de dívida ativa n.
000930/97-A
), em que a inicial foi protocolada em 10/07/1997 e o despacho ordenatório de citação proferido em 10/07/1997.

O Juízo extinguiu a execução fiscal, de ofício, ao fundamento que no Estado de Mato Grosso, o regime de estimativa é estabelecido por Decreto, deve ser reconhecida a sua inconstitucionalidade, em razão do extravasamento do poder regulamentador do Executivo
.

Ocorre, entretanto, que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto nº 1.944, de 6 de outubro de 1989, como está posto na sentença.

De fato, na certidão de dívida ativa n. 2008610

consta que os fatos geradores ocorreram nos meses de 06/1995 a 05/1996 e, a constituição definitiva do crédito tributário deu-se em 27/06/1996.

Logo, antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época
.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque exige-se a edição de lei em sentido estrito.

É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.
ICMS

– REGIME DE APURAÇÃO –
ESTIMATIVA

– DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo. (STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que, o contribuinte “deixou de recolher as parcelas de estimativa referente aos meses de 06/2002, 06/2003, 06/2004 e 12/2005.

A circunstância de a certidão de dívida ativa constar que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação –
ICMS
pelo regime de estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 21 e 34, §§1º e 2º, da Lei do Estado de Mato Grosso nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional nº 87, de 13 de setembro de 1996.

Art. 21. O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 34.

[...]

Art. 34. O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I - por período;

II - por mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

[...]

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

I - imposto devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II - imposto anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2º Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I - se favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II - se favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento.

[...]

Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Assim, não se verifica a existência de manifesta ilegalidade da exação que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - AUTO DE INFRAÇÃO - RECOLHIMENTO DE
ICMS
POR REGIME DE
ESTIMATIVA
- IMPROCEDÊNCIA - ALEGAÇÃO DE NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO POR AUSÊNCIA DE COMPETÊNCIA DO ENTE ESTATAL PARA INSTITUIR COBRANÇA DO
ICMS
ATRAVÉS DA LEI ESTADUAL Nº 5.419/88 - ARGÜIÇÃO DE ILEGALIDADE DA INSCRIÇÃO DO DÉBITO EM DÍVIDA ATIVA - DESCABIMENTO - LEGALIDADE RECONHECIDA - EMBASAMENTO LEGAL - DECRETO REGULAMENTADOR - Nº 1944/89 - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO IMPROVIDO.

Não cabe falar em ilegalidade do auto de infração por afronta à Constituição Federal, princípios tributários de competência, capacidade contributiva e isonomia, se dos autos resta comprovada a constitucionalidade da fixação da base de cálculo do ICMS por regime de estimativa, através da Lei Estadual nº 5.419/88 e Decreto nº 1.944/89
.
(TJ/MT, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, apelação 0063969-31.2008.811.0000, relatora Desembargadora Marilsen Andrade Addario, julgado em 13/10/2008).

Forte nessas razões, DOU PROVIMENTO ao recurso, por outros fundamentos, para reformar a sentença objurgada e determinar o regular processamento do feito.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024