Tribunal: TJMT
Processo: 1006382-82.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006382-82.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRENDOR JUNIOR PEREIRA DA SILVA - CPF: 047.229.891-76 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

PRELIMINAR
ES.

1.
PRIMEIRA PRELIMINAR.
NULIDADE
DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA
PROVA OBTIDA POR MEIO DE BU
SCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO
APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
.
INOCORRÊNCIA
. SITUAÇÃO DE FLAGRANTE
. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE
FLAGRANTE.
REJEIÇÃO.
2.
SEGUNDA PRELIMINAR.
NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DE COAÇÃO POLICIAL.
ALEGAÇÃO DE QUE AS PROVAS
SÃO OBJETO DE
TORTURA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS SE DERAM POR MEIO DE TORTURA E QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS. REJEIÇÃO. 3.
TERCEIRA PRELIMINAR
.

NULIDADE
DESTE

PROCESSO
EM RAZÃO DA INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DO APELANTE.

ALEGADO
DESCUMPRIMENTO DA DETERMINAÇÃO DO ART. 4
0
0 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
INOCORRÊNCIA. APELANTE FOI OUVIDO NOVAMENTE EM OUTRA OPORTUNIDADE, APÓS AS TESTEMUNHAS.
REJEI
ÇÃO
.
MÉRITO.
4.
PEDIDO DE
ABSOLVIÇÃO
DO APELANTE

DA PRÁTICA DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI ANTIDROGAS.
ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INACOLHIMENTO.

MATERIALIDADE E AUTORIA
COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES QUE EFETUARAM A PRISÃO EM FLAGRANTE DO APELANTE. QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO E MODO DE ACONDICIONAMENTO.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. 5.
P
OSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. AÇÃO EM ANDAMENTO NÃO CARACTERIZADORA DE ÓBICE LEGAL. 6.
PLEITO DE MODIFICAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. VIABILIDADE. 7. PRELIMINARES REJEITADAS, MÉRITO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O
Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade. Na hipótese, o ingresso dos agentes
públicos
na residência
do apelante
decorreu da
sua
prisão em flagrante, o que afasta a ilicitude apontada.

2.
Não obstante as alegações de que o apelante sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante,
ele
não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, até mesmo
porque não
confessou o delito extrajudicialmente, além disso, não informou ter sofrido qualquer agressão física quando foi ouvido na Delegacia de Polícia. Assim, em que pesem as lesões por sofridas
pelo apelante
, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos mediante tortura, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas que
o
incriminam. Nesse contexto, resta claro que
sua
prisão em flagrante
se deu
independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares.
Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante
do apelante
e não as provas juntadas
neste
processo.

3.
O Tribunal Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM, relatado pelo Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo acima mencionado, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado (Habeas Corpus n. 390.707/SC, Sexta Turma, relatado pelo Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
24.11.2017).

Todavia, os efeitos da decisão da Corte Suprema foram modulados para se aplicar a nova compreensão somente aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM (
11.03.2016
), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Ocorre que, no caso dos autos, foi oportunizado ao apelante o seu interrogatório após o depoimento das testemunhas não havendo que se falar na ocorrência de cerceamento de defesa.

4.
É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absol
vição do
apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram sua prisão em flagrante
;
bem como pela quantidade de entorpecente apreendido e modo de acondicionamento,
devendo, portanto, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

5.

Consoante consta do Tema 1.139, o Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”,
impondo-se, pois, o redimensionamento da pena do apelante em decorrência da aplicação da causa de diminuição retromencionada.

6.
Havendo redimensionamento da pena privativa de liberdade aplicada ao apelante, mostra-se adequada a alteração do regime menos gravoso, nos termos do art. 33, §2º,
c,
do Código Penal.

7
. Preliminar
es
rejeitada
s
. No mérito, recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Brendor
Junior Pereira da Silva
,
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1006382-82.2020.8.11.0042
, pelo Juízo da
9
ª Vara Criminal da Comarca de
Cuiabá
/MT
, conden
ando-a
à pena de
5 (cinco) anos de reclusão
, em regime inicialmente semiaberto,
e 500
(quinhentos
) dias-multa
, calculados à razão de 1/3
0 (um
trinta
avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

O
apelante, forte nas razões
que se encontram no
ID
181591242
, postula
:
(i)

a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação de
seu
domicílio
;
(
ii
)

nulidade das provas
obtidas por meio de
coação policial
,
sob o argumento de que foram
objeto de
tortura
; (
iii
) nulidade
deste processo
, ante a inversão do
seu
interrogatório; (
iv
)
sua

absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por ausência de provas suficientes para lastrear a condenação
; (
v
)
a aplicação da
causa de
diminuição prevista no § 4º do art
.
33 da Lei n
.
11.343/2006
, com a alteração do regime de cumprimento de pena para o aberto
.

Nas contrarrazões que
estão
no ID
181591247
, o Ministério Público postula
a rejeição das preliminares
.

E
, no mérito
o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
188130652
,
segu
e
a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade do
presente
processo,
em razão de a
prova
ter
sido obtida por meio
ilícito mediante
violação
do
domicílio
d
o
apelante
.

É cediço que
a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido, a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das Cortes Superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Com efeito, sobre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso
forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da Corte Superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No caso destes
autos
infere
-se
que, no dia
19 de novembro de 2020
,
a equipe de força tática da Polícia Militar estava em rondas quando avistou o apelante saindo de sua residência,
e
lhe
deram
ordem de parada, no entanto, aparenta
ndo
nervosismo,
ele
desobedeceu a ordem e tentou empreender fuga
. Nesse contexto, os policiais
militares
seguiram
-no
e conseguiram detê-lo, oportunidade na qual, após uso de técnicas de
imobilização
, foi localizado no bol
s
o
de
Brendor
Junior
,
1
5
porções de maconha
, pesando 33,90g

e R$ 80,00 (oitenta reais)
.
Diante d
o flagrante
, os agentes
públicos
deslocaram-se à residência do apelante
,
onde
encontraram outra porção maior de maconha
,
pesando 258
,17g
, conforme Laudo Pericial n. 3.14.2020.71153-01
.

Sendo assim, a busca domiciliar levada a cabo na residência
do apelante
não foi realizada
a
esmo, mas em razão de

ele
ter empreendido fuga e desobedecido ordem de parada e, após sua contenção,

ter sido localizada, em seu bolso, uma quantidade
significativa
de entorpecente
.

Daí por que, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca
no dom
ic
ílio do apelante
foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244.
A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão
ou
quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de
arma proibida ou de
objetos
ou papéis
que constituam corpo de delito
, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Destacamos

Como se sabe, o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da au
toridade, como sói na espécie.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do
Supremo
Tribunal
Federal:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO: INOCORRÊNCIA. FLAGRANTE DELITO. FUNDADAS RAZÕES PARA INGRESSO DOS POLICIAIS. CONSENTIMENTO DO MORADOR. REEXAME DE FATOS E PROVAS: INVIABILIDADE. 1.
Verificado que o ingresso dos policiais na residência se deu a partir de fundadas razões — recebimento de denúncias acerca do tráfico de drogas e atitude suspeita do paciente que tentou empreender fuga ao avistar a viatura— e do consentimento do morador, inexiste nulidade.
2. Alcançar conclusão diversa quanto à ausência de consentimento para busca domiciliar, conforme decidido pelas instâncias antecedentes, demandaria o reexame do acervo fático-probatório, incabível na via estreita do habeas corpus. Precedentes. 3. Agravo regimental ao qual se nega provimento.
(STF, HC 216677
AgR
, Relator(a): André Mendonça, Segunda Turma, julgado em 21-11-2023, Processo Eletrônico
DJe
-s/
n
Divulg
12-12-2023
Public
13-12-2023).
Destacamos

E, no que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pela
referida
corte superior, tal como pode ser visto n
os acórdãos a seguir ementados:

HABEAS CORPUS - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO, COM ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE - PRISÃO PREVENTIVA - NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR, NEGATIVA DE
AUTORIA, DECISÃO CONSTRITIVA NÃO FUNDAMENTADA E SUFICIÊNCIA DE MEDIDAS CAUTELARES - PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA OU SUBSTITUIÇÃO DA CUSTÓDIA POR MEDIDAS ALTERNATIVAS - PRISÃO PREVENTIVA – NATUREZA PERMANENTE DO TRÁFICO DE DROGAS - JUSTA CAUSA PARA BUSCAS VEICULAR E RESIDENCIAL - NEGATIVA DE AUTORIA - MATÉRIA INERENTE À INSTRUÇÃO CRIMINAL - ENUNCIADO CRIMINAL 42 DO TJMT - GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA - APREENSÃO DE COCAÍNA, PASTA-BASE DE COCAÍNA, RÉPLICA DE FUZIL, BALANÇA DE PRECISÃO E 12 (DOZE) CELULARES - REITERAÇÃO CRIMINOSA - SEGREGAÇÃO JUSTIFICADA - JULGADO DO STJ - PREDICADOS PESSOAIS - REVOGAÇÃO NÃO AUTORIZADA - PRINCÍPIO DA HOMOGENEIDADE - REGIME DIVERSO DO FECHADO - PREMISSA NÃO CONCLUSIVA - MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS - INSUFICIÊNCIA – REITERAÇÃO DELITIVA EPECÍFICA –RISCO AO MEIO SOCIAL - JULGADOS DO STJ - ORDEM DENEGADA.
O recebimento de denúncias sobre tráfico de drogas e a “fuga ao avistar a viatura” constituem fundadas razões para as buscas
veicular
e residencial
(STF, RHC 216677/GO). Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na residência [precedida de informações específicas sobre vendas de drogas], não se identifica ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ,
AgRg
no HC 549.157/RS; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007), a serem melhor avaliadas pelo Juízo singular, após instrução probatória, com a oitiva dos agentes policiais, de modo a validar/legitimar ou não os atos persecutórios e provas derivadas.

A negativa de autoria retrata matéria inerente à instrução criminal, portanto não passível de aferição em sede de habeas corpus, consoante Enunciado Criminal 42 deste e. Tribunal: “Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito”.

A natureza da droga [cocaína] e a necessidade de interromper as atividades ilícitas e desestruturar o grupo formado, em tese, para a prática de tráfico de drogas constitui fundamentação idônea para justificar a segregação do paciente para garantir a ordem pública (STJ,
AgRg
no HC nº 735.983/CE; TJMT, HC NU 1007221-68.2022.8.11.0000).

Os predicados pessoais não ensejam, em si, a revogação da custódia preventiva ou mesmo a outorga de liberdade processual, notadamente em tráfico de drogas, considerados seus efeitos difusos à saúde e à segurança pública (STF, HC 174102/RS; TJMT, Enunciado Criminal 43).

As cautelares diversas da prisão mostram-se insuficientes para a garantia da ordem pública diante da reiteração criminosa específica do paciente, o qual registra ação penal por tráfico de drogas, a revelar “maior envolvimento com o narcotráfico e risco ao meio social” (STJ,
AgRg
no HC 850043/ES), razão pela qual “a ordem pública não estaria acautelada com sua soltura” (STJ,
AgRg
no RHC 131.158/PR).

Ordem denegada
. (TJMT, N.U 1029069-77.2023.8.11.0000,
Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado
, Primeira
Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024,
Publicado
no DJE 30/01/2024)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DE PROVAS OBTIDAS ATRAVÉS DE BUSCA PESSOAL. REJEIÇÃO. FUGA À ABORDAGEM POLICIAL. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA. ATUAÇÃO INERENTE AO PODER DE POLÍCIA. ILEGALIDADE NÃO CONSTATADA. 2. MÉRITO. ABSOLVIÇÃO/ DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE VISANDO USO PESSOAL. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DOS AGENTES POLICIAIS FORMA DE PORCIONAMENTO SUGESTIVA DE DESTINAÇÃO ILÍCITA – CONDENAÇÃO MANTIDA. 3. ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL DE PENA. INVIABILIDADE. AGENTE REINCIDENTE. PRELIMINAR REJEITADA, RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER. 1.
A Polícia Militar está autorizada a realizar a busca pessoal quando houver a existência de fundada suspeita, conforme o art. 240, §2º, do CPP, a qual, no presente caso, se alicerçou na fuga do Apelante, após a intervenção policial na Praça em que se encontrava, desrespeitando, inclusive, a ordem de parada.
2. Impossível a absolvição ou desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, uma vez, que nos autos está comprovada a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos, devido à forma de
porcionamento
(18 trouxinhas), que são aptas a sua colocação venda. 3. Em que pese a pena aplicada seja inferior a 8 anos de reclusão, necessária a manutenção do regime fechado, uma vez, que se trata de Apelante reincidente, conforme preceitua o art. 33, § 2º, “b”, do CP.
(TJMT, N.U 1014316-23.2022.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/11/2023,
Publicado
no DJE 09/11/2023)

Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, inciso XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência
de
Brendor
Junior.

Diante disso,
a primeira
preliminar
deve ser rejeitada
.

É como voto.

SE
GUNDA PRELIMINAR

Nulidade das provas
obtidas
por
meio de
coação policial

Nesta preliminar, o apelante suscita a nulidade das provas obtidas mediante coação física, com base na teoria do Fruto da Árvore Envenenada, sob o argumento de que a busca pessoal foi arbitrária, excessiva e degradante, posto que os policiais teriam
utilizado de abuso de autorid
ade
e
tortura
no momento de sua abordagem,
de modo que
as
provas
obtidas
seriam nulas
.

C
ontudo, em pesem as alegações do apelante
, este não esclarece qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado, mormente porque, quando
foi
ouvido perante a autoridade policial, além de não relatar as agressões, ele sequer confessou o delito, oportunidade em que
se manteve silente, utilizando-se de sua prerrogativa de falar apenas em juízo
.

Ademais, não há dúvidas de que o apelante apresentava lesões ao chegar
a

D
elegacia
de Polícia
,
uma vez que
policiais afirmaram no boletim de ocorrência que ele foi “
encaminhado para a central de flagrantes cm uso de alemãs e com escoriações pelo rosto e boca devido sua resistência na abordagem
”,
por
que no momento da sua abordagem passou “
a resistir a abordagem ativamente, se debatendo e gritando, sendo necessário uso de técnicas de controle de submissão para conter o mesmo e assim sendo possível fazer o seu algemamento
”
.

A
lém disso
, os agentes públicos
relataram que “
o suspeito todo momento ameaçava a equipe que aquilo não iria ficar assim, que ele iria denunciar e que tinha advogado para isso
”.

Por sua vez
, a sentenciante ao afastar a referida preliminar
, assim se manifestou
:

[...]Além disso, verifica-se que a defesa do requereu em seus memoriais finais, a absolvição do réu, ante a “não há Exame de Corpo de Delito nos autos, documento que se faz imprescindível em processos de réu preso, e, além disso, há relatos de que o Assistido foi torturado”. Somando-se a isso, a defesa alegou que “as provas são ilegais, porque obtidas de maneira ilegal, mediante violação de garantias
constitucionais e direitos humanos, o que, em hipótese alguma, pode ser admitido pelo Poder Judiciário”.

A defesa alegou que não foi realizado o exame de corpo de delito, entretanto, após verificar o site da POLITEC, constatou-se que foi realizado o exame de lesão corporal, o qual atestou que o acusado possuía vestígios de lesão corporal de caráter contuso
. Vejamos:

“
Diante dos achados do exame concluem os peritos que a pessoa que se apresentou com o nome de
Brendor
Junior Pereira Da Silva apresenta vestígios de lesão corporal de caráter contuso
.” (ANEXO).

Desse modo,
apesar do acusado apresentar lesões no dia do flagrante, a defesa não especificou qual o prejuízo sofrido, em razão da ausência do exame de corpo de delito nos autos. Ademais, verifica-se que a defesa teve acesso a presente Ação Penal, em várias oportunidades e que em nenhuma delas requereu o encarte do referido exame, motivo pelo qual também
encontra-se
precluso tal alegação.
[...]

Vê-se, pois, que n
ão
obstante as lesões
sofridas pelo apelante
, não há provas nestes autos que demonstrem que as eventuais agressões
praticadas
pelos agentes públicos
foram utilizadas para obtenção das provas que incriminam
Brendor
Junior
, especialmente porque ele nada mencionou quanto às agressões, perante a autoridade policial, além de ter
se mantido silente naquela ocasião
. Com efeito, os policiais militares
não negaram que foi necessário o uso de força para cont
ê-lo
, razão pela qual
o apelante
apresentou as lesões narradas no boletim de ocorrência
.

Diante disso, resta claro que a prisão em flagrante
do apelante
deu-se independentemente de qualquer suposto ato ilícito por parte dos policiais militares. Além
do mais,
impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante e não as provas
produzidas neste
processo.

Diante disso,
a segunda
preliminar, também,
deve ser rejeitada.

É como voto.

TERCEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo

em razão da
inversão
da ordem
do interrogatório do
apelante

Nesta preliminar,
o
apelante pretende a nulidade deste processo ao argumento de que houve inversão da ordem na prática dos atos processuais, pois o seu interrogatório ocorreu antes da oitiva das testemunhas arroladas

nestes
autos
.

É certo que o Tribunal Superior de Justiça, acompanhando o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM, relatado do Ministro Dias Toffoli, firmou compreensão no sentido de que o rito processual para o interrogatório, previsto no art. 400 do Código de Processo Penal, deve ser aplicado a todos os procedimentos regidos por leis especiais, porquanto a Lei n. 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo acima mencionado, prepondera sobre as disposições em sentido contrário previstas em lei especial, por se tratar de lei posterior mais benéfica ao acusado
(Habeas Corpus n. 390.707/SC, Sexta Turma, relatado pelo Ministro
Nefi
Cordeiro,
DJe
24.11.2017).

No entanto, os efeitos da decisão da Suprema Corte foram modulados para que somente fosse aplicad
o
o novo entendimento aos processos cuja instrução criminal não tenha se encerrado até a publicação da ata do julgamento do Habeas Corpus n. 127.900/AM (
11.03.2016
), sob pena de ofensa ao princípio da segurança jurídica, consubstanciado no art. 5º, XXXVI, da Constituição Federal.

Ocorre que,
na
espécie,
o
presidente do feito após realizar a audiência de instrução criminal,
em 19 de março de 2021,
com a reiteração posterior do pedido da defesa
do apelante

para realizar
seu
interrogatório por último, voltou atrás em sua decisão e acolheu parcialmente a pretensão defensiva,
consoante se infere
do
ID 181591198,
oportuniz
ando que
Brendor
Junior
fosse novamente interrogado,
em 18 de agosto de 2021 (ID 181591218), dando-lhe a oportunidade de rebater as declarações das testemunhas já ouvidas,
a fim de se aplicar
,
ao caso, o rito processual da instrução criminal descrito no art. 400 do C
ódigo de
P
rocesso
P
enal
.

Diante
do
exposto
,
a terceira preliminar, igualmente, deve ser rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
181589844
, narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 19 de novembro de 2020, por volta das 15h40min, na rua Ouro Preto, s/
n.°
, bairro Ouro Fino, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
BRENDOR JUNIOR PEREIRA DA SILVA
foi preso em flagrante delito por trazer consigo
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

No mesmo contexto fático, na rua Londrina ou rua Ouro Preto, n.º 77, quadra 02, bairro Ouro Fino, nesta cidade de Cuiabá-MT,
BRENDOR JUNIOR PEREIRA DA SILVA
guardava
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que uma equipe da Força Tática, em patrulhamento pela região do bairro Ouro Preto, se deparou com o denunciado
Brendor
saindo de sua residência; na sequência, foi verbalizado para que parasse, a fim de ser realizada a abordagem policial, contudo, o denunciado empreendeu fuga, ignorando a ordem policial.

Ato contínuo foi realizado o acompanhamento do denunciado, e, alguns metros depois, a equipe policial logrou êxito na abordagem de
Brendor
, o qual a todo momento resistiu a abordagem, se debatendo e gritando, sendo necessário o uso de técnicas para contê-lo.

Realizada a busca pessoal no denunciado, foram apreendidas, em seu poder,
15 (quinze) porções de substância análoga a maconha
, bem como a
quantia de R$ 80,00 (oitenta reais)
. Na sequência, com a autorização do denunciado
Brendor
, foi procedida busca domiciliar em sua residência, onde foi localizada
01 (uma) porção grande de substância análoga a maconha.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.71153-01, acostado às fls. 17/19- IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo
15 (quinze) porções de material vegetal seco, compactado
, de tonalidade castanho-esverdeada, pesando
33,90 g (trinta e três gramas e noventa centigramas)
, e
01 (uma) porção de material vegetal seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “tablete fragmentado”
, pesando
258,17 g (duzentos e cinquenta e oito gramas e dezessete centigramas)
, apresentaram resultado
POSITIVO
para a presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substância esta entorpecente, capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na Portaria
n.°
344/98 da AVS/MS e suas atualizações.

Em consulta aos seus antecedentes criminais, descortinou-se que o denunciado
Brendor

responde a uma ação penal pela prática do crime de tráfico de drogas
, conforme autos
n.°
43621-74.2019.811.0042 – código 603758, perante a 13ª Vara Criminal desta Comarca.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do flagrante, o encontro de expressiva quantidade de maconha, algumas porções já prontas para a comercialização ilícita, bem como a
quantia em dinheiro
, aliado ao seu antecedente criminal na mesma ação delitiva de tráfico, evidenciam que
Brendor
trazia consigo e guardava drogas para serem comercializadas ilicitamente, com o fim de auferir lucro fácil. Assim, o caso em tela demonstra a presença de materialidade e indícios suficientes de autoria na pessoa do denunciado, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal contra ele.
[...]
.

Destaques no original

No caso em apreciação, verifica-se que a
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos:
auto de prisão em flagrante (ID 181589819, p. 2);
boletim de ocorrência (ID
181589819
,
p.
6
-
8
);
auto
de apreensão (ID
181589819
,
p.
17
); laudo
pericial
de constatação
definitivo
(ID
181589819
,

p.
19
-
25
)
,
que atestou a e
xistência de uma porção grande (258,17g) e quinze porções pequenas (33,90g) de substância análoga
à
maconha;

bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

No
que concerne
à autoria delitiva, o
apelante
, em juízo,

negou a prática delitiva,
assever
ando que estava em casa deitado quando os policiais
militares
arrombaram
a
porta
de sua casa
e lhe agrediram para que falasse sobre armas e drogas, destacando que apesar de ter visto todo entorpecente em cima da sua mesa, negou sua propriedade, não sabendo esclarecer quais motivos os
agentes públicos
teriam para incriminá-lo.

Todavia,
a despeito

das
alegações do
apelante
,
extrai-se das declarações prestadas pel
os
policiais militares
Jeverson
Aguiar de França e Robson dos Santos
que os dois
afirmaram
, em todas as oportunidades em que foram ouvidos, que
estavam patrulhando com sua viatura quando
avistaram o apelante saindo de sua casa
,

que
ao

ver
a viatura, apresentou nervosismo, desobedecendo ordem de parada e empreendendo fuga, razão pela qual após conseguirem fazer sua abordagem, foi localizado em seu bolso 15 porções pequenas de maconha e R$ 80,00 em moeda corrente
. Na sequência
,
na
busca

realizada na
sua residência,
foi encontrada
uma quantidade
maior
de maconha, não fracionada.

Como se sabe, o
simples fato de o apelante
negar que a droga apreendida em sua residência era de sua propriedade, não macula os depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionários públicos que são gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras,
até prova em contrário.
Ademais

disso, está claro que
Brendor
Junior

tenta se esquivar da autoria delitiva, haja vista que não há qualquer evidência
nestes autos
de que os

agentes públicos
poderiam ter plantado a droga
en
contrada em seu bolso e
sua casa
a fim
de

incriminá-l
o
injustamente, pois, como foi asseverado linhas volvidas,
as testemunhas
sequer estavam investigando o crime de tráfico de drogas.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados
apenas e
tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente
o
apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Não se pode olvidar, outrossim,
que
para
configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz
necessário que o infrator seja flagrado no ato da
mercancia,
eis que

a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e
circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no
Enunciado n. 7
aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termo
s: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

Ainda
nessa linha intelectiva, impende registrar que as particularidades do flagrante
do
apelante apontam para a prática do comércio ilícito, sobretudo em razão da quantidade

d
a
droga apreendida

(
mais de 290 gramas
de maconha
) e da forma de
seu
acondicionamento
(
15 porções
divididas
em pequenos tamanhos
separadas para o comércio
, totalizando 33,9g de maconha,
e uma fração
maior, de
258,17g de maconha
não fracionada)
,
motivo pelo qual
deve ser reconhecida

que essas circunstâncias são
incompatíveis com

afigurado usuário comum.

Isso porque, c
onforme

estudos

da Secretaria Nacional Antidrogas (Senad), do Ministério da Justiça, da Santa Casa de Misericórdia de Curitiba e da Fundação Oswaldo Cruz (Fiocruz), citada em matéria jornalística do jornal O Globo, “
um usuário de maconha pode consumir, por dia, em média, 2,5 gramas da droga. Para a cocaína em pó, são de 0,2 a 3,8 gramas. O usuário de crack pode consumir até 16 pedras, ou 5,2 gramas
.
” (Estudo em cinco estados mostra a diferença na quantidade de drogas para ser clas
sificado como tráfico.
O Globo.
Disponível em:

https://oglobo.globo.com/brasil/estudo-em-cinco-estados-mostra-diferenca-na-quantidade-de-drogas-para-ser-classificado-como-trafico-17229185#:~:text=A%20mesma%20lei%20criminaliza%20o,n%C3%A3o%20leva%20ningu%C3%A9m%20%C3%A0%20cadeia.&text=Pelo%20estudo%2C%20um%20usu%C3%A1rio%20de,2%20a%203%2C8%20gramas
.
Public
ada em: 19.08.2015.Acesso em: 15
.
2
.202
4
).

Por consequência
,
estando
demonstrado

que
a droga
apreendida
com o apelante e
na
sua
casa
era de
sua
propriedade
, bem como que

se
destinava
ao comércio malsão, deve ser mantida
sua condenação
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da
Lei n. 11.343/06,
posto que é
inviável

seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

No que diz respeito à incidência da minorante des
crita no § 4º do art. 33 da Lei
n. 11.343/06 postulada
pelo
apelante
, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades

criminosas, nem integrar organização com essa finalidade
. A
lém do mais
, impõe-se
ressalta
r
que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei
de D
rogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação,
o juízo de primeiro grau, ao justificar
a não aplicação
da minorante
em favor d
o
apelante
, asseverou
que “
no presente caso, a minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável diante do não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade, visto que o condenado responde a outro processo
criminal[
1], pela prática também do crime de tráfico ilícito de drogas
”
.

Todavia, é imperativo registrar que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação do benefício pretendido neste recurso, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Isso porque, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do chamado tráfico privilegiado (art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006), consoante se infere do julgado abaixo resumido:

[...] 12. Para os fins do art. 927, inciso III,
c.c
. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926,
c.c
. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (
DJe
01/02/2017).
13. Recurso especial provido.
(
REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10.8.2022, disponibilizado no
DJe
em 18.8.2022)

Destacamos

De mais a mais,
na espécie, não se vislumbra elementos que pudesse indicar o apelante como dedicado a atividades criminosas, pois, apesar de
ter sido apreendida
uma quantidade
razoável
de
maconha
, tal fato isolado não demonstra
sua
dedicação ao crime.

Diante de tais peculiaridades, não se verifica motivos para não conceder
a Brendon Junior
o
benefício previsto no §4º
do art. 33 da Lei de Drogas,
sob
argumento

de que
el
e
se dedica
a
atividade criminosa.

Por conta disso, na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a aplicação
na pena do apelante
da fração redutora
m
áxim
a

(
2/3 dois terços), sobretudo, pelo fato
segundo o qual

a
quantidade e a
qua
lidade
d
a
droga apreendida não fo
ram
expressiva
s
a ponto de justificar
em
a alteração dessa fração
.

Por conseguinte, tendo em vista o reconhecimento da causa redutora de pena operado nesta oportunidade, procedo à retificação da pena de
Brendor
Junior Pereira da Silva
da seguinte forma:

Na primeira fase, atento às diretrizes preconizadas no art. 59 do
Código Penal, mantenho
a pena-base no mínimo legal. Na segunda fase, inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes, resultando na pena intermediária de 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na fração máxima de 2/3 (dois terços), estabeleço a pena definitiva em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação d
a pena do
apelante, fixo o regime aberto para seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º,
c
, do Código Penal. E,
uma vez
cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, eis que a pena fixada é inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; el
e
não é reincidente em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas penas deverão ser definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

Posto isso,
dou parcial provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Brendor
Junior Pereira da Silva
, para readequar sua pena final para
1
(
um) ano
e 8 (oito) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e
1
6
6 (cento e se
ssenta
e seis) dias-multa
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo dos fatos,

substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem fixadas pelo Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024