Tribunal: TJMT
Processo: 1010982-18.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:
AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 745 DO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE DA RESSALVA – AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1010982-18.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GAZIN INDUSTRIA E COMERCIO DE MOVEIS E ELETRODOMESTICOS LTDA - CNPJ: 77.941.490/0001-55 (AGRAVANTE), FRANCISCO NIEBUHR NETO - CPF: 051.663.699-55 (ADVOGADO), FRANCISCO PALUDO - CPF: 579.712.009-78 (ADVOGADO), ARLI PINTO DA SILVA - CPF: 540.778.939-68 (ADVOGADO), JORGE WADIH TAHECH - CPF: 697.223.749-15 (ADVOGADO), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (AGRAVADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

AGRAVO INTERNO EM RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS INCIDENTE SOBRE ENERGIA ELÉTRICA E SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÃO – PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE – QUESTÃO PACIFICADA NO JULGAMENTO DO TEMA N.º 745 DO STF – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – INAPLICABILIDADE DA RESSALVA – AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCONFORMISMO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n.º 745, fixou a tese segundo a qual “
Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS, discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços”.

Contudo, houve a modulação dos efeitos, ressalvando-se as ações ajuizadas até 05.02.2021.

2.

Ausentes os requisitos para a reconsideração da decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação e se limitando o recorrente a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada naquele
decisum,
sem apresentar fundamento suficiente para justificar a sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO INTERNO”
, interposto por GAZIN INDÚTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA,

em face da decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 169148170), que negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela parte agravante, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA
contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que, nos autos do mandado de segurança n.º 1010982-18.2021.8.11.0041, impetrado contra ato imputado ao “
SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SUFIS) DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO MATO GROSSO
”,
denegou a segurança pleiteada e, por consequência, extinguiu o feito, com resolução de mérito, nos seguintes termos (ID. 147867831):

“
SENTENÇA

Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de medida liminar impetrado por
GAZIN INDÚSTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA.

contra ato indigitado coator da lavra do
SUPERINTENDENTE DA SUPERINTENDÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO (SUFIS) DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DO MATO GROSSO
, ambos devidamente qualificados nos autos em epígrafe, objetivando, no mérito, a concessão da segurança para que seja determinado à autoridade indigitada coatora que proceda com a aplicação da alíquota geral prevista de 17% (dezessete por cento) sobre a energia elétrica consumida pelo Impetrante, afastando a aplicação da alíquota majorada de 27% (vinte e sete por cento).

Aduz, em apertada síntese, que a alíquota de 27% (vinte e sete por cento) do

ICMS incidente sobre a energia elétrica e serviços de telecomunicações que consome mensalmente, prevista no art. 14, IV, alínea ‘b’ da Lei nº 7.098/98, é manifestamente ilegal e inconstitucional, sob o argumento de que ofende o princípio da seletividade em função da essencialidade.

Instruiu a inicial com documentos eletronicamente acostados.

Devidamente notificada, a autoridade indigitada coatora prestou informações ao ID nº. 53728622, alegando, em sede de preliminar, a inadequação da via eleita e, no mérito, pugna pela denegação da ordem mandamental.

Parecer Ministerial acostado ao ID nº. 55781562, manifestando-se pelo prosseguimento do presente feito independentemente do pronunciamento desta instituição.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Suscitada questão preliminar, passo a análise da mesma.

1. INEXISTENCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO E DE PROVA INEQUÍVOCA e INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA

A autoridade coatora arguiu preliminar de inexistência de direito líquido e certo, bem como de prova inequívoca. Entretanto, referida preliminar se confunde com o mérito da ação mandamental, uma vez que constitui um dos seus pressupostos, razão pela qual será apreciada quando da análise meritória.

MÉRITO

Não é demais salientar que o Mandado de Segurança é remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados devem ser feitos de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18ª Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35:

“(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações”.

Na hipótese dos presentes autos, busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja determinado à autoridade indigitada coatora que proceda com a aplicação da alíquota de 17% (dezessete por cento) sobre a energia elétrica consumida pelo Impetrante, não mais se aplicando a alíquota de 27% (vinte e sete por cento).

Pois bem.

Em análise do escorço fático e da vasta malha documental acostada ao bojo dos autos, verifico que não assiste razão à Impetrante, como será demonstrado.

A fixação de alíquotas progressivas de ICMS incidentes sobre a energia elétrica, além de se inserir no âmbito da discricionariedade dos Poderes Legislativo e Executivo, não fere, via de regra, o princípio da seletividade. Isto porquê o art. 155, § 2º, III da CF não determina a seletividade, mas tão somente admite a
possibilidade de sua aplicação
, ou seja confere uma faculdade ao legislador, não uma obrigação.

Para melhor abalizarmos, transcrevo o mencionado dispositivo cosntitucional,
in verbis
:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação
, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

(...)

§ 2º O
imposto previsto no inciso II
atenderá ao seguinte:

(...)

III -
poderá ser seletivo
, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços;

(...)”
–
Destacamos
.

Dessa maneira, quando o legislador constitucional utilizou a expressão “poderá” ou “será admitida”, denota claramente que a ponderação sobre a magnitude da alíquota é faculdade concedida ao legislador infraconstitucional.

Oportuno trazer à baila a brilhante lição ministrada pelo ilustre doutrinador José Afonso da Silva em sua obra, cujo trecho abaixo transcrevo:

“
(...)princípio da seletividade do imposto, aplicável obrigatoriamente ao imposto sobre produtos industrializados, nos termos do art. 153, IV, e § 3º, I, segundo o qual esse imposto será seletivo em função da essencialidade do produto,
sendo facultada a sua aplicação ao imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços
, em função da essencialidade desses objetos (art. 155, § 2º, III)
”

(Curso de Direito Constitucional Positivo, José Afonso da Silva, 20ª edição, Malheiros Editores, 2001, pág. 696) –
sem grifo no original
.

E corroborando com o entendimento acima exposto, transcrevo ementa do acórdão proferido pelo Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, o qual declarou constitucional a aplicação da alíquota de 27% (vinte e sete por cento) sobre a energia elétrica consumida,
in verbis
:

“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE AD CAUSAM - REJEITADA - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA - PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE - ESSENCIALIDADE - FACULDADE - DISCRICIONALIDADE - ALIQUOTA DIFERENCIADA - CAPACIDADE CONTRIBUTIVA. A federação sindical é parte legitima para propor ação declaratória de inconstitucionalidade, nos termo do artigo 124, VIII da Constituição do Estado de Mato Grosso. Da interpretação do disposto no artigo 155, § 2º, inc. III, da Constituição da República e 153, § 2º, inc. I, da Constituição do Estado de Mato Grosso, extrai-se que
a seletividade na fixação das alíquotas do ICMS é uma faculdade conferida ao legislador, e não uma obrigatoriedade. Levando-se em conta a essencialidade do produto ou serviço, a seletividade do tributo deve ser observada sob a ótica da discricionariedade dos Poderes Executivo e Legislativo, não cabendo ao Poder Judiciário intervir em tal questão, sob pena de infringir o princípio da separação dos poderes
”.

(ADI 87002/2010, DES. CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, TRIBUNAL PLENO, Julgado em 26/05/2011, Publicado no DJE 11/07/2011) –
Destacamos
.

Com efeito, pode se observar que o princípio da seletividade é uma norma programática a qual busca nortear a atividade legislativa, de modo que fica voltada para os legisladores infraconstitucionais, não gerando, por si só, direito subjetivo ao contribuinte.

Ademais, o caráter programático dessa norma surge da constatação do fato de que não existe um parâmetro legal no âmbito nacional, fixando os contornos dos encargos imponíveis a cada contribuinte, relativamente a cada tipo de imposto.

Por fim, impende asseverar que, uma vez que a instituição das alíquotas do ICMS é uma faculdade, sujeita ao juízo discricionário do legislador de conveniência e oportunidade, quanto à melhor política fiscal, não pode o Poder Judiciário substituí-lo e determinar qual a alíquota aplicável nas operações de energia elétrica, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes.

Portanto, uma vez não constatada ilegalidade no ato praticado pela autoridade indigitada coatora, impõe-se a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra,
DENEGO A SEGURANÇA
vindicada, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13, da Lei nº 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº 512 do STF e nº 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intime-se.

Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e remetam-se os autos ao arquivo com as devidas baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 30 de maio de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO”.

Aduz a parte apelante, em síntese, que a sentença supratranscrita merece forma, sob o argumento de que
a matéria já está pacificada no Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento do tema n.º 745, a qual declarou inconstitucional a lei estadual que não respeitou os princípios da seletividade e essencialidade.

Expõe que não assiste razão em manter a faculdade de aplicação do principio da essencialidade, uma vez que, segundo afirma, “
a opção pela fixação das alíquotas do ICMS em percentuais diferenciados, estas devem se submeter à utilização do critério de comparação em virtude da essencialidade dos bens ou serviços”.

Desse modo requer:

“a) a reforma da sentença, para julgar totalmente procedente o pedido, para o fim de determinar que a Impetrante suporte o ICMS incidente sobre as operações de energia elétrica e serviço de comunicação na alíquota geral prevista na legislação estadual, afastando-se, consequentemente, a aplicação das alíquotas majoradas, nos termos da fundamentação exposta;

b) Em razão da procedência do pedido anterior, o direito líquido e certo da Impetrante escriturar em seus livros fiscais, extemporaneamente, os créditos de ICMS garantidos na forma do pedido anterior, que deixaram de ser aproveitados nos 5 (cinco) anos (art. 168 do CTN) que antecedem à propositura do presente writ constitucional e apropriar-se dos créditos escriturados em razão do item anterior, nos moldes e na ordem que o art. 25 da Lei Complementar nº 87/1996 e a legislação estadual permitem (compensação com débitos próprios, de outros estabelecimentos ou transferência a terceiros), devidamente atualizados pela taxa SELIC;

(...)”

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais a parte apelada pugna pelo não provimento do recurso (ID. 147867841).

A Procuradoria-Geral de Justiça emitiu parecer, opinando pelo desprovimento do recurso (ID. 149360693).

É o relatório.

Decido.

Inicialmente, importante consignar que, de acordo com o artigo 932, IV e V, do CPC, o relator poderá julgar monocraticamente, desprovendo ou provendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em precedentes dos tribunais, sumulados ou derivados de enunciados de julgamentos de casos repetitivos, jurisprudência pacificada ou dominante acerca do tema, motivo pelo qual passo ao exame das insurgências recursais.

E o fazendo, verifico que a presente ação mandamental questiona o percentual da alíquota do ICMS, incidente nos serviços de energia elétrica e de telecomunicação, cobrado pela parte apelada, por suposta violação ao principio da seletividade e da essencialidade.

Sabe-se que, nos termos do artigo 155, inciso II, da Constituição Federal, o ICMS é um tributo estadual que incide sobre a circulação de mercadorias, serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Confira-se:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II -
operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de
comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; [...]”

Com efeito, o artigo 95, V, c, do RICMS/MT, dispõe que:

“Art. 95 As alíquotas do imposto são: (cf. caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98)

I – 17% (dezessete por cento), ressalvadas as hipóteses expressamente previstas nos incisos II a VII deste artigo: (cf. inciso I do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98)

(...)

V – variáveis de acordo com as faixas de consumo de energia elétrica, conforme os percentuais abaixo: (cf. inciso VII do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98, alterado pela Lei n° 7.272/2000)

(...)

c) demais classes: 27% (vinte e sete por cento); (cf. alínea b do inciso VII do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98, alterada pela Lei n° 9.362/2010).

c) demais classes: 27% (vinte e sete por cento); (cf. alínea b do inciso VII do caput do art. 14 da Lei n° 7.098/98, alterada pela Lei n° 9.362/2010)”.

Contudo, a presente matéria foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal, que, em decisão proferida na sessão plenária do dia 18.12.2021, julgou o Recurso Extraordinário n.º 714.139/SC (Tema n.º 745), sob a sistemática de repercussão geral, quando se discutiu o alcance do artigo 155, § 2º, III, da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Tema nº 745. Direito tributário. ICMS. Seletividade. Ausência de obrigatoriedade. Quando adotada a seletividade, há necessidade de se observar o critério daessencialidade e de se ponderarem as características intrínsecas do bem ou do serviço com outros elementos. Energia elétrica e serviços de telecomunicação. Itens essenciais. Impossibilidade de adoção de alíquota superior àquela que onera as operações em geral. Eficácia negativa da seletividade.

1. O dimensionamento do ICMS, quando presente sua seletividade em função da essencialidade da mercadoria ou do serviço, pode levar em conta outros elementos além da qualidade intrínseca da mercadoria ou do serviço.

2. A Constituição Federal não obriga os entes competentes a adotar a seletividade no ICMS. Não obstante, é evidente a preocupação do constituinte de que, uma vez adotada a seletividade, haja a ponderação criteriosa das características intrínsecas do bem ou serviço em razão de sua essencialidade com outros elementos, tais como a capacidade econômica do consumidor final, a destinação do bem ou serviço e, ao cabo, a justiça fiscal, tendente à menor regressividade desse tributo indireto. O estado que adotar a seletividade no ICMS terá de conferir efetividade a esse preceito em sua eficácia positiva, sem deixar de observar, contudo, sua eficácia negativa.

3. A energia elétrica é item essencial, seja qual for seu consumidor ou mesmo a quantidade consumida, não podendo ela, em razão da eficácia negativa da seletividade, quando adotada, ser submetida a alíquota de ICMS superior àquela incidente sobre as operações em geral. A observância da eficácia positiva da seletividade – como, por exemplo, por meio da instituição de benefícios em prol de classe de consumidores com pequena capacidade econômica ou em relação a pequenas faixas de consumo –, por si só, não afasta eventual constatação de violação da eficácia negativa da seletividade. 4. Os serviços de telecomunicação, que no passado eram contratados por pessoas com grande capacidade econômica, foram se popularizando de tal forma que as pessoas com menor capacidade contributiva também passaram a contratá-los. A lei editada no passado, a qual não se ateve a essa evolução econômico-social para efeito do dimensionamento do ICMS, se tornou, com o passar do tempo, inconstitucional.

5. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 745: Adotada pelo legislador estadual a técnica da seletividade em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.

6. Recurso extraordinário parcialmente provido.

7. Modulação dos efeitos da decisão, estipulando-se que ela produza efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando-se as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (5/2/21).
(STF, Tribunal Pleno, RE 714139/SC, relator Ministro Marco Aurélio, redator p/ acórdão Ministro Dias Toffoli, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em
15 de março de 2022
). [com e sem negrito no original]”

Assim, por unanimidade, o STF rejeitou os Embargos de Declaração opostos pelos contribuintes e confirmou que a decisão proferida pelo Plenário no RE n.º 714.139 (Tema n.º 745) só deve produzir efeitos a partir do início de 2024,
ressalvando-se as ações ajuizadas até 05.02.2021.

“In casu”, nota-se que o presente “mandamus” foi impetrado em
29.03.2021
, ou seja, em
data posterior à modulação dos efeitos firmada pelo STF
, de modo que o direito reclamado foi postergado para o exercício financeiro de 2024.

Outrossim, no que tange ao pedido de reconhecimento do direito de compensação dos débitos que deixaram de ser aproveitados nos últimos 05 (cinco) anos que antecedem a propositura do presente writ, não é possível a apreciação da questão, pois, como já mencionado, o STF postergou os efeitos para o exercício financeiro de 2024, com ressalva, apenas, das ações ajuizadas até o dia 05.02.2021, não sendo o caso dos autos, haja vista que, como exposto, o
mandamus
foi impetrado no dia 29.03.2021.

Por essas razões e, com fundamento no artigo 932, IV, “a” e “b”, do Código de Processo Civil, NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Transcorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Relatora
”

Em suas razões recursais, o agravante sustenta, em síntese, que a decisão monocrática
“(...) interpretou que o Tema 745 levaria à negativa do pedido vestibular,
quando o correto seria
reconhecer que o ICMS sobre energia elétrica e telecomunicação e não respeitou o Princípio da Essencialidade no Estado do Mato Grosso,
e declarar tal direito para a partir de 2024,
conforme modulação.”

Nesse sentido, insiste que:
“(...) ainda que este Mandado de Segurança tenha sido impetrado após a data de julgamento do paradigma e, ainda que o STF tenha determinado que os efeitos de sua decisão serão produzidos a partir de 2024 para as ações ajuizadas após o julgamento, caberia a este Eg. Tribunal prover o recurso da Agravante para declarar que o ICMS deve ser recolhido pela alíquota básica nos termos da exordial,
afastando-se a alíquota majorada, a partir de 2024”
.

Com base no exposto, requer:

“a) Seja
provido o presente Agravo Interno
para que seja determinado que a Impetrante/Apelante/Agravante suporte o ICMS incidente sobre energia elétrica e telecomunicação na alíquota geral prevista na legislação estadual,
afastando-se, consequentemente, a aplicação das alíquotas majoradas a partir de 2024,
pois o Tema 745/STF concedeu vitória a todos os contribuintes quanto na tese, ainda que modulando seus efeitos para 2024;

b) Em decorrência disso, requer seja expedida ordem para assegurar o direito líquido e certo da Impetrante/Apelante/Agravante de
compensar
o indébito mediante escrituração em seus livros dos créditos decorrentes de
eventuais pagamentos/exações feitos a partir 2024
e apropriação dos créditos para compensar com ICMS devido pela Empresa;

c) Seja condenando o Estado ao reembolso das custas, pois, fez cobrança indevida do ICMS e pelo Princípio da Causalidade deve arcar com a sucumbência;

(...)” (destaques no original)

A parte agravada, em contrarrazões, postula o desprovimento do recurso (ID. 181363164).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de AGRAVO INTERNO interposto
por GAZIN INDÚTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA,

contra a decisão monocrática que
negou provimento ao RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença que denegou a ordem vindicada nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO”
n.º 1010982-18.2021.8.11.0041.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.º 028/2017 - TP)

§ 2º -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3º - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4º -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3º, do Código de Processo Civil.

§ 5º -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.º 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais, isto é, a aplicabilidade da modulação de efeitos fixada no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 714139/SC (Tema n.º 745).

Com efeito, a decisão relativa ao supramencionado tema foi finalizada, com decisão de mérito, em 18.12.2021, tendo o STF, por maioria, modulado os efeitos da decisão, estabelecendo a produção de efeitos somente a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvando as ações ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito (05.02.2021), nos termos do voto ora reajustado do Ministro Dias Toffoli, Redator para o acórdão, vencido o Ministro Edson Fachin.

De acordo com a decisão supra, apenas ficam ressalvadas da modulação as ações que foram ajuizadas até a data do início do julgamento do mérito, o que ocorreu em
05 de fevereiro de 2021.

Na hipótese presente, verifica-se que a ação mandamental foi impetrada no dia
29.03.2021
(cf. petição inicial de ID. 147867679), isto é, em data posterior à modulação dos efeitos, conclui-se pela inaplicabilidade da ressalva fixada pelo STF. Logo, também, não cabe falar em direito à compensação em relação aos valores pagos.

Desse modo, não há razões que justifiquem o acolhimento da pretensão recursal, razão pela qual permanece incólume o entendimento firmado na decisão agravada.

A propósito, em caso análogo, foi o entendimento desta Corte Estadual:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACÓRDÃO PROFERIDO NO AGRAVO INTERNO – ALEGAÇÃO DE CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE –
MODULAÇÃO FIXADA NO JULGAMENTO DO TEMA 745 – INAPLICABILIDADE DA RESSALVA FIXADA PELO STF – AÇÃO AJUIZADA APÓS O INÍCIO DO JULGAMENTO DO MÉRITO
– OBSCURIDADE E CONTRADIÇÃO – VERIFICADA – DECISÃO MODIFICADA EM PARTE – DECLARATÓRIOS ACOLHIDOS.

Acolhem-se os embargos de declaração quando houver contradição e obscuridade em pontos do Agravo de interno que o Tribunal deveria apreciar.

Deve ser modificada a decisão, cujo teor contenha vício, a ser sanado.

(N.U 1022314-79.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 27/11/2023)(grifo nosso)

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.º 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Ante o exposto, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao RECURSO DE AGRAVO INTERNO interposto por
GAZIN INDÚTRIA E COMÉRCIO DE MÓVEIS E ELETRODOMÉSTICOS LTDA
, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024