Tribunal: TJMT
Processo: 1001336-98.2021.8.11.0100
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001336-98.2021.8.11.0100
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tortura]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA - CPF: 019.115.861-57 (APELANTE), WENDELL PEREIRA DE MELO - CPF: 015.617.851-64 (ADVOGADO), MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA - CPF: 039.099.981-43 (APELANTE), LUIZ GUILHERME DA SILVA CONCEICAO - CPF: 045.933.291-08 (ADVOGADO), BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA - CPF: 019.115.861-57 (APELADO), WENDELL PEREIRA DE MELO - CPF: 015.617.851-64 (ADVOGADO), MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA - CPF: 039.099.981-43 (APELADO), LUIZ GUILHERME DA SILVA CONCEICAO - CPF: 045.933.291-08 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALAN CARVALHO DA SILVA - CPF: 029.393.321-93 (ASSISTENTE), ANDERSON DE AMARAL RODRIGUES - CPF: 031.313.071-02 (ASSISTENTE), ELANDIA DOS SANTOS ROCHA - CPF: 016.126.721-16 (ASSISTENTE), JOZINEI DA SILVA - CPF: 032.302.641-93 (ASSISTENTE), LEIDIANA CRISTINA DA CRUZ SOUZA - CPF: 037.040.951-50 (ASSISTENTE), MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA - CPF: 039.099.981-43 (TERCEIRO INTERESSADO), A. J. D. S. C. (VÍTIMA), L. M. S. G. (VÍTIMA), JANAINA BARBOSA LIMA (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DEFENSIVOS.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001336-98.2021.8.11.0100

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA

APELADO: BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – CRIME DE TORTURA PRATICADO CONTRA CRIANÇA COM RESULTADO MORTE – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 1º, INCISO II, § 3º, C/C § 4º DA LEI 9.455/97 – RECURSOS DA DEFESA E DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PLEITO DEFENSIVO –– AUSÊNCIA DE OFERECIMENTO DA SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – IMPERTINÊNCIA – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA NÃO EVIDENCIADA – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – AUSÊNCIA DE DÚVIDA – PROVA TESTEMUNHAL RATIFICADA PELO LAUDO PERICIAL – VÍTIMAS SUBMETIDAS A INTENSO SOFRIMENTO – DOLO DA CORRÉ EVIDENCIADO – DELITO PRATICADO POR OMISSÃO – CIÊNCIA E COMPLACÊNCIA DA CORRÉ – CONDENAÇÕES MANTIDAS – REVISÃO DA DOSIMETRIA DA APELANTE – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE – CONDIÇÃO DE GUARDIÃO DA VÍTIMA AVALIADA PELO LEGISLADOR –
BIS IN IDEM ­­
– CARGA NEGATIVA AFASTADA – SEGUNDA FASE – REQUERIDA A APLICAÇÃO DA ATENUANTE INOMINADA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE MOTIVO RELEVANTE – CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DECORRENTE DOS ATOS DA RÉ – ATENUANTE INDEVIDA – PLEITO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA AGRAVANTE PREVISTA NO ART. 1º, § 4º, II, DA LEI 9.455/97 – POSSIBILIDADE – CONDUTA DESCRITA NA INICIAL ACUSATÓRIA – CIRCUNSTÂNCIAS DEVIDA – PENA DA APELANTE REDIMENSIONADA – REGIME INICIAL ABERTO MANTIDO – PENA DO APELANTE – PENA-BASE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DEVIDAMENTE VALORADAS – TERCEIRA FASE – CONCURSO MATERIAL AFASTADO – INCIDÊNCIA DA CONTINUIDADE DELITIVA – DELITOS PRATICADOS NO MESMO CONTEXTO FÁTICO,
MODUS OPERANDI,
CONTRA VÍTIMAS DISTINTAS – POSSIBILIDADE – PENA REDIMENSIONADA – PLEITO DE MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – IMPOSSIBILIDADE – PROPORCIONALIDADE DO VALOR APLICADO COM O TRABALHO DESEMPENHADO – RECURSO MINISTERIAL PROVIDO E RECURSOS DEFENSIVOS PROVIDOS EM PARTE, EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER.

Eventual omissão do órgão acusatório quanto à oferta do benefício da suspensão condicional do processo deve ser arguida no momento oportuno pela defesa, sob pena de preclusão.

Inviável acolher a tese de absolvição por insuficiência probatória, quando há nos autos depoimentos e laudos técnicos a comprovar as ações praticadas pelo réu.

Para a caracterização de delito de tortura, na modalidade comissiva por omissão, é necessário que haja, cumulativamente, (i) condição legal de garante; (ii) resultado típico; e (iii) o poder de impedimento do resultado por parte do agente e sua omissão.

A
qualidade de genitora e guardiã legal da vítima é justamente a condição usada para caracterizar o delito na modalidade omissão e, portanto,
não constitui fundamento idôneo para negativar o vetor da culpabilidade.

A
pluralidade de agressões e intenso sofrimento causado às vítimas constitui fundamentação idônea para negativar o vetor das circunstâncias do crime.

Indevida a aplicação da atenuante inominada (CP, art. 66) quando inexistem motivos relevantes e as consequências sofridas são frutos da própria ação criminosa praticada.

É devido o reconhecimento da majorante prevista no art. 1º, § 4º, inciso II, da Lei 9.455/97, quando expressamente descrito na denúncia que o crime foi praticado contra crianças e comprovado durante a instrução processual.

O fato de o delito ter sido praticado contra criança deficiente mental evidencia maior reprovabilidade da conduta e justifica a negativação da circunstância judicial da culpabilidade.

A pluralidade de vítimas não impede a aplicação do benefício da continuidade delitiva, quando se tratar da prática de crimes da mesma espécie, em um único contexto fático.

A verba a ser arbitrada pelo Juízo
a quo
deve incluir a remuneração pelo trabalho do defensor dativo nas instâncias superiores e, apesar de não estar vinculada aos valores mínimos estabelecidos pela tabela da OAB, a remuneração deve ser condizente com o trabalho desempenhado.

Havendo proporcionalidade entre o trabalho desenvolvido e a quantidade de URHs fixadas pelo juízo, não há falar em aumento da verba remuneratória.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001336-98.2021.8.11.0100

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA

APELADO: BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações criminais interpostas pelo Ministério Público e pelas defesas de Maria Fernanda Santos da Silva e Bruno dos Santos Cirqueira, contra sentença prolatada pelo juízo da Vara Única da Comarca de Brasnorte que, nos autos da Ação Penal n. 1001336-98.2021.8.11.0100, julgou procedente a inicial acusatória e condenou os réus às seguintes penas:

- Bruno dos Santos à pena de 12 (doze) anos, 2 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão, pela prática do crime de tortura contra criança com resultado morte, previsto no art. 1º, inciso II, § 3º (segunda parte), da Lei 9.455/97, praticado contra a vítima Luiz Miguel, e à pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão, pela prática do crime de tortura praticado contra criança, inscrito no art. 1º, inciso II, da Lei 9.445/97, contra a vítima Ana Júlia, que, somadas nos termos do art. 69 do CP, perfazem o total de 16 (dezesseis) anos, 8 (oito) meses e 18 (dezoito) dias de reclusão, em regime inicial fechado.

- Maria Fernanda à pena de 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 8 (oito) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do delito previsto no art. 1º, inciso II, § 2º, da Lei 9.445/97.

Nas razões recursais, ID. 177319799, a defesa de Bruno dos Santos alegou fragilidade probatória para dar suporte à condenação. Sobre a dosimetria da pena, apontou a adoção de fundamentação inidônea para negativar as circunstâncias judiciais. Por fim, postulou a incidência da regra do crime continuado, em detrimento do cúmulo material. Em suma, requereu a absolvição por insuficiência probatória, o redimensionamento da pena-base para o mínimo legal e o reconhecimento da continuidade delitiva.

Por sua vez, a apelante Maria Fernanda, nas razões de ID. 143369836, postulou, preliminarmente, a remessa do feito ao Ministério Público, para o oferecimento da suspensão condicional do processo, nos termos do art. 89 da Lei 9.099/95. No mérito, alegou a fragilidade das provas, bem como a inexistência de comprovação do dolo da agente. Questionou a dosimetria da pena, apontando excesso na aplicação da pena-base. Aduziu a incidência da atenuante inominada, em razão do intenso sofrimento causado pelos fatos. Por fim, requereu o aumento dos honorários advocatícios aplicados em favor do defensor dativo.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento dos apelos defensivos, ID. 143369841 e 177319801.

Em suas razões recursais, ID. 143369835, o Ministério Público postulou a aplicação da causa de aumento de pena prevista no art. 1º, § 4º, inciso II, da Lei 9.455/97. Argumentou a desproporcionalidade da pena aplicada à ré Maria Fernanda, genitora das vítimas, prequestionando a constitucionalidade da hipótese prevista no art. 1º, § 2º, da Lei 9.455/97, para eventual interposição de recursos às Instâncias Superiores.

Em contrarrazões, ID. 143369840, a apelada Maria Fernanda postulou o desprovimento do recurso do Ministério Público.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pelo provimento da apelação do
Parquet,
e pelo desprovimento dos recursos interpostos pelas defesas dos réus, ID. 180013177.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1001336-98.2021.8.11.0100

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA

APELADO: BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA, MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

(PRELIMINAR – SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO – PRECLUSÃO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa suscitou a nulidade do feito, ante o não oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo, alegando que, em razão da hipótese dos autos permitir a concessão do benefício, deve-se desconstituir a sentença em primeira instância, com a remessa do feito ao MP para oferecer o benefício à ré.

Embora ao oferecer a inicial acusatória, o representante do Ministério Público não tenha justificado os motivos pelos quais entendeu não ser cabível a suspensão condicional do processo, em momento algum, durante todo o trâmite processual a defesa se insurgiu quanto à questão.

E, conforme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, eventual omissão do órgão acusatório quanto à oferta do benefício da suspensão condicional do processo deve ser arguida no momento oportuno pela defesa, sob pena de preclusão.

Confira-se:

“(...) "[A] preclusão alcança aqueles casos em que a suspensão condicional do processo não foi ventilada até a sentença" (STJ, AgRg no AREsp 1273432/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTATURMA, julgado em 19.05.2020, DJe 28.05.2020) 2. A alegação de nulidade pela ausência de proposta de sursis processual somente ocorreu após o desprovimento da apelação defensiva pelo Tribunal local, nos embargos de declaração opostos pela Defesa, evidenciando a preclusão da matéria. (...)”
(AgRg no HC n. 727.532/SE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022).

Desse modo, considerando que a defesa não se manifestou contra a ausência de oferta do benefício durante todo o trâmite do feito – sendo que poderia tê-lo feito, tanto na resposta à acusação, quanto em sede de memoriais, ou mesmo mediante simples petição –, entende-se que consentiu com o processamento do feito.

Ademais, é sabido que a suspensão condicional do processo é benefício que pode ser aceito ou rejeitado pelo réu. Assim, de seu silêncio - sem a devida manifestação em tempo hábil -, presume-se a concordância com a situação exposta nos autos.

Ademais, em contrarrazões ministeriais, o
parquet
argumentou que, de qualquer sorte, não seria caso de oferta da aludida benesse à apelante, diante das peculiaridades do caso em concreto, apresentando as seguintes justificativas:

“(...) o Promotor de Justiça também não deve propor o benefício da transação condicional, simplesmente porque é a própria lei que sinaliza não ser este um caso compatível com a ideia de uma justiça de consenso e despenalizadora.

A medida, com efeito, deve ser necessária e adequada à prevenção e retribuição exigíveis pelo cometimento, em tese, da infração penal. Bem por isso, a grave consequência causada pelo crime (morte de uma criança) indica o descabimento da medida.

Por estas razões, o Ministério Público, titular da ação penal, não vislumbrou razões para o seu oferecimento, não havendo que se falar em nulidade por inexistir direito subjetivo do acusado à aplicação da referida medida. Ademais, quanto à inexistência de direito subjetivo à suspensão condicional do processo (...)”
(
sic,
ID. 143369841).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, rejeito a preliminar.

V O T O

(MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos de Bruno dos Santos e Maria Fernanda visam à absolvição do delito, por insuficiência probatória. Alternativamente, postulam a revisão da dosimetria.

O Ministério Público, por sua vez, busca a aplicação da causa de aumento prevista no art. 1º, § 4º, inciso II, da Lei 9.455/97 em desfavor da ré Maria Fernanda.

A denúncia narra os seguintes fatos delituosos, ID. 143370176:

“
Fato 01

Consta do incluso inquérito policial que entre meados do mês de novembro e o dia 15/12/2021, na residência localizada na Rua Iguaçu, n.º 654 (casa dos fundos), Bairro Centro, em Brasnorte/ MT, o denunciado BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA submeteu seu enteado Luiz Miguel Silva Gusmão, criança com apenas 03 anos de idade e portadora de deficiência (autismo), que estava sob sua guarda, com emprego de violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar-lhe castigo pessoal, causando-lhe a morte.

Fato 02

Consta do incluso inquérito policial que nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas acima o denunciado BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA submeteu sua filha Ana Júlia da Silva Cirqueira, criança com apenas 01 ano de idade, que estava sob sua guarda, com emprego de violência, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar-lhe castigo pessoal.

Fato 03

Consta do incluso inquérito policial que nas mesmas circunstâncias de tempo e local descritas no Fato 01 e no Fato 02 a denunciada MARIA FERNANDA SANTOS DA SILVA omitiu-se em face das torturas praticadas pelo denunciado BRUNO DOS SANTOS CIRQUEIRA contra as vítimas Luiz Miguel Silva Gusmão e Ana Júlia da Silva Cirqueira (seus próprios filhos), quando tinha o dever de evitá-las.

Dinâmica dos fatos
:

Conforme restou apurado, a partir de meados do mês de novembro de 2021 o denunciado BRUNO passou a agredir fisicamente seu enteado Luiz Miguel, desferindo socos e chutes contra ele, o que lhe causou um ferimento na testa (ID 73143255).

Os atos de violência contra Luiz Miguel foram presenciados por sua mãe, a denunciada FERNANDA, persistindo nos dias seguintes até o mês de dezembro do corrente ano.

Mesmo ciente da tortura praticada por BRUNO contra seu filho, a denunciada FERNANDA deixou de comunicar os fatos às autoridades competentes e permitiu que ele continuasse convivente livremente com as crianças, inclusive deixando-as sob sua responsabilidade quando saía para o trabalho, em clara omissão diante das graves condutas de seu convivente.

Ressai dos autos que no dia 15/12/2021 FERNANDA ausentou-se de casa e foi para o trabalho, em uma lanchonete, deixando as vítimas Luiz Miguel e Ana Júlia sob os cuidados do denunciado BRUNO, sendo que por volta das 22h00min ele voltou a submetê-las a intenso sofrimento, desferindo socos e chutes contra elas.

As agressões praticadas por BRUNO causaram múltiplas lesões em Luiz Miguel, resultando em traumatismo craniano grave e parada cardiorrespiratória que levaram à sua morte três dias depois na UTI do Hospital Municipal de Cuiabá/MT, para onde foi transferido para tratamento, conforme detalhado no Laudo de Exame de Lesões Corporais, no Relatório Médico e na Certidão de Óbito juntados no ID 73143248, ID 73143278 e ID 73143281, respectivamente.

Com relação à vítima Ana Júlia, a violência praticada por BRUNO causaram-lhe lesões no olho esquerdo, pescoço, na região do tórax e na perna direita, como demonstrado no Laudo de Exame de Lesões Corporais juntado no ID 73143249. (...)”

Durante a fase policial, o réu Bruno dos Santos negou a prática delitiva, afirmando que a vítima Luiz Miguel sofreu um episódio de convulsão e desmaiou, tendo pedido ajuda para o um vizinho levá-la para o hospital. Confira-se:

“(...) QUE não possui advogado, QUE sua família reside na Cidade de Tangará da Serra e entrou em contato com seu pai, ISMAEL, através do telefone (65) 99977-2948, comunicando de sua prisão, QUE não são verdadeiras as acusações que estão lhe imputando, QUE não agrediu seu enteado LUIZ MIGUEL e nem sua filha ANA JULIA, QUE no dia 15/12/2021, por volta das 17h00m levou sua convivente MARIA FERNANDA, no serviço, Lanchonete HB, e já retornou, demorando aproximadamente 15(quinze) minutos, QUE deixou os filhos sozinho em casa, QUE quando retornou o LUIZ MIGUEL estava no berço, chorando e se batendo, QUE ele bate com a cabeça no berço, QUE tirou ele do berço e colocou no carpete, e ele se acalmou e colocou ele de volta no berço, QUE foi tomar banho e quando terminou ele estava se batendo no berço, estressado, e o interrogando se aproximou e ele começou a convulsionar e desmaiou, QUE o interrogando pegou ele no colo e viu que estava mole, então correu até a cerca, chamou o vizinho e pediu para levá-lo no hospital, QUE foi até o serviço da MARIA FERNANDA e levou-a até o hospital, QUE não viu que o LUIZ MIGUEL estava sangrando quando entregou para a vizinha, QUE não sabe de onde são as lesões da sua filha, ANA JULIA, QUE o LUIZ MIGUEL toma remédio controlado, mas ontem não deu, pois estão diminuindo porque faz dias que ele estava bem, QUE PERGUNTADO se faz uso de entorpecentes ou ingeriu bebida alcoólica na data de ontem, RESPONDEU QUE não faz uso de entorpecente, QUE ontem depois que deixou a MARIA FERNANDA no serviço foi para casa e depois foi na Distribuidora DEFEST, comprou um litro de Whisky e gelo e já voltou para casa, QUE fez um copo de Whisky com energético, mas tomou só meio copo, pois o LUIZ MIGUEL começou a passar mal, QUE não tentou matar ele; (...)”
(
sic,
ID. 143369659).

Interrogado pela autoridade judicial, o réu voltou a negar a prática delitiva. Afirmou que estava sozinho com as crianças em casa, enquanto a corré Maria Fernanda estava trabalhando em uma lanchonete. Disse que o menor Luiz Miguel teve uma crise de convulsão, momento em que ele se auto agrediu. Narrou que, após a criança acalmar, foi tomar banho e escutou novamente choros e gritos de Luiz Miguel, tendo retornado para ajudá-lo, instante em que o menor desmaiou, momento em que optou por levá-lo ao hospital. Sobre as agressões identificadas na menor Ana Julia, também negou a autoria, dizendo que as lesões poderiam ser frutos de tombos ou brincadeiras, quando a pegava de mal jeito.

A ré Maria Fernanda sempre negou as imputações, conforme depoimentos prestados na fase policial e judicial:

“(...) QUE com o BRUNO tem uma filha, ANA JULIA DA SILVA CIRQUEIRA, de 01(um) ano, QUE desde que o LUIZ MIGUEL nasceu ele tem epilepsia, QUE há aproximadamente 01(um) mês o LUIZ MIGUEL teve um ataque de epilepsia e bateu com a cabeça no berço, acertando a madeira do mosqueteiro, fazendo um corte superficial, QUE a declarante estava em casa, fez curativo, mas não levou no hospital, QUE após isso tirou a madeira do mosqueteiro, QUE no dia 15/12/2021, por volta das 17h00m, foi fazer uma diária na Lanchonete HB, deixando os filhos com o BRUNO, QUE quando saiu o LUIZ MIGUEL estava bem, brincando, QUE sempre que precisa trabalhar deixa eles com o BRUNO, quando não arruma babá, e nunca aconteceu nada com eles, QUE mesmo no serviço a declarante se preocupa com os filhos e por volta das 20h16m mandou mesagem para o BRUNO perguntando como as crianças estavam e por volta das 21h05m ele respondeu dizendo que estavam bem, QUE por volta das 22h30m o BRUNO chegou no serviço da declarante, lanchonete HB, e disse que o LUIZ MIGUEL estava passando mal e a vizinha estava levando ele para o hospital, QUE a declarante foi para o hospital e quando chegou viu o LUIZ MIGUEL com vários hematomas no rosto e ele estava entubado, QUE percebeu que as lesões não eram provenientes do ataque de epilepsia, pois se fosse só ataque não ficaria daquele jeito, QUE não viu o corpo dele, estava coberto, mas a médica disse que tinha várias lesões também, QUE enquanto estava no hospital chegou 02(duas) Conselheiras Tutelar e perguntaram para a declarante o que tinha acontecido e a declarante disse que não sabia, pois estava trabalhando, QUE logo chegou a Polícia Militar, que foi até o hospital e prendeu o BRUNO, QUE a declarante foi com as Conselheiras Tutelar até a casa da declarante e quando pegaram a filha menor, ANA JULIA, que estava com a vizinha, viram que ela estava com vários hematomas no pescoço e na barriga, então levaram-na ao hospital, QUE a médica disse que com ela não foi na grave só superficial, QUE quando saiu para trabalhar o LUIZ MIGUEL tinha só a lesão antiga da cabeça e a ANA JULIA não tinha nenhum hematoma no pescoço e nem na barriga, QUE não sabe o que aconteceu, pois o BRUNO não é acostumado a bater nos filhos, e a declarante nunca presenciou e não deixaria ele bater nos filhos, QUE se ele bate é quando a declarante não está em casa, QUE não sabe se o BRUNO é usuário de "droga", pois nunca viu, QUE de vez em quando ele ingeri bebida alcoólica, QUE não chegou a conversar com o BRUNO sobre o que aconteceu na realidade (...)”
(
sic,
ID. 143366343).

“(...) afirmou que as duas crianças estavam lesionadas, Luiz Miguel com mais gravidade. Disse que na presença dela, Bruno não agredia as crianças, pois ela não gostava que ele gritasse ou falasse alto por conta do Luiz Miguel, visto que se ele ficasse nervoso poderia acontecer as crises. Declarou que tem outro filho mais velho e que pouco antes dos fatos o levou até Tangará da Serra e deixou ele com sua mãe. Relatou que após os fatos, seu filho mais velho disse que o tio brigava com ele, mas não de bater. Afirmou que viu algumas marcas no Luiz Miguel, contudo, pensava que ele tivesse se machucado com alguma coisa. Disse que chegou a perguntar sobre os hematomas para seu convivente, porém ele dizia que a criança tinha se machucado. Narrou que no dia dos fatos, Luiz Miguel estava bem e que fazia um tempo que seu filho não sofria nenhum ataque epilético (...)”
(
sic,
ID. 143369782 – memoriais do MP).

A testemunha Janaina Barbosa Lima, médica pediatra responsável pelo atendimento do menor Luiz Miguel, descreveu as lesões identificadas durante o atendimento:

“Eu recebi uma ligação da recepção do hospital, falando que tinha uma criança que tinha dado entrada no hospital. Eu faço plantão, de sobreaviso, no período noturno, no hospital. Ela foi, inicialmente, atendida pelo médico plantonista. Na época era o doutor Fernando. Ele atendeu a criança, o Luiz. Quando eu cheguei no hospital, acredito que em três minutos, ele estava parado, ele chegou em parada cardiorrespiratória. O doutor Fernando já estava reanimando. Eu entubei a criança, continuamos com a massagem cardíaca, com uma duração de vinte minutos, onde teve retorno com medicação, adrenalina, acesso venoso. A criança se encontrava com sangramento na boca, no nariz, e com múltiplas lesões pelo corpo, bastante hematomas, equimose. Eram muitas lesões, tanto na face, no couro cabeludo, nos membros superiores e inferiores. [...] Ficou aqui entubada, estável, mas com sinal de gravidade, com sangramento pela boca, sangramento no xixi. A diurese dele era hematúria, era sangue. (...)
Quando eu cheguei e vi a criança, eu achava que ela tinha sido vítima de atropelamento ou de acidente automobilístico. Na minha cabeça, eram tantas lesões, que eu acreditava que era atropelamento.
A equipe do hospital já tinha acionado o conselho, a polícia, porque a criança foi trazida pelo padrasto, até a recepção. Da recepção, foi o recepcionista que levou a criança até a sala de emergência. (...)

Promotor: [...] Essas lesões são compatíveis com o fato de alguém ter batido na criança, agredido a criança ou poderiam, em tese, ser compatível com um ataque epilético?

Testemunha: Já vi várias crianças convulsionarem, é minha rotina como pediatra. Já trabalhei em vários hospitais e nunca tive uma criança com crise convulsiva com múltiplas lesões, não com tanta gravidade.

Promotor: Seria impossível uma convulsão gerar todas essas lesões na criança?

Testemunha: Correto. Pela gravidade das lesões, pela quantidade, pela deformidade, realmente eu achei que a criança tinha sido vítima de atropelamento. (...)

Advogado: [...] Em relação aos ataques, é possível a criança ter várias fraturas?

Testemunha: Não. A criança pode ter lesões na língua, pode se machucar se estiver próxima a alguns objetos, mas não com tantas lesões e deformidade nos braços, nas perninhas, no pé, traumatismo craniano. [...] Pelas lesões, eu já pensei em alguma coisa de acidente ou de maus tratos, pelo estado físico da criança.”
(
sic,
ID. 143369801).

Em juízo, o Policial Militar Anderson de Amaral Rodrigues narrou ter visualizado as lesões nos corpos de ambas as crianças:

“Testemunha: [...] A filha dele estava com a vizinha da frente. A filha dele também apresentava alguns hematomas já, recentes. [...]

Magistrada: A filha dele, que não estava no hospital, e que aparentemente não sofria de crises convulsivas, também apresentava lesões visíveis?

Testemunha: Correto.

Magistrada: O senhor pessoalmente viu essas lesões?

Testemunha: Sim.

Magistrada: O senhor disse que quando viu a criança que veio à óbito, o senhor concluiu, pela sua experiência como policial, que as lesões não poderiam ter sido causadas por crises convulsivas, e também porque a médica disse pessoalmente ao senhor essa informação?

Testemunha: Correto.

Magistrada: O que exatamente que chamou a atenção do senhor, de tal maneira, que o fez pensar que as lesões existentes na criança não poderiam ter sido decorrentes de crises convulsivas?

Testemunha: Eu já presenciei outras pessoas com crises convulsivas. O que chamou a minha atenção na criança foi o tamanho que ficou a cabeça da criança. Estava grande, muito grande.

Magistrada: Essa criança tinha marcas roxas pelo corpo?

Testemunha: Eu não cheguei a observar o restante do corpo, porque ela estava coberta, entubada. Mas a cabeça da criança estava muito machucada.”
(
sic,
ID. 143369801).

No mesmo sentido, foram as declarações judiciais do PM Alan Carvalho Silva:

“(...) A guarnição foi acionada pela equipe do hospital municipal, a qual informou que havia dado entrada uma criança gravemente ferida, que possivelmente teria sido agredida. Diante disso, a guarnição foi até o hospital. Em conversa com a equipe plantonista do local, afirmou que foram terceiros que chegaram lá com essa criança, juntamente com o padrasto. A criança já estava em estado grave, foi atendida pela médica e estava aguardando uma vaga na UTI. (...) Perguntei pra ela o que poderia ter motivado os ferimentos na criança. Segundo ela, havia vestígios de que a criança tivesse sofrido agressões físicas. (...) Vários hematomas, ferimentos na face, crânio, pelo corpo.

Promotor: E a menina também estava machucada?

Testemunha: A gente teve que algemá-lo para conduzi-lo. Fomos informados pelas pessoas que prestaram socorro a essa criança de que na residência também havia outra criança, então solicitamos ao conselho tutelar, que já estava no local, para que nos acompanhasse até a residência onde havia ocorrido o fato. A mãe das crianças também acompanhou. Chegando na residência, era possível perceber hematomas pelo corpo e face da outra criança.

Promotor: A mãe da criança, qual foi o comportamento dela?

Testemunha: A todo momento negava que o padrasto teria feito aquilo, que ele não faria isso, essas coisas assim. (...) Disse que não tinha conhecimento. Em dado momento ela afirmou que havia presenciado ele gritando, certa vez, mas que nunca tinha acontecido esse fato. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

Elandia dos Santos Rocha, vizinha dos réus, declarou sob o crivo do contraditório:

“Promotor: E nesse dia, o que aconteceu? No final da tarde a senhora ouviu? Ele pediu ajudar pra socorrer a criança?

Testemunha: Pra mim, não pediu ajuda. Eu estava na área dos fundos, próximo da residência dela. Eu percebi que eram umas 3h, os dois saíram de casa e logo retornaram. Acho que como ela estava trabalhando, depois das seis, ela saiu pro trabalho. Ele retornou pra casa e eu e meu esposo começamos a ouvir choro, né? Como a gente não é de estar se envolvendo, a gente ficou na nossa residência. [...] Na base de umas 22h, eu percebi que o menino ainda chorava, mas eu fui me deitar. [...] Depois que eu deitei, a gente ouviu uma correria na calçada, passos correndo na calçada. No mesmo momento, eu e meu esposo levantamos. [...] Ele montou na moto e saiu pra ir no hospital, meu esposo até ofereceu pra levar ele de carro, por que a gente não sabia o que tinha acontecido. Eu nem cheguei a ver o Miguel.

Promotor: Que horas foi a primeira vez que a senhora percebeu a criança chorando?

Testemunha: Era depois das 6h... Ela foi trabalhar, né? Eu percebi que a Fernanda foi trabalhar. Eu ouvi choro dele. [...] Eu estava envolvida ali com a visita, acabei que não fiquei muito ligada naquilo ali.

Promotor: Nesse dia a criança chorou das seis da tarde às dez da noite, horário em que a senhora foi dormir?

Testemunha: Isso. (...)

Advogado: E no dia dos fatos, esse choro foi maior? Foi mais intensificado?

Testemunha: Isso, eu percebia, sim, que o choro era mais intensificado. Mas como a porta da residência estava fechada eu não conseguia ver nada.

Advogado: Nesses três meses que a senhora falou que eles alugaram, reparou algo anormal no casal?

Testemunha: Eu percebi o Miguel com muito roxo no rosto. Eu até perguntei pra mãe, ela falou pra mim que ele tinha caído. Por ele ser um menino especial, que tinha algumas limitações para andar, eu não me atentei a outras coisas. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

A testemunha Leidiana Cristina da Cruz Souza relatou, em juízo, ter prestado auxílio à vítima Luiz Miguel, esclarecendo o seguinte:

“Promotor: [...] O que a senhora sabe desse fato? Era vizinha?

Testemunha: Não, eu não era vizinha deles. Eu estava em um aniversário do lado da casa que eles moravam. Teve um momento em que eu fui até a cozinha. Quando eu fui à cozinha eu ouvi um barulho, tipo, um barulho estranho. Aí eu olhei na janela, ouvi tipo um grito, alguma coisa assim. Mas foi só um grito e passou. Depois [...] eu saí pra fora, eu vi esse senhor na cerca gritando ‘socorro, socorro, meu filho tá morrendo’. Eu fiquei desesperada e corri até a cerca, porque o cerca é feito de tela. Aí eu corri pra ver o que estava acontecendo, tentei pegar a criança pela cerca. Aí eu chamei a outra menina que estava na casa comigo, falei “Jozi, corre, me ajuda”. Aí ela veio, ajudou eu a carregar a criança, porque a criança estava muito mole, eu não conseguir erguer. Pra não machucar no arame eu pedi a ajuda dela. Aí a gente saiu correndo com a criança. Aí eu vi que a criança estava muito machucada, estava tendo uma convulsão. Aí eu falei ‘vamos levar pro hospital’. Peguei a criança, levei no meu carro. A gente chegou até o hospital, pedi ajuda pra enfermeira que estava lá na frente. Ela correu e pegou a criança pra levar pra sala de atendimento. Eu vi que a criança estava muito machucada, e com muitas lesões, na testa, pondo sangue pelo nariz, boca.

Promotor: Pelo que a senhora viu dessas lesões, parecia que ela tinha sido agredida?

Testemunha: No momento, eu fiquei tão preocupada em levar a criança... Na estrada, no caminho, que eu olhei bem a criança, eu vi que a criança estava machucada, parecia uma agressão. Até cheguei a comentar com a Jozi, falei ‘essa criança aqui foi espancada, tá muito estranho o que aconteceu com essa criança’. [...] Na hora eu olhei, vi que a criança estava muito mal. [...] Depois eu vi que não era apenas um tombo, alguma coisa assim.

Promotor: Pelo que a senhora viu, dava a impressão que a criança tinha sido espancada?

Testemunha: Isso, por causa dos hematomas na criança. Ele estava com uns caroços grandes na testa, uns roxos no corpo, que eu olhei bem. Estava com vários hematomas a criança. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

Do mesmo modo, a testemunha Jozinei da Silva disse:

“(...) a gente escutou um grito. A gente ‘não deu nada’, né? Aí, de repente, escutamos um grito ‘socorro, socorro, ajuda meu filho, meu filho tá morrendo’. O primo do meu marido saiu correndo e a gente foi até a beira da cerca. O Bruno veio com o neném no colo. A prima do meu marido pegou o neném e veio com ele lá pra frente. A gente colocou no carro do marido dela e levou pro hospital. [...] A gente não sabe se foi espancamento. A gente acudiu o neném na hora. No momento, a gente não sabia, a gente achou que o neném estava passando mal. Quando a gente pegou o neném, a gente viu que ele estava saindo sangue pelo nariz. Só que a gente não sabia que era espancamento. A gente foi saber de lá do hospital. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

Com efeito, visando conceituar o crime de tortura, a Convenção da Organização das Nações Unidas, de 10 de dezembro de 1984, em seu art. 1º, estabeleceu que:

“Qualquer ato pelo qual dores ou sofrimentos agudos, físicos ou mentais são infligidos intencionalmente a uma pessoa a fim de obter, dela ou de terceira pessoa, informações ou confissões; de castigá-la por ato que ela ou uma terceira pessoa tenha cometido, ou seja suspeita de ter cometido; de intimidar ou coagir esta pessoa ou outras pessoas; ou por qualquer motivo baseado em discriminação de qualquer natureza; quando tais dores ou sofrimentos são infligidos por um funcionário público ou outra pessoa no exercício de funções públicas, por sua instigação, ou com seu consentimento ou aquiescência”
.

Para Mirabete a
“tortura é a inflição de mal desnecessário para causar à vítima dor, angústia, amargura, sofrimento”
(Julio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, Volume II, p. 72).

Com base nessas premissas, passo a analisar cada fato separadamente.

No tocante ao Fato 1
, Bruno dos Santos foi condenado por praticar o crime de tortura com resultado morte, praticado contra o menor Luiz Miguel Silva Gusmão, à época com apenas 3 (três) anos de idade.

Embora o réu negue a prática delitiva, atribuindo todos os ferimentos ao episódio de epilepsia da vítima, os depoimentos das testemunhas ouvidas em juízo, bem como a pluralidade de lesões descritas no laudo pericial, dificultam o acolhimento da tese absolutória.

A afirmativa de que as lesões do menor decorreram de crise epiléptica sofrida pela vítima é rechaçada pelo depoimento da médica pediatra Janaina Barbosa Lima, que relatou a gravidade e pluralidade de lesões na criança, ratificada pelo laudo pericial, que atestou a extensão das lesões por todo o corpo do menor, bem como atribuiu a causa da morte à traumatismo craneoencefálico ocasionado por instrumento contundente.

Confira-se parte dos comentários do médico legista:

“O exame necroscópico revelou que sua morte ocorreu por traumatismo cranioencefálico ocasionado por ação de instrumento contundente. A inspeção interna do crânio revelou lesão contusa sofrida em região frontal esquerda que ocasionou hematoma subgaleal (registros fotográficos nas páginas 60 e 62) e sangramento intracraniano (registros fotográficos nas páginas 63, 64 e 65) levando à sua morte.

Além do traumatismo craniano foram evidenciadas múltiplas outras lesões traumáticas na face, tronco, nádegas, membros superiores e inferiores causadas por instrumentos contundentes.

Não foram evidenciados sinais de fraturas em nenhum dos ossos de seu corpo.

É importante frisar que foi observado um padrão recorrente de lesão causada por um mesmo instrumento contundente com formato arqueado e contendo algumas saliências equidistantes (uma lesão na face, duas lesões na face lateral do terço superior da coxa direita e uma na região glútea – registros fotográficos nas páginas 21, 24, 41, 52, 67, 68, 69 e 70), não se podendo excluir a possibilidade de se tratarem de lesões causadas por “mordida humana” ou por uma “fivela de cinto”. Essas lesões foram avaliadas também pela odontologia legal, que emitirá laudo em separado delas. (...)

Diante dos achados,
é possível concluir que a criança foi atingida múltiplas vezes por instrumento ou instrumentos contundentes, sendo que houve pelo menos um golpe de maior energia na região frontal esquerda, que causou traumatismo cranioencefálico grave, levando ao óbito.
(...)”
(
sic,
ID. 143370192).

Nesse panorama, a gravidade e pluralidade de agressões demonstram que a vítima foi submetida à verdadeira sessão de tortura, não tendo as ações praticadas pelo apelante se aproximado, sequer minimamente, de uma finalidade pedagógica, tampouco se compatibilizam com a afirmativa defensiva de que os hematomas foram causados por episódio de convulsão da vítima, que, se ocorreu, pode ter iniciado somente em razão das agressões.

Desse modo, inadmissível o acolhimento do pleito absolutório quando não pairam dúvidas de que os ferimentos da vítima foram praticados pelo réu, com o objetivo de causar sofrimento.

Portanto,
agiu com acerto o magistrado ao julgar procedente a denúncia quanto ao fato 1.

Em relação ao fato 2
, o apelante foi condenado por ter torturado sua filha, Ana Júlia da Silva Cirqueira, à época com 1 (um) ano de idade.

Novamente, não assiste razão à defesa, sobretudo porque o laudo pericial da vítima Ana Júlia da Silva Cirqueira atestou a presença de lesões produzidas por
“socos”
nas regiões orbitária, auricular, carotidiana, esternal e no terço superior da coxa (
sic,
ID. 143366335).

A conclusão é corroborada pelas declarações dos Policiais Militares Anderson Amaral de Rodrigues e Alan Carvalho Silva, que relataram terem observado a presença de hematomas recentes na face e corpo da menor Ana Júlia.

Nesse contexto, observa-se que Bruno dos Santos Cirqueira também praticou o delito de tortura contra a menor Ana Júlia, porquanto as agressões praticadas não se compatibilizam com eventuais hematomas decorrentes de brincadeiras ou quedas, como alegado pela defesa, tampouco podem ser consideradas meios correção do comportamento da infante.

Houve, no caso, episódio de grave agressão praticada contra os menores, que resultou na morte de Luiz Miguel e nos ferimentos de Ana Júlia.

Assim, evidenciada a conduta do réu de submeter as vítimas menores sob sua guarda, mediante violência, a intenso sofrimento físico e mental, inviável a absolvição pretendida.

Nesse mesmo sentido:

“(...) Na hipótese, a partir do contexto fático-probatório delineado pelas instâncias ordinárias, ficou configurada a especial condição do sujeito ativo, bem como o vínculo de subordinação entre ele e as vítimas, necessários para subsumir sua conduta ao crime de tortura.

Com efeito, trata-se de pai que, na guarda dos 4 filhos menores, submeteu-os reiteradamente, mediante violência e grave ameaça, a intenso sofrimento físico e mental, como forma de aplicar castigo pessoal ou medida de caráter preventivo. O Tribunal a quo também entendeu estarem "fartamente comprovados os fatos que, em tese, poderiam configurar o delito de tortura", operando a desclassificação pelo fato de o réu não ser agente público, o que, de fato, não pode prosperar. (...)”
(REsp n. 1.377.791/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 22/9/2023).

No tocante ao fato 3
, a apelante Maria Fernanda foi condenada como incursa nas sanções do art. 1º, inciso II, § 2º, da Lei 9.445/97, uma vez que se omitiu diante das condutas praticadas pelo réu Bruno dos Santos.

Com efeito, a conduta imputada à ré é na modalidade comissiva por omissão, sendo assim caracterizado por Cezar Roberto Bitencourt:

“(...)
Nestes crimes o dever de agir é para evitar um resultado concreto. O agente deve agir com a finalidade de impedir a ocorrência de determinado evento. Nos crimes comissivos por omissão (omissivos impróprios) há, na verdade, um crime material, isto é, um crime de resultado, exigindo, consequentemente, a presença de um nexo causal entre a ação omitida (esperada) e o resultado. (...)”
(Código Penal: comentado. São Paulo: Saraiva. 7ª ed., 2012, p. 123).

Assim, enquanto comumente o nexo causal encontra-se entre a conduta do agente e o resultado, nesta modalidade, o nexo reside entre o dever de agir do sujeito de evitar determinado resultado e o desfecho em si.

Portanto, para a caracterização do delito nesta modalidade, é necessário que haja, cumulativamente, os seguintes elementos: (i) condição legal de garante; (ii) resultado típico; e (iii) o poder de impedimento do resultado por parte do agente e sua omissão.

Na espécie, embora a apelante tenha negado ter conhecimento das agressões praticadas pelo réu Bruno dos Santos, as provas obtidas, em especial o depoimento da testemunha Elandia dos Santos Rocha, permitem concluir que Maria Fernanda, por meio de suas inações, anuiu com o resultado da ação perpetrada pelo seu então companheiro de tortura aos seus filhos.

Nesse ponto, ressalta-se que Elandia dos Santos Rocha relatou, sob o crivo do contraditório, ter presenciado, em outras ocasiões, hematomas na face do menor Luiz Guilherme, tendo a apelante respondido que se originaram por quedas da criança.

Diante disso, observa-se que ambas as vítimas já eram submetidas a episódios de sofrimento e tortura, sendo a genitora complacente com a situação, pois quando questionada apresentava justificativas falsas como meio de evitar a descoberta dos fatos.

Ademais, tampouco é possível a desclassificação pela ausência de dolo específico, sobretudo porque denota-se do acervo probatório, de forma inconteste, que as agressões praticadas visavam impor sofrimento às vítimas, que nada tinham feito, especialmente quando observado a gravidade e pluralidade de lesões.

Do mesmo modo, não há, na espécie, a prática dos delitos de lesão corporal grave ou maus-tratos. O princípio da especialidade exige o enquadramento, a justaposição da conduta, ao crime previsto no art. 1º, II, da Lei n. 9.455/97, pois as vítimas estavam em poder de Bruno dos Santos e foram submetidas à sofrimento físico intenso como medida de castigá-las, com a ciência e consentimento da ré Maria Fernanda.

Em caso semelhante, o Superior Tribunal de Justiça

compreendeu o seguinte:

“RECURSO ESPECIAL. TORTURA QUALIFICADA. LESÃO CORPORAL LEVE. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. DESNECESSIDADE DE INTENSO SOFRIMENTO OU DE CARÁTER MARTIRIZANTE. PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

Diversamente do previsto no tipo do inciso II do art. 1º da Lei n. 9.455/1997, definido pela doutrina como tortura-pena ou tortura-castigo, a qual requer intenso sofrimento físico ou mental, a tortura-prova, do inciso I, alínea "a", não traz o tormento como requisito do sofrimento causado à vítima. Basta que a conduta haja sido praticada com o fim de obter informação, declaração ou confissão da vítima ou de terceira pessoa e que haja causado sofrimento físico ou mental, independentemente de sua gravidade ou sua intensidade.

2. Na hipótese dos autos, as instâncias de origem reconheceram que a atuação dos policiais causou sofrimento físico e mental às vítimas e se deu com a finalidade de obter a confissão do local onde estavam os objetos furtados e a arma do crime.

3.
Assim, por ser o delito de tortura especial em relação ao crime de lesão corporal, previsto no art. 129 do CP, a conduta praticada pelos recorridos amolda-se ao tipo previsto no art. 1º, I, "a", da Lei n. 9.455/1997.

4. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, provido, para restabelecer a condenação pelo crime de tortura qualificada, nos moldes em que fixada pela sentença de primeiro grau.
(REsp n. 1.580.470/PA, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 21/8/2018, DJe de 3/9/2018).

Assim, a prova produzida mostra-se suficiente para a formação da convicção necessária à condenação da apelante pelo fato 3, sendo inadmissível a absolvição pleiteada.

Noutra ótica, analiso os pleitos relativos à dosimetria da pena trazidos à indagação pelas defesas e pelo Ministério Público.

Da pena de Maria Fernanda
:

Na 1ª Fase, a pena-base foi fixada em 1 (um) ano, 10 (dez) meses e 08 (oito) dias de detenção, com a seguinte fundamentação:

“(...) Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta da agente, ou censurabilidade do delito cometido. No caso, a culpabilidade merece valoração negativa, uma vez que a ré descumpriu seu dever moral e legal como genitora, pois, como qualquer adulto responsável, deveria ter percebido as lesões nos corpos dos seus filhos, mormente porque, restou comprovado que existiam lesões antigas em Luiz Miguel. Outrossim, ainda que seu filho estivesse em condição gravíssima, correndo risco de vida, mostrou-se preocupada em defender o marido/agressor. (...)

Circunstâncias do delito: as circunstâncias do crime exasperam a espécie, sobretudo diante da quantidade de lesões verificadas no infante Luiz Miguel. Frisa-se que a médica pediatra afirmou que o menino parecia ter sido atropelado. Inclusive, o infante possuía necessidades especiais, o que foi corroborado pela testemunha Elandia. A própria ré, ademais, informou que seu filho supostamente possuía autismo. Logo, entendo necessária a valoração negativa. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

Com efeito, a qualidade de genitora e guardiã legal das vítimas é justamente a condição usada para caracterizar o delito na modalidade omissão e, portanto,
não constitui fundamento idôneo para negativar o vetor da culpabilidade.

Por outro lado, houve motivação idônea para negativar as circunstâncias do crime, porquanto a pluralidade de agressões e intenso sofrimento causado às vítimas constitui fundamentação idônea.

Desse modo, afasto a valoração negativa atinente à culpabilidade. Assim, considerando como negativa apenas uma circunstância judicial (circunstâncias do crime), redimensiono a pena-base da apelante para 1 (um) ano e 04 (quatro) meses, por entender razoável e proporcional ao grau de reprovabilidade do injusto.

Na 2ª fase, não foram reconhecidas circunstâncias agravantes ou atenuantes. Nada obstante, a defesa pretende seja aplicada a atenuante inominada, uma vez que o delito ceifou a vida de seu próprio filho, o que gerou intenso sofrimento à apelante.

Para o reconhecimento da atenuante inominada, Guilherme de Souza Nucci sustenta que
“há de existir uma causa efetivamente importante, de grande valor, pessoal e específica do agente – e não comum a inúmeras outras pessoas, não delinquentes, como seria a situação de pobreza ou descaso imposto pelo Estado – para implicar na atenuação da pena”
(Individualização da Pena. 7. Ed. rev., atual e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2015. Pág. 251).

Nesse prisma, apreciando a situação fática dos autos, nota-se que a apelante não faz
jus
à atenuante inominada, uma vez que o estado em que se encontra, embora de grande dificuldade e sofrimento, é fruto dos seus próprios atos e não pode ser invocado para seu benefício.

Dessa maneira, mantenho a pena provisória em
1 (um) ano e 4 (quatro) meses de detenção.

Na 3ª Fase, também não foram reconhecidas causas de aumento ou diminuição de pena. Todavia, pretende o Ministério Público a aplicação da majorante prevista no art. 1º, § 4º, inciso II, da Lei 9.455/97.

Nesse ponto, assiste razão ao
Parquet
, porquanto a circunstância está expressamente narrada na inicial acusatória, que apontou a prática dos crimes contra crianças, inclusive indicando a idade de cada uma.

Desse modo, devido o reconhecimento da majorante, na fração de 1/6 (um sexto), resultando na pena de 1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção.

Conserva-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º,
c,
do Código Penal.

Da pena de Bruno dos Santos
:

Na 1ª Fase, a pena-base foi fixada em 9 (nove) anos, 1 (um) mês e 21 (vinte e um) dias de reclusão, em razão da carga negativa vinculada aos vetores da culpabilidade e circunstâncias do crime, com a seguinte fundamentação:

“Culpabilidade: cuida esta circunstância judicial do grau de reprovabilidade da conduta do agente, ou censurabilidade do delito cometido. No caso, a culpabilidade merece valoração negativa, uma vez que o infante possuía necessidades especiais, possuindo a mobilidade reduzida, e, via de consequência, incapacidade para se defender; (...)

Circunstâncias do delito: as circunstâncias do crime exasperam a espécie, sobretudo diante da quantidade de lesões verificadas no infante. Frisa-se que a médica pediatra afirmou que a vítima parecia ter sido atropelada. Logo, entendo necessária a valoração negativa. (...)”
(
sic,
ID. 143369801).

Nota-se que a pena-base acima do mínimo legal foi estabelecida a partir de dados concretos dos autos.

Perfeitamente admissível a negativação da circunstância judicial da culpabilidade, uma vez que o fato de o delito ter sido praticado contra criança deficiente mental evidencia maior reprovabilidade da conduta.

Ressalta-se que a condição de deficiente não se confunde com a majorante do delito praticado contra criança, prevista no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei n. 9.455/97.

A fundamentação de que as circunstâncias despontaram mais gravosas, diante da gravidade das lesões identificadas na vítima Luiz Miguel, que aos agentes de saúde aparentava ter sido atropelado e não violentado, justifica a elevação da pena, tendo em vista que transcendeu a mera imposição de sofrimento tipificada na conduta.

Dessa forma, mantenho a pena-base fixada na sentença, porquanto foi devidamente motivada, sopesada e estabelecida dentro dos preceitos do art. 59 do CP, apresentando-se em observância aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade necessários para a reprovação e prevenção do crime.

Na 2ª fase, o magistrado reconheceu a agravante da reincidência, pois o apelante foi condenado pela prática do crime de homicídio qualificado, praticado em 15/02/2008 e com trânsito em julgado em 04/07/2010.

Assim, preservo o aumento de 1/6 (um sexto), encontrando a pena em formação de 10 (dez) anos, 5 (cinco) meses e 21 (vinte e um) dias de reclusão.

Na 3ª fase, incide a majorante
prevista no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei n. 9.455/97, no percentual de 1/6 (um sexto), resultando na pena definitiva de 12 (doze) anos, 02 (dois) meses e 19 (dezenove) dias de reclusão.

O apelante também foi condenado pela prática do crime de tortura contra a vítima Ana Júlia, tendo sido aplicada a pena de 4 (quatro) anos, 5 (cinco) meses e 29 (vinte e nove) dias de reclusão.

Ao final, a magistrada aplicou a regra do concurso material, por entender que o apelante praticou crimes idênticos, contra vítimas diferentes, o que impede a incidência da continuidade delitiva.

Todavia, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de que a pluralidade de vítimas não impede a aplicação do benefício da continuidade delitiva, quando se tratar da prática de crimes da mesma espécie, em um único contexto fático.

A propósito:

“(...) O fato de os crimes haverem sido praticados contra vítimas diversas não impede o reconhecimento do crime continuado, notadamente quando os atos houverem sido cometidos no mesmo contexto fático (AgRg no REsp n. 1.359.778/MG). (...)”
(AgRg no HC n. 648.423/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 08/06/2021).

“(...) No caso, pela própria narrativa da sentença, citada no voto condutor do acórdão recorrido - "partindo de mais de uma ação, o apelante praticou dois crimes da mesma espécie (incêndio), nas mesmas condições de tempo, lugar (na mesma cidade), executados da mesma maneira (por meio do uso de um isqueiro), o que tornaria possível a incidência do art. 71, do Código Penal" -, a hipótese afigura-se de crime continuado.

2. O crime continuado expressa uma ficção jurídica pela qual as várias ações levadas a termo pelo agente, que, examinadas individualmente, consistiriam infrações penais autônomas, são consideradas fíctamente, por razões de política criminal, como se fora um delito único, não aludindo o Código Penal, como empeço à sua aplicação, o fato de haver vitimas diferentes, salvo no caso do parágrafo único do art. v71, que não é o dos autos. (...)”
(AgRg no AREsp n. 1.925.436/TO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 14/6/2022, DJe de 20/6/2022.)

A prova dos autos não deixou dúvidas que o apelante torturou ambas as crianças, em condições semelhantes de tempo, lugar e
modus operandi
.

Desse modo, deve ser afastado o concurso material e reconhecida a continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), o que resulta na pena definitiva de 14 (quatorze) anos, 3 (três) meses e 2 (dois) dias de reclusão.

Conserva-se o regime inicial fechado diante da quantidade da pena e da reincidência do apelante.

Por derradeiro, a defesa da apelante Maria Fernanda busca o ajuste do valor fixado à título de honorários advocatícios em razão do trabalho desempenhado como defensor dativo, por estar em desacordo à tabela da OAB/MT.

Conforme se observa dos autos, o advogado Luiz Guilherme da Silva Conceição (OAB/MT 29325) foi nomeado como defensor dativo em 07/02/2022, tendo apresentado resposta à acusação, participado da audiência de instrução e julgamento, apresentado alegações finais e, posteriormente, interposto o presente recurso de apelação.

Ao prolatar a sentença, o juízo singular fixou o valor de 10 (dez) URH’s em razão dos trabalhos desenvolvidos pelo advogado dativo (ID. 143369802).

Pois bem, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1.656.322/SC, sob o rito dos recursos repetitivos, em 23-10-2019, firmou a orientação de que
“as tabelas de honorários elaboradas unilateralmente pelos Conselhos Seccionais da OAB não vinculam o magistrado no momento de arbitrar o valor da remuneração a que faz jus o defensor dativo que atua no processo penal; servem como referência para o estabelecimento de valor que seja justo e que reflita o labor despendido pelo advogado”
.

Nesse contexto,
a verba a ser arbitrada pelo Juízo
a quo
deve incluir a remuneração pelo trabalho do defensor dativo nas instâncias superiores e, apesar de não estar vinculado aos valores mínimos estabelecidos pela tabela da OAB, a remuneração deve ser condizente com o trabalho desempenhado.

Sendo assim, considerando os esforços despendidos pelo defensor dativo – participação em audiência de instrução e julgamento, apresentação de alegações finais e razões de apelação – e tendo como parâmetro a tabela da OAB/MT, constata-se que o valor de 10 (dez) URH’s arbitrados pelo magistrado mostra-se justo e proporcional ao trabalho desenvolvido.

À vista de todo o exposto, em parcial consonância com o parecer ministerial:

(i.) DOU PROVIMENTO ao recurso do Ministério Público, para reconhecer a majorante descrita no art. 1º, II, § 4º, II, da Lei n. 9.455/97, em desfavor da ré Maria Fernanda;

(ii.) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Bruno dos Santos Cirqueira, para aplicar a regra da continuidade delitiva, em detrimento do concurso material, redimensionando a sua pena para 14 (quatorze) anos, 3 (três) meses e 2 (dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso II, § 3º (segunda parte), c/c inciso II, § 4º, da Lei 9.445/97, na forma do art. 71 do CP (Fato 1 e 2);

(iii.) DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de Maria Fernanda Santos da Silva, para afastar a carga negativa do vetor da culpabilidade, redimensionando sua pena para
1 (um) ano, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de detenção, em regime inicial aberto, pela prática do crime de
previsto no art. 1º, inciso II, § 2º e § 4º, da Lei 9.445/97.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024