Tribunal: TJMT
Processo: 1022427-16.2022.8.11.0003
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-16
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022427-16.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA]

Parte(s):

[KLYNGER PORTO DE SOUZA - CPF: 706.085.021-03 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), FABIO SOUZA SILVA - CPF: 017.375.211-05 (APELANTE), LEOMAR FRANCISCO PEREIRA - CPF: 800.204.021-04 (APELANTE), JEFFERSON SANTOS DA SILVA - CPF: 032.717.201-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI N. 11.343/2006] – PLURALIDADE DE RECORRENTES – IRRESIGNAÇÃO – TESE DO TERCEIRO RECORRENTE –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS POR ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO EM INVASÃO DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – PRÉVIO MONITORAMENTO POLICIAL DO LOCAL E LEVANTAMENTO DA DINÂMICA DELITIVA – CONSTATAÇÃO DE TODOS OS RECORRENTES NO CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS – ABORDAGEM REALIZADA NO PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES – LOCALIZAÇÃO DE DROGAS EM MOMENTO ANTERIOR QUE JUSTIFICOU A ENTRADA EM DOMICILIO OPORTUNIDADE EM QUE LOCALIZADOS UM POTE

COM 38 (TRINTA E OITO) PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA – FUGA DO TERCEIRO RECORRENTE – PRELIMINAR REJEITADA

–

2.
MÉRITO – TESE EM COMUM DE TODOS OS RECORRENTES –
3.
ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE
–
MATERIALIDADE E AUTORIA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS E LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – PRIMEIRO RECORRENTE SURPREENDIDO COM 02 (DUAS) PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA, SEGUNDO RECORRENTE FLAGRADO COM 06 (SEIS) PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA E A QUANTIA DE R$ 74,00 (SETENTA E QUATRO REAIS) EM DINHEIRO E, NO IMÓVEL DO TERCEIRO RECORRENTE, FOI LOCALIZADO UM POTE COM 38 (TRINTA E OITO) PORÇÕES DE PASTA BASE DE COCAÍNA E R$ 16,00 (DEZESSEIS REAIS) EM DINHEIRO – SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT – CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.
DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PARA O DELITO DE PORTE DE DROGAS PARA O CONSUMO PESSOAL [ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06] – INVIABILIDADE –
CONDIÇÕES DOS AUTOS QUE INDICAM ÓBICE A POSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO – PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES QUE ATUAM NA DISSEMINAÇÃO DE DROGAS PARA O TERCEIRO RECORRENTE – CARACTERIZAÇÃO –
ENUNCIADO ORIENTATIVO 03 DO TJMT –

5.
DOSIMETRIA – TESE DO PRIMEIRO E SEGUNDO RECORRENTES – RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA –

INVIABILIDADE – APELANTES QUE NEGARAM A PRÁTICA DO TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS ASSUMINDO APENAS A PROPRIEDADE DA DROGA E A SUA DESTINAÇÃO AO CONSUMO PESSOAL – INTELIGÊNCIA DA SÚMULA 630 DO STJ – PRIMEIRO RECORRENTE REINCIDENTE [EXECUTIVO DE PENA N. 0001301-21.2011.811.0064]

E SEGUNDO RECORRENTE REINCIDENTE [EXECUTIVO DE PENA N. 0004588-89.2011.811.0064] – TESES DO TERCEIRO RECORRENTE –
6.
FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL SEMIABERTO PARA O CUMPRIMENTO INICIAL DA REPRIMENDA – IMPOSSIBILIDADE – REINCIDÊNCIA – FATOR QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO –
7.
CONVERSÃO DA PRISÃO PREVENTIVA POR PRISÃO DOMICILIAR DO ART. 318, INC. II, DO CPP – IMPERTINÊNCIA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE A UNIDADE PRISIONAL NÃO POSSA OPORTUNIZAR A ASSISTÊNCIA À SAÚDE DO PRESO – ART.14, §2º DA LEI N.7.210/84 –
PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

Demonstrada a fundada suspeita do cometimento de crime no interior do imóvel, o que restou justificado pelo prévio monitoramento do local. Prescindibilidade de prévia autorização judicial quando presente a fundada suspeita da ocorrência de crime permanente. 2.

Diante da materialidade e a autoria delitivas, devem ser mantidas as condenações dos agentes pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas.

"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.51, julgado em 28/8/2023).

O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal.

O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

O Enunciado Orientativo 3 do TJMT:A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”

Não basta para a desclassificação do delito a mera alegação de que os recorrentes são usuários de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de
tráfico
previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06.

A Súmula 630 do STJ:“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

“A reincidência do réu torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.”. (AgRg no HC n. 885.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)”

A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Recursos de apelação criminal, interpostos por FÁBIO SOUZA SILVA, KLYNGER PORTO DE SOUZA e LEOMAR FRANCISCO PEREIRA,

contra a sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, que condenou os recorrentes como incursos nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006, nas seguintes penas: o primeiro, a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; o segundo, a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e o terceiro, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.(Sentença – ID. 171435270)

Inconformados, o primeiro [FÁBIO SOUZA] e o segundo [KLYNGER] recorrentes pedem a absolvição por insuficiência probatória acerca da autoria do crime de tráfico ilícito de drogas. Na sequência, pugnam pela desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o entorpecente apreendido era destinado ao consumo pessoal do recorrente. Subsidiariamente, requer a retificação da dosimetria penal para que seja reconhecida e aplicada a atenuante da confissão espontânea aos sentenciados. Por fim prequestionam a matéria. (ID 171435292)

A defesa do terceiro apelante [LEOMAR FRANCISCO] pede, preliminarmente, o reconhecimento da nulidade processual oriunda da inobservância ao direito constitucional à inviolabilidade domiciliar do recorrente, entabulado no artigo 5º, inc. XI, da CF/88, seguida da invalidação das provas decorrentes da medida, com a consequente absolvição do apelante por insuficiência probatória, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. Na o mérito, requer a absolvição do apelante, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, argumentando a insuficiência probatória acerca do cometimento do crime de tráfico ilícito de drogas. Subsidiariamente, objetiva-se a desclassificação do crime de tráfico ilícito de drogas para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o entorpecente apreendido era destinado ao consumo pessoal do recorrente. Por fim, pugna pela fixação do regime prisional semiaberto para o cumprimento inicial da reprimenda imposta, além da conversão da prisão preventiva por prisão domiciliar, nos termos do artigo 318 do Código de Processo Penal (ID 171435282).

Nas contrarrazões, o Ministério Público manifestou-se pelo desprovimento da apelação. (Id. 171435299)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela d. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, na ementa assim sintetizada: (Id.176747237)

“ Recursos de apelação criminal. Irresignação defensiva. Tráfico ilícito de drogas. 1. Preliminar: Violação da garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (CF, art. 5.º, XI). NÃO ACOLHIMENTO. Não caracterização de violação domiciliar. Demonstrada a fundada suspeita do cometimento de crime no interior do imóvel, o que restou justificado pelo prévio monitoramento do local. Prescindibilidade de prévia autorização judicial quando presente a fundada suspeita da ocorrência de crime permanente. 2. Mérito: 2.1. Pleito comum: Objetiva-se a absolvição dos apelantes com fundamento no art. 386, VII, do CPP, ou, ainda, a desclassificação da conduta para o crime do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006. NÃO ACOLHIMENTO. Suficiência probatória. Comprovada a prática da mercancia de entorpecentes. Materialidade e autoria delitivas evidenciadas nos autos. Recorrentes monitorados pela Polícia Civil. Prova testemunhal robusta. Apreensão de entorpecentes na posse dos apelantes. 2.2. Reconhecimento da atenuante da confissão espontânea aos apelantes Fábio Souza Silva e Klynger Porto de Souza. NÃO ACOLHIMENTO. Apelantes negaram a prática do tráfico ilícito de drogas, assumindo apenas a propriedade da droga e a sua destinação ao consumo pessoal. Inteligência da Súmula 630/STJ. 2.3. Por fim, a defesa do recorrente Leomar Francisco Pereira requer a fixação do regime prisional semiaberto para o cumprimento inicial da sanção. NÃO ACOLHIMENTO. Apelante é reincidente específico, o que justifica a imposição do regime prisional mais gravoso. 3. Conclusão: Parecer pelo não acolhimento da preliminar vindicada e, no mérito, pelo DESPROVIMENTO dos recursos defensivos.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO POR INVASÃO DOMICILIAR DO TERCEIRO RECORRENTE

LEOMAR FRANCISCO PEREIRA.

A defesa sustenta a nulidade do feito em razão da busca domiciliar realizada na residência do terceiro recorrente que de forma ilegal.

Sobreleva que: “
a diligência apoiou-se em mera apreensão de drogas anterior com um dos agentes, circunstância que não justifica, por si só, a dispensa de

investigações prévias ou do mandado judicial. Assim sendo, o contexto fático narrado não corrobora a conclusão inarredável de que na residência praticava-se o crime de tráfico de drogas, muito ainda, pela ausência de autorização
.”(Sic.)

Pois bem. Como consta dos autos, após informações recebidas acerca da ocorrência da prática do tráfico de drogas, em uma residência, situada na Avenida dos Apóstolos, às margens do córrego Lageadinho, na cidade de Rondonópolis/MT, os investigadores de polícia passaram a monitorar o local pela frente e pelos fundos tendo em vista que o imóvel não era murado, sendo que, no dia dos fatos, durante nova campana, os policiais perceberam uma intensa movimentação de pessoas adentrando e saindo da referida casa, bem como, que o terceiro recorrente [LEOMAR] por diversas vezes se dirigia a um galinheiro no quintal da residência e abaixava-se e saía rapidamente.

Nesta oportunidade, visualizaram o segundo recorrente [KLYNGER] saindo do imóvel e se dirigindo à esquina, em um estabelecimento comercial, onde repassou algo ao usuário L.M.F. (LEONCIO MAGALHAES DE FREITAS) e ali permaneceram, sendo que, em seguida, chegou o primeiro recorrente [FÁBIO] o qual se deslocou à casa do primeiro [LEOMAR] e, ao retornar, também entregou algo ao mesmo usuário, oportunidade em que o trio foi abordado, porém, o terceiro recorrente [LEOMAR] conseguiu foragir, sendo decretada a sua revelia. (ID 104496372, pág. 2)

Em revista, os policiais civis apreenderam, no bolso do segundo apelante [KLYNGER], 06 (seis) pedras de pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$

74,00 (setenta e quatro reais) em dinheiro e com o primeiro [FÁBIO] 02 (duas) pedras da mesma droga sendo com o usuário L.M.F., mais 01 (uma) pedra também de pasta base de cocaína.

Em seguida, os policias se dirigiram à residência do terceiro recorrente [LEOMAR], e diante de fundadas razões, procederam à busca e apreenderam, embaixo do galinheiro, 01 (um) pote contendo as demais porções da mesma droga e no interior da casa a quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais) em dinheiro, sendo que, durante a operação policial, o usuário Geder Luiz Dargas chegou no local na posse de 04 (quatro) sacolas com carne e, questionado, respondeu que faria a quitação de uma dívida de droga com parte do produto que trazia consigo e o restante do alimento, trocaria por mais entorpecentes. (Id. 171435666)

Nesse contexto, registro que a inviolabilidade de domicílio não constitui direito absoluto, pois comporta exceção em caso de, por exemplo, flagrante delito. O STF, ao julgar o RE 603.616-AgR/RO, firmou entendimento, em repercussão geral, de que:

“À entrada forçada em domicílio sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa há situação de flagrante delito
” (STF,RE 1298036/RS – Relator: Min. Ricardo Lewandowski – 8.3.2021).

Importa consignar, que a guarda de entorpecentes no interior da residência caracteriza
delito permanente
e torna constante o estado flagrância possibilitando tal conduta dos policiais que na oportunidade, repisa-se, realizaram campana e abordaram os corréus momentos antes com droga só não ocorrendo a abordagem ao terceiro recorrente porque o mesmo empreendeu fuga, situação que justificou a entrada no imóvel.

Assim, a partir dos depoimentos policiais e demais provas produzidas, verifico que conforme prevê o artigo 303 do CPP,
in verbis
:

"Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Transcrevo o seguinte entendimento:

"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública"
(RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).(Negritou-se)

Cito ainda, o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIADE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.2.
Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade na qual avistaram a acusada em atitude suspeita, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou inquietação, olhando para o lado e mantendo os braços junto ao corpo, apresentando bastante nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-la, momento em que ela continuou com os braços rígidos junto ao corpo, escondendo os entorpecentes. Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em seu poder 32 porções de cocaína em pó, com peso líquido de 15,97 gramas).4. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023)

E ainda, o aresto de minha relatoria:

“Descabe falar em ilicitude das provas obtidas na busca domiciliar, sendo aptas a embasar o decreto condenatório. O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem permear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito. In casu, houve denúncia anônima, abordagem do corréu com entorpecente e só após aconteceu a entrado no domicilio, pois existia fundadas suspeitas. (N.U 0005818-27.2016.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/10/2022, Publicado no DJE 31/10/2022)

Assim, a preliminar não comporta amparo, uma vez que, embora a casa seja asilo inviolável garantida pela Constituição Federal, a entrada sem mandado judicial é legal quando houver razões justificadas pelas circunstâncias do caso concreto ou em evidente situação de flagrância, o que se verifica no presente caso, ante cotejo probatório evidenciado.

Portanto, rejeito a preliminar.

MÉRITO.

DAS TESE EM COMUM DO PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO RECORRENTES – DA ABSOLVIÇÃO E DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O TIPO DO ART.28 DA LEI 11.343/06.

A defesa dos apelantes sustentam que a ilicitude da prova obtida através da ação promovida pela polícia militar, em ofensa ao direito de inviolabilidade de domicilio.

Narra a denúncia: (Id 171435201)

“(...) Consta do incluso inquérito policial que na data de 31/08/2022, por volta das 10h15min, na Rua Acesso Dois, n. 348, Bairro Jardim Sumaré, nesta cidade, os denunciados FÁBIO SOUZA SILVA, KLYNGER PORTO DE SOUZA e LEOMAR FRANCISCO PEREIRA transportavam, traziam, guardavam, mantinham em depósito e vendiam, 47 (quarenta e sete) porções sobre forma de pedra, perfazendo a massa de 12,28 g (doze vírgula vinte e oito gramas), que, após serem submetidas à perícia, constatou-se tratarem de PASTA BASE DE COCAÍNA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar, consoante positiva o Laudo Pericial, fls. 57/58, ID 94891604.

Segundo apurado nos autos, outrossim, os denunciados FÁBIO SOUZA SILVA, KLYNGER PORTO DE SOUZA e LEOMAR FRANCISCO PEREIRA se associaram de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática de tráfico de drogas nesta urbe.

São dos autos que a Polícia Judiciária Civil apurou que o denunciado LEOMAR, já conhecido no meio policial pela prática do tráfico de drogas, estava comercializando entorpecentes em sua residência, situada na Avenida dos Apóstolos, Bairro Jardim Sumaré, às margens do córrego Lageadinho, nesta cidade, razão pela qual passou a monitorar o local.

Colhe-se que no dia supracitado, durante nova campana, os policiais perceberam uma intensa movimentação de pessoas adentrando e saindo da referida casa, bem como que LEOMAR se dirigia ao galinheiro, abaixava-se e saía rapidamente.

Logo, os investigadores de polícia visualizaram o denunciado KLYNGER saindo do imóvel e se dirigindo à esquina, em um estabelecimento comercial, onde repassou algo ao usuário L.M.F., e ali permaneceram, sendo que, em seguida, ali chegou o denunciado FÁBIO, o qual se deslocou à casa de LEOMAR, e, ao retornar, também entregou algo ao mesmo usuário, oportunidade em que o trio foi abordado, porém, LEOMAR conseguiu foragir.

Em revista, os policiais civis apreenderam, no bolso de KLYNGER, 06 (seis) pedras de pasta base de cocaína, bem como a quantia de R$ 74,00 (setenta e quatro reais) em dinheiro, e, com FÁBIO, 02 (duas) pedras da mesma droga, e, com o usuário L.M.F., mais 01 (uma) pedra também de pasta base de cocaína.

Em seguida, os policias se dirigiram à residência de LEOMAR, e, diante de fundadas razões, procederam à busca e apreenderam, embaixo do galinheiro, 01 (um) pote contendo as demais porções da mesma droga, e, no interior da casa, 01 (uma) caixa de gilete com resquícios de pasta base de cocaína, além da quantia de R$ 16,00 (dezesseis reais) em dinheiro (Termo de Exibição e Apreensão fls. 16, ID 94891604).

Colhe-se que, durante a operação policial, o usuário G.L.D. chegou no local na posse de 04 (quatro) sacolas com carne, sendo que, questionado, respondeu que faria a quitação de uma dívida de droga com parte do produto que trazia consigo, e, o restante do alimento, trocaria por mais entorpecentes.

Diante disso, FÁBIO e KLYNGER foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos.

Interrogados, FÁBIO e KLYNGER admitiram que repassaram droga ao usuário L.M.F., e confirmaram que LEOMAR também comercializava entorpecentes.

Ouvido, o usuário G.L.D. ratificou que LEOMAR comercializava pasta base de cocaína no referido imóvel, e L.M.F., de sua vez, que adquiriu a droga de FÁBIO e KLYNGER, detalhando, outrossim, que repassou o dinheiro para KLYNGER, e FÁBIO lhe entregou o entorpecente.

Por fim, destaca-se que FÁBIO é reincidente, eis que registra nesta Comarca 01 (um) executivo de pena (Autos n. 0001301-21.2011.811.0064). KLYNGER, também é reincidente, registrando nesta Comarca 01 (um) executivo de pena (Autos n. 0004588-89.2011.811.0064). LEOMAR, de sua vez, registra 01 (uma) ação penal (Autos n. 0003966- 34.2016.8.11.0064), em trâmite na Terceira Vara desta Comarca. (...)”.

Após a regular instrução processual, sobreveio a sentença, na qual condenou os recorrentes
como incursos nas sanções do artigo 33, ‘caput’, da Lei n. 11.343/2006, nas seguintes penas: o primeiro, a 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa; o segundo, a pena de 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa e o terceiro, a pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, a ser cumprida em regime prisional inicialmente fechado, bem como o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa.

Pugna, nesse contexto, pela reforma do
decisum
proferido para verem-se absolvidos da imputação de prática do tráfico de drogas, e acaso não seja esse entendimento que seja desclassificado para o delito previsto no artigo 28 da Lei 11.343/2006.

A materialidade encontra-se suficientemente comprovada, sobretudo pelo auto de prisão em flagrante (ID. 171435666, fls. 01), pelo boletim de ocorrência mº 2022.239554 (ID 171435666, fls. 03/06), pelo termo de exibição e apreensão (ID 171435666, fls. 16), e pelo laudo pericial (ID. 171435666, fls. 57/58) que apresentou resultado positivo para a presença de cocaína.

Da mesma forma, a autoria restou comprovada pelos elementos carreados aos autos, tais como, a prova testemunhal e circunstancial, depoimentos dos acusados, além da própria situação do flagrante.

O investigador da Polícia Civil Patric Oliveira dos Santos declarou, em Juízo, que sua equipe recebeu informações de que Leomar estava praticando o tráfico de entorpecentes na residência localizada no Bairro Jardim Sumaré.

Afirmou, que se dirigiram ao local para constatar a veracidade das informações e passaram a realizar o monitoramento. Alegou, que constataram intensa movimentação de usuários de entorpecentes naquele local. Relatou, que outro investigador adentrou na mata e passou a observar, do outro lado do córrego, a movimentação de Leomar. Afirmou que foi possível constatar que, toda vez que uma pessoa chegava ao local, o terceiro recorrente [Leomar] saía do barraco, aproximava-se do galinheiro, pegava um objeto e entregava para a pessoa. Narrou que, na data do fato, o primeiro recorrente [Fabio] estava com uma camiseta do Brasil e o segundo apelante [Klynger] estava com uma camiseta do flamengo. Relatou que visualizaram, por duas vezes, o mesmo adentrando e saindo da residência do terceiro recorrente Leomar e, em seguida, repassava algum produto para o usuário Leôncio.

Narrou que, na segunda oportunidade, o primeiro recorrente [Fabio] se aproximou de Klynger e Leoncio. Alegou que, no bolso deste [Klynger], foram localizadas seis porções de pasta base de cocaína e, em poder do primeiro apelante [Fabio], foram localizadas duas pedras de cocaína e com o usuário Leôncio, foi encontrada uma pedra de substância entorpecente. Ressaltou, que Leomar percebeu a presença da Polícia e empreendeu fuga. Alegou, que se dirigiram ao galinheiro onde localizaram um pote
com 38 (trinta e oito) porções de pasta base de cocaína
. Afirmou, que na residência do terceiro recorrente [Leomar], localizaram as giletes utilizadas para cortar os entorpecentes e determinada quantia em dinheiro. Relatou, que no decorrer da abordagem policial o usuário chamado Jeder se aproximou do local, em poder de pacotes de carne, com o intuito de trocá-las por entorpecentes e pagar uma dívida a Leomar. Salientou, que Leomar é quem comanda o tráfico naquela região e que Klynger e Fabio, apesar de usuários, fazem o chamado “tráfico de formiguinha”(Sic.), aduzindo que uma conduta não exclui a prática da outra. Esclareceu, que viu Klynger e Fabio naquele local apenas no dia em que foram presos.

Com efeito, os testemunhos dos policiais militares são coerentes e harmônicos entre si e com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merecem credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado nº. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste tribunal, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:

“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, cito a jurisprudência:

“AGRAVO REGIMENTAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INAPLICABILIDADE NA ESPÉCIE. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 4.
Esta Corte Superior possui entendimento remansoso no sentido de que o depoimento de policiais, os quais, de acordo com o acórdão ora combatido, visualizaram a prática do tráfico, constitui meio de prova idôneo a dar azo à condenação, principalmente quando corroborada em juízo, circunstância que reforça a legalidade da decisão recorrida.
(...). 9. Agravo desprovido. (AgRg no HC 483.731/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019) ”

Avançando na análise, os apelantes relataram na fase extrajudicial:

“(...) QUE é usuário de pasta base e maconha; QUE na data de hoje
comprou de LEOMAR seis pedras de pasta base, pagou a quantia de R$ 60,00 (sessenta reais) dez reais por cada pedra
; QUE entrou em um mercado no bairro SUMARÉ, quando um rapaz(LEONCIO) que estava no bar perguntou se o interrogando fazia um corre, respondeu que sim; QUE LEONCIO entregou ao interrogando a quantia de R$ 10,00 (dez reais), e o interrogando foi até a residência de LEOMAR, onde comprou uma pedra de pasta base e entregou para LEONCIO; QUE recebeu duas ICE de LEONCIO pelo corre ; QUE logo interrogando chamou FABIO, que estava procurando um PIX, porque LEONCIO iria ajuda-lo em r$ 10,00 (dez reais); QUE LEONCIO E FABIO conversaram, não sabe dizer o que ficou acertado entre os dois; QUE ficaram o interrogando, FABIO e LEONCIO tomando ICE em frente ao mercado, quando foram abordados por policiais; QUE ao ser revistado foi encontrado em poder do interrogando seis(06) pedras de pasta base e a quantia aproximada de R$ 74,00(setenta e quatro) reais em dinheiro; QUE as pedras de pasta base encontrada em seu bolso são de sua propriedade,
comprou de LEOMAR
, para uso próprio; QUE faz mais de seis meses que compra drogas na residência de LEOMAR, acredita que LEOMAR reside sozinho (...)”
(
Klynger ID. 171435666, fls. 39/41)

“(...) QUE sua pampa arreou a bateria e deixou a bateria dando a carga na bicicletaria, e subiu a pé para sua casa; QUE um rapaz chamou o interrogando dizendo se "não fazia um corre" e o interrogando disse que também queria fumar; QUE foi no LEOMAR perguntar de alguém mexe com ferro-velho para ver se tinha homocinética na pampa e comprou duas pedras de pasta base com LEOMAR, uma para cada um; QUE indagado se conhece o cara que pediu para comprar a droga, o interrogando alega que o conhece de vista (Leôncio Magalhães de Freitas);
QUE quando foi entregar a droga pro LEONCIO os policias o abordaram;
QUE não trafica drogas, e que é usuário de drogas, e fez isso para ganhar uma porção para fumar; QUE pagou R$ 10,00 (dez reais) em cada porção; QUE seu pai é casado há mais de 15 anos com a mãe do LEOMAR; QUE já comprou várias vezes droga na casa do LEOMAR (...)”
(
Fabio ID. 171435666, fls. 32/34)

Na fase judicial, o primeiro recorrente [Fabio Souza] afirmou que não é traficante de drogas e estava trabalhando antes de chegar ao local dos fatos. Relatou que não foram encontradas drogas em sua posse e que havia ido ao local para saber se “Neumar” estava lá, a pedido de “Leopoldo”. Negou que estivesse entregando entorpecente para um usuário no momento na abordagem policial.

Por sua vez, ainda na judicial, o segundo apelante [Klynger Porto] afirmou que não comprou a droga de Leomar. Narrou, que comprou a droga de Leôncio e que ganhou duas bebidas “ice” dele. Alegou também que, após isso, guardou a droga em seu bolso. Afirmou que comprou as seis pedras de pasta base por R$ 60,00 (sessenta reais).

O usuário de drogas Leôncio Magalhães de Freitas (ID 94891604, Pág. 26/27), na fase investigativa, confirmando que é usuário de drogas aproximadamente três anos, sendo que num estabelecimento comercial situado no bairro Sumaré, comprou uma cerveja, e, estava com vontade de usar cocaína, quando visualizou um KLINGER, vestindo uma camisa do flamengo, entrar no local; questionando se o mesmo fazia “corre”(sic.), sendo que ele respondeu positivamente e que a pedra era R$ 10,00 (dez) reais. Que entregou o valor para KLYNGER, sendo que este chamou FABIO, que usando a camiseta do Brasil, entregou-lhe a pedra. Em seguida, solicitou uma segunda pedra a FABIO, entregando a quantia de R$ 20,00 (vinte reais) por duas pedras, sendo que ele ficou com uma pedra e FABIO com outra; Que estava na frente do estabelecimento bebendo uma cerveja com KLYNGER e FABIO, quando foram abordados pela polícia, que encontraram com KLYNGER várias pedras de pasta base, e, com FABIO encontraram uma pedra da mesma substância.

Em acréscimo, o usuário de drogas Geder Luiz Dargas (ID 94891604, Pág. 18), na fase investigativa, confirmou que no dia 31/08/2022 foi à residência de LEOMAR FRANCISCO PEREIRA, conhecido por “LEO”, situada na Rua 3, lote 07, final da Avenida dos Apóstolos, no bairro Jardim Sumaré, para comprar pasta base de cocaína, haja vista, que “tem o costume” de comprar drogas com “LEO”, sendo seu “cliente” por anos, pagando a quantia de R$ 10,00 (dez) reais por pedra. Referido usuário narrou, ainda, que no dia foi abordado pela polícia civil, estava na posse de quatro “pacotes” de carne (duas fraldinhas e duas picanhas fatiadas”), inclusive pretendia com essas carnes quitar uma dívida de R$ 100,00 (cem reais), e, comprar outras seis pedras de pasta base de cocaína.

Constatada, portanto, a prática do delito de tráfico de entorpecentes, pois, apesar de negarem o envolvimento no crime, há provas suficientes nos autos acerca da participação efetiva dos réus no delito em referência, notadamente pelas declarações policiais.

Insta consignar, que o crime de tráfico de substâncias entorpecentes é de ação múltipla ou de conteúdo variado, assim, o agente não precisa ser necessariamente preso em flagrante delito no ato da "
venda
”, desde que outras provas apontem no sentido de que a droga não tinha por destino o próprio uso do agente, como no caso vertente.

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art.33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“E M E N T A APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – ALEGAÇÃO DE QUE AS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES PERTENCIAM A TERCEIRO – IRRELEVÂNCIA – DELITO DE TRÁFICO PRATICADO NA MODALIDADE “TER EM DEPÓSITO” E/OU “GUARDAR” DROGAS – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ALEGAÇÃO DE QUE A ARMA E MUNIÇÕES ENCONTRADAS SERIAM DE PROPRIEDADE DO IRMÃO DO APELANTE, O QUAL TERIA ESQUECIDO TAIS ARTEFATOS EM SUA RESIDÊNCIA – AFIRMAÇÃO CONTRARIADA PELA PROVA DOS AUTOS – CONSTATAÇÃO DE QUE TAIS INSTRUMENTOS FORAM SOLICITADOS PELO RECORRENTE A FIM DE PRATICAR DELITO DE ROUBO – CONDENAÇÃO MANTIDA – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS REPRIMENDAS APLICADAS – VIABILIDADE – VALORAÇÃO INIDÔNEA DA CONDUTA SOCIAL E PERSONALIDADE – REFERÊNCIA A AÇÕES PENAIS EM CURSO – BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DA CULPABILIDADE E DOS MOTIVOS DO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONFISSÃO ESPONTÂNEA RECONHECIDA EX OFFICIO EM RELAÇÃO AO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS – PENAS REDUZIDAS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO COM PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.(...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO DELITO TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 C/C ARTIGO 29, CAPUT E ARTIGO 61, INCISO I, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA DE AMBOS OS RÉUS – 1) PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA FULCRADA NA ATIPICIDADE DO FATO MEDIANTE O RECONHECIMENTO DA FIGURA DO CRIME IMPOSSÍVEL OU NA ILICITUDE DA PROVA MATERIAL DO CRIME – IMPROCEDÊNCIA – 1.1) INEFICÁCIA ABSOLUTA DO MEIO NÃO CARACTERIZADO – SISTEMAS DE VIGILÂNCIA E DE REVISTAS NAS UNIDADES PRISIONAIS QUE NÃO INIBEM TOTAL E EFICAZMENTE O TRÁFICO DE DROGAS – CONDUTA DE TRAZER A DROGA CONSIGO QUE JÁ SE MOSTRA SUFICIENTE PARA A CONSUMAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES - 1.2) REVISTA PESSOAL QUE OBSERVA AS REGRAS DA EXECUÇÃO PENAL SEM IMPLICAR NA VIOLAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – RÉ QUE RETIROU O ENTORPECENTE ACAUTELADO NO ÓRGÃO GENITAL SEM A INTERVENÇÃO DE TERCEIROS - 2) APELO DO OUTRO RÉU QUE VISA A READEQUAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR; UMA MAIOR DIMINUIÇÃO PELA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA; UM MENOR AGRAVAMENTO PELA REINCIDÊNCIA, COM SUBSEQUENTE COMPENSAÇÃO ENTRE ELAS, ALÉM DA APLICAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – PROCEDÊNCIA PARCIAL – 2.1) PENA-BASE QUE MERECE RETIFICAÇÃO PARA GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A NEGATIVAÇÃO DE APENAS UMA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL – 2.2) COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA INVIABILIZADA POR SE TRATAR DE RÉU MULTIRREINCIDENTE – 2.3) REGIME MAIS GRAVOSO QUE DEVE PERMANECER MESMO DIANTE DO NOVO QUANTUM DE PENA EM VIRTUDE DA REINCIDÊNCIA DO APELANTE – APELO DE UM DOS RÉUS DESPROVIDO E DO OUTRO PROVIDO PARCIALMENTE.1.1) (...) Crime de tráfico de entorpecentes que constitui tipo penal de ação múltipla ou de conteúdo variado, bastando a prática de uma delas para a consumação do ilícito, sendo, pois, desnecessário que o agente seja efetivamente surpreendido na prática do próprio ato de mercancia; (...)”. (N.U 0029321-44.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/07/2019, Publicado no DJE 16/07/2019)

Diante dos fatos,
não há que se falar em insuficiência probatória
para a condenação, pois as provas materiais e testemunhais colhidas, assim como as circunstâncias em que as prisões foram realizadas, constituem um robusto e harmônico conjunto de provas que autorizam a manutenção da sentença.

Avançando no tema, acerca do pedido desclassificatório feito pelos recorrentes, de igual modo, não prospera, pois, cediço que a alegada condição de ser usuário de substância entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, máxime porque há a possibilidade de o usuário de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício.

Nesse sentido, é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.

Nesse sentido a Jurisprudência do TJMT:

“APELAÇÕES CRIMINAIS – TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – RECURSOS DEFENSIVOS – REQUESTADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO TRÁFICO DE DROGAS – MATERIALIDADE NÃO COMPROVADA SATISFATORIAMENTE –LAUDO DEFINITIVO DA DROGA NÃO JUNTADO AOS AUTOS – IRRELEVÂNCIA – PERÍCIA PRELIMINAR SUFICIENTE A DEMONSTRAR A TOXIDADE DO PRODUTO – PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA AQUELA DESCRITA NO ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DO RÉU COM A NARCOTRAFICÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADO – POSTULADA A ABSOLVIÇÃO QUANTO AO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – VIABILIDADE – VÍNCULO ESTÁVEL E PERMANENTE ENTRE OS ACUSADOS NÃO EVIDENCIADO – PLEITEADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – PENA REDUZIDA – REGIME PRISIONAL READEQUADO – PRETENDIDA A RESTITUIÇÃO DOS BENS APREENDIDOS – INVIABILIDADE – PROPRIEDADE E ORIGEM LÍCITA NÃO COMPROVADA – APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS. (...) Inviável a desclassificação da conduta para a figura descrita no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06 se as circunstâncias fáticas evidenciam que a substância entorpecente localizada em poder do réu se destinava à mercancia (...) (N.U 0003204-33.2017.8.11.0080, , PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 31/07/2019, Publicado no DJE 19/08/2019)”

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INSURGÊNCIA DA DEFESA –PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO TRÁFICO PARA O USO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA TESTEMUNHAL ROBUSTA E CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO QUE DENOTAM A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PEDIDO GENÉRICO DE ARREFECIMENTO DA SANÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – REPRIMENDA BASILAR ESTIPULADA NO MÍNIMO LEGAL – DEDICAÇÃO À TRAFICÂNCIA IMPEDE O RECONHECIMENTO DA MINORANTE DESCRITA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – INVIABILIDADE – RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS – REINCIDENTE – RECURSO DESPROVIDO. Não há falar em desclassificação de tráfico para uso de entorpecentes quando as provas testemunhais e as circunstâncias da apreensão desnudam, a todas as luzes, a prática do transporte de entorpecentes sem autorização ou em desacordo com determinação legal. (...). (N.U 0000360-93.2018.8.11.0042, , ALBERTO FERREIRA DE SOUZA, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/06/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos de minha relatoria:

“Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, DES. RUI RAMOS RIBEIRO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. DES. RUI RAMOS RIBEIRO, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

Desta feita, mostra-se também incabível a desclassificação para os crimes descritos nos artigos 28 da Lei de drogas, haja vista que não ficou evidenciado nos autos que a droga apreendida seria destinada exclusivamente ao consumo próprio dos apelados, ao contrário, restou comprovado que a droga se destinava ao comércio ilícito, sendo de rigor a manutenção da sentença condenatória.

DA TESE EM COMUM DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES FÁBIO SOUZA SILVA E KLYNGER PORTO DE SOUZA – DO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA.

Em análise dos autos, verifica-se que os recorrentes negaram a prática do delito perante a autoridade judiciária, mantendo-se apenas a alegar que são usuários de drogas, e que todo o entorpecente encontrado em posse deles era para uso pessoal.

Assim, a Súmula 630 do Superior Tribunal de Justiça explana:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”.

Portanto, mesmo que os apelados tenham confessado que estavam com a droga, afirmaram que era para uso pessoal e não para a traficância, o que descaracteriza a confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, deste modo, incabível tal requerimento.

DA TESE DO TERCEIRO RECORRENTE LEOMAR FRANCISCO PEREIRA –

ALTERAÇÃO DO REGIME INCIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA

A defesa requereu a alteração do regime inicial de cumprimento fechado ao terceiro apelante Leomar Francisco Pereira, contudo, não assiste razão.

Ainda que a pena do apelante tenha sido fixada abaixo de 08 (oito) anos, o regime inicial de cumprimento da pena no
fechado
foi fixado em razão da
reincidência
.

Pacífico, portanto, o entendimento de que o regime inicial fechado é imposto com amparo na reincidência do réu, nos termos do art. 33, § 3º, c/c o art. 59 do CP. Tais elementos, de fato, justificam a imposição de regime prisional mais gravoso.

Nesse sentido, segue julgado do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. RÉU REINCIDENTE. REGIME FECHADO. FUNDAMENTO IDÔNEO. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Apoiada a condenação pelo delito de tráfico de entorpecentes em prova suficiente, o acolhimento do pedido de absolvição ou de desclassificação do delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.3 43/2006 para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 demanda o exame aprofundado dos fatos, o que é inviável em habeas corpus. 2. Não há falar em aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que o agravante é reincidente e possui maus antecedentes, não preenchendo, portanto, os requisitos legais. 3.
A reincidência do réu torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do Código Penal.
4. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no HC n. 885.611/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)”

(negritei)

Nesta linha intelectiva, tenho por impertinente o pedido de conversão da prisão preventiva por prisão domiciliar [art. 318, inc. II, do CPP] pelo argumento de que o recorrente possui doença pulmonar obstrutiva crônica, porquanto sem qualquer comprovação de que a unidade prisional não possa oportunizar a assistência à saúde do preso, nos termos do art.14, §2º da lei n.7.210/84.

Assim, entendo que a pena fixada ao apelante é suficiente e necessária para a prevenção e repressão dos delitos em comento, razão pela qual mantenho incólume a decisão de primeiro grau.

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em consonância com o parecer, rejeito a preliminar de nulidade das provas por invasão domiciliar e, no mérito,
IMPROVEJO
os apelos interpostos por FÁBIO SOUZA SILVA, KLYNGER PORTO DE SOUZA e LEOMAR FRANCISCO PEREIRA, respectivamente, mantendo-se incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/12/2024