Tribunal: TJMT
Processo: 1006154-76.2021.8.11.0041
Relator(a): HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão julgador: HELENA MARIA BEZERRA RAMOS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006154-76.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[Nao Cumulatividade, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Turma Julgadora:

[DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA. - CNPJ: 04.275.611/0001-01 (AGRAVADO), LEONES APARECIDO RODRIGUES - CPF: 046.231.281-05 (ADVOGADO), SHEYLA REGINA BARROS DE SOUZA - CPF: 595.231.071-00 (ADVOGADO), Coordenador de Controle e Tramitação de Processo Administrativo Tributário (AGRAVANTE), ILUSTRÍSSIMO SENHOR COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO DE COMBUSTÍVEL, COMÉRCIO E SERVIÇOS DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO – TRIBUTÁRIO – ICMS - COMPENSAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1-
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE - DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS

Centro Político Administrativo - Rua C, S/N - CEP 78049-926 - Cuiabá-MT - (65) 3617-3000 - E-mail: gab.helenaramos@tjmt.jus.br

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206) 1006154-76.2021.8.11.0041

AGRAVANTE: ESTADO DE MATO GROSSO

AGRAVADO: MT - COMERCIO DE COMBUSTIVEIS LTDA.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação apresentado pelo Recorrente.

Sustenta que, a decisão merece reforma, diante da ilegitimidade da Recorrida que não comprovou o recolhimento indevido do ICMS.

Alega que, os pedidos administrativos de restituição e-Process nº 5718317/2019 e nº 5793571/2020 foi indeferido em razão da ausência de comprovação de recolhimento indevido de ICMS aos cofres públicos, o que afasta a probabilidade do seu direito.

Dessa forma requer o provimento do recurso para cassar a decisão recorrida.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pela rejeição do recurso.

É o relatório.

Peço dia.

Cuiabá (MT), data da assinatura digital.

Desa. Helena Maria Bezerra Ramos

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de
Recurso de Agravo Interno
interposto pelo
Estado de Mato Grosso,
em face

da

decisão monocrática proferida por esta Relatora, que negou provimento ao recurso de apelação apresentado pelo Recorrente.

Extrai-se dos autos que, a Recorrida impetrou o mandado de segurança, alegando em síntese, ser empresa do segmento de comércio atacadista de combustíveis, realizado por Transportador Revendedor Retalhista (TRR), razão pela qual é contribuinte no regime de substituição tributária para frente – ICMS-ST.

Argumenta que, houve diferença entre o fato gerador presumido e o fato gerador concreto, razão pela qual faz jus ao ressarcimento do valor cobrado indevidamente a maior, de forma imediata e preferencial.

Esclarece que, com o intuito de reaver o imposto cobrado a maior, realizou pedido administrativo em 26/6/2020 e até a impetração do
mandamus
o processo de restituição não havia sido analisado, superando o prazo limite de 120 (cento e vinte) dias.

Assim, requer seja concedida a segurança para reconhecer o direito ao ressarcimento/compensação tributária, com a consequente determinação de que a autoridade coatora proceda à análise da certeza e liquidez dos créditos, possibilitando a emissão de notas fiscais de ressarcimento.

A segurança foi concedida, para
RECONHECER
o direito à emissão de notas fiscais de ressarcimento de créditos em substituição tributária, nos termos do art. 22-A da Lei nº. 7.098/98 e art. 457 do RICMS/MT, bem como o direito à compensação dos créditos, no tocante aos fatos geradores vindicados nos processos administrativos de nº. 5844614/2020, 5844544/2020, 5844548/2020, e 5844555/2020.

Contra a sentença, insurgiu-se o Estado de Mato Grosso, todavia, esta Relatora negou provimento ao apelo.

Inconformado, o Recorrente apresenta o presente recurso; contudo, razão não lhe assiste.

Conforme pontuado na decisão recorrida, quanto a preliminar de ilegitimidade passiva, esta Relatora consignou que:

(...) sustenta, preliminarmente, o Recorrente a ilegitimidade ativa da empresa Apelada, uma vez que a mesma deveria provar que arcou com o ônus decorrente da incidência do ICMS ou demonstrar estar autorizada pelos contribuintes de fato em caso tê-lo transferido a terceiros.

Sem razão, contudo, conforme será demonstrado.

Dispõe o artigo 166 do CTN:

Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.

Esse dispositivo tem por escopo impedir que o contribuinte pleiteie a devolução de indébito de tributo indireto que, na realidade, foi suportado financeiramente por terceiro, vedação que somente é afastada se o terceiro expressamente autorizar o contribuinte a receber tais valores.

A pretensão inicial constante dos autos corresponde à declaração do direito à restituição ou compensação tributária do eventual crédito de ICMS decorrente da incidência deste tributo sobre base de cálculo menor do que aquela prevista de modo presumido no regime de substituição tributária progressiva ou para frente.

Não obstante pleiteie a restituição de importância decorrente da incidência de tributo indireto, ou seja, em que o encargo tributário acaba sendo suportado pelo consumidor final do produto, não há que se falar em sua ilegitimidade sob o fundamento de que deveria demonstrar, nos termos do art. 166 do CTN, não ter repassado referido ônus ao consumidor, comumente denominado de
'contribuinte de fato'
.

Isso porque, no caso vertente, discute-se o direito à restituição do contribuinte substituído que praticou preço menor que o estimado. Nessa hipótese, o encargo econômico de fato assumido pelo consumidor está limitado ao valor do imposto incidente sobre a operação realmente praticada, sendo certo que o valor a maior do ICMS antecipadamente recolhido pelo substituído somente pode ser por ele absorvido.

Assim, constata-se que a Impetrante
suporta o ônus dos débitos de ICMS na forma de regime de substituição tributária na qualidade de substituído, ou seja, referidos encargos tributários são recolhidos por uma terceira pessoa que atua em momento anterior na cadeia produtiva.

A aplicação do art. 166 do CTN deve ser interpretada sob o viés econômico, tendo por parâmetro o preço final praticado, sendo perfeitamente possível aplicar essa regra na sistemática da substituição tributária, desde que o preço final praticado seja igual ou superior à base de cálculo presumida, pois, nesta hipótese, o valor do imposto antecipadamente recolhido pelo substituído estará automaticamente embutido na quantia total cobrada do consumidor. Há, pois, transferência direta e imediata o encargo econômico do tributo, em nada prejudicando a margem de lucro do comerciante.

A propósito:

TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - ICMS - SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA - INEXISTÊNCIA DE REPERCUSSÃO DO ÔNUS TRIBUTÁRIO - LEGITIMIDADE - ART. 116 DO CTN - COMPENSAÇÃO - BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVADA - IMPOSSIBILIDADE - ART. 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO. 1.
No regime de substituição tributária progressiva, autorizado pelo art. 150, § 7º, da CF, ocorrendo venda por preço inferior ao presumido, o substituído tem legitimidade processual para discutir eventual irregularidade na incidência de tributo sobre a diferença entre preço praticado e aquele previsto para a ocorrência do fato gerador presumido, uma vez que nesta hipótese não se constata o fenômeno da repercussão tributária ao consumidor, contribuinte de fato, sobre o desconto ofertado. Inteligência do art. 166 do CTN
. 2. Entretanto, na substituição tributária regida pelo art. 150, § 7º, da CF, somente nos casos de não realização do fato previsto na lei instituidora do tributo como hipótese de incidência, é que se permite a repetição dos valores recolhidos, sem relevância do fato de ter sido o tributo pago a maior ou a menor por parte do contribuinte substituído. Inexistência do direito à compensação. Precedentes do STF (ADin 1.851) e desta Corte. 3. Hipótese em que a recorrente pleiteia a declaração do direito à compensação de créditos tributários oriundos da incidência do ICMS, em regime de substituição tributária progressiva ou 'para frente', sobre a diferença entre o preço praticado e base de cálculo estabelecida para fato gerador presumido. 5. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido. (RMS 34.389/MA, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/05/2013, DJe 24/05/2013). Negritei

Dessa forma, tenho que a Impetrante tem legitimidade processual para pleitear a restituição do valor indevidamente pago, mormente ante a mencionada presunção de ter suportado a diferença do tributo, pela alegada venda da mercadoria a menor que a base de cálculo presumida.

Nesse sentido:

APELAÇÕES CÍVEIS. AÇÃO DECLARATÓRIA. ICMS. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PARA FRENTE

(PROGRESSIVA). BASE DE CÁLCULO PRESUMIDA MAIOR QUE A EFETIVA. DIREITO À RESTITUIÇÃO DO CRÉDITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO SUBSTITUÍDO. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. CABIMENTO. EFEITOS PROSPECTIVOS DA DECLARAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. Apelações interpostas por ambas as partes contra a sentença que julgou parcialmente procedente o pedido inicial para declarar o direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária "para frente" (progressiva) quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva, relativamente às operações ocorridas no curso da ação e no quinquênio que antecede o seu ajuizamento. 2
. O fato de não se ter demonstrado o repasse do encargo econômico ao consumidor final não enseja a ilegitimidade ativa da autora da ação que, na qualidade de substituída, postula o direito ao crédito decorrente da diferença a maior entre o valor da venda e a base de cálculo presumida na substituição tributária progressiva.
3. Independentemente da forma a ser escolhida para o recebimento dos créditos de ICMS, deverá incidir correção monetária desde a data do pagamento a maior até a data da restituição, compensação ou creditamento, mediante a incidência dos mesmos índices que o Distrito Federal aplica para a mora dos seus tributos. 4. A declaração judicial do direito da autora de restituir o ICMS pago a maior no regime de substituição tributária para frente quando a base de cálculo presumida for superior à efetiva tem eficácia enquanto se mantiverem presentes as questões fáticas e legais analisadas pela r. sentença, o que significa conceder à autora o direito ao crédito mesmo em relação a fatos geradores ocorridos após o julgamento da demanda (efeitos prospectivos), sem prejuízo do fisco aferir a exatidão dos valores. 5. Apelações conhecidas. Recurso do réu Distrito Federal desprovido. Recurso da autora provido. (TJ-DF 20160111097765 DF 0038366-29.2016.8.07.0018, Relator: CESAR LOYOLA, Data de Julgamento: 05/09/2018, 2ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 12/09/2018 . Pág.: 279/289).
Destaquei

Dessa forma,
rejeito
a preliminar suscitada.

No tocante a alegação de ausência de comprovação, foi esclarecido também que (...)
ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dos créditos a serem compensados.

Veja-se que a decisão agravada está em acordo com entendimento jurisprudencial, de modo que, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Portanto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, mas
NEGO A ELE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024