Tribunal: TJMT
Processo: 1007389-75.2021.8.11.0042
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-20
Data de publicação: 2024-03-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007389-75.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER - CPF: 004.034.291-37 (APELANTE), EVILLIN KAREN FLORES DA SILVA - CPF: 039.003.731-16 (ADVOGADO), RENATA ALVES BEZERRA - CPF: 292.861.608-01 (ADVOGADO), FERNANDO GABRIEL CASTILHO AVELAR JUNIOR - CPF: 960.173.091-53 (ADVOGADO), ALAN CRUZ DE SOUZA - CPF: 056.894.331-79 (APELANTE), SONNY JACYNTHO TABORELLI DA SILVA - CPF: 046.909.891-09 (ADVOGADO), CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES (APELANTE), RUBIA FERRETTI - CPF: 502.334.081-34 (ADVOGADO), PATRICIA GABRYELLE ALVES - CPF: 667.850.901-30 (ADVOGADO), KENNEDY SIDNEY FERNANDES - CPF: 011.662.461-24 (APELANTE), ROGERIO MIRANDA GOMES JUNIOR - CPF: 014.939.021-13 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A INCOLUMIDADE PÚBLICA (TERCEIRO INTERESSADO), EROS ROGERIO BARROS ARAUJO - CPF: 882.084.271-87 (TERCEIRO INTERESSADO), JUNIOR SILVA DE ANUNCIACAO - CPF: 559.166.781-34 (TERCEIRO INTERESSADO), MARIA VIRGINIA DE ARRUDA BURLI - CPF: 773.614.071-53 (TERCEIRO INTERESSADO), RICHARD WAYSE DE SOUZA VERONA - CPF: 736.592.231-15 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JONAS FERNANDES NUNES - CPF: 053.219.171-40 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU AS PRELIMINARES DE NULIDADE E DESPROVEU OS RECURSOS DOS RÉUS.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INCONFORMISMOS DOS RÉUS -
1.
PRELIMINAR
POR ILICITUDE DA BUSCA PESSOAL E VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
– IMPROCEDÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS QUE DEMONSTRAM AS FUNDADAS SUSPEITAS PARA A ABORDAGEM POLICIAL E CONSEGUINTE BUSCA DOMICILIAR – LEGALIDADE – APREENSÃO DE DROGAS EM VIA PÚBLICA NA POSSE DE UM APELANTE E, POSTERIORMENTE, NA RESIDÊNCIA DOS DEMAIS RECORRENTES – TRÁFICO DE DROGAS QUE É CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
2.
PRELIMINAR
DE NULIDADE PROBATÓRIA POR ATOS DE TORTURA PRATICADOS PELOS POLICIAIS DURANTE O FLAGRANTE

–

TESE NÃO SUSCITADA NA RESPOSTA À ACUSAÇÃO, TAMPOUCO EM ALEGAÇÕES FINAIS – PRECLUSÃO DA MATÉRIA –
MÉRITO
: - 3. PLEITO ABSOLUTÓRIO –
DESCABIDO
–

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS NOS AUTOS – DEPOIMENTOS COERENTES E UNÍSSONOS DOS POLICIAIS MILITARES EM CONSONÂNCIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVAS CONSTANTES DOS AUTOS –
4. PEDIDO DE SUBSTITUIÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA DE UM DOS RÉUS POR DOMICILIAR, NOS TERMOS DO ART. 318, INC. III E VI, DO CPP –
IMPOSSIBILIDADE – NÃO DEMONSTRADA A IMPRESCINDIBILIDADE DO GENITOR PARA O SUSTENTO E CUIDADO DAS FILHAS, UMA MENOR DE 12 (DOZE) ANOS E A OUTRA PORTADORA DE NECESSIDADES ESPECIAIS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS IMPOSTOS NO JULGAMENTO DO
HABEAS CORPUS
COLETIVO N.º 165.704/DF PELO STF
–
5. ALMEJADA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) EM RAZÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/06 –
INVIABILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA APENAS NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA QUE JUSTIFICA A INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO MÍNIMA DA MINORANTE –
6
.
REQUERIDA A
ISENÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
– AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL PARA EXIMIR O CONDENADO DO PAGAMENTO DA MULTA – IMPOSIÇÃO COGENTE – PREVISÃO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DA NORMA PENAL INCRIMINADORA – PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – VALOR DO DIA-MULTA FIXADO NA MÍNIMA FRAÇÃO LEGAL –
6. ALMEJADA ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS
– JUSTIÇA GRATUITA NÃO ISENTA O HIPOSSUFICIENTE – POSSIBILIDADE DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DA OBRIGAÇÃO – MATÉRIA AFETA À COMPETÊNCIA DO D. JUÍZO DA VARA DE EXECUÇÕES PENAIS –
RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS.

1.

É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
por ilicitude das provas, pois, c
onsiderando a sequência dos fatos e os elementos que compunham o cenário de flagrância, ainda que as i. defesas técnicas concentrem esforços na suposta ocorrência da violação ao direito à intimidade/privacidade e domicílio, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca pessoal e domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas;

2.

Se a suposta prática de atos de violência/tortura por parte dos policiais durante o flagrante não foi alegada durante a instrução criminal, seja em sede de resposta à acusação ou em sede de alegações finais, muito embora já fosse de conhecimento das i. defesas técnicas desde a audiência de custódia, o que somente fizeram por ocasião da interposição dos recursos de apelações criminais, evidente que se operou a preclusão da matéria, ressaltando-se, ainda, que o excesso porventura cometido pelos agentes estatais deve ser apurado em procedimento próprio, especificamente voltado para tal finalidade;

3.

Comprovado no acervo de provas o envolvimento do apelante com o narcotráfico, especificamente nos relatos dos policiais que realizaram a abordagem e avistaram o exato momento em que ele fazia a entrega de dois quilos de maconha para um corréu, culminando na apreensão da mencionada droga, impede-se o acolhimento da pretensão absolutória;

4.

Não comprovado de forma irrefutável que o apelante é o único responsável pelo sustento e cuidado de suas filhas, uma menor de 12 (doze) anos e outra portadora de necessidade especiais, não há como ser deferido o pedido de prisão domiciliar, nos termos do art. 318, incs. III e VI, do CPP e nos moldes do entendimento exarado pela Suprema Corte, no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo n.º 165.704/DF, porque não preenchidos os requisitos legais;

5.

A expressiva quantidade de entorpecente apreendido [mais de dois quilos de maconha] por ocasião da prisão em flagrante do recorrente, se não utilizada na primeira fase da dosimetria da pena, presta-se para justificar a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto) em razão da causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06,
máxime considerando que o contexto probatório dos autos evidencia que cometia a mercancia espúria juntamente com os demais corréus, disseminando as drogas em diversos bairros da Capital, sendo, ao todo, apreendidos mais de seis quilos da substância proscrita
;

6.

A condenação ao pagamento da pena de multa não se trata de mera faculdade conferida ao magistrado, mas imposição legal descrita no preceito secundário da norma penal incriminadora na qual o apelante foi sentenciado, a inadmitir que seja isento de sua aplicação. Na hipótese,
a quantidade de dias-multa se encontra em patamar que guarda a devida proporcionalidade com a respectiva pena privativa de liberdade, bem como
o valor de cada dia-multa já foi
estabelecido no mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato, não havendo razões para qualquer readequação;

7.

Os benefícios da justiça gratuita não possuem o condão de isentar o hipossuficiente do pagamento das custas processuais, mas apenas de suspender a sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados da sentença final, após o qual, persistindo a miserabilidade do sujeito, a obrigação restará prescrita, sendo de competência do d. Juízo da Execução Penal a análise da possibilidade ou não de suspensão da obrigação.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER

KENNEDY SIDNEY FERNANDES

CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES

ALAN CRUZ DE SOUZA

APELADO(S):

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos autonomamente pelos apelantes acima identificado, contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 1007389-75.2021.8.11.0042, que os condenou pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06
, sendo
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
sancionado com
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e
420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;
ALAN CRUZ DE SOUZA
com
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão
,

no regime inicial
semiaberto
, e
420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal;
CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES

com
06 (seis) anos e 09 (nove) meses de reclusão
,

no regime inicial
fechado
, e
675 (seiscentos e setenta e cinco) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal; e
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
com
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, no regime inicial
fechado
, e
750 (setecentos e cinquenta) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal.

Ainda, no mesmo pronunciamento judicial, todos os recorrentes foram absolvidos da imputação da prática do delito tipificado no art. 35,
caput
, da Lei n.º 11.343/06, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 165229495
, o apelante
CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES
almeja,
preliminarmente
, a
nulidade probatória por ilicitude da abordagem policial
, com a sua consequente absolvição por
ausência de materialidade delitiva
, ao argumento de que a denúncia anônima e o mero fato de estar portando uma sacola plástica não constituem elementos aptos a caracterizar a fundada suspeita que autoriza a medida invasiva sem seu consentimento ou determinação judicial.

O apelante
ALAN CRUZ DE SOUZA
, valendo-se das razões recursais de ID 165229496, argui,
como matéria preliminar
, serem
nulas as provas obtidas durante as buscas pessoal e domiciliar realizadas

e das subsequentes por derivação
, requerendo, em consequência, a sua absolvição (art. 386, II, CPP), alegando que inexistiam fundadas razões para as medidas invasivas, além de mencionar que “
3 (três) dos 4 (quatro) réus mencionaram na audiência de custódia terem sido alvo de agressões”
.

A seu turno, o apelante
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
, mediante as razões recursais de ID 165229500, pugna,
preliminarmente
, pela
nulidade probatória direta e por derivação
, sustentando a
ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio
, além de ter sofrido
atos de violência/tortura
por parte dos policiais que realizaram o flagrante
. No
mérito
, requer a
aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços)
em razão da incidência da causa de diminuição do
§4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06
e, em consequência, o abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena e a substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos, ao que agrega os pedidos de
redução da pena de multa
e de
isenção das custas processuais
, sob o viés da sua alegada hipossuficiência financeira.

Por fim, o apelante
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
, utilizando-se das razões recursais de ID 165229508, pleiteia a
absolvição
com fulcro no art. 386, inc. VII, do CPP, aduzindo que as provas produzidas durante a persecução penal são insuficientes para demonstrar o seu envolvimento com o narcotráfico.

Nas contrarrazões constantes no ID
165229510
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pela
rejeição das preliminares
arguidas e, no mérito, pelo
desprovimento
dos apelos; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
171927154).

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

VOTO [
PRELIMINAR
– DA NULIDADE POR ILICITUDE DAS BUSCAS PESSOAL E DOMICILIAR, AVENTADA POR TODOS OS APELANTES
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
capacidade
e
legitimidade
para fazê-los e os meios processuais escolhidos mostram-se
adequados
e
necessários
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço dos apelos
manejados pelos réus, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos.

Antes de adentrar o mérito recursal, como matéria preliminar, todos os apelantes alegam serem
nulas as provas diretas e por derivação
provenientes da
abordagem policial e buscas domiciliares
, pois não teriam sido indicadas as fundadas suspeitas para as medidas invasivas realizadas.

Contudo,
não vislumbro motivo para acolher a aventada nulidade
.

Isso porque, depreende-se do contexto probatório dos autos que, no dia fatídico, durante patrulhamento na avenida Jurumirim, nesta Capital, após receberem informações do serviço de inteligência de que havia um suspeito praticando a mercancia espúria de drogas nas proximidades de uma oficina de motocicleta, os policiais militares deslocaram-se até o lugar indicado e avistaram
CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES
na posse de uma sacola plástica, o qual tentou foragir ao notar a presença da viatura, porém acabou detido e, na sua posse, foram apreendidos uma porção grande e mais dois pedaços de maconha acondicionados na referida embalagem.

Na ocasião,
CLEZIO
declarou informalmente aos agentes estatais que estava apenas tentando levantar um dinheiro, fazendo a intermediação da venda do narcótico pertencente a
KENNEDY SIDNEI FERNANDES
, morador do bairro Alice Novack, na região do Coxipó.

Assim, juntamente com o primeiro flagrado, os militares se dirigiram até o mencionado bairro e, na frente da residência de
KENNEDY,
visualizaram o exato momento em que ele entregava duas peças de maconha para
ALAN
CRUZ DE SOUZA
,
as quais foram apreendidas. Ato contínuo, ingressaram naquele imóvel e, durante as buscas empreendidas, localizaram mais quatro peças da mesma substância proscrita em cima da geladeira.

Questionados,
KENNEDY
contou aos agentes de segurança pública que era o proprietário do entorpecente e
ALAN
que iria comercializar a droga que havia acabado de receber para duas meninas que estavam em outro endereço. Com isso, os policiais empreenderam diligências no intuito de localizar tais moças, contudo, sem sucesso, razão pela qual encaminharam apenas os três flagrados para o CISC do Verdão para serem tomadas as devidas providências.

No local,
KENNEDY
esclareceu que havia pegado o material confiscado com um quarto indivíduo, que era o distribuidor da droga, na casa do qual iria buscar mais quatro peças de maconha naquela noite. Desta feita, na companhia do increpado, os militares saíram em direção à residência desse outro envolvido e, na porta de entrada, localizaram
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
. Realizadas as buscas, próximas ao portão, os policiais encontraram as quatro peças de maconha e, na área da casa, uma balança de precisão grande e um rolo de plástico filme.

Por sua vez,
ADAILTON
afirmou aos agentes de segurança pública que apenas fazia a distribuição do entorpecente, cujo dono era o sujeito de alcunha “Bola”, que mora no bairro Planalto, o qual não foi identificado.

Essa narrativa fática é extraída das oitivas extrajudiciais e colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa dos policiais militares
Eros Rogério Barros Araújo
e
Richard Wayse de Souza Venora.

Nessa conjuntura, a prévia notícia de que havia um sujeito praticando o tráfico próximo a uma oficina, aliado ao fato de que, durante as diligências empreendidas, os policiais encontraram
CLEZIO
com uma sacola grande nas mãos, o qual tentou empreender fuga ao visualizar a guarnição, constituem circunstâncias concretas aptas a caracterizar as fundadas suspeitas de que estivesse na posse de coisas ilícitas - como de fato foi constatado, pois apreendidas em sua posse três porções de maconha -, a autorizar a
busca pessoal
em via pública.

Não se pode olvidar que a Polícia Militar realiza o patrulhamento ostensivo a fim de garantir e preservar a ordem pública, a incolumidade das pessoas e do patrimônio, de modo que, caso os agentes estatais se deparem com a prática de ilícitos ou tenham a verossímil suspeita de que um indivíduo oculta consigo arma proibida, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou qualquer outro elemento de convicção sobre crime,

possuem o
dever legal de agir
, sob pena de serem penalizados criminalmente pela omissão.

Destaca-se que apesar de a inviolabilidade da intimidade constituir
garantia constitucional expressamente prevista
, por outro lado, como sói ser nas ciências jurídicas, tal garantia
não é absoluta
. Pelo contrário, é excepcionada nos termos dos artigos 240, §2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, em que é
permitida a realização de busca pessoal

quando houver fundada suspeita de que o agente esteja em poder de objeto/instrumento de crime
.

E, como é sabido, a busca no indivíduo, por sua própria natureza, independe de maior rigor procedimental, de modo que deve ser realizada com base em juízo de probabilidade, aferida de maneira objetiva e concretamente justificada nos indícios e circunstâncias do caso, como ocorreu
in casu
.

Ademais, em razão de
CLEZIO
ter delatado o envolvimento de
KENNEDY
com o narcotráfico e indicado o endereço em que este poderia ser localizado, os policiais se dirigiram até o local e avistaram o exato momento em que
KENNEDY
fazia a entrega de droga para
ALAN,
tendo, então, procedido a abordagem dos dois, culminando na apreensão de mais duas porções de maconha, seguindo-se da busca domiciliar e localização de mais quatro porções da mesma substância ilícita.

Em derradeiro,
KENNEDY
revelou o envolvimento do recorrente
ADAILTON
e acompanhou os agentes estatais até a residência deste, onde
ADAILTON
foi surpreendido na frente do imóvel, sendo as diligências empreendidas na ocasião, que culminaram na apreensão de mais droga no local, justificadas nas fundadas suspeitas de ocorrência de tráfico.

Logo, tais circunstâncias acima mencionadas demonstram o estado de flagrância, haja vista que o tráfico de drogas é crime permanente, de modo que a consumação se protrai no tempo, fator este que autoriza a busca e apreensão na residência, em qualquer momento, sem a expedição de mandado judicial, nos moldes do que preceitua a Constituição Federal em seu artigo 5º, inciso XI:
“A casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito

ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial”
.

Oportuno consignar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 603.616/RO, submetido à sistemática da
repercussão geral
, firmou a tese de que
“a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”
(
Tema 280
).

E,
recentemente
, ao julgar o
Agravo Regimental no Recurso Extraordinário n.º 1447289/RS
, de relatoria do Ministro Alexandre de Moraes, foi consignado que exigir diligências investigativas prévias que evidenciassem elementos mais robustos da ocorrência do tráfico de drogas no endereço trata-se de
requisito não previsto pelo legislador constituinte originário
, tendo em vista que não se amolda às hipóteses excepcionais previstas no inciso XI do art. 5.º da Magna Carta e, portanto, há indevida inovação em matéria constitucional.

Ora, se o aludido contexto fático não viola a garantia constitucional da inviolabilidade domiciliar (que abarca os direitos à intimidade e à vida privada), muito menos há ofensa à inviolabilidade da intimidade a simples abordagem policial e consequente busca pessoal no contexto que ora se examina, sendo que, efetuadas diligências posteriores, constatou-se o mesmo cenário informado pelo próprio corréu, com a consequente apreensão de significativa quantidade de drogas.

Desse modo, pelo raciocínio acima exposto, não há falar em ilicitude da busca pessoal e ofensa ao princípio da inviolabilidade de domicílio, refutando-se a nulidade arguida, não sendo o caso de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade apta a descaracterizar os vestígios materiais colhidos durante a abordagem inicial do apelante
CLEZIO
em via pública e das posteriores buscas pessoais e domiciliares dos recorrentes
KENNEDY, ALAN
e
ADAILTON

que relevaram os seus envolvimentos com o narcotráfico.

Ante o exposto,
REJEITA-SE a preliminar de nulidade
probatória por ilicitude da busca pessoal e violação de domicílio.

VOTO
[
PRELIMINAR

–
PRÁTICA DE ATOS DE VIOLÊNCIA/TORTURA POR PARTE DOS POLICIAIS, AVENTADA PELOS APELANTES
ALAN
CRUZ DE SOUZA
E
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
]

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Ainda em sede preliminar, alegam os apelantes
ALAN
e
ADAILTON
que sofreram atos de violência/tortura por parte dos policiais que realizaram o flagrante, a tornar nulas as provas obtidas durante as diligências empreendidas.

Com a devida vênia, mais uma vez a preliminar
não
comporta acolhimento.

É de curial sabença que
as nulidades ocorridas no decorrer dos processos de competência do juiz singular
devem ser arguidas, em preliminar, até o momento das alegações finais,
sob pena de preclusão
, consoante a jurisprudência iterativa de ambas as Turmas com competência em matéria criminal no âmbito do Superior Tribunal de Justiça
ex vi
do
HC 370.688/SP
, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK,
QUINTA TURMA
, julgado em 17/11/2016, DJe 24/11/2016 e do
AgRg no HC 643.437/PR
, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 13/04/2021, DJe 29/04/2021) – Grifei.

No caso, as alegadas agressões físicas atribuídas aos policiais pelos apelantes
ADAILTON
e
ALAN
teriam ocorrido ainda na fase de inquérito e já eram de conhecimento de suas respectivas defesas técnicas desde a audiência de custódia, ocorrida em 20/04/2021; entretanto, a
questão preliminar não foi arguida em sede de defesa prévia
(ID 165229264 e ID 165229295)
e tampouco nas alegações finais
(ID 165229428 e ID 165229429), de modo que as matérias, a toda evidência, estão
preclusas
.

Tanto é assim que a aludida eiva
sequer constituiu objeto de deliberação por parte do juízo sentenciante no édito condenatório impugnado
, o que também inviabiliza o exame direto e imediato por esta Corte de Justiça
ad quem
, sob pena de indevida
supressão de instância
e de ofensa ao duplo grau de jurisdição.

A propósito do tema, colho os judiciosos precedentes deste e. TJMT e do c. STJ:

“Não obstante o pedido
restituição do veículo VW Golf 1.6 Spotline,
formulado por um dos apelantes em sede de razões recursais,
constata-se que não houve deliberação a respeito

da destinação conferida ao referido bem
no bojo da sentença condenatória, sendo inviável qualquer pronunciamento por parte deste juízo ad quem, sob pena de supressão de instância, em evidente afronta ao princípio do duplo grau de jurisdição
”
. (
TJ-MT
– N.U 0002223-63.2017.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 16/03/2021, Publicado no DJE 24/03/2021) – Grifei.

“2. Ademais, as questões aventadas
neste habeas corpus - incompetência do Juízo, nulidade da busca e apreensão, assim como do laudo pericial e inépcia da denúncia -
não foram sequer objeto de análise pelo Tribunal a quo,

o que impede também o seu conhecimento nesta Corte Superior, sob pena de indevida supressão de instância,
pois até mesmo as nulidades absolutas devem ser objeto de prévio exame na origem a fim de que possam inaugurar a instância extraordinária
”
. (
STJ
– AgRg no HC n. 395.493/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/5/2017, DJe de 25/5/2017) – Destaquei.

De mais a mais, verifico inconsistência das provas para atestar a ocorrência de tortura, pois, muito embora os laudos de exame de corpo de delito revelem a presença de algumas lesões nos recorrentes quando de suas prisões em flagrante, durante a instrução processual não houve um questionamento sequer de suas i. defesas técnicas aos agentes estatais acerca da matéria, tornando duvidoso que, de fato, tenha havido a aventada tortura, motivo pelo qual não há como reconhecer a nulidade de toda a cadeia probatória e dos elementos que demonstram o delito de tráfico em si,
devendo o
excesso porventura praticado pelos policiais ser apurado em procedimento próprio
, especificamente voltado para tal finalidade.

A propósito do tema, já assentou esta e. Câmara Criminal:

“2.3.
Não há como declarar a nulidade da cadeia probatória com base na alegada obtenção de provas por meio de violência policial,
diante da inconsistência dos elementos que apontam nesse sentido,
de modo que a suposta coação deve ser averiguada em procedimento instaurado especificamente com tal finalidade
”
. (N.U 0007459-69.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/11/2021, Publicado no DJE 24/11/2021) – Destaquei.

Logo,
REJEITA-SE
a preliminar
arguida.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Superada as questões preliminares
, verte dos autos que a condenação dos ora apelantes por tráfico de drogas deu-se porque, no dia
20/04/2021
, por volta das

17h00, na avenida Jurumirim, bairro Carumbé, na comarca de Cuiabá/MT,
CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES
trazia consigo
, para fins outros que não o consumo pessoal,
03 (três) porções de maconha com massa total de 610g (seiscentos e dez gramas)
;
na mesma data, no bairro Alice Novack, na região do Coxipó,
KENNEDY SIDNEY FERNANDES

tinha em depósito

04 (quatro) porções de maconha pesando 4,125 kg (quatro quilos e cento e vinte e cinco gramas)
e
fornecia
a
ALAN CRUZ DE SOUZA
para este
vender

02 (duas) porções de maconha, com massa total de 1,010 kg (um quilo e dez gramas);
e, por fim, na mesma data, no bairro Tijucal,
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER

tinha em depósito

04 (quatro) porções de maconha, totalizando 2,020kg (dois quilos e vinte gramas)
, sem autorização e em, desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Irresignados com suas condenações, recorrerem a este eg. Sodalício, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses de mérito arguidas nas razões recursais.

1.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO
EXCLUSIVO DO APELANTE
KENNEDY SIDNEY FERNANDES

Conquanto o recorrente alegue que as provas colhidas durante a persecução penal são inaptas para sustentar sua condenação, não vislumbro motivos para acolher o pleito absolutório.

A
materialidade da infração penal
restou demonstrada mediante o auto de prisão em flagrante (ID
165226618 - págs. 3/4), o boletim de ocorrência (ID

165226618 – págs. 8/12), o termo de exibição e apreensão (
ID
165226618 – pág. 21), o laudo pericial que atestou a presença de
6,755 kg (seis quilos, setecentos e cinquenta e cinco gramas) de MACONHA no material confiscado
(
ID
165226618 – págs. 23/28) e provas orais produzidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicá-lo no evento criminoso e a respaldar a sua condenação.

Ao ser interrogado judicialmente, o
apelante

KENNEDY SIDNEI FERNANDES

negou possuir envolvimento com o narcotráfico, contando que, no dia fatídico, estava prestando serviço de marcenaria na residência de David, onde também estavam o proprietário do imóvel, um amigo dele e um pintor, quando a polícia chegou adentrando pelo portão que estava aberto.

Disse ter sido levado para a viatura em que já estavam os corréus
Clézio
e
Alan
e que os três foram agredidos pelos agentes estatais das 17h às 19h. Posteriormente, os codenunciados foram deixados no CISC e o interrogado permaneceu no carro policial, sendo levado até um posto, onde os militares conversaram com outra equipe e seguiram para a casa do coacusado
Adailton
, local em que foi apreendida a droga.

Por fim, esclareceu que conhecia apenas
Alan
, pois já realizaram serviços juntos umas duas vezes, nunca tendo visto
Clézio
e
Adailton
, tampouco indicado o endereço deste último, pois sequer sabia em que lugar morava.

E, no intuito de dar credibilidade à versão exculpatória do recorrente, a i. defesa técnica arrolou as testemunhas

José Roberto Beelchior
,
Simone Aparecida Kava,

David Lucas Morais
e
Aleciano Marques da Silva
.

Os dois primeiros testemunhantes nada esclarecendo acerca dos fatos, sendo meramente abonatórios.

Por sua vez,
David Lucas Morais
declarou em audiência que estava fazendo uma reforma em sua residência e, por isso, no dia do ocorrido, havia chamado
KENNEDY
para fazer o orçamento de um deck que iria construir, assim como um pintor para lhe passar o valor da pintura a ser realizada no local, quando, de repente, entraram correndo pelo portão o codenunciado
Alan
e duas meninas, sendo seguidos por policias militares, os quais determinaram que todos se colocassem no chão para ser realizada a abordagem, ocasião em que surgiu o entorpecente que foi apreendido.

Sustentou não saber a quem pertencia o narcótico, pois nada viu na posse das meninas, do
Alan
ou do
KENNEDY
, porém esses dois últimos foram levados para a viatura. Ademais, informou ter se identificado como proprietário da casa e autorizado o ingresso dos agentes estatais no imóvel, onde não foi encontrada qualquer coisa ilícita durante a busca domiciliar.

E
Aleciano Marques da Silva
expôs judicialmente que há cerca de duas semanas, juntamente com
KENNEDY
, prestava serviços na casa do senhor David, que estava sendo reformada. No dia dos fatos, fazia a pintura do imóvel quando viu o ora apelante chegando com suas ferramentas para aplicar o madeiramento em volta da piscina e, pouco depois, o coacusado
Alan
entrou correndo no imóvel, sendo acompanhado por policiais. Foi realizada a abordagem de todos os presentes e encontrado entorpecente, cuja propriedade não soube identificar. Por fim, esclareceu que havia duas meninas também no momento do flagrante.

A seu turno, o
corréu
Alan Cruz De Souza
, que na etapa administrativa permaneceu em silêncio, asseverou sob o crivo do contraditório judicial que, no dia fatídico, havia arrumado dois quilos de maconha a pedido de uma menina com a qual mantinha um relacionamento amoroso e os levou para a residência de seu amigo David, onde iria jogar videogame, tendo passado a localização desse imóvel para a menina buscar a droga, todavia, assim que ela chegou, a polícia apareceu e levou o declarante preso.

Alegou ter conhecido
KENNEDY
naquele mesmo dia, o qual fazia a montagem de uns móveis na residência do David, negando que ele estava lhe passando entorpecente no momento da chegada dos agentes estatais. Ademais, disse que não conhecia nem tinha vínculo algum com os coacusados
Adailton
e
Clezio.

O
corréu
Clezio dos Santos Gonçalvez
pontuou no curso da instrução criminal que, no dia dos fatos, saiu do trabalho e foi até uma oficina levar sua motocicleta para fazer revisão, quando os policiais o abordaram, mas nada de ilícito foi encontrado em sua posse, o que alega ter sido presenciado pelo mecânico e outras pessoas que estavam lá, sugerindo que os agentes estatais plantaram a droga na cena, a fim de incriminar o interrogado injustamente. Alegou não conhecer os corréus e negou ter afirmado na delegacia que estava fazendo a intermediação da venda de drogas para um comprador, o que sustenta ter sido introduzido falsamente no termo de seu interrogatório extrajudicial.

O
codenunciado
Adailton dos Santos Wolliger
narrou perante a autoridade judiciária que, à época dos fatos, por estar passando dificuldades financeiras, aceitou guardar dois quilos de maconha em sua casa, a pedido de um amigo chamado Pedro, pelo que receberia o valor de R$ 200,00. Assim, na manhã do dia fatídico, recebeu a droga dentro de uma mochila e foi orientado a aguardar uma ligação para combinar onde seria feita a entrega do narcótico. Por volta das 22h um tal de Jairo lhe ligou, perguntando acerca da encomenda, tendo o declarante passado a localização de sua residência. Cerca de dez minutos depois, um veículo Gol, de cor preta, chegou no imóvel e, ao sair,
Adailton
disse ter sido abordado pela polícia.

Asseverou ter sido algemado pelos agentes estatais, que adentraram sua residência e perguntaram onde estava o entorpecente, ocasião em que indicou a mochila que estava sobre a mesa da cozinha. Nada obstante, os militares começaram a torturá-lo, questionando a respeito de mais droga, o que, em dado momento, fez com que o interrogado desmaiasse. Por fim, alegou não conhecer os corréus, sugerindo que tudo o que consta no termo de seu interrogatório extrajudicial foi introduzido falsamente pelos policiais.

Lado outro, depreende-se das oitivas dos

policiais militares

Richard Wayse de Souza Venora
e
Eros Rogério Barros Araújo
, colhidas nas duas fases da persecução penal, que receberam a informação de que havia um sujeito praticando a mercancia espúria de drogas nas cercanias de uma oficina de motocicleta situada na avenida Jurumirim, nesta Capital, para onde se deslocaram e avistaram
Clezio
, que tentou correr ao notar a presença da guarnição, sendo, contudo, detido e em sua posse localizadas porções de substância ilícita, que estavam acondicionada numa sacola plástica.

Nessa oportunidade, informalmente,
Clezio
delatou o envolvimento do ora apelante
KENNEDY
com o comércio malsão e acompanhou os agentes estatais até a residência desse segundo elemento, onde, em frente ao imóvel, foi surpreendido no exato momento em que fazia a entrega de droga para
Alan
. Ato contínuo, os testemunhantes ingressaram no imóvel e apreenderam mais narcótico. Diante disso, os três suspeitos foram encaminhados para o CISC, onde
KENNEDY
acabou revelando o envolvimento de um quarto sujeito, o
Adailton
, que seria o dono de toda a droga. Com isso, os agentes estatais se deslocaram até o endereço deste, com o qual foi encontrada mais droga e uma balança grande.

É sempre bom consignar que

o fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos
, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP
, máxime porque
não evidenciada qualquer tendência em incriminarem injustamente o acusado
, com o escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Desta feita, das provas acima enumeradas, infere-se que os corréus tentam em juízo eximir o apelante da culpa, contudo, na delegacia,
Clézio

e
Adailton
contaram versões diferentes, tendo o primeiro afirmado que apenas intermediava a venda de droga para um comprador, o que também era feito por duas garotas de programa, as quais entregaram o envolvimento do ora recorrente; enquanto o segundo asseverou que os quatro tabletes de maconha apreendidos em sua residência mantinha guardado a pedido do apelante, pelo que receberia o valor de R$ 1.000,00.

De mais a mais, em relação às testemunhas de defesa, transcrevo os trechos da r. sentença condenatória, cujos fundamentos agrego a este voto:

“
Ocorre que a testemunha ALECIANO MARQUES DA SILVA, em seu depoimento judicial declarou que já estava executando seu serviço de pintura na residência da testemunha DAVID por pelo menos uma semana, totalmente contrária à versão da testemunha DAVID, de que estava naquele dia dos fatos no início das obras, ainda fazendo a cotação do madeiramento e das tintas e de que tanto KENNEDY quanto ALECIANO estavam no imóvel apenas fazendo o orçamento dos serviços de que prestariam no local.

As contradições não param por aí.

As testemunhas DAVID e ALECIANO também alegaram em juízo que no imóvel estavam apenas eles (DAVID e ALECIANO) e o réu KENNEDY e que o réu ALAN já chegou adentrando no portão correndo na companhia de duas meninas e logo atrás a polícia que chegou procedendo a abordagem policial de todos. Ressaltaram que não visualizaram o réu ALAN em posse de nada nas mãos e que também não visualizaram o local onde a droga foi encontrada.

Diferentemente disso, o réu ALAN em seu depoimento judicial não só admitiu que de fato estava na residência de David em posse de aproximadamente dois quilogramas de entorpecente para ser entregue a uma menina que iria ao local buscar, como também que estava no imóvel jogando fliperama, destacando que é amigo de DAVID e que o réu KENNEDY também era amigo do proprietário do imóvel.

O que se percebe das contradições nos depoimentos das testemunhas e dos acusados sobre o que faziam reunidos na residência no momento da ocorrência policial é que foram criadas com o intuito de esconderem o real motivo de estarem reunidos na residência no momento da ocorrência policial, quando se logrou êxito em apreender expressiva quantidade de droga.

Vale registrar, inclusive, que não obstante as contradições nos depoimentos das testemunhas e réus que, por si, já afastam suas credibilidades, ainda, em relação a testemunha DAVID, o seu depoimento também deve ser visto com ressalva, haja vista o seu total interesse na causa e consequente absolvição dos réus, notadamente porque, os acusados KENNEDY e ALAN foram surpreendidos fazendo a transação de droga justamente na frente da residência da referida testemunha e que foi indicado pelo corréu CLEZIO como sendo o endereço do dono da droga que trazia consigo e, principalmente, porque dentro do imóvel também houve apreensão de droga, situação que caberia até mesmo apuração de eventual participação da testemunha DAVID no ilícito.

É ilógico acreditar que sem apreensão de droga em poder do réu CLEZIO e sem motivo aparente teriam os policiais se deslocado até o endereço situado no bairro Alice Novack aleatoriamente e lá, coincidentemente, feito a prisão dos réus KENNEDY e ALAN e apreensão da expressiva quantidade de droga no local”
(ID 165229461).

Nessa conjuntura, os depoimentos policiais, cujas palavras são coerentes e seguras, agregados às circunstâncias da prisão em flagrante de
KENNEDY SIDNEY FERNANDES,
que foi surpreendido enquanto fornecia ao corréu
Alan

02 (duas) porções de maconha, com massa total de 1,010 kg (um quilo e dez gramas)
, e, ainda, mantinha em depósito
04 (quatro) outras porções da mesma substância ilícita, pesando 4,125 kg (quatro quilos e cento e vinte e cinco gramas)
,
constituem elementos suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a negativa de incriminação injustificada do réu.

Faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória.

Mantém-se
, pois,

a
condenação
em que incursionada o sentenciado.

2.
DA PRISÃO DOMICILIAR ALMEJADA POR
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
:

Nada obstante os argumentos dispensados pela i. defesa técnica no intuito de obter a substituição da prisão preventiva do apelante
KENNEDY
por custódia domiciliar,
entendo que o pedido não faz jus à acolhida
.

Isso porque, “
o uso do

verbo ‘poderá’, no caput do art. 318 do CPP, não deve ser interpretado com a semântica que lhe dão certos setores da doutrina, para os quais seria "dever" do juiz determinar o cumprimento da prisão preventiva em prisão domiciliar ante a verificação das condições objetivas previstas em lei”
(
STJ –
HC 351.494/SP
. Ministro Relator: Rogerio Schietti Cruz. 6ª Turma).

Por conseguinte,
a análise do cabimento da prisão domiciliar, em todas as hipóteses legais, deve ser avaliada tanto no que concerne ao requisito objetivo (ser a pessoa que necessita de cuidados menor de 06 ou 12 anos, ou portadora de deficiência), quanto no tocante ao requisito subjetivo (imprescindibilidade dos cuidados do agente segregado), nos termos do art. 318, parágrafo único, CPP.

De mais a mais, não se desconhece que a
Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
Habeas Corpus
coletivo
n.º 165.704/DF,
ocorrido no dia 20/10/2020,

concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão cautelar por domiciliar dos
pais e responsáveis
por crianças menores e pessoas com deficiência, desde que observadas as seguintes condicionantes:

“(i) presença de prova dos requisitos do art. 318 do CPP, o que poderá ser realizado inclusive através de audiência em caso de dúvida sobre a prova documental carreada aos autos;

(ii) em caso de concessão da ordem para pais, que haja a demonstração de que se trata do único responsável pelos cuidados do menor de 12 (doze) anos ou de pessoa com deficiência
, nos termos acima descritos;

(iii) em caso de concessão para outros responsáveis que não sejam a mãe ou o pai, a comprovação de que se trata de pessoa imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;

(iv) a submissão aos mesmos condicionamentos enunciados no julgamento do HC 143.641/SP, especialmente no que se refere à vedação da substituição da prisão preventiva pela segregação domiciliar em casos de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça, ou contra os próprios filhos ou dependentes
;

(v) a concessão da ordem, em caráter emergencial, nos casos elencados na Recomendação 62/2020 do CNJ, para substituição da prisão preventiva por domiciliar ou concessão de saída antecipada do regime fechado ou semiaberto, nos termos da Súmula Vinculante 56 desta Corte”
(STF - HC: 165704 DF 0006235-64.2018.1.00.0000, Relator: GILMAR MENDES, Data de Julgamento: 20/10/2020, Segunda Turma, Data de Publicação: 24/02/2021). Destaquei.

Nota-se que a intenção da Suprema Corte não foi beneficiar os sujeitos recolhidos no estabelecimento penal, mas, sim, as crianças e pessoas com deficiência que se encontram em situação de vulnerabilidade legitimadora de maiores cuidados, garantindo a proteção integral e da prioridade absoluta que lhes confere a ordem jurídica brasileira e internacional, quando são afastados do convívio de seus pais e entes queridos, em uma fase da vida em que se definem importantes traços da personalidade.

Partindo de tais premissas, na hipótese, como bem pontuei na decisão que indeferiu o pedido de tutela de urgência:

"
In casu
, todavia, muito embora esteja inconteste que o apelante é genitor de uma filha menor de 12 (doze) anos e de outra que é portadora de neuropatia crônica não evolutiva, secundária à anoxia neonatal (ID 196877654 - págs. 1/2 e ID 196877658); não sendo desconhecido deste Relator, outrossim, à conta da distribuição simultânea da CauInomCrim n.º 1000093-26.2024.8.11.0000 mediante a apresentação da mesma petição ora em exame, que a genitora das meninas faleceu em 09/01/2024 após permanecer internada na UTI do Hospital de Câncer de Mato Grosso desde a data de 28/12/2023,
não há prova nos autos que revele, de plano, e
de forma inequívoca
, que as infantes estejam desamparadas e em situação de vulnerabilidade, tampouco que o apelante seja imprescindível aos cuidados das filhas.

Veja-se que, diferentemente do que ocorre em relação às mulheres, não há previsão legal para concessão de prisão domiciliar aos homens, sendo tal possibilidade excepcional fruto de construção jurisprudencial sujeita à hipóteses muito específicas, mesmo porque, ao contrário do regramento próprio às mulheres, para a obtenção da benesse da prisão domiciliar, não basta ao homem ter um filho de até 12 (doze) anos ou portador de deficiência, devendo ele comprovar que sua presença no lar é imprescindível por ser o único responsável por aquele ser humano vulnerável.

Tal constatação desafia prova concreta e robusta incapaz de ser demonstrada liminarmente mediante simples petição nos autos do recurso de apelação ou mesmo por meio do ajuizamento de medida cautelar inominada, na medida em que não prescinde de estudo psicossocial a ser elaborado por equipe multidisciplinar, o qual poderá ser determinado pelo Juízo da Execução Penal após provocação do apelante, que, afinal, encontra-se em execução provisória de pena, com guia de recolhimento já expedida e distribuída ao juízo competente para a fiscalização (ID 165229499), que é quem tem condições de avaliar a viabilidade da custódia cautelar em domicílio.

Ademais, não foi juntado aos presentes autos e muito menos à CauInomCrim n.º 1000093-26.2024.8.11.0000 qualquer documento comprobatório de que os avós maternos e/ou paternos estejam impossibilitados de responsabilizarem-se pelo sustento e cuidado das menores, limitando-se o causídico subscritor do petitório a trazer a cópia do endereço do pai do apelante, o qual apenas revela ser ele residente na zona rural do município de Nossa Senhora do Livramento/MT (ID 196877660).
"

Desta forma, embora indispensável a presença do pai para a criação de seus filhos, ausente qualquer elemento probatório apto a demonstrar a imprescindibilidade do apelante no cuidado de sua filha menor de 12 (doze) anos e da outra portadora de necessidades especiais, não há como substituir-lhe a prisão preventiva mantida na r. sentença por custódia domiciliar, uma vez que não preenchidos os requisitos exigidos em lei.

É nesse sentido os termos do seguinte precedente da Corte Superior,
in verbis:

“RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. RECEPTAÇÃO E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR. PRISÃO PREVENTIVA. PLEITO DE REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RISCO CONCRETO DE REITERAÇÃO DELITIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
SUBSTITUIÇÃO POR PRISÃO DOMICILIAR. IMPOSSIBILIDADE
. RECURSO ORDINÁRIO DESPROVIDO.

1. A prisão preventiva mantida pela Corte a quo está satisfatoriamente fundamentada na necessidade de garantir a ordem pública.

2. Considerou-se, sobretudo, o receio concreto de reiteração delitiva, uma vez que o Recorrente é reincidente, possui condenação definitiva por furto qualificado e responde a outra ação penal pelos crimes de receptação, furto qualificado, adulteração de sinal identificador de veículo e corrupção de menores. Precedentes.

3. Embora todo pai seja indispensável à criação de seus filhos, o benefício previsto no art. 318, inciso IV, do CPP não possuiu aplicação automática, sendo necessário que o homem comprove ser o único responsável pelos cuidados do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos, o que não restou evidenciado, conforme consignou o acórdão recorrido.

4. Recurso desprovido”
(RHC 105.496/RS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 21/02/2019, DJe 11/03/2019) - negritei.

Outrossim, há de se frisar que inexiste qualquer irregularidade na custódia cautelar do apelante, mantida no édito condenatório, pois o MM. Magistrado singular pontuou que ainda se fazem presentes os requisitos legais, sendo necessária a medida extremada para a
garantia da ordem pública
, por haver um risco concreto de reiteração delitiva, inferido do histórico criminal do sentenciado, que já ostenta uma condenação definitiva pretérita, também por tráfico de drogas [AP n.º
0003979-07.2013.8.11.0042].

E, a teor do
Enunciado Orientativo n.º 06
a c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício, “
O risco de reiteração delitiva, fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da ordem pública, pode ser deduzido da existência de inquéritos policiais e de ações penais por infrações dolosas em curso, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência
” (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

De mais a mais, tendo permanecido preso preventivamente durante toda a instrução criminal, mostra-se totalmente incoerente a concessão da liberdade provisória ao réu por ocasião da prolação da sentença condenatória, uma vez que reconhecida a sua culpa no primeiro grau de jurisdição e estabelecido o regime fechado para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade estabelecida.

Nesse sentido já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça: “
tendo o paciente permanecido preso durante todo o andamento da ação penal, não faria sentido, ausentes alterações nas circunstâncias fáticas, que, com a superveniência da condenação, lhe fosse deferida a liberdade. Ora, a existência de édito condenatório enfraquece a presunção de não culpabilidade, de modo que seria incoerente, não havendo alterações do quadro fático, conceder, nesse momento, a liberdade (RHC n. 105.918/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 12/03/2019, DJe 25/03/2019)”
(AgRg no HC 615.038/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020) - destaquei.

Portanto, nessas condições, ratifica-se a decisão liminar que indeferiu o pedido de substituição da prisão preventiva do ora apelante
KENNEDY SIDNEY FERNANDES
por prisão domiciliar.

DOS PEDIDOS EXCLUSIVOS DO APELANTE
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
:

3.

DA PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) PELA INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343:

Como é cediço, a
o tempo em que conferiu tratamento mais rigoroso aos grandes traficantes e àqueles que se entregam com frequência ao narcotráfico, majorando as penas outrora previstas na lei que a precedeu, a Lei n.º 11.343/06 instituiu, por outro lado, uma benignidade modulada em relação ao traficante iniciante ou de menor porte, passando a prever a
causa especial de diminuição da pena
comumente denominada
“tráfico privilegiado”
.

A benesse em questão, positivada pelo legislador no
§4.º do art. 33 do aludido diploma legal
, visa conferir tratamento distinto aos infratores que, embora não se dediquem a atividades criminosas, praticam de forma isolada o tráfico de entorpecentes, por um lapso social ou financeiro. Ou seja,
tem por objetivo
abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do tráfico o seu meio de vida
.

Em outras palavras, a teleologia da minorante diz respeito ao
caráter esporádico da conduta

típica
realizada pelo agente e pressupõe que
o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão
, circunstância que
deverá ser aferida casuisticamente
, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Nesta toada, a própria dicção do dispositivo legal condiciona a aplicação do redutor ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)
não se dedique às atividades delituosas; e
(iv)
não integre organização criminosa.

Partindo dessas premissas e volvendo-se à hipótese em apreço, infere-se da r. sentença que o d. juízo
a quo
, verificando o preenchimento dos requisitos legais, reconheceu a incidência da referida minorante em benefício do réu
ADAILTON
e, com fulcro na expressiva quantidade de droga apreendida em seu poder [2,020 kg de maconha],
que foi considerada apenas na terceira fase dosimétrica
, aplicou-lhe a mínima fração de 1/6 (um sexto).

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica dos seguintes excertos de seus julgados:

“
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Posteriormente,
o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento
para a majoração da pena-base
ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
”
(AgRg no HC n. 804.848/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei.

Assim, entendo que a apreensão de
mais de dois quilos de maconha na residência do apelante
, revela a maior gravidade de sua conduta, tornando idoneamente justificada a adoção da fração mínima de 1/6 (um sexto) de diminuição da pena pelo reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’, máxime considerando que o contexto probatório dos autos evidencia que cometia a mercancia espúria juntamente com os demais corréus, disseminando as drogas em diversos bairros da Capital, sendo, ao todo, apreendidos mais de seis quilos da substância proscrita.

Desta feita,
ratifica-se a pena imposta a ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER
na r. sentença ora combatida e, por conseguinte, inviável o abrandamento do regime prisional estabelecido pelo juízo singular, assim como a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, uma vez que não preenchidos os requisitos do art. 44 do CP.

3.

DO PEDIDO DE EXTIRPAÇÃO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA
:

Como é cediço, a multa consiste em
sanção penal
de natureza autônoma prevista no art. 5.º, inc. XLVI, alínea
c
, da Constituição Federal e no art. 32, inc. III, do Código Penal, correspondente ao pagamento de uma determinada quantia em pecúnia, previamente fixada em lei, que pode ser aplicada de forma isolada, cumulativa ou alternativa às pensa privativas de liberdade dispostas no preceito secundário das normas penais incriminadoras.

Sua imposição decorre de norma
cogente
, inexistindo previsão legal que autorize a isenção de seu pagamento, não podendo ser feita ao livre-arbítrio do julgador, sob pena de flagrante violação ao princípio da legalidade (art. 5.º, inciso XXXIX, CF/88).

A propósito, vale registrar que o Código de Processo Civil, em seu artigo 98, §1.º, não prevê a pena de multa, decorrente do tipo penal incriminador, no rol de despesas abrangidas pela gratuidade de justiça, de modo a não existir razão para considerar a sua isenção.

Nessa ordem de ideias, a hipossuficiência da condenada não é motivo para eximi-la da pena de multa, podendo tão somente subsistir o parcelamento do valor da obrigação, após o deferimento pelo d. Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 50 do Código Penal e do art. 169 da Lei de Execução Penal.

O raciocínio ora exposto mostra-se consentâneo com a jurisprudência firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que “
não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal
”.

(AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020) – Destaquei.

Outrossim,

a exegese concatenada dos
artigos 49, 58 e 60, todos do Código Penal
permite concluir que a pena de multa é obtida mediante duas
etapas distintas e consecutivas:
a primeira
, visando definir a
quantidade de dias-multa
em patamar
proporcional à pena privativa de liberdade
[art. 49,
caput
,

c/c art. 58, ambos do CP]; e
a segunda
, com vistas a obter o
valor unitário de cada dia-multa

de acordo com as possibilidades econômicas do apenado
[art. 49, §1.º, c/c art. 60, ambos do CP].

Não é outra a disposição do
Enunciado Orientativo n.º 33
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT,
in verbis:

“33.
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015 DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

No caso concreto, ressai da r. sentença que o apelante
ADAILTON
foi sancionado com a pena de
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão,
no regime inicial
semiaberto
, e
420 (quatrocentos e vinte) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, em razão da prática do crime tipificado no art. 33,
caput
e §4.º, da Lei n.º 11.343/06.

Assim,
agiu com acerto o julgador, pois as penas privativas de liberdade e de multa estão em patamares que guardam a devida proporcionalidade, não sendo possível reduzir o valor de cada dia-multa, pois já estabelecido na fração mínima prevista em lei.

Nessa conjuntura, de rigor a ratificação da r. sentença penal condenatória neste ponto, cabendo ao sentenciado, quando transitar em julgado a sua condenação, pleitear no juízo da execução penal eventual parcelamento em razão da sua hipossuficiência alegada.

4.

DO
REQUERIMENTO DE ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS:

Sob outro aspecto, no que tange ao pedido de isenção das custas processuais, cumpre esclarecer que os benefícios da Justiça Gratuita não possuem o condão de isentar o hipossuficiente de seu pagamento, mas tão somente de suspender a sua exigibilidade pelo prazo de 05 (cinco) anos, contados da r. sentença penal, após o qual, persistindo a ausência de condições econômicas do sujeito para quitar o débito, a obrigação restará prescrita.

E assim ocorre porque constituem-se em despesas decorrentes da tramitação do processo, sendo corolário da atividade judiciária realizada que, ao fim e ao cabo, resultou no apenamento do réu em razão da prática de um crime, devidamente reconhecido na sentença; e, por tal razão, nos termos do art. 804 do CPP, mesmo que beneficiário da Justiça Gratuita, o apenado nelas deverá ser condenado.

Não bastasse isso, por haver a possibilidade de alteração da situação financeira do condenado entre a data da sentença condenatória e a sua execução,
é de competência do d. Juízo da Vara de Execuções Penais a aferição da sua miserabilidade, para fins de suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais.

A propósito, não são outros os termos da jurisprudência firmada no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“Como é cediço, este Superior Tribunal possui entendimento consolidado no sentido de que
"o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais
(AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018).”
(AgRg no AREsp 1916809/PR, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 14/09/2021, DJe 20/09/2021). Destaquei.

“
A concessão do benefício da gratuidade da justiça não exclui a condenação do Acusado ao pagamento das custas processuais, mas tão somente a suspensão da sua exigibilidade pelo prazo de cinco anos. Ademais, a análise da miserabilidade do Condenado, visando à inexigibilidade do pagamento das custas, deve ser feita pelo Juízo das Execuções
(AgRg no AREsp n. 1371623/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 11/4/2019, DJe 30/4/2019). (...)
o momento adequado de verificação da miserabilidade do condenado, para tal finalidade, é na fase de execução, diante da possibilidade de alteração financeira do apenado entre a data da condenação e a execução do decreto condenatório
(AgRg no REsp 1699679/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 6/0/2019, DJe 13/8/2019)”
(AgRg no AREsp 1601324/TO, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 18/02/2020, DJe 28/02/2020). Destaquei.

Outrossim, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, as custas processuais constituem-se em tributos, dotadas, pois, de compulsoriedade, e estão vinculadas à uma atividade administrativa. Logo, a isenção tributária, assim como a sua incidência decorrem de lei e, portanto, não se inserem na atividade típica do julgador.

Desta feita, não restam dúvidas de que
não merece prosperar a pretensão recursal de deferimento da isenção do pagamento das custas processuais
, ressaltando-se, no entanto, a possibilidade de eventualmente ser requerida ao d. Juízo da Execução a suspensão de sua exigibilidade, por ser o competente para tanto.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço dos recursos de apelação criminal interpostos pelos réus
ADAILTON DOS SANTOS WOLLIGER, KENNEDY SIDNEY FERNANDES, CLEZIO DOS SANTOS GONÇALVES
e
ALAN CRUZ DE SOUZA
,
rejeitando-se

as preliminares de nulidade
arguidas e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 13.ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT nos autos da ação penal n.º 1007389-75.2021.8.11.0042.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/03/2024