Tribunal: TJMT
Processo: 0017612-59.2011.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0017612-59.2011.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/Importação]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[OI MOVEL S.A. - CNPJ: 05.423.963/0001-11 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), OI S.A. - CNPJ: 76.535.764/0001-43 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0011-16 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), 14 BRASIL TELECOM CELULAR S.A. (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - TRIBUTÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS - OPERAÇÕES DE AQUISIÇÃO DE MERCADORIA PARA INTEGRAR ATIVO PERMANENTE DA EMPRESA - ART. 25, §6º, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 - VEDAÇÃO - INCONSTITUCIONALIDADE - ADI 4623/STF - LAVRATURA DE AUTOS DE INFRAÇÃO POR REGISTRO INDEVIDO DE CRÉDITO FISCAL – NULIDADE – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “
Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei Estadual n. 7.098/1998, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação
” (ADI 4623/STF).

2. A vedação legal para a compensação tributária de créditos de ICMS-DIFAL oriundos das operações interestaduais de aquisição de mercadorias para integração do ativo permanente da apelante é inconstitucional, razão pela qual a motivação contida nos Autos de Infração lavrados pela Fazenda Pública, de registro indevido de crédito fiscal, é insustentável, por afronta ao princípio dos motivos determinantes e falta de amparo legal que lhe dê subsistência.

3. Em sede de Repercussão Geral o STF firmou a tese de que
“a imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, 'a', CF/88 não alcança, nas operações de exportação, o aproveitamento de créditos de ICMS decorrentes de aquisições de bens destinados ao uso e consumo da empresa, que depende de lei complementar para sua efetivação”
(Tema 633/STF).

4. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE (S):

OI MÓVEL S/A

APELADO (S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de apelação cível interposta por
OI MÓVEL S/A
contra sentença que se vê no id. 138896163 - pp. 05/12, proferida pelo Dr.
Márcio Aparecido Guedes, MM. Juiz de Direito da
2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória ajuizada pela apelante, pela qual julgou improcedente o seu pedido, declarando extinta a ação com julgamento do mérito, revogando a liminar concedida na Ação Cautelar n. 7604-23.2011.811.0041.

Em suas razões (id. 138896173) a apelante defende que tem sido ponto pacífico na jurisprudência, a aceitação de Carta Fiança como garantia do débito tributário, permitindo ao contribuinte obter certidão de regularidade fiscal enquanto discute a legitimidade do débito tributário objeto da ação, motivo pelo qual postula o recebimento do recurso nos efeitos suspensivo e devolutivo.

Alega que a vedação ao creditamento de ICMS sobre o diferencial de alíquota em operações interestaduais, estipulada pelo §6º do art. 25 da Lei Estadual n. 7.098/98, viola o princípio constitucional da não-cumulatividade, conforme recente decisão do Supremo Tribunal Federal na ADI nº 4623.

Argumenta, ainda, que as únicas exceções à não-cumulatividade do ICMS estão expressamente previstas na Constituição Federal, não sendo permitido ao legislador infraconstitucional criar outras restrições ao aproveitamento de créditos, sob pena de ferir a ordem constitucional.

Diante desses fundamentos, considerando a inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal, pleiteia a improcedência da exigência fiscal perpetrada pelo Estado do Mato Grosso, argumentando que a decisão proferida na ADI nº 4623 possui efeitos retroativos e vinculantes, pugnando pelo provimento do recurso para que seja julgado procedente o pleito inicial.

Contrarrazões no id. 138896177, remissivas à contestação.

Recurso tempestivo (id. 138896176) e preparado (id. 139108187).

O feito foi encaminhado à Procuradoria-Geral de Justiça que manifestou-se pela desnecessidade de intervenção ministerial (id. 141184177).

Conclusos por redistribuição (id. 155701698).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Conforme explicitado no relatório, cuida-se de apelação cível interposta por
OI MÓVEL S/A
contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá nos autos da Ação Anulatória ajuizada, onde busca desconstituir os Autos de Infração n. 1674100160016200910 e 16741001600021201019, lavrados pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, em decorrência da glosa de crédito de ICMS por suposto registro indevido de crédito referente ao diferencial de alíquota do imposto, recolhido por ocasião da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente da apelante, os quais também culminaram com a aplicação de multa em seu desfavor.

A controvérsia gira em torno da previsão contida no §6º do artigo 25, da Lei Estadual nº 7.098/98, a qual impede o aproveitamento de créditos de ICMS sobre o diferencial de alíquota nas operações interestaduais realizadas pelo contribuinte, em que adquire bens ou mercadorias para integrar o seu ativo permanente.

Vale abrir um adendo neste ponto, para mencionar que a matéria aqui versada
difere
da proibição contida no §3º, III do mesmo art. 25, que veda, por sua vez, o aproveitamento do crédito do ICMS decorrente da aquisição de mercadorias destinadas ao uso e consumo do estabelecimento e que não integram a mercadoria final destinada à exportação, cuja aquisição se faz necessária para viabilizar a fabricação ou processamento do produto final, como por exemplo: “
óleos lubrificantes e graxas consumidos nas máquinas e equipamentos do setor produtivo; peças/partes/materiais de reposição e de manutenção de máquinas e equipamentos do setor produtivo, como rolamentos, correntes, rodas, rodízios, bombas, válvulas, correias, esteiras, engrenagens, ganchos, parafusos, facas, afiadores, serras de corte, chapas, mangueiras, mangueiras pneumáticas [...]” etc.

Feita essa diferenciação, que entendo necessária, retorno à análise do mérito do recursal destacando que o dispositivo supracitado (art. 25 da Lei Estadual n. 7.098/98) possuía a seguinte redação, antes das alterações promovidas pela Lei Estadual n. 10.978/19, que revogou o seu §6º:

“Art. 25 Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto anteriormente cobrado nas operações de que tenha resultado a entrada de mercadoria, real ou simbólica, no estabelecimento, inclusive a destinada ao seu ativo permanente, ou no recebimento do respectivo serviço de transporte interestadual e intermunicipal bem como de serviço de comunicação.

[...]

§
6º.
Não configura, ainda, crédito do ICMS o valor recolhido ao Estado de Mato Grosso em consonância com o disposto no §1º do art. 15
.
(g.n.)

Por seu turno, o §1º do art. 15 dessa mesma lei faz referência ao disposto no art. 3º, os quais transcrevo a seguir:

“Art. 15 Quanto à alíquota, deverão, ainda, ser observadas as seguintes regras:

[...]

II - nas hipóteses dos incisos XIII e XIV do artigo 3º, a alíquota do imposto será o percentual que resultar da diferença entre a alíquota interna deste Estado, aplicável à operação ou à prestação, e aquela aplicada no Estado de origem da mercadoria ou serviço para operação ou prestação interestadual.

[...]

§ 1º Nas situações aludidas no inciso II, o valor do imposto a recolher será o resultante da aplicação do referido percentual sobre a base de cálculo prevista no inciso IX do artigo 6º”.

“Art. 3º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

[...]

XIII - da entrada no estabelecimento de contribuinte de bem ou mercadoria, adquirida em outro Estado, destinada a uso, consumo ou ativo permanente;

XIV - da utilização, por contribuinte, de serviço cuja prestação se tenha iniciado em outro Estado e não esteja vinculada a operação ou prestação subseqüente, alcançada pela incidência do imposto;”

Portanto, a apelante tem razão quanto alega que o disposto no §6º do art. 25, transcrito acima, veda o aproveitamento do crédito de ICMS gerado em operações interestaduais de aquisição de mercadorias para integrarem seu ativo fixo, para as quais incida o diferencial de alíquota do imposto.

Ocorre que a matéria já foi levada ao debate constitucional, perante o STF, que, ao julgar a ADI n. 4623, declarou a inconstitucionalidade do §6º do art. 25, da Lei Estadual n. 7.098/98:

“
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. § 6º DO ART. 25 DA LEI N. 7.098/1998 DE MATO GROSSO
. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM. CONSTITUCIONALIDADE DA QUESTÃO REFERENTE À OBSERVÂNCIA DA EQUAÇÃO CRÉDITO/DÉBITO NAS OPERAÇÕES COM ICMS. PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE. CONFIGURAÇÃO NACIONAL DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS. COMPETÊNCIA CONCORRENTE PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO TRIBUTÁRIO.
PROIBIÇÃO CONSTITUCIONAL DE DIFERENCIAÇÃO DE BENS E SERVIÇOS QUANTO À PROCEDÊNCIA OU AO DESTINO. INCONSTITUCIONALIDADE DE RETALIAÇÃO TRIBUTÁRIA A BENEFÍCIO FISCAL CONCEDIDO POR OUTRA UNIDADE DA FEDERAÇÃO
. ICMS. OPERAÇÃO INTERESTADUAL. APLICAÇÃO DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL E ALÍQUOTA INTERNA DO ESTADO DE DESTINO. REPARTIÇÃO DOS VALORES OBTIDOS. JUSTIÇA TRIBUTÁRIA. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. 1. Ao reconhecer a possibilidade de legítima explicitação do conteúdo do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República pela Lei Complementar n. 87/1996, com as alterações das Leis Complementares ns. 92/1997, 99/1999 e 102/2000, este Supremo Tribunal assentou advir da Constituição da República a necessidade de observância da equação crédito/débito referente ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS. 2
. As determinações do art. 146 e do inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República direcionam-se à lei complementar nacional, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços –
ICMS, o qual, apesar de dever ser instituído no exercício de competência estadual, tem configuração nacional
. 3. Nos termos do inc. I do art. 24 da Constituição da República, é concorrente a competência para legislar sobre direito tributário, inclusive sobre o regime de compensação do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e sobre prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – ICMS.
4. Nos termos do art. 152 da Constituição da República, não se pode reconhecer a validade constitucional do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098/1998, de Mato Grosso, no qual se confere desvantagem econômica às operações interestaduais realizadas pelos contribuintes do ICMS sediados em Mato Grosso ou que tenham como Estado de destino aquela unidade da Federação
. 5. Este Supremo Tribunal tem negado validade constitucional à retaliação tributária como meio de combate a benefício fiscal unilateral concedido por Estado-membro em descompasso com a al. g do inc. XII do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
6. Ao impossibilitar-se o crédito do valor referente à parcela resultante da aplicação do diferencial de alíquota, pelo § 6º do art. 25 da Lei mato-grossense n. 7.098/1998, promove-se a desfiguração de uma das características mais significativas do ICMS: a incidência real sobre o valor agregado em cada operação. Essa prática conduz à eliminação, ainda que parcial, do princípio da não cumulatividade, previsto no inc. I do § 2º do art. 155 da Constituição da República, o que se revela constitucionalmente inaceitável, excetuadas as situações previstas no inc. II do § 2º do art. 155 da Constituição da República.
7. Nos termos do inc. VII do § 2º do art. 155 da Constituição da República, em operações interestaduais nas quais se destinem bens a consumidor final, incide a alíquota interestadual em favor do Estado de origem, apurando-se o valor do imposto, que seguirá destacado na nota fiscal, cabendo ao Estado de destino calcular a diferença entre a alíquota interna e a alíquota cobrada pelo Estado de origem, incidindo esse diferencial de alíquota sobre o valor da operação, calculando-se assim o montante do imposto a ser recolhido para o Estado de destino. Esse regime não conduz à diferenciação de lançamentos e autonomia de etapas, revelando-se meio de repartição do valor recolhido de imposto entre os Estados de origem e de destino, como medida de justiça tributária.
8. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para reconhecer a inconstitucionalidade do § 6º do art. 25 da Lei n. 7.098, de 30.12.1998, de Mato Grosso
”. (ADI 4623, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16-06-2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-202 DIVULG 13-08-2020 PUBLIC 14-08-2020) (g.n.)

Logo,
a vedação legal para a compensação tributária de créditos de ICMS-DIFAL oriundos das operações interestaduais de aquisição de mercadorias
para integração do ativo imobilizado
da apelante é inconstitucional
, razão pela qual a motivação contida nos Autos de Infração n. 1674100160016200910 (id. 138896156, pp. 87/89) e 16741001600021201019 (id. 138896157, pp. 68/72) é insustentável, por afronta ao princípio dos motivos determinantes e falta de amparo legal que lhe dê subsistência.

É imperioso acrescentar que a fiscalização realizada pelo Fisco estadual não faz qualquer diferenciação se os créditos utilizados pela apelante são oriundos de aquisições para integrar seu ativo fixo ou para uso e consumo, situações diferentes que incidem em dispositivos legais distintos como já pontuei logo no início deste voto.

Nos autos de infração em análise a motivação é a mesma, para ambos:

“Registro indevido de crédito fiscal de ICMS referente ao diferencial de aliquota,
decorrente da aquisição de mercadorias para integrar o ativo permanente e/ ou para uso e consumo do estabelecimento
”
. (g.n)

Desse modo, é patente o vício que enseja a nulidade dos Autos de Infração combatidos pela apelante via ação anulatória, o que enseja o provimento do recurso, para reforma da sentença e deferimento do pedido da inicial para que sejam declarados indevidos os débitos de ICMS objeto das Notificações/Autos de Infração n° 1674100160016200910 e n° 16741001600021201019 lavradas pelo Estado de Mato Grosso, bem como as multas aplicadas em desfavor da apelante por meio desses documentos.

Por fim, em decorrência desses mesmos fundamentos, se faz necessária a reforma da sentença na parte que toca à Ação Cautelar n. 0007604-23.2011.8.11.0041, julgada improcedente no mesmo julgado
.

Revistas as razões que levaram o juízo singular ao indeferimento do pedido da inicial, deve-se dar provimento ao pedido cautelar, consolidando a garantia ofertada ao juízo, garantindo-se à apelante a obtenção da Certidão Positiva com Efeitos de Negativa para fins de regularidade fiscal

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento
para reformar a sentença vergastada e
declarar
indevidos os débitos
ICMS objeto das Notificações/Autos de Infração n° 1674100160016200910 e n° 16741001600021201019 lavradas pelo Estado de Mato Grosso, bem como as multas aplicadas por intermédio desses mesmos documentos
e, por consequência,
julgo procedente
o pedido formulado na Medida Cautelar n. 0007604-23.2011.8.11.0041, que tramita em apenso a estes autos, consolidando a garantia ofertada pela apelante para fins de manter a sua regularidade fiscal.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, invertendo o ônus da sucumbência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024