Tribunal: TJMT
Processo: 0001048-71.2016.8.11.0027
Relator(a): MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-18
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001048-71.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIANO BOESO GOMES - CPF: 059.169.291-02 (APELANTE), LUCIMAR DIAS DA SILVA - CPF: 615.597.331-87 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. PRISÃO EM FLAGRANTE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA. MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. INAPLICABILIDADE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. CONDENAÇÃO POR POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1. Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o apelante pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) e posse irregular de munição (art. 12 da Lei n. 10.826/2003), à pena de 5 anos de reclusão e 1 ano de detenção, além de 510 dias-multa. A defesa alega nulidade da prisão em flagrante por violação de domicílio, pede absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a desclassificação do crime de tráfico para posse de droga para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas) ou o reconhecimento da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado). Quanto à posse de munição, alega a atipicidade da conduta pela ausência de potencialidade lesiva.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão consistem em:

(i) definir se houve violação de domicílio que acarrete a nulidade da prisão em flagrante e das provas obtidas;

(ii) estabelecer se a condenação por tráfico de drogas e posse irregular de munição deve ser mantida ou se há elementos que justifiquem absolvição ou desclassificação dos crimes; e

(iii) determinar se é aplicável a causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado.

III. Razões de decidir

3. O ingresso na residência do apelante é lícito, pois houve autorização expressa da esposa do réu e existiam fundadas razões para suspeitar de crime permanente (tráfico de drogas), em conformidade com o entendimento do STF (RE 603.616/RO, Tema 280). A inviolabilidade domiciliar não é violada quando a entrada é consentida e há flagrante delito.

4. A condenação por tráfico de drogas é mantida, pois há provas robustas que indicam mercancia ilícita, como a apreensão de 35g de maconha em porções fracionadas, apetrechos típicos para o tráfico (tesouras e recipientes) e informações sobre a atividade de entrega de drogas via motocicleta, corroboradas por depoimentos de agentes policiais.

5. O pedido de desclassificação para uso pessoal não prospera, pois a quantidade de droga, o modo de acondicionamento e os apetrechos utilizados para fracionamento evidenciam o intuito de mercancia, afastando a aplicação do art. 28 da Lei de Drogas e do Tema 506 do STF.

6. O tráfico privilegiado é inaplicável, pois, embora o apelante seja primário e de bons antecedentes, o modus operandi utilizado, com entrega de drogas por
delivery
, demonstra dedicação à atividade criminosa, o que afasta a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

7. A condenação por posse irregular de munição é mantida. O delito é de mera conduta e perigo abstrato, dispensando a potencialidade lesiva. A apreensão de uma munição, mesmo sem arma de fogo, em contexto de tráfico de drogas, afasta a atipicidade material da conduta.

IV. Dispositivo e tese

8. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
:

1. A entrada em domicílio é lícita quando autorizada por morador e há fundadas razões para flagrante delito de crime permanente, como o tráfico de drogas.

2. O tráfico de drogas se configura mesmo em pequenas quantidades quando há elementos que indiquem mercancia, como o fracionamento da droga e a utilização de instrumentos típicos para acondicionamento.

3. A aplicação do tráfico privilegiado depende do preenchimento cumulativo de requisitos legais, sendo inviável quando o réu se dedica à atividade criminosa.

4. O crime de posse irregular de munição, ainda que sem arma de fogo, configura-se como delito de mera conduta e perigo abstrato, independentemente da quantidade de munição apreendida, diante do elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente que portava munição junto com entorpecentes destinados à venda.

Dispositivos relevantes citados:
CF, art. 5º, XI; Lei n. 11.343/2006, art. 33,
caput
e § 4º; Lei n. 10.826/2003, art. 12; CPP, art. 303; STF, RE 603.616/RO (Tema 280).

Jurisprudência relevante citada
: STF, RE 603.616/RO, Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, j. 05.11.2015; STJ, AgRg no HC 369186/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 27.11.2018; STJ, EREsp 1.856.980/SC, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, j. 22.09.2021.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JULIANO BOESO GOMES
contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Itiquira/MT, que o
condenou
pela prática dos crimes previstos no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
e no
art. 12 da Lei n. 10.826/2003
, à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos de reclusão
e
01 (um) ano de detenção
, em regime
semiaberto
, além do pagamento de
510 (quinhentos e dez) dias-multa
(
vide
ID. 185266411).

Por suas razões recursais de ID. 207281815,
JULIANO BOESO GOMES
, assistido pela i. Defensoria Pública Estadual, suscita a
preliminar
de
nulidade
da prisão em flagrante e das provas dela decorrentes
, alegando
violação de domicílio
, na medida em que os policiais, sem mandado judicial e sem autorização dos moradores, teriam ingressado na residência do Apelante com base apenas em denúncias anônimas, não havendo fundadas razões para tanto.

No
mérito recursal
, a Defesa pleiteia, primordialmente, a
absolvição do Apelante por insuficiência probatória
.
Subsidiariamente
, requer a
desclassificação
do crime de tráfico de drogas para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06, argumentando que a quantidade de droga apreendida (35g de maconha) seria compatível com o uso pessoal.

Alternativamente
, postula o
reconhecimento da causa de diminuição de pena
prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas (tráfico privilegiado), sustentando que o Apelante preenche os requisitos legais para sua concessão, por ser primário, de bons antecedentes e não haver prova de seu envolvimento em atividades criminosas ou de integrar organização criminosa.

Por fim, quanto ao
crime de posse irregular de munição
, a Defesa requer a
absolvição
, alegando a
atipicidade material da conduta pela ausência de potencialidade lesiva
, uma vez que foi apreendida apenas uma munição, sem a respectiva arma de fogo.

Contrarrazões do Ministério Público em primeiro grau é pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, pelo
desprovimento
da Apelação (ID. 207281818). Na mesma linha é o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça de ID. 212734158, opinando pelo
desprovimento
do Apelo:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – RECURSO DEFENSIVO - NULIDADE DA PRISÃO E DA APREENSÃO – INVASÃO DE DOMICÍLIO – VÍCIO NÃO EVIDENCIADO –
O crime de tráfico de drogas é de natureza permanente, cuja consumação se protrai no tempo, admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva. Logo, o estado de flagrância dispensa a apresentação do respectivo mandado judicial. Outrossim, as circunstâncias que antecederem o ingresso no domicílio do apelante evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificaram tais diligências.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA E DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO - DESCABIMENTO –
Apesar das alegações defensivas, a existência do crime de tráfico de drogas e a circunstância de ser o réu o seu autor, estão devidamente demonstradas nos autos, por intermédio da prova oral colhida e do cotejo desta com os demais elementos probatórios existentes. Além disso, a tipificação descrita na inicial acusatória se amolda perfeitamente à conduta do acusado, pois comportam as elementares do tipo penal descrito no artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.
RECONHECIMENTO E APLICAÇÃO DA MINORANTE RELATIVA AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – MODUS OPERANDI
QUE DENOTA DEDICAÇÃO AO CRIME E JUSTIFICA O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA -
O réu também não faz jus à causa especial de diminuição de pena pretendida, pois, conforme expressa o § 4° do artigo 33 da Lei de Drogas, para que seja beneficiado com a minorante é necessário que, dentre outros requisitos cumulativos, não se dedique às atividades criminosas. No caso, porém, embora não registre antecedentes criminais, o modus operandi empregado pelo réu, que envolveu a apreensão de apetrechos (utilizados para acondicionamento fracionado da droga) e a especial organização para o transporte da substância entorpecente, agindo por meio de sistema de delivery na entrega de substâncias ilícitas a terceiros, denota que se dedica à atividade criminosa.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO – AUSÊNCIA DE POTENCIALIDADE LESIVA – CRIME DE MERA CONDUTA – IMPOSSIBILIDADE –
Em relação ao crime de posse irregular de munição, com previsão no artigo 12 da Lei n. 10.826/2003, a ausência de atestado da potencialidade lesiva do material apreendido (um projetil intacto calibre 32), não afasta a tipicidade da conduta, pois, como sabido, se trata de crime de mera conduta ou de perigo abstrato que, assim, se consuma independentemente da lesividade concreta da conduta.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
.”

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Colenda Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido se mostra
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do Apelo manejado pela Defesa de
JULIANO BOESO GOMES
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Pois bem.

Trata-se de Ação Penal Pública movida pelo Ministério Público em desfavor do ora Apelante, imputando-lhe a prática dos delitos previstos no
art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e art. 12,
caput,
da Lei n. 10.826/03 c/c art. 69 do Código Penal
, em decorrência dos seguintes fundamentos:

“Consta dos inclusos autos que, no dia 23 de maio de 2016, por volta das 09h4lmin, na ONG nº. 17, Bairro Santo Antônio, Itiquira/MT, o denunciado,
Juliano Boeso Gomes
,
possuía em depósito drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
para posterior revenda a terceiros e
, ainda mantinha sob sua guarda munição, de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar, no interior de sua residência
.

A materialidade e a autoria dos crimes narrados estão presentes no auto de prisão em flagrante delito (fl. 05); termo de exibição e apreensão complementar (fl. 34); laudo pericial preliminar (fls. 21/23); laudo pericial nº. 3.14.2016.27301-01 (fls. 41/44); laudo pericial criminal n°. 200.2.03.2016.007307-01 (fls. 45/49); boletim de ocorrência (fls. 17/18); termos de depoimento (fls. 06 e 09); termos de declarações (fl. 10); termo de qualificação, vida pregressa e interrogatório (fls. 13/14) e demais documentos coligados aos autos.

Infere-se dos autos que os policiais civis cumpriam mandados de busca e apreensão em desfavor de Caio Henrique Soares da Rosa e Anderson Francisco de Lima.

Ocorre que, durante os trabalhos, chegou ao conhecimento da Polícia Civil que o denunciado
Juliano Boeso Gomes
utilizava sua motocicleta para distribuir drogas nesta cidade e, ainda, que Juliano havia recebido de Caio Henrique Soares da Rosa uma arma de fogo.

Nota-se que a Polícia Civil foi até a residência do denunciado e em buscas realizadas no local foram localizadas 4 (quatro) porções de maconha, 2 (duas) tesouras, 1 (um) recipiente de plástico, contendo maconha e 1 (uma) munição intacta calibre 32 (trinta e dois).

Ressalta-se que o denunciado confessou ter em depósito drogas em desacordo com determinação legal ou regulamentar e, também, confessou que a munição apreendida estava em sua residência, sob sua guarda (fl. 14).
”
(
Cf
. ID. 185267531 - Págs. 3/4).

Após regular instrução criminal,
julgaram-se procedentes os pedidos contidos na denúncia
para reconhecer a ocorrência dos crimes de
tráfico de drogas
e de
posse irregular munição de uso permitido
, assim como

a autoria imputada ao ora Apelante, o qual restou condenado nos termos já relatados;

cenário contra o qual se insurge o Apelante.

Feitas essas necessárias considerações, passo ao enfrentamento das teses arguidas.

I) DA PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO:

A Defesa suscita a preliminar de nulidade, alegando que a busca e apreensão realizada na residência do Apelante teria ocorrido sem mandado judicial e sem autorização dos moradores, em ofensa ao princípio da inviolabilidade domiciliar.

Contudo,
a preliminar não merece prosperar
.

Como cediço, o art. 5º, XI da Constituição Federal consagra a inviolabilidade do domicílio, mas estabelece
situações excepcionais em que é possível ingressar em uma residência sem mandado
, nos casos de
flagrante delito
ou quando há
fundadas razões
que posteriormente possam ser justificadas.

In casu
, restou evidenciado que os policiais, ao realizarem diligências na cidade de Itiquira/MT, receberam informações de que
JULIANO BOESO GOMES
utilizava sua motocicleta para distribuir drogas e que teria recebido uma arma de fogo.

Diante de tais informações,
os agentes se dirigiram à residência do acusado, onde foram
recebidos por sua esposa,
Vanessa Maiara Lima
, que autorizou a entrada dos policiais
.

O policial civil
Átila Neves França
, ouvido em juízo, confirmou que
a entrada na residência foi franqueada pela esposa do Apelante, sem qualquer constrangimento
. Ademais, declarou que as diligências decorreram de investigações em curso sobre porte ilegal de arma de fogo, tendo os policiais sido informados sobre a atividade de tráfico exercida pelo Apelante.

A aludida declaração evidencia que,
além das fundadas razões decorrentes da situação flagrancial
,
houve o consentimento de moradora para o ingresso dos policiais na residência,
afastando qualquer alegação de violação de domicílio
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. BUSCA DOMICILIAR. AUTORIZAÇÃO DO MORADOR. CONCLUSÃO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. MODIFICAÇÃO QUE INCIDE EM REVISÃO FÁTICO-PROBATÓRIA. [...] 1. "
Não há violação de domicílio quando o ingresso dos policiais na residência para realizar a busca e apreensão ocorre mediante autorização dos moradores
". AgRg no AREsp 811.547/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, DJe 15/3/2017) [...]”
(STJ. AgRg no HC: 369186 SP 2016/0227229-6. Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma. Data de Julgamento: 27/11/2018, Data de Publicação: DJe 07/12/2018; g. n.)

Vale lembrar que o
crime de tráfico de drogas é de natureza permanente
,
cuja consumação se protrai no tempo
,
admitindo o flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a conduta delitiva
, tanto que o próprio o art. 303 do CPP dispõe que "
Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
".

Razão pela qual, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280), fixou a seguinte tese:

"
A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita,
mesmo em período noturno
,
quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori
,
que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito
, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados
." (g. n.)

No caso em tela, as fundadas razões restaram evidenciadas por um conjunto de circunstâncias que justificaram plenamente a ação policial, nos termos dos arts. 244 e 303 do Código de Processo Penal, na qual a situação de flagrância autorizava o ingresso em domicílio independentemente de mandado judicial, conforme o art. 5º, XI da CF, sendo pacífica, nesse sentido, a jurisprudência dos Tribunais Superiores:

"Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral.
2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo
. (...)
Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida
. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto.
Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas
. Negativa de provimento ao recurso.”
(STF. RE: 603616 RO. Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno. Data de Julgamento: 05/11/2015, Data de Publicação: 10/05/2016; g. n.)

Destarte,
não há se falar em nulidade da busca domiciliar ou ilicitude das provas dela decorrentes
, uma vez que a atuação policial se deu em estrita observância aos preceitos constitucionais e legais, com fundadas razões para suspeitar da prática de crime permanente em situação de flagrância e, inclusive,
devidamente autorizada pela companheira do Apelante
, que
acompanhou toda a diligência
, razão pela qual
rejeito a preliminar de nulidade da busca domiciliar
e das
provas dela decorrentes
.

II) DOS PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO E DE DESCLASSIFICAÇÃO:

Superada a preliminares arguida, a Defesa pleiteia, no mérito, a
absolvição do Apelante por insuficiência de provas
e,
subsidiariamente
, requer a
desclassificaçã
o para o delito de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas).

Sem delongas,
tais irresignações não merecem prosperar
.

Compulsando os autos, infiro que a
materialidade delitiva
se encontra satisfatoriamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID. 185267531 - Pág. 5), Boletim de Ocorrência (ID. 185267531 - Págs. 19/20), Termo de Exibição e Apreensão (ID. 185267531 - Pág. 9), Laudo Pericial Preliminar (ID. 185267531 - Págs. 23/25) e Laudo Pericial n. 3.14.2016.27301-01 (ID. 185267531 - Págs. 43/46) que atestam a apreensão de
05 invólucros plásticos contendo uma substância análoga à
maconha
, com
massa bruta de 35 g
, bem como apetrechos utilizados para o fracionamento e posterior mercancia da droga (tesouras e recipiente de plástico), além da motocicleta que era empregada na realização da mercancia.

A
autoria delitiva
, por sua vez, resta demonstrada por um conjunto robusto de provas testemunhais, que merece destaque:

O investigador de polícia
Átila Neves França
, em seu depoimento judicial, declarou que:

"Que em realização a investigações em combate a crime de porte de arma de fogo e outros crimes ocorridos nessa urbe, fomos cumprir mandados de prisão e busca e apreensão expedido pelo Senhor Doutor juiz de Direito Jean Louis Maia Dias, em desfavor de Caio Henrique Soares da Rosa e Anderson Francisco de Lima; Que durante os trabalhos chegou a essa equipe de investigação que JULIANO BOESO GOMES estaria utilizando sua motocicleta para distribuir drogas nesta cidade e que teria recebido de CAIO a arma utilizada nos crimes; QUE diante desses fatos fomos até a residência de JULIANO situada na ONG II, Casa 17, e nas buscas realizadas na residência localizamos dentro do guarda roupas, 04 (quatro) porções de substancia esverdeada aparentando ser maconha embaladas em plástico, 01 (um) frasco contendo substancia esverdeada análoga à maconha, 02 (duas) tesouras e 01 (uma) munição intacta calibre 32; Que na área da casa estava a 01 (uma) motocicleta Honda CG/ 125, de cor vermelha, placa IZB-953-ITIQUIRA-MT".

O depoimento do policial, prestado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, possui plena validade probatória e é corroborado com as demais provas dos autos,
não havendo qualquer indício de que o agente tenha agido com o intuito de incriminar injustamente o Apelante
.

Com efeito,
a alegação de que as drogas seriam para uso pessoal não encontra respaldo nos autos
,
especialmente diante da quantidade apreendida e a forma de acondicionamento da droga (
05 porções de maconha, pesando 35,0g
)
, somadas à apreensão de apetrechos comumente utilizados para o fracionamento e embalagem de entorpecentes (tesouras e recipientes plásticos), bem como as informações prévias sobre a atividade de tráfico exercida pelo apelante, demonstram que a droga não se destinava ao consumo pessoal.

Sublinho que
ser usuário de drogas,
por si só
, não é suficiente
para descaracterizar
o tipo penal de tráfico de entorpecentes
, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo n. 3, da TCCR/TJMT:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Ademais, ressalte-se que
a motocicleta apreendida corrobora as informações de que o Apelante realizava a distribuição de drogas na cidade
, evidenciando a prática da mercancia ilícita;
delito classificado como de ação múltipla
, consumando-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, conforme Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT
:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ. AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0. Relator Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Por oportuno, quanto à
potencial incidência do Tema n. 506 do STF
(RE 635.659/SP. Rel. Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno. Julgado em 27/09/2024),
é imperioso destacar que o caso em tela não se amolda às hipóteses delineadas na tese firmada pelo Pretório Excelso
. Senão vejamos:

"1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III); 2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta; 3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença; 4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito; 5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário."

No caso em apreço,
embora a quantidade de droga apreendida (35g de maconha) esteja dentro do limite estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal para a presunção relativa de uso pessoal
,
há diversos elementos que indicam o intuito de mercancia, afastando a aplicação da tese firmada no Tema 506
.

A
forma de acondicionamento da droga
(
05 porções individualizadas
), a
apreensão de apetrechos
comumente utilizados para o
fracionamento
e
embalagem de entorpecentes
(
tesouras e recipientes plásticos
), bem como as
informações prévias sobre a atividade de tráfico
exercida pelo Apelante,
utilizando sua motocicleta para distribuição de drogas
,
são elementos que, conforme o item 5 da tese, indicam intuito de mercancia e autorizam a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo para quantidades inferiores ao limite estabelecido
.

Outrossim, não se ignora que a
apreensão de munição de arma de fogo na residência do Apelante
,
ainda que desacompanhada da respectiva arma
,
reforça o contexto de traficância, uma vez que é comum a associação entre o comércio ilícito de drogas e a posse de armamento
.

É crucial ressaltar que
a tese firmada no Tema n. 506 do STF trata especificamente da
descriminalização do porte de
cannabis
para uso pessoal
, não abrangendo a conduta de tráfico de drogas, sendo que, no caso em tela, as evidências apontam de forma
inequívoca para a prática do crime de tráfico
, e
não mero porte para consumo pessoal
; o que
afasta por completo a incidência da tese firmada no Tema n. 506 do STF
.

Com efeito,
em que pese a quantidade de droga apreendida estar abaixo do limite estabelecido pelo STF
,
as demais circunstâncias do caso concreto afastam a presunção relativa de porte para uso pessoal
,
não

merecendo prosperar
o pleito absolutório
, tampouco a

desclassificação
do tráfico para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, eis que não encontram amparo no conjunto probatório;
estando a condenação do ora Recorrente devidamente respaldada, à luz do princípio da persuasão racional, em conjunto probatório sólido e harmônico angariados ao feito, em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal.

Necessário registrar, por fim, que o fato de as testemunhas serem agentes policiais não invalida, por si só, suas declarações ou as torna desprovidas de credibilidade, especialmente quando essas declarações são coerentes e consistentes entre si, como ocorre neste caso.

Ao ponto, eis o que estabelece o Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Em verdade, o Apelante não apresentou qualquer prova que pudesse indicar que os agentes da lei tinham interesse em obter uma condenação indevida;
limitando-se

a Defesa a negar a autoria delitiva sem apresentar provas convincentes para contrariar o robusto conjunto probatório dos autos, que se mostra coerente e consistente
.

Isso porque,
a presunção de inocência não implica que a condenação só possa ocorrer diante de provas irrefutáveis, mas sim que a culpa da Parte Ré deve ser demonstrada além de qualquer dúvida razoável
; o que não restou demonstrado na espécie.

Destarte, estando cabalmente comprovadas a materialidade e autoria delitivas,
a manutenção da condenação é medida que se impõe.

III) DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/06:

Mantida a condenação por tráfico, passo a analisar o pleito da Defesa quanto ao
reconhecimento da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06 (tráfico privilegiado)
, sobre o qual o Juízo Sentenciante assim discorreu e fundamentou:

“(...)

Por fim, não há causas de diminuição de pena a serem ponderadas.

Inaplicável, nesse ponto, a pretendida diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06:

(...)

No caso concreto, foram apreendidos
05 porções de maconha.
Ainda com objetos tipicamente utilizados para traficância. Com isso, é incontroverso que o acusado se dedica a atividades criminosas, não havendo espaço para aplicação da figura do tráfico privilegiado.” (Cf. ID. 185266411 - Págs. 7/8)

Sem maiores delongas,
entendo que

o Apelante não preenche os requisitos legais para a concessão do benefício
.

Importante consignar que a incidência do “tráfico privilegiado” se condiciona, por força da própria previsão legal, ao
preenchimento cumulativo de quatro requisitos indispensáveis
, a saber,
(i)
que o agente seja primário;
(ii)
com bons antecedentes;
(iii)

não se dedique às atividades criminosas
; e
(iv)
não integre organização criminosa.

O redutor pressupõe o caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente, a partir da análise de elementos que demonstrem que o pretenso beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos aspectos que permeiam o caso concreto.

A partir dessas considerações, tenho que o benefício foi corretamente afastado pelo juízo de origem, visto que, como já abordado em tópico anterior, o
modus operandi
empregado por
JULIANO BOESO GOMES
, que envolve a
apreensão de apetrechos
utilizados para o
acondicionamento fracionado da droga
e a especial
organização para o transporte da substância entorpecente
, agindo por meio de sistema de delivery na entrega de substâncias ilícitas a terceiros,
denota que se dedica à atividade criminosa
.

Logo,
inviável o reconhecimento do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n.º 11.343/06
, nos termos do que já decidiu esta eg. Corte em outra oportunidade:

“TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS REVISÃO CRIMINAL (12394) Nº 1014601-11.2023.8.11.0000 REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENDIDA ADEQUAÇÃO DA DOSIMETRIA –
RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS
– AÇÃO REVISIONAL JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
O benefício do tráfico privilegiado, previsto no artigo 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida.
”
(TJ/MT. RVCR: 10146011120238110000. Relator: Des. Orlando de Almeida Perri, Turma de Câmaras Criminais Reunidas. Data de Julgamento: 01/11/2023, Data de Publicação: 10/11/2023; g. n.)

IV) DO PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÃO:

Por fim, a Defesa pleiteia, nesta instância revisora, a
absolvição do delito previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/2003
, alegando a atipicidade material da conduta pela ausência de potencialidade lesiva, uma vez que foi apreendida apenas uma munição, sem a respectiva arma de fogo.

Cabe registrar que a
materialidade
desse delito restou comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão Complementar (ID. 185267531 - Pág. 36) e pelo Laudo Pericial Criminal n. 200.2.03.2016.007307-01 (ID. 185267531 - Págs. 47/51), valendo destacar que é desnecessária a realização de perícia a comprovar a potencialidade lesiva da munição para configuração do delito (STJ. AgRg no REsp 917.040/SC. Rel. Ministro Paulo Gallotti, Sexta Turma. Julgado em 29/04/2008, DJe 03/08/2009).

E, quanto à
autoria delitiva
, observo que
JULIANO BOESO GOMES
confessou a posse das munições na fase policial, confirmando, em juízo, que havia guardado,
por amizade a terceiro
, uma arma com as munições, mas que já havia devolvido a arma, restando a munição calibre 32 apreendida em sua casa.

É pacífico o entendimento de que
o crime de posse irregular de arma de fogo, acessório ou munição é delito de mera conduta e de perigo abstrato
, cuja consumação independe da ocorrência de resultado naturalístico.

No caso em tela, conquanto tenha sido apreendida apenas uma munição de uso permitido, desacompanhada de arma de fogo,
o Recorrente foi também condenado pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas)
,
o que afasta o reconhecimento da atipicidade da conduta, por não estar demonstrada a mínima ofensividade da ação e a ausência de periculosidade social exigidas para tal finalidade
.

Nesse sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

"DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. DISSÍDIO CONFIGURADO. CRIME DO ART. 16, CAPUT, DA LEI N. 10.826/2003. POSSE DE UMA MUNIÇÃO DE USO RESTRITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA NO CASO CONCRETO. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO CONCOMITANTE POR CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
1. A Quinta Turma e a Sexta Turma dessa Corte Superior, a última, em algumas oportunidades, tem entendido que o simples fato de os cartuchos apreendidos estarem desacompanhados da respectiva arma de fogo não implica, por si só, a atipicidade da conduta, de maneira que as peculiaridades do caso concreto devem ser analisadas a fim de se aferir: a) a mínima ofensividade da conduta do agente; b) a ausência de periculosidade social da ação; c) o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada. 2. Na hipótese dos autos, embora com o embargado tenha sido apreendida apenas uma munição de uso restrito, desacompanhada de arma de fogo, ele foi também condenado pela prática dos crimes descritos nos arts. 33, caput, e 35, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas e associação para o tráfico), o que afasta o reconhecimento da atipicidade da conduta, por não estarem demonstradas a mínima ofensividade da ação e a ausência de periculosidade social exigidas para tal finalidade.
3. Embargos de Divergência providos, agravo regimental provido e recurso especial desprovido."
(STJ. EREsp n. 1.856.980/SC. Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção. Julgado em 22.9.2021, DJe de 30.9.2021; g. n.).

Desse entendimento não destoa esta Corte de Justiça:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – INCONFORMISMO DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
COLIMADA A CONDENAÇÃO DO ACUSADO PELO DELITO DE POSSE IRREGULAR DE MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO – POSSIBILIDADE – CONTEXTO DE TRÁFICO DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE DE FLEXIBILIZAÇÃO PARA APLICAR O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SANÇÃO APLICADA
– RECURSO MINISTERIAL PROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
Embora seja possível incidir o princípio da insignificância, em situações excepcionais, quando é apreendida pouca quantidade de munições, desacompanhadas de arma de fogo, há que considerar o elevado grau de reprovabilidade da conduta do agente que portava 4 munições em contexto com o tráfico de drogas, fatores que obstam o reconhecimento da atipicidade da conduta pela bagatela
.”
(TJ/MT. ApCrim 0002626-88.2020.8.11.0040. Relator Des. Pedro Sakamoto, Quarta Câmara Criminal. Data de Julgamento: 07/05/2024, Data de Publicação: 10/05/2024; g. n.)

No caso em comento,
o elevado grau de reprovabilidade da conduta do Apelante, que
mantinha em depósito munição juntamente com substâncias entorpecentes destinadas à venda
, obsta o reconhecimento da atipicidade da conduta pela bagatela
.

O bem jurídico tutelado pela norma é a segurança pública, que é colocada em risco pela simples posse irregular de munição, independentemente da quantidade apreendida.

Dessa forma, a mera posse da munição, ainda que desacompanhada de arma de fogo, configura o delito em questão, sendo irrelevante a análise de sua potencialidade lesiva para a caracterização do crime.

Desta feita,
não há que se falar em atipicidade material da conduta
, sendo que
a manutenção da condenação é medida que se impõe
.

Por todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação Criminal interposto pela Defesa de
JULIANO BOESO GOMES,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/11/2024