Tribunal: TJMT
Processo: 0033034-35.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0033034-35.2015.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nulidade de ato administrativo]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO CENTRO NORTE DO BRASIL - CENTRAL SICREDI CENTRO NORTE - CNPJ: 33.667.205/0001-84 (AGRAVANTE), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO), COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO CENTRO NORTE DO BRASIL - CENTRAL SICREDI CENTRO NORTE - CNPJ: 33.667.205/0001-84 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVADO), FRANCISCO DE ASSIS DOS SANTOS - CPF: 182.029.851-53 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (AGRAVANTE), FRANCISCO DE ASSIS DOS SANTOS - CPF: 182.029.851-53 (ADVOGADO), COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO CENTRO NORTE DO BRASIL - CENTRAL SICREDI CENTRO NORTE - CNPJ: 33.667.205/0001-84 (REPRESENTANTE), COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO CENTRO NORTE DO BRASIL - CENTRAL SICREDI CENTRO NORTE - CNPJ: 33.667.205/0001-84 (AGRAVADO), GUILHERME FREDERICO DE FIGUEIREDO CASTRO - CPF: 721.823.261-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) – LEGALIDADE DA EXAÇÃO – DIFAL ICMS PREVISTO NO PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 E/OU ANTERIORES – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI Nº 4.628 – CONVALIDAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Não demonstrado nos autos que a operação tributada se trata de ato cooperativo típico, ligado diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros, não é possível afastar a incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS).

O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica e/ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do ICMS DIFAL PROTOCOLO CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014.

Se os atos tributados ocorreram antes de 19/02/2014, não há que se falar em ilegalidade de seu lançamento.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno, interposto por

COOPERATIVA CENTRAL DE CREDITO DO CENTRO NORTE DO BRASIL - CENTRAL SICREDI CENTRO NORTE
,

contra decisão monocrática que
deu parcial provimento ao recurso de apelação
, no sentido de declarar a ilegalidade e determinar a anulação dos lançamentos tributários relativos aos ICMS estimativa por operação e simplificada descritos no
“
Relatório de Certidão Positiva de Débitos por Contribuinte
”
(Id. 161484379 – pág. 45/46) e na CDA n° 201413969 (Infração 24.1.17 e 24.1.26).

Aduz que, a sentença foi omissa em relação às dívidas inscritas na
CDA n° 201413969 impugnada na demanda e que não constavam no
“
Relatório de Certidão Positiva de Débitos por Contribuinte”.

Sustenta que,
na

CDA n° 201413969 constam débitos de ICMS diferencial de alíquota de 12/2009 e 04/2010, de ICMS estimativa por operação de 12/2009, de ICMS estimativa simplificada de 09/2011 e 10/2011 e de ICMS-próprio de 11/2011.

Argumenta que,
não caberia qualquer lançamento de ICMS com base no Protocolo n. 21/2011/CONFAZ representados pela CDA n° 201413969, eis que a ora recorrente é contribuinte do ISSQN e não do Tributo Estadual.

Assegura que, os produtos que a recorrente
adquire é como consumidor final e não como revendedor, inexistindo relação jurídica com o Estado de Mato Grosso.

Assevera que,
nos termos do artigo 155, §2°, VII e VIII, CF, nos casos de aquisição de mercadorias por consumidor final em operações interestaduais, o ICMS deve ser pago pelo remetente da mercadoria e não pelo adquirente.

Argui que,
a Lei Complementar n° 116/03 estabelece que os prestadores de serviços não se sujeitam ao ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

Arrazoa que,
ainda que o prestador de serviço possua inscrição estadual, tal fato por si só não autoriza a cobrança de ICMS se a sua atividade não é a prestação de serviço.

Verbera que, a inscrição estadual foi concedida equivocadamente à ora recorrente foi baixada em 23/12/2009.

Pontua que, os RICMS-MT (DECRETO N. 1.944/89) e a Lei Estadual n. 7.098/98 não são aplicáveis às cooperativas de crédito, sendo indevido o lançamento do tributo estadual com base nessas legislações.

Diz que, a recorrente está sendo cobrada por ausência de pagamento de diferencial de alíquota de ICMS inclusive de período anterior ao Protocolo n. 21/2011/CONFAZ.

Expõe que, na espécie não deve ser aplicada a modulação estabelecida pelo STF nos casos em que os
“contribuintes que deixaram de pagar o ICMS lançado com base no Protocolo CONFAZ n° 21/2011 (02/05/2011 a 19/02/2014), conforme devidamente pronunciado pelos Excelentíssimos Ministros Luiz Fux, Marco Aurélio e Gilmar Mendes no julgamento da ADI n° 4628”.

Informa que, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE n° 1287019/DF, tema 1093/STF, firmou a tese de que a cobrança de diferencial de alíquota do ICMS deveria ser regulamentada por meio de lei complementar, o que não teria sido observado na hipótese.

Afirma que, é ilegal a exigência do DIFAL pelo Estado de Mato Grosso antes da regulamentação das regras gerais em matéria tributária por meio de lei complementar viola o art. 146, III, “a”, bem como o art. 155, § 2º, XII, “a”, “d”, e “i”, ambos da Lei Maior.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, no sentido de julgar procedentes os pedidos formulados na inicial, de modo a determinar a anulação de todos os lançamentos tributários questionados na demanda.

O
ESTADO DE MATO GROSSO
não apresentou
contrarrazões.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, a insurgência se pauta em verificar se os lançamentos de ICMS próprio e ICMS DIFAL realizados pela Fazenda Pública Estadual e impugnados na demanda são legais ou não.

Pois bem. Da análise dos autos, em especial do Relatório de Certidão Positiva de Débitos por Contribuinte colacionado com a inicial (Id. 161484379 – pág. 45/46) e da contestação é possível verificar que o crédito impugnado na demanda se refere à ICMS próprio, ICMS DIFAL, ICMS Estimativa Simplificada e ICMS, ICMS Estimativa por operação.

Em relação ao ICMS Estimativa simplificada e por operação, observa-se que eles já foram declarados ilegais/inconstitucionais e afastados nas decisões anteriores.

No que tange ao ICMS próprio de 11/2011 (Infração 24.1.27), a jurisprudência desta e. Corte é pacífica no sentido de que, somente não incide o imposto estadual em face das cooperativas de créditos no que diz respeito aos atos cooperativos típicos, ou seja, operação que esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO ORDINÁRIA
COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – ICMS –
COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA
– SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. 1.
Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros, o que não restou comprovado nos autos
. [...]”.
(N.U 0010476-86.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2023, Publicado no DJE 15/09/2023)

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. 1. Não pode incidir o ICMS na circulação de mercadorias entre as cooperativas ou entre a cooperativa e seus cooperados, desde que a operação esteja ligada diretamente ao seu objetivo social e que esteja ausente a intenção de lucros, O QUE NÃO RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS. [...]”.
(N.U 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 31/05/2023)

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — MANDADO DE SEGURANÇA —
IMPOSSIBILIDADE DE ANULAÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO — NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ATO COOPERATIVO — ATO MERCANTIL EVIDENCIADO — INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES RELATIVAS À CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SOBRE PRESTAÇÕES DE SERVIÇOS DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL E DE COMUNICAÇÃO (ICMS) — LEGALIDADE DA EXAÇÃO
— CONSTATAÇÃO — INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À DIREITO LIQUIDO E CERTO
. Não demonstrada que a operação se trata de ato cooperativo típico, mas sim ato mercantil, não é possível afastar a incidência do Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação (ICMS)
. Logo, não há direito líquido e certo a ser amparado, presente a legalidade estrita da exação. [...]”.
(N.U 1034018-31.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

No caso dos autos, a parte autora não demonstrou que os créditos de ICMS-próprio de 11/2011 (Infração 24.1.27) inscritos na CDA n° 201413969 teve como fato gerador atos cooperativos típicos e sem a intenção de lucro, não tendo dessa forma, que se falar em ilegalidade da cobrança.

Em relação ao ICMS diferencial de alíquota cujos fatos geradores ocorreram entre 12/2009 e 04/2010 (Infração 24.1.9), sabe-se que o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar a ADI nº 4.628, reconheceu a inconstitucionalidade de sua cobrança nas operações interestaduais, nos casos em que o adquirente não afigure como contribuintes do tributo estadual, como cito:

“CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO E DE TRANSPORTE INTERESTADUAL E INTERMUNICIPAL (ICMS). [...] PROTOCOLO ICMS Nº 21/2011. ATO NORMATIVO DOTADO DE GENERALIDADE, ABSTRAÇÃO E AUTONOMIA. MÉRITO.
COBRANÇA NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS PELO ESTADO DE DESTINO NAS HIPÓTESES EM QUE OS CONSUMIDORES FINAIS NÃO SE AFIGUREM COMO CONTRIBUINTES DO TRIBUTO. INCONSTITUCIONALIDADE
. HIPÓTESE DE BITRIBUTAÇÃO (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VII, B). OFENSA AO PRINCÍPIO DO NÃO CONFISCO (CRFB/88, ART. 150, IV). ULTRAJE À LIBERDADE DE TRÁFEGO DE BENS E PESSOAS (CRFB/88, ART. 150, V). VEDAÇÃO À COGNOMINADA GUERRA FISCAL (CRFB/88, ART. 155, § 2º, VI). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE.
MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DO DEFERIMENTO DA CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR
, RESSALVADAS AS AÇÕES JÁ AJUIZADAS. [...] 15. Ação direta de inconstitucionalidade julgada PROCEDENTE. Modulação dos efeitos a partir do deferimento da concessão da medida liminar, ressalvadas as ações já ajuizadas”. (ADI 4628, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 17/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-230 DIVULG 21-11-2014 PUBLIC 24-11-2014)

Todavia, a Suprema Corte modulou os efeitos da ADI nº 4.628 para os lançamentos cujos fatos geradores que ocorreram após o deferimento da decisão que concedeu a liminar na referida ação direta de inconstitucionalidade, que ocorreu em 19.02.2014.

No mesmo sentido é o entendimento desta e. Corte, como cito:

“APELAÇÃO CÍVEL – ANULATÓRIA DE LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – ICMS – COOPERATIVA DE CRÉDITO – INCIDÊNCIA TRIBUTÁRIA – ATOS COOPERATIVOS – NÃO COMPROVAÇÃO – PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STF – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – NULIDADE DO LANÇAMENTO – VERBA HONORÁRIA SUCUMBENCIAL – PECENTUAL FIXADO – JUSTO E RAZOÁVEL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS. [...] 3.
O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do PROTOCOLO ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014
, ressalvados os atos praticados entre a data da vigência do Protocolo 21, consoante visto na espécie. [...]”. (N.U 0002316-06.2015.8.11.0025, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 23/05/2023, Publicado no DJE 02/06/2023)

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA – COOPERATIVA DE CRÉDITO – ICMS – PROTOCOLO ICMS CONFAZ N. 21 – INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PELO STJ – TRIBUTOS LANÇADOS ANTES DO DEFERIMENTO DA DECISÃO LIMINAR NA ADI – CONVALIDAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. O Supremo Tribunal Federal, por razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, restringiu os efeitos da declaração de inconstitucionalidade do Protocolo ICMS CONFAZ n. 21, com a modulação dos efeitos da decisão, a partir do deferimento da decisão liminar, que ocorreu em 19/02/2014, ressalvadas as ações em curso, havendo a convalidação da situação dos créditos tributários entre a data da vigência do Protocolo n. 21 e a concessão da liminar na ADI n. 4628”. (TJMT - N.U 0005963-61.2015.8.11.0040, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)

No caso dos autos, os fatos geradores do ICMS DIFAL ocorreram entre 12/2009 e 04/2010, ou seja, antes da concessão da liminar na
ADI nº 4.628
(19.02.2014), de modo que, aplicando a modulação, não há falar em ilegalidade dos lançamentos dos lançamentos questionados.

Além disso, insta consignar que, embora o STF, ao julgar a
Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o

Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), tenha firmado a tese no sentido de que
"
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais
", esse jugado não se aplica ao caso, eis que os fatos geradores questionados são anteriores ao exercício de 2015.

E mais, o texto constitucional em vigor à época da ocorrência do fato gerador, ou seja antes da
EC 87/15,
previa o destinatário como responsável pelo recolhimento do ICMS DIFAL.

Vejamos.

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

VIII - na hipótese da alínea "a" do inciso anterior, caberá ao Estado da localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna e a interestadual;

Com efeito, ainda que a recorrente alegue que é a destinatária final, não há qualquer ilegalidade no lançamento de ICMS DIFAL cobrado dela e questionado na demanda.

Assim, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que negou provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

Diante do exposto,
CONHEÇO E
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024