Tribunal: TJMT
Processo: 1002590-07.2023.8.11.0078
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002590-07.2023.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), YCARO RICARDO BARBOSA DE FREITAS RIBEIRO - CPF: 055.610.421-81 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –

TRÁFICO DE
DROGAS

(ART. 33,
CAPUT
, DA
LEI N
.
11.343/2006)
–
SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO –

PRELIMINAR
–

NULIDADE DA DECISÃO QUE AFASTOU O SIGILO DOS DADOS TELEFÔNICOS -
NÃO OCORRÊNCIA - DECISÃO FUNDAMENTADA -
NULIDADE PROBATÓRIA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO – EXISTÊNCIA DE FUNDADA SUSPEITA DA OCORRÊNCIA DE CRIME PERMANENTE NO IMÓVEL
– PRELIMINAR
ES
REJEITADA
S

–

MÉRITO
–
PLEITO DE
ABSOLVIÇÃO

–

IMPOSSIBILIDADE –
AUTORIA E MATERIALIDADE C
OMPROVADA
S
- LAUDO PRELIMINAR COERENTE -

APREENSÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA D
O ACUSADO
– COERÊNCIA E HARMONIA NOS DEPOIMENTOS PRESTADOS PELOS POLICIAIS EM JUÍZO
– ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8, DA TCCR/TJMT
–
ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE USO (ARTIGO 28, DA LEI N. 11.343/06)

– I
NVIABILIDADE -
INSURGÊNCIA QUANTO À FIXAÇÃO DA PENA BASE - DECISÃO FUNDAMENTADA NA QUANTIDADE DA DROGA - POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO ACIMA DO MÍNIMO LEGAL
-

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - INCABÍVEL - RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO -
PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) ANOS – INVIÁVEL A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO – REGIME INICIAL FECHADO FIXADO NA SENTENÇA – MANUTENÇÃO -
REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE - RÉU SEGREGADO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL - PERMANÊNCIA DAS
CIRCUNSTÂNCIAS AUTORIZADORAS -
RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O
PARECER MINISTERIAL
.

1.
Para se
decretar a quebra d
o sigilo telefônico, é necessário que estejam presentes indícios razoáveis de autoria ou da participação em infrações penais punidas com reclusão, além da demonstrar de que a medida seja essencial para a obtenção de prova,
c
ircunstâncias

existentes nos autos.

2
. Existindo nos autos elementos concretos
diante de fundadas suspeitas sobre a prática de tráfico de drogas, decorrentes
de

conhecimento prévio dos Policiais Militares
acerca do fato de que o local
é utilizado para venda de entorpecentes,
a fuga do acusado ao avistar a viatura
,

combinados com
diversas
denúncias
prévias
, são fatores que justificam a busca domiciliar sem a necessidade de autorização dos mora
dores ou de um mandado judicial,
conforme precedente do Supremo Tribunal Federal
(
RE 603.616/RO,
Rel. Min.
Gilmar Mendes
).

3. A ausência de laudo de constatação definitivo, por si só, não é suficiente para impedir o reconhecimento da materialidade do delito pr
evisto n
o art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, ainda mais quando analisado em conjunto com os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu
.

4
. Inviável o acolhimento da absolvição
quando
as provas produzidas n
o
s autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos
Policiais Militares
que efetuaram a prisão em flagrante
d
o acusado
,
o que reforça a manutenção d
a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas
. Inteligê
ncia do
Enunciado Orientativo n. 8,
da TCCR/TJMT
.

5
.
Não é cabível a
desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28, da Lei n. 11.343/06 quando as provas evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares, de maneira a justificar a manutenção da condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

6
. Em observância ao Enunciado Orientativo n. 03, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso,
“
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei
n. 11.343/2006
”
, notadamente quando apreendida quantidade
relevante
de drogas (cocaína e maconha)
e variações
, somadas à localização
apetrechos comumente utilizados para a prática de mercancia.

7.

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
(
Enunciado Orientativo n. 39, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas).

8.
Para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente preen
cha os requisitos previstos em lei, sendo eles cumulativos. Assim, a reincidência

constitui impedi
mento legal para concessão da referida minorante.

9
. Inviável a modificação do regime inicial fechado, nas hipóteses em que o réu seja reincidente e condenado à pena
superior a 04 (quatro) anos de reclusão (CP, art. 33, § 2º, “b”).

10.
A decisão que manteve a prisão preventiva do acusado está amparada na continuidade dos motivos que justificaram o decreto inicial da prisão, demonstrando que a medida ainda se faz essencial para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal.

1
1
. Recurso desprovido, em consonância com o parecer ministerial
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso
de
Apelação
interposto
por
YCARO RICARDO BARBOSA DE FREITAS RIBEIRO

contra sentença prolatada pelo Juízo da

Vara Única da
Comarca de
Sapezal

(
MT
)

que
,
julg
ando
p
rocedente
os

pedidos d
a
exordial acusatória,
o
condenou
na sanç
ão
do artigo
33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06
,
à pena
privativa de liberdade
de

0
7 (sete) anos de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de
729

(
setecentos e vinte e nove
) dias-multa
(
Id.
2
179
64186
)
.

Irresignada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação
arguindo, preliminarmente,
(a)

a
nulidade d
a decisão que determinou o afastamento do sigilo de dados telefônicos apreendidos
,
por
suposta ausência de i
ndícios razoáveis
de autoria e da delimitação
do
objeto da investigação
e

(
b)
nulidade
d
as provas
por

suposta
violação d
o
domicílio
do réu

(
Id. 21
7964197
).

N
o mérito pugna pela absolvição
do acusado
já que

(c)

não

houve
comprovação sobre a
materialidade do delito
, visto que ausente o laudo de constatação
definitivo
da natureza e quantidade da droga
.
Ainda, entende que

“o conjunto probatório formado nos autos não se presta a amparar um decreto condenatório”,
ainda mais quando fundamentada apenas no
s
depoimentos dos policiais mil
itares
.

Subsidiariamente, caso não ocorra a absolvição do réu,
pugna pela
(
d
)

desclassificação do
crime de tráfico de drogas para
aquele previsto no art. 28,
da Lei n. 11.343/06 ou, alternativamente,
(
e
)

a redução d
a fraçã
o
utilizada para
aumento
d
a pena base,
(
f
)

aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06
,
e
(
g
)

alteração do regime inicial de cumprimento de pena
.

Por fim, o apelante pugna pela
(h)

revogação da prisão preventiva e pelo direito em apelar em liberdade
(Id. 217964197).

Em contrarrazões
,
o Ministério Público
manifestou pel
a rejeição da
s
preliminar
es
de nulidade e, no mérito,
pel
o desprovimento do recurso de apelação, a fim d
e manter a condenação pro
latada
em desfavor do apelante pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
(Id.
217964199
)
.

O parecer da
Procuradoria-Geral de Justiça é
pelo
desprovimento
do apelo
defensivo, mantendo
inalterada
a r. sentença de primeiro grau
(
Id.
2
23840681
).

É o
relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu
.

Conforme consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto por
YCARO RICARDO BARBOSA DE FREITAS RIBEIRO

contra sentença prolatada pelo

Juízo da
Vara Única da Comarca de Sapezal

(MT)
.

I
– PRELIMINARES:

(a) Da alegada
nulidade
da decisão que determinou o afastamento do sigilo de dados telefônicos decorrente de suposta ausência

de indícios razoáveis de autoria e da delimitação do objeto da investigação:

A defesa sustenta a nulidade das
provas originadas do afastamento do sigilo de dados telefônicos, entendendo
que
os

“
supostos elementos de investigação, que funcionariam como indícios de autoria, jamais foram juntados na representação da quebra do sigilo de dados telefônicos”
.
Nesse contexto
, defende que a decisão que determinou a quebra do sigilo de dados telefônicos
padece de fundamentação
por
especificar
quais seriam os indícios de autoria que autorizariam
a quebra do sigilo

(Id. 217964197).

Além disso, ressalta que
a
autoridade policial se utilizou de alegação
“
absolutamente genérica na representação
”
, não especificando qual seria o objeto da quebra
do sigilo de dados telefônicos

(Id. 217964197).

Não assiste razão à defesa.

Na sentença, o Juízo

sentenciante
a
fastou a supracitada preliminar nestes termos:

“
A decisão que autorizou a quebra de sigilo dos dados dos aparelhos telefônicos (Id. 131744506) foi devidamente fundamentada e apontou os indícios razoáveis da autoria (...).

Verifica-se que o acusado foi localizado dispondo de 05 porções de substâncias análogas a maconha e uma quantia de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), e que no interior da residência foi localizado uma mochila contendo 10 porções de substâncias análogas a maconha, 14 porções de substâncias análogas a cocaína, dois pedaços de substâncias análogas a maconha, aproximadamente 100 gramas de folhas de coca, 01 balança de precisão e um rolo de papel filme, sendo preso em flagrante de delito, pela prática do crime de tráfico de drogas, previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. Havendo, naquele momento, indício suficiente de autoria. A autoridade policial comprovou a imprescindibilidade da medida, ante a ocorrência do crime de tráfico de drogas e apreensão do aparelho em posse do acusado no momento da prisão, inclusive se traduzindo em único meio para o aprofundamento das investigações. Nessa toada, se observa que a quebra de sigilos foi determinada com o fito de reforçar os elementos de prova cuja produção já havia sido iniciada, notadamente pela prisão em flagrante do custodiado, apreensão de substâncias entorpecentes e declarações policiais durante as investigações, atendidos, portanto, os requisitos da lei 9.296/1996. Dessa forma, tendo sido afastado o sigilo de dados mediante autorização judicial devidamente fundamentada, é suficiente para tornar lícito o acesso aos dados armazenados no referido aparelho (...).

Quanto à alegação de ausência de delimitação do objeto, na decisão que decretou a quebra de sigilo, também não merece acolhimento, tendo em vista que o comando judicial se traduziu “no aparelho celular e outros dispositivos móveis eventualmente apreendidos durante a diligência policial”, ou seja, no acesso de dados do aparelho já localizado pela autoridade policial. Outrossim, constata-se que havia possibilidade de localização de outros aparelhos móveis durante as investigações, não sendo possível delimitar, no momento da decisão que defere a medida, quais serão os dados a serem extraídos.

Em vista disso,
REJEITO
a questão de nulidade trazida pela defesa.
” (Id.
217964186
–
p.
232-247
).

Acertada a decisão de origem.

V
erifico que
decisão q
ue deferiu o pedido de
quebra do sigilo dos dados telefônicos do aparelho celular
apree
ndido
durante a diligência policial
está
devidamente fundamentada, demonstrando o
preenchimento dos requisitos
mínimos para o procedimento.

Para uma melhor compreensão, faço um breve resumo dos fatos.

Ressai
dos autos que os Policiais Militares
receberam denúncias, via 190, informando que
na
República do Seu Nelson
um indivíduo estaria praticando o
tráfico de drogas.

Ao
se
a
proximarem do local, a guarnição
percebeu
que o acusado
saiu correndo para dentro da
República na tentativa de evitar a abordagem policial
.

Diante deste comportamento
,
os agentes estatais procederam

a busca pessoal no acusado
na área externa da
r
epública
, oportunidade
em
foi feita

apreensão de 05 (cinco) porções de
substância análoga
à
maconha e
R$ 370,00 (trezentos e setenta reais)
em sua posse
.

Em continuidade
da
s diligências, por meio de entrevista realizada pela guarnição com o réu
Ycaro
, o apelante revelou que em sua residência havia mais entorpecentes, sendo
10 (dez) porções de substância análoga à
maconha
, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, 2 (dois) pedaços grandes de substância análoga à maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel filme e aproximadamente 100 g (cem gramas) de folha de coca.

A
lém dos entorpecentes,
houve a apreensão do
telefone celular do acusado
, contexto que levou a Autoridade Policial representar pela queb
ra do sigilo de dados telefônicos
para
viabilizar a continuidade da investigação policial.

Como bem pontuado pelo juízo de origem, p
ara
se
afastar o sigilo telefônico é necessário
estarem
presentes
indícios razoáveis de autoria ou
da
participação
em infrações penais punidas com reclusão
, além da d
emonstrar
que a medi
da seja essencial para a obtenção de prova
,
circunstâncias presentes
nos autos.

A alegação de ausência de fundamentação da decisão devido à falta de indicação específica dos indícios de autoria não procede, uma vez que conforme demonstrado no Auto de Prisão em Flagrante, o acusado
Ycaro
foi flagrado na posse de entorpecentes de diversas naturezas.
A
combinação da flagrância do delito
, das diligências prévias e

das informações fornecidas pelos policiais responsáveis oferece uma base sólida para concluir pela presença dos indícios de autoria necessários para justificar a quebra do sigilo telefônico.

A propósito:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – ART. 121, §2.º, I E IV C/C ART. 29, POR DUAS VEZES, NA FORMA DO ART. 69, TODOS DO CÓDIGO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS POR MEIO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA – REJEIÇÃO
– EXCEPCIONALIDADE JUSTIFICADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – REPRESENTAÇÃO DA AUTORIDADE POLICIAL QUE NÃO SE BASEOU EXCLUSIVAMENTE EM DENÚNCIA ANÔNIMA – EXISTÊNCIA DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATIVAS PRÉVIAS AO PEDIDO – ORDENS JUDICIAIS DE AUTORIZAÇÃO E PRORROGAÇÕES DEVIDAMENTE FUNDAMENTADAS – OBSERVÂNCIA DE TODOS OS REQUISITOS LEGAIS – PREFACIAL REFUTADA
(...)
3. RECURSO CONHECIDO, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO.

1.1. Havendo elementos concretos e decorrentes de diligências investigativas de campo pretéritas à representação da autoridade policial, aptos constituir indícios razoáveis de autoria e de justificar o pedido e o deferimento da quebra do sigilo telefônico dos corréus, não há que se falar em interceptações iniciadas exclusivamente com base em denúncia anônima, porquanto observados os requisitos exigidos pela Lei n.º 9.296/1996.

1.2. A ordem judicial que autoriza a interceptação telefônica, bem como aquelas que deferem os subsequentes pedidos de prorrogação, encontram-se suficientemente fundamentadas se declinam, mesmo que de forma concisa, os indícios razoáveis de autoria ou participação em fato definido como infração penal sancionada com pena de reclusão, que esteja sendo apurado no bojo de investigação criminal ou de instrução processual penal em curso, indicando, ainda, a impossibilidade de a prova ser obtida por outros meios disponíveis, exatamente como ocorreu
in
casu
.

(N.U 1002476-39.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/06/2023,
publicado
no DJE 05/07/2023)
(grifos meus).

Além disso,
verifico que
a representação
ocorreu
no
bojo do

procedimento de Auto de Prisão em Flagrante, autuado sob n. 1002344-11.2023.8.11.0078
(PJE 1º Grau)
, o qual

r
e
uniu
as diligências realizadas pelos policiais,
a

quantidade de
droga apreendid
a, suas variações, o

Termo de Qualificação
e Depoimento do Investigado, não sendo possível cogitar a ausência dos indícios mínimos de autoria.

No que
pertine

à
alegação de que a decisão não delimitou o objeto da medida,
também não assiste razão à defesa. Como se observa, ao autorizar a quebra do sigilo
, o juízo
in
dicou
que
a ordem recairia sobre

“dados telefônicos do aparelho celular e outros dispositivos móveis eventualmente apreendidos durante a diligência policial”
(Id. 129912426 – PJE 1º G
rau).

No caso em tela, foi apreendido um único aparelho celular de propriedade do acusado, o qual, juntamente com a quantidade de drogas encontradas em sua posse, poderia
estar sendo
utilizado para viabilizar a comercialização dos entorpecentes
, contexto que auxiliaria as autoridades policiais n
a identificação da cadeia de fornecimento
e venda
,
da qual o
acusado poderia pertencer.

Além disso, r
essalto que mesmo que
se reconhecesse a
nulidade da decisão que autorizou a quebra do sigilo telefônico, isso não alteraria o contexto fático e probatório apresentado nos autos
já que,
conforme

o

Relatório de Investigação n. 2023.13.82229
,
o aparelho celular
apreendido
estava protegido por senha
,
circunstância que impossibilitou
a análise d
e qualquer informação ali constante
, não gerando qualquer prejuízo ao réu
(Id.
21761441 – p. 63).

Neste sentido tem sido o entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal - STF:

“EMENTA: AÇÃO PENAL. Sentença condenatória. Recurso. Manifestação pessoal pelos réus. Razões apresentadas pelo patrono que não fora intimado da sentença. Apelação regularmente processada. Prejuízo inexistente. Nulidade absoluta presumida não caracterizada. HC denegado. Precedente. Não há, no processo penal, nulidade ainda que absoluta, quando do vício alegado não haja decorrido prejuízo algum ao réu (STF - HC: 92568 SP, Relator: CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 18/11/2008, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-232 DIVULG 04-12-2008 PUBLIC 05-12-2008 EMENT VOL-02344-02 PP-00239)”.

No mesmo sentido, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça -

STJ:

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ALEGAÇÃO DE NULIDADE ABSOLUTA. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO QUANTO AO LAUDO PERICIAL DO APARELHO CELULAR. PRECLUSÃO. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. PRINCÍPIO DO PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é reiterada no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo por aplicação do princípio do
pas
de
nullité

sans

grief
. No caso em análise, além de preclusa a questão, como consignado no acórdão recorrido, a defesa não logrou demonstrar qual o prejuízo experimentado em razão da alegada falta de intimação para se manifestar acerca do laudo pericial. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
: 1709692 SC 2020/0131735-9, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/09/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
15/09/2020)”.

Inclusive, a esse respeito, também o princípio do
pas
de
nullité

sans

grief

exige, em regra, a demonstração de prejuízo concreto à parte que suscita o vício, podendo ser ela tanto a de nulidade absoluta quanto a relativa, pois não se decreta nulidade processual por mera presunção.

De outro modo, não basta a mera existência de uma irregularidade, é preciso comprovar que essa irregularidade causou danos concretos ou prejudicou de alguma forma os direitos das partes envolvidas, o que não ficou comprovado pela defesa.

Assim, com essas considerações,
REJEITO

a preliminar suscitada.

(b) Da alegação de nulidade decorrente da violação de domicílio:

A defesa sustenta a nulidade do processo por ocasião
da
busca realizada no domicílio do acusado, sob o argumento de que a Polícia Militar

ingressou ilegalmente na residência de
Ycaro
, local onde foram apreendidos
sendo
10 (dez) porções
de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, 2 (dois) pedaços grandes de substância análoga à maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel filme e aproximadamente 100 g (cem gramas) de folha de coca
, destacando que não houve qualquer estado de flagrância a fim de justificar as buscas.

Não assiste razão à defesa.

Na sentença,
o
Juízo sentenciante afastou a preliminar nestes termos:

“
Prosseguindo, passo a analisar a alegação de ilegalidade da busca domiciliar suscitada pela defesa.

Nesse ponto, verifico que a preliminar aventada não comporta acolhimento. Explico
(...).

Infere-se da denúncia que, a
Polícia
Militar se deslocou até o local informado, de modo que, ao se aproximar do endereço, o acusado YCARO RICARDO BARBOSA DE FREITAS RIBEIRO ao visualizar a presença da autoridade policial tentou fugir, se dirigindo para o interior do local.

Diante da situação, foi realizada a abordagem do acusado e após busca pessoal, com ele foi encontrada 05 (cinco) porções de substância análoga a maconha e a quantia de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais).

Após a busca pessoal, os policiais relatam que
Ycaro
confessou que estava comercializando as substâncias naquele local e que no interior da residência continha mais entorpecentes dentro de sua mochila, ao lado de sua cama.

Desse modo, diante das informações obtidas anteriormente e da flagrância da substância entorpecente, os policiais militares se dirigiram até a residência do denunciado e adentraram na quitinete, ocasião em que, segunda a denúncia, foram localizados 12 (doze) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, 02 (dois) porções grandes de substância análoga à maconha, além de 01 (uma) balança de precisão, 100 (cem) gramas de folha de coca e 01 (um) rolo de papel filme.

Denota-se, pois, que a busca domiciliar se encontra justificada no caso em apreço, haja vista ser antecedida de prévia denúncia sobre a traficância, anterior monitoramento e apreensão de substância análoga à maconha aprendida em posse de YCARO, que confessou a traficância naquele local
(...).
In
casu
, a busca domiciliar foi realizada não apenas diante da denúncia anônima recebida, notadamente, em razão do monitoramento prévio, posterior apreensão de substância ilícitas e a confirmação do suspeito YCARO que estaria praticando o comércio de entorpecente, havendo, inclusive, mais substâncias dentro da residência. Logo, suficientemente justificada está a busca domiciliar, que logrou encontrar, nos termos da exordial, 12 (doze) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, 02 (dois) porções grandes de substância análoga à maconha, além de 01 (uma) balança de precisão, 100 (cem) gramas de folha de coca e 01 (um) rolo de papel filme
(...).
Em vista disso, não vislumbrando ilegalidade na ação policial de busca domiciliar, REJEITO a preliminar.

Desse modo, por não vislumbrar outra preliminar ou questão prejudicial ao julgamento da causa, passo à análise de mérito
” (Id. 211647688).

Ressai dos autos que, além das denúncia
s
recebidas,
via 190
,
relatando sobre a presença de indivíduo comercializando entorpecentes
, o local onde o acusado residia
,
a
República do Seu Nelso
n
, já

era

conhecido pelos polici
ais militares
como local
de
mora
dia de usuários de drogas
e como
ponto de venda de entorpecentes.
Além disso, a
o
se
deslocar
em

para
aquele local
, a guarnição se deparou com indivíduo
na cal
çada
que, ao verificar a viatura se aproximando, empreendeu fuga para o interior da
r
epública
com objetivo de dificultar e, até mesmo, impedir a abordagem policial.

O Policial

Militar

Fábio Oliveira da Silva, em juízo, afirmou:

“Que se recorda dos fatos.
Que esse local mencionado é utilizado para a prática ilícita de entorpecentes. Que é uma região, um local, que alguns moradores, ou sua maioria, usam ou vendem drogas. Que na data dos fatos, o pessoal estava ligando no 190, dizendo que havia um cidadão, no caso o
Ycaro
, que estava comercializando.
Que a guarnição, em rondas, chegando próximo ao local, visualizou o
Ycaro
, só que quando avistou a viatura ele correu, empreendeu fuga, quando nós fizemos a abordagem do indivíduo. Que uma parte da droga estava com ele. Que a balança de precisão,
papel filme
, foi localizado no interior da "
kitnet
”
dele. Que não se recorda do que foi encontrado com ele, estando no Boletim de Ocorrência. Que ele estava na calçada. Que eles ficam ali comercializando entorpecentes. Que ele estava ali e quando a guarnição se aproximou para fazer a abordagem, ele tentou empreender fuga. Que a denúncia foi no sentido de que naquele local se costuma vender drogas. Que não é a primeira ocorrência. Que nós como Policiais, infelizmente, já fizemos outras prisões ali. Que ele correu para fugir da guarnição e não em direção a
“
kitnets
”
. Que lá são várias
“
kitnets
”
, que ele correu em direção à república
” (grifos meus) (Id.
217964181
).

No mesmo sentido, sob o crivo do contraditório,
o Policial Militar Alessandro
Herreiro

Macedo, relatou
:

“Que receberam informações de que estaria acontecendo esse tráfico de drogas naquela região.
Que ao fazer a abordagem, avistamos que alguém saiu correndo. Que conseguimos adentrar o recinto, por se tratar de um local com vários quartos, e chegamos nesse rapaz que havia corrido
. Que foi encontrado em posse dele, 05 porções de substância análoga a maconha. Que depois ele informou para gente que no quarto, em uma mochila, de propriedade dele, havia esse restante de entorpecente. Que o
Ycaro
estava fora da república e quando viu a guarnição, evadiu da guarnição.
Que tivemos que entrar e fazer a abordagem dele lá dentro. Que eles o reconheceram pela roupa dele.
Que eu não me recordo de ter feito abordagem ou a detenção dele outras vezes”

(grifos meu
s
) (Id.
217964181
).

O
contexto fático apresentado nos autos demonstra, sem qualquer dúvida
,
que
além da
e
xistência
de informações sobre
a presença de indivíduo comercializando entorpecentes
em local já conhecido
como
ponto de venda de drogas
, ao
visualizar a chegad
a
da guarnição
,

o apelante
tentou empreender fuga

do
local
com evidente objetivo de dificultar e, até mesmo, impedir a abordagem policial.

Além disso,
a busca domiciliar ocorreu após
a busca pessoal e
apreensão
de 05 (ci
nco) porções de substância análoga à maconha
em posse do apelante
e
de
entrevista realizada com o apelante, ocasião

em que r
evelou que em sua residência possuía mais uma quantidade de entorpecentes.

A presença dessas circunstâncias fez com que a guarnição realizasse
a busca
domiciliar, logrando êxito em localizar

o total de
10 (dez) porções de substância análoga à
maconha
, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, 2 (dois) pedaços grandes de substância análoga à maconha, uma balança de precisão, um rolo de papel filme e, aproximadamente, 100 g (cem gramas) de folha de coca.

Portanto, ao contrário do que sustenta a defesa, a busca domiciliar

se fundamentou em indícios mínimos da ocorrência de atos ilícitos, traduzidas
em

conhecimento prév
io de que o local indicado nas denúncias era ponto de venda de drogas,
na realização de monitoramento prévio no local pelas autoridades policiais e no fato de que
o apelante, ao avistar a viatura, correu para o interior da República do Seu Nelson.

Essas circunstâncias combinadas com a confissão do apelante
Ycaro

sobre a existência de

quantidade de drogas em sua residência, são fatores que, conforme o precedente do Supremo Tribunal Federal, RE n. 603.616/RO, relatado pelo Ministro Gilmar Mendes, justificam a busca domiciliar sem a necessidade de autorização dos moradores ou de um mandado judicial.

Acerca do tema:

“(...) O tráfico de drogas, por ser crime de natureza permanente, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, torna-se dispensável a expedição de mandado judicial para que os policiais possam adentrar na residência de propriedade do suspeito, a fim de fazer cessar a ação delituosa. Assim, não há que se falar em nulidade das provas obtidas na busca domiciliar realizada à mingua de autorização judicial quando a situação retratada nos autos situa-se nas exceções contempladas pela norma constitucional que assegura o direito à inviolabilidade de domicílio (artigo 5º, inciso XI), como ocorre na hipótese, visto que as circunstâncias do caso concreto demonstram que a diligência foi precedida pela constatação de circunstâncias que indicavam, fortemente, a provável ocorrência de situação de flagrante delito no interior da residência, tendo, inclusive, denúncias anônimas acerca da realização do delito no local. (TJMT,
RvC
n. 1023588-36.2023.8.11.0000)” (grifos meus).

“Descabida a alegação de violação de domicílio e, por conseguinte, de nulidade das provas obtidas, quando presente a fundada razão, consubstanciada nas denúncias anônimas recebidas pela PM, na intensa movimentação de usuários na residência, e da localização de substância entorpecente na posse do acusado, durante a busca pessoal (...) (N.U 1002111-52.2022.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 23/02/2024)” (grifos meus).

Como é amplamente reconhecido, o tráfico de drogas é considerado pela doutrina um c
rime de natureza permanente, ou seja, a situação de flagrante delito continua
enquanto a atividade criminosa persistir, conforme estabelecido no artigo 303, do Código de Processo Penal, que dispõe:
“nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”
.

Assim, apesar dos esforços da defesa em argumentar sobre a suposta violação de domicílio e a realização de busca pessoal de forma irregular, todo o conjunto de provas indica uma suspeita fundamentada para a realização dos procedimentos relacionados ao crime permanente em questão, o que foi confirmado pela apreensão de drogas.

Incabível, portanto, se falar em ilicitude da prova em razão do ingresso de policiais na residência do apelante sem mandado judicial, porque houve prisão do apelante em flagrante de crime permanente à luz do artigo 303, do CPP.

Por tais
fundamentos,
REJEITO

a preliminar suscitada.

II -
MÉRITO

(c) D
o pleito de absolvição pela
não comprovação da
materialidade do delito fundamentada
na ausência d
o laudo de constatação definitivo
e pela ausência de provas quanto à autoria
:

Reconhecida a legitimidade das provas constantes nos autos,
passamos
à

análise do mérit
o. Nesse ponto, inicialmente, a defesa
pugna pela absolvição do acusado, fundamentando que
“não houve a juntada do laudo toxicológico definitivo
imprescindível
”
para a comprovação de materialidade dos delitos de porte de droga para consumo pessoal ou tráfico de drogas
(Id. 217964197).

Não assiste razão à defesa.

Extrai-se da p
eça acusatória o seguinte contexto fático:

“
No dia 16/09/2023, por volta das 22h, na residência particular localizada na República do Senhor Nelson, neste Município de Sapezal/MT, constatou-se que o denunciado YCARO RICARDO BARBOSA DE FREITAS RIBEIRO, consciente e dolosamente, guardava ou mantinha em depósito, para a venda, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 14 (catorze) porções de substância análoga à cocaína, 17 (dezessete) porções de substância análoga à maconha, 02 (dois) porções grandes de substância análoga à maconha, 01 (uma) balança de precisão, 97,9 (noventa e sete gramas e noventa centigramas) de folha de cocaína, 01 (um) rolo de papel filme e um montante de R$ 370,00 (trezentos e setenta reais), consoante se verifica do Boletim de

(Id. 2
1
3471414
).

V
erifico que a existência material do delito
se encontra
comprada
por meio d
o

Auto de Prisão em Flagrante (Id. 217961414); Boletim de Ocorrência n. 2023.263418

(Id. 217961417 – p. 13-15);
Laudo de Constatação Preliminar
(Id.
217961418 – p. 17-19); Auto de Apreensão n. 2023.16.380341 (Id. 217961419 – p. 20); Termos de Depoimentos (Id.
217961422; 217961423; 217961424 e 217961425)
;
Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Int
errogatório (Id. 21
7961427
– p.
35-37
)
,

além das d
eclara
ções colhidas em ambas as fases
da persecução penal.

Como relatado pelas autoridades policiais e já
consignado
anteriormente, houve a apreensão
total de 1
7
(de
zessete
) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, uma balança de precisão, um rolo de papel filme e, aproximadamente, 100 g (cem gramas) de folha de coca
em posse do apelante.

Este material, ao ser apreendido, foi objeto de análise preliminar por perito

“
a
d
ho
c
”
,

devidamente
compromissado na forma da lei
, oportunidade em que
se registrou
a natureza e quantidade dos ilícitos.
O procedimento
adotado pelas Autoridades Policiais está e
m consonância ao previsto no art. 50, § 1º, da Lei n. 11.343/06, que prevê:

“
Art. 50. Ocorrendo prisão em flagrante, a autoridade de polícia judiciária fará, imediatamente, comunicação ao juiz competente, remetendo-lhe cópia do auto lavrado, do qual será dada vista ao órgão do Ministério Público, em 24 (vinte e quatro) horas.

§ 1º Para efeito da lavratura do auto de prisão em flagrante e estabelecimento da materialidade do delito, é suficiente o laudo de constatação da natureza e quantidade da droga, firmado por perito oficial
ou, na falta deste, por pessoa idônea.

§ 2º O perito que subscrever o laudo a que se refere o § 1º deste artigo não ficará impedido de participar da elaboração do laudo definitivo”.

Não ignoro o fato que o
art. 50,
§ 2º
,
do diploma legal exige a apresentação de Laudo de Constatação Definitivo para comprovação da materialidade. Porém, entendo que no caso aqui analisado, a a
usência de laudo de constatação definitivo, por si só, não é suficiente para impedir o reconhecimento da
materialidade
do de
lito previsto n
o art. 33,
caput
, da Lei 11.343/06, ainda mais quando
analisado
em conjunto com os depoimentos dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do réu
.

O entendimento aqui adotado está alinhado
à
jurisprudência deste Tribunal que, em
contexto
aná
logo, decidiu:

APELAÇÃO CRIMINAL – DIREITO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS (LEI 11.343/06, ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, VI) – PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (LEI 10.826/03, ART. 14) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PLEITO ABSOLUTÓRIO – AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE – INOCORRÊNCIA – VALIDADE DO LAUDO PRELIMINAR – PROCEDIMENTO SEMELHANTE AO DEFINITIVO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE PORTE PARA CONSUMO PRÓPRIO (LEI 11.343/06, ART. 28) – IMPOSSIBILIDADE – COMÉRCIO DE ENTORPECENTE COMPROVADO – EFETIVA PARTICIPAÇÃO EM FACÇÃO CRIMINOSA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – TERCEIRA FASE – FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6 (UM SEXTO) – DEVIDAMENTE APLICADA – CORREÇÃO DE ERRO MATERIAL – PENA REDIMENSIONADA – CRIME DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – PENA NO MÍNIMO LEGAL – AUSENTE QUALQUER ILEGALIDADE – RECURSO DEFENSIVO PROVIDO EM PARTE.

A ausência de laudo definitivo pode ser suprida por laudo provisório de constatação, que ostente grau de certeza idêntico ao definitivo, em procedimento e conclusões equivalentes.

A materialidade do crime de tráfico de drogas pode ser comprovada por laudo de constatação provisória, que descreveu minuciosamente o material apreendido, bem como o exame pericial utilizado, em ato equivalente ao que seria realizado no laudo definitivo.

Tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso,
é
sabido que a natureza e quantidade do entorpecente apreendido constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal (STJ,
AgRg
no HC 634.169/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 01/06/2021)

(N.U 1004447-98.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/03/2024,
publicado
no DJE 22/03/2024)

Além disso, o laudo preliminar de constatação presente nos autos oferece um grau de certez
a equivalente ao do laudo definitivo
,
especialmente considerando que os entorpecentes apreendidos são substâncias facilmente identificáveis
, como cocaína e maconha.

Sobre o assu
nto,

este Tribunal também já se posicionou:

“
(...)
O laudo toxicológico definitivo não é, isoladamente, essencial para comprovação da materialidade dos crimes previstos na Lei de Drogas, visto que a existência dos delitos ali previstos pode ser devidamente comprovada por outros meios idôneos, inclusive por laudo preliminar de constatação quando este possibilitar grau de certeza idêntico, sobretudo nas hipóteses de cocaína e maconha, pois tratam-se de drogas facilmente identificáveis

(N.U 1000647-38.2023.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/12/2023, Publicado no DJE 06/12/2023)” (grifos meus).

Por fim,
entendo

que
o fato de o laudo pericial ter sido elaborado por uma autoridade policial e realizado em ambiente policial não compromete sua validade. Na verdade, muitos agentes estatais envolvidos no combate ao tráfico de drogas pos
suem a
perícia
necessária para
reconhecer as
substâncias ilícitas, uma vez que esses entorpecentes têm características distintas de odor e textura que facilitam sua identificação.

Po
rtanto, concluo que está comprovada a materialidade do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas.

Já no que
pertine

à

autoria do delito
, concluo que
está confirmada
pelas provas apresentadas nos autos durante a fase inquisitorial e
n
a instrução criminal, especialmente pelos depoimentos esclarecedores dos policiais militares que realizaram o flagra
nte, sendo tais provas suficientes para fundamentar a conclusão alcançada pelo Juízo de
P
rimeira
I
nstância, caracterizando a conduta típica atribuída
ao ac
usado
.

Como já consignado anteriormente, as
circunstâncias do flagrante exsurgem no
depoimento do
Policial Militar

Fábio Oliveira da Silva
,

verbis
:

“
(...)

Que se recorda dos fatos.
Que esse local mencionado é utilizado para a prática ilícita de entorpecentes. Que é uma região, um local, que alguns moradores, ou sua maioria, usam ou vendem drogas. Que na data dos fatos, o pessoal estava ligando no 190, dizendo que havia um cidadão, no caso o
Ycaro
, que estava comercializando.

Que a guarnição, em rondas, chegando próximo ao local, visualizou o
Ycaro
, só que quando avistou a viatura ele correu, empreendeu fuga, quando nós fizemos a abordagem do indivíduo.

Que uma parte da droga estava com ele. Que a balança de precisão,
papel filme
, foi localizado no interior da "
kitnet
”
dele
. Que não se recorda do que foi encontrado com ele, estando no Boletim de Ocorrência.
Que ele estava na calçada. Que eles ficam ali comercializando entorpecentes. Que ele estava ali e quando a guarnição se aproximou para fazer a abordagem, ele tentou empreender fuga. Que a denúncia foi no sentido de que naquele local se costuma vender drogas. Que não é a primeira ocorrência. Que nós como Policiais, infelizmente, já fizemos outras prisões ali.
Que ele correu para fugir da guarnição e não em direção a
“
kitnets
”
. Que lá são várias
“
kitnets
”
, que ele correu em direção à república
” (grifos meus) (Id. 217964181)
.

No mesmo sentido foi o depoimento
do

Policial Militar Alessandro
Herreiro
Macedo
que, sob o crivo do contraditório
, relatou:

“Que receberam informações de que estaria acontecendo esse tráfico de drogas naquela região.
Que ao fazer a abordagem, avistamos que alguém saiu correndo. Que conseguimos adentrar o recinto, por se tratar de um local com vários quartos, e chegamos nesse rapaz que havia corrido
.

Que foi encontrado em posse dele, 05 porções de substância análoga a maconha. Que depois ele informou para gente que no quarto, em uma mochila, de propriedade dele, havia esse restante de entorpecente. Que o
Ycaro
estava fora da república e quando viu a guarnição, evadiu da guarnição.
Que tivemos que entrar e fazer a abordagem dele lá dentro. Que eles o reconheceram pela roupa dele.
Que eu não me recordo de ter feito abordagem ou a detenção dele outras vezes”
(grifos meus) (Id. 217964181).

Verifico que o
s
Policia
is
Militar
es
que a
tuaram
diretamente
n
a diligência que culminou com a prisã
o em flagrante do acusado a
presentaram
, desde a fase administrativa, depoimento
s
coerente
s
e robusto
s
o suficiente para se chegar à conclusão de que o apelante efetivamente guardava, no dia dos fatos, entorpecentes para fins de mercancia.

Ressalto que os depoimentos dos Policiais Militares têm grande importância como prova no tráfico de drogas e sua credibilidade não deve ser diminuída apenas por causa de sua função, a menos que haja indícios concretos que possam desaboná-lo, o que não foi demonstrado neste caso.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, o Enunciado O
rientativo n. 8, cuja redação dispõe que
“os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação crimin
a
l”
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
“os depoimentos dos agent
es policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos”
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA
TURMA, julgado em 10/03/2016,
DJe
17/03/2016).

O tráfico de drogas é crime de natureza permanente e
de
ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de transferir ou colocar a droga na posse de usuários, conforme descrito em qualquer um dos 18 verbos do artigo 33
,
da Lei n. 11.343/2006, entr
e os quais
"
g
uardar
ou manter em depósito
"
,
como no presente caso.

Assim, inviável se cogitar a absolvição do apelante
,
já que devidamente comprovada a autoria e materialidade do delito.

(d)
Do pleito de desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28, da Lei n. 11.343/06
:

Alternativamente, a defesa pugnou pela desclassificação d
a conduta do crime de tráfico de dro
gas para o delito tipificado no art. 28, § 1º, da Lei n. 11.343/06, afirmando que o réu
é apenas usuário de drogas
e que ausente qualquer comprovação de que
os entorpecentes encontrados com o réu “
tinha
m
por objeto a mercancia”
(Id. 21796419
7).

Porém, como já registrado quando da análise da autoria e materialidade do delito,
houve a apreensão
total de 17 (dezessete) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína, uma balança de precisão, um rolo de papel filme e, aproximadamente, 100g (cem gramas) de folha de coca em posse do a
pelante.

Além disso,
os elementos probatórios constantes dos autos corroboram os depoimentos prestados pelos Policiais Militares
, os quais embasaram a condenação do apelante pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06).

Ressalto que, conforme consolidado no Enunciado Orientativo n. 03, da Turma de Câmaras Cr
i
m
inais Reunidas, sabe-se
que
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Portanto, o

fato de alegar ser usuário não conduz à desclassificação para uso, sobretudo em razão da quantidade e o modo de
acondicionamento das porções de maconha
e cocaína
encontradas com o acusado, que reforçam a hipótese de tráfico de drogas,
conforme descrito no art. 33, da Lei n. 11.343/2006, tendo em vista a apreensão d
e

17 (dezessete) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análog
a à cocaína
, além de apetrechos comumente utilizados para a mercancia, e não o simples porte para uso pessoal.

Em casos semelhantes, decidiu este Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O USO DE ENTORPECCENTES (ART. 28 DA LEI 11.343/06) – INVIABILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A TRAFICÂNCIA
– EXTRAÇÃO DE DADOS TELEFÔNICOS – APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – BENEFÍCIO JÁ APLICADO NA SENTENÇA – CONDENAÇÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Não há como prosperar o pedido de desclassificação de conduta se o conjunto probatório jungido ao feito e as circunstâncias da prisão deixam dúvidas de que a droga se destinava à venda
para
terceiros
. (N.U 1000376-49.2020.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024,
publicado
no DJE 23/02/2024)” (grifos meus).

“(...) 1.
É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes
. 2. Recurso desprovido. (N.U 1010061-22.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023,
publicado
no DJE 18/12/2023)” (grifos meus).

Posto isso, não há falar-se em desclassificação do crime previsto no art. 33,
caput
, para o disposto art. 28, ambos da Lei n. 11.343/06, posto que amplamente confirma
das, na hipótese dos autos, a autoria e materialidade do crime de tráfico de entorpecentes.

(e)

Do pleito de redução da fração utilizada para aumento da pena base:

O juiz da causa fixou a pena basilar em 0
6 (seis) anos e 03 (três) meses e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa,
assim fundamentando:

“
Em se tratando de tráfico de drogas, o art. 42 da Lei 11.343/06, dispõe que "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente". Analisando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei nº 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza, a quantidade de droga ou do produto, na fixação da pena base,
in
casu
, há razão para exasperar a reprimenda, já que foram apreendidos 357,5 gramas de maconha, 7,8g de cocaína e 97,9g de folhas de cocaína
” (Id. 2
17964197
).

Verifica-se da r. decisão, que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em
1 (um) ano e 03 (três) meses
, estabelecendo-a em
06
(
seis
) anos
e 03 (três)
de reclusão, em razão da avaliação pejorativa d
a
quantidade da
droga.

Nesse ponto,
ressalto que não houve qualquer análise ou valoração do vetor variedade pelo juízo de primeiro grau e, diante disto, tratando-se de recurso exclusivo da defesa e
em observ
â
ncia ao princípio da proibição da

“non
reformatio in pejus
”
, deixo de
me

manifestar.

Superado isto, c
omo se sabe, na etapa inicial do cálculo dosimétrico recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
conforme
as peculiaridades do caso concreto, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator, sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

Tratando-se de condenado por delito previsto na Lei de Drogas, entendo que o fundamento utilizado pelo d. sentenciante para recrudescer a pena-base é idôneo e deve ser ratificado por esta instância
“
ad quem
”
, na medida em que o art. 42, da Lei n. 11.343/2006 preceitua que, no narcotráfico, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o prev
isto no art. 59, do Código Penal, a natureza e a quantidade da subs
tância entorpecente.

Sobre o tem
a:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA. FUNDAMENTO APTO PARA JUSTIFICAR A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE E A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL MAIS GRAVOSO
. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1.
No momento da fixação da reprimenda dos crimes abarcados pela Lei n. 11.343/2006, o julgador deve valorar, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais, a natureza e a quantidade da droga
, de acordo com o que dispõe o art. 42 da referida Lei. 2. Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal
a quo
, atendendo às diretrizes estabelecidas no normativo em referência, manteve a exasperação da pena-base apontando a apreensão de mais de 5kg (cinco quilos) de maconha, quantidade essa que atesta a razoabilidade e proporcionalidade do aumento operado. 3. Na presente hipótese, além dos demais fundamentos apontados no acórdão recorrido,
a elevada quantidade de droga também autoriza a conclusão de que a conduta do agravante
reveste-se
de maior grau de reprovabilidade
, a justificar a fixação de regime prisional imediatamente mais gravoso do que aquele que a quantidade de pena atrairia. 4. Agravo regimental desprovido” (
AgRg
no
AREsp
n. 1.764.961/DF, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe
de 8/8/2022) (grifos meus).

Aliás, o posicionamento deste e. TJMT a respeito da matéria foi sintetizado no
Enunciado Orientativo n. 39, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
,
o qual preceitua que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
(Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015,
DJe
n. 9.998, de 11/04/201
7).

Na espécie, o laudo
preliminar
de constatação
(Id. 217961418)
, além das demais provas encartadas ao feito atestam que, em poder do apelante, foi confiscad
o

o
total de 17 (dezessete) porções de substância análoga à maconha, 14 (quatorze) porções de substância análoga à cocaína
, o que justifica a elevação diferenciada de
0
1 (um) ano e 03 (três)
mese
s de reclusão na primeira fase da dosimetria,
quantum
que se apresenta razoável e proporcional ao caso concreto, assim como suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do delito.

Com isso, mantém-se inalterada a pena-ba
se imposta ao apelante
.

(f)

aplicação da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06:

Como pedido alternativo
,

a defesa requer a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º
,
do art. 33
,
da Lei de Drogas, alegando que o apelante é primário.

Mais uma vez, não assiste
razão à
defesa.

Sobre o assunto,
o juízo registrou:

“Quanto à causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, verifico a impossibilidade de seu reconhecimento, tendo em vista que a prova deixa claro que o réu não preenche os requisitos exigidos, tendo em vista tratar-se de réu reincidente específico na prática de tráfico de drogas” (Id. 217964187).

Ao negar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º
,
do art. 33
,
da Lei n. 11.343/2006, o magistrado de primeira instância destacou que o apelante não tem direito ao benefício, já que não é primário. Ressaltou que o apelante é reincidente específico, possuindo condenação transitada em julgado pela prática do mesmo crime de tráfico de drogas.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente
preencha os requisitos previstos em lei, sendo eles cumulativos. Portanto, o réu deverá ser
primário, de bons antecedentes
e que não se dedique a
atividade criminosa ou integre organização criminosa
.

No presente em caso, verifico
que a prática criminosa
pelo apelante
não
é
meramente pontual/ocasi
onal, mas sim constante, notadamente porque
Ycaro

possui co
ndenação anterior pela prática de delito da mesma espécie,
sendo reincidente específico.

Nes
se sentido:

“(...) Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto. III - Na hipótese, a quantidade e natureza da droga apreendida, aliada à existência de condenação anterior transitada em julgado por outro crime de tráfico de drogas, ostentada pelo agravante afasta a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. IV - A jurisprudência deste Tribunal é assente no sentido de que as condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes. Precedentes (...) (
AgRg
no HC n. 762.943/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 25/10/2022,
DJe
de 14/11/2022)”.

Assim, verifico que a fundamentação da decisão impugnada está lastreada em elementos concretos

aptos a justificar o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06,
demonstrando
que o apelante faz do tráfico de entorpecentes um meio de vida.

Desse modo,
inviável
o reconhecimento do tráfico privilegiado
.

(g)

Do pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena:

A defesa do apelante pleiteia a modificação do regime fechado para o semiaberto, sob o argumento de que a reincidência não constitui fundamento idôneo a ensejar o regime
m
ais gravoso.

Entret
anto, o entendimento adotado pelo magistrado de origem deve ser mantido, nos mo
ldes
do artigo 33, § 2º, alínea “b” e § 3º, do Código Penal.

Nest
e aspecto, segue orientação do c. STJ:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA. ART. 155, § 4º, IV, C/C ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL - CP. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. INOCORRÊNCIA. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA. IMPOSSIBILIDADE DE RECONHECIMENTO NESTE INSTANTE PROCESSUAL. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME PRISIONAL. PENA DEFINITIVA INFERIOR A 4 ANOS. FIXADO O REGIME INICIAL SEMIABERTO. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO RÉU. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. (...)
3. Consoante a jurisprudência deste Sodalício, é cediço que a reincidência do réu constitui fundamento idôneo para a imposição de regime prisional mais gravoso. 3.1. Na hipótese, não obstante a reprimenda corporal definitiva arbitrada seja inferior a 4 anos, a reincidência do ora agravante justifica a imposição do regime prisional semiaberto, razão pela qual há de se manter
incólume
a decisão agravada
. (
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.435.525/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/6/2024,
DJe
de 6/6/2024)”. (grifos meus).

E, ainda, o escólio deste Sodalício:

APELAÇÃO CRIMINAL - CRIME DE FURTO MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, §1º, CÓDIGO PENAL) - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS - IMPROCEDÊNCIA - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DOSIMETRIA - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA - JUNTADA TARDIA DE FOLHA DE ANTECEDENTES CRIMINAIS APÓS APRESENTAÇÃO DE ALEGAÇÕES FINAIS - IMPROCEDÊNCIA - POSSIBILIDADE DE COMPROVAÇÃO DA REINCIDÊNCIA POR MEIO DE SIMPLES CONSULTA AO SISTEMA INFORMATIZADO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO - HORÁRIO DO FATO COMPROVADO PELO AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE E BOLETIM DE OCORRÊNCIA - FIXAÇÃO DE REGIME MAIS BRANDO - IMPROCEDÊNCIA - RÉ REINCIDENTE - RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM PARECER MINISTERIAL.

Mantém-se a condenação no delito de furto majorado pelo repouso noturno quando a materialidade e autoria restaram devidamente comprovadas pelos depoimentos prestados pela vítima e pelos policiais responsáveis pela prisão em flagrante do acusado.

“A falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal” (Enunciado 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas - TJMT).

Para a aplicação da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal, basta que o delito ocorra durante o repouso noturno, independentemente d
e
a vítima estar ou não em repouso, ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial, imóvel não residencial ou residência desabitada.

O regime inicial de cumprimento de pena imposto aos reincidentes condenados à pena privativa de liberdade igual ou inferior a 4 (quatro) anos, deverá ser o inicial semiaberto, conforme as disposições contidas no art. 33, § 2º, alínea “b”, e § 3º do Código Penal.
(N.U 0002520-39.2017.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 30/04/2019,
publicado
no DJE 30/04/2019) (grifos meus).

Insta consignar que o caso em apreço não viola
a
Súmula n. 269, do STJ, criada para impedir a fixação direta de regime fechado para réus reincidentes, asseverando ser possível a fixação de regime semiaberto aos condenados que eventualmente tivessem circunstâncias judiciais favoráveis,
o que não é o caso dos autos.

As
sim, inviável fixação de regime semiaberto em favor do apelante.

(h)

Pleito de revogação da prisão preventiva e
do
direito em apelar em liberdade
:

Por fim, quanto ao pedido da defesa acerca da revogação da prisão preventiva do acusado, concedendo-lhe o direito de ape
lar em liberdade, entendo que também não merece prosperar.

A decisão que
manteve
a prisão preventiva do acusado está amparada na continuidade dos motivos que justificaram o decreto inicial da prisão, demonstrando que a medida ainda se f
az essencial para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal. Sobre o pedido, na sentença condenatória, o juízo registrou:

"Mantenho a prisão preventiva do Réu, já que permanecessem vigentes as circunstâncias que autorizaram a decretação. Saliento que a medida é necessária porque o Acusado reiterou a prática em crime grave, sendo a fumaça do bom direito mais forte neste momento, com a condenação. Assim, presentes os pressupostos dos artigos 312 e 313, inciso I, do Código de Processo Penal”
(grifos meus)
(Id. 217964187)
.

Além disso, considerando que o
réu
permanece
u
se
gregado
cautelarmente durante toda a instrução criminal,
entendo ser inadequado
o deferimento de liberdade provisória neste momento processual
,
após a sentença condenatória
que reconheceu a culpabilidade do apelante, fixando o regime fechado para início do cumprimento de sua pena.

Com todas essas considerações
,
em
conson
ância com o parecer ministerial,
REJEITO A
S
PRELIMINAR
ES
e, no mérito,
NEGO
PROVIMENTO

ao recurso
int
erpos
to por
Ycaro
Ricardo Barbosa de Freita
s
,
mante
ndo
inalterada
a sentença
condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024