Tribunal: TJMT
Processo: 1028497-66.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-12
Data de publicação: 2024-07-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

NÚMERO ÚNICO
:
1028497-66.2021.8.11.0041

CLASSE:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

ASSUNTO:
[SERVIÇOS DE SAÚDE]

RELATORA
:
EXMA. SRA. D
ESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE P
Ó
VOAS

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE P
Ó
VOAS, DES. MARCIO VIDAL, DES. SEBASTI
Ã
O DE MORAES FILHO]

Parte(s):
[FERNANDO KENJI MOGARI - CPF: 359.944.529-04 (APELANTE), DANIEL SOUZA VOLPE - CPF: 286.445.888-85 (ADVOGADO), DIEGO SOARES PEREIRA - CPF: 108.241.827-74 (ADVOGADO), GAIA DE SOUZA ARAUJO MENEZES - CPF: 022.321.631-30 (ADVOGADO), WILNA FERNANDA PEREIRA XIMENES SOUZA - CPF: 805.411.941-00 (APELADO), FABIO ARTHUR DA ROCHA CAPILE - CPF: 569.818.801-72 (ADVOGADO), M. F. X. D. S. - CPF: 071.315.801-80 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ANDERSON APARECIDO MENDES RIBEIRO - CPF: 033.704.861-48 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do
Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). SEBASTI
Ã
O DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE DECISÃO SURPRESA ANTE A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – REJEITADA – PRELIMINAR DE DENUNCIAÇÃO A LIDE – MATÉRIA QUE DEVERIA SER ARGUIDA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – PRECLUSÃO – PRELIMINAR REJEITADA – MÉRITO – CIRURGIA NA NARINA – AUSÊNCIA DE ORIENTAÇÃO PÓS-OPERATÓRIO E DEMORA EM MAIS DE 08 DIAS PARA O ATENDIMENTO DA PACIENTE – DANO MORAL CARACTERIZADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO – NÃO ACOLHIMENTO – VALOR PROPORCIONAL – PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS JUSTO E PROPORCIONAL –SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Em análise aos autos observa-se que a parte autora não requereu em sua inicial a inversão do ônus da prova e, ao proferir a sentença a Magistrada simplesmente mencionou que a situação se configura como relação de consumo e fundamentou, assim sendo, não há inversão do ônus da prova.

Posto isso, a denunciação a lide por ser uma hipótese de intervenção no processo, haveria de ser arguida e ventilada em sede de
Agravo de Instrumento, sendo nesta senda recursal acobertada pelo instituto da preclusão.

Denota-se que os genitores da menor tentaram obter contato com o médico desde o dia 06 de abril de 2020 e que a consulta foi somente agendada para o dia 14 de abril de 2020, assim sendo, nítida a negligência médica do atendimento da paciente a qual o médico realizou a operação, surgindo
dai
o dever de indenizar.

Quanto ao dano moral, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, levando em consideração as peculiaridades do caso em comento, bem como as condições financeiras e, o abalo sentimental e de saúde que a menor sofre, entendo que o valor é justo e proporcional.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

Egrégia Turma:

Trata-se de Recurso de Apelação Cível interposto por Fernando Kenji
Mogari
em face da sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 4ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Indenizatória por Danos Morais em Virtude de Erro Médico-Hospitalar – Processo nº 1028497-66.2021.8.11.0041, proposta por
Wilna
Fernanda Pereira Ximenes por si, e representando a menor Maria Fernanda Ximenes de Souza em face de Fernando Kenji
Mogari
, acolheu parcialmente o pedido inicial para condenar ao pagamento de danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada uma das autoras, bem como juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir do evento danoso e correção monetária pelo índice INPC a partir da data da sentença.

Em suas razões (Id. 200650271), argui o recorrente preliminar de nulidade da sentença, com ofensa ao princípio da não surpresa ante o deferimento da inversão do ônus da prova.

Verbera preliminar de denunciação à lide quanto ao Hospital Geral Universitário, uma vez que “
para o deferimento e processamento da denunciação à lide, no caso concreto, pouco importa a existência ou não de vínculo empregatício entre o Apelante e o

Hospital litis

denunciado, pois a situação em apreço se refere à responsabilidade civil pelo defeito do serviço, fundamentado em contrato de prestação de serviços, ocorrendo quando não fornece a segurança que o consumidor dele pode esperar, levando-se em consideração as circunstâncias relevantes, entre as quais, o modo de seu fornecimento, o resultado e os riscos que razoavelmente dele se esperam e a época em que foi fornecido, com lastro no artigo 14, do Código de Defesa do Consumidor”.

Em mérito, assevera que inexiste dano moral aplicável ao caso em comento, uma vez que atendeu as diversas ligações da genitora da menor, bem como a clínica de atendimento encontrava-se fechada uma vez constante determinação do Poder Público, ante as tentativas de conter disseminação do covid-19.

Afiança em suas razões “
O registro das ligações trocadas entre a clínica do Recorrido revela que, ao contrário do estabelecido na r. Sentença, sempre houve retorno e atendimento telefônico entre os genitores da paciente e o médico. Ademais, não foi considerado que no período destacado entre o dia 06 de abril de 2020 e a consulta agendada para o dia 14 de abril de 2020, a cidade estava em lockdown pode determinação expressa do Poder Público, como medida extrema para o combate a alta proliferação do legal vírus da Covid-19”.

Ao arremate, aduz ausência de risco a vida da paciente, para subsidiariamente a minoração do dano moral e dos honorários advocatícios.

Preparo recolhido – Id. 200650273.

Contrarrazões pelo desprovimento – Id. 200650275.

A Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do Procurador de Justiça, Flávio Cezar
Fachone
, opinou pelo não acolhimento das preliminares e, em mérito, o desprovimento.

É o essencial ao relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

US
ARAM
DA PALAVRA O
S
ADVOGADO
S:
ANDERSON APARECIDO MENDES RIBEIRO, OAB
/
DF
56455
-A
E
FÁBIO ARTHUR DA ROCHA CAPILÉ, OAB
/
MT 6187-O
.

PARECER ORAL

EXMO. SR. DR.
PAULO ROBERTO JORGE DO PRADO
(PROCURADOR DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

V O T O

(
PRELIMINAR DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (
RELATOR
A):

O apelante arguiu que a sentença é nula em razão do deferimento do ônus da prova ter acontecido somente na sentença e, que em outras decisões proferidas durante o processo a Magistrada em momento algum falou acerca de tal pedido.

Entretanto, rejeito a preliminar.

Isso porque, em análise aos autos observa-se que a parte autora não requereu em sua inicial a inversão do ônus da prova e, ao proferir a sentença a Magistrada simplesmente mencionou que a situação se configura como relação de consumo e fundamentou:

“(...)
no caso é perfeitamente cabível, uma vez que a paciente se insere no conceito de consumidor, enquanto destinatária final, e o médico, por seu turno, enquadra-se como fornecedor, na medida que oferece serviços (art. 2º e 3º do CDC). Desse modo, em que pese a responsabilidade do médico ser subjetiva, nada impede que seja invertido o ônus da prova, imputando a ele o dever de provar a ausência de
culpa (art. 6, VIII do CDC).” - Id. 200650266.

Ou seja, não houve inversão do ônus da prova, havendo a meu sentir a ênfase da Magistrada simplesmente em apontar que a questão é relação de consumo.

Assim sendo, rejeito a preliminar.

V O T O
(
PRELIMINAR DE DENUNCIAÇÃO À LIDE
)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

Quanto a segunda preliminar de que seria necessária a denunciação à lide do Hospital Geral Universitário, por se tratar do local em que foi realizado o procedimento cirúrgico da menor.

Rejeito-a.

Em que pese o efeito devolutivo da apelação, o art. 1.015 do CPC, dispõe que:

“Art. 1.015. Cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre:

IX -
admissão ou inadmissão
de intervenção de terceiros;

Assim sendo, a denunciação a lide por ser uma hipótese de intervenção no processo, haveria de ser arguida e ventilada em sede de Agravo de Instrumento, sendo nesta senda recursal acobertada pelo instituto da preclusão.

A jurisprudência em caso idêntico:

Processual.
Denunciação da lide. Inadmissão de

intervenção de terceiros que não ocorreu por ocasião da r. sentença, mas em r. decisão interlocutória anterior, passível de impugnação por agravo de instrumento, nos termos do art. 1.015, IX, do CPC. Inércia do réu. Preclusão.
Ausência de interesse recursal para a discussão do tema nesta sede. Apelação não conhecida nesse particular. Responsabilidade civil. Acidente de trânsito. Demanda indenizatória, em via regressiva, ajuizada por seguradora. Colisão traseira do veículo de propriedade do réu contra veículo segurado. Condução por terceiro. Pretensão do réu de isenção de responsabilidade por falta de envolvimento direto no fato. Descabimento. Orientação pacífica na jurisprudência em torno da responsabilidade solidária do proprietário do veículo colidente, a quem toca a guarda jurídica da coisa, arcando ele com as consequências de ilícitos praticados por terceiros a quem confiada a direção. Sentença de procedência confirmada. Apelação do réu desprovida na parte conhecida. (TJ-SP - AC: 10077445620158260405 SP 1007744-56.2015.8.26.0405, Relator: Fabio Tabosa, Data de Julgamento: 09/03/2021, 29ª
Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/03/2021)

Rejeitadas as preliminares, adentro ao mérito.

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMA. SRA. DESA. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS (RELATORA):

No mérito alegou que a sentença levou em total desconsideração a prova documental apresentada na qual demonstra o contato
telefônico entre o apelante e os recorridos que confirmam a total prestação de assistência à menor durante o pós-operatório.

Sustentou o apelante que, ao contrário do estabelecido na sentença, não há qualquer falha na prestação dos serviços uma vez que sempre houve retorno e atendimento telefônico com os genitores da paciente. Além disso, informou que entre os dias 06/04/2020
a
14/04/2020 a cidade estava em
lockdown
em virtude do período pandêmico, havendo, inclusive, determinação para que as clínicas se mantivessem fechadas.

Sem delongas, hei por manter o decidido.

Isso porque, analisando os registros telefônicos apresentados é possível observar que as duas ligações indicadas pelo apelante ocorreram nas datas de 13/04 e 14/04, ambas no período vespertino entretanto, como bem pontuou o Procurador de Justiça, o que chama atenção é que a primeira ligação durou apenas 28 segundos e a segunda 29 segundos, tempo este insuficiente para um diálogo entre o apelante e a genitora da menor, bem como para passar orientações de pós-operatório.

Quanto à justificativa de que não atendeu a paciente em razão do lockdown decorrente da pandemia do Covid-19, tal pleito é inadmissível tendo em vista que o caso da menor necessitava de atenção e caracterizada como de emergência, porque ela se encontrava com dores após a realização de um procedimento cirúrgico em uma região delicada.

Ademais, conforme depoimentos prestados, a própria secretária do médico, Dona Laura, informou que:

“
Diz pode ser que algumas vezes não tenha atendido”

(Id. 200650707)

Ao arremate, denota-se que os genitores da menor tentaram obter contato com o médico desde o dia 06 de abril de 2020 e que a consulta foi somente agendada para o dia 14 de abril de 2020. Nesse
intervalo de tempo, a requerente teve que procurar o pronto atendimento do Hospital Otorrino, uma vez que não conseguia atendimento com o cirurgião responsável.

Assim, sem dúvidas, houve abandono da paciente no pós-cirúrgico, posto que não houve um acompanhamento de sua recuperação, mesmo após os pais procurarem o atendimento médico, surgindo
dai
nítida responsabilidade civil.

A jurisprudência:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – DEMORA INJUSTIFICADA NO ATENDIMENTO PELO HOSPITAL CREDENCIADO – RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL E DA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – DANO MORAL EVIDENCIADO – DEVER DE INDENIZAR – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAL – RECURSO DESPROVIDO.
A operadora do plano de saúde e os estabelecimentos de saúde credenciados respondem pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor. A má prestação do serviço, consubstanciada na demora injustificada no atendimento do paciente, impõe o dever se indenizar, mormente em razão de ocasionar aflição e sofrimento que ultrapassam a normalidade. Em razão do trabalho adicional empregado pelo advogado, da natureza e da importância da causa, majoram-se os honorários advocatícios, nos moldes do art. 85, § 11, do CPC.
(TJ-MT 00005086320148110004 MT, Relator: CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, Data de Julgamento: 01/12/2021, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 01/12/2021)

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA - MORTE DE PACIENTE - RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO HOSPITAL -
DEMORA NO ATENDIMENTO MÉDICO - DANOS MORAIS CONFIGURADOS - FIXAÇÃO - RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE
- RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos de prova documental suficientes à formação do convencimento do julgador, inexiste cerceamento de defesa em razão do indeferimento de prova pericial.
Uma pessoa que chega em um hospital de alegando fortes dores no peito, precisa de atendimento médico imediato, não sendo possível ficar aguardando atendimento ou triagem, devendo ser de imediato levado pelos funcionários para o atendimento médico, tamanha a urgência e emergência do caso. A responsabilidade do hospital é objetiva, nos termos do art. 14 do CDC, respondendo, independentemente de culpa, pela reparação dos danos que eventualmente causar pela falha na prestação de seus serviços.
Não há a menor dúvida quanto à configuração do dano moral, diante do sofrimento causado à autora pela morte de seu pai que, evidentemente, abala a paz interior. O valor dos danos morais, por falta de critérios objetivos na legislação pátria para sua quantificação, fica ao inteiro arbítrio do Juiz que deve pautar-se pela moderação, razoabilidade e proporcionalidade ao grau de culpa, para que a intensidade e gravidade da dor sofrida sejam compensadas, sem, no entanto, resultar em enriquecimento sem causa para a vítima.”
(TJMG, RAC n. 10079140179395001, 13ª Câmara Cível, Rel. Des. Rogério Medeiros, j. 19.08.2021

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. DEMORA INJUSTIFICADA NO ATENDIMENTO MÉDICO DE UMA CRIANÇA DE 05 ANOS COM FORTES DORES EM SEU PÉ ESQUERDO. AFRONTA AO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE QUE GARANTE ATENDIMENTO PRIORITÁRIO AOS MENORES. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO CARACTERIZADA. DANO MORAL PATENTE NOS AUTOS EM RAZÃO DA LEGÍTIMA EXPECTATIVA FRUSTRADA DE UMA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE QUALIDADE. CENÁRIO QUE SUPLANTA O MERO ABORRECIMENTO. DANO MORAL CORRETAMENTE FIXADO. RECURSO QUE SE NEGA PROVIMENTO
. (TJ-RJ - APL: 00286767820148190028, Relator: Des(a). VALÉRIA DACHEUX NASCIMENTO, Data de Julgamento: 12/02/2019, DÉCIMA NONA CÂMARA CÍVEL).

Quanto ao dano moral, arbitrado em R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, levando em consideração as peculiaridades do caso em comento, bem como as condições financeiras e, o abalo sentimental e de saúde que a menor sofreu, entendo que o valor é justo e proporcional.

Destarte:

APELAÇÕES CÍVEIS - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA - REJEITADA - CIRURGIA COM COLAÇÃO DE CATETER DUPLO J - AUSÊNCIA DE ORIENTAÇÃO PÓS-OPERATÓRIO DA COLAÇÃO E RETIRADA DO CATETER - ERRO MÉDICO CONFIGURADO - LAUDO
PERICIAL EVIDENCIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DO QUANTUM INDENIZATÓRIO - NÃO ACOLHIMENTO - VALOR PROPORCIONAL - SENTENÇA MANTIDA - AMBOS OS RECURSOS DESPROVIDOS. O quantum indenizatório do dano moral deve atender à dupla finalidade da condenação: pedagógica, de forma a desestimular o causador do dano a repetir atos semelhantes, e ressarcitória, a fim de conferir à vítima meio pecuniário hábil a atenuar seu sofrimento
.
(N.U 1007116-07.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, Quinta Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/04/2024,
Publicado
no DJE 23/04/2024) - grifei.

Ao arremate, quanto ao percentual da sucumbência,
esta
fixada em

20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, entendo que não mostra exorbitante.

Observa-se que, com a manutenção da sentença conforme exarado no presente voto, a sucumbência perfaz ao montante de R$ 4.000,00, sem a devida atualização, ou seja, justo e razoável ante o trabalho realizado pelo advogado da autora.

Portanto, por esses termos e estribado nessas razões, tenho que o
decisum
objurgado merece ser mantido pelos seus próprios fundamentos.

Ante a todo exposto,
NEGO PROVIMENTO ao recurso.

Inaplicável ao caso a majoração contida no art. 85, § 11 do CPC, uma vez encontra-se em patamar máximo.

É como voto.

USOU DA PALAVRA O ANDERSON APARECIDO MENDES RIBEIRO, OAB/DF 56455-A:

Senhor Presidente, pela ordem! Tenho um esclarecimento de fato.

Com todo o respeito ao que foi dito, não houve na sentença o reconhecimento de que foi esquecida uma
ga
z
e
na garganta da paciente.

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (PRESIDENTE):

Doutor Anderson, o que Vossa Excelência mencionou não é quest
ão de fato, é sustentação oral.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (1º VOGAL – CONVOCADO):

S
enhor presidente
,

E
stamos

diante de
mais um
d
os
inúmeros casos de alta

sensibilidade e cuidado que o
J
udiciário deve ter

sobre a matéria
.

R
econhece
mos

a falibilidade humana
,

mas
está sendo r
ecorrente
.

É
admitido em outros países
,
q
ue

h
á erro
s

por
parte
do
profissional da
s
aúde
,
isso é

indiscutível
.

N
o caso concreto
,
da forma como foi
apresentad
a
a este

plenário
,
a menor submeteu
-se
a uma

cirurgia na clínica
,
em razão da
pandemia
.

Após a cirurgia
queixou
-se
de desconforto
, e a
o
contata
r o profissional responsável
,

não
foi atendida
, o que

a
levou a
procurar
uma outra unidade hospitalar
, onde foi submetida
a um exame
.

C
omo a

relatora enfatizou
,

está

demonstrado que houve uma omissão
,
não
apenas

n
o procedimento a qu
e
a menor

se
submeteu
,
como também
no
pós-operatório
.

M
esmo
diante de
uma

pandemia
,
um profissional responsável por um procedimento terapêutico
,
jamais

poderia se negar
a
dar assistência
.

É ó
bvio

que
há

o nexo causal
,
porque há um

fato
,
houve
u
m dano
, um
d
is
sabor de âmbito moral
à

menor
,

por
que
, com certeza,
gerou

uma instabilidade
psicológica a toda a família
e
seus

entes queridos
,
e
is
s
o
está bastante sedimentad
o
no processo
.

C
om todo respeito à posição diversa
,
acompanh
o
integralmente
o voto d
a
douta

R
elatora
, até porque, as
decisões do

Poder Judiciário
devem ser
pedagógicas
,
justamente para
que os profissionais da saúde
a cada dia
se preocupem
mais

com

as consequências d
e
seu
s
ato
s
,
a
ssim como nós
,
magistrados
,
devemos nos

debruçar sobre as consequências das nossas decisões
.

Portanto,
com prazer
,
acompanho integralmente
o voto d
a
douta
R
elat
ora
.

É como voto.

V
O T O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE MORAES FILHO (2º VOGAL):

Eminentes Pares,

Acompanho o voto da
eminente R
elatora
,
até de
forma
extraordinária
.

O
dano direto
foi sofrido
pela
menor
,

e
a

mãe sofreu o que a doutrina chama de
“
dano ricochete
”
.

E
nesses casos
,
tenho

fixado
a indenização
em
valor inferior ao dano
sofrido pela
pessoa
diretamente
ofendida
.

No entanto,
neste caso
,

há
uma particularidade
, pois

o
desespero da mãe foi bem maior do que
o
da própria menor
.

P
or isso
,
acompanho na íntegra o voto da eminente
R
elatora
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/06/2024
.