Tribunal: TJMT
Processo: 1041537-64.2023.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1041537-64.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Ameaça, Violência Doméstica Contra a Mulher, Vias de fato]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), BEONY DE SOUZA ALVES - CPF: 706.533.121-05 (APELANTE), VAGNO BRAZ MARQUES - CPF: 612.144.002-30 (TERCEIRO INTERESSADO), MARCIO CARDOSO DA SILVA - CPF: 955.927.761-87 (TERCEIRO INTERESSADO), KAROLAINE DE SOUZA SILVA - CPF: 059.936.061-50 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. CONTRAVENÇÃO PENAL DE VIAS DE FATO
E CRIME DE AMEAÇA
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. POSTULADA A ABSOLVIÇÃO DO APELANTE
QUANTO À CONTRAVENÇÃO PENAL
. POSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE PROVAS SEGURAS NO TOCANTE À AUTORIA DA CONTRAVENÇÃO PENAL. APLICA
ÇÃO
DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO.
SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA.
PLEITO DE REDUÇÃOD
D
A PENA PREJUDICADO. 2.
ALMEJADA A REDUÇÃO DA PENA BASILAR AO MENOR QUANTITATIVO PREVISTO EM LEI PARA O DELITO DE AMEAÇA. VIABILIDADE. CULPABILIDADE VALORADA DE MODO PEJORATIVO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA JUSTIFICAR O RECRUDESCIMENTO DA PENA-BASE.

3
.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA NA DOSIMETRIA DO CRIME DE A
M
EAÇA. POSSIBILIDADE AINDA QUE
NÃO
TENHA
UTILIZADA NA FUNDAMENTAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECENTE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

4.
RECURSO PROVIDO.

1.
A condenação criminal requer sempre a certeza da prática delitiva, de modo que, a ausência de provas seguras e consistentes acerca da conduta imputada na denúncia, enseja a absolvição do apelante
quanto à contravenção penal
, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

2.
A pena inicial fixada em quantitativo desproporcional e com base em fundamentação inidônea deve ser redimensionada, impondo-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal.

3
.
Quando a confissão, ainda que parcial, extrajudicial retratada em juízo, ou qualificada, colaborar para a formação do convencimento acerca da autoria delitiva, o acusado fará
jus à atenuante do art. 65, III,
d
do Código Penal, como previsto na Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça. Além disso,
a referida
corte superior

já
se manifestou
no sentido
reconhec
er

a
atenuante
da confissão
ainda que não
tenha sido
utilizada na fundamentação da sentença condenatória (Recurso Especial n. 1.972.098/SC julgado em 14.6.2022).

4. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Beony
de Souza Alves
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
1ª
Vara Especializada de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher da Comarca de
Rondonópolis
/
MT
, nos autos da
A
ção
P
enal n.
1041537-64.2023.8.11.0003
, conden
ando
-o pela prática do crime de ameaça (art. 147 do Código Penal)
e da contravenção penal de vias de fato (art. 21, do Decreto-Lei 3.688/41) com as implicações da Lei Maria da Penha,
à
s

penas
de
4
(
quatro
) m
ese
s de
detenção
e 2 (
dois
)
mese
s de
prisão simples
, no regime aberto
;

bem como ao
pagamento de R$
4
.000,00
quatr
o
mil reais) de indenização por danos ocasionados à vítima
.

O apelante, nas razões
encontradiças no ID
202116162
,
postula: (i) quanto à contravenção penal de vias de fato
:
sua absolvição, ao argumento de que não há prova segura sobre a ocorrência do fato; e, subsidiariamente,
a fixação da pena-base no mínimo legal
, sob a alegação de que nenhum
a
das circunstâncias judiciais foi valorada negativamente;
e
(
ii
) quanto ao delito de ameaça
:

o
afastamento da valoração negativa atribuída ao vetor da culpabilidade, fixando a pena basilar no menor quantitativo previst
o
; e, subsidiariamente, a utilização da fração de 1/6 (um sexto) para recrudescimento da pena-base;
o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea e sua compensação com a agravante

prevista no
art. 61, II,
f
, do C
ódigo Penal, redimensionando sua pena.

Na
s contrarrazões
jungidas

no ID
202116165
, o Ministério Público colima o desprovimento d
o

presente
recurso
. E, n
esta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça
n
o parecer
que se vê

no ID
208221186,
opina pelo provimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A
denúncia
,
vista n
o ID 71052009
, narra os fatos desta forma:

[...]

porque em 04/12/2023, por volta das 17h10min, na residência comum, localizada na Rua Onze, n° 826, Bairro Jardim Serra Dourada, em Rondonópolis/MT, com consciência e vontade, com empurrões, tapas e esganadura,
praticou vias de fato
contra a companheira
Karolaine
de Souza Silva, conforme BOPM n° 2023.347330 e declarações da vítima; e com consciência e vontade, com palavras,
ameaçou de causar mal injusto e grave
contra a companheira
Karolaine
de Souza Silva, conforme BOPM n° 2023.347330 e declarações da vítima.

Consta que o denunciado e a vítima eram conviventes há aproximadamente três anos e tinham um casal de filhos.

No dia, hora e local dos fatos, o denunciado chegou em casa embriagado, disse para a vítima que ela estava traindo-o, empurrou-a, jogou-a na cama, pulou em cima dela, disse que a mataria, que arrancaria a cabeça dela, que se fosse preso, quando saísse, a mataria, deu um tapa no rosto dela e apertou o pescoço dela.

Acionada, a polícia militar compareceu no local e prendeu o denunciado em flagrante delito. No trajeto para a delegacia, o denunciado disse para a vítima que ele não ficaria preso, quando saísse da cadeia ele a mataria e arrancaria a cabeça dela, que a cadeia não iria segurar ele para matar ela.

A vítima representou criminalmente o denunciado e requereu medidas protetivas de urgência. Interrogado, o denunciado negou os fatos
[...]

Destaques no original.

Como foi relatado, o apelante pretende ser absolvido da acusação da prática da contravenção penal de vias de fato, alegando que não há, nestes autos, provas suficientes para sua condenação, razão pela qual postula a aplicação em seu favor do aforismo
in dubio pro reo
.

Tem razão o apelante, porquanto da análise destes autos, constata-se, tal como
fê-lo

a
procurador
a
de justiça
Ana Cristina
Bardusco
Silva
, que existe dúvida razoável quanto
à ocorrência
da contravenção penal em questão.

Com efeito,
embora
a vítima
tenha declarado na fase
policial
que o apelante chegou
em
casa embriagado e a teria agredido com
socos e tentado
lhe
enforcar, é fato que
Karolaine
de Souza Silva não foi localizada para prestar depoi
mento em juízo
;

e a única testemunha inquirida
pela
autoridade judicial, o policial milita
r Vagno Braz Marques, apenas reproduziu o que ouviu da ofendida quando atendeu a ocorrência
e afirmou não se lembrar se ela tinha algum ferimento
, conforme se vê
destes
trechos
de suas declarações retirados do parecer ministerial:

[...] TESTEMUNHA: Eu estava de serviço no dia, o CIOSP repassou
pra
nós que tinha uma vítima que ligou 190 exposto ameaçando a mesma de morte, a guarnição deslocou até a residência quando chegou na esquina encontrou a vítima. JUÍZA: O senhor estava muito longe? A viatura estava muito longe do local ou estava próxima? TESTEMUNHA: Estava próxima JUÍZA: O senhor era o comandante dessa viatura? TESTEMUNHA: Sim senhora. JUÍZA: Sei. Quando o senhor chegou lá, o senhor narra aqui que chegou lá e encontro uma situação, que... ela quem foi se esconder ou ela? Não entendi isso. TESTEMUNHA: A vítima estava na esquina, foi perguntado
pra
vítima o que estava acontecendo,
a mesma
falou que estava na residência e chegou seu esposo em visível estado de embriaguez, agrediu a vítima com socos e tentou enforcar a mesma e ameaçou a vítima de morte e
a mesma
conseguiu sair do suspeito e saiu correndo e trancou o portão e saiu da residência. JUIZA:
Ela tinha algum ferimento, o senhor lembra? TESTEMUNHA: Não me recordo não
. [...]

Destaques no original

O apelante, por sua vez, quando
foi
interrogado pela autoridade policial negou qualquer agressão
a
sua
mulher
, declarando que discutiram, mas não se recorda de tê-la agredido, esclarecendo, ainda, que estava muito embriagado.

Como é sabido
o

soc
o pode consubstanciar vias de fato, tal como se apreende dos ensinamentos de Silvio Maciel, que cita Marcelo Jardim Linhares, em obra coordenada por Luiz Flávio Gomes e Rogério Sanches Cunha, da qual se destaca
esta parte:

(...) A conduta consiste em praticar vias de fato. Por exclusão, a expressão vias de fato inclui os atos de ataque ou violência contra a pessoa que não caracterizem lesões corporais ou homicídio consumado ou tentado. O conceito, portanto, é residual.

Marcelo Jardim Linhares ensina que ‘(...)
vias de fato são a prática de perigo menor, atos de provocação exercitados materialmente sobre a pessoa, ou contra a pessoa. Assim, empurrá-la sem razão
,
sacudi-la,
rasgar-lhe
a roupa, agredi-la a tapas, a socos ou a pontapés, arrebatar-lhe qualquer objeto das mãos ou arrancar-lhe alguma peça do vestuário, puxar-lhe os cabelos, molestando-a
’.

De acordo com a jurisprudência constituem vias de fato, tapas, tapas nas costas, ‘bofetada’
,
empurrões
(RT 390/313), chutes; arremesso de líquido contra a vítima (RT 485/350) etc. (...).
(
In
Legislação Criminal Especial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 81. (Coleção Ciências Criminal, v. 6))
Destacamos

Entretanto, na hipótese,
como mencionado
alhures
,
malgrado
a vítim
a tenha afirmado,
à
autoridade policial, que
foi agredida
,
suas declarações não foram confirmadas e
m juízo
e a única testemunha inquirida
coloca em dúvida a existência da prática da contravenção penal de vias de fatos, destacando que atendeu a ocorrência
;
e quando chegaram à residência
a
ofendida
tinha trancado o apelante
no interior
e se encontrava do lado de fora, não se recordando se ela
tinha
lesões
.

No mesmo sentido, é narrativa constante do boletim de ocorrência encontradiço no ID
202114781
, no qual os policiais militares deixaram consignado que:
[...]
FOMOS INFORMADOS VIA CIOSP QUE A
VITIMA
TERIA SIDO AMEAÇADO DE MORTE PELO SEU ESPOSO E ESTAVA NA SUA RESIDENCIA. ESTA GUARNIÇÃO AO CHEGAR NO LOCAL DEPAROU COM A
VITIMA
PRÓXIMO A RESIDENCIA NARRANDO QUE ESTAVA EM SUA RESIDENCIA QUANDO CHEGOU SEU MARIDO EM VISÍVEL ESTADO DE EMBRIAGUES COMEÇANDO AGREDIR A MESMA COM TAPAS NA CARA E POSTERIORMENTE ENFORCANDO
A MESMA
FALANDO QUE IRIA MATÁ-LA. NESSE MOMENTO A
VITIMA
CONSEGUIU ESCAPAR DO SUSPEITO SAINDO CORRENDO TRANCANDO O MESMO NA RESIDENCIA E LIGANDO 190. FOMOS COM A
VITIMA
ATÉ A RESIDENCIA ENCONTRANDO
O MESMO ALTERADO
TENTANDO PULAR O MURO PARA FORAGIR, FOI DADO ORDEM PARA DESCER SENDO REALIZADO ABORDAGEM E CONSTATADO QUE AMBAS
AS MÃOS POSSUI
CORTES E
O MESMO
FALOU TRABALHA DE JARDINAGEM E CORTOU AS MÃOS. DIANTE DOS FATOS FOI DADO ORDEM DE PRISÃO AO MESMO CONDUZIDO E ENTREGUE NA 1ª DEL. POL

AS LESÕES MENCIONADOS ACIMA. A
VITIMA
AINDA RELATOU QUE OUTROS DIAS FOI AMEAÇADO DE MORTE
E TAMBÉM
AGREDIDA
PELO MESMO
. VALE RESSALTAR QUE NO DESLOCAMENTO PARA DELEGACIA NA PRESENÇA DA GUARNIÇÃO O SUSPEITO AMEAÇOU A
VITIMA
NOVAMENTE DE MORTE FALANDO QUE NÃO FICARIA PRESO E QUANDO SAÍSSE DA CADEIA IRIA MATAR A
VITIMA
E ARRANCAR A CABEÇA DA MESMA E CADEIA NÃO SEGURA ELE PARA MATAR A
VITIMA
.

[...].

(
ID
202114781
)

Destarte, considerando que não há provas suficientes de que o apelante tenha efetivamente praticado agressão física contra a ofendida, é de rigor a reforma da sentença condenatória para absolvê-lo das acusações
relativamente à contravenção penal de vias de fato
, pois surgiram dúvidas insuperáveis a respeito da ocorrência do
referido
ilícito
.

Como é
de
trivial sabença, no processo penal, a dúvida, quando existente, sempre milita em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois, nos demais casos, somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, determinando, tal preceito, que as provas sejam claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a materialidade e a autoria delitiva.

No tocante à matéria, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

(...) em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu –
in dubio pro reo
.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.
(
In Código de Processo Penal Comentado
. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689).
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, em relação ao tema, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – 157, § 2º, INCISOS I e II, DO CÓDIGO PENAL (ROUBO MAJORADO PELO USO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS) – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – POSSIBILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO ANÊMICO QUANTO À PARTICIPAÇÃO DO RÉU NO EVENTO DELITIVO – RECURSO
PROVIDO.
A fragilidade do acervo probatório atrai a incidência do princípio da presunção de inocência, – militando em prol do acusado o favor da dúvida, conforme parêmia “in dubio pro reo
”
.
(TJMT N.U 0000337-88.2013.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/02/2022,
Publicado
no DJE 18/02/2022
)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME TIPIFICADO NO ART. 157, CAPUT, DO CP – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PROCEDÊNCIA –
OITIVA DA VÍTIMA
E RECONHECIMENTO PESSOAL
QUE NÃO FORAM RATIFICADOS EM JUÍZO – ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA QUE DEIXAM DÚVIDAS QUANTO À AUTORIA DELITIVA – TESTEMUNHA OCULAR QUE AFIRMOU EM AUDIÊNCIA NÃO TER VISTO O ROSTO DO AUTOR DO ROUBO – IN DUBIO POR REO
- PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Muito embora nos delitos contra o patrimônio a palavra da vítima possua relevância probatória diferenciada, no caso em apreço,
a declaração extrajudicial do ofendido e o reconhecimento pessoal que realizou na Delegacia de Polícia não foram ratificados em juízo e as provas colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa deixam dúvidas quanto a autoria delitiva, mormente porque a única testemunha ocular afirmou perante a d. autoridade judiciária que não visualizou o rosto do agente criminoso, tendo o visto somente de costas quando já foragia do local do fato na condução de uma bicicleta, a incidir o brocardo jurídico do in dubio pro reo, sendo de rigor a absolvição do apelante, nos termos do art. 386, inc. VII, do CPP
.
Se os dispositivos legais e constitucionais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.
(TJMT N.U 0031450-85.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13.12.2021,
Publicado
no DJE 31.01.2022)
Destacamos

Resta claro, portanto, que do conjunto probatório existente nestes autos, não é possível aferir, com certeza, que o apelante praticou a contravenção penal pela qual foi condenado, eis que, como foi dito anteriormente, não se revela de forma insofismável a autoria delitiva referida na prefacial da acusação, circunstância que torna imperativa a reforma do decreto condenatório.

Por
conta disso
, deix
a-se
de apreciar o pleito relativamente à redução d
a pena na contravenção penal de vias de fato
, eis que prejudicado em razão da absolvição do apelante operada neste voto.

No que diz respeito ao
crime de ameaça, o apelante se insurge quanto à valoração negativa atribuída ao vetor da culpabilidade, ao argumento
que
ocorreu

bis
in idem
, eis que a magistrada
se
utilizou
de
elementares
inerentes ao próprio tipo penal.

No ponto que interessa, estes são os argumentos lançados pelo juízo de primeiro grau quando da aplicação da pena do apelante:

[...]
DO DELITO DESCRITO NO ARTIGO 147 DO CÓDIGO PENAL (POR DUAS VEZES):

A pena prevista para o crime de ameaça (Artigo 147 do Código Penal) é de
detenção de 01 (um) a 06 (seis) meses, ou multa.

Verifica-se que a
culpabilidade
do acusado foi acentuada, haja vista que ele possuía total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve.

No tocante aos
antecedentes
, o acusado não ostenta, ante o teor da Súmula 444 do Superior Tribunal de Justiça.

Anoto, ainda, que inexistem nos autos elementos ou laudos suficientes para a análise acurada da
conduta social
e da
personalidade do acusado
.

O
motivo do crime,
segundo assentou a jurisprudência dominante “... quando inerentes ao próprio tipo penal violado não autorizam a exasperação da reprimenda na primeira etapa da dosimetria, porquanto já considerados pelo legislador quando da fixação da pena abstratamente cominada ao delito.” (STJ, HC 183.684/ES, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 03/11/2011,
DJe
28/11/2011). Nesse cenário, ainda que se trate de crime complexo e de extrema gravidade, há que reconhecer que a motivação do crime é elementar do tipo.

Ressalto, também, que as
circunstâncias
e
consequências
são inerentes ao tipo penal.

Quanto ao
comportamento da vítima
,
esta
em nada contribuiu para a consecução da conduta criminosa.

Nesse diapasão, diante da análise das circunstâncias judiciais, sopesando-as uma a uma,
a pena-base deve ser fixada pouco acima do mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) meses de detenção
.

Passando à segunda fase da dosimetria da pena, reconheço a circunstância agravante descrita no Artigo 61, inciso, II, alínea “f”, do Código Penal, haja vista que o crime foi cometido em ambiente doméstico, adequando à hipótese prevista no Artigo 5º, inciso I, da Lei nº 11.340/2006.

Diante disso, agravo
em 02 (dois) meses a pena do acusado.

Por outro lado, não verifico nenhuma circunstância atenuante para ser reconhecida.

Por tais razões, a reprimenda é de
04 (quatro) meses de detenção
.

Na terceira e última fase da fixação da pena, inexistem causas de aumento e/ou diminuição de pena.

Dessa forma, a partir desses parâmetros, a pena final a que se chega pelo crime de ameaça, na 3ª e última fase da dosimetria, é a de
04 (quatro) meses de detenção
.
[....]
Destaques no original

Sem embargo do princípio do livre convencimento motivado, norteador tanto das decisões judiciais quanto da fixação da
pena
imposta, constata-se que
, no caso destes autos,
não há como se considerar negativamente a culpabilidade do apelante, porquanto, evidentemente, a julgadora de primeiro grau utilizou-se de elementares do próprio tipo penal para chegar a tal conclusão.

Por conseguinte, c
omo se vê do
s
excerto
s
da sentença acima transcrito
s
, deve ser acolhido o pedido
do apelante visando a
redução da pena-base ao mínimo legal, tendo em vista que a magistrada aferiu pejorativamente a
sua
culpabilidade

com base em argumentos genéricos e ínsitos ao tipo penal.

Com efeito, a sentenciante asseverou que a culpabilidade do apelante foi acentuada porque
“
ele possuía total consciência da ilicitude do fato cometido, era imputável e deveria ter agido com conduta diversa da que teve
”
. No entanto, esses

element
ares
são inerentes ao conceito de crime, a teor do que dispõe o Enunciado n. 12 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal segundo o qual
“
A
imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta
.
”

Aliás, sobre a necessidade de serem indicados elementos concretos acerca da excepcionalidade da conduta do agente a fim de justificar o recrudescimento da pena-base, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO QUALIFICADO. DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA-BASE. VIABILIDADE.
FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA E INIDÔNEA PARA NEGATIVAR A CULPABILIDADE, OS MOTIVOS,
A PERSONALIDADE, A CONDUTA SOCIAL E AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. PRECEDENTES. MANUTENÇÃO APENAS DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO COMO VETORIAL
DESVALORADA. FRAÇÃO DE AUMENTO PELAS MAJORANTES DO ROUBO SUPERIOR A 1/3. POSSIBILIDADE. MODUS OPERANDI DA CONDUTA. DELITO COMETIDO EM CONCURSO DE QUATRO AGENTES E COM RESTRIÇÃO DA LIBERDADE DAS VÍTIMAS. PRECEDENTES. NOVA PENA FIXADA EM 8 ANOS E 2 MESES DE RECLUSÃO. MANTIDO O REGIME INICIAL FECHADO. EXPRESSA DETERMINAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

- A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

-
Elementos próprios do tipo penal, alusões à potencial
consciência da ilicitude, à gravidade do delito, à busca de lucro fácil, às consequências próprias do ilícito e outras generalizações, sem suporte em dados concretos, não podem
ser utilizados para aumentar a pena-base
. Precedentes.

- Sob essas diretrizes, as circunstâncias judiciais relativas à
culpabilidade
, aos
motivos do crime
, à personalidade, à conduta social e às consequências do delito
foram consideradas negativas, com esteio em fundamentos genéricos e sem lastro em circunstâncias concretas, de modo que reputei ilegal o desvalor que lhes foi conferido
. Quanto às circunstâncias do delito, foram agravados porque as vítimas ficaram aproximadamente 20 minutos sob o poder dos assaltantes; que a todo momento as ameaçavam de morte e lhes exigiam
jóias
e dinheiro (e-STJ, fl. 22), a demonstrar a intensa ameaça que sofreram e a maior periculosidade da empreitada criminosa.

[...]
.
(STJ,
AgRg
no HC 577.284/PB, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020,
DJe
02/06/2020)
Destacamos

Não se pode olvidar dado sua importância, que como fator de gradação do
animus
do acusado ao perpetrar a conduta típica, a culpabilidade exige, para sua correta aplicação, que o julgador
se afaste
da mera análise da ação ou omissão inerente ao delito descrito pela norma incriminadora devendo voltar seu olhar para a intensidade com a qual o agente executou o verbo núcleo do tipo violado.

Sendo a
ssim, a distinção entre as duas culpabilidades é de suma importância em decorrência das finalidades específicas de uma e de outra, pois, enquanto a ausência da primeira afasta a própria tipicidade da conduta, a preponderância da segunda serve para majorar a pena-base, não se devendo deixar de ter em mente que sopesá-las em dois momentos processuais diversos como se fossem um só, além de inadequado tecnicamente, redunda em
bis in idem.

Nesses termos, é evidente que
ter
plena e integral consciência da ilicitude guarda relação com o conceito de crime trazido pela teoria finalista, e não com a vontade do
apela
nte. Destarte, por constatar que a autora do decisum condenatório trouxe para a circunstância judicial em questão situação já
desvendada
quando
foi
realizado o juízo de admissibilidade da inicial acusatória, tem-se por justo e necessário o afastamento da valoração negativa da culpabilidade.

No concernente ao reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal),
a
jurisprudência consolidou o entendimento de que a confissão, ainda que tenha sido parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, e mesmo que retratada, deve ser reconhecida quando colaborar para a formação do convencimento do julgador, nos termos da Súmula n. 545 do Superior Tribunal de Justiça.

Entretanto, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que mesmo quando não utilizada na sentença condenatória, a confissão deve ser reconhecida se presente nos autos, em homenagem aos princípios da legalidade, isonomia e individualização da pena, bem como para proteger a confiança depositada de boa-fé pelo acusado na legislação penal, conforme se infere do julgado sintetizado na seguinte ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ESTELIONATO. DOSIMETRIA.
CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECONHECIMENTO.
REGIME PRISIONAL FECHADO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS E REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS.

1.
O réu fará jus à atenuante do art. 65, III, d, do Código Penal, quando houver admitido a autoria do crime perante a autoridade, independentemente de a confissão ser utilizada pelo juiz como um dos fundamentos da sentença condenatória, e mesmo que seja ela parcial, qualificada, extrajudicial ou retratada (REsp n. 1.972.098/SC, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 14/6/2022,
DJe
de 20/6/2022.)
2. O recorrente é portador de circunstâncias judiciais desfavoráveis e é reincidente, o que, nos termos do art. 33, §§2º e 3º do CP, impõe a fixação do regime fechado para o início de cumprimento da reprimenda, não obstante o quantum de apenamento abaixo de 4 anos. Precedentes. 3. Revela-se inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que inclusive ensejou o aumento da pena-base. Tal situação não indica que
a substituição seja suficiente, nos termos do inciso III do art. 44 do CP. 4. Agravo regimental parcialmente provido.
(STJ
AgRg
no
AREsp
n. 2.087.977/SP, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/10/2022,
DJe
de 24/10/2022)
Destacamos

Nesse contexto, assiste razão
ao apelante

ao postular o
reconhecimento e
a
aplicação da atenuante da confissão na segunda etapa do
cálculo
dosimétrico
; como também a
compensação entre essa
circunstância
e a agravante prevista no art. 61, II,

f
, do
Código
Penal.

Dessa forma, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI, da Constituição Federal, passo a readequar a
pena
de
Beony
de Souza Alves da seguinte forma:

Na primeira etapa, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, afastada as avaliações desabonadoras das circunstâncias judiciais efetivadas na sentença
condenatória
, estabeleço a pena-base no mínimo legal, ou seja, em
1
(
um
)
mês
de detenção.

Na segunda fase,
mantenho o reconhecimento
, como também a
aplicação d
a circunstância agravante descrita no art. 61, II,
f
, do Código Penal
,

compens
ando-a
com a atenuante da confissão espontânea, reconhecida neste voto, mantendo

a pena intermediária em
1
(
um
)
mês
de detenção
, pena que torno definitiva, à mingua de outras causas modificadoras de pena
.

No que diz respeito ao regime de cumprimento inicial de pena,
deixo como está aquele
foi estabelecido no decreto judicial, ou seja, o aberto
;
mantendo, igualmente, o afastamento do benefício da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tendo em vista
o não preenchimento
, pelo apelante,
dos requisitos legais.

Posto isso, em consonância com o parecer da cúpula ministerial,
dou

provimento
ao recurso interposto por
Beony
de Souza Alves
, para o fim de absolvê-lo da prática da contravenção penal de vias de fato
;
bem como afastar a valoração negativa da culpabilidade no crime de ameaça
e reconhecer a incidência da confissão espontânea
,
readequando sua pena definitiva para
o crime de ameaça para

1 (um) mês de detenção
, em regime
aberto
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024