Tribunal: TJMT
Processo: 0000569-52.2020.8.11.0055
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-04-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000569-52.2020.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), LUCAS ISAIAS SILVA SANTOS - CPF: 133.447.804-09 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), EDERLAN MORAIS DA SILVA (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES.

PRELIMINARES
.

1. ILEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL
.

CONFISSÃO SEM PRÉVIA COMUNICAÇÃO DO DIREITO AO SILÊNCIO. “AVISO DE MIRANDA”
.

IMPROCEDÊNCIA.

AUSÊNCIA DE PROVA E NULIDADE RELATIVA. APELANTE QUE, NA PRESENÇA DE AUTORIDADE POLICIAL RESERVOU-SE O DIREITO AO SILÊNCIO, APÓS CIENTIFICAÇÃO.
1.2. NULIDADE BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR.
IMPERTINÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A REVISTA PESSOAL. INVIOLABILIDADE DOMICILIAR NÃO CONSTATADA.

ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA.
MÉRITO. 3. ABSOLVIÇÃO.
FRAGILIDADE PROBATÓRIA.

IMPROCEDÊNCIA. PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. HARMÔNICAS DECLARAÇÕES DAS TESTEMUNHAS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. VERSÃO DA DEFESA QUE NÃO FOI MINIMAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS. APREENSÃO DE 112
GRAMAS DE MACONHA ACONDICIONADAS EM 16 PORÇÕES
.
4. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL.

IMPOSSIBILIDADE. RESGUARDO AO PRINCÍPIO DA RESERVA LEGAL. EVENTUAL SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ AINDA EM DISCUSSÃO.
PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER.

1.)

Quanto ao “Aviso de Miranda” (advertência dos policiais quanto ao direito constitucional ao silêncio), o STJ, acompanhando posicionamento consolidado no STF, firmou o entendimento de que eventual irregularidade na informação acerca do direito de permanecer em silêncio é causa de nulidade relativa.
No caso sob exame, além de não ter sido comprovado que os Policiais Militares deixaram de dar o “Aviso de Miranda”, observa-se que o Delegado de Polícia comunicou aos apelantes sobre os seus direitos constitucionais.

1.2)

Não se acolhe pedido de nulidade da busca pessoal e domiciliar, quando a Polícia Militar se deparar com atitude que, segundo regras de experiência policial, e também dentro de suas atividades ostensivas na prevenção e repressão a crimes, permita, objetivamente, perceber a ocorrência de uma situação anormal merecedora de pronta intervenção.
In casu
, ao avistarem os apelantes, durante a madrugada, em região conhecida como “ponto” de tráfico de drogas, escondendo objeto na cintura e tentando se desvencilhar da guarnição policial, levantaram fundada suspeita para a abordagem,
tratando-se, na hipótese, de uma
diligência inerente
ao ofício de agente de segurança pública
e efetuada, em via pública, de maneira pontual, a revelar prescindível a autorização judicial ou mesmo uma prévia investigação.

3)
Cabendo à Defesa o ônus de comprovar suas teses, nos termos do art. 156 do CPP, não prospera pedido de absolvição do delito de tráfico se as versões apresentadas pela defesa dos apelantes mostram-se vazias e isoladas do conjunto probatório, sem o mínimo respaldo em elemento concreto de convicção, porventura, existente. Os harmônicos testemunhos dos policiais colhidos em ambas as fases processuais, em consonância com os demais elementos probatórios, consideram-se plenamente convincentes e idôneos para a condenação.

4) Presente a circunstância atenuante da pena, mas, não aplicada em respeito ao teor da Súmula nº 231 do STJ, inexiste violação à garantia constitucional da individualização (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). A constitucionalidade do indigitado enunciado sumular foi, outrora, reconhecida pela Corte Suprema e, embora haja recente discussão acerca da matéria (RESP 1.869.764/MS - STJ), enquanto pendente o debate, mantém-se o entendimento vigente de que o teor da Súmula n. 231 do STJ não viola os princípios da individualização da pena ou da isonomia.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de
Recursos de Apelação Criminal
interposto a tempo e modo contra a sentença proferida pelo
MM. Juízo da 1ª Vara de Tangará da Serra-MT,
que condenou
Ederlan Morais da Silva e Lucas Isaías Silva Santos,
pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,

caput
da Lei 11.343/06), sendo ambos condenados à pena, em comum de
1 ano e 8 meses de reclusão e 166 dias-multa
em regime inicial
aberto. (
Id. 180173323)

Em suas razões recursais, a Defesa alega, em
preliminar
, a existência de
nulidade
em razão da suposta
violação do direito ao silêncio
, visto, que a suposta confissão do apelante, foi colhida de forma ilícita.

Na sequência, sustenta
nulidade
do feito em razão da suposta
violação de domicílio
, eis, que o Apelante não deu o seu consentimento.

No mérito
, pugna pela
absolvição
por insuficiência probatória, subsidiariamente requer que seja reconhecida a atenuante da menoridade relativa. (Id. 180173332)

As
contrarrazões
do
Ministério Público
são pelo
desprovimento

dos recursos. (Id. 180173339)

Seguindo a mesma linha do órgão acusatório, a
PGJ
lançou parecer pelo
desprovimento
dos apelos, conforme respectivo sumário que segue transcrito: (Id. 180585679)

“
EMENTA: ARTIGO 33 E 35 DA LEI Nº 11.343/06. MÉRITO. AUTORIA E MATERIALIDADE:
Comprovação robusta. Ampla demonstração através de documentos e outras provas contidas nos autos. Prova testemunhal e demais provas colacionadas aos autos. Descabimento do pedido.
DA APLICAÇÃO DA ATENUANTE MENORIDADE RELATIVA:
Dosimetria da Pena. Reconhecimento da atenuante da menoridade relativa. Pleito de redução das penas. Impossibilidade de redução abaixo do mínimo legal. Súmula 231 do STJ. Descabimento do pedido.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”

É o relatório.

À douta revisão.

C
uiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO PRELIMINAR

Egrégia Câmara,

Em linhas gerais, a defesa argui preliminarmente, a
nulidade da abordagem policial
, sob argumento de que ocorrera sem que
os apelantes
fossem informados de seus direitos,
dentre os quais o de permanecer calado, bem como que a entrada no domicílio teria ocorrido sem autorização deles, ou qualquer mandado judicial.

Entretanto, a confissão informal do réu aos policiais, em conjunto a outros elementos de prova, pode fundamentar o decreto condenatório e não gera violação ao direito ao silêncio, ou ao princípio da não-autoincriminação. Isto, pois, a utilização na sentença condenatória, da confissão do agente aos policiais que o flagraram cometendo o ilícito, ainda que informal, não é vedada pelo ordenamento jurídico. E, além disso,
não há qualquer indício nos autos de os policiais constrangeram os apelantes a confessarem os fatos no momento da abordagem.

Sobre isso, inexiste nos autos qualquer registro ou documentação de eventual interrogatório realizado à revelia do princípio do
nemo tenetur se detegere
ou em inobservância dos “Direitos de Miranda”, já que a inquirição realizada pelos policiais não foi filmada, gravada em áudio e nem mesmo reduzida a termo.

No caso, não restou comprovado que os Policiais Militares, quando da prisão, deixaram de comunicar a
Lucas
ou
Ederlan
sobre o seu direito ao
silêncio
, assim como
não há provas de que houve tortura ou agressão para que ele indicasse o local onde estavam as substâncias entorpecentes,
tanto é verdade que em nenhum momento comunicou os supostos acontecimentos ao Delegado de Polícia e o Exame Pericial realizados no dia da prisão, não atestou qualquer tipo de lesão corporal.

Importante assinalar, ainda, que como bem assinalado pelo douto magistrado, que perante a autoridade policial (APF),
os apelantes
foram efetivamente cientificados a respeito de seus direitos constitucionais, consoante
se extrai

do termo de interrogatório de
Id. 180173290-Pg. 50/59 e 61
, indicando a
expressa advertência
“
dos seus direitos constitucionais de permanecer calado(a), de fazer-se acompanhar de advogado, de ter sua prisão comunicada à sua família ou quem indicar”
.

Enfim,
in casu
, não há suficientes informes de que os apelantes não tenham sido alertados de seus direitos constitucionais, incluindo o direito de permanecer em silêncio.

Em casos análogos, colho da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o seguinte excerto:

“(...) O direito do réu ao silêncio é regra jurídica que goza de presunção de conhecimento por todos, por isso que a ausência de advertência quanto a esta faculdade do réu não gera,
por si só
, uma nulidade processual a justificar a anulação de um processo penal [...]” (AP 611, Relator (a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 30/09/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-241 DIVULG 09-12-2014 PUBLIC 10-12-2014).

Identicamente já decidiu este Tribunal, veja-se:

“(...). Em se tratando de abordagem policial,
em situação de flagrante
, não é exigido que os policiais alertem o réu quanto ao direito constitucional ao silencio, especialmente se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes. ” (N.U 0000068-82.2019.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 09/07/2019).

Na sequência, cumpre destacar que a Carta Magna, em seu art. 5º, inciso XI, assegura a
inviolabilidade do domicílio
, excepcionando-a, contudo, às quatro hipóteses a seguir:
flagrante delito
ou
desastre
, para
prestar socorro
, ou,
durante o dia
, por
determinação judicial
. Desnecessário mencionar, por óbvio
,
que a quinta hipótese a afastar a incidência dessa garantia constitucional seria o
consentimento do morador
.

Em suma, depreende-se dos uníssonos depoimentos policiais que na
madrugada
do dia
31.12.2019,
estavam realizando rondas no local indicado pela denúncia (Bairro Vila Horizonte), justamente por ser uma
região com intenso fluxo de tráfico e uso de entorpecentes,
oportunidade em que visualizaram dois indivíduos, em atitude suspeitas, o que os levaram a estarem realizando a abordagem nos increpados.

De acordo com os policiais
Natan Vieira Alves e Marcelo Francisco de Oliveira,
ouvidos em juízo, um dos indivíduos tentava segurar “
algo”
perto de sua cintura, o que levou à suspeita de que fosse uma arma de fogo, ou algo ilícito. Relatou que a todo momento, os increpados, ficavam olhando para trás e quando visualizaram a viatura, tentaram empreender fuga para evitar a abordagem, o que, por óbvio, exigiu al, a rápida e efetiva ação dos policiai e ensejou, também, a existência de fundada suspeita de que, de fato, eles poderiam estar com algo de ilícito.

Além disso, ressaltaram que durante a abordagem os indivíduos disseram que estavam “indo comprar uma cerveja”, todavia, a direção que eles estavam indo não havia nenhuma conveniência aberta porque era de madrugada.

Ressai, ainda, que o restante dos entorpecentes sequer foi localizado no interior da residência, mas sim em um terreno baldio próxima à casa, indicado por um dos apelantes.

Desse modo, a meu ver restou caracterizado não só o
flagrante delito
, como também a não ocorrência da referida invasão à domicílio.

Oras, o objetivo da revista pessoal constitui elemento inerente ao dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar (CF/88, art. 144, § 5º), e tem como objetivo prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, obviamente sem abuso de poder.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais penais, que
também
se sujeitam ao compromisso de dizer a verdade (art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

De todo modo, saliento que o inconformismo ora discutido somente foi exteriorizado pela defesa a partir das alegações finais, e não na primeira oportunidade que teve de se manifestar após a ocorrência do alegado vício, que seria a resposta à acusação (Id. 160764475), razão pela qual está caracterizado o fenômeno da preclusão. Confira-se, a propósito, a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“.
Eventual ausência de advertência ao investigado quanto ao seu direito de permanecer em silêncio não gera, por si só, nulidade apta a macular a ação penal, mormente quando esta é deflagrada com base em outros elementos de informação colhidos extrajudicialmente. Além disso, a natureza dessa nulidade seria relativa, daí por que seria necessário que a defesa exteriorizasse seu inconformismo na primeira oportunidade de se manifestar nos autos, sob pena de preclusão.
Consoante a jurisprudência deste Tribunal de Justiça, os depoimentos prestados por policiais, em harmonia com outros elementos probatórios, são idôneos para respaldara condenação criminal. (...)”
(TJMT, Apelação n. 0003014-83.2017.8.11.0011
,
Pedro Sakamoto
, Segunda Câmara Criminal; data do julgamento: 9.6.2021; data da publicação: 11.6.2021) – negritei.

Além disso, não ficou demonstrado o prejuízo, que seria essencial ao almejado reconhecimento da nulidade, nos termos do art. 563 do CPP.

Portanto,
rejeito
as preliminares.

É como voto.

VOTO – MÉRITO

Egrégia Câmara,

Consta da denúncia que no dia 31.12.2019, por volta das 1h00min, na cidade de Tangará da Serra-MT, os policiais militares visualizaram os
apelantes,
em uma motocicleta “Honda POP”, em atitude suspeita, oportunidade em que foi procedida a abordagem.

Durante a revista pessoal, foram encontrados com os apelantes
2 porções de maconha,
além da quantia de R$ 263,00. Em seguida, diante das fundadas razões e evidência da prática de crimes, os militares se deslocaram até a residência dos apelantes, sendo constatado que se tratava de imóvel alvo de diversas denúncias acerca da mercancia de drogas no local.

Ato contínuo, os policiais localizaram mais drogas, acondicionadas em um terreno nas proximidades do imóvel. Na ocasião, foram encontradas mais
14 porções de maconha.

Por esses fatos, eles foram condenados pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes em sua Forma Privilegiada (
art. 33, §4º, da Lei 11.343/06)
,
sendo
ambos
à pena de
1 ano e 8 meses
de reclusão em regime inicial
aberto.

Neste grau de jurisdição, almejou a
absolvição
dos apelantes, por
insuficiência probatória
. Se vier a ser vencido em tais teses, pugnou, ao menos, a aplicação da
atenuante da menoridade relativa.

Passo à análise das teses arguidas.

A
materialidade
está comprovada pelas declarações das testemunhas nas fases policial e judicial, corroboradas pelo teor do Boletim de Ocorrência (Id. 180173290-Pg.4 e 70); Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 18013290-Pg.39); Termo de Declaração PM
Natan Vieira
(Id. 18013290-Pg.42/43); Termo de Declaração PM
Marcelo Francisco
(Id. 18013290-Pg.45); Termo de Declaração
Wailton
(Id. 18013290-Pg.46); Interrogatório (Id. 18013290-Pg.50/51); Interrogatório (Id. 18013290-Pg.59/61); Laudo de Constatação (Id. 18013290-Pg.73); Termo de Declaração
Marlon Francisco
(Id. 18013290-Pg.93); Termo de Declaração
Alessandra Nayara
(Id. 18013290-Pg.95); Termo de Declaração
Marcos Alexandre
(Id. 18013290-Pg.97),

atestando que a substância apreendida corresponde a 16 porções de maconha, totalizando massa bruta de 112 g.

Com relação a autoria, não existe espaço,
in casu
, para absolvição porque a
apreensão dos entorpecentes de natureza ilícita em poder dos apelantes é incontroversa, tendo, os Policiais
Militares
Natan Vieira Alves e Marcelo Francisco de Oliveira
, ratificaram seus depoimentos prestados em sede inquisitorial, afirmando que abordaram o veículo em que estavam os acusados, sendo apreendido drogas e dinheiro em poder deles.

Esclareceram que estavam em patrulhamento naquela localidade, em certo horário da madrugada e visualizaram os increpados em uma motocicleta e quando realizaram a abordagem encontram entorpecentes e uma quantia em dinheiro, sendo que, durante abordagem, conversaram com os increpados, momento em que
Lucas
passou o endereço dele e ao chegarem no local indicado, conversaram com a mãe de
Lucas
, sendo que ela revelou aos policiais que seu filho não residia mais lá, pois
Lucas
estava envolvidos em atividades criminosas e então ela indicou o atual endereço de
Lucas.

Os policiais relataram que durante o trajeto até o atual endereço de
Lucas
, os increpados entraram em contradição
“u
m falando que ia falar, o outro falando para ele não falar”
, oportunidade em que
Lucas
confessou que
Ederlan
era o dono da droga e que teria mais 10 a 14 porções de entorpecentes em um terreno que ficava no Bairro Biquinha, próximo a residência de
Ederlan.
Assim, diante das novas informações eles deslocaram até local, e lá localizaram mais entorpecentes (14 porções escondidas em tronco de árvore).

Corroborando com o depoimento dos policiais,
Ederlan
, na fase extrajudicial, afirmou que
“tal quantidade de droga foi trazida por um amigo do Estado de Alagoas, mais precisamente da cidade de Maceió, QUE juntamente com "esse amigo" e LUCAS embalaram a droga, que seriam comercializada mais tarde”.
(Id. 180173290-Pg. 52)

Da mesma forma, quando ouvido perante a Autoridade Policial, o adolescente
Marcos Alexandre Gonçalves dos Santos Fondato
confirmou a prática do delito de tráfico de drogas por ambos os acusados, senão vejamos:

“(...) QUE ADOLESCENTE, TENDO SIDO ACOMPANHADO POR SEU IRMÃO BRUNO RICARDO GONÇALVES BRAZ; QUE saiu de sua casa para "tocar" sua vida, tendo ido morar com EDERLAN há aproximadamente 02 meses; QUE vende drogas há aproximadamente 05 meses para seu sustento; QUE esta droga que foi apreendida, foi buscar na cidade de Cuiabá e a trouxe de ônibus, tendo comprado maconha e pasta base de cocaína, tendo perfazendo um valor de R$ 1000,00 (mil reais);
QUE sabe que EDERLAN é traficante, sendo o mesmo "novo" no ramo, fazem aproximadamente 02 meses que o mesmo trafica; QUE quanto a LUCAS, não tromba muito com o mesmo, mas sabe que o mesmo também é traficante
; QUE quanto ao cara da moto, não o conhece, mas sabe que o mesmo empresta a moto para os meninos fazerem os corre; QUE quanto a ALESSANDRA, é apenas uma ficante, não tendo nunca oferecido droga para a mesma (...)”

Como visto, os depoimentos policiais – inquisitoriais e judicial – são harmônicos com a apreensão das drogas, dinheiro trocado, corroboradas com o depoimento extrajudiciais do adolescente
Marcos Alexandre
, o qual confirma que ambos os apelantes fazem o comércio do tráfico de entorpecentes, são fatores que autorizam a condenação.

Não é demais constatar que os apelantes foram flagrados com
2 porções de maconha
, em situação nada esclarecedora pois, detidos no início da madrugada, não conseguindo comprovar e nem mesmo esclarecer porque estariam, naquela noite, em com aquelas porções a caminho de uma distribuidora.

Além disso foram localizadas, mais
14 porções de maconha
em terreno baldio, cujo o próprio apelante
Ederlan, confessou
em delegacia, que comprou aquelas drogas com um amigo do estado de Alagoas, e que iria comercializa-las juntamente com
Lucas.

Não bastasse, é certo que a origem lícita do dinheiro não foi minimamente comprovada por qualquer meio, seja testemunhal ou documental. Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Enfim, de tudo o que me foi apresentado nestes autos,
ao contrário do que alegou a Defesa, vejo que o MP trouxe subsídios seguros para embasar a denúncia, pois,
in casu
, o que se tem são as firmes palavras dos policiais, aliadas as circunstâncias das prisões dos apelantes e apreensão das drogas, havendo, contra elas, apenas as vazias versões, negando o envolvimento com o tráfico de drogas, numa fracassada tentativa de eximir-se da responsabilidade pelo cometimento do ilícito.

Também deste e. TJMT, vale destaque:

“Não há falar em absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o tipo previsto no art. 28, caput, da Lei de Drogas, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais e as circunstâncias dos fatos, sobretudo a quantidade e a variedade de drogas apreendidas, denotam que o material se destinava à comercialização. ” (N.U 0002063-35.2018.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

“(...). Cabe à Defesa o ônus de provar a alegação de ser o apelante apenas usuário de drogas, não bastando mera alegação, sobretudo quando as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa (TJMT, AP NU 0011741-68.2011.8.11.0002). (TJMT, AP N.U 0026279-55.2016.8.11.0042; AP N.U 0002692-33.2018.8.11.0042) (...). ”

(N.U 0019795-53.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/11/2020, Publicado no DJE 06/11/2020)

Prosseguindo, a defesa pede que seja corrigido na
2ªfase
, o reconhecimento da atenuante da menoridade relativa, em patamar
aquém
do mínimo legal.

Mais uma vez, sem razão.

Em primeiro lugar, é bom deixar claro que a posição consolidada da jurisprudência atual aplica, na integralidade, o entendimento sumulado pelo STJ há mais de duas décadas, desde a edição da Sumula n. 231, julgada em 22/09/1999 e publicada no DJ de 15/10/1999.

Nesse sentido:

“(...) II - Nos termos da Súmula 231 desta Corte, a incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (...).” (STJ - AgRg no AgRg no HC n. 758.457/GO, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023).

“(...) 3. A jurisprudência desta Corte pacificou orientação no sentido de que o reconhecimento da atenuante não implica a redução da pena aquém do mínimo legal, nos termos da Súmula 231/STJ. (...)”. (AgRg no AREsp n. 2.211.018/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023).

“(...) O Superior Tribunal de Justiça, no mesmo sentido, por ocasião do julgamento do EREsp 1.154.752/RS, ocorrido em 23.5.2012, reafirmou o entendimento consolidado na Súmula 231, o qual vem sendo mantido até os dias atuais pela Corte Superior. 7. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp n. 1.951.407/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 11/10/2022, DJe de 14/10/2022).

De fato, a Lei Penal estabeleceu os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda, os quais, devem ser respeitados pelo sentenciante, sob risco de se violar frontalmente o Princípio da Reserva Legal (artigo 5°, XXXIX da Constituição Federal), que em última análise, consiste em garantia ao próprio réu, eis, que em se permitindo a diminuição da pena aquém do mínimo legal, estar-se-ia criado o precedente para que o máximo previsto na lei, também, fosse ultrapassado.

Assim, sendo as penas mínima e máxima estabelecidas em virtude de cominação legal, decorrente de processo legislativo de elaboração dos textos legais pelo Parlamento, não pode o Juiz, sem invadir a competência do Poder Legislativo, ainda que reconheça a incidência de atenuantes ou agravantes genéricas, extrapolar os limites ali impostos, a exemplo do que ocorre com as causas de aumento ou diminuição que, ao contrário daquelas circunstâncias, têm previsão legal do
quantum
a ser aumentado ou diminuído, não estão relacionadas às condições subjetivas ou pessoais do agente, mas, são integrantes do próprio tipo penal.

Deste e. TJMT:

“(...). Fixada a pena-base no mínimo legal, o reconhecimento de circunstâncias atenuantes não possui o condão de conduzir a reprimenda aquém do mínimo legal previsto em abstrato para o tipo penal, haja vista que o legislador, ao estabelecer os critérios mínimo e máximo para a fixação da pena, restringiu a aplicação dentro desses parâmetros, entendendo que o indivíduo, ao transgredir uma norma penal, deve receber em contrapartida à sua ação ao menos aquele mínimo de reprimenda previsto. Nos termos da Súmula 231 do STJ, ‘A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal’, reafirmado em sede de repercussão geral (RE 597270/RS, tendo o Plenário do STF decidido que não há inconstitucionalidade na vedação da referida súmula. Recurso desprovido. (N.U 0000276-91.2018.8.11.0010, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/10/2022, Publicado no DJE 19/10/2022)

E apenas para que fique registrado e embora a Defesa não tenha mencionado, não desconheço que em sessão da Sexta Turma, ocorrida em 21.3.2023, o julgamento do RESP 1.869.764/MS
foi afetado
com a possibilidade de
overruling
(ou seja, de eventual superação de tese jurídica anteriormente consolidada), após o e.
Ministro Rogério Schietti Cruz
propor a revogação do enunciado de súmula 231 da Corte Superior.

No entanto, enquanto pendente o debate acerca da manutenção ou não do referido enunciado de súmula e não se tratando de Julgamento de Recurso Extraordinário e Especial Repetitivos (art. 1.036 e segs., do CPC), mantém-se o entendimento vigente de que não se vislumbra violação aos princípios da individualização da pena ou da isonomia, com plena tem aplicabilidade da Súmula 231, STJ, ao caso concreto (art. 927, IV, CPC.

Com efeito, sem digressões desnecessárias sobre o tema, e a fim de observar os Princípios da Segurança Jurídica, da Proteção, da Confiança e da Isonomia, bem como, evitar a prolação de decisões contraditórias nas instâncias ordinárias e, também, no âmbito dos Tribunais Superiores, apresenta-se inadmissível, a redução da pena-base aquém do mínimo legal, diante da ocorrência de circunstâncias atenuantes.

Diante de tais considerações, em
consonância
com o parecer ministerial,
rejeito as preliminares e
nego provimento
ao recurso interposto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024