Tribunal: TJMT
Processo: 1013449-96.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013449-96.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTACAO DAS MOTOS S/A - CNPJ: 03.599.720/0001-03 (APELANTE), CELIA CELINA GASCHO CASSULI - CPF: 309.101.459-20 (ADVOGADO), EXMO. SR. SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA, SENHOR FÁBIO FERNANDES PIMENTA (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JOAO CARLOS CASSULI JUNIOR - CPF: 930.617.819-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DENEGAÇÃO DA ORDEM – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Os fundamentos apostos no RE n.º 574.706/PR (Tema 69, do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto estadual.

2. Direito líquido e certo não violado, ordem denegada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pela ESTAÇÃO DAS MOTOS COMÉRCIO DE PEÇAS PARA MOTOS LTDA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Ramon Fagundes Botelho, que, no
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
inaudita altera parte”

n.º 1013449-96.2023.8.11.0041, em trâmite na 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, indeferiu a petição inicial, e denegou a ordem, nos seguintes termos (ID. 175215718):

“I – Relatório

Trata-se de
mandado de segurança
, por meio do qual pretende a exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, além da declaração do “aproveitamento” dos valores pagos indevidamente nos últimos 5 anos.

Aduz a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança.

Liminarmente, pede que seja autorizada a recolher o ICMS com a exclusão do PIS e da COFINS na base de cálculo, bem como seja suspensa a exigibilidade.

O processo veio concluso.

É o relato do essencial

II - Fundamentação

O mandado de segurança é remédio constitucional - subsidiário ao habeas corpus e habeas data – destinado a proteger direito líquido e certo quando, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

De proêmio, necessário evidenciar a premissa jurídica que rege a matéria. Nesse passo, enuncia o art. 5º, inc. LXIX, da Constituição Federal de 1988:

Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Ao regulamentar aludido preceptivo, a Lei n. 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança) dispõe:

Art. 1º
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que,
ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.

(Vide ADIN 4296)

§ 1º
Equiparam-se às autoridades, para os efeitos desta Lei, os representantes ou órgãos de partidos políticos e os administradores de entidades autárquicas, bem como os dirigentes de pessoas jurídicas ou as pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, somente no que disser respeito a essas atribuições.

Sendo assim, encontram-se como pressupostos elementares do mandado de segurança: (i) direito líquido e certo, majoritariamente, compreendido como aquele que dispensa instrução, ou seja, encontra-se satisfeito pela prova exordial; (ii) ilegal violação ou risco efetivo de que ocorra por ato de autoridade, comissivo ou omissivo.

Perpassadas as alegações da parte impetrante, torna-se clarividente haver causa de indeferimento liminar do pleito mandamental. Destrincha-se.

Primeiro, pontua-se que, diversamente do sustentado, é essencial a prova de que houve recolhimento de ICMS tendo como base de cálculo a soma de PIS e COFINS, porque, além de ser necessária para instruir o interesse de agir, tal prova é essencial para caracterizar a existência de suposto ato coator, então, da suposta cobrança indevida. O que, por não ter sido feito, representa prejudicial à admissibilidade da via mandamental, eis que não abrange fase.

De plano também encontra-se a prejudicial da decadência quanto ao pedido declaratório de “aproveitamento” de valore pagos até 5 anos atrás, uma vez que, a despeito da regra quinquenal prescricional em demandadas contra Fazenda Pública, não se pode ignorar a especialidade da via eleita, qual seja,

o mandado de segurança. Esse, como é notório, perpassa o instituo da decadência ao invés daquele da prescrição quinquenal. Neste caso, simplicativamente, deve a parte observar o prazo máximo de 120 dias entre o ato coator e o peticionamento, de modo que, no caso, ver-se-ia prejudicada pela caducidade qualquer declaração sobre suposta cobrança indevida anterior, vide art. 23 da Lei 12.016.

Não obstante, substancialmente, a tese não revela patente ilegalidade ou abuso de poder, valendo dizer que a tese da inicial não representa afronta objetiva a norma ou princípio, pelo contrário, representa a exposição e invocação de tese propriamente jurídica a ser eventualmente debatida e acolhida, contudo, dada as elementares da via mandamental, por óbvio, que tal tese de valor meramente ‘doutrinário’ não pode ser imputada como parâmetro de conduta às autoridades em detrimento da
norma objetiva vigente e sua interpretação ordinária (art. 13, Lei Kandir - LC 87/96).

Memora-se que o art. 155, inciso II e § 2º, inciso XII, alínea “i”, da Constituição Federal, cabe à lei complementar fixar a base de cálculo do ICMS:

Art. 155.
Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre: (...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (...)

§ 2º. O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: (...)

XII - cabe à lei complementar: (...)

i) fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço.

Por conseguinte, o art. 13, inciso I e § 1º, inciso II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/96, ao dispor da base de cálculo do ICMS, estabeleceu parâmetro que abrange os custos envolvidos na operação, como é o caso do PIS e da COFINS,
in verbis:

Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o
valor da operação;
(...)

(...)

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V do
caput
deste artigo:

I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera indicação para fins de controle;

II -
o valor correspondente a:

a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.

§ 2º Não integra a base de cálculo do imposto o montante do Imposto sobre Produtos Industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configurar fato gerador de ambos os impostos.

Além da norma objetiva que sustenta a cobrança, importa consignar que o
entendimento jurisprudencial confirma
a legalidade da imputação, a citar a tese há muito consolidada do Superior Tribunal de Justiça de que o cômputo do PIS e da COFINS na base de cálculo trata de mero repasse econômico que integra o valor da operação.
In verbis:

TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO. PREMISSA EQUIVOCADA. PIS E COFINS NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. REPASSE ECONÔMICO. POSSIBILIDADE. ACOLHIMENTO SEM EFEITO MODIFICATIVO. 1. De fato, o acórdão embargado apreciou questão diversa da abordada no Agravo Regimental. Cuidou-se da possibilidade de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins, em vez do cômputo dessas contribuições na base de cálculo do ICMS. 2. Contudo, reparado o vício existente, melhor sorte não assiste à embargante.
A jurisprudência do STJ encontra-se sedimentada no sentido da legitimidade do cômputo do PIS e da Cofins na base de cálculo do ICMS, por se tratar de mero repasse econômico que integra o valor da operação
(EDcl no REsp 1.336.985/MS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013; AgRg no AREsp 218.210/RS, Rel. Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Cconvocada TRF 3ª Região), Segunda Turma, DJe 17/12/2012). 3. Embargos de Declaração acolhidos sem efeito modificativo. (STJ. Segunda Turma. EDcl no AgRg no Recurso Especial nº 1.368.174 MG. Rel. Ministro Herman Benjamin. Julgado em 19/05/2016).

A título de reforço, cabe enfrentar que não há confusão pelo deliberado no Tema 69 do Supremo Tribunal Federal [Tese: O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS], quando delimitado que essas contribuições sociais é tem seu valor advindo sobre o faturamento, ou receita bruta obtida pelas empresas, que não contêm o ICMS na sua composição. Por sua vez, a tese inversa não prospera por derivação simplória.

Então, frisa-se a repercussão nos Tribunais Nacionais em data recente, exemplarmente:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – Mandado de Segurança – ICMS – Liminar indeferida –
Afastamento da tese da inexigibilidade da inclusão das contribuições de PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS – Observância ao entendimento do C. STJ e desta E. Corte de Justiça
- R. Decisão mantida. Recurso improvido. (TJSP; Agravo de Instrumento 2068241-89.2023.8.26.0000; Relator (a): Carlos Eduardo Pachi; Órgão Julgador: 9ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 16ª Vara da Fazenda Pública; Data do Julgamento: 10/04/2023; Data de Registro: 10/04/2023)

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. PIS E COFINS. POSSIBILIDADE.
O PIS e a COFINS integram a base de cálculo do ICMS, pois trata-se de mero repasse econômico, que compõe o valor da operação.

Questão que não se confunde com o decidido pelo C. Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706 (Tema nº 69), que versa sobre a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS, e não o contrário. Ausência de direito líquido e certo da impetrante. Segurança denegada na origem.
Sentença mantida. Recurso não provido. (TJSP; Apelação Cível 1023604-76.2021.8.26.0053; Relator (a): Djalma Lofrano Filho; Órgão Julgador: 13ª Câmara de Direito Público; Foro Central - Fazenda Pública/Acidentes - 10ª Vara de Fazenda Pública; Data do Julgamento: 14/12/2022; Data de Registro: 14/12/2022).

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DO PIS E DA COFINS. CABIMENTO. LEGALIDADE DA COBRANÇA. INAPLICABILIDADE À ESPÉCIE DA TESE FIXADA PELO STF NO TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL (RE Nº 574.706/PR). TÉCNICA HERMENÊUTICA DO DISTINGUISHING. "De acordo com o art. 13 da Lei Complementar n. 87/96, redação reproduzida pelo art. 10 da Lei nº 8.820/89,
a base de cálculo do ICMS é o valor da operação e nela deve estar integrado o valor do próprio imposto, seguro e frete, bem como outras despesas pagas, no que se insere outros impostos, taxas e contribuições.
E a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se consolidou no sentido de que a PIS e a COFINS devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS, por configurar mero repasse econômico do valor que integra a operação."
("ut" ementa da AC nº 50227179420218210010, julgada pela 22ª Câmara Cível deste Tribunal). DIREITO LÍQUIDO E CERTO INVOCADO NA EXORDIAL INDEMONSTRADO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DO "WRIT" MANTIDA. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO EG. STJ. APELO DESPROVIDO.(Apelação Cível, Nº 51006616820228210001, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Miguel Ângelo da Silva, Julgado em: 23-03-2023)

AGRAVO INTERNO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ICMS INFORMADO EM ATRASO. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO. PIS. COFINS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. Admite-se exceção de pré-executividade somente para apreciação de matéria de ordem pública que não dependam de dilação probatória. Súmula 393 do STJ. REsp 1.110.925/SP. Art. 543-C do CPC. Hipótese em que parte da matéria invocada -
inclusão das contribuições ao PIS e à COFINS na base de cálculo do ICMS - depende de prova
. Ademais,
segundo a jurisprudência do STJ, "não há ilegalidade na suposta inclusão das contribuições ao PIS e COFINS na base de cálculo do ICMS".
Recurso desprovido. (Agravo de Instrumento, Nº 52386800920228217000, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Maria Isabel de Azevedo Souza, Julgado em: 23-03-2023)

O pedido e eventual ordem a inferir na atividade fiscalizatória e propriamente administrativa feririam o princípio da separação dos poderes, pois, na hipótese concreta, não há violação a permitir a intervenção judicial, a qual poderia ocorrer excepcionalmente nesses temas para socorrer abuso de poder, inconstitucionalidade, ilegalidade ou antijuridicidade -

alarmantes ou passíveis de dilação probatória - , eis que a competência primária escapa ao Judiciário. De modo que, não havendo arbitrariedade patente, sobressai a necessidade da instrução das elementares, a apreciação da primária análise da parte adversa e espécie declaratória do enquadramento legal, conjunto de fatores que não se adequam à vocação deste remédio constitucional.

Diante disso, depara-se com a ausência da prova a permitir até mesmo a superação da contagem da regra do item “i”, isto é, ausente o direito líquido e certo. Imperiosamente, não se pode ignorar que o mandado de segurança é medida de caráter excepcional, tendo em sua essência a situação que dispensa demanda probatória e faz urgir o socorro daquilo demonstrado na exordial como verossímil, líquido e certo. Enfim, a clara necessidade de dilação probatória, então, de providência própria ao rito ordinário, incompatível com a opção desta estrita via, implica reconhecer inexistentes os pressupostos do mandado de segurança.

Noutros termos, ausente própria elementar que sustenta este procedimento mandamental e respectivo direito líquido e certo, tem vez o indeferimento da inicial, pela subsunção à ordem legal especial da Lei 12.016, qual seja:

Art. 10.

A inicial
será desde logo indeferida,
por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.

§ 1º
Do indeferimento da inicial pelo juiz de primeiro grau caberá apelação e, quando a competência para o julgamento do mandado de segurança couber originariamente a um dos tribunais, do ato do relator caberá agravo para o órgão competente do tribunal que integre.

III - Dispositivo

Diante do exposto, este Juízo
DENEGA
a ordem pleiteada,
EXTINGUE-SE
o processo
sem
resolução do mérito, nos termos do art. 10 e 6º, § 5º, da Lei 12.016 c/ 485, inc. I e art. 316, do Código de Processo Civil.

Sem condenação em honorários sucumbenciais, em obediência a Súmula 105/STJ e Súmula 512/STF.

Sem custas judiciais, segundo art. 10, XXII, da Constituição Estadual.

Sem remessa necessária, vide art. 14, § 1o, da Lei 12.016 e art. 496, I, do CPC.

Certificado o trânsito em julgado,
ARQUIVE-SE
com as baixas devidas.

INTIME-SE. CUMPRA-SE.

Cuiabá, data registrada no sistema.

RAMON FAGUNDES BOTELHO

Juiz de Direito
”

Contra essa decisão, opostos
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO”,
os quais, conhecidos e rejeitados (ID. 175215723).

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em síntese, que a sentença recorrida deve ser reformada, uma vez que:
“(...) resta claro o direito da
APELANTE
de não ser compelida ao recolhimento do ICMS com a indevida exigência de inclusão dos valores de PIS/COFINS em sua base de cálculo, em razão da desarrazoada, ilegal e inconstitucional interpretação do
APELADO
quanto à constituição de sua base de cálculo (“valor da operação”), em atenção aos artigos 154, inciso I, e 155, inciso II e § 2º, da Constituição Federal e artigos 12, inciso I, e 13, inciso I, § 1º, incisos I e II, alínea “a”, da Lei Complementar nº 87/1996 e à própria interpretação atribuída pelo e. STF no julgamento do RE nº 574.706 (tema 69 da repercussão geral).”

Noutra vertente, insiste no cabimento da restituição/compensação dos valores recolhidos indevidamente, nos termos da Súmula 213, do STJ.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, requer:

“a) Conceder a segurança para declarar, incidentalmente, a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS com a inclusão de PIS/COFINS repassados na cadeia em sua base de cálculo, por ofensa às disposições expressas dos artigos 5º, incisos II e XXXV, e 145, § 1º, da Constituição Federal, e fundamentação interpretativa já carreada, assegurando o direito líquido e certo da
APELANTE
efetuar o recolhimento do ICMS sem a inclusão destes tributos em sua base de cálculo;

b) Conceder a segurança para reconhecer o direito da
APELANTE
aproveitar, nos termos da legislação vigente (arts. 165 e 170 do CTN), os valores pagos indevidamente a título de ICMS com a inclusão de PIS/COFINS em sua base, atualizados monetariamente com base na taxa SELIC, desde o efetivo desembolso (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/1995), referente ao quinquênio que antecede a impetração do presente Mandado de Segurança, determinando-se que se abstenha definitivamente a Autoridade Coatora da prática de quaisquer atos tendentes a impedir o exercício do direito ao aproveitamento do aludido crédito – seja por compensação ou restituição por meio de precatório;

c) Declarar o direito da
APELANTE
em compensar e/ou restituir (a seu critério) os valores indevidamente pagos a maior, referente aos últimos 05 anos, bem como aqueles recolhidos durante o tramite da presente demanda:

c.1) Em se optando pela via da compensação administrativa, declarar que esta poderá ser feita, após a certificação do trânsito em julgado (arts. 170 e 170-A do CTN)

c.2) Em se optando pela via da restituição judicial, mediante expedição de precatório, declarar o direito da
APELANTE,
nos termos da Súmula nº 461 do STJ de, após o trânsito em julgado da ação (arts. 170 e 170-A do CTN), buscar nos próprios autos do Mandado de Segurança em tela, o direito à restituição de todos os valores recolhidos indevidamente aos cofres públicos, tanto aqueles recolhidos antes da impetração (respeitado o prazo quinquenal – LC nº 118/2005), quanto os efetuados durante o seu curso

c.3) Subsidiariamente, em não se acatando o pedido de restituição judicial de todo o período guerreado na Ação Mandamental (pretérito e corrente), que se declare o direito da
APELANTE
de buscar a restituição judicial, via expedição de precatório, dos valores recolhidos indevidamente, a partir da data do ajuizamento do Mandado de Segurança até o efetivo trânsito em julgado, resguardando o direito de compensar administrativamente os demais valores recolhidos antes da propositura da ação, consignando que estes poderão ser compensados com quaisquer tributos, nos termos do artigo 74 da Lei nº 9.430/1996

d) Condenar os
APELADOS
ao ressarcimento das custas processuais.”

A parte apelada, em contrarrazões, postula o desprovimento do recurso (ID. 175215731).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pelo
desprovimento

do recurso (ID. 182219167).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO interposto pela ESTAÇÃO DAS MOTOS COMÉRCIO DE PEÇAS PARA MOTOS LTDA contra a sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que denegou a ordem.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante impetrou
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
inaudita altera parte”

em desfavor do SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SECRETARIA DE ESTADO DA FAZENDA DE MATO GROSSO visando a não inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS,

suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários,

conforme estabelece o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
19.04.2023
(
ID. 175215718), que indeferiu a petição inicial, e, em consequência, denegou a ordem, nos termos do art. 10 e art. 6º, § 5º, da Lei n.º 12.016 c/c art. 485, inc. I e art. 316, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Conforme relatado, a parte impetrante se insurge contra a legalidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois, a seu ver, como definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida), é equivocada e indevida a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro.

De fato, da análise do recurso paradigma (Tema n.º 69, do STF), verifica-se que a Corte Suprema admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos seguintes termos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF - RE n.º 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223

DIVULG 29-09-2017

PUBLIC 02-10-2017)(grifo nosso)

Assim, extrai-se do julgado que o STF entendeu pela possibilidade de exclusão apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS sob o fundamento de que o imposto estadual não integra a receita global do contribuinte.

Todavia, os fundamentos do supramencionado tema não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, não servem de substrato para exclusão do PIS e COFINS, e demais tributos federais da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo deles distintas.

Isso porque, o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) e a CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) tem como fato gerador
o total global das receita
s auferidas no mês pela pessoa jurídica, conforme prevê o art. 1.º, da Lei n.º 10.637/2002, como cito:

“Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do
caput
do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(Vigência)

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no
caput
e no § 1º.

[...]”.

Por sua vez, a base de cálculo do ICMS, corresponde ao
valor de cada operação
de venda de mercadoria, prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, prestações onerosas de serviços de comunicação e fornecimento de mercadorias com prestação de serviços que não compreenderem a base de cálculo no ISSQN, e demais hipóteses previstas no art. 2.º, da Lei Complementar n.º 87/1996,
in verbis:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.”

Com efeito, a base de cálculo do ICMS é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do PIS e COFINS está atrelada à receita global da pessoa jurídica.

Verifica-se, também, que embora o ICMS seja imposto não cumulativo, o PIS e COFINS não se enquadram na possibilidade de dedução previsto no art. 155, § 2.º, I, da CF, a qual estabelece que pode ser deduzido o mesmo imposto recolhido em operações anteriores.

Com efeito, ainda que o STF tenha entendido que o ICMS não integre a receita global da pessoa jurídica para fim de apuração da base de calculo dos impostos que possuem com fato gerador a receita obtida pela empresa ou sociedade empresarial, entende-se que o IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, e até mesmo o ICMS da própria operação, não podem ser deduzidos da base de cálculo do tributo estadual, pois a base de cálculo desse imposto não está atrelada à receita global, mas ao preço de venda da mercadoria ou do serviço prestado.

Outrossim, consta da
“NOTA TÉCNICA n.º 007/2022- CDCR/SUCOR”
, da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, que:
“(...) as bases de cálculo do PIS e da COFINS se consubstanciam em grandezas diferentes da base de cálculo do ICMS. Enquanto a base de cálculo das exações federais é o faturamento (receita auferida), a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, ou seja, o valor segundo o qual ocorreu a circulação da mercadoria.”
Ademais, esclarecido, ainda, que :
“(...) a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, § 1°, inciso I, da LC n° 87/96, é composta pelo valor do próprio ICMS, ora, se o próprio ICMS compõe a sua base de cálculo, não há que se falar em exclusão dos valores do PIS e da COFINS, haja vista que, como o ICMS, tais valores também compõem o preço da mercadoria (importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor).”
(ID. 175215731)

Nesse sentido, não destoa o entendimento desta Corte Estadual, confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – EXCLUSÃO DO ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS COFINS pelo fato do imposto estadual não integrar o total global das receitas do contribuinte (base de cálculo do Tributo Federal).

Os fundamentos apostos no RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e/ou do ISSQN, pois a base de cálculo dos tributos federais se distinguem do imposto estadual e/ou municipal.

A base de cálculo do ICMS e/ou ISSQN é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica.

O STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que “é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. [...]”.

Não existindo previsão na Lei Complementar Federal que autorize a dedução do ISS da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal.

Direito liquido e certo não violado. Segurança denegada. Sentença retificada.

(N.U 1017296-58.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 25/08/2023)(grifo nosso)

Partindo dessas premissas, a manutenção da sentença denegatória e o desprovimento do apelo é medida que se impõe.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso o recurso de apelação, mantendo a sentença inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024