Tribunal: TJMT
Processo: 0008005-80.2015.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-21
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0008005-80.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[JUÍZO DA 5ª VARA ESPECIALIZADA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE CUIABÁ (EMBARGADO), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ: 03.525.646/0001-80 (EMBARGANTE), FABIANA HERNANDES MERIGHI PREZA - CPF: 963.705.721-87 (ADVOGADO), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI ADVOGADOS ASSOCIADOS - CNPJ: 03.525.646/0001-80 (EMBARGADO), FABIANA HERNANDES MERIGHI PREZA - CPF: 963.705.721-87 (ADVOGADO), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI - CPF: 107.644.298-68 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (EMBARGANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), LUDOVICO ANTONIO MERIGHI - CPF: 107.644.298-68 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, EMBARGOS ACOLHIDOS.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL – RECOLHIMENTO DO ISSQN PELA SISTEMÁTICA DOS ARTIGOS 13, VIII E 18, §3º, DA LEI COMPLEMENTAR Nº. 123/2006 – IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO IMPOSTO NA FORMA FIXA. PRECEDENTES DO STJ – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO DEMONSTRADA – VÍCIO SANADO COM APLICAÇÃO DE EFEITO INFRINGENTE PARA DENEGAR A SEGURANÇA – EMBARGOS ACOLHIDOS.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

Conforme entendimento do STJ, “
a opção da [...] sociedade de advogados [...] pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. [...] Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional”. (AgInt no REsp 1.773.537/SP).

Não se verifica a existência de ilegalidade do ato praticado pela autoridade impetrada que cobrou o
ISSQN aplicando a sistemática dos artigos 13, VIII e 18, §3º, da Lei Complementar nº. 123/2006.

Direito Líquido e certo não violado. Sentença retificada para denegar a ordem mandamental.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração, oposto pelo
Município de Cuiabá/MT,
contra acordão que, em sede de
remessa necessária, ratificou a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança n.º 0008005-80.2015.8.11.0041 impetrado por
Ludovico Antônio Merighi Advogados Associados
, cujo teor concedeu a segurança para determinar às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ISSQN, sobre o faturamento mensal da sociedade de advogados impetrante e passe a cobrar de forma fixa.

Aduz que, embora seja possível a cobrança de ISSQN de forma fixa das sociedades de advogados que possuem CNPJ, essa sistemática não pode ser aplicada quando o contribuinte optar pelo recolhimento do tributo de forma unificada pelo Simples Nacional.

Sustenta que, no caso de sociedade de advocacia optante pelo simples nacional, o recolhimento do ISSQN deve ter como base de cálculo, nos termos do art. 13, VIII e art. 18, §3º, ambos da Lei Complementar nº. 123/2006.

Argumenta que, a decisão objurgada foi omissa em relação a aplicabilidade do art. 13, VIII e do art. 18, §3º, ambos da Lei Complementar nº. 123/2006.

Assevera que, o acordão contrariou o entendimento do Superior Tribunal de Justiça.

Prequestiona a matéria para fim de interposição de recurso ao STJ e/ou STF;

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração para sanar os supostos vícios de omissão

e contradição, bem como para prequestionar a matéria.

A Procuradoria Geral de Justiça manifestou pela ratificação da sentença.

Em contrarrazões, a parte embargada impugnou os fundamentos dos embargos.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

No caso dos autos, vislumbra-se a ocorrência da alegada omissão e contradição, a qual deve será sanada com a apreciação do presente aclaratório.

Extrai-se dos autos que a parte, ora Embargada, impetrou Mandado de Segurança, onde arguiu que embora se trate de sociedade de advocacia e tenha optado pelo recolhimento de tributo de forma unificada, por meio do Simples Nacional, a cobrança do ISSQN deve permanecer em valor fixo.

O Juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, julgou procedentes os pedidos formulados na exordial, concedendo em a segurança, para determinar às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ISSQN sobre o faturamento mensal da sociedade de advogados impetrante, em especial no que tange a base de cálculos de 2% a 5%, e, via de consequência.

Em remessa necessária, o Juízo
ad quem
entendeu que, embora a sociedade de advogado em questão possua CNPJ, uma vez que a responsabilidade técnica pela execução dos serviços profissionais é atribuída exclusivamente ao sócio proprietários, bem como pelo fato da sede não dispor de estrutura complexa multidisciplinar e de cunho empresarial, a sentença deveria ser ratificada, eis que seria possível o recolhimento do ISSQN de forma fixa.

Ocorre, todavia que, não foi observado no acórdão objurgado que, quando a sociedade de advocacia opta pelo recolhimento unificado dos impostos, por meio do Simples Nacional, o ISSQN deve obedecer a sistemática do art. 13, VIII e do art. 18, §3º, ambos da Lei Complementar nº. 123/2006, como cito:

“Art. 13. O Simples Nacional implica o recolhimento mensal, mediante documento único de arrecadação, dos seguintes impostos e contribuições:

[...]

VIII - Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza - ISS.

[...]

Art. 18. O
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3
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o

no

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1
5

do

art.

3
o
.

[...]

§ 3º Sobre a receita bruta auferida no mês incidirá a alíquota efetiva determinada na forma do caput e dos §§ 1º, 1º-A e 2º deste artigo, podendo tal incidência se dar, à opção do contribuinte, na forma regulamentada pelo Comitê Gestor, sobre a receita recebida no mês, sendo essa opção irretratável para todo o ano-calendário”.

Pela análise do citado dispositivo legal se constata que, a partir do momento em que a sociedade de advogado opta pelo Simples Nacional, ou seja, sistemática em que é recolhido de forma unificada o IRPJ, IPI, CSLL, COFINS, PIS/Pasep, CPP, ICMS e ISSQN, automaticamente ela perde a prerrogativa de recolher o ISSQN fixo com base no número de profissionais.

Isso porque, não se admite a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no STJ, como cito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA.
SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE PELO REGIME DO SIMPLES NACIONAL
. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 11, 489, § 1º, IV, E 1.022, II, PARÁGRAFO ÚNICO, II, DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS, NO ACÓRDÃO RECORRIDO. INCONFORMISMO.
IMPOSSIBILIDADE DE RECOLHIMENTO DO ISSQN NA FORMA FIXA
.
PRECEDENTES
. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. [...] IV. Na forma da jurisprudência do STJ, "
o Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-lei 406/1968. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um 'regime híbrido', que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional
" (STJ, AgInt no REsp 1.773.537/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 12/09/2019). V. Agravo interno improvido”. (STJ - AgInt nos EDcl nos EDcl no AREsp n. 1.135.744/RS, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 7/12/2020, DJe de 11/12/2020.)

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECOLHIMENTO DE
ISS POR SOCIEDADE DE ADVOGADOS OPTANTE DO SIMPLES NACIONAL
. AGRAVO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU CONHECIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF. 1.
O Tribunal local não infringiu norma federal, porquanto a opção da recorrente - sociedade de advogados - pelo Simples Nacional restringiu seu direito de recolher o ISS em valor fixo, conforme determina o art. 9º do Decreto-Lei 406/1968. 2. Além disso, é impossível para o contribuinte a adoção de um "regime híbrido", que possibilite o recolhimento do ISS tanto pelo regime previsto no Decreto-Lei 406/1968, quanto pelo regime do Simples Nacional
. [...]”.
(STJ - AgInt no REsp n. 1.773.537/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 12/9/2019.)

Com efeito, uma vez que a sociedade de advocacia optou pelo regime do simples nacional, não há que se falar em ilegalidade da cobrança de ISS com a sistemática dos artigos 13, VIII e 18, §3º, da Lei Complementar nº. 123/2006.

Assim, não se verifica ato ilegal da autoridade impetrada e nem direito líquido e certo violado da parte impetrante, ora Embargada, motivo pelo qual, se mostra necessária a retificação da sentença para denegar a ordem mandamental.

Diante do exposto,
ACOLHO os presentes Embargos de Declaração

para sanar o vício de omissão e contradição e, por conseguinte, aplicar efeitos infringentes, de modo a retificar a sentença para denegar a ordem mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/05/2024