Tribunal: TJMT
Processo: 1000727-46.2020.8.11.0102
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000727-46.2020.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), SEPCO1 CONSTRUCOES DO BRASIL LTDA - CNPJ: 14.139.738/0003-00 (APELADO), VITOR DE OLIVEIRA TAVARES - CPF: 019.458.871-84 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE –
ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA –INEXIGIBILIDADE
DO TRIBUTO
–
HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC) –
RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1.
Consoante jurisprudência do STJ:
“As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ)
.

2.
Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando em consideração o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto no § 2º, do art. 85, do CPC.

3. Recurso de apelação conhecido e não provido. Sentença mantida.

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”
, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a
sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vera, MT, que, nos autos da presente execução fiscal, ajuizada em face de
SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA
, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela parte devedora, ora apelada, para declarar nula a CDA executada, nos seguintes termos (ID. 190893381):

“
Vistos
.

Trata-se de exceção de pré-executividade apresentada pela executada
SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA.
, argumentando, em síntese, a cobrança indevida do ICMS relativa a aquisição de materiais para serem empregados na construção civil.

Instada, a parte exequente impugnou os pedidos (ID 60669861).

Vieram os autos conclusos.

DECIDO
.

Da cobrança de ICMS por empresa prestadora de serviço de construção

É pacifico o entendimento e consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça (Enunciado 432). "As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais".

A propósito:

“PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.
1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário
(Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010)”.

O Tribunal de Justiça deste Estado já decidiu no sentido de que as empresas de engenharia e construção civil quando adquirirem bens necessários para a sua atividade fim, não são contribuintes de ICMS:

“AÇÃO ANULATÓRIA DE AUT – ICMS – OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – EMPRESA DE ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO INCIDÊNCIAO DE INFRAÇÃO – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – REQUISITOS DEMONSTRADOS – PROBABILIDADE DO DIREITO – EVIDENCIADA – RECURSO PROVIDO.

As empresas de construção civil ou serviço de empreitada não são contribuintes do ICMS, salvo nas situações que produzam bens e com eles pratiquem atos de mercância diferentes da sua real atividade, como a pura venda desses bens a terceiros; nunca quando adquirem mercadorias e as utilizam como insumos em suas obras.

Para que seja concedida a tutela de urgência, visando à suspensão da exigibilidade do crédito constante da CDA, devem estar presentes a probabilidade do direito do autor e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. Existindo tais requisitos, impõe o seu deferimento. (N.U 1003274-06.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2022, Publicado no DJE 10/03/2022)”.

In casu
, observa-se que a empresa executada atua no ramo de prestação de serviços de construção. Restou demostrado através dos documentos juntados, tais como: contrato de ID 55352703, notas fiscais de ID 55352701, contrato social de ID 55351975 e comprovante de inscrição e de situação cadastral de ID 55351978. Além disso, a parte executada junta aos autos sentença judicial em processo de mandado de segurança (n. 8560-97.2015.811.0041), na qual foi concedida a segurança tendo em vista prova do caráter de prestador de serviço. Portanto, o transporte de bens não é para venda. O imposto a ser recolhido é o ISS e não ICMS [item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003].

DISPOSITIVO:

Posto isso, declaro nula a CDA 46659705 e
EXTINGO
a execução nos termos do art. 924, inciso III, do CPC.

CONDENO
, outrossim, a parte exequente em honorários advocatícios, estes fixados em:

a) 10% (dez por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for de até 200 (duzentos) salários-mínimos;

b) 8% (oito por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for superior a 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

c) 5% (cinco por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico obtido for superior a 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

d) 3% (três por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico for superior a 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos; ou

e) 1% (um por cento) se o valor da condenação ou do proveito econômico for superior a 100.000 (cem mil) salários-mínimos.

Tudo na forma do art. 85, § 2º e incisos e § 3º, incisos I a V, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade anteriormente declinada para o caso de ser ela beneficiária da justiça gratuita.

Caso a condenação contra a Fazenda Pública ou o benefício econômico obtido pelo vencedor ou o valor da causa for superior ao valor previsto no inciso I do § 3º, do citado art. 85 do CPC, a fixação do percentual de honorários deve observar a faixa inicial e, naquilo que a exceder, a faixa subsequente, e assim sucessivamente, consoante o disposto no § 5º do mesmo art. 85 do CPC.

Após o transito em julgado,
ARQUIVEM-SE
os autos.

INTIMEM-SE.

CUMPRA-SE,
expedindo o necessário.

Victor Lima Pinto Coelho

Juiz de Direito
”.

A parte apelante sustenta, em síntese, que a empresa executada

“(...)é inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso, sendo que a empresa que solicitou a inscrição. Logo, ela está sujeita às obrigações competentes aos contribuintes do imposto”.

Além disso, salienta que
“(...)
se a empresa for inscrita no cadastro de contribuintes do ICMS do Estado de Mato Grosso ‘inscrição estadual solicitada por ela mesma’, essa estará sujeira á todas as obrigatoriedades pertinentes ao contribuindo do Imposto”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“
Isto posto, tendo em vista os argumentos ora expendidos é a presente para requerer a esse M. Juízo, digne-se, manifestar-se, com a prudência e sabedoria que lhe é peculiar, sobre os pontos ora cotejados, a fim de dar provimento ao presente recurso para reformar a r. Sentença com o fito de ser
DECLARADO A VALIDADE DA CDA 2018715198
, com o posterior prosseguimento da Execução Fiscal”.

Intimada, a parte agravada apresentou contrarrazões, por via das quais impugna integralmente os fundamentos do recurso, requerendo a majoração dos honorários fixados na origem (ID. 190893386).

Dispensada a intervenção ministerial, em razão do que dispõe a súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se
de
“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL”
, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra a
sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Vera, MT, que, nos autos da presente execução fiscal, ajuizada em face de
SEPCO1 CONSTRUÇÕES DO BRASIL LTDA
, acolheu a exceção de pré-executividade apresentada pela parte devedora, ora apelada, para declarar nula a CDA executada.

Como cediço, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp. 1135489/AL, na sistemática de
recursos
repetitivos (Tema n.º 261), fixou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A matéria foi, inclusive, sumulada por aquela Corte:

“
As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”
(Súmula 432/STJ).

Outro não é o entendimento deste Sodalício:

“
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – INSUMOS ADQUIRIDOS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – INEXIGIBILIDADE –RESSARCIMENTO DEVIDO – RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE CONTRIBUINTE PROVIDO.

Consoante jurisprudência do STJ: “As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais” (Súmula 432/STJ).

O fato de uma empresa de construção civil estar inscrita no denominado FUPIS não tem o condão de qualificá-la como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, sendo devida a repetição do indébito tributário referente aos valores pagos a esse título.

(TJ-MT 00467015920138110041 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 23/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/09/2022)”.

“CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO ANULATÓRIA – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – AQUISIÇÃO DE INSUMOS PARA A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – INEXIGIBILIDADE – ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO RESP 1.135.489/AL (REPETITIVO) E NA SÚMULA 432/STJ – SENTENÇA RATIFICADA.
As empresas do ramo da construção civil, quando adquirem, de outro estado da federação, materiais necessários à prestação do serviço, não estão sujeitas ao pagamento da diferença de alíquota interestadual do ICMS para o estado destinatário
.
(N.U 1000308-20.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2022, Publicado no DJE 18/02/2022)
”.

Ademais, como bem consignado pelo magistrado de origem na sentença objurgada:

“(...)

In casu
, observa-se que a empresa executada atua no ramo de prestação de serviços de construção. Restou demostrado através dos documentos juntados, tais como: contrato de ID
55352703, notas fiscais de ID 55352701, contrato social de ID 55351975 e comprovante de inscrição e de situação cadastral de ID 55351978. Além disso, a parte executada junta aos autos sentença judicial em processo de mandado de segurança (n. 8560-97.2015.811.0041), na qual foi concedida a segurança tendo em vista prova do caráter de prestador de serviço.
Portanto, o transporte de bens não é para venda. O imposto a ser recolhido é o ISS e não ICMS [item 7.02 da Lei Complementar n. 116/2003]”.

Vê-se, pela sentença anexada no ID. 190893374, que, no Mandado de Segurança de n.º
8560-97.2015.811.0041,
houve concessão da ordem vindicada pela parte executada, ora apelada,
“(...)
no sentido de assegurar à Impetrante a aquisição de bens referentes ao contrato MTE – LT 024/2013 e contrato MTE – SE – 020/2013, destinados ao Estado de Mato Grosso, sem a exigência de pagamento prévio de ICMS, bem como, se abstenha de praticar qualquer ato abusivo no sentido de realizar a cobrança do referido imposto”.

E, em consulta ao sistema eletrônico pertinente, constata-se que a decisão acima referida transitou em julgado (Processo n.º 0008560-97.2015.8.11.0041).

Logo, escorreito o
decisum
de primeiro grau, que considerou inexigível o ICMS nas operações de compra de insumos adquiridos de empresas situadas em outros Estados e destinados à atividade de construção civil exercida pela Autora/Apelada.

Diante disso, imperiosa é a manutenção do
decisum
objurgado.

Por derradeiro, consigno que, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devida pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal. Confira-se:

“Art. 85.

[...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Destarte, quando o recuso da parte vencida é desprovido, deve ser majorada a verba sucumbencial anteriormente fixada em favor do patrono da parte vencedora, observando o trabalho adicional realizado em grau recursal, bem como os percentuais dispostos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – ADMINISTRATIVO [...] HONORÁRIOS RECURSAIS – ARTIGO 85, § 11, DO CPC – CONDENAÇÃO EM LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ – NÃO CARACTERIZAÇÃO – APELAÇÃO DESPROVIDA – SENTENÇA RATIFICADA – MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS RECURSAIS. [....]
Vencido de igual forma em grau recursal, de rigor se apresenta a necessidade de majoração dos honorários advocatícios pelos serviços desempenhados pelo advogado após a prolação da sentença, égide dos alcunhados ‘honorários recursais’
[...]”.

(TJMT - Apelação / Remessa Necessária 16464/2017, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 04/09/2017, Publicado no DJE 29/09/2017)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ACORDÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DECLARATÓRIA E CONDENATÓRIA [...]
O Tribunal ao julgar o recurso majorará os honorários advocatícios fixados anteriormente, levando em conta o trabalho realizado no grau recursal (CPC, art. 85, § 11)
”.

(TJMT - ED 16830/2017, DES. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/06/2017, Publicado no DJE 14/06/2017)

Outrossim, constata-se que o proveito econômico obtido com a demanda corresponde ao valor da causa (R$ 462.621,81 - quatrocentos e sessenta e dois mil e seiscentos e vinte e um reais e oitenta e um centavos), o qual, por sua vez, perfaz 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) salários mínimos, considerado o salário mínimo vigente à época da propositura da ação.

Logo, nos termos da sentença proferida em primeiro grau, os honorários foram fixados em 8 % (oito por cento) sobre a condenação.

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, reputa-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 1% (um por
cento
), alcançando a importância de
9 % (nove por cento)
, a fim de cumprir o
quantum
previsto na lei, remunerando dignamente o patrono da parte que venceu a ação.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade, todavia,
NEGO PROVIMENTO
ao apelo
,
mantendo incólume a sentença fustigada e

MAJORO
os honorários sucumbenciais para a importância de 9% (nove por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §§ 2º, 3º e 11º, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024