Tribunal: TJMT
Processo: 1000382-52.2020.8.11.0079
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000382-52.2020.8.11.0079
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ALMAR HOLDING PATRIMONIAL LTDA - CNPJ: 35.798.689/0001-26 (APELANTE), DONIZETE DOS REIS DA CRUZ - CPF: 007.556.586-20 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAO CASCALHEIRA - CNPJ: 24.772.113/0001-73 (APELADO), MUNICIPIO DE RIBEIRAO CASCALHEIRA - CNPJ: 24.772.113/0001-73 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

E M E N T A

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL –

APELAÇÃO CÍVEL
– MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
–
DIREITO TRIBUTÁRIO
–
IMPOSTO DE TRANSMISSÃO DE BENS INTER VIVOS
(ITBI)
– NÃO INCIDIÊNCIA –
INCORPORAÇÃO DE BEM IMÓVEL PARA
INTEGRALIZAÇÃO DE CAPITAL POR SOCIEDADE EMPRESÁRIA –
SUPOSTA VIOLAÇÃO DE PRECEDENTE DO STJ EM JULGAMENTO DE RECURSOS REPETITIVOS
–
TRIBUTAÇÃO DEVIDA

– TEMA Nº 796 do STF
–
PARÂ
METROS DE
LEGALIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO
, DA BASE DE CÁLCULO E
DO LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO
OBSERVADOS –
–
ACÓRDÃO QUE NÃO DESTOA DO TEMA REPETITIVO
Nº 1.113 DO STJ – INOVAÇÃO RECURSAL – TESES NÃO ABORDADAS EM MOMENTO OPORTUNO

– JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1.
São lícitos
o lançamento e
cobrança do ITBI
, nos termos do Art. 156, II, da Constituição Federal de 1988, e disposta nos
Arts
. 35 e seguintes do Código Tributário Nacional,
nas
situações
atingidas pela Tema Nº 796 do STF, que trata

de
operações

de incorporação de bem imóvel para integralização de capital por sociedade empresária
. Para tanto,
deve
m
ser
realizad
os
mediante regular processo administrativo tributário
.

2.
S
endo o valor venal do imóvel superior ao da integralização do capital social da empresa com o bem, deve ser recolhido o ITBI sobre a diferença
(Tema Nº 796 do STF).

Quanto a base de cálculo, pode ser fixada pelo
valor que o bem
atinge
em operação de compra e venda à vista, em condições normais do mercado imobiliário
, nos termos do Art. 35 do CTN e observadas as regras do Tema Nº 1.113 do STJ.

3.
A
arguição de tese apenas em embargos de declaração opostos em acórdão que julgou a apelação, e após, em sede de razões do recurso especial, sem que tenha sido aventada nas razões de
apelação,
e nem mesmo na
instrução do processo, configura, além de
indevida
inovação recursal, violação aos princípios da dialeticidade e
congruência, já que as questões não foram levantadas em momento oportuno, motivando a conclusão do acórdão nos moldes do julgado
e dos elementos constantes nos autos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA.

Egrégia Câmara:

Trata-se de
j
uízo de
r
etratação em
r
ecurso
e
special
(ID.
163691696
–

p. 339/350)
interposto
por
ALMAR HOLDING PATRIMONIAL LTDA
,
com fundamento no
art. 105, III, ‘a’ e ‘c’, da Constituição Federal; art. 255 do RISTJ; art. 1.029 e segs. do Código de Processo Civil e Súmula nº 86 do STJ
,

em face do
a
córdão

(ID.
163691696
–

p. 252
/263)

de lavra da E. Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo,
que desproveu
o recurso de apelação e manteve a sentença
a quo
,
sob o qual a Recorrente aduz desconformidade frente
a

tese firmada no paradigma REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113), pelo Superior Tribunal de Justiça.

Em suas razões recusais, a
r
ecorrente invoca as seguintes teses
:

1. Preliminar

1.1.
Nulidade do acórdão dos embargos de declaração – ofensa ao art. 1.022 do
C
ódigo de
P
rocesso
C
ivil
– não pronunciamento específico de todos os pontos.

2. Mérito

2.1.

Acerca da ofensa aos artigos 36, 37, 38 e art. 148 do código tributário nacional e artigo 23 da lei 9.249/1995.

2.2.

Acerca do dissídio jurisprudencial
em face do tema 1113 do Superior Tribunal de Justiça (STJ).

A tempestividade e preparo
do Recurso Especial f
oram certificados
, respectivamente,

nos
movimentos

ID
. 175411178

ID.
175366185
.

O recorrido apresentou contrarrazões (
ID
. 182078655
–

p. 374/378),
apontando
os seguintes argumentos recursais:

1.
Preliminar

1.1.
Requisito de admissibilidade – Súmula 08 do STJ

2.
Mérito

2.1.
Do não cabimento do pedido de nulidade do acórdão

2.2.
Da inexistência de divergência jurisprudencial

Ato contínuo, o feito foi impulsionado pela
Vice-Presidente deste E. Tribunal de Justiça
, Desembargadora Maria Erotides Kneip,
e retornou
à Câmara Julgadora
, em sede de juízo de retratação
, para que esta delibere sobre possível desconformidade do
a
córdão recorrido com o entendimento do S
uperior
T
ribunal de
J
ustiça
, firmado por meio da sistemática de recursos repetitivos,
no paradigma REsp 1.937.821/SP (
Tema 1.113
)
.

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

V O T O R E L A T O R

VOTO

Egrégia Câmara:

Consoante relato anterior, a parte recorrente, em suas razões recursais,
inseridas no bojo de Recurso Especial por ela manejado,
insurge
-se
, n
as teses afetas ao
mérito,
contra o acordão
(
ID.
163691696
–

p. 252
/263)
, que julgou o recurso de apelação interposto,
e
,
preliminarmente
, contra o acórdão que julgou o recurso de embargados de declaração
(
ID
. 172483665
– p. 319/327
)
.

De proêmio cabe delimitar

a extensão do presente juízo de retratação, que, em atenção ao momento procedimental, é cabível em face dos aspectos materiais da demanda
. Assim, o exame d
os pressupostos de admissibilidade é de competência privativa da Vice-Presidência deste E. Tribunal,
sob pena de supressão de instância, nos termos dos
arts
. 1.029, 1.030 e art. 1.041 do CPC, c/c o art. 41, “b”, do nosso Regimento Interno
, e,
sendo positivo,
por conseguinte cabe
remessa ao Superior Tribunal de Justiça para
julgamento, nos termos
do art. 1.031,

caput
e incisos.

Portanto
, o efeito devolutivo deste Juízo de Retratação
em recurso especial
cinge-se apenas ao exame quanto à aparente divergência do
a
córdão para
a tese firmada no paradigma REsp 1.937.821/SP (Tema 1.113)
, do Superior Tribunal de Justiça, conforme prevê o art. 1030, II, do CPC
1
, razão pela qual não far-se-á qualquer análise em face das teses suscitadas por recorrente e recorrido.

Ainda, visando consignar as particularidades de tramitação do presente feito, cabe informar que as decisões foram objeto de interposição simultânea de
recurso especial e extraordinária, razão pela qual seguirá o rito do art. 1.031 do CPC, e, de modo que nesse momento não caberá qualquer pronunciamento em face do Tema Nº 0796 do STF, a ser cotejado em sede do juízo de retratação no recurso extraordinário.

Passo
a me debruçar sobre
o cotejo entre as decisões do Colegiado e
possível, ou não, desconformidade destas ao
precedente jurisprudencial fixado no
Tema 1.113 do STJ.

No julgamento da apelação, a E. Câmara (
ID.
163691696
–

p. 252
/263
)
, conheceu do recurso e negou provimento
ao apelo da ora recorrente
, tendo prolatado
acórdão
com a seguinte ementa:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA –

IMUNIDADE DO ART. 156, § 2º, INC. I, DA CF – ITBI –

INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM

REALIZAÇÃO DE CAPITAL – VALOR DOS IMÓVEIS SUPERIOR AO

CAPITAL SOCIAL INTEGRALIZADO – IMUNIDADE APENAS

QUANTO AO LIMITE DO CAPITAL SOCIAL – TEMA 796 DO STF –

INCIDÊNCIA DO ITBI SOBRE O REMANESCENTE – RECURSO

DESPROVIDO.

1. À luz do artigo 156, § 2º, inc. I, da CF e dos
arts
. 35 e 36, I, do Código

Tributário Nacional, é impedida a incidência de Imposto de Transmissão de

Bens Imóveis apenas sobre o valor do imóvel necessário à integralização da

cota de capital social.

2. Conforme entendimento jurisprudencial, sendo o valor venal do imóvel

superior ao da integralização do capital social da empresa com o bem, deve

ser recolhido o ITBI sobre a diferença.

3.
“A imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156

da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite

do capital social a ser integralizado”
(Tema n.º 796/STF).

4. A imunidade prevista no art. 156, inc. II e § 2º, inc. I, da CF visa mobilizar

o desenvolvimento e investimento da atividade empresarial e, por assim ser, o

valor que excede o capital em tese configuraria transferência de patrimônio,

na medida em que agrega bens, direitos e obrigações ao ativo empresarial

para além dos limites da contribuição dos sócios, fato que, em tese, desvirtua

e desconfigura a razão axiológica da hipótese de imunidade que o legislador

constitucional quis prever.

5. Embora devida a tributação de ITBI, deve ela incidir sobre a diferença do

valor dos bens que exceder ao capital social integralizado, ou seja, a

imunidade vindicada não é irrestrita, cabendo, de fato, a cobrança do ITBI

sobre o valor do imóvel incorporado que extrapola o limite do capital social a

ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo.

6. Recurso de Apelação improvido.
(
Grifos no original
)

Após, houve oposição de embargos de declaração, pela ora recorrente
, que foram conhecidos e rejeitados pelo Colegiado
. Abaixo, a ementa (ID
. 172483665
– p. 319/327):

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – ACÓRDÃO QUE NEGA PROVIMENTO AO APELO E CONFIRMA A LEGALIDADE DA COBRANÇA DO ITBI SOBRE DIFERENÇA SUPERIOR A INTEGRALIZACAO DA COTA DE CAPITAL SOCIAL - TEMA 796/STF - INEXISTÊNCIA DE OMISSÃO E CONTRADIÇÃO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA JÁ SUFICIENTEMENTE TRATADA NO ACÓRDÃO DE APELAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE, PELA VIA DOS ACLARATÓRIOS.

1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, apenas a decisão ou acórdão que apresente obscuridade, contradição, omissão ou erro material admite a acolhida de Embargos de Declaração, que devem ser rejeitados se patente o intuito de rediscutir a matéria devidamente analisada pelo Tribunal, que emitiu pronunciamento fundamentado, ainda que contrário à pretensão da parte recorrente.

2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pela parte, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. Inexistente violação ao art. 1.022 c/c art. 489, §1º, do CPC quando o Tribunal emite pronunciamento fundamentado, porém contrário à pretensão da parte recorrente.

3. Embargos de Declaração rejeitados.

Pois bem. Inicialmente
, vê se que
a questão de fundo do presente juízo é afeta as intersecções entre o
Tema Repetitivo 1.113 do STJ e os pronunciamentos colegiados,
cuja avaliação do conjunto fático-jurídico poderia acabar por atrair, ou não, a aplicação do
referido paradigma, e impor
ao caso vinculação de precedentes
que impedem
a litigância protelatória.
A questão submetida a julgamento
da Corte Cidadã
buscou definir se
,
a)
a base de cálculo do ITBI está vinculada à do IPTU
;
e

b) se é legítima a adoção de valor venal de referência previamente fixado pelo fisco municipal como parâmetro para a fixação da base de cálculo do ITBI
.
As premissas
assentadas
como teses foram:

a)
a base de cálculo do ITBI é o valor do imóvel transmitido em condições normais de mercado, não estando vinculada à base de cálculo do IPTU, que nem sequer pode ser utilizada como piso de tributação;

b)
o valor da transação declarado pelo contribuinte goza da presunção de que é condizente com o valor de mercado, que somente pode ser afastada pelo fisco mediante a regular instauração de processo administrativo próprio (art. 148 do CTN);

c)
o Município não pode arbitrar previamente a base de cálculo do ITBI com respaldo em valor de referência por ele estabelecido unilateralmente.

Duas questões
devem ser apartadas
para
composição
do presente juízo.

A primeira, afeta ao
Tema Nº 796 do STF,
é
adstrita
a tributação do valor excedente
do bem imóvel
, pelo Fisco, que ultrapassa o capital social
a
ser integralizado, sobre a qual não nos cabe
análise no presente momento
, ante a delimitação
fixada pela Vice-Presidência e particularidades procedimentais aplicáveis ao presente juízo em sede de recurso especial.

A segunda, prenunciada acima,
está associada
ao processo administrativo tributário
de
avaliação,
apuração
, lançamento
e cobrança do tributo
, sobre o qual o Fisco identifi
c
ou

valor excedent
e
,

questão que se submete ao
crivo
do Tema Nº 1.113 do STJ
.

Seguindo
, destacamos trechos do acórdão
, pertinentes à análise
:

Ressai dos autos de origem que
ALMAR HOLDING PATRIMONIAL

LTDA.
impetrou Mandado de Segurança contra o ato apontado ilegal e atribuído à
PREFEITA

MUNICIPAL DE RIBEIRÃO CASCALHEIRA
, em razão da negativa administrativa ao pleito

constante no id. 101683488, pela qual se requereu a não incidência do ITBI na transferência

da propriedade do imóvel rural,
Fazenda Santo
Antonio
I (matrícula n.º 1339)
, para a sua
t
itularidade (
vide
id. 101683489).

Sob a ótica da Impetrante, o argumento utilizado pela autoridade

Impetrada para lhe indeferir o pedido, embasado por parecer jurídico que indica que
“
o

imóvel: Uma área de terra de 1.166,1682 (um mil, cento e sessenta e seis hectares,

dezesseis ares e oitenta e dois centiares) denominada ‘FAZENDA SANTO ANTONIO I’,
declarada no 1° Instrumento Particular de Alteração e Consolidação de Contrato Social
da Sociedade Unipessoal Limitada, o valor integralizado de R$ 285.048,36 (duzentos e
oitenta e cinco mil e quarenta e oito reais e trinta e seis centavos) e a avaliação da

prefeitura no valor de R$ 3.498.504,60 (Três milhões, quatrocentos e noventa e oito mil e

quinhentos e quatro reais e sessenta centavos). Assim, conforme decisão do STJ, caso o

valor do imóvel seja superior ao valor informado para integralização do capital, o

adequado é recolher o ITBI do valor excedente, ou seja, sobre o
valor de R$ 3.213.456,24

(Três milhões, duzentos e treze mil e quatrocentos e cinquenta e seis reais e vinte e quatro

reais).” (id. 101683489 - p. 4; g. n.), fere o seu direito líquido e certo à imunidade do ITBI,
consoante disposição do art. 156, §2º, inc. I, da Carta Magna.

(grifos no original).

(...)

Segundo a exegese dos aludidos artigos, não incide o Imposto sobre

Transmissão de Bens Imóveis – ITBI na hipótese em que o imóvel foi incorporado ao

patrimônio da pessoa jurídica, na integralização de seu capital, mas, desde que a atividade

preponderante do adquirente não seja a compra e venda de bens imóveis ou direitos, locação

de bens móveis ou arrendamento mercantil, o que, a princípio, se amolda ao presente caso,

visto não ser esta a atividade da parte Impetrante.

Entretanto, por prudência, compreendo imperativa a análise da extensão

da imunidade: se ela atinge a operação de incorporação em sua integralidade ou se pode ser

tributada eventual diferença de valor existente entre o bem dado em incorporação e o valor

integralizado.

In
casu
, extrai-se dos autos que, para fins de integração do capital social

a empresa Apelante, optou pela incorporação de um imóvel transcrito sob a matrícula n.º

1339 (Fazenda Santo
Antonio
I), cujo valor declarado no 1° Instrumento Particular de

Alteração e Consolidação de Contrato Social da Sociedade Unipessoal Limitada, alcança a

importância de R$ 285.048,36 (duzentos e oitenta e cinco mil e quarenta e oito reais e trinta

e seis centavos) (id. 101683487 – p. 38).

Logo, o valor nominal do imóvel que está sendo destinado à

integralização do capital social da empresa alcança, a priori, o montante de R$ 285.048,36
(duzentos e oitenta e cinco mil e quarenta e oito reais e trinta e seis centavos).

Por sua vez, o ente municipal, ora Apelado, concluiu que o imóvel
registrado possui, na verdade, valor venal avaliado em R$ 3.498.504,60 (três milhões,
quatrocentos e noventa e oito mil e quinhentos e quatro reais e sessenta centavos).

Portanto, do compulsar dos autos e analisando os fatos vertidos na inicial,

verifico que a análise da presente controvérsia perpassa, além disso, sobre a base de cálculo

de incidência do ITBI. Ou, em outras palavras, sobre qual valor do imóvel incide o tributo

municipal, o certificado pela autoridade administrativa ou o declarado por instrumento

particular ou ainda em Imposto de Renda de pessoa física do sócio, bem como se o

excedente do valor venal encontrado – que
fora utilizado para integralização do capital

social da empresa
–, seria possível de tributação pelo município
.
(grifo nosso).

Sobre tal questão, importa ressaltar que o Código Tributário Nacional

especifica que o valor venal é aquele efetivamente auferido com a venda do bem,

considerando condições mercadológicas normais. E tal valor pode ser sujeito a arbitramento

pelo Fisco municipal, nos termos do art. 148, do CTN:

“Art. 148. Quando o cálculo do tributo tenha por base, ou tome em

consideração, o valor ou o preço de bens, direitos, serviços ou atos jurídicos, a

autoridade lançadora, mediante processo regular, arbitrará aquele valor ou

preço, sempre que sejam omissos ou não mereçam fé as declarações ou os

esclarecimentos prestados, ou os documentos expedidos pelo sujeito passivo ou

pelo terceiro legalmente obrigado, ressalvada, em caso de contestação, avaliação

contraditória, administrativa ou judicial.”

(grifos no original).

No caso em tela, de acordo com a cláusula 6ª do contrato social da

empresa:

“Cláusula 6ª. O capital social é de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais),

divido em 2.000.000 (dois milhões) de quotas, no valor nominal de R$ 1,00 (um

real) cada, totalmente subscrito e integralizado, pela titular ALCINDO

CONTINI, da seguinte forma:

(a) em moeda corrente nacional, a importância de R$ 16.040,80 (dezesseis mil,

quarenta reais e oitenta centavos); e

(b) na forma de CONFERÊNCIA DE BENS, mediante a transmissão à empresa

dos bens imóveis descritos no § 1º, que totalizam a importância de R$

1.983.959,20 (um milhão novecentos e oitenta e três mil, novecentos e cinquenta

e nove reais e vinte centavos);

(...).”
(id. 101683487 - p. 21)

(grifos no original).

Verifica-se, nesse cenário, que o aludido capital foi integralizado, em

parte, pelo imóvel inscrito na matrícula n.º 1339 do Cartório de Registro de Imóveis de

Ribeirão Cascalheira/MT.

Nesse segmento, conforme se infere do Parecer Jurídico elaborado pela

Administração Pública Municipal (id. 101683489 - p. 4), o imóvel objeto da incorporação foi

avaliado em R$ 3.498.504,60 (três milhões, quatrocentos e noventa e oito mil e quinhentos e

quatro reais e sessenta centavos), ultrapassando, de forma substancial, o próprio valor do

capital social, que seria de R$ 2.000.000,00 (dois milhões de reais).

Outrossim, em leitura do regramento acima estabelecido, observa-se que

a base de cálculo do tributo, no presente caso, não é vinculada exclusivamente à declaração

do ente privado, podendo ser objeto de arbitramento pela autoridade tributária.

Ressalta-se, nesse ponto, que o valor arbitrado pela Administração possui

presunção relativa de veracidade e, embora seja admitido ao contribuinte apresentar provas

que demonstrem o real valor venal do imóvel, não verifico, contudo, elementos aqui

apresentados, aptos a afastarem o valor arbitrado pela autoridade fazendária municipal.

(grifo nosso).

Com efeito, a imunidade prevista no art. 156, inc. II e § 2º, inc. I, da CF,

visa mobilizar o desenvolvimento e investimento da atividade empresarial e, por assim ser, o

valor que excede o capital em tese configuraria transferência de patrimônio, na medida em

que agrega bens, direitos e obrigações ao ativo empresarial para além dos limites da

contribuição dos sócios, o que, em tese, desvirtua e desconfigura a razão axiológica da

hipótese de imunidade que o legislador constitucional quis prever.

Some-se a isso que a expressiva diferença apurada entre o valor

declarado pela Impetrante, ora Apelante, na incorporação imobiliária e aquele apontado pelo

sujeito ativo tributário, reforça a ausência de verossimilhança nas alegações no sentido de

imunidade do fato gerador em apreço.

Ainda, o lançamento tributário é ato administrativo e como tal goza de

presunção de legitimidade, de modo que apenas perante prova convincente em sentido

contrário podem ser suspensos os efeitos da manifestação jurídica do Município Apelado, o

que por ora não é o caso.

(grifo nosso).

Outrossim, em que pese a parte Apelada sustente a inaplicabilidade da

tese firmada no Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC, ao fundamento de que a imunidade

total decorre do fato de figurar a Apelante como “
Holding
”, não vejo razão para lhe conferir

tratamento particular por tal circunstância, sob pena de ofensa ao princípio da legalidade,

uma vez que, como bem pontuado no Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC em questão,

“
não cabe conferir interpretação extensiva à imunidade do ITBI
”.

Feitas essas considerações, constato como devida a tributação de ITBI no

presente caso
,
porém devendo o imposto incidir tão-somente sobre a diferença do valor dos

bens que exceder ao capital social integralizado, uma vez que o imóvel a ser integralizado ao

capital social da empresa, estimado em R$ 3.498.504,60 (três milhões, quatrocentos e

noventa e oito mil e quinhentos e quatro reais e sessenta centavos), ultrapassa ao valor da

própria cota realizada da ALMAR HOLDING PATRIMONIAL LTDA., que totaliza a R$

2.000.000,00 (dois milhões de reais), tudo conforme os exatos termos do que dispõe o art.

156, §2º, I, da CF
.
(grifo nosso)

Essa mesma linha de entendimento é há muito adotada pela

jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, tanto que, recentemente, tal entendimento foi

consolidado pelo julgamento do mérito do Recurso Extraordinário n.º 796.376/SC,
Leading
case
do Tema n.º 796, sendo fixada a tese de
que “
a imunidade em relação ao ITBI, prevista

no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder

o limite do capital social a ser integralizado
”
.

Ainda que o
leading
case
do Tema n.º 796 verse sobre hipótese em que a
diferença do valor dos imóveis e a quantia integralizada é contabilizada como reserva de
capital, a questão debatida na repercussão geral é mais ampla, uma vez que se refere à
incidência, ou não, da imunidade sobre o valor do imóvel que supere o valor do capital

subscrito a ser integralizado pelo sócio. E é justamente essa a discussão travada no

presente

caso.

Esclareça-se que a aludida decisão da Suprema Corte, firmada em sede

de repercussão geral, não veda a aplicabilidade da imunidade do art. 156, §2º, inc. I, da CF,

ao caso concreto, porém, sedimentou-se o entendimento de haver incidência, sim, de ITBI

sobre a diferença alcançada entre o valor venal do imóvel e o valor da cota integralizada.

Ou seja, a imunidade vindicada não é irrestrita
,
como sustentado pela

Apelante, cabendo, de fato, a cobrança do ITBI sobre o valor do imóvel incorporado que
extrapola o limite do capital social a ser integralizado ou da própria cota do sócio respectivo.

(...)

Partindo dessas premissas e considerando que o valor do imóvel ultrapassa, de forma significativa, a quantia apontada como capital social da empresa, ora Apelante, não há falar em imunidade ou isenção do ITBI do valor que exceder o montante integralizado. Trata-se, este, de entendimento que encontra respaldo na tese firmada no Tema 796 pela Suprema Corte que
“a imunidade em relação ao ITBI, prevista no inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal, não alcança o valor dos bens que exceder o limite do capital social a ser integralizado”.

Com essas considerações, e a despeito dos argumentos apresentados no Apelo, entendo não haver se falar em ameaça a direito líquido e certo, apto a ensejar a concessão do Mandado de Segurança, não merecendo reforma a conclusão externada no ato sentencial, no sentido que “
deve ser considerado o valor venal do imóvel como base de cálculo para delimitar o limite da isenção constitucional do ITBI, sendo possível ao fisco tributar o excesso que ultrapassa o capital social a ser integralizado, conforme entendimento da Suprema Corte
”.
”

O excerto demonstra que
houve acertada subsunção fático-normativa na
ratio

decidendi
, e, em que pese o não pronunciamento específico sobre o
Tema Nº 1.113 do STJ
, pelo Colegiado Recursal, po
r
não
ter sido a questão
aviad
a
em momento algum, como se abordará adiante, resta afastada a incidência do
diss
í
dio jurisprudencial
pelo reconhecimento de legalidade do processo administrativo tributário para
lançamento e
cobrança do tributo
, além da coerência e legalidade da base de cálculo

com o estabelecido na legislação
, conforme
explanado
no parecer do Fisco Municipal (ID
. 101683489
–

p. 70)
,

e
validado n
o voto da Relatora (
ID
. 163691696
– p. 260
)
,
sendo, pois

matérias
que são objeto do
paradigma invocado pela recorrente.

O Código Tributário Nacional dispõe que “
Art. 38. A base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos
”
,
cuja regulamentação pormenorizada pelo
Município
ocorreu no
então vigente Código Tributário Municipal (Lei Nº 301/2001
),
Arts
.
72 e seguintes
2
.
Colaciono relevante
lição doutrinária
, “
a base de cálculo é o valor venal do imóvel que outra coisa não é senão aquele preço eu seria alcançado em uma operação de compra e venda à vista, em condições normais do mercado
imobiliário
”
3
,
questão que foi apreciada na decisão recorrida,
que entendeu “
devida a tributação de ITBI no

presente caso
”.

Concluo ainda que
agiu acertadamente
o Município recorrido, ao utilizar como base cálculo o valor do imóvel em condições de mercado, em consonância ao
conclamado
tema do STJ,
pois tais valores elevados
, inclusive, foram
respeitados
pela recorrente em sua estruturação societária e
avaliação p
ara fins de estipulação do capital social e cotas.

Portanto,
em relação
à
divergência perante o Tema Repetitivo Nº 1.113 do STJ,
tenho que é
inexistente e não se configura no presente caso
.
Considerando
a
adstrição
contextual d
o paradigma ao
s elementos e
lançamento do tributo,
o Colegiado
prolatou decisão
em consonância às regras d
a espécie tributária
criada pelo Art. 156, II, da
Constituição Federal de 1988
, e
disposta nos
Arts
. 35 e seguintes do Código Tributário Nacional, além da
normatização municipal, positivada na Lei Nº 314/2001
(Código Tributário Municipal)
.

Ademais, c
abe
expor que há grave
erro
processual
técnico perpetrado pela recorrente
. Vejamos que
apenas nos
embargos de declaração
opostos no julgamento do recurso de apelação
,
invocou a tese de possível
aplicação do paradigma
(
Tema Nº 1.113 do STJ
)
,
caracterizando, além da tentativa de rediscussão do mérito
,
evidente inovação recursal
e
ofensa aos princípios da congruência e dialeticidade
.

Destaco as seguintes conclusões da Câmara no julgamento dos embargos (
ID
. 172483665
– p. 319/327
):

Ao contrário do que sustenta a Embargante, o Acórdão deste Sodalício

foi absolutamente claro ao concluir o voto, esgotando de forma suficientemente

fundamentada as questões suscitadas, inclusive elidindo a respeito do alegado

“
distinguishing
”
com o tema 769/STF, pelo que, com a devida vênia, há de se destacar os
trechos que firmaram a conclusão nesse sentido:

(...)

Do que se observa do extenso trecho destacado acima, não há se falar em ofensa ao art. 489, §1º, IV, do CPC, ao argumento de omissão/insuficiência de fundamentação no
“decisum”
, pois do exame do Acórdão hostilizado o Colegiado deste Sodalício manifestou-se suficientemente e ao seu modo sobre a questão discutida nos autos.

No caso em tela, constata-se que as razões contidas nos Aclaratórios

visam à simples rediscussão do julgado, notadamente no que toca à alegada aplicação

equivocada de dispositivos legais
e distinção do julgado firmado em sede de repercussão geral (Tema 796/STF), pois, o fato de o Tribunal ter deliberado sobre a lide de forma desfavorável àquela defendida pela Embargante, elegendo fundamentos diversos dos por ela sustentados, não retrata contradição, omissão e/ou qualquer outro vício do art. 1.022 do CPC.

Para tanto não se prestam os Embargos de Declaração, que na esteira do art. 1.022 do CPC, constituem ferramenta processual idônea para sanar obscuridade, contradição, omissão do julgado e erro material, não tendo a finalidade de solucionar o inconformismo da parte.

(...)

Quanto ao almejado pré-questionamento, concluo que nos termos do art.

1.025 do CPC se faz dispensável, consoante a expressa manifestação por este Câmara

Julgadora sobre todos os dispositivos legais
(...)

Sobre o tema, trago
jurisprudências deste Tribunal
:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - RECURSO DE APELAÇÃO - VÍCIO DE OMISSÃO - INOCORRÊNCIA - ACÓRDÃO QUE ABORDA TODOS OS ASPECTOS NECESSÁRIOS AO JULGAMENTO DO APELO E INDICA OS MOTIVOS DO CONVENCIMENTO DA CÂMARA JULGADORA - REDISCUSSÃO DA MATÉRIA - VIA IMPRÓPRIA -
INOVAÇÃO RECURSAL EM SEDE DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INVIABILIDADE
- AUSENTES OS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CPC - DECISÃO MANTIDA.

1. Somente há omissão no Acórdão quando reste deficitária a análise sobre a matéria de fato, assim entendido se ausente de exame questões importantes e que conduzam a julgamento divergente sobre a base fática daquilo que está sendo julgado.

2. Se o Acórdão embargado não se furtou dessa análise, expondo os fatos e fundamentos que embasaram a convicção do Colegiado, não se concebe a existência de qualquer mácula de omissão a contaminá-lo.

3. Expostas de forma inteligível as premissas para o provimento do recurso, com a análise da possibilidade de se condenar a Embargante regressivamente a ressarcir o Embargado pelas condenações trabalhistas referentes ao período de intervenção, bem como em reparação pelos danos morais deles decorrentes, não se concebe a presença de omissão no Acórdão, denotando-se o vão escopo de rediscussão da matéria, pelo inconformismo com o decidido em seu desfavor.

4. Desde que guardem adstrição aos limites de incidência previstos no art. 1.022 do CPC, consideram-se abarcados no Acórdão os elementos que a parte Embargante elencou para fim de pré-questionamento, pois conforme os termos do art. 1.025 do CPC, considerar-se-á
prequestionada
a matéria nos autos, ainda que rejeitados os Embargos de Declaração, caso o Tribunal Superior entenda existentes os vícios que justificariam a oposição dos Aclaratórios.

5. Embargos de Declaração rejeitados.

(N.U 1011564-67.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/11/2023,
Publicado
no DJE 30/11/2023)

APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS MATERIAIS E MORAIS C.C LUCROS CESSANTES - CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA – RELAÇÃO DE CONSUMO CONFIGURADA – ATRASO
INJUSTIFICADO NA ENTREGA DA OBRA – DANO MATERIAL E LUCROS CESSANTES DEVIDOS - DANO MORAL NÃO CONFIGURADO – JUROS DE MORA A PARTIR DA CITAÇÃO - SENTENÇA REFORMADA EM PARTE. INTERPOSIÇÃO DE RECURSO ESPECIAL. RESTITUIÇÃO DOS AUTOS PARA EVENTUAL JUÍZO DE RETRATAÇÃO POR POSSÍVEL DESCONFORMIDADE COM O RECURSO PARADIGMA – TEMA 970 STJ –
JUÍZO DE RETRAÇÃO NEGATIVO – QUESTÃO NÃO ABORDADA EM MOMENTO OPORTUNO – INOVAÇÃO RECURSAL – IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO
– ACÓRDÃO MANTIDO – RECURSO DE CONCREMAX CONCRETO ENG E SANEAMENTO LTDA EM PARTE PROVIDO E RECURSO DE IVONETE FERREIRA DE SOUZA PREJUDICADO.

Comprovado nos autos o atraso na entrega do imóvel, há que ser mantida a sentença que condenou ao pagamento dos danos materiais e lucros cessantes, a ser devidamente comprovados em liquidação de sentença. Não se verifica no caso a incidência do dano moral, por se tratar de mero descumprimento contratual que não dá ensejo a indenização, já que não evidente a situação vexatória, humilhante ou abalo no psicológico, considerando o atraso para entrega do imóvel.

A discussão acerca da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e ao mesmo tempo a locação do imóvel, não foi discutida por ocasião da instrução do processo. A tese no recurso de apelação, sem, contudo, ter discutido na contestação ou mesmo aventado a aplicação da tese em recurso repetitivo. Nos embargos de declaração, não pretendeu a modificação com o fundamento da impossibilidade de cumulação do dano material e lucros cessantes com base no pagamento de aluguel e locação do imóvel, conforme entendimento de tema repetitivo indicado, mas por outro fundamento, o que afasta a desconformidade do acórdão com o entendimento do STJ no Tema 970, e recurso repetitivo mencionado, já que as questões não foram levantadas em momento oportuno, motivando a conclusão do acórdão nos moldes do julgado.

(N.U 1010382-02.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 25/07/2023,
Publicado
no DJE 01/08/2023)

Portanto, além da

vislumbrada
adequação do acórdão
e não ocorrência de divergência com o tema fixado pelo Superior Tribunal de Justiça
, tenho que
o juízo deve ser imperiosamente negativo
pela ocorrência de
inovação recursal
e ofensa a princípios regentes do processo civil
4
,
cometida
s
pela recorrente,
que não levantou, oportunamente, questões fáticos-jurídicas que só foram suscitadas em sede de aclaratórios opostos em face do julgamento da apelação
.

Em síntese, após ver sua tese jurídica
de imunidade
desacolhida, em função da aplicação vinculativa do Tema Nº 796 do STF, que trata da tributação
do valor excedente
nas situações
de incorporação societária de bens imóveis
para integralização de capital
, passou o
recorrente

a atacar o lançamento do tributo, questão que possui interpretação regulada pelo Tema Nº 1.113 do STJ.

Por tais razões,
verificado que o
acórdão objurgado não está em desconformidade com o Tema Repetitivo nº
1.113
, do Superior Tribunal de Justiça, resta afastada a alegada violação ao referido precedente e, assim,
entendo que o juízo de retratação deve ser negativo
,
mantendo-se
a decisão colegiada
(
ID.
163691696
–

p. 252
/263
), pelos seus próprios fundamentos
.

Com o julgamento, remetam-se os autos à Vice-Presidência, para o exercício de suas competências privativas, continuidade do trâmite e providências inerentes aos recursos interpostos.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador
Relator

[1]
Art. 1.030. Recebida a petição do recurso pela secretaria do tribunal, o recorrido será intimado para apresentar contrarrazões no prazo de 15 (quinze) dias, findo o qual os autos serão conclusos ao presidente ou ao vice-presidente do tribunal recorrido, que deverá;

(...)

II –
encaminhar o processo ao órgão julgador para realização do juízo de retratação, se o acórdão recorrido divergir do entendimento do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça exarad
o, conforme o caso, nos regimes de repercussão geral ou de recursos repetitivos;

[2]
Art. 72º -
A base de cálculo do imposto é o valor venal dos direitos transmitidos
.

§ 1º - Não serão abatidas do valor venal quaisquer dívidas que o onere o imóvel transmitido.

§ 2º - Nas cessões de direito à aquisição, o valor ainda não pago pelo cedente será deduzido da base de cálculo.

Art. 73º - Em nenhuma hipótese, o imposto será calculado sobre valor inferior ao valor do bem, utilizado, no exercício, para base de cálculo do Imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana.

§ 1º - Para os efeitos deste artigo, não serão considerados os descontos eventualmente concedidos sobre o valor fiscal apurado para efeito do cálculo do imposto sobre a propriedade Predial e Territorial Urbana.

§ 2º - Na inexistência de lançamento do imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana, os atos translativos somente serão celebrados mediante apresentação de certidão dessa circunstancia, expedida pela autoridade competente.

[3]
HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. – 24. ed. – São Paulo : Atlas, 2015. p. 499.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024