Tribunal: TJMT
Processo: 1001289-46.2022.8.11.0050
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001289-46.2022.8.11.0050
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Compensação, CND/Certidão Negativa de Débito, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[CONTROLLER CONTABILIDADE LTDA - CNPJ: 09.307.400/0001-19 (EMBARGANTE), EVELYN HELENA BABINSCHI DIAS DE SOUZA - CPF: 040.967.291-24 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (EMBARGADO), MUNICIPIO DE CAMPO NOVO DO PARECIS - CNPJ: 24.772.287/0001-36 (REPRESENTANTE), Ilmo. Secretário de Finanças do Município de Campo Novo do Parecis/MT (EMBARGADO), Presidente da comissão especial de julgamento de Recursos (EMBARGADO), THAYS KELLY GAMA MORENO - CPF: 021.509.911-79 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, ACOLHEU OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (Convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL

– ISSQN – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE – EIRELI – SOCIEDADE UNIPROFISSIONAL – AUSÊNCIA DE CARÁTER EMPRESARIAL – ATUAÇÃO E RESPONSABILIDADE TÉCNICA PESSOAL DO PROPRIETÁRIO CONTADOR – APLICABILIDADE DO ART. 9º, §§ 1º E 3º, DO DECRETO-LEI 406/68 – PAGAMENTO DE ISSQN DE FORMA FIXA –
01)
MATÉRIAS SUSCITADAS NA EXORDIAL E NÃO ANALISADAS NO ACORDÃO EMBARGADO –
1.1)
ISSQN DE FORMA FIXA PARA PROFISSIONAL DA CONTABILIDADE – EXISTÊNCIA DE PREVISÃO DO QUANTUM NA LEGISLAÇÃO DO MUNICÍPIO –

1.2)
COBRANÇA DO TRIBUTO EM PERCENTUAL NOS EXERCÍCIOS DE 2016 A 2021 – DECLARAÇÃO DE ILEGALIDADE
–
1.3)
VALORES COBRADOS E PAGOS INDEVIDAMENTE – DIREITO A COMPENSAÇÃO –
VÍCIOS DE OMISSÃO SANADOS
–
EMBARGOS ACOLHIDOS
.

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil.

A Empresa Individual de Responsabilidade Limitada que tem como objetivo a prestação de serviços de contabilidade, possui como características a uniprofissionalidade, ausência de caráter empresarial e atuação/responsabilidade pessoal do proprietário contador, pode ser submetida à tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo, nos termos do art. 9º, § 3º, do Decreto-Lei n. 406/1968. Precedente do STJ (AgRg no AgRg no REsp n. 947.702/RJ)

O ISSQN fixo anual do profissional de contabilidade está previsto no art. 151,
caput,
da Lei Complementar Municipal n.º 20/2008 (Código Tributário do Município de Campo Novo Do Parecis) c/c item 17, subitem17.18 da
Nova Tabela I
do mesmo dispositivo legal.

Deve ser declarada a ilegalidade da cobrança do ISSQN em percentual sobre o faturamento do impetrante.

Nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.

Os tributos cobrados indevidamente que foram quitados pelo sujeito passivo devem ser restituídos/compensados, conforme prevê o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional.

Ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de compensação em ação mandamental, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não compensáveis, sendo a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza da importância pleiteada.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Embargos de Declaração oposto por
CONTROLLER CONTABILIDADE EIRELI
,
contra acórdão proferido por esta e. Câmara, que,
deu provimento ao
Recurso de Apelação Cível interposto pela ora Embargante, no sentido de conceder a ordem mandamental, para: 01) determinar às autoridades coatoras que se abstenham de exigir o ISSQN sobre o faturamento mensal do impetrante/recorrente; 02) reconhecer o direito do recolhimento do ISSQN de forma fixa, conforme previsto no

art. 9º, §§ 1º e 3º, do Decreto-Lei n. 406/68; 03) declarar a ilicitude do crédito tributário constituído por meio do
processo administrativo n. 011/2021 e lançados em desfavor do ora

recorrente.

Aduz que, o acordão foi omisso/obscuridade em relação a alguns pontos suscitados na inicial, quais sejam:

01. declaração de ilegalidade das cobranças de ISSQN, realizadas entre os anos de 2016 a 2021, efetuadas pela modalidade estimada;

02. ausência de legislação municipal relativa ao regime fixo do ISSQN antes de 2022;

03. direito de compensar os indébitos recolhidos nos cinco anos anteriores à data do processo administrativo;

Ao final, pugna pelo provimento do presente Embargos de Declaração, para sanar os supostos vícios.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Os Embargos de Declaração são oponíveis quando houver no aresto embargado obscuridade, contradição ou omissão de ponto sobre o qual deveria se pronunciar o Julgador, bem como diante de erro material, conforme o artigo 1.022, do Código de Processo Civil,
in verbis:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1
o
”.

Ao analisar o acórdão embargado verifica-se que de fato houve omissão em relação aos argumentos apresentados no presente aclaratório, o qual será analisado.

DA AUSÊNCIA DE LEGISLAÇÃO MUNICIPAL RELATIVA AO REGIME FIXO DO ISSQN ANTES DE 2022

Argui a parte embargante que não existia legislação municipal relativa ao regime fixo do ISSQN antes de 2022.

Ocorre, todavia que, ao analisar a Lei Complementar Municipal n.º 20/2008 (Código Tributário do Município de Campo Novo Do Parecis) é possível observar que o Legislador municipal previu sim a cobrança nessa modalidade, vejamos:

“Art. 151. O Imposto Sobre Serviços é devido em conformidade com as alíquotas e valores descritos na "Nova Tabela I". (Redação dada pela Lei Complementar nº 35/2011)

Parágrafo Único - Quando se tratar de prestação de serviços sob a forma de trabalho pessoal, do próprio contribuinte, o imposto será cobrado por estimativa, obedecendo-se as normas definidas nos artigos 171 e seguintes da L.C. nº 020/08. (Redação acrescida pela Lei Complementar nº 35/2011)

[...]

Nova Tabela I

[...]

Item

Subitem

Descrição dos Serviços

Alíquota

UFCNP fixas anuais

17

17.18

Contabilidade, inclusive serviços técnicos auxiliares

3,5%

05

LEP

Com efeito, pela análise do Código Tributário do Município de Campo Novo do Parecis constata-se que o valor fixo do ISSQN para a prestação de serviço de contabilidade é 05 unidades fiscais do Município, o qual deve ser observado no caso dos autos.

DA COBRANÇA DE ISSQN NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CONTABILIDADE POR MEIO DO REGIME DE ESTIMATIVA NOS EXERCÍCIOS DE 2016 A 2021 E DO DIREITO DE COMPENSAÇÃO

Aduz o embargante que o acordão foi omisso em relação à cobrança indevida de ISSQN por estimativa, realizadas entre os exercícios de 2016 a 2021.

Conforme foi consignado no acordão objurgado, no caso dos autos foi demonstrado pelo ora Embargante que ele exerce atividade de prestação se serviços de contabilidade, com características de uniprofissionalidade, sem caráter empresarial, de modo que deve ser submetido a tributação privilegiada de ISSQN estabelecida em valor fixo.

Todavia, pelas provas apresentados com a inicial, observa-se que, também, durante os exercícios de 2016 a 2021 ele estava sendo cobrado ISSQN de forma diversa da fixa, sendo, portanto, ilegal.

Outrossim, insta consignar que, uma reconhecida a ilegalidade da cobrança de ISSQN do ora recorrente de forma diferente da fixa anual nos exercícios de 2016 a 2021, faz jus o ora embargante à restituição/compensação dos valores cobrados e pagos de forma indevida, conforme estabelece o artigo 165, inciso I do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I -
cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido
;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória”.

Ressalta-se que nos termos da Súmula 213 do Superior Tribunal de Justiça “
o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária
”.

E mais, o STJ tem autorizado, inclusive, a declaração ao direito de compensação relativos a fatos anteriores a impetração da ação mandamental, podendo os valores serem apurados e reclamados administrativa ou judicialmente, ao interesse do autor, desde que não tenham sido atingidos pela prescrição.

A propósito:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO DE OBTER A RESTITUIÇÃO DE INDÉBITO PRETÉRITO NA INSTÂNCIA ADMINISTRATIVA. ADEQUAÇÃO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual o mandado de segurança é via adequada para declarar o
direito à compensação ou à restituição de indébito tributário pretérito não atingido pela prescrição
, sendo que, em ambos os casos, concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, restando inviável a via do precatório, sob pena de conferir indevidos efeitos retroativos ao mandamus
. 2. A conformidade do entendimento adotado no acórdão recorrido com a jurisprudência desta Corte Superior enseja a aplicação do óbice de conhecimento estampado na Súmula 83 do STJ. 3. Agravo interno desprovido”.
(AgInt no AgInt no AREsp n. 2.073.298/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 15/9/2022.)

A matéria foi inclusive passivada no julgamento do recurso paradigma REsp 1715294/SP

(Tema 118 – STJ), como cito:

“Tese firmada pela Primeira Seção no julgamento do REsp n. 1.111.164/BA, acórdão publicado no DJe de 25/05/2009: É necessária a efetiva comprovação do recolhimento feito a maior ou indevidamente para fins de declaração do direito à compensação tributária em sede de mandado de segurança. Tese fixada nos REsps n. 1.365.095/SP e 1.715.256/SP (acórdãos publicados no DJe de 11/3/2019), explicitando o definido na tese firmada no REsp n. 1.111.164/BA: (a)
tratando-se de Mandado de Segurança impetrado com vistas a declarar o direito à compensação tributária, em virtude do reconhecimento da ilegalidade ou inconstitucionalidade da anterior exigência da exação, independentemente da apuração dos respectivos valores, é suficiente, para esse efeito, a comprovação cabal de que o impetrante ocupa a posição de credor tributário, visto que os comprovantes de recolhimento indevido serão exigidos posteriormente, na esfera administrativa, quando o procedimento de compensação for submetido à verificação pelo Fisco
; e (b) tratando-se de Mandado de Segurança com vistas a obter juízo específico sobre as parcelas a serem compensadas, com efetiva alegação da liquidez e certeza dos créditos, ou, ainda, na hipótese em que os efeitos da sentença supõem a efetiva homologação da compensação a ser realizada, o crédito do Contribuinte depende de quantificação, de modo que a inexistência de comprovação suficiente dos valores indevidamente recolhidos representa a ausência de prova pré-constituída indispensável à propositura da ação mandamental".

Deste modo, é possível que a sentença reconheça, a um só tempo, a inexigibilidade da exação e o caráter de indevido daquilo que foi pago com o direito de compensação.

Esclareço, todavia, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão.

Diante do exposto,
acolho os presentes Embargos de Declaração
para sanar os vícios de omissão e aplicar efeitos infringentes para: 01) declarar a ilegalidade da cobrança de ISSQN em percentual durante os exercícios de 2016 a 2021; 02) estabelecer que durante esses período o ISSQN seja calculado de forma fixa anual, no valor correspondente à 05 Unidades Fiscais do Município, conforme previsto no art. 151,
caput,
da Lei Complementar Municipal n.º 20/2008 (Código Tributário do Município de Campo Novo Do Parecis) c/c item 17, subitem17.18 da
Nova Tabela I
do mesmo dispositivo legal; 03) declarar o direito de compensação dos valores cobrados e pagos indevidamente, nos exercícios de 2016 a 2021, com relação a tributo da mesma espécie
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024