Tribunal: TJMT
Processo: 1008887-74.2017.8.11.0002
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-03-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008887-74.2017.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Efeitos da Declaração de Inconstitucionalidade]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JOMAS FULGENCIO DE LIMA JUNIOR - CPF: 864.629.201-06 (ADVOGADO), LUIZ AUGUSTO PIRES CEZARIO JUNIOR - CPF: 035.482.211-06 (ADVOGADO), MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - CNPJ: 03.507.548/0001-10 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." ((Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DESA. VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO (Convocada).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – EXONERAÇÃO SERVIDOR COMISSIONADO OCUPANTE DE CARGO DE SECRETÁRIO DE CONTROLE INTERNO MUNICIPAL - PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – REJEITADA - INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 7º DA LEI
MUNICIPAL Nº
3.242/2008
–
CONTROLE INCIDENTAL - PEDIDO PRINCIPAL D
IVERGENTE -
MÉRITO - IRREGULARIDADE NA OCUPAÇÃO DE SERVIDOR COMISSIONADO EM CARGO DE SECRETÁRIO DE CONTROLE INTERNO – FUNÇÃO COM CARACTERISTICAS DE CONFIANÇA - DECISÃO EM ADI nº 1023402-18.2020.8.11.0000
– PREVALÊNCIA - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Considerando que o objeto da demanda se concentra, fundamentalmente, na exoneração do atual “secretário” de controle interno municipal, por não ser servidor titular de cargo de provimento efetivo, com capacidade técnica e profissional, sendo adequada a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa, e não havendo que se falar em inadequação da via eleita.

A ADI nº 1023402-18.2020.8.11.0000 que questiona, dentre outros, o dispositivo previsto no artigo 7º da Lei Municipal nº 3.242/08 onde o cargo de Secretário de Controle Interno é preenchido por servidor
preferencialmente
de cargo de provimento efetivo, foi julgada improcedente.

Além disso, a ADI n. 1023402- 18.2020.8.11.0000 não transitou em julgado, uma vez que se encontra pendente da análise de recurso de embargos de declaração do ente Municipal.

Assim, considerando a ausência do trânsito em julgado da questão, por ora, não há impedimento do cargo Municipal de Secretário de controle interno do Município de Várzea Grande ser ocupado por servidor público que não seja de carreira, devendo prevalecer o decidido pelo Órgão Especial desta Corte, na Ação Direta de Inconstitucionalidade

nº 1023402-18.2020.8.11.0000, onde ficou estabelecido que se a função de Secretário de Controle Interno Municipal desempenha posição de comando, envolvendo a própria direção da Secretaria, com encaminhamento de relatório de atividades diretamente ao Prefeito Municipal e Presidente da Câmara, evidenciando-se a relação de confiança entre o ocupante do cargo e o Chefe do Poder Executivo Municipal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Civil Pública Com Pedido Liminar proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, julgou procedente o pedido inicial, no sentido de declarar,
incidenter tantum
, inconstitucional o artigo 7º da Lei Municipal n. 3.242/2008, e determinar ao Município de Várzea Grande que exonere imediatamente pessoa que esteja nomeada para o cargo de Secretário de Controle Interno, caso não seja servidor titular de cargo de provimento efetivo, bem como que proveja referido cargo mediante designação de servidor efetivo, com capacidade técnica e profissional correspondente.

Preliminarmente, a Apelante alega a inadequação da via eleita, bem como incompetência do juízo de primeiro grau, uma vez que a ação visa à declaração de inconstitucionalidade da expressão “preferencialmente”, prevista no artigo 7°, da Lei Municipal n. 3.242/2008, alegando a existência de vícios materiais da referida lei municipal.

Assevera que “o TCE/MT, na relatoria do Conselheiro Luiz Henrique Lima, acompanhado de forma unânime, já externou seu posicionamento, rechaçando a hipótese aventada pelo Autor, quando ao julgar a representação interna n. 18.659-7/2017, entendeu pela não obrigatoriedade de nomeação no cargo de Controlador Interno de servidor exclusivamente de efetivo”.

Afirma que o Secretário de Controle Interno, comumente chamado de Controlador Geral, é trazido por Lei desse Município como sendo um cargo em comissão, de livre nomeação e exoneração, e por isso, razão não há para obrigar o Chefe do Executivo Municipal em manter no quadro de Secretários, servidor que a ele não seja de confiança, dizendo isso, evidente, como Controlador Geral, VISTO QUE A FUNÇÃO É DE ASSESSORAMENTO DIRETO AO GESTOR PÚBLICO.

Ainda, sustenta a constitucionalidade da norma editada pelo Município, observado o princípio da presunção de constitucionalidade das leis e separação dos Poderes.

Por fim, requer seja concedido o efeito suspensivo ao presente recurso, para que seja suspensa a sentença recorrida.

No mérito, que o recurso seja provido, para o fim de que seja reconhecida a inadequação da via eleita, bem como incompetência do juízo de primeiro grau, uma vez que visa à declaração de inconstitucionalidade parcial da Lei Municipal 3.242/2008, pugnando pela extinção da ação nos moldes do artigo 485, inciso IV, do NCPC.

Subsidiariamente, em superado o pleito acima, em vista da inequívoca divergência entre a decisão ora combatido com precedente do TJ-MT, em específico na ADI n. 1023402-18.2020.8.11.0000, devendo ser cassada a decisão de piso, pugnando pelo provimento do recurso para o fim de ser julgado improcedente o pleito de declaração de inconstitucionalidade do artigo 7º da Lei 3.242/2008, e por consequência a determinação de exoneração do cargo de Secretário de Controle Interno.

O Apelado apresentou Contrarrazões ao recurso pugnando pelo seu desprovimento. (Id.154789374).

A AUDICOM-MT, Associação dos Auditores e Controladores Internos dos Municípios de Mato Grosso realizou pedido de intervenção, com objetivo de trazer mais informações nos autos.

A Procuradoria Geral de Justiça através do Doutor EDMILSON DA COSTA PEREIRA, manifestou pela rejeição da preliminar e no mérito, pelo provimento do Apelo. (id. 180043650).

Após, nova manifestação da AUDICOM-MT, informando que no que se refere ao acórdão proferido no RE 1.443.836 MT ADI 1023402-18.2020.8.11.0000, em acórdão proferido em 25/09/23, a relatora Ministra Cármen Lúcia entendeu que o Tribunal de Justiça divergiu de entendimento jurisprudencial do STF, dando provimento parcial ao recurso para cassar o ato recorrido, qual seja a nomeação de comissionado para o cargo de Controlador Geral do Município de Várzea Grande, e a posterior prolação de novo ato, em observância da jurisprudência já firmada no STF no Recurso Extraordinário n. 1.041.210, paradigma do Tema 1.010 da repercussão geral.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como restou consignado no relatório, trata-se de Recurso de Apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande/MT, que nos autos da Ação Civil Pública Com Pedido Liminar proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, julgou procedente o pedido inicial, no sentido de declarar,
incidenter tantum
, inconstitucional o artigo 7º, Lei Municipal n. 3.242/2008, e determinar ao Município de Várzea Grande que exonere imediatamente pessoa que esteja nomeada para o cargo de Secretário de Controle Interno, caso não seja servidor titular de cargo de provimento efetivo, bem como que proveja referido cargo mediante designação de servidor efetivo, com capacidade técnica e profissional correspondente.

Na origem, Cuida-se de ação civil pública com pedido liminar ajuizada pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra o Município de Várzea Grande, para que fosse declarada inconstitucional a norma prevista no artigo 7º, Lei Municipal n. 3.242/2008, bem como determinado ao ente público municipal que designe servidor titular de cargo de provimento efetivo, com capacidade técnica e profissional para ocupar o cargo de Secretário de Controle Interno.

Alega o autor, em síntese, que a inconstitucionalidade da norma legislativa municipal decorre do fato da previsão a respeito do cargo de “Secretário de Controle Interno”, ao dispor que seja “função de confiança”, quando, na verdade, deve ser ocupado “preferencialmente” por servidor efetivo.

Aduz que, atualmente, o cargo de Secretário de Controle Interno do Município de Várzea Grande é exercido por Kleber Ferreira Ribeiro, pessoa estranha ao quadro de servidores efetivos do ente municipal.

Sustenta que a função de secretário do controle interno é uma atividade permanente, não transitória, cujo exercício exige capacitação e independência, de maneira que absolutamente impertinente e descabido que relevante cargo seja exercido por pessoa estranha ao quadro permanente da administração pública local.

O Juízo a quo indeferiu o pedido liminar, mas no mérito em 11/02/2022, julgou procedente os pedidos iniciais, in verbis:

“(...) Ante o exposto, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, o Estado-juiz resolve o mérito da ação por
julgar procedente
os pedidos da inicial, no sentido de declarar,
incidenter tantum
, inconstitucional o artigo 7º, Lei Municipal n. 3.242/2008, e determinar ao Município de Várzea Grande que exonere imediatamente pessoa que esteja nomeada para o cargo de Secretário de Controle Interno, caso não seja servidor titular de cargo de provimento efetivo, bem como que proveja referido cargo mediante designação de servidor efetivo, com capacidade técnica e profissional correspondente.

Por restarem preenchidos os requisitos, na forma do artigo 300 do CPC,
concede-se
a tutela antecipada, a fim de que o Município proceda com o cumprimento da obrigação fixada acima. (...)” (Id. 154789365)

Irresignado o Município de Várzea Grande/MT, apela da sentença.

No recebimento da Apelação foi deferido o efeito suspensivo ao Recurso de Apelação para suspender a antecipação dos efeitos da tutela concedida por ocasião da sentença.

Com essas considerações, passo a análise das insurgências recursais.

Primeiramente, quanto a preliminar de inadequação da via eleita, cumpre salientar que a pretensão da ação civil pública não visa à declaração em tese da inconstitucionalidade da lei.

Sendo adequada a utilização da ação civil pública como instrumento de fiscalização incidental de constitucionalidade, pela via difusa.

Nesse sentido o Supremo Tribunal Federal tem entendimento consolidado sobre a utilização de Ação Civil Pública como instrumento de controle incidente de constitucionalidade:

“O Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento no sentido de se admitir o controle difuso de constitucionalidade em ação civil pública desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.

Precedentes.” (STF, AgR RE 910570/PE, Relator Ministro Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em: 02/05/2017)

Portanto, considerando que o objeto da demanda se concentra, fundamentalmente, na exoneração do atual “secretário” de controle interno municipal, por não ser servidor titular de cargo de provimento efetivo, com capacidade técnica e profissional, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Como mencionado, o ponto central posto em debate pelo Requerente seria a impossibilidade do cargo de Secretário de Controle Interno ser ocupado de forma comissionada por pessoa estranha ao quadro de servidores efetivos do Município (auditor/controlador municipal).

Sabe-se que os excessos cometidos pelas entidades municipais, seja por violarem a responsabilidade da gestão fiscal, sejam por afrontarem a moralidade, razoabilidade ou outro valor albergado no regime jurídico administrativo-constitucional, bem podem ser sindicados pelo Poder Judiciário.

Nesse sentido, já assentou o Supremo Tribunal Federal:

“EMENTA: AGRAVO INTERNO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ATO NORMATIVO MUNICIPAL. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. OFENSA. INCOMPATIBILIDADE ENTRE O NÚMERO DE SERVIDORES EFETIVOS E EM CARGOS EM COMISSÃO. I - Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. II - Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. III - Agravo improvido. (Supremo Tribunal Federal. RE nº 365368 AgR/SC. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Julg: 22.05.2007. DJ: 29.06.2007. p. 00049)”

Na hipótese, o Ministério Público interpôs Ação Civil Pública com a pretensão de condenação do Município de Várzea Grande em obrigação de fazer, na adequação da chefia do órgão de controle interno, qual seja, Controlador Geral do Município, com o provimento de servidor efetivo de carreira para o cargo de Controlador Geral do Município, nos termos do art. 37, II da CF/88.

Alega ser inconstitucional o disposto no artigo 7º da Lei Municipal nº 3.242/2008
. Vejamos o dispositivo mencionado:

“Art. 7º O cargo de Secretário de Controle Interno é exercício a título de função de confiança a ser ocupado, preferencialmente, por servidor titular de cargo de provimento efetivo com designação do prefeito Municipal a profissional que detenha capacidade técnica e profissional.”

A ADI nº 1023402-18.2020.8.11.0000 que questiona, dentre outros, o dispositivo previsto no artigo 7º da Lei Municipal nº 3.242/08 onde o cargo de Secretário de Controle Interno é preenchido por servidor
preferencialmente
de cargo de provimento efetivo, foi julgada improcedente.

A propósito, colaciono a ementa da ADI:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - ARTS. 4º E 7º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.242/2008, ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.652/2011 E ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR Nº 4.083/2015 DO MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE - AFRONTA “AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA LEGALIDADE, IMPESSOALIDADE, MORALIDADE E DA EFICIÊNCIA E BURLA AO CONCURSO PÚBLICO” – PEDIDO DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE ATIVA REJEITADA - PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA - ATUAÇÃO LEGIFERANTE DA CÂMARA MUNICIPAL - CONTROLE PREVENTIVO DE CONSTITUCIONALIDADE – LEGITIMIDADE RECONHECIDA – JULGADOS DO TJMT – PRELIMINAR REJEITADA – ART. 22, INCISO I, DA LEI COMPLEMENTAR Nº 4.083/2014 - ASSESSOR TÉCNICO – FUNÇÕES TÍPICAS DE CARGOS PARA OS QUAIS SE EXIGE CONCURSO PÚBLICO - INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA - ART. 4º DA LEIS COMPLEMENTAR Nº 3.242/2008 - ATRIBUIÇÕES ADMINISTRATIVAS DA SECRETARIA MUNICIPAL DE CONTROLE INTERNO - CONTEÚDO PROGRAMÁTICO - ACÓRDÃO DO TJMT – VÍCIO NÃO VISUALIZADO - ART. 7º DA LEI COMPLEMENTAR N° 3.242/2008 - CARGO SECRETÁRIO DE CONTROLE INTERNO - FUNÇÃO DE CONFIANÇA, ATRIBUIÇÕES DE DIREÇÃO/CHEFIA E SUBORDINADA AO CHEFE DO PODER EXECUTIVO MUNICIPAL – DIRETRIZES DO STF – OFENSA AO PRINCÍPIO DA INVESTIDURA – NÃO CARACTERIZADA – PARECER DA SUBPROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA JURÍDICA E INSTITUCIONAL INTEGRADO – JULGADO DO TJMG – ART. 3º DA LEI COMPLEMENTAR Nº 3.652/2011- COMPLEXO NORMATIVO NÃO IMPUGNADO – ÓBICE AO EXERCÍCIO DO CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE - PARECER DA SUBPROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA JURÍDICA E INSTITUCIONAL – ENTENDIMENTO DO STF – AÇÃO PARCIALMENTE PROCEDENTE.

Se a função de Secretário de Controle Interno Municipal desempenha posição de comando, envolvendo a própria direção da Secretaria, com encaminhamento de relatório de atividades diretamente ao Prefeito Municipal e Presidente da Câmara, evidencia-se a relação de confiança entre o ocupante do cargo e o Chefe do Poder Executivo Municipal. Não se desconhece que o auditor/controlador interno não pode ser escolhido livremente, justamente porque o administrador não deve ter ascendência sobre àquele responsável pela fiscalização do ente municipal. Porém, o desempenho de funções institucionais relativas à direção do Órgão de Controle Interno perante a Administração Municipal pressupõe uma relação de confiança.

O i. Min. Alexandre de Moraes, no julgamento do RE n º 1.264.676, reconheceu a inconstitucionalidade do provimento do cargo de controlador interno por meio de servidores comissionados, por considerar sua natureza técnica. Porém, ao avaliar o cargo de diretor de controle interno, cuja atribuição se assemelharia ao cargo de Secretário de Controle Interno do Município de Várzea Grande, declarou a inconstitucionalidade não pela natureza técnica da função, mas sim pela falta de descrição, “de forma clara e objetiva”, das atribuições a serem exercidas pelo seu titular (8.6.2020). Nessa ótica, não se identifica óbice para o desempenho da função de secretariado, devidamente descrita em ato normativo, por servidor comissionado no âmbito de Controladoria Interna do Municipal.”

Ato continuo, a ASSOCIACAO DOS AUDITORES E CONTROLADORES INTERNOS DOS MUNICIPIOS DO ESTADO DE MATO GROSSO AUDICOM – MT

interpôs recurso extraordinário contra decisão acima colacionada, para o qual foi dado parcial provimento (al. b do inc. V do art. 932 do Código de Processo Civil e § 2º do art. 21 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal) determinando seja cassado o ato recorrido e determinando que outro seja prolatado, observando o decidido pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 1.041.210, paradigma do Tema 1.010 da repercussão geral.

Isso porque, segundo consta na decisão da Ministra Relatora as leis que criam cargos em comissão devem ser claras quanto à natureza de suas atribuições, que devem ser compatíveis com as funções de assessoramento, chefia ou direção.

Acontece que, dessa decisão foram opostos pelo Município de Várzea Grande agravo regimental que não foram conhecidos por intempestividade, e após, embargos de declaração.

Portanto, a ADI n. 1023402- 18.2020.8.11.0000 não transitou em julgado, uma vez que se encontra pendente da análise de recurso de embargos de declaração do ente Municipal.

Assim, mesmo que noticiado nos autos pela AUDICOM (Id. 184827668), o teor do julgamento da RE 1443836 MT, considerando a ausência do transito em julgado da questão, por ora, não há impedimento do cargo Municipal de Secretário de controle interno do Município de Várzea Grande ser ocupado por servidor público que não seja de carreira, devendo prevalecer o decidido pelo Órgão Especial desta Corte, na Ação Direta de Inconstitucionalidade
nº 1023402-18.2020.8.11.0000, onde ficou estabelecido que se a função de Secretário de Controle Interno Municipal desempenha posição de comando, envolvendo a própria direção da Secretaria, com encaminhamento de relatório de atividades diretamente ao Prefeito Municipal e Presidente da Câmara, evidenciando-se a relação de confiança entre o ocupante do cargo e o Chefe do Poder Executivo Municipal.

Ficando ressaltado ainda, que não se desconhece que o auditor/controlador interno não pode ser escolhido livremente, justamente porque o administrador não deve ter ascendência sobre aquele responsável pela fiscalização do ente municipal, porém, o desempenho de funções institucionais relativas à direção do Órgão de Controle Interno perante a Administração Municipal pressupõe uma relação de confiança.

E por fim, entendeu que não haveria óbice para o desempenho da função de secretariado, devidamente descrita em ato normativo, por servidor comissionado no âmbito de Controladoria Interna Municipal.

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial, DOU PROVIMENTO ao Recurso de Apelação interposto pelo Município de Várzea Grande/MT, retificando a sentença, para julgar improcedentes os pedidos iniciais da Ação Civil Pública.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024