Tribunal: TJMT
Processo: 0007780-07.2020.8.11.0002
Relator(a): MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-09-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007780-07.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MARCELO HENRIQUE SANTANA DA SILVA (APELADO), WILLIAM MARCOS VASCONCELOS - CPF: 439.181.822-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MARCELO HENRIQUE SANTANA DA SILVA - CPF: 066.746.351-89 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – ALTERAÇÃO FÁTICA PARA TRÁFICO PRIVILEGIADO PROMOVIDA PELO JUÍZO QUANDO DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA – DETERMINAÇÃO PARA QUE O
PARQUET
SE MANIFESTE
QUANTO
A POSSIBILIDADE DE ACORDO DE NÃO PERSECUSÃO PENAL – POSSIBILIDADE – EXCESSO DE EXECUÇÃO –
EMENDATIO LIBELLI –
PROVIDÊNCIA QUE NÃO REFLETE EM INVASÃO NA ATUAÇÃO DO ÓRGÃO DE ACUSAÇÃO – PRECEDENTES STJ E TJMT – PREENCHIMENTOS DOS REQUISITOS ALTORIZADORES DA ANPP – REMESSA DOS AUTOS PARA MANIFESTAÇÃO FUNDAMENTADA – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER.

1.

Segundo entendimento das Cortes Superiores, em situações excepcionais, é possível a realização da
emendatio libelli
em momento anterior à prolação da sentença, quando a subsunção típica causar prejuízos ao réu. No caso em questão, a impossibilidade de obtenção do benefício penal do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP) resulta do enquadramento realizado originalmente na denúncia, o que inviabiliza a sua oferta, uma vez que o ANPP é aplicável apenas aos crimes com pena mínima inferior a 4 anos de reclusão, conforme disposto no art. 28-A do Código de Processo Penal.

2.

A atuação do juízo singular ao readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o Ministério Público a ofertar a
benesse
, mas tão somente oportunizou as partes a possibilidade de celebração do acordo, diante do preenchimento dos requisitos autorizadores previstos no art. 28-A do Código de Processo Penal. Assim, é correto o envio dos autos ao Ministério Público, o qual, no uso de sua discricionariedade, poderá propor o ANPP se entender suficiente e necessário para a reprovação e prevenção do crime.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto tempestivamente pelo
Ministério Público Estadual
, contra decisão proferida pelo juízo da
3ª Vara Criminal de Várzea Grande/MT
, que, ao receber a denúncia, alterou a capitulação da conduta atribuída a
Marcelo Henrique Santana da Silva
, originalmente enquadrada no art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, para a prevista no §4º, do art. 33, do mesmo diploma legal, determinando a manifestação das partes acerca do
interesse na realização de acordo de não persecução penal
(ANPP).

O i. representante do Ministério Público apresentou razões (ID. 194025682), postulando a reforma da decisão do juízo de primeiro grau, alegando a
incompetência para proceder à retificação da exordial acusatória
.

As contrarrazões defensivas são pelo
desprovimento
do recurso. (ID. 194025691).

A douta
PGJ,
em parecer, manifestou-se pelo
provimento
do apelo (ID 202820659), conforme sumário que segue transcrito:

Sumário: Decisão interlocutória modificando a capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO: Requer a manutenção da tipificação descrita na denúncia, qual seja: MARCELO HENRIQUE SANTANA DA SILVA como incurso nas penas do crime do previsto no artigo 33, caput, da Lei Antidrogas com o prosseguimento do feito – PEDIDO QUE COMPORTA PROVIMENTO: Não cabe ao magistrado antecipar, para o momento do recebimento ou rejeição da denúncia, a alteração da capitulação dos fatos apresentada pelo órgão acusador – O acordo de não persecução penal previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal é faculdade do Ministério Público, que avaliará, em última análise, se o instrumento é necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime no caso concreto – Fato de o réu ser primário e não possuir registros de antecedentes criminais não justifica a aplicação automática da causa de diminuição de pena prevista no parágrafo quarto do artigo 33 da Lei de Tóxicos, havendo a necessidade de análise profunda das demais circunstâncias do caso e das provas produzidas ao longo da instrução processual – Pelo conhecimento do recurso e provimento do apelo.

É o relatório.

À d. revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta dos autos que no dia 07.04.2020, por volta das 23h50min, na Av. Presidente Arthur Bernardes, Bairro Aeroporto, Várzea Grande/MT, policiais militares procederam à abordagem no veículo VW Gol, cor branca, NJI 0374, vez que trafegava em alta velocidade, o qual era conduzido por
Marcelo Henrique Santana da Silva.

Em revista pessoal, nada de ilícito foi encontrado, porém ao realizar revista veicular foram encontradas 02 porções grandes de maconha e o valor de R$ 200,00. Ato contínuo foi realizada diligência na residência do indivíduo, local em que foi apreendido mais 02 tabletes de maconha, 07 porções da mesma substância, 01 balança de precisão, 01 rolo de papel filme e o valor de R$ 3.970,00.

Em razão desse cenário, ele foi denunciado pela prática do crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006).

Notificado, apresentou
defesa prévia
em ID. 194025667 através de advogado particular, em que se reservou ao direito de apresentar os argumentos de defesa em sede de alegações finais.

Em seguida, o d. juízo
a quo
, analisando os elementos informativos constantes dos autos, procedeu à readequação da capitulação da conduta narrada na denúncia para o tipo penal previsto no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 e, antes de receber a exordial acusatória, determinou a intimação das partes para se manifestarem “
acerca do interesse na entabulação do acordo de não persecução penal”
(ID 189568703).

Contra essa determinação exsurge o i. representante do Ministério Público, contudo,
sem razão.

De início, consigno que, na decisão proferida pelo juízo de primeiro grau, não houve invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório. Embora exista entendimento consolidado nas Cortes Superiores quanto à possibilidade de se conferir capitulação jurídica diversa (art. 383 e 384 do CPP) aos fatos narrados na denúncia no momento da prolação da sentença, essa regra já vem sendo excepcionada “
quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação’ (...)”.
(AgRg no REsp n. 1.883.359/DF, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021)

Com efeito, o
Acordo de Não Persecução Penal (ANPP)
, foi inserido no Código de Processo Penal pelo Pacote Anticrime (Lei nº. 13.964/2019), para possibilitar a “
realização de negócio jurídico pré-processual entre a acusação e o investigado
” (
STJ - RHC: 161251)
, objetivando com isso,
reduzir e relativizar a obrigatoriedade da ação penal para a garantia da celeridade, economia e eficiência processual.

Disciplinado no
art. 28-A do Código de Processo Penal,
o
ANPP
é instituto adstrito a mera discricionariedade do Ministério Público, podendo ser ofertado quando constatados os
requisitos objetivos
e
subjetivos
da
benesse
,
in verbis:

1.

A pena mínima da infração penal for inferior a 4 anos;

2.

Crime cometido sem violência ou grave ameaça;

3.

Confissão formal e circunstancial do agente e,

4.

Reprovação e prevenção do crime.

Isto é, as condições acima descritas são requisitos necessários para o oferecimento da ANPP, no entanto,
são insuficientes para caracterizá-lo
, pois, mesmo que preenchidos, pode o Órgão da Acusação entender que, no caso concreto, o acordo não é suficiente e necessário para a reprovação da conduta praticada pelo agente.

Por essa razão, o presente instituto
não se trata de um direito subjetivo do acusado
, mas de uma
faculdade e prerrogativa do Órgão Acusador
, diante da imprescindibilidade de observância dos limites da lei e da necessária motivação de eventual recusa da ANPP. Assim, não cabe ao Poder Judiciário ofertar o acordo,
mas sim homologá-lo.

Entrementes, no presente caso, o apelado foi denunciado como incurso no tipo penal previsto no art. 33,
caput,
da Lei nº 11.343/06, a qual prevê
“5 (cinco) a 15 (quinze) anos”,
portanto, não preenchendo os requisitos objetivos do acordo de não persecução penal.

No entanto, após a apresentação da defesa preliminar, o juízo de primeiro grau, analisando os elementos constantes nos autos, entendeu por alterar a capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia. Em razão disso,
não determinou a oferta do ANPP
, uma vez que este não se trata de um direito subjetivo do acusado. O juízo
apenas assinalou
que há o preenchimento dos requisitos objetivos e subjetivos do referido instituto, previstos no art. 28-A do CPP, determinando
a intimação das partes para manifestarem quanto ao interesse na celebração do referido acordo
.

Assim, uma vez que o §1.º do art. 28-A do CPP preconiza que “
Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto
”, na hipótese de ‘tráfico privilegiado’, é objetivamente viável a celebração do acordo de não persecução penal, pois, considerando o mínimo de 05 (cinco) anos previsto no
caput
e a maior fração [2/3] de redução do §4.º, ambos do art. 33 da Lei n.º 11.343/06,
a pena mínima em abstrato alcançada é de 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
.

Consigna-se que o magistrado de primeiro grau, no caso concreto, verificou o que vem sendo convencionado como
"overcharging"
[1]

ou excesso de acusação e, ao constatar esse excesso e o consequente prejuízo ao acusado, deve o magistrado
proceder com a retificação da conduta típica
,
possibilitando
a aplicação do art. 28-A do CPP e
oportunizando
ao Ministério Público a propositura de eventual acordo de não persecução penal.

É imprescindível esclarecer que, nessa hipótese, não se está
usurpando
a atribuição do Ministério Público, mas apenas realizando uma análise perfunctória dos requisitos objetivos. Tanto é assim que a apreciação da necessidade e suficiência da medida para prevenção e repressão do ilícito é
de discricionariedade do Ministério Público.

Assim, a ação do Judiciário em readequar a capitulação descrita na denúncia não visou obrigar o
Parquet
a ofertar a
benesse
, mas tão somente oportunizar às partes a possibilidade de celebração do acordo, visando dar mais celeridade aos processos criminais e, possivelmente, atingir o mesmo fim com maior eficácia.

Nesse sentido o STF, no julgamento do
HC
n.º 225.993/SP
, de relatoria do Ministro
André Mendonça
consignou o seguinte raciocínio sobre o assunto:

“
...
entendo não ser vedada a consideração da mencionada causa de diminuição na aferição da pena mínima em abstrato, pelo fato de não ter sido descrita na denúncia
, até porque o magistrado sentenciante, após a análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode concluir pela aplicação do redutor (como, de fato, o fez) quando preenchidos seus requisitos. 14.
Não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, mas, sim, de não persecução penal
, que se perpetua durante o curso do processo crime
. Nesse sentido
,
o art. 3º-B, inc. XVII, do CPP
(também incluído pelo Pacote Anticrime), ao prever que cabe ao juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”, indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, competindo ao magistrado atuante nessa fase a apreciação do feito para respectiva homologação
. (...) Em sentido semelhante, a Segunda Turma desta Corte,
ao julgar recentemente o HC nº 194.677/SP, assentou ser viável que uma causa de diminuição reconhecida no curso do processo (não descrita na denúncia, portanto) fosse utilizada na definição da pena mínima aplicável, de modo a se viabilizar o ANPP
”
. (S
TF HC 225993
/ SP - SÃO PAULO,
HABEAS CORPUS Relator(a): Min. ANDRÉ MENDONÇA Julgamento: 11/07/2023 Publicação:
12/07/2023
).
Destaquei.

Tal posicionamento, inclusive, é seguido por este e. Tribunal de Justiça, com espeque no recente julgado abaixo transcrito:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – DENÚNCIA OFERTADA DANDO O ACUSADO COMO INCURSO NAS PENAS DO ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/06 – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL QUANTO À READEQUAÇÃO TÍPICA DA CONDUTA PARA O ‘TRÁFICO PRIVILEGIADO’ REALIZADA PELO MAGISTRADO NO INÍCIO DA PERSECUTIO CRIMINIS IN JUDICIO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SITUAÇÃO QUE ADMITE EXCEPCIONAR A REGRA DE QUE A EMENDATIO LIBELLI SÓ PODE OCORRER AO TÉRMINO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL – EXCESSO ACUSATÓRIO QUE RESTRINGE BENEFÍCIOS PENAIS – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Ainda que o momento oportuno para o julgador conferir capitulação jurídica diversa aos fatos narrados na denúncia seja quando da prolação da sentença, a jurisprudência admite que essa regra seja excepcionada para retificar equívoco evidente e excesso de acusação capaz de interferir na correta definição da competência ou na obtenção de benefícios legais pelo réu;

2. Outrossim, consoante entendimento recente das Cortes Superiores, havendo a adequação do enquadramento jurídico ou a desclassificação da conduta, tornando objetivamente viável o acordo de não persecução penal, deve-se abrir vista dos autos ao i. órgão ministerial a fim de se manifestar, motivadamente, acerca de eventual aplicação do instituto negocial;

3. Assim, uma vez que a readequação da capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia para o tipo penal prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 realizada pelo magistrado singular no início da persecução penal judicial alterou o quadro fático, tornando potencialmente cabível o acordo de não persecução penal, que, além de um negócio jurídico de natureza extrajudicial, consiste em instrumento de polícia criminal e medida despenalizadora, tal situação configura a excepcionalidade admitida na jurisprudência para que a
emendatio libelli
ocorre em momento anterior à prolação da sentença, tornando de rigor a ratificação do r. decisum objurgado.

(N.U 1003482-81.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/04/2024, Publicado no DJE 04/04/2024)).

APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO
DE DROGAS – DENÚNCIA –
ALTERAÇÃO
DO TIPO
PENAL
PELO JUIZ PARA
TRÁFICO

PRIVILEGIADO
– ADMOESTAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERECER
ACORDO
DE NÃO
PERSECUÇÃO

PENAL
– IRRESIGNAÇÃO – EXCESSO DE ACUSAÇÃO (OVERCHARGING) – JUÍZO DE PROSPECÇÃO – POSSIBILIDADE DE EMENDATIO LIBELLI – SITUAÇÃO EXCEPCIONAL PARA POSSIBILITAR O OFERECIMENTO DO ANPP AO IMPUTADO – ATENDIMENTO DOS REQUISITOS DO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – RESOLUÇÃO DO CONFLITO SOB A ÓTICA DA JUSTIÇA NEGOCIAL – RECURSO DESPROVIDO, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
É possível, em situações excepcionais, que o juiz aplique, antes do recebimento da denúncia, o instituto da emendatio libelli, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu ou restringi-lo de obter benefícios
penais
em razão de excesso da acusação.
Desclassificada a conduta do
tráfico
previsto no caput do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006 para a sua forma
privilegiada
e preenchidos os requisitos do artigo 28-A, do Código de Processo
Penal
, é cabível o oferecimento de
acordo
de não
persecução

penal
pelo Ministério Público.
“[...] o réu deveria ter sido denunciado e processado com base no crime de
tráfico

privilegiado
- ou seja, considerando a aplicação da minorante prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 -, situação em que o limite de apenamento se enquadraria no art. 28-A do CPP, abrindo espaço para a celebração do ANPP. No entanto, na instância original, por responsabilidade da acusação, esse aspecto não foi devidamente considerado na denúncia. É importante ressaltar que esse equívoco da acusação não pode prejudicar o réu, que foi vítima (e não causador) de excesso de acusação. Nesse contexto, enfatizo que não se está reconhecendo um direito subjetivo do réu à proposta do ANPP, mas sim realizando uma interpretação adequada do art. 28-A do CPP. Essa é uma condição jurídica inerente ao próprio ANPP quando presente os requisitos para sua proposição, que deve ser devidamente considerada” [STJ, HC n. 822.947-GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27.6.2023, DJE de 30.6.2023]. (N.U 1038079-13.2021.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/03/2024, Publicado no DJE 11/03/2024)

Por conseguinte, constatado o excesso de acusação, faz-se necessário determinar o retorno dos autos à Comarca de Origem para que o Ministério Público se manifeste, de forma fundamentada, sobre os ditames do art. 28-A do Código de Processo Penal.

Enfatize-se, para eliminar qualquer dúvida, que não se está reconhecendo o direito do apelado ao ANPP, mas sim, garantindo-lhe o direito de ter a
possibilidade
de oferta do negócio jurídico apreciada pelo Ministério Público. Em caso de recusa, esta deverá ser justificada de forma fundamentada, podendo ser passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14, do Código de Processo Penal.

Dessa forma, mantenho intocada a decisão exarada nos autos.

Por todo o exposto, em
dissonância
com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação interposto pelo
Ministério Público Estadual.

É como voto.

[1]

https://www.migalhas.com.br/depeso/398693/emendatio-libelli-no-ato-de-da-denuncia-diante-do-overcharging

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024