Tribunal: TJMT
Processo: 1003732-98.2021.8.11.0051
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003732-98.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[IE/ Imposto sobre Exportação, ICMS/Importação, Repetição de indébito]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[PRODUSOL AGRICOLA EXPORTADORA LTDA - CNPJ: 10.260.787/0002-65 (APELANTE), JOSE GUILHERME JUNIOR - CPF: 207.448.541-72 (ADVOGADO), ROGERIO RODRIGUES GUILHERME - CPF: 328.347.991-72 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – FETHAB NAS OPERAÇÕES DE SAÍDA DE SOJA E MILHO COM FINS ESPECÍFICOS PARA EXPORTAÇÃO – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA
–
AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2º, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – EXIGENCIA DO RECOLHEMNTO COMO CONDIÇÃO PARA FRUIÇÃO DE BENEFÍCIO FISCAL PREVISTO NO

Decreto nº 1.262/2017
– LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC)
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização conforme prevê o art. 8º, inc. I e III, §1º, da Lei Estadual n. 7.263/2000 c/c o Decreto nº 1.262/2017.

A Suprema Corte já decidiu “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018).

O Tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por PRODUSOL AGRICOLA EXPORTADORA LTDA contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde -MT, que nos autos da Ação Declaratória nº 1003732-98.2021.8.11.0051, julgou improcedentes os pedidos da inicial, consubstanciado na declara de ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do FETHAB em suas operações de saída com fins específicos de exportações diretas e indiretas de soja, milho e algodão; e por conseguinte condenou a parte autora, ora apelante

ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

Aduz que, é pessoa jurídica que atua no
ramo de cultivo de soja, milho e algodão
, tendo sua sede e filiais no Estado de Mato Grosso.

Sustenta que, é contribuinte de ICMS em relação às operações realizadas no mercado interno, todavia é imune deste tributo por força constitucional quando as mercadorias são destinadas ao mercado externo, seja de forma direta ou indireta.

Argumenta que, realizou o seu credenciamento ao regime especial de fiscalização, no entanto o Estado de Mato Grosso tem condicionado para a manutenção/obtenção do regime especial de exportação, o recolhimento das contribuições ao FETHAB e adicionais.

Assevera que, embora exista previsão do FETHAB na Legislação Estadual, a sua exigência viola preceitos constitucionais, relativo à imunidade de ICMS disposta no art. 155, §2º, X, da CF/88.

Assegura que, o recolhimento do FETHAB não pode ser considerado facultativo, mas obrigatória (compulsoriedade) para o gozo de diferimento, isenção e/ou imunidade do ICMS para operações de exportação, sendo dessa forma considerado um tributo.

Argui que, a ADI Nº 6420, que se discute a constitucionalidade da exigência do FETAHB exportação a Procuradoria Geral da República já emitiu parecer favorável a procedência da ação, para declara a inconstitucionalidade da cobrança.

Pontua que, o caso dos autos não possui semelhança com o
leading case
da ADI Nº 2.056/MS, onde se analisou a constitucionalidade do FUNDERSUL, devendo ser adotada a técnica hermenêutica do
distinguishing.

Ao Final
, pugna pelo provimento do recurso
, no sentido de julgar procedente a ação para: 1) declarar ser direito da autora não ser submetida à incidência/retenção/cobrança de Fethab sobre as exportações diretas e indiretas de soja, milho e algodão; 2) desobrigar a autora de ter que optar e se submeter à “contribuição” FETHAB sobre as exportações diretas e indiretas de soja, milho e algodão; 3) condenar o réu à repetição do indébito tributário em favor da autora, referente aos últimos cinco anos, com a devida incidência de juros e correção monetária a partir da data do pagamento indevido, adotando-se como tal os mesmos critérios/parâmetros praticados pelo fisco para fins de atualização do seu crédito; 4) sucessivamente, declarar a inconstitucionalidade/ilegalidade do inciso III, caput, §1º do art. 8° da Lei nº 7.263/2000 e do art. 10 do Decreto nº 1.262/2017 que o explicita, desobrigar a autora de ter que recolher ICMS nas exportações diretas e indiretas de soja, milho e algodão, em caso de não opção pela “contribuição” FETHAB Exportação ou não pagamento da mesma.

A parte recorrida, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos dos recursos.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por
PRODUSOL AGRICOLA EXPORTADORA LTDA

contra sentença proferida pelo Juízo
a quo
, que nos autos da
Ação Declaratória nº 1003732-98.2021.8.11.0051
,
julgou improcedentes os pedidos da inicial, consubstanciado na declara de ilegalidade/inconstitucionalidade da cobrança do
FETHAB
em
suas operações de saída com fins específicos de exportações diretas e indiretas de soja, milho e algodão; e por conseguinte condenou a parte autora, ora apelante ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios arbitrados em 10% do valor atualizado da causa.

Com efeito, o
cerne da controversa se pauta em verificar se é legal/constitucional a exigência, pela autoridade fazendária, do recolhimento do FETHAB como condição para a manutenção no regime especial de exportação.

Pois bem. Inicialmente, insta consignar que o
Fundo de Transporte e Habitação – FETHAB
foi instituído por meio da Lei Estadual n.º 7.263/2000, da seguinte forma:

“Art. 7º O benefício do diferimento do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, previsto na legislação estadual para as operações internas com soja, gado em pé e madeira, fica condicionado a que os contribuintes, remetentes da mercadoria, contribuam para o FETHAB e para os Fundos criados nos Arts. 14-A, 14-D e 14-F desta lei, bem como para o Instituto Mato-grossense do Algodão – IMAmt.

Art. 8º O pagamento da contribuição referida no artigo 7° é, cumulativamente: I - faculdade do contribuinte; II - condição adicional para fruição do diferimento do ICMS contemplado na legislação estadual para as operações internas como os produtos mencionados. Parágrafo único. A opção pelo benefício com o pagamento da contribuição ora instituída não dispensa o remetente da mercadoria da observância das demais disposições estabelecidas na legislação tributária estadual, relativas à fruição do diferimento.”

Registre-se que a lei não obriga os produtores rurais a efetuarem o recolhimento do FETHAB, não havendo que se falar em obrigatoriedade, constituindo simplesmente uma faculdade dos contribuintes de optarem pelo diferimento do ICMS.

Destarte, pelo fato do recolhimento do FETHAB ser facultativo, resta descaracterizada a compulsoriedade, requisito esse necessário para a configuração de tributo, conforme prevê o artigo 3º do Código Tributário Nacional, transcrevo:

“Art. 3º - Tributo é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada.”

Portanto, não sendo a referida contribuição obrigatória, não assume natureza jurídica tributária
.

Por outro lado, em se tratando de concessão de benefício fiscal, em que o Estado não está obrigado a concedê-lo aos contribuintes, se mostra possível condicionar, discricionariamente, o enquadramento para fruição, ao recolhimento da contribuição em comento.

Esse é o caso dos autos,
isso porque, embora o pagamento das contribuições ao FETHAB e adicionais sejam facultativos para os produtores rurais em geral,
o Legislador Estadual,
por meio do Decreto nº 1.262/2017, condicionou o seu recolhimento para o fim de fruição do benefício fiscal do
Regime Especial de Controle e Fiscalização e
do diferimento do ICMS na exportação, como cito:

“Art. 1º
Este decreto dispõe sobre obrigações a serem cumpridas por estabelecimentos localizados no território mato-grossense que realizarem as seguintes operações:

I - saídas com o fim específico de exportação para o exterior do País (...);

Art. 3°
O estabelecimento deste Estado interessado na obtenção do regime especial, para realizar remessas das mercadorias arroladas no § 3° do artigo 1°, em hipótese descrita nos incisos do
caput
do referido artigo, deverá apresentar requerimento, via
e-Process
, encaminhado à CCAD/SUIRP, com a descrição das operações que pretende realizar e respectivas mercadorias.

§ 5°-A
Em relação às hipóteses arroladas nos incisos I, II, III, V, VII e VIII do § 3° do artigo 1°, a concessão do credenciamento de que trata este artigo fica, ainda, condicionada à formalização da opção pelo recolhimento da contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FETHAB, nas hipóteses previstas na Lei n° 7.263, de 27 de março de 2000, bem como, conforme for o caso, ao Fundo de Apoio à Bovinocultura de Corte - FABOV ou à entidade pertinente indicada no
caput
do artigo 7° da referida Lei
.

[...]

Art. 4° (...)

§ 3° Não se concederá o credenciamento de que trata este artigo quando:

(...)

IV - o interessado não comprovar que há histórico de registros nos sistemas eletrônicos fazendários de realização de operações de exportação e/ou equiparadas de mercadoria arrolada nos incisos do § 3° do artigo 1°, para a respectiva inscrição estadual, nos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao mês do requerimento.

§ 4° Na hipótese em que o interessado não dispuser de histórico de operações de exportações, na forma do prevista no inciso IV do § 3° deste artigo, deverá apresentar recolhimento de ICMS nos últimos 12 (doze) meses-calendário, imediatamente anteriores ao do pedido, com média mensal de 400 (quatrocentas) UPF/MT, considerando o valor vigente na data do requerimento.”

Frisa-se que, em relação à legitimidade de tal exigência, a Suprema Corte e o Superior Tribunal de Justiça possuem entendimento consolidado no sentido de reconhecer a constitucionalidade e legalidade do condicionamento do benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição ao FETHAB, e que esse fundo não possui o atributo da compulsoriedade inerente aos Tributos, motivo pelo qual, não é submetido aos
princípios e limites do poder de tributar previsto na Lei Maior.

A propósito:

“[...]
o acórdão recorrido está alinhado com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu pela
constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma
. Na ocasião,
firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar
.”
(RE 606.218, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018, Decisão Monocrática).

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
CONTRARIEDADE DO ART. 535 DO CPC NÃO CARACTERIZADA. CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO - FETHAB. CONTROVÉRSIA QUE ENVOLVE A VALIDADE DE LEI ESTADUAL CONTESTADA EM FACE DO CTN. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RECURSO ESPECIAL. [...]
no RMS 18791/MT, a Segunda Turma decidiu que a contribuição ao Fundo de Transporte e Habitação - FEHTAB, instituída pela Lei 7.263/2000 do Estado de Mato Grosso para as operações internas com soja, gado em pé, algodão e madeira não se enquadra no conceito de tributo previsto no art. 3º do Código Tributário Nacional, porque ausente a característica da compulsoriedade.
4. Recurso especial conhecido em parte e não provido.”
(REsp 960.900/MT, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/06/2009, DJe 06/08/2009)

Destarte, uma vez que o pagamento da contribuição ao FETHAB constitui faculdade do contribuinte, não revestidas de natureza tributária, não há que se falar em inconstitucionalidade de seu condicionamento para fruição de benefício fiscal do diferimento do ICMS no caso de produtos destinados para exportação.

Na mesma vertente tem se pronunciado esta e. Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ICMS – FETHAB – MILHO – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2º, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. I. A decisão recorrida está alinhada com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento de caso análogo, decidiu: “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”, não havendo de falar em observância aos limites do poder de tributar, como o princípio da anterioridade nonagesimal. II. A contribuição ao FETHAB é medida facultativa, não existindo obrigatoriedade de adesão, sendo somente condição para o contribuinte que deseja aderir voluntariamente ao Regime Especial de Controle e Fiscalização estabelecido pelo supracitado decreto, conforme descrito no art. 8º, inc. I e III, §1º, da Lei Estadual n. 7.263/2000, alterada pela Lei Estadual n. 10.818/2019. III – Recurso desprovido”. (N.U 1004263-91.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 23/11/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CREDENCIAMENTO AO REGIME ESPECIAL DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO – DECRETO ESTADUAL N 1.262/2017 – REQUISITOS – FETHAB – LEGALIDADE – CONTRIBUIÇÃO FACULTATIVA – AUSÊNCIA DE COMPULSARIEDADE INERENTE A TRIBUTO – VIOLAÇÃO À IMUNIDADE TRIBUTÁRIA PREVISTA NO ARTIGO ART. 155, §2º, X, “A”, DA CF/88 – INOCORRÊNCIA – ORDEM DENEGADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. [...] 2. “O Decreto Estadual n. 1.262/2017 não afasta ou impede a aplicação da isenção/imunidade tributária, quanto ao pagamento de ICMS, mas cria mecanismos administrativos (obrigações tributárias acessórias) que objetivam atestar a efetiva concretização da operação de exportação, de forma a evitar fraudes no processo.” (TJMT, RAIN n. 1012790-21.2020.8.11.0000, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, Rel. Des. Márcio Vidal, j. 25.01.2021) 3. A Suprema Corte já decidiu “pela constitucionalidade de lei estadual que condicionava o benefício fiscal de diferimento do ICMS ao recolhimento de contribuição para um Fundo próprio criado pela norma. Na ocasião, firmou-se a natureza não tributária da contribuição e a sua não submissão aos princípios e limites do poder de tributar.“ (RE 606.218/MT, Rel. Min. Alexandre de Moraes, DJ 03/05/2018)”. (N.U 1011445-09.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/05/2023, Publicado no DJE 14/06/2023)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE LANÇAMENTO – FUNDO ESTADUAL DE TRANSPORTE E HABITAÇÃO (FETHAB) – BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO DO ICMS – RECOLHIMENTO FACULTATIVO – AUSÊNCIA DE COMPULSORIEDADE – DESCARACTERIZAÇÃO DA NATUREZA JURÍDICA DE TRIBUTO – PRECEDENTES. ’[...] 3.
A contribuição criada pela lei estadual não possui natureza tributária, pois está despida do elemento essencial da compulsoriedade. Assim, não se submete aos limites constitucionais ao poder de tributar. 4. O diferimento, pelo qual se transfere o momento do recolhimento do tributo cujo fato gerador já ocorreu, não pode ser confundido com a isenção ou com a imunidade e, dessa forma, pode ser disciplinado por lei estadual sem a prévia celebração de convênio.
[...]” (TJMT - Ap 85903/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 25/06/2018, Publicado no DJE 11/07/2018)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO - DECISÃO SINGULAR QUE INDEFERE A SUSPENSÃO DA COBRANÇA DA CONTRIBUIÇÃO AO FETHAB NAS OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO DE MADEIRA – MANUTENÇÃO - PREVISÃO DISPOSTA NOS ARTIGOS 7º-F E 8º DA LEI ESTADUAL Nº 7.263/2000 – EMPRESA QUE POSSUI O BENEFÍCIO DO DIFERIMENTO – AUSÊNCIA DE VEROSSIMILHANÇA DAS ALEGAÇÕES E DE POSSIBILIDADE DE LESÃO GRAVE OU DE DIFÍCIL REPARAÇÃO – RECURSO NÃO PROVIDO.
Em razão da previsão legal estadual de que o pagamento da contribuição ao FETHAB é condição para manutenção do recolhimento do ICMS pelo diferimento, ainda que nas operações de exportação não haja incidência do imposto, a decisão singular deve ser mantida até a necessária instrução processual
”.
(TJMT - N.U 0146548-26.2014.8.11.0000, , VANDYMARA G. R. P. ZANOLO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 05/05/2015, Publicado no DJE 12/05/2015)

Deste modo, não vislumbro i
nconstitucionalidade e/ou ilegalidade na exigência do pagamento das contribuições ao FETHAB para fruição do regime especial de exportação.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso e, por consequência, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 1% (um por
cento
), alcançando a importância de
11% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2024