Tribunal: TJMT
Processo: 1015779-20.2022.8.11.0003
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015779-20.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR GABRIEL EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 068.259.291-94 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), HEMILY ROSA DOS SANTOS - CPF: 033.868.971-00 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL
. ABSOLVIÇÃO. RECURSO DA ACUSAÇÃO.
1. PRETENDIDA
CONDENAÇÃO
DO
APELADO
PELO CRIME DO ART. 33,
CAPUT
DA LEI ANTIDROGAS
.
POSSIBILIDADE
.
AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS
.
ATOS MERAMENTE PREPARATÓRIOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. CONSUMAÇÃO DO CRIME. DELITO UNISSUBSISTENTE. AUTOR INTELECTUAL.

SENTENÇA REFORMADA.

2
. APELO PROVIDO.

1. É imperiosa
a
condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas
quando há
provas suficientes de autoria e de materialidade delitiva, mormente levando-se em consideração as circunstâncias nas quais a droga foi apreendida, bem como as declarações colhidas durante a instrução criminal, dando conta de que o re
corrido
e a
corré possuíam vínculo afetivo
e ele adquiriu a substância apreendida
,
encarregando-a de levá-la para dentro da penitenciária onde estava custodiado.

2. Apelo provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1015779-20.2022.8.11.000
, pelo Juízo
da 5ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Rondonópolis/
MT, absolve
ndo

Victor Gabriel Evangelista
d
a Silva

da prática do crime de tráfico de
drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06)
,
com esteio no art. 386,
I
V, do Código de Processo Penal
, e condenando
Hemily
Rosa
d
os Santos

à pena de
02 (dois) anos e

11 (onze) meses de reclusão
, em regime aberto,
e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
,
no valor unitário de 1/30 (um

trigésimo) do salário mínimo vigente na época dos fatos
, a qual foi substituída por duas

penas
restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo

da

Vara da Execução Penal
.

O Ministério Público, nas razões que se encontram no ID
180570028
, requer a condenação
do apelado Victor
pela prática do crime de tráfico de drogas, por entender que estão configurados, no caso, a materialidade e a autoria delitiva.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
180570030
,
o
apelad
o
postula o desprovimento do recurso ministerial. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
191021668
, opinou pelo provimento deste recurso.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, constante no ID
180569924
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos do incluso inquérito policial que

na data de 25/06/2022, por volta das 09h00min, na “Penitenciária Major
Eldo

de Sá Correa (Mata Grande)”, nesta cidade, agentes penitenciários flagraram

a denunciada HEMILY ROSA DOS SANTOS trazendo consigo e

transportando, visando entrega a terceiro, em suas partes íntimas, 02 (duas)

porções, pesando 233,21 g (duzentos e trinta e três gramas e duzentos e dez

miligramas), que após serem submetidas à perícia, constatou-se tratar de

MACONHA, droga alucinógena capaz de determinar dependência física e/ou

psíquica sem autorização ou em desacordo com determinação legal e

regulamentar, consoante positiva ao Laudo Pericial Preliminar (fls. 35/36, ID

88797740).

Colhe-se dos autos que a referida droga se destinava

a VICTOR GABRIEL EVANGELISTA DA SILVA, que se encontrava

custodiado na referida unidade prisional.

São dos autos que no dia e local supracitados,

durante a entrada de visitantes no mencionado ergástulo público, a

denunciada, que visitaria VICTOR, passou pelo scanner, ocasião em que foi

observado algo anormal nas suas partes íntimas.

Durante revista, HEMILY admitiu que estava

portando a referida droga, que era destinava ao seu esposo VICTOR, ao

passo que retirou de suas partes íntimas as mencionadas porções de maconha,

além de 15 (quinze) comprimidos, de coloração azul (Termo de Exibição e

Apreensão, fls. 06/07, ID 88797740).

Diante disso, a denunciada foi encaminhada à

Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em

seu desfavor, sendo que, interrogada, afirmou que receberia a quantia de R$

6.000,00 (seis mil reais) para entrega da droga.

Por fim, destaca-se que VICTOR é reincidente,

registrando 01 (um) executivo de pena nesta Comarca (Numeração única

0000508-95.2018.811.0045, Código:20011569, Número/Ano: -/ 2018).

[...].

A sentença
reconheceu que a droga apreendida seria entregue ao apelado, mas o absolveu argumentando que atualmente o Superior Tribunal de Justiça entende que não foi praticado qualquer conduta que pudesse ser considerada como início do
iter criminis do delito
de tráfico de entorpecentes, porquanto a mera solicitação para que fossem levadas drogas para ele, no interior ao estabelecimento prisional em que se encontra recolhido, poderia configurar, no máximo, ato preparatório e, portanto, impunível, mas não
ato executório do delito, seja no núcleo "adquirir", seja nas demais modalidades previstas no tipo penal.

O Ministério Público recorreu pleiteando a condenação do apelado, alegando que
“o simples ajuste de vontades sobre o objeto, quando da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo “adquirir...”

O pleito merece acolhimento.

A materialidade delitiva ficou devidamente comprovada por meio dos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID 180569908, p.4/5), termo de exibição e apreensão (ID 180569908, p.6), laudo pericial preliminar (ID 180569908 – p. 35/37), laudo pericial n. 3.14.2022.89510-
01 (ID 180569987 – p. 1/2, apresentando resultado positivo para maconha (ID 85905493), bem como pelos depoimentos colacionados nestes autos.

No que diz respeito à autoria delitiva,
é forçoso concluir que as provas colhidas na persecução penal, tanto sob o prisma inquisitorial quanto judicial, são patentes em demonstrar a prática do tráfico pelos acusados
Hemily
e Victor.

Conquanto
Hemily
tenha afirmado, em juízo
, que não se lembra da quantidade de drogas e que não conhecia Victor
, é imperioso registrar que suas declarações não merecem credibilidade, pois, em sede administrativa, Victor afirmou que teve relacionamento com
Hemily
, aduzindo que a conheceu na cidade de Jaciara/MT
, e que ela havia se mudado para Cuiabá. A propósito, na ocasião da prisão da
Hemily
, ela confirmou que morava em Cuiabá/MT, declinando como o seu endereço a Rua 43, quadra 183, Bairro Pedra 90, Cuiabá/MT, ou seja, exatamente na cidade em que o apelado Victor havia informado.

Igualmente controverso é o depoimento judicial de Victor, pois embora tenha negado a solicitação de entorpecente, e afirmado que
Hemily
não é a mesma que ele havia
reconhecido na esfera administrativa, é praticamente impossível a
Hemily
possuir carteirinha
de visitação
sem a anuência dele.

Aliás, como destacou a sentenciante
,

“apesar de acreditar que Victor Gabriel Evangelista da Silva, realmente, induvidosamente era o destinatário das drogas, bem como as provas são contundentes, ainda, que
Hemily
confessou que o Apelado era o destinatário das drogas. Que Victor assinou a carteirinha. Ele autorizou. Obvio que o Recorrido sabia que essas drogas chegariam para ele. Que ele distribuiria”.

Por outro lado, tem-se os depoimentos firmes e coerentes das policiais penais, os quais foram uníssonos em afirmar que encontraram drogas nas partes íntimas da
Hemily
e que ela portava carteirinha de visitante com vínculo com o apelado Victor.

Realmente, das narrativas testemunha
is

d
a policial penal
Merenciana
Constante Duarte
se
confirm
a
que
foram
encontra
das
drogas escondidas no corpo da denunciada
Hemily
e
,
ao conversarem com ela, ela afirmou ser esposa do reeducando e confirmou que estava com drogas. Além disso, afirmou que para confeccionar a carteirinha das visitas precisa de anuência do reeducando.

Em igual sentido, a policial penal Edna
Graciane
Nogueira Alves confirmou que encontraram drogas nas partes íntimas da corré
Hemily
, a qual possuía carteirinha de visitante constando o nome do apelado Victor como seu vínculo afetivo.

Por conseguinte, não obstante Victor negue a prática do crime previsto no art. 33 da Lei Antidrogas, o conjunto probatório encontradiço nestes autos traz elementos suficientes para demonstrar a sua participação no comércio malsão,
pois
é evidente que o fato de estar recolhido ao sistema carcerário não o impede de realizar tratativas em relação à aquisição de drogas, eis que
sabido que esse tipo de negociação ocorre todos os dias, mesmo de dentro das grades do presídio, como sói ser o vertente caso, estando, pois, as alegações do apelado isoladas no contexto probatório produzido na instrução processual.

Além disso, não se pode olvidar que para configurar o delito do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, p
orque a aquisição da substância
cuja destinação comercial é comprovada por indícios seg
uros e circunstâncias dos autos
é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.

A propósito, confirmando o entendimento,
recentemente
o Superior Tribunal de Justiça decidiu que:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TRADIÇÃO OU ENTREGA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE AO DESTINATÁRIO FINAL. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. O crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 é unissubsistente, de maneira que a realização da conduta esgota a concretização do delito.

2. É desnecessário, para a configuração do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, que a droga seja encontrada em poder do acusado ou que haja a efetiva tradição ou entrega da substância entorpecente ao seu destinatário final. O simples ajuste de vontades sobre o objeto, por ocasião da encomenda da droga, basta para constituir a conduta abrangida pelo verbo "adquirir".

Inconcebível se falar, por isso mesmo, em meros atos preparatórios
.

Precedentes.

3. Uma vez que ficou devidamente comprovado nos autos que o réu, de dentro do estabelecimento prisional, efetivamente solicitou (adquiriu) a entrega da droga, deve ser mantida inalterada a sua condenação pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.
Vale dizer, antes mesmo da efetiva entrega da droga ao recorrente, o delito já havia se consumado, com a aquisição da substância entorpecente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no REsp n. 1.827.195/MG, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 11
.
12
.
2023,
DJe
de 15
.
12
.
2023.)

Destacamos.

Consta, inclusive, no voto condutor do julgado acima ementado que:

Raciocínio semelhante também é empregado naqueles casos em que há interceptação da droga que seria remetida do Brasil, pela via postal, para
o exterior, hipóteses em que este Superior Tribunal também entende não haver falar em meros atos preparatórios, mas em crime de tráfico de drogas consumado.

Confira-se:

Na hipótese vertente, restou caracterizada a conduta de remeter a cocaína para o exterior, podendo ser enquadrada na modalidade remeter ou exportar, conforme análise do juízo competente. Não há falar em tentativa, mas em consumação do crime de tráfico, pois houve a completa realização do ato de execução com a remessa da droga. Ressalte-se ser desnecessária para a consumação do crime que a substância entorpecente enviada chegue ao seu destinatário, o que configuraria mero exaurimento do delito. [...] (CC n. 41.775/RS, Rel. Ministra Laurita Vaz, 3ª S.,
DJe
14/6/2004).

Por oportuno, faz-se imperioso destacar que o entendimento utilizado pela sentenciante não é vinculante, razão pela qual o próprio Superior Tribunal de Justiça decide de forma distinta
,
dependendo do caso concreto.

Além disso,
não obstante tenha sido reconhecido que apenas a apelada
Hemily
tenha praticado o crime de tráfico, por meio das provas produzidas nestes autos
,
foi possível concluir que ela levaria as drogas para o reeducando Victor, o qual teve participação de extrema importância, eis que foi ele que solicitou que as drogas fossem entregues a ela para entrar na penitenciária.
A propósito,
ficou evidente que Victor foi o autor intelectual do crime em discussão, tendo em vista,

que planej
ou
mentalmente a empreitada criminosa.

Acerca
do tema em discussão
, eis os ensinamentos do professor Cleber Masson:

Teoria do domínio do fato:criada em 1939,por Hans
Welzel
, com o propósito de ocupar posição intermediária entre as teorias objetiva e subjetiva. Para essa concepção
,
autor é quem possui controle sobre o domínio final do fato
,
domina
finalisticamente
o trâmite do crime e decide acerca da sua prática, suspensão, interrupção e condições
.
De fato, autor é aquele que tem a capacidade de fazer continuar e de impedir a conduta penalmente ilícita
.3
A teoria do domínio do fatoamplia o conceito de autor, definindo-o como aquele que tem ocontrole final do fato, apesar de não realizar o núcleo do tipo penal
. Por corolário, o conceito de autor compreende: a) o
autor propriamente dito
:
é aquele que pratica o núcleo do tipo penal
; b) o
autor intelectual:é aquele que planeja mentalmente a empreitada criminosa. É autor, e não partícipe, pois tem poderes para controlar a prática do fato punível. Exemplo: o líder de uma organização criminosa pode, do interior de um presídio, determinar a prática
de um crime por seus seguidores. Se, e quando quiser, pode interromper a execução do delito, e retomá-la quando melhor lhe aprouver
; c) o
autor
mediato:
é aquele que se vale de um inculpável ou de pessoa que atua sem dolo ou culpa para cometer a conduta criminosa; e d) os
coautores
:
a coautoria ocorre nas hipóteses em que o núcleo do tipo penal é realizado por dois ou mais agentes. Coautor, portanto, é aquele que age em colaboração recíproca e voluntária com o outro (ou os outros) para a realização da conduta principal (o verbo do tipo penal). Essa teoria também admite a figura do
partícipe.

Partícipe, no campo da teoria do domínio do fato, é quem de qualquer modo concorre para o crime, desde que não realize o núcleo do tipo penal nem possua o controle final do fato.Dentro de uma repartição estratificada de tarefas,o partícipe seria um simples concorrente acessório. Em suma, o partícipe só possui o domínio davontadeda própria conduta, tratando-se de um “colaborador”, uma figura lateral, não tendo o domínio finalista do crime. O delito não lhe pertence: ele colabora no crime alheio.
4 Em face de sua finalidade, a teoria do domínio do fato somente tem aplicação nos
crimes dolosos
. Essa teoria não se encaixa no perfil dos crimes culposos,pois não se pode conceber o controle final de um fato não desejado pelo autor da conduta. [...]
(MASSON, Cleber. In Código Penal Comentado. 2ª
ed
, São Paulo, Editora Método: 2014, pp. 396/397).
Destacamos

Logo, o pleito
condenatório
deduzido
pelo Ministério Público
deve ser acolhido, visto que a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de entorpecentes ficaram incontestáveis diante do acervo probatório produzido na instrução deste
processo.

Diante disso, passa-se à dosimetria da pena a ser aplicada
ao acusado
Victor. De início
, considerando os aspectos judiciais do art. 59 do Código Penal, tem-se que a culpabilidade, enquanto juízo de reprovação da prática delitiva, é normal e inerente ao próprio tipo penal. O acusado possui três condenações anteriores, mas apenas uma transitou em julgado, e será utilizada a título de reincidência. Sua conduta social e personalidade não denotam maior negatividade, até pela falta de elementos ín
sitos a essa valoração. Os motivos do crime, atinentes ao lucro fácil, são imanentes à figura típica do tráfico.
As circunstâncias e consequências também não desfavorecem. Por fim,
o comportamento da vítima é neutro, não influenciando na dosimetria da pena.

Ademais, em observância ao a
rt. 42 da Lei 11.343/06,
a natureza e quantidade da droga, sendo 2 porções

de maconha e pequenas porções de cocaína, não chegam a agravar a censura já inerente ao tipo penal, de modo que, não havendo aspectos desabonadores, fixa-se a pena-base no patamar mínimo legal de 5 (cinco) anos de reclusão

e 500 (quinhentos) dias-multa

Na segunda fase, inexistem atenuantes, mas subsiste a agravante da reincidência específica, configurada a partir de condenação constante no extrato do SEEU [ação penal n. 0005562-09.2017.8.11.0045 – condenação com trânsito em julgado no dia 23.08.2018], razão pela qual se eleva a pena em 10 (dez) meses, chegando a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 580 (quinhentos e oitenta) dias-multa.

Na terceira fase, c
onsiderando que a prática

do crime
de tráfico ocorreu
nas dependências do estabelecimento prisional, reconheço a causa

de aumento de pena prevista no art.
40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006,
o que eleva a sanção em 1/6, totalizando
6(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e
de 677 (seiscentos e setenta e sete) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um

trigésimo) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos
.

Tendo em vista
a
reincidência
, é inviável a aplicação do tráfico privilegiado, sendo
de rigor a fixação do regime inicial fechado, nos termos
do art. 33 do Código Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer da cúpula ministerial,
dou provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, para condenar
Victor Gabriel Evangelista da Silva
ao cumprimento de
totalizando
6(seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
,
em regime inicial fechado,
e o pagamento de
67
7
(seiscentos e setenta e
sete
) dias-multa,
no valor unitário de 1/30 (um

trigésimo) do
salário mínimo
vigente na época dos fatos

pelo cometimento do crime de tráfico de drogas.

Por conseguinte, caberá ao recorrido o pagamento das custas e despesas processuais. Com o trânsito em julgado desta decisão, determino que seja oficiado os órgãos competentes e
expedida guia de execução definitiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024