Tribunal: TJMT
Processo: 1021298-73.2022.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-20
Data de publicação: 2024-08-31

Ementa:
JUÍZO DE CONFORMIDADE – ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – NÃO INCIDÊNCIA DOS TEMAS N. ° 698 E 1.010, DO STF, AO PRESENTE CASO – TÉCNICA DO DISTINGUISHING – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DISTINTAS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021298-73.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer, Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (REPRESENTANTE), JOSE CARLOS JUNQUEIRA DE ARAUJO - CPF: 214.086.611-87 (APELADO), RAFAEL SANTOS DE OLIVEIRA - CPF: 025.174.061-70 (ADVOGADO), RAFAELA PARDINS VALERIANO SANTOS - CPF: 011.917.571-10 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE E EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.

EMENTA:

JUÍZO DE CONFORMIDADE – ARTIGO 1.030, INCISO II, DO CPC – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – NÃO INCIDÊNCIA DOS TEMAS N. ° 698 E 1.010, DO STF, AO PRESENTE CASO – TÉCNICA DO
DISTINGUISHING
– CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DISTINTAS – ACÓRDÃO MANTIDO – JUÍZO DE RETRATAÇÃO NEGATIVO.

1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.° 684.612/RJ (Tema n.° 698), fixou a tese no seguinte sentido:
“
1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)
”.

2. Ao apreciar a controvérsia relativa aos requisitos constitucionais para a criação de cargos em comissão, no RE n.° 1.041.210/SP (Tema n.° 1.010), a Suprema Corte fixou a tese de que:
“
I - A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; II - Tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; III - O número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; IV - As atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir
”.

3. Na hipótese, o caso discutido nos autos possui circunstâncias fáticas distintas dos paradigmas oriundos do STF, porquanto se reconhece que a contratação de servidores comissionados não se mostra adequada aos preceitos constitucionais, ressaltando, todavia, que não se discute a intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas de saúde, por ausência ou deficiência grave no serviço, mas em situação afeta à discricionariedade e competência do Poder Executivo, que exige prévio planejamento estratégico e dotação orçamentária.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de reapreciação do recurso de
“
APELAÇÃO
”,
interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, nos autos de n.° 1021298-73.2022.811.0003, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais (ID. 183995592).

A Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, na sessão realizada no dia 14.11.2023, à unanimidade, negou provimento ao recurso, cujo acórdão foi, assim, ementado (ID. 207171156):

“
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – CONTRATAÇÃO DE COMISSIONADOS PARA ATIVIDADES BUROCRÁTICAS – PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA À REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO – MÉRITO ADMINISTRATIVO – IMPOSSIBILIDADE DE INGERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO – PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A contratação de servidores comissionados, com atribuições de natureza diversa de atribuições de direção, chefia e assessoramento, que devem ser desempenhadas por servidores investidos em cargo de provimento efetivo, não se mostra adequada aos preceitos contidos no artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal.

2. No entanto, a despeito do indesejável cenário, a exigência de realização de concurso público, em prazo determinado, sem prévio planejamento estratégico e dotação orçamentária, em substituição ao próprio Administrador, não se afigura razoável, porquanto o controle sobre o mérito administrativo consistente na realização de certame público é matéria afeta à discricionariedade e competência do Poder Executivo.

3. Sentença mantida. Recurso provido
”.

Contra esse acórdão, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO interpôs
“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO
”,
no qual sustenta que o julgado está em dissonância com o artigo 37, incisos II e V, da Constituição Federal, bem como em relação ao RE n.° 1
.
041
.
210 (Tema n.° 1010), do STF (ID. 209738161).

Antes de realizar o juízo de admissibilidade do recurso, a Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal, com fulcro no artigo 1.030, inciso II, do Código de Processo Civil, devolveu o feito a esta Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, para um possível juízo de retratação ou conformidade com a tese firmada no Tema n.° 698, do Supremo Tribunal Federal (ID. 217515189).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, os autos foram devolvidos pela Vice-Presidência deste Egrégio Tribunal de justiça, para um possível juízo de conformidade, ou de retratação, em relação ao Tema n.° 698, do Supremo Tribunal Federal, no que se refere ao acórdão proferido por esta Segunda Câmara de Direito Público, no julgamento do recurso de apelação n.° 1021298-73.2022.811.0003, que manteve a sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Do exame do processado, no entanto, verifica-se que o juízo de retratação não é pertinente ao presente caso, tanto em relação ao Tema n.° 698, como o de n.° 1.010, ambos do STF, uma vez que o acórdão que negou provimento ao recurso de apelação realizou o denominado
distinguishing,
método de comparação entre o caso concreto e o precedente invocado pelas partes, previsto no artigo 489, § 1°, inciso VI, do CPC,
in verbis
:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

(...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

(...)

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

Com efeito, no que se refere ao Recurso Extraordinário n.° 1.041.210/SP n.° 1.010, do STF, mister salientar que o Tema n.° 1.010 trata de controvérsia relativa aos requisitos constitucionais do artigo 37, incisos II e V, para a criação de cargos em comissão:

“Criação de cargos em comissão. Requisitos estabelecidos pela Constituição Federal. Estrita observância para que se legitime o regime excepcional de livre nomeação e exoneração. Repercussão geral reconhecida. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

1. A criação de cargos em comissão é exceção à regra de ingresso no serviço público mediante concurso público de provas ou provas e títulos e somente se justifica quando presentes os pressupostos constitucionais para sua instituição.

2. Consoante a jurisprudência da Corte, a criação de cargos em comissão pressupõe: a) que os cargos se destinem ao exercício de funções de direção, chefia ou assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) que o número de cargos comissionados criados guarde proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os institui; e d) que as atribuições dos cargos em comissão estejam descritas de forma clara e objetiva na própria lei que os cria.

3. Há repercussão geral da matéria constitucional aventada, ratificando-se a pacífica jurisprudência do Tribunal sobre o tema. Em consequência disso, nega-se provimento ao recurso extraordinário.

4. Fixada a seguinte tese: a) A criação de cargos em comissão somente se justifica para o exercício de funções de direção, chefia e assessoramento, não se prestando ao desempenho de atividades burocráticas, técnicas ou operacionais; b) tal criação deve pressupor a necessária relação de confiança entre a autoridade nomeante e o servidor nomeado; c) o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar; e d) as atribuições dos cargos em comissão devem estar descritas, de forma clara e objetiva, na própria lei que os instituir”.

(STF - RE: 1041210 SP, Relator: DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 27/09/2018, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 22/05/2019)

No pressuposto fático, diferentemente do que sustenta o
Parquet
, o acórdão não validou a criação e manutenção de cargos comissionados, uma vez que salientou que a situação evidenciada nos autos indica o descumprimento de disposição constitucional afeta ao concurso público, inclusive com a indicação de que a sua conduta exige a necessária responsabilização pela via processual adequada.

Além disso, pontuou que a cominação de
se realizar
concurso, nos termos pretendidos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, exige comando judicial de natureza eminentemente administrativa, implicando em invasão de competências constitucionais, bem como que a concretização de tal
medida depende da ponderação de inúmeros fatores, não apenas orçamentários, que condicionam, delimitam e restringem a ação da Administração Pública.

Nessa conjuntura, perfaz curial salientar a distinção em relação ao Tema n.° 698, do STF, isso porque firma tese relacionada à intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, o que fatalmente não é a hipótese do processado, já que não se questiona ausência ou deficiência grave do serviço. Veja-se a repercussão geral reconhecida no Recurso Extraordinário n.° 684.612/RJ:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM POLÍTICAS PÚBLICAS. DIREITO SOCIAL À SAÚDE.

1. Recurso extraordinário, com repercussão geral, que discute os limites do Poder Judiciário para determinar obrigações de fazer ao Estado, consistentes na realização de concursos públicos, contratação de servidores e execução de obras que atendam o direito social da saúde. No caso concreto, busca-se a condenação do Município à realização de concurso público para provimento de cargos em hospital específico, além da correção de irregularidades apontadas em relatório do Conselho Regional de Medicina.

2. O acórdão recorrido determinou ao Município: (i) o suprimento do déficit de pessoal, especificamente por meio da realização de concurso público de provas e títulos para provimento dos cargos de médico e funcionários técnicos, com a nomeação e posse dos profissionais aprovados no certame; e (ii) a correção dos procedimentos e o saneamento das irregularidades expostas no relatório do Conselho Regional de Medicina, com a fixação de prazo e multa pelo descumprimento.

3. A saúde é um bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve zelar o Poder Público, a quem incumbe formular - e implementar - políticas sociais e econômicas que visem a garantir, aos cidadãos, o acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

4. A intervenção casuística do Poder Judiciário, definindo a forma de contratação de pessoal e da gestão dos serviços de saúde, coloca em risco a própria continuidade das políticas públicas de saúde, já que desorganiza a atividade administrativa e compromete a alocação racional dos escassos recursos públicos. Necessidade de se estabelecer parâmetros para que a atuação judicial seja pautada por critérios de razoabilidade e eficiência, respeitado o espaço de discricionariedade do administrador.

5. Parcial provimento do recurso extraordinário, para anular o acórdão recorrido e determinar o retorno dos autos à origem, para novo exame da matéria, de acordo com as circunstâncias fáticas atuais do Hospital Municipal Salgado Filho e com os parâmetros aqui fixados.

6. Fixação das seguintes teses de julgamento: “1. A intervenção do Poder Judiciário em políticas públicas voltadas à realização de direitos fundamentais, em caso de ausência ou deficiência grave do serviço, não viola o princípio da separação dos poderes. 2. A decisão judicial, como regra, em lugar de determinar medidas pontuais, deve apontar as finalidades a serem alcançadas e determinar à Administração Pública que apresente um plano e/ou os meios adequados para alcançar o resultado; 3. No caso de serviços de saúde, o déficit de profissionais pode ser suprido por concurso público ou, por exemplo, pelo remanejamento de recursos humanos e pela contratação de organizações sociais (OS) e organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIP)”.

(RE 684612, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Relator(a) p/ Acórdão: ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/07/2023, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-s/n DIVULG 04-08-2023 PUBLIC 07-08-2023).

Dessa maneira, salvo melhor juízo, as razões do voto, para negar provimento ao recurso foram enfáticas na especificidade da questão, de modo que não se observa qualquer afronta quanto aos Temas n.° 698 e 1.010 do Supremo Tribunal Federal.

Ante o exposto,
DEIXO de exercer o juízo de retratação
e, em consequência,
ratifico o acórdão impugnado
.

Comunique-se à Vice-Presidência.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/08/2024