Tribunal: TJMT
Processo: 1005377-15.2024.8.11.0000
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

NÚMERO ÚNICO
:1005377-15.2024.8.11.0000

CLASSE:
HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)

ASSUNTO:
[ASSOCIAÇÃO PARA A PRODUÇÃO E TRÁFICO E

CONDUTAS AFINS, LIVRAMENTO CONDICIONAL]

RELATOR:
DES(A).L
Í
DIO MODESTO DA SILVA FILHO

TURMA JULGADORA:
[DES(A). LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HÉLIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

PARTE(S):
[EDMAR ALVES BARRETO - CPF: 589.965.162-87 (ADVOGADO), LEILA RODRIGUES MACAI - CPF: 044.908.061-75 (PACIENTE), QUARTA VARA CRIMINAL CÁCERES (EXECUÇÃO PENAL) (AGRAVADO), EDMAR ALVES BARRETO - CPF: 589.965.162-87 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 4ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CÁCERES (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DENEGOU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR E EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – GUIA DE EXECUÇÃO PENAL DEFINITIVA - PRISÃO PARA CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME FECHADO –PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM PRISÃO DOMICILIAR - PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS – TRÊS FILHOS COM 5, 7 E 10 ANOS - APLICAÇÃO DO ARTIGO 117, DA LEI DE EXECUÇÕES PENAIS PARA REGIME DIVERSO DO ABERTO – POSSIBILIDADE EM SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E JUSTIFICADA DEMONSTRANDO A IMPRECINDIBILIDADE DA CONCESSÃO E NÃO HOUVER RISCO COM A CONDUTA E A PERSONALIDADE DA PACIENTE COM O DEFERIMENTO DA MEDIDA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA IMPRECINDIBILIDADE DA PACIENTE AOS CUIDADOS DOS FILHOS – CRIANÇAS QUE ESTÃO SOB OS CUIDADOS DO GENITOR – PACIENTE QUE POSSUI OUTRA AÇÃO PENAL PELOS CRIMES DE TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS TRAMITANDO NA JUSTIÇA FEDERAL – DEMONSTRAÇÃO DE RISCO CONCRETO - PEDIDO IMPROCEDENTE, LIMINAR RATIFICADA, ORDEM DENEGADA.

1. O
Habeas Corpus
Coletivo julgado pelo Supremo Tribunal Federal concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva por domiciliar de gestantes, lactantes e mães de crianças de até 12 anos ou de pessoas com deficiência, em todo o território nacional, excetuado se: a mulher tiver praticado crime mediante violência ou grave ameaça; a mulher tiver praticado crime contra seus descendentes (filhos e/ou netos); em outras situações
excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício [STF. 2ª Turma. HC 143641/SP. Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 20/2/2018 (Info 891)].

2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem dando uma interpretação extensiva ao aresto prolatado pelo STF, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às apenadas em execução definitiva da pena, ainda que cumprindo pena em regime diverso do aberto, com aplicação da interpretação analógica da prisão domiciliar cautelar do Código de Processo Penal, artigos 318, V e 318-A, I e II, com fundamento humanitário, desde que excepcionais e justificadas.

3. Paciente que possui outra ação penal pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas tramitando na justiça federal, demonstra risco com a sua conduta e personalidade incompatíveis com o excepcional cumprimento de pena domiciliar.

4. Paciente que apesar de ser mãe de crianças de cinco, sete e dez anos, não demonstrou a necessidade concreta de cumprimento de pena domiciliar para os cuidados dos filhos menores, estando sob os cuidados do genitor. A imprescindibilidade presumida da mãe aos cuidados de filhos menores de 12 anos não é fundamento único à concessão de cumprimento de pena domiciliar, pois interpretação contrária acarretaria à soltura automática de todas as mulheres em qualquer regime de cumprimento de pena que tenham filhos menores de 12 anos, independentemente de outros fundamentos.

5. Pedido improcedente, liminar ratificada. Ordem denegada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO
:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Habeas Corpus
, com pedido de liminar, impetrado em favor de Leila Rodrigues Maçai, apontando como autoridade coatora o Juízo atuante no juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres.

O impetrante relata que em 11 de janeiro de 2024 a paciente foi presa por força de mandado de prisão expedido para início ao cumprimento de pena de 11 anos e 08 meses de reclusão, em regime fechado, pela condenação na Justiça Federal pelos crimes previstos nos art. 33,
caput
c/c art. 35 c/c art. 40, inc. I, todos da Lei 11.343/2006. Em audiência de custódia foi pleiteada a substituição da medida pela prisão domiciliar, em razão de a paciente ser mãe de três filhos menores de 12 anos que dependeriam de seus cuidados, o que foi indeferido pela autoridade coatora.

Posto isso, requereu a concessão liminar da ordem de
Habeas Corpus
para que seja concedida prisão domiciliar à paciente.

Juntou documentos anexos ao Writ (Id. 205079168).

O pedido liminar foi indeferido (Id. 205370176).

Contra referida decisão foi interposto agravo interno (205386168), sustentando que haveria constrangimento ilegal patente, pois a paciente estaria presa sem trânsito em julgado de sentença penal condenatória e isso violaria o decidido nas
ADCs
43, 44 e 54, consolidadas no Supremo Tribunal Federal, que proibiu a prisão automática em primeira instância para cumprimento de pena enquanto houver recursos pendentes.

Foi prolatada decisão negando seguimento ao recurso de agravo interno por ser manifestamente incabível e prejudicial ao rito célere do
Habeas Corpus
, salientando-se que a prisão decorreu de Guia de Execução Penal definitiva decorrente de acordão transitado em julgado (Id. 206503691).

Informações prestadas pelo Juízo
a quo
(Id. 207372657).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifestou-se pela denegação da ordem (Id. 208304684).

É o relatório.

PARECER ORAL

EXMA. SRA. DR.
ALMIR TADEU DE ARRUDA GUIMARÃES
(PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO ALFREDO JOSÉ DE OLIVEIRA GONZAGA, OAB/MT N.º
OAB/MT N.º 30062-A
.

V O T O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO
(
RELATOR
):

Egrégia Câmara:

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos para sua constituição válida e regular e uma vez identificadas as condições da ação, o
Writ
há que ser submetido a julgamento.

O artigo 117, da Lei de Execuções Penais, prevê a possibilidade de recolhimento domiciliar do apenado em regime aberto, nas seguintes hipóteses:

Art. 117. Somente se admitirá o recolhimento do beneficiário de regime aberto em residência particular quando se tratar de:

I -
condenado
maior de 70 (setenta) anos;

II -
condenado
acometido de doença grave;

III - condenada com filho menor ou deficiente físico ou mental;

IV -
condenada
gestante.

Como se observa, a LEP trata apenas de possibilidade de aplicação para o regime aberto, existindo, entretanto, entendimento doutrinário que estende a aplicação desta norma a
reeducandos
em cumprimento de pena em regime semiaberto, em hipóteses excepcionais e justificadas.

Nesse sentido, a lição de Rodrigo Roig:

Conforme expressa previsão legal, em regra a prisão-albergue domiciliar é concedida a condenados que estejam no regime aberto de pena. Excepcionalmente, porém, tem-se admitido o deferimento da prisão domiciliar para presos do regime fechado ou semiaberto, quando a peculiaridade concreta do caso demonstrar sua imprescindibilidade (HC 375.774/SC, 6ª T. Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 13-12-2016,
DJe
19-12-2016;
AgRg
nos
EDcl
no RHC n. 112.552/PR, 6ª T. Rel. Min. Rogerio S. Cruz, j. 12/9/2019,
DJe
12-9-2019). É o caso, por exemplo, de portadores de doença grave, desde que comprovada a impossibilidade da assistência médica no estabelecimento prisional em que cumprem sua pena (cf. STJ,
AgRg
no HC 439.362/SP, 5ª T. Rel. Min. Felix Fischer, j. 02/08/2018,
DJe
09/08/2018). (ROIG, Rodrigo Duque Estrada. Execução Penal - teoria crítica. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2021, p. 370).

No mesmo sentido entende o professor Renato Brasileiro de Lima:

(...) Em situações excepcionalíssimas, todavia, os Tribunais Superiores têm admitido que, mesmo no caso de regime diverso do aberto (semiaberto ou fechado), é possível a concessão de prisão domiciliar, desde que se trate de condenado portador de doença grave e que seja comprovada a impossibilidade de assistência médica pelo estabelecimento prisional em que se encontra o custodiado. Corroborando esse entendimento, confira-se o
Enunciado n. 20 da I Jornada de Direito Penal e Processo Penal do centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal (CEJ/CJF):
“É possível, em situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no artigo 117 da Lei nº 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de regime fechado e semiaberto”. A título de exemplo, em situações excepcionais, admite-se a concessão da prisão domiciliar às pessoas em regime fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto – em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou da pessoa com deficiência, salvo na hipótese de crimes praticados mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes. (...) (LIMA, Renato Brasileiro de. MANUAL DE LEGISLAÇÃO CRIMINAL
ESPECIAL – Volume Único. 12ªed. São Paulo:
JusPodivm
. 2024. p. 663).

E, ainda, a doutrina de André Ribeiro
Giamberardino
:

Já se admite há muito tempo, superando entendimento pela taxatividade e interpretação restritiva do rol do art. 117, com fulcro no fundamento da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CR), a extensão da medida a condenados em regime semiaberto em casos de ausência de vagas em estabelecimento adequado (SV nº. 56/STF e REXT 641.320/RS) e regime fechado, inclusive em hipóteses de cabimento não previstas em lei.

A jurisprudência de STF e STJ, no entanto, tem restringido a aplicação da prisão domiciliar com base na Súmula Vinculante, asseverando não ser “automática”. (GIAMBERARDINO, André Ribeiro. COMENTÁRIOS À LEI DE EXECUÇÃO PENAL. 4ªed. Belo Horizonte: CEI. 2023. p. 251-252).

O Superior Tribunal de Justiça, nessa linha, entende ser possível conceder a prisão domiciliar aos
reeducandos
em regime diverso do aberto, a depender da plausibilidade dos argumentos no caso concreto. Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DO RECURSO PRÓPRIO (NÃO CONHECIMENTO). ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES.
PRISÃO PREVENTIVA. DOIS FILHOS MENORES DE 6 ANOS. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL. PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL RECONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício (Precedentes).

2. A prisão preventiva deverá ser substituída por prisão domiciliar, caso o acusado seja imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade e desde que tal medida se revele útil e suficiente como alternativa à segregação cautelar.

3. Caso em que foram colhidas interceptações telefônicas durante o procedimento investigatório criminal, onde se identificaram diálogos entre a paciente e um integrante de facção criminosa, que figura como seu companheiro. Embora o decreto preventivo narre com atenção o funcionamento da referida organização criminosa e a periculosidade abstratamente acentuada de seus membros, nada trata especificamente em relação à paciente. Nem mesmo uma mera suposição há no sentido de que, posta em liberdade, a paciente poderia provocaria atropelos à instrução criminal ou quebrar a ordem pública.

4. "A mera afirmação da periculosidade dos agentes, verificada a partir do modus operandi da organização criminosa, divorciada de qualquer elemento concreto
extraído dos autos, não serve como fundamento para cercear por antecipação a liberdade ambulatorial da denunciada, impondo-se, assim, a revogação da medida prisional" (HC-46.895/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ de 10/9/2007).

5. A teor do art. 227 da Constituição da República, a convivência materna é direito fundamental dos filhos da paciente. Também o ECA e a Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto nº 99.710/1990, garantem que a prisão domiciliar seja deferida por razões humanitárias, diante das peculiaridades do caso concreto.

6. Writ não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida de ofício para substituir a prisão preventiva da paciente por prisão domiciliar, mediante monitoração eletrônica, aos ditames do art. 318, III, c/c o art. 319, IX, ambos do CPP.

(HC n. 295.473/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2015,
DJe
de 1/9/2015) (grifos meus).

EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS E FURTO. PACIENTE EM REGIME FECHADO. ART. 117 DA LEP. PRISÃO DOMICILIAR. POSSIBILIDADE. FILHOS MENORES DE 10 (DEZ) ANOS. IMPRESCINDIBILIDADE DA GENITORA AO DESENVOLVIMENTO ADEQUADO DAS CRIANÇAS. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA, DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA
PRIORIDADE ABSOLUTA E MELHOR INTERESSE DO MENOR. EXCEPCIONALIDADE. MEDIDA DE CUNHO HUMANITÁRIO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.
2.
O entendimento jurisprudencial dos Tribunais superiores, diante da necessária evolução, vêm
superando a interpretação literal de determinados comandos previstos na Lei de Execução Penal, a fim de abarcar e de dar efetividade ao princípio da dignidade da pessoa humana na individualização da pena. 3. A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que "a melhor exegese do art. 117 da Lei n. 7.210/1984, extraída dos recentes precedentes da Suprema Corte, é na direção da possibilidade da prisão domiciliar em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que a realidade concreta assim o imponha"
(HC 366.517/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016,
DJe
27/10/2016). 4.

No caso dos autos, embora reclusa no regime fechado, verifica-se que a paciente possui 4 filhos, sendo certo que duas delas possuem menos de 10 anos de idade e, consoante versa os relatórios escolares (STJ, fls. 30-34), estão sofrendo problemas de convivência face à
ausência da mãe, sendo passível, excepcionalmente, a aplicação do disposto no art. 117, III da Lei de Execuções Penais.

5. Os princípios da proteção integral à criança, da dignidade da pessoa humana, da prioridade absoluta e do melhor interesse do menor ensejam a concessão da prisão domiciliar como medida de cunho humanitário lastreada pelo disposto no art. 227 da Constituição Federal no ECA e, ainda, na Convenção Internacional dos Direitos da Criança, ratificada pelo Decreto Presidencial n. 99.710/90. 6. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de determinar a imediata transferência da paciente para a prisão domiciliar, com monitoramento eletrônico ou não, a critério do juiz singular; devendo aquele Juízo adotar as medidas necessárias e as devidas cautelas para o cumprimento dessa decisão, com a advertência de que a eventual desobediência das condições impostas para a custódia domiciliar tem o condão de ensejar o restabelecimento da constrição. (STJ - HC: 417665 MG 2017/0245896-8, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/08/2018) (grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO MINISTERIAL FEDERAL. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENORES DE 12 ANOS.

CABÍVEL. PACIENTE QUE CUMPRE PENA NO REGIME FECHADO E REINCIDENTE.

NÃO IMPEDIMENTO. CRIME DESTITUÍDO DE VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA (TRÁFICO DE DROGAS). AUSÊNCIA DE FALTAS DISCIPLINARES GRAVES. NÃO INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. IMPRESCINDIBILIDADE DOS CUIDADOS MATERNOS. RECURSO IMPROVIDO.

1- A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado
(
Rcl
n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
1º/12/2020) [...] (RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção,
DJe
de 16/3/2022.).

2- Apesar da literalidade da lei (art.117, III, da LEP) abarcar somente a hipótese de regime aberto para a concessão da prisão domiciliar, o objetivo da norma (interpretação finalística da norma, que vai além da literal, segundo a Hermenêutica Jurídica), é de se atender o melhor interesse da criança, sendo cabível, portanto, a prisão domiciliar em regimes diversos do aberto, desde que seja feita a ponderação do risco com a conduta e a personalidade da presa.

3-
[...]
In

casu
, embora tenha sido demonstrado que a
paciente é reincidente específica no delito de tráfico de drogas, em atenção às circunstâncias do caso concreto, a concessão da substituição da prisão preventiva por domiciliar é medida que se impõe, diante das particularidades expostas. A paciente foi presa em razão da prática de ilícito cometido durante sua gestação, em 20 de outubro de 2017, e, além de ter permanecido em cárcere durante toda a gravidez, continua encarcerada com uma criança recém-nascida. [...] (HC 454.256/SP, de minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 04/09/2018,
DJe
13/09/2018).

4- No caso concreto, embora a apenada cumpra pena no regime fechado e seja reincidente, não praticou crime de violência ou grave ameaça, nem contra crianças (tráfico de drogas), não registra infrações de natureza grave, nem há indicativo de que faça parte de organização criminosa, fatores que autorizam o deferimento do benefício da prisão domiciliar, tendo em vista a necessidade presumida dos cuidados maternos em relação aos infantes.

5- Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no HC n. 769.008/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/11/2022,
DJe
de 16/11/2022) (grifo nosso).

Do mesmo modo o e. TJMT:

HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REGRESSÃO AO REGIME FECHADO. 1. PEDIDO DE CUMPRIMENTO DE PENA EM PRISÃO DOMICILIAR.
VIABILIDADE. PACIENTE MÃE DE CRIANÇAS MENORES DE 12 ANOS. INTELIGÊNCIA DO ART. 318 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 2. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCRINDIBILIDADE DA PACIENTE PARA OS CUIDADOS DOS FILHOS MENORES. 3. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE DESCUMPRIMENTO DELIBERADO DAS CONDIÇÕES COM O OBJETIVO DE FRUSTAR A EXECUÇÃO DA PENA. 4. PEDIDO PROCEDENTE, LIMINAR RATIFICADA, ORDEM CONCEDIDA.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem dando uma interpretação extensiva ao aresto prolatado pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus Coletivo n. 143.641/SP, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às apenadas em execução definitiva da pena, ainda que cumprindo pena em regime fechado.

2. A paciente é mãe de crianças menores de 12 anos e não foi condenada por crime praticado mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes, sendo certo que na ponderação de prejuízo, por óbvio, muito maior o prejuízo às crianças se mantidas afastadas do convívio com a mãe, em razão dos evidentes cuidados que lhes devem ser dispensados nesse período. Ademais, não se pode olvidar que, no caso concreto em análise, a imprescindibilidade da paciente aos cuidados dos filhos, além de legalmente presumida, foi comprovada pelo estudo psicossocial que reportou que ela é a única responsável pelos cuidados das crianças.

3. Na espécie, não ficou evidenciado que a paciente descumpriu deliberadamente as condições do regime domiciliar, tampouco tentou frustrar a execução da pena, haja vista que buscou reportar falha no carregamento do equipamento de monitoramento, bem como compareceu à Central de Monitoramento Eletrônico e instalou a tornozeleira eletrônica após o deferimento da liminar neste habeas corpus.

4. Pedido procedente, liminar ratificada. Ordem concedida.

(N.U 1020925-17.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 11/10/2023,
Publicado
no DJE 11/10/2023) (grifo nosso).

Vale lembrar que o Supremo Tribunal Federal, em julgamento ocorrido no dia 20/2/2018, nos autos do HC n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar - sem prejuízo da aplicação concomitante das medidas alternativas previstas no art. 319, do Código de Processo Penal - de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º, do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo n. 186/2008 e Lei n. 13.146/2015), relacionadas no referido processo pelo DEPEN e outras autoridades estaduais, enquanto perdurar tal condição, excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes
ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o benefício.

No mesmo julgamento, a ordem foi estendida, de ofício, às demais mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e de pessoas
com deficiência, bem como às adolescentes sujeitas a medidas socioeducativas em idêntica situação no território nacional, observadas as restrições previstas no parágrafo acima.

Nesse sentido, ainda foi promulgada a Lei n. 13.769/2018, denominada de Estatuto da Primeira Infância, que determinou a formulação e implementação de políticas públicas voltadas para as crianças que estão na primeira infância, o que culminou com alterações no Código de Processo Penal, constantes nos artigos 318-A e 318-B, prevendo, como regra, a prisão domiciliar à mulher que esteja gestante, responsável por criança ou pessoa com necessidades especiais, excluindo as situações de crimes praticados mediante violência e/ou contra a própria criança.

Neste sentido, o STJ entende ser possível a aplicação analógica dos artigos 318-A e 318-B, ambos do CPP, e, do entendimento esposado no HC n. 143.641/SP, aos casos de prisão definitiva, em qualquer regime:

HABEAS CORPUS IMPETRADO EM SUBSTITUIÇÃO A RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. NÃO CONHECIMENTO. ANÁLISE DO MÉRITO. PRINCÍPIO DA OFICIALIDADE. TRÁFICO DE DROGAS. CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA PENA. POSSIBILIDADE. MÃE LACTANTE, COM FILHO DE 12 MESES. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. PRIMARIEDADE. PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. HC COLETIVO N° 143.641/SP (STF). ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1. O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso ordinário. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. 2. A questão jurídica limita-se a verificar a possibilidade de concessão de prisão domiciliar na execução provisória da pena, tendo em vista o exaurimento jurisdição das instâncias ordinárias. Nesse contexto, o inciso V do art. 318 do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.257/2016, determina
que Poderá
o juiz substituir a prisão preventiva pela domiciliar quando o agente for: V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.

3. O artigo 318 do Código de Processo Penal (que permite a prisão domiciliar da mulher gestante ou mãe de filhos com até 12 anos incompletos) foi instituído para adequar a legislação brasileira a um compromisso assumido internacionalmente pelo Brasil nas Regras de Bangkok. "Todas essas circunstâncias devem constituir objeto de adequada ponderação, em ordem a que a adoção da medida excepcional da prisão domiciliar efetivamente satisfaça o princípio da proporcionalidade e respeite o interesse maior da criança. Esses vetores, por isso mesmo, hão de orientar o magistrado na concessão da prisão domiciliar" (STF, HC n. 134.734/SP, relator Ministro Celso de Melo).

4. Fazendo-se uma interpretação teleológica da Lei n. 13.257/2016, em conjunto com as disposições da Lei de Execução Penal, e à luz do constitucionalismo fraternal (CF/88, preâmbulo e art. 3º), infere-se que as inovações trazidas pelo novo regramento podem ser aplicadas à fase de execução da pena.

5. Aliás, em uma guinada jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal passou a admitir até mesmo o Habeas Corpus coletivo (Lei 13.300/2016) e concedeu comando geral para fins de cumprimento do art. 318, V, do Código de Processo Penal, em sua redação atual. No ponto, a orientação da Suprema Corte, no Habeas Corpus n° 143.641/SP, da relatoria do Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, julgado em 20/02/2018, é no sentido de substituição da prisão preventiva pela domiciliar de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, nos termos do art. 2º do ECA e da Convenção sobre Direitos das Pessoas com Deficiências (Decreto Legislativo 186/2008 e Lei 13.146/2015), salvo as seguintes situações: crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes

ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas pelos juízes que denegarem o
beneficio
.

6. Na hipótese dos autos, a paciente é lactante,
mãe de um filho menor de 12 (doze) anos (com 12 meses), primária
, e o crime imputado não envolveu violência ou grave ameaça (tráfico de drogas, envolvendo a apreensão de 5,1 gramas de cocaína). Reputa-se legítimo, em respeito, inclusive, ao que
decidiu o Supremo Tribunal Federal no julgamento do habeas corpus coletivo n. 143.641/SP, substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, com espeque no art. 318, V, do Código de Processo Penal.
Adequação legal, reforçada pela necessidade de preservação da integridade física e emocional do filho menor.
Precedentes do STF e do STJ.

7. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para substituir a segregação da paciente pela prisão domiciliar, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo.

(HC n. 459.270/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/9/2018,
DJe
de 13/9/2018.) (grifos meus).

RECURSO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. EXECUÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 9 ANOS DE RECLUSÃO. REGIME INICIAL FECHADO. CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRETENSÃO DE CONCESSÃO DE PRISÃO DOMICILIAR. PACIENTE GENITORA DE CRIANÇAS DE 6 E 2 ANOS DE IDADE. POSSIBILIDADE. CARACTERIZADA INEFICIÊNCIA ESTATAL EM DISPONIBILIZAR VAGA À RECORRENTE EM ESTABELECIMENTO PRISIONAL PRÓPRIO E ADEQUADO À SUA CONDIÇÃO PESSOAL, DOTADOS DE ASSISTÊNCIA MÉDICA PRÉ-
NATAL E PÓS-PARTO, BERÇÁRIOS E CRECHES. ARTS. 82, § 1º, E 83, § 2º, DA LEP. PRESÍDIO FEMININO MAIS PRÓXIMOS DISTANTE 230 KM DA RESIDÊNCIA. CONVIVÊNCIA E AMAMENTAÇÃO IMPOSSIBILITADA. PROTEÇÃO INTEGRAL À CRIANÇA. PRIORIDADE. HC COLETIVO STF N. 143.641/SP. PRECEDENTES DO STJ. LIMINAR DEFERIDA. PARECER MINISTERIAL PELA CONCESSÃO DA ORDEM, EM MENOR EXTENSÃO, A FIM DE QUE A CORTE DE JUSTIÇA SEJA INSTADA A EXAMINAR O MÉRITO DO WRIT IMPETRADO NAQUELA INSTÂNCIA NO TOCANTE À TESE ALEGADA NA INICIAL DA AÇÃO MANDAMENTAL. ILEGALIDADE MANIFESTA EVIDENCIADA. RECURSO PROVIDO.

1. A Suprema Corte, no julgamento do HC Coletivo n. 143.641/SP, concedeu a ordem para determinar a substituição da prisão preventiva pela domiciliar [...] de todas as mulheres presas, gestantes, puérperas ou mães de crianças e deficientes, [...] excetuados os casos de crimes praticados por elas mediante violência ou grave ameaça, contra seus descendentes ou, ainda, em situações excepcionalíssimas, as quais deverão ser devidamente fundamentadas (HC n. 143.641/SP, Ministro Ricardo Lewandowski, Segunda Turma do STF,
DJe
9/10/2018). Precedentes do STJ no mesmo sentido.

2. Ademais, o CPP (com as alterações promovidas pela Lei nº 13.769/2018) passou a prever a substituição da prisão preventiva por domiciliar à mulher gestante, mãe ou
responsável por crianças ou pessoas com deficiência, desde que não tenha cometido crime com violência ou grave ameaça e o delito não tenha sido cometido o crime contra seu filho ou dependente, facultando, ainda, a aplicação de medidas cautelares (
arts
. 318-A e 318-B do CPP).

3. No entanto, a execução de condenação definitiva em prisão domiciliar, em regra, somente é admitida ao reeducando do regime aberto, desde que seja maior de 70 anos, portador de doença grave, ou mulher gestante ou mãe de menor ou deficiente físico ou mental (art. 117 da LEP).
Porém, excepcionalmente, se admite a concessão do benefício às presas dos regimes fechado e semiaberto quando verificado pelo juízo da execução penal, no caso concreto - em juízo de ponderação entre o direito à segurança pública e a aplicação dos princípios da proteção integral da criança e da pessoa com deficiência -, que tal medida seja proporcional, adequada e necessária e que a presença da mãe seja imprescindível para os cuidados da criança ou pessoa com deficiência, salvo se a periculosidade e as condições pessoais da
reeducanda
indiquem que o benefício não atenda os melhores interesses da criança ou pessoa com deficiência.

4. Outrossim, a jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo
Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (
Rcl
n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
1º/12/2020).

5. Essa possibilidade, concessão de prisão domiciliar regulada no art. 117 da LEP, em qualquer momento do cumprimento da pena, ainda que em regime fechado, desde que excepcionalidade do caso concreto imponha, tem sido reconhecida por esta Corte Superior. Precedentes das Turmas da Terceira Seção.

6. Também a Suprema Corte tem admitido, em situações absolutamente excepcionais, a concessão de prisão domiciliar a regimes mais severos de execução penal, a exemplo das ordens implementadas nas hipóteses em que o condenado estiver acometido de doença grave, a demandar tratamento específico, incompatível com o cárcere ou impassível de ser oferecido pelo Estado (
AgR
na AP n. 996, Ministro Edson Fachin, Segunda Turma,
DJe
29/9/2020).

7
. In
casu
, verifica-se que a recorrente se enquadra nos termos definidos no HC Coletivo n. 143.641/SP, isto é, mulher em vias de ser presa, mãe de criança de 6 e 2 anos de idade (fl. 20), não sendo caso de crimes praticados por ela mediante violência ou grave ameaça contra seus descendentes.

8. Outrossim, também, caracterizada a ineficiência estatal em disponibilizar vaga à recorrente em estabelecimento prisional próprio e adequado à sua condição pessoal, dotados
de assistência médica pré-natal e pós-parto, berçários e creches para seus filhos (
arts
. 82, § 1º, e 83, § 2º, da LEP), especialmente, porque o presídio com capacidade para presas do sexo Feminino mais próximo da residência da Paciente fica localizado aproximadamente 230 km de distância, fato que impossibilitaria o contato da Paciente para amamentação e demais cuidados ao recém-nascido (fl. 208).

9. Recurso em habeas corpus provido, confirmando-se a liminar, para permitir que a recorrente possa cumprir pena em regime domiciliar, com monitoração eletrônica, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério do Juízo a quo, a serem implementadas pelo Juízo da Execução penal competente, referente à condenação proferida na Ação Penal n. 0034937-03.2017.8.13.0487 da 2ª Vara Cível, Criminal e da Infância e da Juventude da comarca de Pedra Azul/MG.

(RHC 145.931/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/03/2022,
DJe
16/03/2022) (grifos meus).

RECLAMAÇÃO. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO, EM HABEAS CORPUS, QUANDO A RÉ CUMPRIA PENA EM EXECUÇÃO PROVISÓRIA. COMANDO JUDICIAL QUE NÃO DEIXA DE SURTIR EFEITOS EM VIRTUDE DE A EXECUÇÃO PASSAR A SER DEFINITIVA.

1. A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado.

Precedentes:
AgRg
no
PExt
no RHC 113.084/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 26/05/2020,
DJe
10/06/2020;
AgRg
no HC 538.837/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 10/12/2019,
DJe
17/12/2019; HC 543.919/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 25/08/2020,
DJe
31/08/2020; RHC 110.641/RS, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020,
DJe
19/05/2020.

2. Na mesma linha, o Enunciado n. 26 da I Jornada de Direito Processual Penal do Conselho Nacional de Justiça afirma que "É possível, em situações excepcionais, a aplicação da prisão domiciliar humanitária, prevista no art. 117 da Lei n. 7.210/1984, também aos condenados em cumprimento de regime fechado e semiaberto"
.

3. Concedida a ordem de ofício, pela Quinta Turma do STJ, para determinar a colocação da ré em prisão domiciliar, sem prejuízo da fixação de outras medidas cautelares, a critério
do Juízo a quo, quando a ré cumpria pena em fase de execução provisória, a mera convolação da execução provisória em definitiva não faz cessar os efeitos do comando judicial exarado desta Corte, já que os mesmos fundamentos que justificam a concessão da prisão domiciliar à ré durante execução provisória da pena também se prestam a amparar o benefício na fase de execução definitiva.

4. Demonstrado que o Juízo de 1º grau deixou de dar cumprimento
a
habeas corpus concedido por esta Corte, ao fundamento de que a ordem se limitava ao período em que a ré se encontrava em execução provisória de pena, não se estendendo o comando à execução definitiva da pena, é de reconhecer o descumprimento de julgado desta Corte.

5. Reclamação julgada procedente.

(
Rcl
n. 40.676/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 25/11/2020,
DJe
de 1/12/2020.) (grifos meus).

Entretanto, apesar da possibilidade de interpretação extensiva do art. 117, da LEP e de interpretação analógica do art. 318, do CPP, as decisões e doutrinas mencionadas asseveram que deve ser analisado o
caso concreto e que a medida é excepcional
, não se tratando a condição de ser mãe de criança de até 12 anos o
único fator de análise
para a concessão de cumprimento de pena domiciliar.

Nesse sentido o STJ indeferiu pedido similar:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. IMPUGNAÇÃO DEFENSIVA. PRISÃO DOMICILIAR. MÃE DE MENOR DE 12 ANOS. INCABÍVEL. PACIENTE QUE CUMPRE PENA NO REGIME FECHADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. REGISTRO DE FALTA DISCIPLINAR GRAVE RECENTE - CRIME EM FLAGRANTE APÓS CONCESSÃO DE REGIME ABERTO. RECURSO IMPROVIDO.

1- A jurisprudência desta Corte tem se orientado no sentido de que deve ser dada uma interpretação extensiva tanto ao julgado proferido pelo Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus coletivo n. 143.641, que somente tratava de prisão preventiva de mulheres gestantes ou mães de crianças de até 12 anos, quanto ao art. 318-A do Código de Processo Penal, para autorizar também a concessão de prisão domiciliar às rés em execução provisória ou definitiva da pena, ainda que em regime fechado (
Rcl
n. 40.676/SP, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção,
DJe
1º/12/2020) [...] (RHC n. 145.931/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção,
DJe
de 16/3/2022.).

2- Apesar da literalidade da lei (art. 117, III, da LEP) abarcar somente a hipótese de regime aberto para a concessão da prisão domiciliar, o objetivo da norma (interpretação finalística da norma, que vai além da literal, segundo a Hermenêutica Jurídica), é de se atender o melhor interesse da criança, sendo cabível, portanto, a prisão domiciliar em
regimes diversos do aberto, desde que seja feita a ponderação do risco com a conduta e a personalidade da presa.

3- No caso concreto, a par de cumprir pena no regime fechado, praticou novo delito em flagrante em 24/5/2022, quando cumpria sua pena em regime mais ameno, o aberto, demonstrando um comportamento audacioso, incompatível com o benefício da prisão domiciliar em prol dos cuidados de seu filho menor.

4- A noção de bom comportamento do reeducando abrange a valoração de elementos que não se restringem ao atestado emitido pela direção carcerária, sob pena de transformar o juiz em mero homologador de documentos administrativos
(
AgRg
no HC 660.197/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/08/2021,
DJe
25/08/2021).

5- Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no RHC n. 170.949/CE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 4/10/2022).

No caso dos autos verifica-se que a paciente, não obstante tenha sido condenada por tráfico e associação para o tráfico, com decisão transitada em julgado, e, já possuindo filhos menores, não deixou da prática delitiva, pois já está respondendo, novamente, a outro processo de mesma natureza perante a Justiça Federal, o que leva a crer que a reiteração delitiva persistirá. Ademais, os filhos estão sob os cuidados do genitor.

Diante do exposto, apesar da possibilidade de concessão de prisão domiciliar para o regime fechado estar albergada pela doutrina e jurisprudência, entendo que no caso concreto não estão preenchidos os requisitos
legais para a concessão da prisão humanitária, que deve ser justificada e excepcional, pois não houve a demonstração da imprescindibilidade dos cuidados maternos às crianças que, repiso, estão sob os cuidados do genitor, somados ao fato de a paciente possuir outra ação penal pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico de drogas tramitando na Justiça Federal, entendo prevalecer a necessidade de cumprimento de pena no regime fixado por sentença penal condenatória com trânsito em julgado sobre eventuais consequências que a privação de convívio familiar possa causar aos seus filhos.

Ante o exposto, em consonância com parecer da d. Procuradoria, ratifico a liminar prolatada e
DENEGO A ORDEM
vindicada.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA
(1
º VOGAL
)
:

Eminentes Pares,

Esse é um tema muito caro ao poder judiciário e para a sociedade.

Acompanho o voto do Douto Relator, porém, com uma ressalva. Na minha convicção, a imprescindibilidade dos cuidados é presumida e dispensaria, a princípio, a demonstração de que aquela mãe seria necessária para os cuidados dos
fi
lhos
.

Evidentemente, essa é uma presunção relativa que, neste caso, pelo relatório pelo voto, restou superar na perspectiva de que quem cuida dessas crianças seria o pai.

Com essa ressalva, acompanho o voto do Relator.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO
(2º VOGAL):

Acompanho o voto do Relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024