Tribunal: TJMT
Processo: 0005103-64.2018.8.11.0037
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005103-64.2018.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes da Lei de licitações]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA - CPF: 474.420.261-68 (APELANTE), CLAUDEMAR GOMES DA SILVA - CPF: 646.260.164-72 (ADVOGADO), ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO - CPF: 912.351.891-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JOSE ISAK ALVES DA SILVA - CPF: 999.912.681-20 (APELANTE), SANDRO ROBERTO ALMEIDA - CPF: 202.807.708-55 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DE ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA E PROVEU PARCIALMENTE OS RECURSOS DE ANTÔNIO ZEFERINO DA SILVA NETO E JOSÉ ISAK ALVES DA SILVA.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005103-64.2018.8.11.0037

APELANTE: ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA, ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO, JOSE ISAK ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL –
DIREITO PENAL – FRAUDAR CARÁTER COMPETITIVO DO PROCEDIMENTO LICITATÓRIO (LEI 8.666/93, ART. 90) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSOS DEFENSIVOS – PRELIMINAR – INÉPCIA DA INICIAL – INOCORRÊNCIA – REQUISITOS DO ART. 41 DO CPP PREENCHIDOS – PRELIMINAR – NULIDADE DA SENTENÇA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADA – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – PROVA DE QUE OS RÉUS FRAUDARAM O PROCESSO LICITATÓRIO COM USO DE DOCUMENTO FALSO – CONDENAÇÃO MANTIDA – GESTOR PÚBLICO QUE HOMOLOGOU O CERTAME – AUSÊNCIA DE PROVA DE SUA PARTICIPAÇÃO – INEXISTÊNCIA DA MODALIDADE CULPOSA – GESTOR ABSOLVIDO – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – CULPABILIDADE NEGATIVA – IDONEIDADE DA FUNDAMENTAÇÃO EXPOSTA – CONDIÇÃO DE SERVIDOR PÚBLICO QUE MERECE SER VALORADA – CARGA NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME AFASTADA – INEXISTÊNCIA DE PREJUÍZOS – PENA-BASE REDIMENSIONADA – AUSENTE OUTRAS CIRCUNSTÂNCIAS MODIFICADORAS – VALOR UNITÁRIO DA PENA DE MULTA REDIMENSIONADO – CONDENAÇÃO AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO AFASTADA – AUSÊNCIA DE PEDIDO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – SENTENÇA CONDENATÓRIA REFORMADA – PRELIMINARES REJEITADAS –
RECURSOS DEFENSIVOS PROVIDOS EM PARTE
.

A superveniência de sentença torna prejudicada a alegação de inépcia da inicial acusatória.

Não há falar-se em carência de fundamentação ou qualquer nulidade, quando a decisão se encontra devidamente motivada, com exposição das provas e argumentos que ensejaram a conclusão alcançada.

A objetividade das decisões judiciais não pode ser interpretada como carência de fundamentação.

Para a configuração do crime artigo 90 da Lei 8.666/93, a doutrina e a jurisprudência pátrias são unânimes ao exigir a presença do elemento doloso, isto é, a vontade livre e consciente do agente em frustrar ou fraudar o certame licitatório, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita. Inexiste, assim, a modalidade culposa, não se punindo aquele que, por negligência, imperícia ou imprudência participa da fraude à licitação.

Devidamente comprovada a existência dos documentos ilícitos utilizados no intuito de fraudar e frustrar os processos licitatórios, bem como a ausência de qualquer elemento de prova capaz de afastar a responsabilidade dos réus, a condenação prolatada deve ser mantida.

Incabível a condenação do réu sem prova de que tenha anuído à conduta dos demais ou que tivesse conhecimento da fraude praticada.

Ausente prova acerca do elemento subjetivo do tipo, inviável a condenação pelo crime de fraude à licitação, uma vez que inexiste a modalidade culposa do tipo.

A condição de servidor público reclama maior reprovabilidade, notadamente porque do agente público se espera maior zelo pelos interesses da Administração.

Não sendo possível identificar o prejuízo suportado pelo erário, inviável negativar o vetor das consequências do crime por esse motivo.

A fixação da pena de multa deve manter a proporcionalidade para com a pena corporal aplicada, sem perder de vista a capacidade econômica do agente.

Somente é possível a condenação do réu ao pagamento de indenização em favor da vítima, quando houver pedido expresso da denúncia e demonstrado o prejuízo suportado em decorrência da ação criminosa.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005103-64.2018.8.11.0037

APELANTE: ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA, ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO, JOSE ISAK ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas de
Estaniel Pascoal Alves da Silva, Antônio Zeferino da Silva Neto
e
José Isak Alves da Silva
, contra sentença prolatada pelo juízo 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, que julgou parcialmente procedente a inicial acusatória e os condenou pela prática do crime de fraude em licitação (Lei 8.666/93, art. 90), ao pagamento de danos na quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), de forma solidária, e às seguintes penas:

Estaniel Pascoal
à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo;

Antônio Zeferino
à pena de 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 100 (cem) dias-multa, à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo;

José Isak
à pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito, além de 50 (cinquenta) dias-multa. à razão de 1/5 (um quinto) do salário mínimo.

A defesa do apelante
Estaniel Pascoal
sustenta, preliminarmente, a inépcia da denúncia, asseverando que
“que o órgão ministerial não se desincumbiu do seu dever de propiciar aos acusados uma persecução penal condizente com os princípios que informam o Estado Democrático de Direito”
(
sic
). No mérito, aduz a inexistência de provas aptas a subsidiar a condenação. Por fim, questiona a condenação ao pagamento de indenização, ante a ausência de pedido expresso do Ministério Público (id. 184781184).

A defesa do apelante
Antônio Zeferino
pleiteia a absolvição por insuficiência probatória. Se mantida a condenação, requer a revisão da dosimetria da pena, destacando a inexistência de fundamentação idônea para elevar a pena-base acima do mínimo legal. Quanto à pena de multa, afirma que o valor fixado é desproporcional e desprovido de fundamentação concreta. Por derradeiro, indaga a legalidade da condenação ao pagamento de indenização, mesmo quando ausente pedido do Ministério Público (id. 181222887).

Por sua vez, o apelante
José Isak
arguiu a preliminar de nulidade da sentença por ausência de fundamentação e análise das teses defensivas apresentadas. No mérito, requer a absolvição, destacando não haver provas de sua participação na conduta delitiva praticada. Alternativamente, almeja a redução da pena de multa e o decote da condenação ao pagamento de indenização, asseverando a ausência de prejuízo (id. 185038697).

Contrarrazões da Promotoria de Justiça pelo não provimento dos recursos defensivos (id. 186138682).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo parcial provimento dos recursos defensivos,
“para que sejam readequadas a penas impostas aos apelantes, afastando-se a valoração negativa das consequências do crime, bem como reajustado o valor das respectivas sanções pecuniárias e decotado o valor indenizatório”
(
sic
do id. 188280170).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 0005103-64.2018.8.11.0037

APELANTE: ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA, ANTONIO ZEFERINO DA SILVA NETO, JOSE ISAK ALVES DA SILVA

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR – INÉPCIA INICIAL – INOCORRÊNCIA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa de
Estaniel Pascoal
arguiu a preliminar de inépcia da inicial acusatória. Sustenta que a falta de descrição detalhada dos fatoscriminosos resultou em prejuízo ao exercício da ampla defesa e do contraditório.

Com efeito, nos termos do art. 41 do CPP, a denúncia deve conter obrigatoriamente

a exposição dos fatos criminosos, a qualificação do acusado e o rol de testemunhas, quando necessário.

Adicionalmente, o fato criminoso tem de estar plenamente identificado como um acontecimento histórico, devendo, portanto, estar delimitado no tempo e no espaço, a fim de possibilitar a distinção de outros eventos similares, tudo em observância ao direito do acusado e sua defesa terem plena ciência das alegações, em observância ao princípio da ampla defesa (LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: JusPodivm, 2016, p. 188).

Na espécie, verifica-se que a acusação narrou a conduta delituosa de forma detalhada, especificando a ação praticada por cada acusado e os dispositivos legais violados. Para além disso, a denúncia também expôs as circunstâncias e os elementos acerca do dolo da conduta de todos os denunciados.

Assim, devidamente delimitados os fatos imputados, é certo que foi assegurado ao apelante todas as garantias processuais da ampla defesa e do contraditório, não havendo falar-se em ocorrência de prejuízo.

Nesse mesmo sentido:

[...] Hipótese em que a peça acusatória atende satisfatoriamente aos requisitos previstos no art. 41 do CPP, pois expôs a época, o local e a forma como supostamente o acusado teria cometido o crime e sua qualificação, indicando o fato típico imputado, com todas as circunstâncias até então conhecidas, atribuindo-o ao acusado, com base nos elementos coletados na fase inquisitorial, terminando por classificá-lo ao indicar os dispositivos legais supostamente infringidos [...] (REsp n. 1.913.698/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

Por fim, relembra-se que a superveniência de sentença torna prejudicada a alegação de inépcia da inicial acusatória.

A propósito:

[...] É pacífico o entendimento do STJ de que a superveniência da sentença penal condenatória torna prejudicada a análise de eventual alegação de inépcia da denúncia. [...] (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.600.882/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 23/05/2023).

Diante disso, evidente que a denúncia apresentada preenche os requisitos elencados no art. 41 do CPP, motivo pelo qual
rejeito
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO SENTENÇA)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A defesa de
José Isak
arguiu a preliminar de nulidade da sentença condenatória, ao argumento de que o magistrado singular não teria apreciado todas as teses defensivas.

Em suas razões, aduz ter o juízo sentenciante deixando de responder dois principais questionamentos:
“Qual foi o modus operandi e a conduta que o apelante senhor Jose Isak realizou quando é acusado de ter fraudado o processo licitatório?”
e “
Caso houve fraude quem eram os responsáveis dos procedimentos licitatórios, sendo que a proposta de sua empresa passou pelo setor de licitação, a documentação correta cumprindo todos os requisitos formais do edital?”
(
sic
do id. 185038697).

Em que pese os argumentos trazidos pelo apelante, o S
uperior Tribunal de Justiça
há muito sedimentou a compreensão de que
“o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte
” (STJ, AgRg no REsp 1861328/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/02/2022).

Ademais, a detida leitura da sentença condenatória demonstra que o juízo singular esclareceu todas as provas que subsidiaram a conclusão alcançada, inclusive destacando a maneira como o crime foi praticado.

Confira-se:

[...] 136. A estratégia criminosa consistia em Antônio Zeferino da Silva Neto, a mando do então Presidente da Câmara Municipal Estaniel Pascoal Alves da Silva, previamente ajustados com José Isak Alves da Silva (vencedor da referida licitação), fingir o envio de convites a outras empresas para participarem da licitação, através da aposição de assinaturas falsas nos recebimentos dos convites, a fim de que a proposta elaborada pelo acusado José Isak Alves da Silva fosse a única apresentada à Comissão Permanente de Licitação da Casa de Leis, sagrando-se vencedora do certame. [...] (
sic
do id. 181222866).

Outrossim, a objetividade das decisões judiciais não pode ser interpretada como carência de fundamentação, até mesmo porque a prolixidade não é sinônimo de decisão fundamentada.

Assim, se a decisão se encontra devidamente motivada, não há falar-se em carência de fundamentação ou qualquer nulidade.

Por tais motivos,
rejeito
a preliminar aventada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em síntese, os apelantes almejam a absolvição por insuficiência probatória do crime de fraudar processo licitatório (Lei 8.666/93, art. 90). Alternativamente, requerem a revisão da dosimetria e o decote da condenação ao pagamento de indenização.

A denúncia narra o seguinte evento delitivo:

[...] Entre o dia 09 de julho de 2014 e o dia 24 de setembro de 2014, na Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, nesta Cidade, os denunciados ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA E ANTÔNIO ZEFERINO DA SILVA NETO, em comunhão de esforços e conjunção de vontades entre si e com JOSÉ ISAK ALVES DA SILVA, fraudaram o caráter competitivo de procedimento licitatório, na modalidade de carta convite nº 005/2014, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto contratual.

Na ocasião, logo em seguida a contratação direta representada pelo Empenho 1039/2013 e diante da não solução do problema de gotejamento do prédio, mesmo ciente da incapacidade técnica demonstrada pela empresa de JOSÉ ISAK, o denunciado ESTANIEL, na época Presidente da Câmara Municipal de Primavera do Leste/MT, deflagrou processo de licitação na modalidade Carta Convite nº 005/2014, tendo por objeto a “contratação de empresa especializada com o intuito de se promover a reforma geral das cúpulas que compõe a estrutura física da Câmara Municipal de Primavera do Leste, sendo a retirada total das placas, limpeza e restauração de canaletas, recolocação das placas com aplicação de produto colante especializada, bem como a troca de placas danificadas”, sagrando-se vencedora a microempresa J. I. A. da Silva – ME (LESTE LOC), do denunciado JOSÉ ISAK, e resultando no contrato de 006/2014, no valor de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais) (fls. 04/148-MP).

Para a instrução do processo licitatório, o denunciado ANTÔNIO ZEFERINO DA SILVA NETO apresentou o Relatório de Cotação 927, informando que teria orçado os custos com as empresas JS Prestadora de Serviços; Metalúrgica Goiânia; e J. I. A. da Silva – ME (LESTE LOC Locadora de Ferramentas), razão teriam sido entregues convites às empresas Metalúrgica Atual; Silva Souza & CIA Ltda. - ME; e LESTE LOC.

Ocorre que foram ouvidos os representantes das empresas que teriam sido cotadas por ANTÔNIO, bem como que teriam recebido convites para participarem do processo licitatório, sendo que os sócios proprietários da Metalúrgica Goiânia, Wilson de Souza Rocha e Weber Fernandes da Rocha (termos de Declarações de fls. 353 e 357) esclareceram que NUNCA apresentaram orçamentos para a reforma geral das cúpulas que compõe a estrutura física da Câmara, conforme consta no Relatório de Cotação de folhas 09, no valor de R$ 79.000,00, sendo que inclusive NÃO TERIAM CONDIÇÕES de fazer tal serviço pois excedia a capacidade técnica da empresa.

No mesmo sentido Juvany Pereira da Silva e Gilvan da Silva Souza, sócios proprietários da empresa Silva e Souza $ CIA Ltda. - ME, declararam que a empresa não foi convidada para participar da reforma das cúpulas da Câmara Municipal, sendo que não reconheceram como válidos os convites de folhas 98 a 106 do referido processo Licitatório.

Ainda, João Souza da Silva, proprietário da empresa JS Prestadora de Serviços, declarou que, por falta de interesse, não apresentou orçamento do Relatório de Cotação de fls. 09, apesar de ter recebido o convite para tanto, conforme Termo de Declarações de fls. 355.

Destarte, tendo sido forjada a cotação e os envios dos convites, resultando na ausência de qualquer tipo de concorrência, a única empresa que compareceu nas duas sessões de abertura e análise dos documentos de habilitação e das propostas de preços foi a beneficiada J. I. A. da Silva – ME (LESTE LOC Locadora de Ferramentas), tendo como representante o denunciado JOSÉ ISAK, que foi declarada, pela Comissão de Licitação Permanente presidida por Renan César Marcolino Nunes, vencedora do Processo de Licitação 006/2014, resultando no contrato 006/2014, no valor de R$ 77.000,00.

Saliente-se, que não se efetivou o recebimento definitivo do objeto por autoridade competente, assim como não se concretizou o pagamento pelo serviço executado, o que somente ocorreu não por vontade de ESTANIEL, mas diante das cobranças de outros edis que, ante a falta de habilitação técnica da empresa contratada, cobraram postura do Chefe do Poder Legislativo, exigindo o não pagamento da aludida contratação, o que, todavia, não afasta a mácula do artigo 90 da Lei nº 8666/1993, diante da fraude caracterizada no processo licitatório mencionado e forjado.

Assim agindo, incorreram os denunciados ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA e ANTÔNIO ZEFERINO DA SILVA NETO, nas sanções do artigo 89 da Lei n. 8.666/1993, e o denunciado JOSÉ ISAK ALVES DA SILVA, nas sanções do art. 89, parágrafo único, da Lei n. 8.666/1993, todos combinados com o art. 29, caput, do Código Penal (1º FATO), e os denunciados ESTANIEL PASCOAL ALVES DA SILVA, ANTÔNIO ZEFERINO DA SILVA NETO e JOSÉ ISAK ALVES DA SILVA nas sanções do art. 90 da Lei n. 8.666/1993, todos combinados com o art. 29, caput, do Código Penal (2º FATO) [...] (id. 181221859 - pág. 5).

Após detida análise do feito, compreendo que deve ser mantida apenas a condenação dos apelantes
Antônio Zeferino
e
José Isak
.

Com efeito, o processo administrativo juntado ao feito demonstra que o apelante
Estaniel Pascoal
, então presidente da Câmara Municipal, solicitou a abertura de procedimento licitatório para contratação de empresa para reforma da estrutura física da Câmara Municipal, diante dos problemas com infiltração e goteiras.

Ato contínuo, o apelante
Antônio Zeferino
elaborou relatório de cotação, registrando ter solicitado orçamentos com as empresas Metalúrgica Goiânia, JS Prestadores de Serviço e Leste Loc Locadora de Ferramentas, que posteriormente foi constatado conter dados falsos.

Com o início do procedimento licitatório, no dia 29 de agosto de 2014, foi publicado no Diário Oficial de Primavera do Leste aviso de licitação na modalidade Convite 005/2014, tendo por objeto
“Contratação de empresa especializada com o intuito de se promover a reforma geral das cúpulas que compõe a estrutura física da Câmara Municipal de Primavera do Leste, sendo a retirada total das placas, limpeza e restauração de canaletas, recolocação das placas com aplicação de produto colante especializado, bem como troca de placas danificadas
.” (
sic
do id. 181221859 – pág. 122).

Em seguida, consta no expediente administrativo 03 (três) recibos de convites para participar da licitação, enviados às seguintes empresas: J I A da Silva – ME, Silva Souza & CIA LTDA – ME e Metalúrgica Atual LTDA – ME (id. 181221859 – pág. 130-132).

Ato contínuo, conforme a Ata 08/2014, durante a sessão pública para recebimento das propostas, a comissão de licitação consignou ter recebido uma única proposta e optado por julgar o processo licitatório, declarando como vencedora a empresa J I A da Silva – ME, de propriedade do apelante
José Isak
.

Veja-se:

[...] identificou apenas uma empresa apresentou os envelopes, sendo ela J.I.A DA SILVA – ME, CNPJ nº 18.913.653/0001-27. Pelo fato de já ser o segundo julgamento referente ao mesmo Processo, a Comissão decidiu julgar o certame com a empresa interessada supracitada. Aberto o envelope nº 01 (Habilitação), foi declarado habilitado. Aberto o 2º envelope (Proposta de preços), foi identificado o valor de R$ 77.000,00 (setenta e sete mil reais), sendo portanto declarada vencedora do Processo Licitação nº 006/2014. [...] (
sic
do id. 181221859 – pág. 133).

A empresa vencedora iniciou os trabalhos de reforma, mas não conseguiu concluí-los por deficiência técnica, o que desencadeou a apuração da situação e reanálise do processo licitatório.

Durante a apuração interna, identificou-se que o relatório de cotação elaborado pelo apelante
Antônio Zeferino
registrava informações falsas, uma vez que as empresas Metalúrgica Atual LTDA e Silva Souza & CIA LTDA – ME negaram terem fornecido os orçamentos indicados no documento.

Além disso, as empresas Metalúrgica Atual LTDA e Silva Souza & CIA LTDA – ME também negaram ter recebido, tampouco assinado, os recibos dos convites para participação da licitação. Ou seja, as empresas nunca tomaram ciência do processo licitatório, muito menos apresentaram qualquer orçamento.

A empresa Metalúrgica Atual LTDA, em ofício assinado por seu administrador legal, Sr.
Eliseu Eduino Mohr
, informou nunca ter recebido convites para participar do procedimento licitatório n. 06/2014 da Câmara Municipal de Primavera do Leste (id. 181221859)

Quanto à empresa J.S PRESTADORA DE SERVIÇOS, o proprietário
João Souza da Silva
, ao ser ouvido em juízo, negou ter recebido qualquer convite para a licitação de reforma da Câmara Municipal, bem como desconheceu o endereço e a assinatura no documento juntado ao procedimento administrativo. Esclareceu que tem o costume de fazer uma rubrica e não assinar seu nome por extenso, como consta no documento. Também rechaçou ter elaborado orçamento de R$ 84.000.00 (oitenta e quatro mil reais), indicado no relatório de cotação elaborado pelo apelante
Antônio Zeferino
.

Ademais, nota-se que o documento juntado também apresentava inconsistências quanto ao nome da empresa convidada, uma vez que a testemunha
João Souza da Silva
era proprietária da empresa J.S PRESTADORA DE SERVIÇOS, enquanto a carta convite com sua suposta assinatura indicava a empresa “SILVA SOUZA & CIA LTDA – ME”.

Sob o crivo do contraditório, a testemunha
Renan César Marcolino Nunes
, à época presidente da Comissão Permanente de Licitação da Câmara Municipal, detalhou que o apelante
Antônio Zeferino
foi o responsável por elaborar, enviar e receber as cartas convites juntadas ao procedimento. Explicou que a função e documentos foram todos executados pelo apelante, o que suporta a conclusão de que
Antônio Zeferino
foi o responsável pelas falsificações.

Diante disso, comprovado que o apelante
Antônio Zeferino
forjou assinaturas das empresas Metalúrgica Atual LTDA e Silva Souza & CIA LTDA – ME nos comprovantes de recebimento da carta convite, a fim de que a empresa de propriedade do apelante
José Isak
fosse a única a apresentar proposta à Comissão Permanente de Licitação e, por efeito, se sagrasse vencedora.

Portanto, devidamente comprovada a existência dos documentos ilícitos utilizados no intuito de fraudar e frustrar os processos licitatórios, bem como a ausência de qualquer elemento de prova capaz de afastar a responsabilidade dos apelantes
Antônio Zeferino
e
José Isak
, a condenação prolatada deve ser mantida.

Todavia, o mesmo não pode ser dito quanto ao apelante
Estaniel Pascoal
, à época presidente do legislativo municipal.

Para a configuração do crime artigo 90 da Lei 8.666/93, a doutrina e a jurisprudência pátrias são unânimes ao exigir a presença do elemento dolo, isto é, a vontade livre e consciente do agente em frustrar ou fraudar o certame licitatório, a fim de obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita. Inexiste, assim, a modalidade culposa, não se punindo aquele que, por negligência, imperícia ou imprudência participa da fraude à licitação.

Ocorre que, quanto ao apelante
Estaniel Pascoal
, a única prova de sua suposta participação decorre de meras conjunturas da acusação, dissociadas de qualquer prova concreta.

Isso porque, não há nos autos prova de que o apelante tenha aderido à conduta delitiva dos demais, tampouco que tivesse conhecimento da deficiência técnica da empresa vencedora ou da falsificação de documentos realizada pelos apelantes
Antônio Zeferino
e
José Isak
.

Apesar de ter atuado à época como presidente do legislativo e, portanto, ser o ordenador de despesas, tal situação, isoladamente, não pode ser usada para presumir conhecimento absoluto de todos os processos administrativos em trâmite no legislativo. Até mesmo porque, a admissão de tal conclusão geraria a responsabilização objetiva de todo e qualquer gestor público.

Nesse ponto, ressalta-se que, ao homologar o certame, não havia questionamentos sobre a lisura do procedimento, que atendeu às formalidades legais, havendo justificativa para a modalidade eleita, bem como orçamentos e preços supostamente válidos.

A conduta praticada pelo apelante
Estaniel Pascoal
limitou-se a homologar o certame, com base em Pareceres Técnicos e Jurídicos razoavelmente justificados.

E, uma vez que inexiste a modalidade culposa ao crime de fraude à licitação, incabível a condenação do apelante
Estaniel Pascoal
.

Nesse sentido, cita-se:

[...] A ausência do dolo específico, consistente no especial fim de "obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação", enseja, in casu, a absolvição pela prática do art. 90 da Lei n. 8.666/1993 [...] (REsp n. 1.597.460/PE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 21/08/2018).

Assim, ausente prova acerca do elemento subjetivo do tipo, absolvo o apelante
Estaniel Pascoal
do crime de fraude à licitação, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP.

Da dosimetria da pena
:

Do apelante
Antônio Zeferino
:

A pena-base do apelante
Antônio Zeferino
foi estabelecida em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 100 (cem) dias-multa, diante da carga negativa atribuída aos vetores da culpabilidade e consequências do crime:

[...] No que pertine à culpabilidade o réu era maior à época dos fatos, possuía plena consciência de sua atitude, a conduta do réu se reveste de grau normal de reprovabilidade, considerando suas condições pessoais e a natureza do delito. Salienta-se que para a sociedade é desarrazoada a conduta praticada pelo réu, haja vista que pelo fato de ser funcionário público tinha a obrigação de zelar pelo bem público e não o fez. Ao contrário, favoreceu licitação de terceiro, vindicando interesse próprio, em prejuízo aos cofres públicos; O réu não registra antecedentes; quanto à conduta social nada restou apurado; sua personalidade nada restou demonstrada nos autos; quanto aos motivos do crime - dinheiro fácil, em detrimento do erário público - são intrínsecos ao tipo penal; às circunstâncias do crime dão conta de que o réu na condição de servidor responsável pelo setor de compras da Câmara Municipal apropriou-se na qualidade de funcionário público, de dinheiro ou valor, público, de que tinha a posse em razão do cargo, e desviou, em proveito próprio e/ou terceiro, realizando direcionamento de licitação, com o intuito de favorecer uma empresa específica, custo este arcado pelo cofre público, circunstâncias estas que integram o tipo penal; o crime teve maiores consequências, ante o elevado prejuízo sofrido pelo cofre público, assim a jurisprudência entende que o elevado prejuízo aos cofres públicos permite considerar desfavoráveis as consequências de crime contra a ordem tributária: “(...) 3. Por outro lado, nos delitos de sonegação, tal como ocorre, mutatis mutandis, em outras infrações penais que provocam lesão ao erário, a extensão do dano causado pode ser utilizada na primeira fase da dosimetria, como critério para exasperação da pena-base, sem que tanto implique bis in idem. (HC 128.446/PE)(...)”, portanto, tal critério será utilizado para elevação da pena base; Não há em que falar em comportamento da vítima na espécie.

Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo previsto e, portanto, fixo-a em 03 (três) anos e 06 (seis) meses de detenção e 100 (cem) dias multa. [...] (
sic
do id. 181222866 – pág. 34).

Quanto ao argumento empregado para negativar o vetor da culpabilidade, perfeitamente admissível valorar que a condição de servidor público reclama maior reprovabilidade, notadamente porque do agente público se espera maior zelo pelos interesses da Administração.

Ademais, o crime de fraude à licitação não é próprio, ou seja, o tipo penal não exige certa característica do sujeito ativo, de modo que a condição de servidor público pode ser considerada na dosimetria da pena, não acarretando
bis in idem
.

A respeito do tema, colaciono:

[...] A despeito da subjetividade, a valoração negativa da culpabilidade, baseada no uso de mandato eletivo para a prática de crimes, não corresponde a flagrante ilegalidade, por não se tratar de elemento inerente aos tipos penais de dispensa ilegal de licitação e peculato, os quais exigem no máximo a condição de servidor público genérica, além de poderem ser cometidos por particulares na situação dos arts. 29 e 30, do CP. [...] (HC n. 386.333/AP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20/10/2020).

Por outro lado, a carga negativa do vetor das consequências do delito deve ser decotada, uma vez que não foi possível definir ou mesmo precisar o prejuízo sofrido pelo erário.

Aliás, conforme consignado na sentença condenatória, sequer houve prejuízo, uma vez que o valor definido na licitação não foi pago à empresa vencedora, em razão da má prestação do serviço pactuado.

Desse modo, mantida apenas uma circunstância judicial negativa, redimensiona-se a pena-base para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, a qual torna-se definitiva, na ausência de outras moduladoras.

Do apelante
José Isak
:

A pena-base do apelante
José Isak
foi estabelecida em 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em razão da carga negativa atribuída ao vetor das consequências do crime.

Assim como estabelecido acima, não há falar na espécie em elevado prejuízo, sobretudo porque sequer houve pagamento dos serviços contratados no procedimento licitatório fraudado.

Todavia, a pena-base merece ser acrescida em razão da culpabilidade negativa do apelante, que mesmo ciente de sua ineficiência técnica, participou da fraude do processo licitatório, apenas com o fim de auferir vantagem própria indevida, bem como porque, ao não conseguir realizar os reparos contratados, prolongou o sofrimento dos servidores públicos do órgão, que tiveram que trabalhar em local insalubre, até a contratação de nova empresa.

Nesse ponto, ressalta-se que, desde que não exceda a pena fixada na sentença, possível ao Juízo
ad quem
efetuar a realocação do fundamento entre as circunstâncias judiciais do art. 59, do CP.

A propósito:

[...] Nos termos da jurisprudência desta Corte, o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal de origem, no exame da questão da dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que cometido o delito, desde que não haja prejuízo ao agente, como no caso. Precedentes. [...] (AgRg no HC n. 809.016/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15/05/2023).

Desse modo, presente apenas uma circunstância judicial negativa, redimensiona-se a pena-base para 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção e 11 (onze) dias-multa, a qual torna-se definitiva, na ausência de outras moduladoras.

Devidamente aplicado, preserva-se o regime inicial aberto para o cumprimento da pena de ambos os apelantes.

Preserva-se, de igual modo, a substituição das penas privativas de liberdade por duas restritivas de direito.

Quanto à pena de multa, o juízo singular fixou o valor unitário de 1/5 (um quinto) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Entretanto, o valor é excessivo e desproporcional, mormente porque somente uma circunstância da pena-base foi considerada negativa e não há prova da riqueza dos apelantes.

Desse modo, reputo razoável redimensionar o valor unitário da pena de multa para o mínimo legal de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo ao tempo do fato, o que se mostra consentâneo com a pena corporal aplicada, as circunstâncias judiciais e a capacidade econômica dos réus.

Por fim, também merece ser afastada a condenação ao pagamento de indenização no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

Com efeito, acerca do tema em análise, esta Câmara Criminal firmou a compreensão de que
“a condenação do réu na reparação dos danos causados à vítima, prevista no art. 387, IV, do CPP, é cabível quando há pedido expresso na denúncia e comprovado o prejuízo sofrido em decorrência da ação criminosa”
(1014667-30.2021.8.11.0042, Relator Des. Orlando de Almeida Perri, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 20/09/2022).

Na espécie, verifica-se que não houve pedido expresso na denúncia, tampouco nas alegações finais, acerca da condenação ao pagamento de indenização pelos danos causados em decorrência do delito.

Outrossim, conforme abordado acima, sequer houve prejuízo ao erário, pois a empresa não recebeu pelos serviços contratados. Para além disso, ainda que tivesse recebido, o valor em nada se aproxima da desproporcional quantia de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), estabelecida pelo juízo sem qualquer fundamentação ou prova concreta.

Assim, afasta-se a condenação ao pagamento de indenização.

À vista de todo o exposto, voto no sentido de:

(i.) rejeitar as preliminares suscitadas pelas defesas de
Estaniel Pascoal
e
José Isak
;

(ii.)
dar provimento
ao recurso de
Estaniel Pascoal Alves da Silva
, para absolvê-lo da prática do crime de fraude à licitação, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do CPP;

(iii.)
dar parcial provimento
aos recursos de
Antônio Zeferino da Silva Neto
e
José Isak Alves da Silva
, para reduzir a pena de ambos os apelantes para o percentual idêntico e individual de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de detenção, em regime inicial aberto, substituído por duas restritivas de direito, e 11 (onze) dias-multa, à razão unitária mínima, bem como afastar a condenação ao pagamento de indenização por danos, pela ausência de pedido expresso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024