Tribunal: TJMT
Processo: 0007214-58.2020.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007214-58.2020.8.11.0002
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), WOLNEY FISCHMANN DE ALKMIM NETO - CPF: 034.215.691-85 (EMBARGANTE), HARIADINY HALESSA DE ALMEIDA LOBATO - CPF: 039.100.611-84 (ADVOGADO), JEAN MICHEL SANCHES PICCOLI - CPF: 021.723.041-58 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – APELAÇÃO CRIMINAL
–
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – RECURSO MINISTERIAL
PROVIDO – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS NA FORMA PRIVILEGIADA – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO DA TESE DE
INTEMPESTIVIDADE DO RECURSO
– OCORRÊNCIA DE OMISSÃO – RECURSO APRESENTADO DENTRO DO QUINQUÍDIO LEGAL CERTIFICADO NOS AUTOS – RAZÕES RECURSAIS FORA DO PRAZO – MERA IRREGULARIDADE – SEM EFEITOS INFRINGENTES –
NÃO ENFRENTAMENTO DAS TESES DEFENSIVAS FALTA DE PROVA DA AUTORIA DELITIVA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS, DE MODO A OBTER A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A FORMA DE POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO

– TESES DEBATIDAS –
AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA
– CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA
– NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL –
PREQUESTIONAMENTO –
EMBARGOS REJEITADOS
.

O acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão embargado é condicionado à comprovação acerca da ocorrência de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade na decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas. Ademais, é cediço que os declaratórios não constituem sede própria para rediscussão de matéria já devidamente apreciada e decidida pelo órgão colegiado.

A apresentação tardia das razões do recurso constitui mera irregularidade e não obsta o conhecimento do apelo. (STJ, HC nº 207.532/SP)

Portanto, no âmbito dos embargos de declaração é inviável a rediscussão da matéria que já foi debatida no acórdão impugnado, a fim de obter resultado diverso do que foi decidido, tampouco é cabível os aclaratórios com inovação de matéria, arguindo tese que não foi objeto do recurso de apelação criminal anteriormente manejado

Mesmo nos embargos de declaração com objetivo de prequestionamento, mostra-se necessária a configuração de uma das hipóteses de seu cabimento (art. 619 do Código de Processo Penal).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Wolney Fischmann de Alkmin Neto
, contra os termos do acórdão proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Criminal no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0007214-58.2020.8.11.0002, contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o
absolveu da prática, em tese, do delito de tráfico ilícito de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), ao fundamento de nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas e, assim, nulo o material probatório ali colhido.

No julgamento o recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público,
por unanimidade, foi provido,
para reformar a r. sentença absolutória, prolatada nos autos da ação penal
n.º 0007214-58.2020.8.11.0002 que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, para condenar
Wolney Fischmann de Alkmin Neto,
pela

prática do delito de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), a uma pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade, por
02 (duas) restritivas de direito
, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo prazo da condenação
.

O embargante sustentou omissão
e contradição do v. acórdão, consistentes: (i) na falta de pronunciamento quanto à preliminar recursal de intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público; (ii) no não enfrentamento das teses defensivas falta de prova da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, de modo a obter a desclassificação da conduta para a forma de posse de drogas para uso próprio. Ao final, postula o prequestionamento da matéria.

Forte nestes argumentos, objetiva o provimento dos embargos, para sanar as aventadas omissões e contradições do v. acórdão (id. 214209672).

Nos termos da certidão de id. 215678652, o recurso em epígrafe foi interposto tempestivamente.

Diante da pretensão de se obter efeitos infringentes, deu-se vista a Procuradoria Geral de Justiça (id. 216515653).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Alexandre de Matos Guedes, em contrarrazões pugnou pela rejeição dos presentes embargos de declaração, por inexistir o alegado vício apontado nas razões da defesa (id. 218322659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Cuidam os autos de recurso de embargos de declaração opostos por
Wolney Fischmann de Alkmin Neto
, contra os termos do acórdão proferido por esta Egrégia Segunda Câmara Criminal no julgamento do recurso de apelação criminal n. 0007214-58.2020.8.11.0002, contra os termos da decisão proferida pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que o absolveu da prática, em tese, do delito de tráfico ilícito de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), ao fundamento de nulidade das provas obtidas a partir da busca pessoal realizada, bem como as delas derivadas e, assim, nulo o material probatório ali colhido.

No julgamento o recurso de apelação criminal interposto pelo Ministério Público,
por unanimidade, foi provido,
para reformar a r. sentença absolutória, prolatada nos autos da ação penal n.º 0007214-58.2020.8.11.0002 que tramitou pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, para condenar
Wolney Fischmann de Alkmin Neto,
pela

prática do delito de tráfico ilícito de drogas (artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006), a uma pena definitiva de
01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão
e ao pagamento de
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, substituindo a pena privativa de liberdade, por
02 (duas) restritivas de direito
, a saber, prestação de serviços à comunidade e limitação de final de semana, pelo mesmo prazo da condenação.

O embargante sustentou omissão e contradição do v. acórdão, consistentes: (i) na falta de pronunciamento quanto à preliminar recursal de intempestividade do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público; (ii) no não enfrentamento das teses defensivas falta de prova da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, de modo a obter a desclassificação da conduta para a forma de posse de drogas para uso próprio. Ao final, postula o prequestionamento da matéria.

Pois bem.

Os embargos de declaração cabem somente quando o acórdão contiver ambiguidades, obscuridades, contradição ou omissão, conforme o disposto no artigo 619 do Código de Processo Penal, de modo que, inexistindo qualquer um desses elementos essenciais, devem ser rejeitados.

Dispõe o art. 619 do Código de Processo Penal:

“Aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado da sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”.

A
ambiguidade
existe quando a decisão permite duas ou mais interpretações, em qualquer ponto.

Quando falta clareza na redação, impossibilitando ao leitor compreender seu sentido e conteúdo, o julgado é considerado
obscuro
.

A
contradição
, por seu turno, configura-se quando as proposições ou segmentos da decisão se apresentam inconciliáveis entre si, no todo ou em parte.

A
omissão
que enseja os embargos de declaração ocorre quando o julgado deixa de pronunciar-se sobre ponto fundamental do litígio que deveria decidir e não decidiu.

Sobre os requisitos para a oposição dos embargos declaratórios, trago à colação escólio do insigne doutrinador Fernando da Costa Tourinho Filho, extraída da sua obra “Manual de Processo Penal”:

“Muito embora o texto legal fale apenas em Tribunais de Justiça, os EMBARGOS de declaração poderão ser opostos aos acórdãos proferidos por todos os Tribunais. Preciso é, contudo, que esteja satisfeito seu pressuposto lógico: a) obscuridade; b) omissão, isto é, quando o acórdão deixa de apreciar algum ponto do recurso; c) contradição, isto é, quando no acórdão alguma coisa das suas preposições é inconciliável, no todo ou em parte, com a outra”
(TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Manual de Processo Penal. 14 ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 895).

Nessa senda, impende-se salientar que o artigo 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara que
“aos acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida a este Sodalício por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

O recurso de apelação criminal n. 0007214-58.2020.8.11.0002, ora embargado, restou assim ementado:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E VEICULAR – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL –
LICITUDE DA BUSCA PESSOAL
– OCORRÊNCIA – EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES – FUGA AO OBSERVAR A PRESENÇA DOS AGENTES POLICIAIS – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO –
PRETENDIDA A CONDENAÇÃO
– AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE DEMONSTRADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS POLICIAIS – EVIDENTE ENVOLVIMENTO COM A MERCANCIA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO DE DROGAS ALEGADA PELO APELANTE QUE, POR SI SÓ, NÃO ELIDE A TRAFICÂNCIA –
CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE
–
RECURSO PROVIDO.

A busca pessoal pode ser realizada sem mandado judicial quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo objetos que constituam corpo de delito. E, da mesma forma, quando evidente situação de flagrância ou quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem a situação de flagrante delito, mormente no caso do tráfico de drogas, crime de natureza permanente que autoriza a exceção à garantia constitucional da não violação à intimidade, como sói ser no caso destes autos.

Ademais, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de crimes de tráfico de drogas e do Estatuto do Desarmamento, pois sua consumação, por se protrair no tempo, coloca os agentes em constante estado de flagrância, autorizando quando houver fundadas razões, sem a necessidade de mandado de busca e apreensão.

In casu
, o apelante estava com seu veículo estacionado em frente a local denunciado por ser ponto de distribuição de substância entorpecente, e, além disso,
empreendeu fuga ao perceber a aproximação a viatura policial
, justamente porque pretendia evitar de ser flagrado de posse do entorpecente que trazia consigo na referida ocasião.

A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

É imperiosa a condenação do apelado porquanto há, nestes autos, provas suficientes de autoria e de materialidade delitivas, mormente levando-se em consideração as circunstâncias em que as drogas foram apreendidas, bem como as declarações das testemunhas ouvidas em ambas as fases da persecução penal.

Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente.

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
[Enunciado Orientativo n. 8].

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
[Enunciado Orientativo n. 3].

Calha destacar, inicialmente, que a r. sentença foi
prolatada em 18 de abril de 2023
(id. 176743024), o
recurso de apelação do Ministério Público foi interposto em 20 de abril de 2023
(id. 176743026), ou seja, tempestivamente, conforme
admissibilidade certificada na primeira instância
(id. 176743027) e por isso recebido e processado pelo juízo de origem em 14 de junho de 2023 (id. 176743029), sendo que as razões recursais foram apresentadas em 04 de julho de 2023.

Portanto, não há falar em intempestividade do recurso interposto pelo Ministério Público, pois o recurso de apelação foi apresentado 02 (dois) dias após a prolação da r. sentença, ou seja, no quinquídio legal.

Todavia, a apresentação tardia das razões do recurso constitui mera irregularidade e não obsta o conhecimento do apelo.

Segue-se orientação dos tribunais superiores:

“É entendimento desta Corte Superior, em consonância com o Supremo Tribunal Federal, que a apresentação das razões da apelação fora do prazo constitui mera irregularidade que não obsta o conhecimento do apelo. ”
(HC nº 207.532/SP – Relatora: Min. Laurita Vaz – 13.8.2013)

Lado outro, é assente na jurisprudência que a apresentação das razões após o prazo formal não é causa para a inadmissão do recurso, tal como já se assentou na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“A tempestividade do recurso de apelação é verificada na interposição, conforme prazo do art. 593 do CPP. Caso o recurso de apelação tenha sido interposto sem apresentação das razões, a juntada destas fora do referido prazo é mera irregularidade.”
(AgRg no AREsp n. 1.001.053/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 7/6/2018, DJe de 20/6/2018).

Desta feita, inexistente omissão a ser sanada no julgado, diante da tempestividade do recurso de apelação, inclusive certificada em primeiro grau.

Noutro ponto, a defesa do embargante aduziu omissão pelo não enfrentamento das teses defensivas de falta de prova da autoria delitiva do crime de tráfico de drogas, de modo a obter a desclassificação da conduta para a forma de posse de drogas para uso próprio.

No corpo do acórdão consignou-se em relação a análise de provas produzidas nos autos processuais em relação a embargante que:

PRELIMINAR - LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS POR INTERMÉDIO DA BUSCA PESSOAL.

A autoridade judicial ao sentenciar o feito, não acolheu a pretensão acusatória e, nesse sentido, absolveu o denunciado, reconhecendo nula a abordagem policial, a busca veicular e as provas delas decorrentes, sob a alegação de que foram realizadas sem a demonstração das fundadas razões para a atuação. Irresignada com o teor da sentença, a acusação pede, nesta instância, a retificação do julgado, para o fim de que os réus sejam condenados nas penas do artigo 33, caput, da Lei n° 11.343/2006.

Consta da sentença absolutória que o acusado, em juízo, deu sua versão aos fatos, negando a traficância afirmando ser viciado em drogas desde os 15 (quinze) anos de idade e com o passar dos anos acabou partindo para o uso abusivo. Esclareceu que é Advogado na cidade de Tangará de Serra, onde também residem seus familiares que trabalham no ramo de casas lotéricas e, por tais fatos, adquire drogas em Cuiabá para consumir por dois meses em Tangará da Serra. Então, no dia dos fatos,
foi até a boca de fumo e comprou entorpecentes
.
Saiu normalmente em seu veículo e ao perceber a viatura policial com o giroflex ligado estacionou
.
Submetido à busca pessoal foi encontrado um cigarro de maconha que estava consumindo e, após, os policiais realizaram busca veicular e localizaram o restante do entorpecente
. Não disse aos policiais que o entorpecente seria comercializado com seus amigos em Tangará da Serra. Enfatizou que é discreto em seu consumo de drogas e não compartilha com outras pessoas para preservar sua imagem e de sua família perante a comunidade em que residem. Por tais motivos adquire entorpecente em Cuiabá.

Na fase policial as testemunhas
Airton Araújo
e
Ricardo do Nascimento Dias
, policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante, em depoimentos idênticos, declararam:

“[...], estavam em patrulhamento no bairro Cohab Santa Fé, nesta Cidade, quando
receberam informações de que na loja Closet Prado estava funcionando como comércio de drogas
; QUE, em frente a loja a GU
que havia um veículo HB20 parado e ao perceber a presença da GU o veículo empreendeu fuga sendo abordado logo depois
. QUE o condutor do veículo foi identificado como WOLNEY FISCHMANN DE ALKMIM NETO, o qual foi
revistado e encontrado em seu bolso 01 porção de substância análoga a cocaína e 02 cigarros de substância análoga a maconha. QUE durante a busca no veiculo o depoente encontrou embaixo do banco do passageiro 1⁄2 tablete de substância análoga a maconha e ainda 03 três cigarros da mesma substância, bem como uma porção média de substância análoga a maconha tipo Skank
...”.

Em juízo, a testemunha
Ricardo do Nascimento Dias
, declarou que, em patrulhamento, a equipe
recebeu denúncias anônimas que em uma loja de roupas no bairro Santa Fé funcionava um ponto de distribuição de drogas
. Diante da informação a equipe se dirigiu ao local e
quando se aproximava visualizaram o veículo do acusado - que estava parado em frente à loja - empreendendo fuga ao perceber a presença da polícia
. Porém, após um breve acompanhamento foi efetuada a abordagem e
na busca pessoal foi encontrado entorpecente no bolso do acusado e na busca veicular foram encontradas mais drogas embaixo do banco do passageiro
. Disse que no momento da localização do entorpecente o acusado informou ter adquirido a substância para vender aos seus amigos em Tangará da Serra para manutenção do seu vício.

Ainda, como bem delimitado na sentença absolutória o “que motivou a abordagem inicial e o encontro do entorpecente deu-se por dois fatores: denúncia anônima indicando que uma loja no bairro Santa funcionava como ponto de distribuição de drogas e pelo fato de o acusado estar parado em frente ao referido local e tentado fugir ao perceber a presença da polícia...”

Naquilo que concerne à revista pessoal, é importante registrar que de acordo com o artigo 240, §2º, do Código de Processo Penal,
“proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior”
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção.

Acrescente-se a este ponto a disposição do artigo 244 da Lei Processual Penal:
“A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar”
.

Atento aos vários pontos trazidos neste recurso, entendo necessário destacar brilhante posicionamento doutrinário acerca das motivações aptas a autorizarem a busca pessoal, pois
“há que se pontuar, também, a necessidade de se conter atuações seletivas (escolhas arbitrárias de determinadas pessoas) do aparelho estatal, muitas vezes acobertadas por juízos discriminatórios e inconfessáveis. É dizer: deve a autoridade policial se encontrar apta a justificar a sua atuação, no âmbito de sua corporação, e ao nível do estrito cumprimento do dever legal”
(FISCHER, Douglas; PACELLI, Eugênio. Comentários ao Código de Processo Penal e sua Jurisprudência. Disponível em: Grupo GEN, (12th edição). Grupo GEN, 2020, p. 611).

Segundo as declarações dos policiais militares que participaram da abordagem que culminou na prisão em flagrante do apelado, a ação foi motivada pois os agentes públicos receberam informações que em determinada loja funcionava como ponto de distribuição de drogas, sendo que o apelado estar parado em frente ao local e tentado fugir com seu veículo ao perceber a presença dos policiais, atitude incomum, e, além disso,
empreendeu fuga ao perceber a aproximação a viatura policial com o seu veículo
, justamente porque pretendia evitar de ser flagrado de posse do entorpecente que trazia consigo na referida ocasião.

O Policial Militar
Ricardo do Nascimento Dias
, declarou que, em patrulhamento, a equipe
recebeu denúncias anônimas que em uma loja de roupas no bairro Santa Fé funcionava um ponto de distribuição de drogas
. Diante da informação a equipe se dirigiu ao local e
quando se aproximava visualizaram o veículo do acusado - que estava parado em frente à loja - empreendendo fuga ao perceber a presença da polícia
. Porém, após um breve acompanhamento foi efetuada a abordagem e
na busca pessoal foi encontrado entorpecente no bolso do acusado e na busca veicular foram encontradas mais drogas embaixo do banco do passageiro
.

Diante disso, existiam fundadas suspeitas e indícios razoáveis da prática de crime, tanto isso é verdade que as suspeitas se confirmaram, motivo pelo qual foi realizada a abordagem de
Wolney Fischmann de Alkmin Neto
, até porque em razão dever-poder da força de segurança, não poderiam ser outras senão: as buscas pessoal, no qual localizaram as 01 (uma) porção de cocaína e 02 (dois) cigarros de maconha e, após, na busca veicular foi localizado em baixo do banco de passageiro 1⁄2 (meio) tablete de maconha, 03 (três) cigarros e 01 (uma) porção da mesma substância, pesando, respectivamente, 0,59g (cinquenta e nove centigramas) e 275,77g (duzentos e setenta e cinco gramas e setenta e sete centigramas).

Isso evidencia a situação de flagrância da apelado, enquanto na posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

Relativamente ao tema, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preconiza que, para justificar as buscas pessoais, bastam fundadas suspeitas de que o indivíduo esteja cometendo algum delito, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. SUPOSTA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. DILIGÊNCIA AMPARADA EM FUNDADA SUSPEITA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO.

1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo.

2. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito.

3. "Não satisfazem a exigência legal para se realizar a busca pessoal e/ou veicular, por si sós, meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2022, DJe 25/4/2022).

4. Hipótese em que o Agravado,
ao se deparar com a patrulha da ROTA, subiu na calçada, parou a motocicleta e tentou danificar seu aparelho celular, condutas que constituem fundada suspeita a amparar a realização da busca pessoal.

5. Agravo regimental provido para revogar a ordem de habeas corpus concedida na decisão agravada.
(AgRg no HC n. 827.911/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/8/2023, DJe de 6/9/2023.)

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. ILEGALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No julgamento do RE n. 603.616, o Pleno do Supremo Tribunal Federal afirmou que, para a adoção da medida de busca e apreensão sem mandado judicial, faz-se necessária a caracterização de justa causa, consubstanciada em razões as quais indiquem a situação de flagrante delito.

2. No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região, os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita com um adolescente. Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g). Em diligência na casa da acusada, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína. Assim, não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada.

3. Agravo regimental não provido.
(AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. FUNDADAS SUSPEITAS. POSSIBILIDADE. NULIDADE. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NÃO CONFIGURADO. FUNDADAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

(...)

2. O Superior Tribunal de Justiça entende ser equiparada à busca pessoal, e o art. 244 do CPP assevera que "a busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar". 3. Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que, quando questionado pelos policiais, o recorrente respondeu com base em respostas vagas e imprecisas para responder perguntas simples, caracterizando a fundada suspeita para abordagem. Assim, a busca pessoal ou veicular não foi realizada apenas no suposto nervosismo demonstrado pelo ora agravante (elemento subjetivo). 4. O Pleno do Supremo Tribunal Federal, no exame do RE n. 603.616 (Tema 280/STF), reconhecido como de repercussão geral, assentou que "a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados" (Rel. Ministro Gilmar Mendes, julgado em 5/11/2015). (...) Agravo regimental desprovido.
(STJ - AgRg no HC: 789491 PR 2022/0386481-8, Relator: RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 24/04/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/04/2023)

Neste sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, V, DA LEI 11.343/06) – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS – BUSCA VEICULAR – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – PRECEDENTES - MÉRITO - ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DE POLICIAIS EM HARMONIA AO CONJUNTO PROBATÓRIO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE INVIABILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA – QUANTUM DE AUMENTO FIXADO DE FORMA PROPORCIONAL E RAZOÁVEL NA PRIMEIRA FASE – PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE DA INTERESTADUALIDADE – IMPROCEDÊNCIA – MAJORANTE DEVIDAMENTE COMPROVADA NOS AUTOS - PRETENDIDO O RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS – DETRAÇÃO PENAL – INVIABILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - RECURSO NÃO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança” (N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Conforme tranquilo entendimento jurisprudencial, a prova consistente no testemunho de policiais, sejam civis, militares ou penais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão dos acusados é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório, especialmente quando acompanhada de outros elementos probatórios (AgRg no REsp 1635882/RO, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017).

“A majoração da pena na primeira fase de dosimetria deve seguir, em regra, a fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância judicial considerada desfavorável. A eleição de patamar superior a esse quantum exige que o Órgão Judiciário decline fundamentos idôneos e concretos capazes de demonstrar que o contexto na hipótese exorbita a gravidade inerente àquela vetorial”. (AgRg no HC 711.280/MS, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 29/03/2022, DJe 04/04/2022)

Comprovado que a droga apreendida fora entregue aos acusados em Campo Novo do Parecis (Mato Grosso) e que tinha como destino o estado de São Paulo/MT, mantém-se a majorante da interestadualidade

A quantidade, a variedade e a forma de acondicionamento das drogas apreendidas são critérios que evidenciam a dedicação a atividades criminosas, justificando o não reconhecimento do tráfico em sua forma privilegiada. (STJ - AgRg no HC: 576459 SP 2020/0096980-0, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 27/10/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/11/2020)

"conforme jurisprudência dominante do STJ, o abatimento do tempo de prisão provisória do total da condenação (art. 42, do CP) é medida que compete ao juízo das execuções penais, a quem será levada a questão após o trânsito em julgado do processo de conhecimento" (AgRg no AREsp 1247250/SP, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 18/12/2020).
(N.U 1006769-52.2022.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023).

Em sentido semelhante, esta Corte de Justiça deixou assentado recentemente que:
“São válidas as buscas veicular, pessoal e domiciliar realizadas por policiais militares a partir de fundadas suspeitas da prática de crime permanente, razão pela qual não há falar em ilicitude dos elementos probatórios advindos dessas diligências.”
(N.U 1000158-45.2022.8.11.0047, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 07.03.2023, publicado no DJE de 15.03.2023)

Ainda:
“Enquanto na busca domiciliar o padrão probatório é o da existência de “fundadas razões”, na busca pessoal o reclamado é o da “fundada suspeita”. “Razões” e “suspeitas” não têm o mesmo valor epistemológico de acreditação e convencimento. [...] A busca pessoal, à sua vez, se satisfaz com a “fundada suspeita”, que, em termos persuasivos, se tranquiliza com elementos de convencimento menor. O standard da busca domiciliar é fixado em termos possibilidade ou probabilidade; da busca pessoal, em simples verossimilhança”
(N.U 1012408-57.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 19/07/2022, Publicado no DJE 22/07/2022).

Portanto, o que a lei processual penal exige no artigo 240, §2º e artigo 244, é a presença de fundadas suspeitas, o que restou definitivamente demonstrado no caso concreto, tendo a Polícia Militar agido dentro dos limites e das determinações estabelecidas pelo texto constitucional.

Diante disso, conclui-se que as medidas produzidas e adotadas pelos agentes policiais não caracterizam ilegalidade, no que diz respeito à busca pessoal e veicular, visto que praticada sobre fundada suspeita.

Desta forma, havia fundada suspeita para a realização da busca pessoal, pois o apelado ao visualizar a viatura policial, empreendeu fuga com deu veículo.

Por outro lado, como se sabe, o tráfico de drogas é classificado pela doutrina como delito de natureza permanente, o que significa dizer que a respectiva situação de flagrância perdura enquanto não cessada a permanência, a teor do que preceitua o art. 303 do CPP, cuja redação dispõe que “nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência”.

A questão é mais bem explicada na lição de Guilherme Nucci, segundo o qual
“os delitos permanentes são os que se consumam com uma única conduta, embora a situação antijurídica gerada se prolongue no tempo até quando queria o agente. (...). O delito permanente admite prisão em flagrante enquanto não cessar a sua realização”
(NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral: parte especial. 3. ed. rev. atual. e ampl. 2. tir. – São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007).

Nesse contexto, tanto foi legítima a suspeita dos agentes de segurança pública que resultou na efetiva apreensão de entorpecentes durante busca pessoal em via pública antes da busca veicular.

Não é demais repisar que a abordagem em questão ainda decorreu do
poder de polícia inerente à atividade do Poder Público
, que, com suporte na lei, tem o dever de prevenir delitos e condutas ofensivas à ordem pública, de forma que não há,
in casu
, ilicitude na revista pessoal e na busca domiciliar que a sucedeu.

Impende consignar que a denúncia recebida foi apenas o impulso para que a polícia militar efetivasse o seu dever legal de agir e não merece descrédito, pois, além de detalhada, foi sucedida de diligências durante as quais os policiais notaram comportamento furtivo do apelado (evadir ao perceber a presença do polícia) e localizaram drogas ilícitas nos bolsos do apelado, antes de fazer a busca veicular e de encontrar, outras porções de narcóticos.

Sobre o tema ora em comento, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“(...) III - A partir da leitura dos autos (e-STJ fls. 71-79), não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou preconceito de raça ou classe social, motivos que, obviamente, conduziriam à nulidade da busca pessoal, o que não se verificou no caso”
(AgRg no HC n. 818.239/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 31/8/2023) – Destaquei.

Assim, exercendo um controle de legalidade, os policiais estavam imbuídos de fundadas razões que legitimaram a revista pessoal em via pública e a posterior busca veicular, não havendo o que se falar, portanto, nulidade.

A propósito:

“1 - Diante da demonstrada forte suspeita das práticas ilícitas, evidenciada pelo contexto fático presenciado in loco pelos policiais, e em se tratando de crime permanente, é de se afastar qualquer alegação de constrangimento ilegal decorrente de invasão de domicílio ou ilegalidade da prisão pela falta de mandado de busca e apreensão judicial ou de prova a demonstrar que, de fato, houve autorização do morador para que os policiais ingressassem na residência; principalmente porque, in casu, além de o paciente ser flagrado com drogas, em via pública, os policiais encontraram outras tantas porções de maconha e cocaína, escondidas na sua casa”.
(N.U 1006316-97.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 19/05/2021, Publicado no DJE 25/05/2021).

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso destes autos, houve, de fato, uma sucessão de fatos deflagrados com a regular abordagem de
Wolney Fischmann de Alkmin Neto
que foram indicando as suspeitas justificadoras dos próximos passos das diligências policiais, que, por isso, foram legitimamente realizadas, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda das buscas em debate.

Por tais fundamentos,
ACOLHO
a preliminar suscitada.

DA CONDENAÇÃO
.

Superada a preliminar arguida, o Ministério Público objetiva a condenação nos exatos termos da denúncia.

A
materialidade
delitiva está demonstrada no boletim de ocorrência, termo de apreensão, Laudo Pericial n. 3.14.2020.66822-01.

O documento mencionado registra que as substâncias apreendidas foram submetidas sendo que
“Material ‘A’ apresentou resultado POSITIVO para a presença de Cocaína. As alíquotas dos Materiais ‘b”, ‘C’ e ‘D’ apresentaram resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (MACONHA), planta que possui entre seus constituintes o canabinóide THC (tetrahidrocanabinol)
(id. 176744288, p. 21).

Na hipótese, a confecção do laudo preliminar de constatação de substâncias entorpecentes, subscrito por perito criminal oficial, supre a falta do exame definitivo quando adotado procedimento equivalente [à identificação do material apreendido] e aponta a respectiva quantidade.

Aliás, a Lei n°. 11.343/06, em seu artigo 50, § 2°, prevê que a regra é o laudo de constatação ser elaborado por perito oficial, trata-se de providência essencial tendo em vista que os crimes dos artigos 28 e 33, da referida lei deixam vestígios.

Desse modo, a materialidade do crime de tráfico pode ser comprovada mesmo sem laudo toxicológico quando houver laudo preliminar, assinado por perito criminal, corroborado com outras provas.

Ademais, importante ressaltar, que a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do
ERESP n. 1.544.057/RJ
, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível à comprovação da materialidade dos delitos envolvendo entorpecentes, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

À propósito:

“[...] 3. De todo modo, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça entende que, embora o laudo toxicológico definitivo, via de regra, seja imprescindível para provar a materialidade do delito de tráfico de drogas, a ausência da mencionada prova técnica não afasta a possibilidade de que, em casos excepcionais, essa comprovação se dê "[...] pelo próprio laudo de constatação provisório, quando ele permita grau de certeza idêntico ao do laudo definitivo, pois elaborado por perito oficial, em procedimento e com conclusões equivalentes", pois "a depender do grau de complexidade e de novidade da droga apreendida, sua identificação precisa como entorpecente pode exigir, ou não, a realização de exame mais complexo que somente é efetuado no laudo definitivo"
(EREsp 1.544.057/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 26/10/2016, DJe 09/11/2016). [...](AgRg no HC n. 669.046/SC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 22/2/2022, DJe de 3/3/2022.)”

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. MATERIALIDADE DO DELITO. EXAME TOXICOLÓGICO JUNTADO APÓS A SENTENÇA.PRÁTICA DELITIVA COMPROVADA POR MEIO DE OUTRAS PROVAS CAPAZES DE AMPARAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. "A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente (EREsp n. 1.544.057/RJ, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 3ª S., DJe 9/11/2016).2. No caso dos autos, além do laudo preliminar, havia ainda a prova testemunhal que corroborou as conclusões periciais (fl. 670). Além disso, conforme salientou o Tribunal de origem (fl. 671), "o laudo definitivo foi juntado aos autos às fls. 629/635, confirmando o que já fora dito no laudo preliminar de constatação de fl. 12 (crack - 152g - cento e cinquenta e dois gramas)" (fl. 671). Assim, verifica-se que há provas suficientes acerca da materialidade do delito de tráfico de drogas. 3. Agravo regimental não provido. (
AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022.)”

Nessa linha, esta Egrégia Corte de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE ENTORPECENTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1) PRELIMINAR DE ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DELITIVA – AUSÊNCIA DE LAUDO DEFINITIVO – IMPROCEDÊNCIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO PRELIMINAR ASSINADO POR PERITO OFICIAL – SUFICIÊNCIA – PRECEDENTES DO STJ (ERESP N. 1.544.57/RJ) – 2) ILEGALIDADE DE PROVAS ANTE A DEVASSA DE APARELHO CELULAR, SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL – PRESCINDIBILIDADE – ACESSO NO LOCAL DO CRIME – MERA ANÁLISE DE DADOS – INFORMAÇÕES JÁ ARMAZENADAS NO APARELHO – PRECEDENTES STF (ARE 1.042.075) – 3) REQUESTADA DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL – INVIABILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS – FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA – PALAVRA DOS POLICIAIS FIRMES E COERENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA – 4) APLICAÇÃO DO REDUTOR MÁXIMO PREVISTO NO §4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – IMPOSSIBILIDADE – DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS – RECURSO DEFENSIVO – MANUTENÇÃO DO PATAMAR FIXADO – PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, RECURSO DESPROVIDO.

1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgado do ERESP n. 1.544.057/RJ, pacificou o entendimento de que o laudo toxicológico definitivo, de regra, é imprescindível, podendo ser admitido, em situações excepcionais, que a materialidade do crime atestada por laudo de constatação provisório, desde que ele permita grau de certeza idêntico ao laudo definitivo e tenha sido elaborado por perito oficial.

2. “É lícita a prova obtida pela autoridade policial, sem autorização judicial, mediante acesso a registro telefônico ou a agenda de contatos de celular apreendido ato contínuo no local do crime atribuído ao acusado, não configurando esse acesso ofensa ao sigilo das comunicações à intimidade ou a privacidade do indivíduo (CF, art. 5º, incisos X e XII).” (STF, Plenário, ARE 1.042.075, Repercussão Geral)

3. Não há que se falar em desclassificação para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/06, ante a comprovação inequívoca de que o apelante possuía e guardava, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substância entorpecente, tipo maconha, para o comércio ilícito.

4. Impossível a aplicação do redutor máximo do tráfico privilegiado, se verificado que, in casu, sequer caberia a aplicação da benesse, em razão da evidente dedicação a atividades criminosas. Porém, em se tratando de recurso exclusivo da defesa, a manutenção da fração mínima se mostra mais adequado.
(N.U 0003082-47.2016.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023)

“A Terceira Seção deste Tribunal uniformizou o posicionamento de que o laudo toxicológico definitivo é imprescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de entorpecentes, sob pena de acarretar a absolvição do acusado. Ressalvou-se, porém, a possibilidade de se manter o édito condenatório quando a materialidade delitiva estiver amparada em laudo preliminar, dotado de certeza idêntica ao do definitivo, certificado por perito oficial, em procedimento equivalente” (AgRg no AREsp n. 2.015.742/AL, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 23/8/2022).”
(N.U 1000802-30.2022.8.11.0033, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 24/03/2023).

Portanto, embora preliminar, referido laudo foi assinado por Oficial Criminal da pericial técnica e identificação – POLITEC – (Ewerton Ferreira Barros - mat. 242785), pessoa qualificada para a realização de testes identificadores de narcóticos conhecidos e mais comercializados, sendo assim, o referido laudo, devidamente assinado pela perita oficial, atestou que a substância apreendida (Material A), trata-se de entorpecente (cocaína), estando comprovada a materialidade do crime de tráfico de drogas.

Assim, o laudo definitivo se mostra prescindível para a comprovação da materialidade do delito de tráfico de drogas, se existe nos autos o Laudo Preliminar, assinado por perito oficial, sendo descabida a pretensão.

Noutro ponto, quanto
autoria

delitiva
o apelado negou a traficância afirmando ser viciado em drogas desde os 15 (quinze) anos de idade e com o passar dos anos acabou partindo para o uso abusivo. Destacou, em juízo, que comprou a droga para uso próprio, por ser dependente químico; que saiu normalmente em seu veículo e ao perceber a viatura policial com o giroflex ligado estacionou; que foi até a boca de fumo e comprou entorpecentes. Que foi encontrado um cigarro de maconha que estava consumindo e, após, os policiais realizaram busca veicular e localizaram o restante do entorpecente. Não disse aos policiais que o entorpecente seria comercializado com seus amigos em Tangará da Serra. Enfatizou que é discreto em seu consumo de drogas e não compartilha com outras pessoas para preservar sua imagem e de sua família perante a comunidade em que residem. Por tais motivos adquire entorpecente em Cuiabá.

O Policial Militar
Ricardo do Nascimento Dias
, em juízo, declarou que, em patrulhamento, a equipe
recebeu denúncias anônimas que em uma loja de roupas no bairro Santa Fé funcionava um ponto de distribuição de drogas
. Diante da informação a equipe se dirigiu ao local e
quando se aproximava visualizaram o veículo do acusado - que estava parado em frente à loja - empreendendo fuga ao perceber a presença da polícia
. Porém, após um breve acompanhamento foi efetuada a abordagem e
na busca pessoal foi encontrado entorpecente no bolso do acusado e na busca veicular foram encontradas mais drogas embaixo do banco do passageiro
.

Ademais, pela dinâmica fática em que se desenrolou a ação, resta evidente que o apelado estava traficando drogas, na figura de trazer consigo. Vejamos, o apelado estava com 01 (uma) porção de cocaína e 02 (dois) cigarros de maconha e, após, na busca veicular foi localizado em baixo do banco de passageiro 1⁄2 (meio) tablete de maconha, 03 (três) cigarros e 01 (uma) porção da mesma substância, que apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA e MACONHA pesando, respectivamente, 0,59g (cinquenta e nove centigramas) e 275,77g (duzentos e setenta e cinco gramas e setenta e sete centigramas).

Assim, pela quantidade de entorpecente em seu poder, não soa razoável inferir que seria para seu simples uso.

Ainda, o apelado estava parado em frente ao local indicado com sendo ponto de distribuição de drogas ilícitas, tendo avistado a polícia, empreendeu fuga, ou seja, antes mesmo de ser abordado já saiu correndo, o que levantou a suspeita da Polícia que, ao persegui-lo e apreendê-lo, encontrou as substâncias entorpecentes em seu poder.

Vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Nesse sentido, consigno, valendo-me do entendimento exarado pelo Ministro Celso de Mello, quando do julgamento do HC nº. 73518/SP que
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais - especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório - reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal”.

No tocante ao tema, a jurisprudência e a doutrina pátria são uníssonas em admitir o testemunho de policiais, que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível, pela só condição profissional deles, desqualificá-lo, especialmente quando harmônico com as demais provas colhidas nos autos, como se vê nos seguintes arestos:

STJ: “PROCESSUAL PENAL E PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E PORTE DE ARMA. ABSOLVIÇÃO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. CONDENAÇÃO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. AGRAVO IMPROVIDO

1. A Corte de origem, soberana na apreciação da matéria fático-probatória, concluiu pela existência de provas suficientes para a condenação pelo delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido, notadamente em razão dos depoimentos de policiais, colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, razão pela qual a revisão do julgado encontra óbice na Súmula 7/STJ.

2. O depoimento policial prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova.

3. Agravo regimental improvido”
(AgRg no AREsp 597.972/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 25/10/2016, DJe 17/11/2016).

TJMT: “... Os depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e a apreensão da substância entorpecente, colhidos sob o crivo do contraditório, aliados à confissão dos réus, constituem meios de provas idôneos a embasar o édito condenatório pelo crime de tráfico ilícito de substância entorpecente...”
(Ap 81472/2018, DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 27/11/2018, Publicado no DJE 30/11/2018).

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8, in verbis:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Além do mais, deve ser salientado que para configurar o delito do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial seja comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como reza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido:
“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Ademais, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT/TCCR, Enunciado n. 3), sobretudo quando há elementos probatórios incisivos no sentido de que ele efetivamente promovia o comércio ilícito de substâncias entorpecentes.

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu in casu, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)”
(N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelado como autor do crime de Tráfico de drogas.

Assim, estando comprovada a existência do crime e sua autoria e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se a condenação do apelado pelo crime de Tráfico de entorpecentes.

No mesmo sentido, não cabe qualquer pretensão de desclassificação do delito de tráfico de drogas para o crime de posse de droga para uso próprio, ante a quantidade da substância entorpecente encontrada em poder do acusado, bem como o depoimento das testemunhas, evidenciam a prática do tráfico de drogas.

Diante desse quadro fático, é forçoso reconhecer que há prova cabal no sentido de que o apelado trazia consigo substâncias entorpecentes, de uso proscrito no Brasil, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, o que caracteriza, sem dúvida, o envolvimento com a prática do narcotráfico, restando evidenciado, portanto, que a droga apreendida destinava-se à mercancia, daí por que, não restam dúvidas, que ele cometeu o ato ilícito tipificado no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, impondo-se, pois, a sua condenação pela prática dessa conduta.

Ainda nessa linha intelectiva, deve ser registrado que a desclassificação para o crime descrito no artigo 28 da Lei Antidrogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação, essa, que não ficou demonstrada nestes autos, consoante asseverado linhas volvidas...”
(id. 213195192).

Desta forma, emerge do acórdão acima transcrito que foi analisada a prova documental e oral produzida perante a autoridade judicial, bem como se percebe facilmente que a intenção do Embargante está direcionada a rediscutir matéria já decidida por esse Colegiado.

Por outro lado, como destacado no acórdão embargado
“O Policial Militar
Ricardo do Nascimento Dias
, em juízo, declarou que, em patrulhamento, a equipe
recebeu denúncias anônimas que em uma loja de roupas no bairro Santa Fé funcionava um ponto de distribuição de drogas
. Diante da informação a equipe se dirigiu ao local e
quando se aproximava visualizaram o veículo do acusado - que estava parado em frente à loja - empreendendo fuga ao perceber a presença da polícia
. Porém, após um breve acompanhamento foi efetuada a abordagem e
na busca pessoal foi encontrado entorpecente no bolso do acusado e na busca veicular foram encontradas mais drogas embaixo do banco do passageiro
.”

Ainda, pela dinâmica fática em que se desenrolou a ação, restou demonstrado que o embargante estava traficando drogas, na figura de trazer consigo. Vejamos, o embargado estava com 01 (uma) porção de cocaína e 02 (dois) cigarros de maconha e, após, na busca veicular foi localizado em baixo do banco de passageiro 1⁄2 (meio) tablete de maconha, 03 (três) cigarros e 01 (uma) porção da mesma substância, que apresentaram resultado POSITIVO para presença de COCAÍNA e MACONHA pesando, respectivamente, 0,59g (cinquenta e nove centigramas) e 275,77g (duzentos e setenta e cinco gramas e setenta e sete centigramas).

Assim, pela quantidade de entorpecente em seu poder, não soa razoável inferir que seria para seu simples uso.

Assim, verifica-se que a questão levantada traduz mero inconformismo com o teor da decisão embargada, além de pretender rediscutir matéria já decidida, sem demonstrar qualquer dos requisitos autorizadores dos embargos de declaração.

Portanto, compulsando os termos dos Embargos de Declaração interpostos (id. 214209672) com o acórdão recorrido (id. 213195192), é cristalino o descabimento dos Embargos de Declaração, eis que não há qualquer contradição ou omissão, sendo que os embargos objetivam rediscutir a matéria julgada, ou seja, requerer um novo exame de mérito, por meio dos aclaratórios, pretensão impossível a teor da sistemática processual penal, inclusive de todo o regimento mandamental acerca do devido preenchimento dos requisitos de admissibilidade dos recursos.

Na hipótese dos autos, o que se verifica é que o teor do v. acórdão não solucionou a demanda em conformidade com a prestação jurisdicional esperada pelo embargante, outra há de ser a via recursal eleita, não o presente Recurso de Embargos de Declaração.

É preciso que se deixe bem claro que a noção de ampla defesa e do contraditório não outorga ao litigante o direito de estabelecer um diálogo interminável com o julgador, em que este se vê obrigado a analisar e responder cada um dos argumentos que tenham sido expendidos pela parte.

Assim, não ocorrendo qualquer das hipóteses elencadas na norma de regência, e considerando que esta Segunda Câmara Criminal prestou devidamente a tutela jurisdicional, analisando o pedido mandamental na sua inteireza, não há que se falar em acolhimento dos declaratórios.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SUSTENTADA CONTRADIÇÃO E OMISSÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA DAS HIPÓTESES DO ART. 619, DO CPP – INSURGÊNCIA QUE VISA A REANÁLISE DA MATÉRIA JÁ DECIDIDA PELA CÂMARA NO JULGAMENTO DO RECURSO ANTERIOR – EMBARGOS REJEITADOS.

Se na fundamentação do acórdão embargado inexiste qualquer ponto obscuro, ambíguo, omisso ou contraditório, a rejeição do pedido de reapreciação da pena é medida de rigor, restando nítida a finalidade dos embargos de apenas rediscutir a matéria já discutida e decidida.”
(N.U 0020585-66.2018.8.11.0000, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 11/07/2018, Publicado no DJE 20/07/2018).

Por oportuno, assevero novamente que a legislação processual vigente não admite o uso de embargos aclaratórios com a finalidade de rediscutir questões já contempladas, mormente quando tais reapreciações implicariam em reexame dos fundamentos do acórdão.

Destarte, com o escopo de sedimentar o entendimento narrado acima, destaco precedente proferido pelo Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL E PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE NO ACÓRDÃO EMBARGADO. EFEITO INFRINGENTE. INVIABILIDADE. AFRONTA AOS ARTS. 5º, LIV E LV, E 93, IX, AMBOS DA CF. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. NÃO CABIMENTO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. INVIABILIDADE. EMBARGOS REJEITADOS.

1. O cabimento dos embargos de declaração em matéria criminal está disciplinado no artigo 619 do Código de Processo Penal, sendo que a inexistência dos vícios ali consagrados importam no desacolhimento da pretensão aclaratória.

2. Inviável a concessão do excepcional efeito modificativo quando, sob o pretexto de ocorrência de contradição na decisão embargada, é nítida a pretensão de rediscutir matéria já suficientemente apreciada e decidida. (...)

5. Embargos de declaração rejeitados (...)”
(STJ – EDcl no AgRg no AREsp n. 277.578/SP, Sexta Turma, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 1º.8.2013) – destaquei.

De mais a mais, é sabido e ressabido que
“o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pelo recorrente ao proferir a decisão no processo, bastando que, pela motivação apresentada, seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte, exatamente como se deu na hipótese em testilha.”
(STJ, AgRg no Aesp 1627568 SP 2019/ 0355098-5).

Por fim, consigno que, embora os embargos declaratórios tenham a finalidade específica de prequestionamento, imprescindível o preenchimento dos requisitos legais, sob pena de rejeição do recurso, conforme pacífico entendimento deste sodalício:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS NOS AUTOS DA APELAÇÃO CRIMINAL N. 110.637/2015 – ALEGAÇÃO – OMISSÃO E CONTRADIÇÃO NO ACÓRDÃO – INEXISTÊNCIA – MATÉRIA ANALISADAS – INTENÇÃO DE PROVOCAR REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA – PREQUESTIONAMENTO – EMBARGOS DESPROVIDOS.

Não se visualizando nenhum dos vícios previstos no artigo 619 do Código de Processo Penal – ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão –, impõe-se o desprovimento dos embargos declaratórios, que não se prestam à rediscussão da matéria decidida.

Os embargos declaratórios, para servirem de meio adequado para o prequestionamento de matéria supostamente violada pelo decisum, devem se referir à interpretação, à análise e posicionamento jurídico do Tribunal sobre a norma constitucional ou federal”
(TJMT – Embargos de Declaração n. 1350/2017, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, DJE 6.3.2017).

Assim, os embargos de declaração devem ser rejeitados, porque, efetivamente, no acórdão embargado não há qualquer omissão, ambiguidade, contradição, obscuridade, ou falta de clareza a ser superada.

À vista de todo o exposto,
rejeito
os embargos de declaração.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024