Tribunal: TJMT
Processo: 1008909-94.2024.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1008909-94.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[BRUNO SOARES DE ALVARENGA - CPF: 282.596.838-22 (ADVOGADO), NOROACO - COMERCIO DE FERRO E ACO LTDA - CNPJ: 08.682.259/0001-71 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - PROCURADORIA GERAL DA JUSTIÇA (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU QUE NEGOU O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DÉBITO, FULCRADA NO ART. 151, V, DO CTN – AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PROBABILIDADE DO DIREITO INVOCADO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SUSPENSÃO AUTORIZADA MEDIANTE DEPÓSTO INTEGRAL, EM DINHEIRO, DO TRIBUTO QUESTIONADO – INEXISTÊNCIA DE DEPÓSITO – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1 – Uma vez ausentes os requisitos relativos ao
fumus boni iuris
e ao
periculum in mora
, em conformidade com artigo 151, V, do Código Tributário Nacional, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é cabível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância do débito judicializado.

2 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso Agravo de Instrumento c/c Pedido de Tutela Recursal n. 1008909-94.2024.8.11.0000, interposto pela empresa NOROAÇO – COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA em desbenefício do ESTADO DE MATO GROSSO visando a reforma da decisão interlocutória proferida nos autos da Ação Declaratória com Pedido de Tutela Provisória de Urgência tombada sob o n. 1009725-50.2024.8.11.0041 pelo Juízo da Quarta Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca e Capital do Estado de Mato Grosso, onde o processo tramita, que, em suma, deferiu parcialmente a liminar vindicada pela agravante apenas para determinar que o FISCO proceda com a liberação das mercadorias apreendidas, consubstanciadas nos TADs – Termos de Apreensão e Depósito n. 1172412-2 e n. 1172287-8.

A ação Declaratória de Nulidade de Lançamento Fiscal c/c Concessão de Tutela Provisória de Urgência teve como desígnio conseguir autorização para que em suas operações de vendas aos consumidores finais não contribuintes de ICMS, localizados no Estado de Mato Grosso, a apuração dos valores a serem recolhidos a título de ICMS-DIFAL seja feita a partir da utilização de base de cálculo
“única”
e não de base de cálculo “dupla”, como vem ocorrendo.

Num segundo momento, almeja a empresa requerente/agravante a liberação das mercadorias objeto dos TADs – Termos de Apreensão e Depósito ns. 1172287-8 e 1172412-2 (Ids. 208647689 e 208647692), bem como que o FISCO se abstenha de efetuar apreensão de seus produtos como forma de coagi-la ao pagamento de tributo que entende devido.

Ao apreciar o pedido da antecipação de tutela de urgência, o togado singular concedeu a tutela liminar vindicada apenas para determinar a liberação das mercadorias apreendidas e que resultaram na lavratura dos Termos de Apreensão e Depósito já mencionados, ao fundamento de que muito embora seja dever funcional do agente fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do imposto, por outro lado, não lhe é lícito apreender ou reter as mercadorias por tempo superior ao necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, não podendo a apreensão estender-se no tempo como meio coercitivo para que o FISCO atinja o objetivo de recebimento de tributos que entende devido, porque tal circunstância caracteriza ato arbitrário e ilegal.

Com relação ao pedido respectivo à aplicação da base única na apuração de ICMS-DIFAL-Consumidor não contribuinte, indeferiu o pedido liminar vindicado sob a justificativa de que, dada à complexidade da matéria tanto de fato como de direito a ser analisada, a antecipação de tutela na forma pleiteada pelo requerente, sem garantia do Juízo, apenas seria possível se preenchidos os requisitos da verossimilhança das alegações e do perigo da demora, o que na visão do ilustre magistrado prolator da decisão em combate não restaram preenchidos.

Descontente com a prestação jurisdicional de primeira instância, a empresa requerente, NOROAÇO – COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA submete a matéria a esta Corte de Justiça e, em suas razões de recorrer, sustenta:

- que a Lei Complementar n. 190/2022 traz em seu bojo duas bases de cálculo distintas para a apuração de remessas interestaduais destinadas a consumidores finais e contribuintes do imposto, em conformidade com o disposto na LC n. 87/96 – Lei Kandir. Consignou que para o cálculo do ICMS-DIFAL-Contribuintes deve ser utilizada a base de cálculo do ICMS devido ao Estado de origem, com utilização da alíquota interestadual, e depois ser fixada uma segunda base de cálculo do ICMS devido ao Estado de destino, utilizando a alíquota interna deste Estado.

- Prossegue aduzindo, que a “base de cálculo dupla” foi instituída tão somente para apuração do ICMS-DIFAL-Contribuintes e, para os não contribuintes, diversamente, a legislação estabeleceu base única, conforme dispõe a Lei Kandir e o Convênio ICMS – COFAZ n. 236/2021 - Cláusula Segunda.

- Assim, a legislação conexa, fala-se da LC 190/2022 em seu art. 13, inciso X e o Convênio ICMS – CONFAZ n. 236/2021 em sua Cláusula Segunda, §1º, acabam por impossibilitar a aplicabilidade da “base dupla”, ratificando de forma explicita e cristalina que a base de cálculo do ICMS-DIFAL para consumidores finais não contribuintes do ICMS é “única”.

Discorre sobre a presença dos requisitos imprescindíveis à concessão da antecipação da tutela recursal para que seja declarada o direito de realizar a apuração e recolhimento do ICMS-DIFAL nas operações efetuadas com Consumidores finais não contribuinte do imposto (ICMS), localizados nesse Estado de Mato Grosso, a partir da utilização da base de cálculo “única”. Alternativamente, requer seja suspensa a exigibilidade do crédito tributário excedente a partir da utilização da “base dupla” até que sobrevenha decisão de mérito na ação declaratória; bem como que seja determinado ao FISCO que se abstenha de realizar apreensão de mercadorias como meio coercitivo para realização do pagamento de tributo.

Forte nesses fundamentos, por entender presentes os requisitos essenciais, pugna pelo deferimento da tutela recursal prevista no artigo 995, parágrafo único e no artigo 1.019, inciso I, do Código Procedimental Civil, até o deslinde final da insurgência recursal. No mérito, pelo provimento do recurso. (Id. 20847681).

O pedido de antecipação de tutela recursal (efeito ativo) foi por indeferido (Id. 212353683).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, sede em que contra-argumenta as teses defendidas pela recorrente, deprecando, ao final, pelo desprovimento do recurso. (Id. 220265150)

Instada a manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pela ilustre Procuradora de Justiça, Doutora Eliana Cícero de Sá Maranhão Ayres Campos, pronuncia pela ausência de interesse público relevante a invocar a atuação do ministério público. (Id. 220288653).

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Como restou consignado no relatório já submetido à leitura, cuida-se de recurso de agravo de instrumento voltado contra decisão interlocutória da lavra do ilustre magistrado, Dr. Francisco Ney Gaíva, titular da 4ª Vara Especializada de Fazenda Pública desta Comarca, que, na ação de base, declaratória c/c pedido de tutela antecipada de urgência, deferiu parcialmente o pedido de antecipação tutela requestado apenas para determinar a liberação das mercadorias apreendidas pelo FISCO Estadual, indeferindo o pedido concernente à suspensão da exigibilidade dos débitos perquiridos pela Fazenda Pública Estadual, ao fundamento de que a antecipação da tutela sem garantia do juízo, em casos como o dos autos, somente seria possível se demonstrado de forma insofismável o preenchimento dos requisitos da verossimilhança e do perigo da demora, o que na hipótese em julgamento, não aconteceu.

É cediço, para que haja a concessão da tutela de urgência imprescindível se afigura a demonstração de dois basilares requisitos: a plausibilidade do direito vindicado, atrelado ao perigo da demora, devendo ser dito, nesta esteira, que a ausência de um desses requisitos fulmina a pretensão da medida antecipatória.

Na hipótese concreta, ao sopesar as argumentações da agravante atrelada à malha documental que lhe foi entregue, o ilustre magistrado condutor do feito indeferiu a tutela antecipada de urgência, por entender ausente o requisito da probabilidade do direito vindicado.

Não vejo como sendo demais trazer à colação trechos da decisão proferida pelo togado singular que, para fundamentar sua decisão, ponderou:

“(...)

Com relação ao pedido de tutela antecipada, nos termos do art. 294 do NCPC, a tutela provisória pode fundar-se em urgência ou evidência.

A segunda, referente à simples evidência do direito do autor, tem seus requisitos elencados no art. 311 do NCPC. No caso dos autos, a inocorrência de qualquer dos incisos do art. 311 para os quais se admite o deferimento liminar da tutela de evidência impede que a esse título se conheça do pedido do Requerente.

Sobra-lhe, portanto, a hipótese de urgência.

Analisando as duas condições específicas dos pedidos antecipatórios, quais sejam a plausibilidade do direito e o perigo de lesão, quando estiverem presentes de forma satisfatória os elementos que autorizam sua acolhida, a mesma deve ser deferida.

Para o deferimento da tutela de urgência pretendida pela parte é imprescindível comprovar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo e a probabilidade do direito (art. 300, caput, do CPC), bem como apresentar caução conforme art. 151 V do CTN. Pela análise da documentação que instruiu o feito, mormente pelo TAD ́S de id. 144353741 e 144353744 denota-se que se trata de apreensão de mercadoria com base na falta de recolhimento ou recolhimento a menor do ICMS DIFAL para venda a consumidor final não contribuinte.

A Constituição Federal, ao tratar do cálculo do tributo, apenas determinou que "nas operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, localizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna do Estado destinatário e a alíquota interestadual" (art. 155, VII), cabendo à lei complementar "fixar a base de cálculo, de modo que o montante do imposto a integre, também na importação do exterior de bem, mercadoria ou serviço" (art. 155, XII, 'i').

Para tanto foi editado o Decreto nº 649/2023 de 29/12/2023 que alterou o Regulamento do ICMS, uniformizando a base de cálculo nas operações destinadas a contribuintes e não contribuintes do imposto. A Constituição Federal autoriza que o próprio ICMS integre a base de cálculo do imposto e delega à lei complementar a definição da base de cálculo do tributo.

Assim sendo, há toda uma questão de fato e de direito a ser analisada, de modo que a antecipação da tutela sem a garantia do Juízo, em casos como o presente, somente seria possível quando preenchido os requisitos da verossimilhança das alegações e o perigo da demora.

Sabe-se que os atos administrativos ostentam presunção de legitimidade e de legalidade, pelo que a sua alteração pelo Poder Judiciário demanda a demonstração de sua manifesta ilegalidade ou de seu inequívoco abuso.

Quanto ao pedido de liberação da mercadoria, não obstante ser dever funcional de o Agente Fiscal verificar a normalidade no transporte de mercadorias e o recolhimento do Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS –, não lhe é lícito apreender, ou reter, as mercadorias por tempo além do necessário à coleta de elementos indispensáveis à verificação de eventual ilícito tributário, não devendo o Fisco Estadual buscar o recebimento do tributo a partir de coação, apreendendo a mercadoria por tempo indeterminado, o que constitui ato arbitrário e ilegal.

Isto posto, DEFIRO PARCIALMENTE a liminar pleiteada, nos termos do art. 300 do CPC, tão somente para determinar que o fisco proceda com a liberação das mercadorias apreendidas nos TAD ́S de id. 144353741 e 144353744.

(...)”.

Analisando todo o caderno processual eletrônico, conclui-se que a agravante NOROAÇO – COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA, não obstante traga eloquentes razões para alcançar seu intento, não têm elas o condão de infirmar a decisão proferida na instância singela, que concluiu pela ausência dos requisitos que autorizam a concessão da tutela de provisória de urgência perquirida.

Tal como entendeu o togado singular, tenho por mim que não restaram preenchidos os requisitos indispensáveis à concessão da tutela antecipada de urgência, especialmente a probabilidade do direito invocado, que, para sua evidência, necessita de dilação probatória, possibilitando à parte adversa o exercício do contraditório, até pela complexidade da matéria, que envolve tanto questão de fato como de direito, o que afasta a possibilidade de suspensão do débito com fundamento no artigo 151, V, do Código Tributário Nacional.

Nesse cenário, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário formalizado em procedimento administrativo só se torna possível com supedâneo no artigo 151, inciso II, do mesmo Diploma Legal, ou seja, mediante depósito, em dinheiro, do valor integral do tributo protestado, o que não ocorreu na hipótese dos autos, pelo menos não há qualquer notícia nesse sentido.

A respeito trago à colação entendimento externado por este Tribunal de Justiça,
in verbis:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PEDIDO DE SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO, BEM COMO DE EMISSÃO DE CERTIDÃO NEGATIVA DE DÉBITOS, FUNDAMENTADO NO ARTIGO 151, V, DO CTN – INDEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DE URGÊNCIA DO JUYÍZO DE PISO – AUSÊNCIA DO REQUISITO DA PROBABILIDAE DO DIREITO INVOCADO – FALTA DE DEPÓSITO INTEGRAL EM DINHEIRO (ART. 151, II, DO CTN) – INDEFERIMENTO DA TUTELA ANTECIPADA RECURSAL (EFEITO ATIVO) NO JUÍZO AD QUEM – MÉRITO – INTERLOCUTÓRIA VERGASTADA MANTIDA EM TODOS OS SEU TERMOS – RECURSO CONHECIDO E DESPTOVIDO.

1 – Não estando preenchidos os requisitos previstos no artigo 300 do Código Procedimental Civil, probabilidade o direito invocado e perigo do dano ou o resultado útil do processo concomitantemente a suspensão da exigibilidade o crédito tributário só é possível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância do tributo questionada nos termos prelecionados no inciso II do artigo 151 do Código Tributário Nacional, o que não ocorreu na hipótese em julgamento.

2 – Ausentes quaisquer dos requisitos imprescindíveis para o deferimento do pedido de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários, bem como a pretendida emissão, pelo FISCO, de CND – Certidão Negativa de Débito ou CPEN – Certidão Positiva com Efeitos Negativos, com base no artigo 151, V, do CTN, e não havendo depósito integral em dinheiro da importância da importância executada, o indeferimento do pedido e, via de consequência, a mantença da decisão indeferitória é medida que se impõe.

No mesmo sentido:

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO QUE NEGOU ANTECIPAÇÃO DA TUTELA – AÇÃO ANULATÓRIA – MULTA DO PROCON – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO DIREITO – DESCUMPRIMENTO DE LEGISLÇÃO ONSUMERISTA – RECURSO DESPROVIDO.

Não preenchidos os requisitos relativos ao fumus boni iuris e periculum in mora, em conformidade com o art. 151, V, do CTN, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário só é cabível mediante depósito integral, em dinheiro, da importância do débito judicializado.

Assim, não tendo a empresa agravante NOROAÇO – COMÉRCIO DE FERRO E AÇO LTDA se desincumbido do ônus de trazer novas argumentações capazes de invalidar a decisão proferida na instância singela e desconstituir a conclusão alcançada no procedimento administrativo, que goza de presunção de legitimidade e legalidade, não havendo nenhum indício de sua manifesta ilegalidade ou de seu inequívoco abuso de poder, o indeferimento da tutela antecipada e medida impositiva.

Diante do exposto, conheço do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal e, no mérito, NEGO-LHE PROVIMENTO para manter inalterada a decisão de primeiro grau pelos próprios e bem lançados fundamentos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024