Tribunal: TJMT
Processo: 1013962-61.2023.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013962-61.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), CARLOS MATHEUS SANTOS DE MATOS - CPF: 043.146.911-31 (APELANTE), EDER DA SILVA GOMES - CPF: 033.964.451-63 (ADVOGADO), ENIO MARTIMIANO DA CUNHA JUNIOR - CPF: 730.270.571-20 (ADVOGADO), MATHEUS FRAGA GALADRI - CPF: 049.304.921-57 (APELANTE), JOSUE FERREIRA DE SOUZA - CPF: 826.026.111-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
PRELIMINAR DO PRIMEIRO APELANTE
. CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. MOTIVAÇÃO
PER
RELATIONE
M
ADMITIDA PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA. REJEIÇÃO. 2.
PRELIMINAR DO SEGUNDO APELANTE
.
NULIDADE DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. SUPOSTA VIOLAÇÃO AO DISPOSTO
NO ART. 243 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PRECLUSÃO DA MATÉRIA. TEMÁTICA NÃO SUSCITADA NA PRIMEIRA MANIFESTAÇÃO DA DEFESA.
“
NULIDADE DE ALGIBEIRA
”
. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA, ADEMAIS, DO PROPALADO VÍCIO. MEDIDA NECESSÁRIA E JUSTIFICADA DE ACORDO COM O CASO
CONCRETO. ÁREA DE CHÁCARA. REGIÃO
DOMINADA
PELO
“
COMANDO VERMELHO
”
. REJEI
ÇÃO
. 3.
MÉRITO.
3.1.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO APELANTE. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS ROBUSTAS CONSUBSTANCIADAS NOS DEPOIMENTOS FIRMES E COERENTES DOS POLICIAIS CIVIS RESPONSÁVEIS PELA SUA PRISÃO EM FLAGRANTE. QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO COM DIÁLOGOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E INSOFISMÁVEL. CONDENAÇÃO MANTIDA.
3.2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
PARA O
MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. QUANTIDADE SIGNIFICATIVA DE ENTORPECENTE APREENDIDO.
CRITÉRIOS DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06.
REDUÇÃO PARCIAL DA PENA, CONTUDO, EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE
.

PRINCÍPIO DA
INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA, PREVISTO NO ART. 5º,
XLVI
, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 3.3.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65,
III
,
D
, DO CÓDIGO PENAL) PARA O SEGUNDO APELANTE. INDEFERIMENTO. APELANTE QUE SE LIMITOU A RECONHECER A PROPRIEDADE DE PARTE DA VULTOSA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO SUPOSTAMENTE PARA CONSUMO PESSOAL. INCIDÊNCIA DA SÚMU
LA N.
630
DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 3.4.
APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NOART. 33,
§ 4º,
DA LEI
N. 11.343/06 PARA OS
DOIS
APELANTES. IMPOSSIBILIDADE.
MODUS OPERANDI
. ENVOLVIMENTO COM O
“
COMANDO VERMELHO
”
. APELANTES QUE SE DEDICAVAM À ATIVIDADE CRIMINOSA DE MANEIRA HABITUAL.
4.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Estando justificada pelo magistrado a necessidade do cárcere cautelar do apelante; e tendo
este
permanecido preso durante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, não se fazendo necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva
sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade.

2.
Se o eventual vício não é questionado oportunamente

a matéria está preclusa, pois, a parte
interessada
deveria tê-la suscitado na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, todavia, na espécie, não foi feito qualquer questionamento quando da apresentação da defesa prévia, tampouco nas alegações finais,
não tendo a matéria sido examinada
na
decisão recorrida
. Além disso, é
imperioso reconhecer que a al
e
gação apenas na fase recursal é considerada como censurável pois consubstancia na prática conhecida como
“nulidade de algibeira”
, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela corte superior entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência.

A
demais
,
não há que se falar de nulidade quando ficar demonstrada a existência de
fundadas
razões para que a
busca e apreensão
recaísse sobre toda a área externa das casas existentes na localidade de chácaras pela gravidade dos fatos investigados e da notícia de que os
dois apelantes

se utilizavam
da prática de enterrar alucinógeno e armamentos e/ou munições para o
“
Comando Vermelho
”
, demandando
a necessidade de
uma maior abrangência da ordem judicial.

3.1.
Deve ser afastado o pedido visando à absolvição d
o

primeiro
apelante pelo crime de tráfico de drogas narrado na denúncia, porquanto, na espécie, a prática criminosa ficou comprovada pelas firmes e coerentes declarações dos policiais
civis
responsáveis pela
s
investigaç
ões
, corroboradas pelos demais elementos probatórios colhidos ao longo da instrução criminal
, mormente diálogos extraídos dos relatórios da busca exploratória do aparelho celular do
primeiro
apelante
, inviabilizando, portanto, o acolhimento da pretensão deduzida neste recurso, ou da aplicação, em favor
dele
, do
brocardo jurídico
in dubio
pro reo
.

3.
2.

A
s
pena
s iniciais
fixada
s
em quantitativo desproporcional deve
m
ser redimensionada
s
, impondo-se a reforma da sentença condenatória, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, a fim de que seja fixada, aos
dois
apelantes, penas justas e suficientes para a reprovação e prevenção do crime por praticados
pelos dois
.

3
.
3.
O mero reconhecimento da posse de
parte da vultosa quantidade do
entorpecente
apreendido
para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, tal como preconiza o enunciado de Súmula n.
630
, do Superior Tribunal de Justiça, redigido nos seguintes termos:
“A incidência da atenua
nte da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.

3.4.

Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividade criminosa, tampouco integração a organizaç
ão
com tal desiderato, de modo que, na hipótese,
verifica
n
do
o
modus operandi
empregado e o envolvimento d
o
s

dois
apelante
s

com
organização criminosa
, praticando a traficância de maneira habitual,
não há como se conceder o
referido
benefício.

4
.
Recurso
parcialmente
provi
do.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s

de apelação criminal interposto
s
por
Carlos Matheus Santos d
e Matos

e
Matheus Fraga
Galadri
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
1013962-61.2023.8.11.0042
, pelo Juízo da

9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá
,
conden
ando-
os
pela prática do crime de tráfico

de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput
,
d
a Lei n. 11.343/06,
à
pena individual de 15 (quinze) anos de reclusão, em regime inicial fechado
; bem como ao pagamento de
1
.
500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

Carlos Matheus Santos de Matos, primeiro apelante,
nas razões
recursais
que se encontram
no ID
201763879
,

postula
:
(i)

a
nuli
dade
da
decisão que lhe negou o
seu
direito de reco
rrer em liberdade por ausência de fundamentação em elementos concretos;
(
ii
)

a
sua absolvição por fragilidade
probatória; (
iii
) o abrandamento da sua pena-base para o mínimo legal;
e
(
iv
)
a aplicação da minorante do tráfico privilegiado prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
.

Por sua vez,
Matheus Fraga
Galadri
, segundo apelante,
nas razões que se
encontram
no ID
204182196
, almeja: (i) a nulidade do mandado de busca e apreensão pois estendeu a todas as casas e dependências existentes na Chácara Vila Pedrosa, incluindo toda a extensão da área externa (quintal); (
ii
)
e,
subsidiariamente
:
a redução da pena
-
base ao mínimo legal
;
a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33
da Lei n. 11.343/06
e, como consequência, a alteração do regime prisional para o menos gravoso
.

Nas contrarrazões que
estão
no
s

ID
s

201763883 e
206301670
, o Ministério Público
requer o desprovimento
destes recursos
.

E
, n
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID

206783184
,

adota
a mesma linha intelectiva, ficando a manifestação assim resumida:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO
– Do recurso de CARLOS – Preliminar de nulidade da decisão que negou o direito de recorrer em liberdade por falta de fundamentação – Não acolhimento – Decisão fundamentada – Mérito – Pedido de absolvição do crime de tráfico, fixação da pena-base no mínimo legal e aplicação da minorante do tráfico privilegiado – Alegações improcedentes – Existência de provas suficientes para condenar pelo crime de tráfico de drogas – Depoimentos dos policiais civis – Conjunto probatório idôneo – Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo em razão da quantidade de droga apreendia [91kg de maconha] – Impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado – Réu que se dedica às atividades criminosas e integra a organização “Comando Vermelho”. Do recurso de MATHEUS – Preliminar de nulidade do mandado de busca e apreensão – Mandado corretamente expedido, conforme art. 243 do CPP – Preclusão da matéria arguida apenas em sede recursal – Mérito – Pedido de fixação da pena-base no mínimo legal, a reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, aplicação da minorante do tráfico privilegiado com a consequente alteração para o regime menos gravoso – Alegações improcedentes – Impossibilidade de fixação da pena-base no mínimo em razão da quantidade de droga apreendia [91kg de maconha] –
Impossbilidade
de reconhecimento da atenuante da confissão espontânea – Apelante alegou ser usuário – Impossibilidade de aplicação do tráfico privilegiado – Réu que se dedica às atividades criminosas e integra a organização “Comando Vermelho” – Manutenção do regime imposto na sentença – Parecer pelo
desprovimento
dos recursos.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRIMEIRA PRELIMINAR
- suscitada pelo primeiro apelante
.

Nuli
dade da decisão que lhe negou o seu direito de recorrer em liberdade por ausência de fundamentação

Nesta preliminar, o primeiro apelante
,
suscita a
nuli
dade da decisão que lhe negou o seu direito de recorrer em liberdade por ausência de fundamentação em elementos concretos
.

Todavia, não lhe assiste razão.

Conforme se constata do édito condenatório, a sentenciante negou ao primeiro apelante o direito de recorrer em liberdade por entender que os motivo
s
que ensejaram a sua prisão ainda estavam presentes, motivos, esses, diga
-
se de passagem, foram convalidados por esta Terceira Câmara Criminal no julgamento do H
abeas
C
orpus n.

1025994-30.2023.8.11.0000
, realizado em 15 de novembro de 2023
,
quando
foi reconhecida a gravidade concreta do crime
e a necessidade da prisão para resguardar a ordem pública
, ficando a decisão assim ementada:

HABEAS CORPUS
.
TRÁFICO DE DROGAS. 1. NEGATIVA DE AUTORIA. NECESSIDADE DE ANÁLISE FÁTICO-PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. 2.

AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DA CUSTÓDIA CAUTELAR. PRISÃO PREVENTIVA DECRETADA PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE CONCRETA. PERICULOSIDADE DO PACIENTE. APREENSÃO DE ELEVADA QUANTIDADE DE DROGAS ESCONDIDAS EM SUA CASA POR DETERMINAÇÃO DO “COMANDO VERMELHO”. 3. APLICAÇÃO DE MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. IMPOSSIBILIDADE. 4. PREDICADOS PESSOAIS DO PACIENTE. IRRELEVÂNCIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO. 5. PEDIDOS JULGADOS IMPROCEDENTES, ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. Não se revela cabível na via estreita do habeas corpus discussão acerca da autoria do delito, principalmente em se tratando de caso de elevada complexidade que demanda exame de todo conjunto probatório.

2. O decreto preventivo do paciente se encontra suficientemente fundamentado na garantia da ordem pública, evidenciada pela gravidade em concreto do delito, em tese, praticado por ele, materializada na grande quantidade de drogas e no seu possível envolvimento com organização criminosa, a revelar o cumprimento dos requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal.

3. Restam inaplicáveis quaisquer das medidas cautelares alternativas à prisão, elencadas no art. 319, do Código de Processo Penal, porque as circunstâncias do delito, em tese, praticado pelo paciente revelam a insuficiência das cautelares mais brandas.

4. Os predicados pessoais do paciente não têm o condão de, isoladamente, avalizar o direito à revogação ou relaxamento do decreto preventivo vergastado, eis que presente um dos requisitos autorizadores da custódia cautelar, ou seja: a garantia da ordem pública.

5. Pedidos julgados improcedentes. Ordem de habeas corpus denegada.

Além disso, deve ser enfatizada a possibilidade de o magistrado utilizar-se de fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se às razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado abaixo resumido:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2. "É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretada
em decorrência da ausência do ora recorrente nos atos processuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem como
pela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade
.
É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 10.12.2019 e publicado no
DJe
de 19.12.2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu presa a todos os atos da ação penal. Outrossim, o
primeiro
apelante foi condenado
à
pena de 1
5
(
quinze
) anos de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

E
m situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o sentenciado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim ementado:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3. Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 15.12.2020 e publicado no
DJe
18.12.2020)
Destacamos

E,
a
cerca
do tema, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça editou o Enunciado Orientativo n. 50, com a seguinte redação: “
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Por conta d
isso, esta
primeira
preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR
– suscitada pelo segundo apelante.

Nulidade do mandado de busca e apreensão por violação ao disposto no art. 243 do Código de Processo Penal

Nesta preliminar, o segundo apelante
,
suscita a nulidade do mandado de busca e apreensão pois
se
estendeu a todas as casas e dependências existentes na Chácara Vila Pedrosa, incluindo toda a extensão da área externa (quintal)
, o que, na sua concepção, violou o disposto no art. 243 do Código de Processo Penal.

No entanto, não assiste razão ao segundo, porque, e
m relação a tal temática,
est
á

operada a
preclus
ão
, pois
ele
deveria tê-la suscitado na primeira oportunidade em que se manifest
ou
nos autos, todavia

não
foi feito qualquer
questiona
mento
quando da apresentação da defesa prévia, tampouco nas alegações finais,
não tendo, por consequência,
o tema sido objeto de exame
na decisão
conde
natória
.
Além disso,

é i
mperioso
registrar
que

a al
e
gação
de nulidade
apenas em na fase recursal é

tida

por
censurável pois
consubsta
ncia

na prática conhecida como
“nulidade de algibeira”
, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela corte superior entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência.

Em
relação ao assunto,
veja-se a jurisprudência
Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20.04.2021 e publicado no
DJe
de 26.04.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3ª quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13.10.2020 e publicado no
DJe
de 20.10.2020)
Destacamos

Ademais, é possível constatar da representação realizada pela autoridade policial e do relatório de investigação que havia fundadas
razões
nominalmente sobre o segundo apelante em cuja residência e dependências externas foram expressamente objeto de busca e apreensão
, não sendo demais deixar assentado que, na hipótese
,
a autorização judicial recaiu sobre toda a área externa da
s
casas existente
s
na chácara justamente pela gravidade dos fatos investigados e da notícia de que os
dois apelantes
utilizavam-se da prática de enterrar alucinógenos e armamentos e/ou munições para o
“
Comando Vermelho
”
, além da possível
existência de outros equipamentos ligados à prática do crime de estelionatos por parte de organização criminosa.

Ainda nesse diapasão,
deve ser
ressalta
do
que, ainda que assim não fosse, o regramento que disciplinou a busca e apreensão não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei,
não se podendo, portanto, privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico
monocul
ar, em detrimento do princípio da primazia da realidade,
da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), como também de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

D
outrinando sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira afasta qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.
(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

Diante d
isso, esta
segunda
preliminar
,
também
,
deve ser rejeitada.

MÉRITO

A denúncia, que se encontra no ID
201763783,

na parte em que interessa,
narra os fatos desta forma:

[...]
No dia 20 de julho de 2023, por volta das 06h05min, na rua da Maçonaria, s/n.º, Chácara Vila Pedrosa, bairro Jardim Itália, nesta cidade de Cuiabá-MT, os denunciados
CARLOS MATHEUS SANTOS DE MATOS e MATHEUS FRAGA GALADRI
, agindo em coautoria e unidade de desígnios, foram presos em flagrante delito por guardarem e terem em depósito drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que uma equipe de investigadores de polícia, em ação conjunta com a Gerência de Operações Especiais – GOE, a Polícia Rodoviária Federal – PRF e a Delegacia Especializada de Estelionato, além do canil da PRF, foram acionados para darem cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido pelo Núcleo de Inquéritos Policiais (autos n.º 1011624-17.2023.8.11.0042, ID. 126479792 e ID. 126479793), a ser cumprido no endereço supramencionado, mais especificamente em todas as casas da área externa, quintal, barracões e veículos, objetivando a apreensão de objetos ilícitos, em virtude da operação denominada “Vila Pedrosa”, deflagrada pela DRE e DEEF, conforme relatório policial em anexo.

Diante disso, as equipes deslocaram-se até a Vila Pedrosa, onde realizaram buscas por todo o local. Ao adentrarem na residência de Dayane Arruda Jesus e do ora denunciado MATHEUS FRAGA, os policiais apreenderam no quarto do casal,
01 (uma) peça inteira de substância análoga a maconha
. Quando questionado, o denunciado MATHEUS FRAGA assumiu a propriedade do entorpecente encontrado, alegando que sua companheira não sabia da existência do ilícito.

Continuando as diligências, os agentes realizaram buscas no imóvel ao lado, de propriedade do denunciado CARLOS MATHEUS, onde localizaram
01 (um) aparelho celular
, objeto escondido no guarda-roupas
pelo mesmo
. No local, os policiais perceberam uma espécie de “trilheiro”, que os levou até o quintal, onde foi visto nitidamente que o solo estava “mexido”, aparentando ter algo enterrado.

Procedidas as buscas, as equipes encontraram três tambores/barris, os quais estavam enterrados ao solo. No interior de dois tambores/barris, foram apreendidas
centenas de peças inteiras de substância análoga a maconha.

O laudo pericial n.º 311.3.10.9067.2023.127129-A01, ID. 126529291, concluiu que os materiais apreendidos, sendo
01 (uma) porção de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo “tablete”, íntegro
, com massa bruta de
590 g (quinhentos e noventa gramas),

113 (cento e treze) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo “tablete”
, com massa bruta de
91,045 kg (noventa e um quilogramas e quarenta e cinco gramas)
,
01 (uma) porção de material vegetal, seco, com pedaços compactados e dispersos, de tonalidade castanho-esverdeada, acondicionada em sacola plástica, fechada por nó da própria sacola
, pesando
230 g (duzentos e trinta gramas)
, e
03 (três) barris azuis, com resquícios de material vegetal, seco, aderidos em suas partes internas, usados
, apresentaram resultado
POSITIVO
para a presença de
Cannabis sativa L. (MACONHA)
, substância entorpecente e psicotrópica, elencada nas listas F2 e
E
da Portaria n.º 344/98 AVS/MS.

O denunciado MATHEUS FRAGA, em seu interrogatório (ID. 126479803), disse que o entorpecente apreendido em sua residência era para o seu consumo pessoal e não para a comercialização, e que adquiriu a droga com uma pessoa chamada Vitor. Esclareceu que durante a abordagem, informou para os policiais que nos fundos da chácara de CARLOS MATHEUS tinha ilícitos enterrados; que as drogas são de propriedade de Vitor, vulgo “VITINHO DOMDOM”, do “PEQUENO MESTRE”, e de Vinicius, vulgo “MELÃO/MELANCIA”. Afirmou ainda que outros moradores estão envolvidos com tal entorpecente, mas não sabe dizer quem seriam; que CARLOS MATHEUS era o responsável por guardar e cuidar da droga, sendo que em troca receberia sacolão dos “gurizada”.

Ao ser interrogado pela autoridade policial (ID. 126479807), o denunciado CARLOS MATHEUS, contrariando todas as evidências, negou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas e com os entorpecentes apreendidos, alegando que no interior de sua residência não foi encontrado nada de ilícito e que as drogas foram localizadas em local externo, mais especificamente, em uma reserva de mata fechada, não fazendo parte de seu lote. Afirmou que conhece a pessoa de “VITINHO”,
e também
já ouviu falar do “PEQUENO MESTRE”, bem como do vulgo “MELÃO/MELANCIA”.

Em anexo se encontra juntado o relatório policial que subsidiou a expedição do mandado de busca e apreensão, no qual consta que a Delegacia Especializada de Estelionatos (DEEF) recebeu informações acerca de novos endereços, onde, possivelmente, são utilizados para a prática de crimes de estelionato cibernético, tráfico de drogas e ocultação de armas de fogos, até de uso restrito, aparelhos celulares e dinheiro. Por essa razão, em ação conjunta com a Delegacia Especializada de Repressão a Entorpecentes (DRE), iniciaram diligências a fim de verificarem a veracidade das informações.

Extrai-se que as informações anônimas recebidas relatam que na Chácara Vila Pedrosa, localizada na rua da Maçonaria, s/n.º, localizada atrás do CAIC, no bairro Jardim Eldorado, Cuiabá/MT, alguns ocupantes, entre eles os suspeitos Matheus Benitez e
Waldeberto
Core, utilizam o imóvel em favor de interesse de grupo criminoso, para praticar crimes diversos, dentre eles, ocultação e comercialização de entorpecentes. Outrossim, foi ainda informado que possivelmente os ilícitos estariam escondidos no quintal, mais especificamente nos fundos das três últimas casas da direita, localizadas na citada vila.

Segundo o levantamento realizado pela DRE, a localidade é dominada pela facção criminosa autodenominada “Comando Vermelho”, e que outros indivíduos foram presos na localidade no ano de 2017, em razão da localização de entorpecentes. Ainda, moradores da região informaram que há movimentação atípica de pessoas no local entre o final da tarde e início da noite, conforme Relatório Policial n.º 2023.13.46170, em anexo.

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias da ação policial, subsidiada pelas informações recebidas e pelas diligências realizadas, que motivaram a expedição do mandado de busca e apreensão, bem como pelo cumprimento do mandado de busca e apreensão ter obtido êxito na apreensão de expressiva quantidade de maconha, somada a declaração do denunciado MATHEUS FRAGA de que denunciado CARLOS MATHEUS estava guardando drogas em seu quintal para membros da facção criminosa autodenominada “Comando Vermelho”, são evidências que demonstram a finalidade mercantil para as drogas apreendidas, e apontam para a existência de indícios suficientes de materialidade e autoria
em face dos denunciados
CARLOS MATHEUS

e MATHEUS FRAGA
na prática do crime de tráfico de drogas,
em COAUTORIA
, aptas a ensejar a instauração de procedimento criminal em desfavor de ambos os denunciados, posto que
a droga apreendida no interior da residência do denunciado MATHEUS FRAGA desvirtua o propósito de consumo pessoal, como alegado por ele na delegacia
. [
...]
.

Destaques no original

A materialidade do crime de tráfico de drogas foi comprovada pelo
Laudo P
ericial n. 311.3.10.9067.2023.127129-A01
(
ID
201764689)
,
do qual se extrai que
durante
a busca
fo
i

realizada
a seguintes apreens
ão

1 (uma)
porção de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagem do tipo
“tablete”
, íntegro, com massa bruta de 590
g (quinhentos e noventa gramas);
113 (cento e treze) porções de material vegetal, seco, compactado, de tonalidade castanho-esverdeada, formando embalagens do tipo
“tabl
ete”
, com massa bruta de 91,045
kg (noventa e um quilogr
amas e quarenta e cinco gramas);
1 (uma) porção de material vegetal, seco, com pedaços compactados e dispersos, de tonalidade castanho-esverdeada, acondicionada em sacola plástica, fechada por nó
da própria sacola, pesando 230
g (duzentos e trinta gramas)
;
e 3 (três) barris azuis, com resquícios de material vegetal, seco, aderidos em suas partes internas, usados,
todos com resultado positivo para
Cannabis sativa L. (
maconha
)
.

No tocante a autoria delitiva
, apenas o primeiro apelante a nega postulando em suas razões recursais a sua absolvição, cumprindo asseverar que o segundo apelante formulou, no mérito, somente pedidos afetos a aplicação da pena.

No

que
tang
e ao pleito
do primeiro apelante

visando a

sua

absolviç
ão
por suposta fragilidade probatória,
vê-se que, também, não
assiste razão, uma vez que a
sentenciante
concatenou e discorreu de maneira escorreita com relação às provas colhidas sob o manto do contraditório e da ampla defesa e que acabaram por confirmar a versão narrada na denúncia, motivo pelo qual o édito condenatório deve ser mantido.

E tal afirmaç
ã
o se impõe, eis que conquanto o primeiro
apelante tenha postulado a
sua
absolvição, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram a narrativa contida na peça acusatória, sendo imperioso destacar que mesmo no exercício do direito ao duplo grau de jurisdição
ele
não consegui
u
trazer elementos
de convicção
capazes de desconstituir ou ao menos arrefecer a concatenação fático-probatória exposta na sentença condenatória, tam
pouco a conclusão a que chegou a magistrada
, devendo, pois, ser mant
ida
sua
condenação.

No que diz respeito a materialidade e a autoria delitiva do crime de tráfico de drogas a
magistrada

transcreveu os depoimentos das testemunhas que participaram da
s
investigaç
ões
e
exauriu a temática não deixando qualquer dúvida sobre a autoria delitiva que recai sobre o
s

dois
apelante
s
, conforme se infere
destes excertos da sentença condenatória:

[...]

A
materialidade
do crime de tráfico de drogas encontra-se devidamente comprovada pelo termo de exibição e apreensão e pelo laudo pericial n.º 311.3.10.9067.2023.127129-a01 (ID - 126479794), restando-se incontestável que as substâncias apreendidas tratavam-se de “
MACONHA
”, a qual era ao tempo do fato e ainda é, de uso, porte e comercialização proibida no Brasil, em conformidade com RDC n° 13 de 26.03.2010, o qual regulamenta a Portaria n° 344/98, da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, sendo inclusa na lista E de substâncias proscritas.

No que concerne às
autorias
do crime em questão, vejamos o que as provas colhidas na fase judicial, subsidiam a respeito:

A testemunha ELTON NOGUEIRA BARBOSA DE LIMA, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que eu não participei da investigação preliminar, foi a equipe do nosso Núcleo de Inteligência com a Equipe do Núcleo de Estelionato (...); Que a localização do entorpecente a primeiro momento na casa do Matheus Fraga, onde ele confirmou a autoria da peça (...); Que foi repassado para nós no ato do cumprimento da ordem que era tráfico de drogas e armazenamento de entorpecente em um terreno, que fica aos fundos das residências dos denunciados (...); Que confirmamos a peça e demos voz de prisão para os dois; Que um quintal dá acesso ao outro (...); Que no momento do cumprimento foi perguntando para o Carlos Matheus, o vulgo ‘Gordão’ se ele tinha celular e ele negou (...); Que a rotina do Comando Vermelho se resume hoje as mensagens de
Whatsapp
(...); Que no dia do cumprimento o Carlos Matheus negou que tivesse celular e inclusive o celular dele estava em uma assistência técnica e conseguimos visualizar e apreender o celular dele que estava em uma peça intima infantil no guarda roupa da casa dele (...); Que ele disse que o celular estava no conserto, ele tentou pular a investigação (...); Que seguindo um trilheiro que dá no fundo da casa de ambos (...), tinha um local que estava nitidamente mexido e com a terra fofa, nós só tiramos a terra e achamos os três barris azuis que estavam agrupados, que continham peças inteiras de substancia análoga a maconha (...); Que eu fui nessa casa que não tem muro e nem nada (...), é uma vilinha (...); Que é um chácara, onde colocaram várias casinhas, onde as pessoas tem um
vinculo
afetivo e familiar um com o outro (...); Que cada um foi construindo sua casa (...); Que uma das casas era do Matheus, outra do Carlos e a terceira estava em reforma, não tinha nem móveis (...); Que eu fui na terceira casa que estava em reforma, sem móveis (...); Que na casa do Matheus foi encontrado somente
uma peça inteira (...), dentro da casa dele (...)
; Que a esposa do Matheus estava com ele lá (...); Que na casa do Carlos Matheus não foi localizado nada de ilícito (...), mas ele negou que tivesse celular, o qual posteriormente foi localizado e ainda, ele estava envolvido nos entorpecentes dos tambores (...); Que o trilheiro
da
para a casa dos dois (...); Que os familiares do Carlos Matheus confirmaram que o celular era dele (...); Que ambas as casas são uma do lado da outra (...), era visível da parte de cima das casas que havia uma tábua (...), percebia que havia uma continuidade que dava para o local dos tambores (...); Que no final do trilheiro estavam os tambores (...); Que os tambores estavam enterrados, dois tinham as drogas (...); Que quando já estávamos entrando na mata fechada, os dois réus disseram que a droga que estava lá não era deles, ou seja, já sabiam que existiam os tambores enterrados (...); Que antes de localizarmos os tambores eles tentaram ‘sair’ da situação (...); Que o cachorro forçava a ir naquela direção (...); Que o Carlos Matheus nem queria acompanhar as buscas, falando que a droga que estava lá não era dele (...); Que o Carlos Matheus disse que a droga era do Matheus Fraga (...); Que os dois falaram que a droga era do tal do ‘Vitinho’, mas não deram mais nenhuma informação (...)”.

A testemunha DIONISIO BAREIRO NETO, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) A DRE tem alguns canais de denúncia, telefone,
whatsapp
, pessoalmente aqui na delegacia (...); Que essa denúncia veio
atraves
do canal do
Whatsapp
, nós entramos em contato com o colaborador que se dispôs a falar conosco (...); Que começamos a conversar com ele, que foi passado algumas informações; Que nesse interim ele já tinha entrado em contato com o colega Anderson, porque ele antigamente trabalhava na DRE (...); Que o Anderson entrou em contato comigo posteriormente e disse que havia essa denúncia (...); Que eu disse pra ele que também tínhamos essa denúncia que era a mesma (...); Que a denúncia era sobre
trafico
e sobre estelionato (...); Que começamos a passar em frente
a
Vila Pedrosa e ver se tinha ou não movimentação (...), conversamos com alguns residentes próximos da região (...); Que vimos que aquela região é de Chácara (...); Que era uma região que foi grilada há muitos anos atrás e havia cerca de doze a treze casas (...); Que dentro da vila tem um barzinho pequeno que faz parte dessa comunidade; Que nós colhemos algumas informações
com moradores, que realmente confirmaram que é um local de tráfico de drogas (...)
; Que o denunciante passou fotos de dois indivíduos que seriam suspeitos, um deles é o Matheus Fraga (...), ele passou o
facebook
do Matheus Benites; Que Benites é o sobrenome do Matheus Fraga (...); Que nós começamos a fazer o trabalho de investigação (...); Que ele mandou uma segunda foto de um cadeirante, mas nós não conseguimos identificar (...); Que no dia do cumprimento do mandado de busca e apreensão, eu fiquei responsável por pilotar o drone (...); Que na casa do Matheus foi achada uma peça de droga, da mesma que foi encontrada nos tambores; Que era a mesma forma de embalagem e do mesmo tipo das drogas que estavam nos tambores (...); Que existiam três tambores, um já estava vazio e os outros dois estavam com drogas (...); Que a droga era maconha (...); Que dois tambores estavam só pela metade e o outro estava vazio (...); Que eram mais de 100 tabletes de drogas (...); Que o denunciante depois entrou em contato conosco informando que houve uma retaliação por parte do Comando Vermelho na região (...), algumas pessoas levaram ‘salve’ e houve uma determinação de silêncio total e recolhimento a partir das 6horas da tarde (...); Que ali existe um domínio dessa facção (...); Que os alvos do mandado eram o Matheus Fraga
Galadri
e o
Valdeberto
Core, que não conseguimos qualificar (...); Que o Matheus Fraga foi confirmado pois ele estava na residência denunciada e foi encontrada uma peça de droga na casa dele (...); Que o Carlos Matheus não foi denunciado pelo colaborador, ele não citou esse nome (...), que o Elton e o Adão poderia dar uma informação maior sobre ele; Que o envolvimento dele foi verificado no dia (...); Que esse trilheiro fica próximo da casa do Carlos Matheus e do Matheus Fraga (...), que chega até os tambores (...); Que os dois réus foram com os investigadores até os tambores (...); Que nós já tínhamos as informações dos tambores, inclusive que seriam três tambores, os quais estariam com drogas e possivelmente com armas de
fogo;Que
as informações davam conta de que estariam enterrados atrás dessas ultimas três casas (...); Que o Anderson vai falar a mesma coisa que eu acredito (...)”.

A testemunha ADÃO JOSÉ DOS SANTOS, quando inquirido em juízo, relatou que:

“(...) Que no dia da busca eu fui um dos investigadores que localizou a droga enterrada no mato; Que no local tinham três tambores grandes no buraco e dentro de dois havia essa grande quantidade de droga (...); Que a droga estava localizada no terreno que fica no fundo da casa dos dois suspeitos (...); Que os fundos das duas casas davam para a droga (...); Que na casa do Matheus Fraga foi encontrada uma peça que ele disse que era dele (...); Que no dia dos fatos foram apreendidos quatro celulares (...);
Que posteriormente em análise preliminar dos celulares apreendidos nós encontramos conversas do Carlos Matheus que indicam com precisão que ele tinha conhecimento da droga no local e ele foi a pessoa que ajudou a furar o buraco e colocar os tambores nos buracos; Que no celular do Carlos Matheus tinha conversa com um tal de
Maxsuel
que ainda não identificamos (...), essa pessoa foi contratada pelo Carlos Matheus (...); Que ele contratou o
Maxsuel
a pedido do ‘Vitinho’ para eles cavarem esse buraco (...); Que eles marcaram o horário das 4horas da
manha
para começarem essa perfuração, quem arrumou as ferramentas foi o Carlos Matheus e ele fala na conversa que iria ajudar a furar o buraco; Que no celular do Carlos Matheus nós encontramos imagens do início da perfuração dos buracos para colocarem os tambores (...)
; Que fizemos o relatório preliminar (...), que tem as fotos deles iniciando as perfurações dos buracos (...);
Que tem conversas entre os dois réus, onde o Carlos Matheus pede droga para o Matheus Fraga, dando a entender que era para uma terceira pessoa essa droga (...); Que o Carlos Matheus enviou um pix de R$ 50,00 para o Matheus Fraga (...), ele pede a droga e manda o pix (...); Que as casas eram próximas uma da outra e no fundo delas tinha um trieiro que levava para o local que estava enterrada a droga (...)
; Que o Matheus Fraga logo que foi abordado foi indagado a ele se tinha droga no mato, ele colaborou com a polícia e foi o primeiro a levar nós lá onde estava enterrado; Que ele disse que tinha conhecimento da droga lá enterrada, mas disse que não tinha participação; Que o Matheus Fraga nos levou lá e disse que todos na vila sabiam que essa droga estava lá (...); Que segundo ele, os donos da droga iam sempre no local para buscar a droga (...); Que o Matheus Fraga disse que não tinha participação, ele disse que o Carlos Matheus tinha participação, sabia e tinha ajudado a fazer os buracos para colocar as drogas lá (...); Que ele comentou que o Carlos Matheus sempre ia lá, que ele conhecia o vulgo ‘Vitinho’ e que ele tinha conhecimento sobre a droga (...); Que o Carlos Matheus foi conduzido até o local da droga e nos disse que não tinha participação (...); Que o Matheus Fraga disse que quem cuidava da droga era o Carlos Matheus, ele disse que a droga ficava nos fundos e ele ainda falou o apelido e o nome das outras pessoas que eram os donos da droga (...); Que o Carlos Matheus manda para o Matheus Fraga ‘e ai Mano’; Que então o Matheus Fraga manda o número do celular dele, do pix; Que então o Carlos Matheus faz o pix de cinquenta reais na conta do
nubank
e logo fala que vai arrumar o ‘negócio’ aqui (...); Que o Matheus Fraga mandou pegar no fundo da casa dele, combinado o local de pegar; Que em seguida ele manda outro áudio e pede para o Carlos Matheus não abrir o ‘negócio’ (tambor) dos outros, pra ele não fazer igual o Gabriel (...); Que o Carlos Matheus manda outro áudio falando que não tinha dormido a noite, porque o pessoal ficou na casa dele até as 4h da
manha
perturbando querendo pó (...); Que com certeza absoluta o Carlos Matheus sabia dos buracos, ele entra em contato com o
Maxuel
, ele fala das ferramentas que seriam necessárias e faz menção aos tambores que teriam que pegar; Que tem outra conversa que o
Maxsuel
furou o buraco lá para um tambor e depois ele entra em contato com o Carlos Matheus e recebe uma ordem que era para furar o buraco para mais tambores, ele até reclama que lá tinha muita pedra e que teria que abrir um buraco bem grande para caber os outros tambores (...); Que fica evidente que não era buraco para a cerca (...); Que o Matheus Fraga de livre e espontânea vontade resolveu colaborar, ele estava com o advogado dele lá, ninguém prometeu nada para ele; Que o Carlos Matheus também estava com advogado, os dois falaram na delegacia na presença de advogado (...); Que eu não tenho nenhuma
duvida
sobre a ligação dos dois réus (...)”.

[...]

O acusado Carlos Matheus Santos de Matos quando interrogado em juízo, negou a propriedade dos entorpecentes apreendidos e a autoria delitiva, afirmando que nada foi localizado em sua residência e que ele não comercializa drogas. Por outro lado, confirmou que teria sido contratado por
Maxsuel
para furar os buracos, alegando que não sabia para que eles serviriam. Ainda, relatou não tem ligação nenhuma com os entorpecentes localizados no buraco, afirmando que trabalhava das 06h30min às 19horas.

Já o acusado Matheus Fraga
Galadri
quando interrogado em juízo, confirmou que foram apreendidos 500 gramas de “maconha” em sua residência, que seria para o seu consumo. Ainda, relatou que não tem nenhum envolvimento com os entorpecentes que estavam enterrados, afirmando que eles pertenceriam a terceiros. Além disso, relatou que a conversa no celular com o acusado Carlos Matheus era referente a uma cocaína que ele havia vendido para ele, por cinquenta reais no pix.

Por outro lado, cabe salientar que as defesas dos acusados não produziram provas que os isentassem do crime. Ainda, vale frisar que o ônus da prova compete à defesa, a fim de buscar isentar a responsabilidade dos sentenciados pela prática delitiva em testilha, o que não foi comprovado nos autos. Nesse sentido, verifica-se que
não foram arroladas sequer testemunhas que pudessem confirmar as alegações dos réus em juízo ou ao menos documentos que comprovassem que eles tivessem trabalho lícito
.

Em relação ao contrato de trabalho encartado pela defesa do réu
Carlos Matheus, verifica-se que
o mesmo
é referente ao ano de 2022 e que não há comprovação de que o réu ainda permaneça trabalhando no local, vez que não foi encartado nenhum comprovante de renda (holerite).

Nesse sentido, verifica-se que as versões dos réus
encontram-se
isolada nos autos, uma vez que não há nenhum elemento que comprove suas alegações.

[...].
(ID

201763860
)
Destaques no original

Nesse contexto, não há qualquer dúvida de que o
pleito absolutório
deduzido pelo
primeiro
apelante
n
ão se sustenta,
porquanto os
elementos
de convicção
colhidos nas duas fases da persecução penal apontam sem sombras de dúvidas a prática do crime de tráfico de drogas por parte dele.

Com efeito, a

testemunha Elton Nogueira Barbosa de Lima, policial civil
,
que participou da busca e apreensão, relatou em juízo que
encontraram uma peça inteira de maconha na casa do segundo apelante [Matheus] que assumiu a propriedade da aludida substância, esclarecendo, ademais, que, embora não tenha sido localizado estupefaciente dentro da casa do primeiro apelante, foi perguntando a
este
se teria aparelho celular,
tendo Carlos Matheus
respondido
que não, mas durante buscas minuciosas pela casa, o
telefone móvel
foi encontrado escondido no guarda-roupas. A testemunha em referência afirmou, ainda, que,
continua
ndo
as diligências, avistaram um trilheiro que os levou até o
quintal, percebendo
-se
que o solo estava
“mexido”
, aparentando ter algo enterrado
,
local
, esse, no qual
foram localizados três tambores/barris, enterrados
. E
no interior de dois tambores, foram
encontradas
centenas de peças inteiras maconha.

A
testemunha Dionízio Barreiro Neto, policial civil
,
que
também
participou das investigações e do cumprimento do mandado de busca e apreensão, afirmou que
r
eceb
eram
informações de que haveria uma expressiva quantidade de drogas ilícitas escondidas nos fundos das três últimas casas, localizadas na Vila Pedrosa, destacando
, outrossim, o referido agente policial,
que foram realizadas diligências para verificar a veracidade das informações
, tendo sido
descortinado que no local ocorria o narcotráfico e que o lugar era dominado pela facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
.

O
segundo
agente público

asseverou
, ademais, que no
ano de 2017
, foram presos
outros indivíduos na localidade
, conformando a localização da droga na casa do segundo apelante e mais de uma centena de tabletes encontrados dentro de tambores/barris enterrados no quintal na região dos fundos das casas dos dois apelantes, noticiando, ainda, que após a apreensão do alucinógeno receberam novas informações de que
na região houve uma retaliação por parte da facção criminosa
“
Comando Vermelho
”
, como
“salves”
e recolhimento
dos
moradores
em suas casas
no período noturno
.

A testemunha Adão José dos Santos, o policial civil
,
que
igualmente
participou da busca e apreensão, confirmou as declarações dos demais agentes públicos e asseverou que quando questionaram
o segundo
apelante
sobre o alucinógeno,
este
confidenciou para os policiais que sabia
da
existência da droga no quintal e afirmou que Carlos Matheus
tinha conhecimento
sobre o
estupefaciente

porque
foi
o primeiro apelante
quem ajudou a enterrá-lo.
Adão José

asseriu, ademais,
que foram apreendidos quatro aparelhos celulares durante a operação
.

E
durante análise preliminar no celular
do primeiro apelante
, foi possível verificar a existência de conversas que comprovam que
Carlos Matheus
tinha conhecimento sobre a droga
enterrada
no quintal,
posto que
seria a pessoa que auxiliou a enterrar os tambores com os
materiais
ilícitos, cujos diálogos que se encontram
nestes
autos não deixam dúvidas acerca do efetivo envolvimento do primeiro apelante com o comércio malsão.

O
terceiro
agente público ressaltou, ainda, que na busca exploratória realizada no aparelho telefônico
de
Carlos Matheus foram encontradas
imagens enviadas
por este
do início da escavação do solo para que os três tambores/barris fossem enterrados
; encontrando-se, também,
uma conversa entre os dois apelantes na qual Carlos Matheus solicita a Matheus
R$ 50,00 (cinquenta reais) de pó, aparentemente para
entrega-lo
a um comprador,
havendo, para tanto,
o envio do pix do referido valor.

Vê-se, pois,
que ficou
comprovado em juízo que
o
primeiro
apelante

não falou a verdade
no momento da busca e apreensão em sua residência, ao relatar que seu celular estava na manutenção,
uma vez
que o
aparelho foi localizado
escondido dentro do guarda-roupas.

A
lém do mais,
d
os relatórios da perícia realizadas nos aparelhos celulares apreendidos, foi possível constatar o envolvimento do
primeiro
apelante em relação a droga
encontrada n
os tambores, pois nos diálogos
realizados entre Carlos Matheus
com a pessoa
chamada

Maxsuell
, telefone (65) 99259-8325, fica evidente que
um
indivíduo

apelidado
de

“Vitinho”

havia
determina
do
que
Carlos Matheus
entr
asse
em contato com
Maxsuell
para fazer a perfuração dos buracos para enterrar os tambores com o estupefaciente, ficando
o primeiro apelante
responsável
por
providenciar as ferramentas para o trabalho, cujo serviço foi iniciado às 04h30 da manhã,
tendo a
referida ação comprovada por um vídeo enviado
por
Carlos Matheus.

C
onquanto de maneira inverossímil o
primeiro
apelante tenha afirmado que sequer tinha contato com o seu vizinho
, o segundo
apelante
,
ao revés do afirmado é possível se extrair do relatório das informações constantes no celular daquele que uma conversa entre
Carlos Matheus
e
Matheus
, na qual

o primeiro
apelante

envia um comprovante de pagamento de R$ 50,00 (cinquenta reais)
;
e, logo em seguida,
Carlos Matheus
é orientado a pegar algo nos fundos da residência de
Matheus,
tendo este

envi
ado

um áudio
para aquele
relatando que quase não dormiu durante a noite, pois o
“povo”
ficou perturbando querendo pó, restando claro que
os dois apelantes
estão diretamente ligados ao comércio
malsão
.

De outra banda,
infere-se
que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a trafic
ância exercida pelo
s

dois
apelante
s
, ao contrário
do primeiro apelante
, que, como dito acima, alegou apenas e de
forma inverossímil que trabalhava licitamente e que apenas teria sido contratado para perfurar um buraco sem saber que seria utilizado para enterrar drogas ilícitas
, todavia,
conforme
foi
destac
ado

pela
prolatora do
édito condenatório,
Carlos Matheus

não conseguiu comprovar
essa
situação
fática
, como lhe incumbia a norma contida
no art. 156 do Código de Processo Penal
.

Logo, não é demais repetir
,
ficando
evidenciado que a vultosa quantidade das
drogas apreendidas tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
dos
dois
apelantes
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06
.

Este
Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023)
Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime
feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em debate, no qual não restou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminar
em
injustificadamente
o
s

dois
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça, nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Registre-se, por importante, que
esta
Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento em relação ao assunto, consoante se infere do acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(TJMT, N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 01/03/2023,
Publicado
no DJE 03/03/2023)
Destacamos

Ainda nesse diapasão, é imperioso ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Por conseguinte
, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos como o que ora se debate, no qu
al o posicionamento adotado pela
sentenciante foi incompatível com aquele pretendido pel
o
s

dois
apelante
s
.

Destarte, a concatenação dos indícios e das provas encontradiças nestes autos, atesta, indiscutivelmente, a prática do crime de tráfico
de drogas
por parte d
o
s

dois
apelante
s
, fato, esse, que foi comprovado no decorrer da marcha processual, não se podendo cogitar, portanto, na absolvição
d
o primeiro apelante
com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal, tampouco em aplicação em
f
avor
de Carlos
Matheus

do princípio constitucional da presunção de inocência e no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, este, caracterizado diante de uma situação de incerteza quanto à existência ou não de determinado fato delituoso, tendo em vista que essa situação, efetivamente, não se verificou no caso em debate, pois o conjunto probatório é robusto e não deixa dúvida ou questionamento sobre a consistência do édito condenatório.

No que tange ao pleito de reforma da dosimetria da pena
aplicada
ao
s

dois
apelante
s
, para melhor compreensão da matéria
vejam-se
os fundamentos utiliza
dos pela
sentenciante:

[...]
CARLOS MATHEUS SANTOS DE MATOS

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(
culpabilidade
, antecedentes,
conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente"

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda nesta fase, uma vez que foram apreendidos 91,865 KG de “MACONHA”.

“A negativação do vetor é perfeitamente admissível, porquanto é sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (STJ,
AgRg
no HC 634.169/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, julgado
em 01/06/2021).

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o acusado era primário a época dos fatos.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, considerando a grande quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006,
FIXO a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
.

Segunda fase
:

Não existem
circunstancias
atenuantes e agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena em
15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase
:

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja,
esses critérios são cumulativos
.

Assim, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, entendo que se encontra comprovada a dedicação a atividades criminosas do sentenciado. Ademais, a grande quantidade de entorpecente apreendido e o modus operandi da prática delitiva, evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas e que estava fazendo do tráfico sua ocupação habitual, fato que não condiz com o traficante ocasional que a Lei de Drogas quis beneficiar. Nesse sentido, verifica-se que não foi juntado aos autos nenhum comprovante de atividade lícita.

Ademais, conforme verifica-se do relatório de investigação preliminar dos celulares apreendidos dos réus, o sentenciado se dedica a atividades criminosas e integra organização voltada ao tráfico de drogas em larga escala.

[...]

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor de
CARLOS MATHEUS SANTOS DE MATOS
, alcunha “
Gordão
”, brasileiro, técnico em segurança eletrônica, nascido em 23/06/1994, filho de
Flodoaldo
Santos de Matos e Antônia Ferreira dos Santos, portador do RG n.º 23336307 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.º 043.146.911-31, residente e domiciliado à avenida dos Trabalhadores, Condomínio Chapada dos Mirantes, bairro Carumbé e/ou na rua Maçonaria, s/n.º, Chácara Vila Pedrosa, bairro Jardim Itália, ambos em Cuiabá-MT, com telefone para contato (65) 99260-8645, no patamar de
15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, e ainda, considerando a grande quantidade de drogas apreendidas
e também
a quantidade da pena aplicada, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade.
[...].
Destaques
no original

[...]

MATHEUS FRAGA GALADRI

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de
05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(
culpabilidade
, antecedentes,
conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente"

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda nesta fase, uma vez que foram apreendidos 91,865 KG de “MACONHA”.

“A negativação do vetor é perfeitamente admissível, porquanto é sabido que tanto a natureza quanto a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal” (STJ,
AgRg
no HC 634.169/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta
Turma, julgado
em 01/06/2021).

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o acusado era primário a época dos fatos.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, considerando a grande quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006,
FIXO a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
.

Segunda fase
:

Não existem
circunstancias
atenuantes e agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena em
15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa
.

Terceira fase
:

Em relação ao pleito de reconhecimento da causa de diminuição de pena do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, é necessário que o réu seja primário, de bons antecedentes, que não se dedique a atividades criminosas nem integre organização criminosa, ou seja,
esses critérios são cumulativos
.

Assim, considerando a grande quantidade de entorpecentes apreendidos, entendo que se encontra comprovada a dedicação a atividades criminosas do sentenciado. Ademais, a grande quantidade de entorpecente apreendido e o modus operandi da prática delitiva, evidenciam que o réu se dedica a atividades criminosas e que estava fazendo do tráfico sua ocupação habitual, fato que não condiz com o traficante ocasional que a Lei de Drogas quis beneficiar. Nesse sentido, verifica-se que não foi juntado aos autos nenhum comprovante de atividade lícita.

Ademais, conforme verifica-se do relatório de investigação preliminar dos celulares apreendidos dos réus, o sentenciado se dedica a atividades criminosas e integra organização voltada ao tráfico de drogas em larga escala.

[...]

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor da ré.

Não havendo causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA
em
DEFINITIVO
em desfavor de
MATHEUS FRAGA GALADRI
, brasileiro, convivente, autônomo (auxiliar de pedreiro), nascido em 24/02/1994, filho de Wilson Benites
Galadri
e
Elinete
Fraga Soares, portador do RG n.º 24099473 SSP/MT, residente e domiciliado à rua da Maçonaria, s/n.º, Vila Pedrosa, bairro Jardim Itália, Cuiabá-MT, no patamar de
15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhe
ntos) dias-multa
.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, e ainda, considerando a grande quantidade de drogas apreendidas
e também
a quantidade da pena aplicada, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade. [...]

Destaques no original

(ID
201763860
)

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em quantum compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no caput

do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concreta
mente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso sob exame, extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, a sentenciante valorou
positivamente ou neutras as circunstâncias judiciais em relação
ao
s
dois
apelante
s, utilizando-se para a fixação da
pena
basilar
o critério previsto no
art. 42 da Lei n. 11.343/06, em
razão da vultosa
quantidade do entorpecente apreendido,
consistente em
91,865
k
g de
maconha
,

que foge da
normalidade do tipo penal,
circunstância
, essa, que
justifica a fixação da pena
inicial
acima
do mínimo legal.

Todavia, conquanto não seja possível o acolhimento da pretens
ão
defensiva
objet
i
vando

a
diminuição da
s
pena
s

iniciais
ao mínimo legal, constata-se que a sentenciante
as estabeleceu
em
15 (quinze) anos de reclusão, ou seja, em
10 (dez) anos acima do mínimo legal,
o que representa
no triplo
do
menor
quantitativo, que se mostrou exacerbado para o caso em análise, razão pela qual entendo que a redução
da fração utilizada pera esse
incremento
deve ser
reduzida

para

4/5 (quatro quintos)
sobre o mínimo legal
, que representa um
aumento
de 4 (quatro) anos,
é razoável, justo e suficiente para prevenção e reprovação do crime pelo qual os
dois
apelantes foram condenados.

Nesse sentido,
o Superior Tribunal de Justiça e
este Tribunal de Justiça já decidi
ram
:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. PENA-BASE. GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO
. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A parte que se considerar agravada por decisão de relator, à exceção do indeferimento de liminar em procedimento de habeas corpus e recurso ordinário em habeas corpus, poderá requerer, dentro de 5 dias, a apresentação do feito em mesa relativo à matéria penal em geral, para que a Corte Especial, a Seção ou a Turma sobre ela se pronuncie, confirmando-a ou reformando-a.

2. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte, em situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito.

3.
A expressiva quantidade de droga apreendida constitui fundamentação idônea a justificar a elevação da pena-base, uma vez que o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 894.781/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 7/5/2024,
DJe
de 13/5/2024)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA DEFESA E DA TERCEIRA INTERESSADA –
PRETENDIDA A REDUÇÃO DA PENA-BASE DO RÉU – IMPOSSIBILIDADE – VULTOSA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 79 TABLETES DE MACONHA, COM PESO TOTAL DE MAIS DE 100 KG
– PRETENDIDA A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO QUE EVIDENCIAM A DEDICAÇÃO
DO RÉU A ATIVIDADES CRIMINOSAS [...]
DESPROVIDO O RECURSO DO RÉU E PROVIDO O APELO DA TERCEIRA INTERESSADA.

1.
A apreensão da expressiva quantidade de mais de 100 kg (cem quilos) de maconha mostra-se idônea para a elevação da pena-base na proporção determinada pelo juiz a quo, consoante exegese do art. 42 da Lei n. 11.343/2006
.

2. A grande quantidade de droga confiscada e a existência no celular do acusado de mensagens de texto dando conta de que aquela não era a primeira vez que transportava narcóticos, aliadas ao modus operandi empregado para a execução do narcotráfico, em que o apelante foi contratado para percorrer distância razoável, utilizando-se do baú e da caixa de cozinha de caminhão devidamente preparado, para buscar os tabletes de entorpecente em Cuiabá/MT e levá-los até Goiânia/GO, indicam que se dedica a atividades criminosas, a impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei n.
11.343/06.

[...].
(TJMT,
N.U 1007847-75.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 26/07/2023,
Publicado
no DJE 27/07/2023)

Destacamos

O
segundo
apelante almeja, também,
o reconhecimento e aplicação da atenuante da confissão
na segunda fase dosimétrica. Todavia,

falta-lhe
razão, visto que
ele

admitiu a propriedade apenas da droga encontrada dentro de sua casa, contudo, afirmou que seria para seu próprio consumo
, assim como
negou
sua
participação em relação a

vultosa quantidade
de estupefaciente
encontrad
o
enterrad
o
nos tambores/barris.

Dessa maneira, não pode haver a incidência da mencionada circunstância atenuante no crime de tráfico de entorpecentes, visto que a admissão do
segundo
apelante de que parte da droga apreendida era destinada ao seu consumo não induz à aplicação da atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

Em
relação à temática,
é inaplicável
a Súmula
n. 545
/STJ
, pois, em se tratando especificamente do crime de tráfico de drogas,
o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no sentido de que o mero reconhecimento da posse de entorpecentes para consumo pessoal não atrai a incidência da atenuante da confissão espontânea, resumindo seu posicionamento
no e
nunciado
sumular
n.
630
assim redigido:
“
A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio”
.

C
om referência ao pleito do
s

dois
apelante
s

almejando

a
aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, impõe-se ressaltar que
, também,
não
lhe
s
assiste
m razão
,
pois a sentenciante afastou corretamente a incidência da causa de diminuição em comento,
uma vez que
ficou configurado
a
dedicação

de Carlos Matheus e Matheus

à
atividad
e criminosa
e envolvimento com a organização criminosa “
Comando Vermelho”
.

Como é de trivial sabença, para fazer jus ao benefício da referida causa redutora de pena, o acusado deve preencher concomitantemente os requisitos previstos no citado dispositivo legal, quais sejam: ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade, uma vez que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Diante disso,
impende registrar
que a magistrada agiu com acerto ao deixar de aplicar a benesse em alusão,
visto que
ficou demonstrado o envolvimento d
o
s

dois
apelante
s
com a organização criminosa “
Comando Vermelho
” que domina o tráfico de droga na região onde moram, além do
modus operandi
empregado para esconder a vultosa quantidade de alucinógeno apreendido
dentro de tambores/barris enterrado de madrugada em local próximo a casa
de Carlos
Matheus
e Matheus
onde havia um

“
trieiro
”

que deva acesso, além de serem
os respons
áveis pela guarda
da
maconha
,
denotando, assim,
a
dedicação
de ambos
à
atividade criminosa, motivo pelo qual não se pode admitir a aplicação em favor
deles
da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei
de
D
rogas
.

No que diz respeito ao assunto,
o
Superior Tribunal de Justiça
deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS INTERESTADUAL E PORTE DE ARMAS DE USO RESTRITO. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA.
ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE ADERIU AINDA QUE DE FORMA TRANSITÓRIA ÀS ATIVIDADES DE GRUPO CRIMINOSO DEDICADO AO TRÁFICO DE DROGAS. NÃO ATENDIMENTO DAS DIRETRIZES EXIGIDAS PARA O RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO.
REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA PROCESSUAL ELEITA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. - As instâncias de origem reconheceram expressamente que
o paciente contribuiu para uma organização criminosa, não apenas em virtude da expressiva quantidade e natureza da droga apreendida - 54 tabletes, totalizando 57,775 quilogramas de pasta base de cocaína
adulterada com FENACETINA (e-STJ, fl. 24) -,
mas principalmente devido ao modus operandi da conduta delitiva - tráfico de entorpecentes entre os Estados do Mato Grosso e Espírito Santo, em veículo previamente preparado com um fundo falso no interior do porta-malas, localizado atrás do banco dos passageiros, escondido por uma chapa de ferro
, pintada na cor do veículo, para a ocultação dos entorpecentes e das armas de fogo e munições de uso restrito e roubadas - pois pertencentes à corporação da polícia militar do Estado do Paraná e que foram roubadas no município de Chapada dos Guimarães/MT -, havendo o próprio paciente confessado que comprou o veículo em Cariacica/ES, pagando a quantia de R$ 31.000,00, deslocou-o até a cidade de Cuiabá/MT, e deixou o veículo em um posto de combustível, sendo que aproximadamente 15 dias depois, buscou o carro com a droga para retornar ao Espírito Santo (e-STJ, fls. 39 e 17) -, tudo isso a indicar sua adesão, ainda que transitória às atividades de grupo criminoso dedicado ao tráfico, não fazendo, portanto, jus à referida minorante. - Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus. precedentes. - Agravo regimental não provido.

(
AgRg
no HC n. 670.350/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/6/2021,
DJe
de 21/6/2021)
Destacamos

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COLABORAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO ATUANTE NO TRÁFICO DE DROGAS. CONFIANÇA DEPOSITADA NO RÉU. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (35KG DE MACONHA). OCULTAÇÃO EM VEÍCULO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante se extrai do acórdão proferido no Tribunal de origem, as circunstâncias do delito (aluguel de veículo pelo agente
e preparação do mesmo para ocultação do entorpecente, sendo confiado ao réu o transporte de 35kg de maconha) denotam que o agravante se dedicava à atividade criminosa em colaboração com associação atuante no tráfico de drogas
.
Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no REsp n. 1.998.992/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/9/2022,
DJe
de 16/9/2022)
Destacamos

E
ste Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas
c
ortes
s
uperiores,
no que concerne ao
assunto,
tal
como se se infere do acórdão a seguir
resumido
:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - [PRIMEIRO APELANTE] INEXISTÊNCIA DE ESTRUTURA ORGANIZADA/ESTRUTURADA, COM ÂNIMO ASSOCIATIVO, REINCIDÊNCIA NÃO CARACTERIZADA, TRÁFICO PRIVILEGIADO, PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA E DESPROPORCIONALIDADE DA PENA DE MULTA - PEDIDO E ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E REDUÇÃO DAS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS - [SEGUNDO APELANTE] - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO NÃO CONFIGURADA, JUS À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO E DETRAÇÃO PARA MODIFICAÇÃO DO REGIME INICIAL - PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDUÇÃO AS PENAS DO TRÁFICO DE DROGAS, REGIME ABERTO E GRATUIDADE DA JUSTIÇA - DILIGÊNCIAS POLICIAIS REALIZADAS - ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO VÍNCULO ASSOCIATIVO PARA FINS DE TRAFICÂNCIA ENTRE OS APELANTES E CORRÉU NÃO DEMONSTRADOS - ENUNCIADO CRIMINAL 5 DO TJMT - ARESTOS DO STF E TJMT - ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – REITERAÇÃO DELITIVA NÃO AUTORIZA A VALORAÇÃO DESFAVORÁVEL DA CONDUTA SOCIAL - PREMISSA DO STJ - QUANTIDADE [19,785KG] E NATUREZA DA COCAÍNA - MODO DE EXECUÇÃO DO CRIME [TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE DROGAS EM VEÍCULO ACOMPANHADO DE BATEDOR] - FORMA DE ACONDICIONAMENTO [19 TABLETES] -
OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [“MOCÓ”]
-
ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE - MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
-
INAPLICABILIDADE
- ARESTO DO TJMT - PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA - BATEDOR - COAUTOR FUNCIONAL - ACÓRDÃOS DO TJMS E TJMT - IMPERTINÊNCIA - DETRAÇÃO DO PERÍODO DE SEGREGAÇÃO PROVISÓRIA - PENA INFERIOR A 4 (QUATRO) ANOS - PRIMARIEDADE - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS - REGIME ABERTO - HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA [ISENÇÃO DE PENA DE MULTA E CUSTAS] - JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL - ACÓRDÃOS DO TJMT - RECURSOS PROVIDOS PARCIALMENTE PARA ABSOLVER OS APELANTES DA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, REDIMENSIONAR AS PENAS DO PRIMEIRO APELANTE E ESTABELCR O REGIME ABERTO – ABSOLVIÇÃO DO CORRÉU POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRAFICO E MODIFICAÇÃO DO REGIME DE OFÍCIO. O reconhecimento da associação para o tráfico pressupõe: 1) cometimento de tráfico por duas ou mais pessoas; 2) comprovação do liame subjetivo; 3) conjugação de vontades; 4) estabilidade e permanência do agrupamento. Em outras palavras, “impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância” (TJMT, Enunciado Criminal 5). “A prática conjunta da traficância pelos acusados, por si só, não induz ao vínculo associativo permanente com divisão de tarefas, mas sim ao concurso eventual de pessoal.” (TJMT,
Ap
nº 82944/2017)
O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em caminhão
acompanhado de batedor],
a forma de acondicionamento [253 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [com solda e pintura recentes], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida
- aproximadamente R$6.875.000,00 (seis milhões, oitocentos e setenta e cinco mil reais) -
revelam a dedicação ao tráfico
. (AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038) A quantidade [19,785kg] e natureza da cocaína, o modo de execução do crime [transporte intermunicipal de drogas em veículo acompanhado de batedor], a forma de acondicionamento [19 tabletes],

a ocultação em compartimento modificado [“mocó”], somados ao elevado valor de mercado da substância entorpecente apreendida
- aproximadamente “R$400.000,00 (quatrocentos mil reais)”,
evidenciam a dedicação ao tráfico
(TJMT, AP NU 0000956-60.2016.8.11.0038), razão pela qual a minorante do tráfico privilegiado (Lei nº 11343/206, art. 33, § 4º) afigura-se inaplicável. Se o apelante atuou no comércio de drogas, desempenhando a função de “batedor”, o que lhe confere a condição de coautor funcional, e não mero partícipe (TJMS, AP NU 0001146-54.2019.812.0017, Relator: Des. Emerson
Cafure
- 28.11.2019; TJMT, AP NU 1001038-49.2020.8.11.0098 – Relator: Des. Gilberto
Giraldelli
- Terceira Câmara Criminal - 11.8.2021), a causa geral de diminuição de pena (CP, art. 29, § 1º) mostra-se impertinente. A detração do período de segregação provisória da pena definitiva autoriza a modificação do regime inicial aplicado na sentença para o aberto (CPP, art. 387, § 2º) porque totaliza pena inferior a 4 (quatro) anos, o apelante é primário e as circunstâncias judiciais são favoráveis (TJMT,
Ap
nº 176942/2016). A análise à hipossuficiência econômica [isenção da pena de multa e custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a
fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0001292-27.2016.8.11.0018; TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; TJMT, AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108).

(
TJMT, N.U 0000670-06.2017.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022,
Publicado
no DJE 08/02/2022)

Diante do exposto, passo a redimensionar a pena do crime de tráfico de drogas imposta aos

dois
apelantes, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal da seguinte forma:

Da pena
Carlos Matheus Santos de Matos

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a existência de valoração negativa da natureza e quantidade do entorpecente, nos termos da fundamentação realizada neste voto, fixo a pena-base em quantitativo equivalente a 4/5 (quatro quintos) acima da pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas, estabelecendo-a em
9
(nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda
fase
,
inexistindo atenuantes e agravantes a serem consideradas, conservo a pena em formação em
9
(nove) anos
de reclusão
e 900 (novecentos) dias-multa.

Na terceira fase,
diante da ausência
causas de diminuição e de aumento a serem consideradas, torno definitiva a pena de
9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, que deverão ser calculados a fração de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época do
s
fato
s
.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena fixado
Carlos Matheus
, mant
enho
o regime inicial fechado, eis que o quantitativo d
a

pena que
lhe foi aplicada
, com a
análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 impõem a fixação do regime mais gravoso.

Da pena de Matheus Fraga
Galadri

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a existência de valoração negativa da natureza e quantidade do entorpecente, nos termos da fundamentação realizada neste voto, fixo a pena-base em quantitativo equivalente a 4/5 (quatro quintos) acima da pena mínima prevista para o crime de tráfico de drogas, estabelecendo-a em
9
(nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa.

Na segunda
fase
, inexistindo atenuantes e agravantes a serem consideradas, conservo a pena em formação em
9
(nove) anos
de reclusão
e 900 (novecentos) dias-multa.

Na terceira fase,
diante da ausência de
causas de diminuição e de aumento a serem consideradas, torno definitiva a pena de
9 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa
, que deverão ser calculados a fração de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente à época do
s
fato
s
.

No que se refere ao regime inicial de cumprimento de pena fixado
a

Matheus,
mant
enho
o
regime inicial fechado
, eis que o quantitativo de pena
que lhe foi aplicada, com a
análise conjugada do art. 59 do Código Penal com o art. 42 da Lei n. 11.343/06 impõem a fixação do regime mais gravoso.

Posto isso, em
parcial
con
sonância
c
o
m o

parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,

rejeito
as preliminares suscitadas pelos
dois
apelantes
.

E
, no mérito,
dou parcial

provimento
ao
s
recurso
s
interposto
s
por

Carlos Matheus Santos de Matos
e
Matheus Fraga
Galadri
, abrandar a
s
pena
s iniciais
,

resultando a
pena individual
de
cada um em

9 (nove) anos de reclusão
, em regime inicial fechado
; bem como o pagamento de
900

(novecentos) dias-multa
, que deverão ser calculados a fração de 1/30 (um trinta avos) do
salário

mínimo
vigente à época do
s
fato
s
,
mantendo

inalterad
os os demais termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024