Tribunal: TJMT
Processo: 0004631-94.2020.8.11.0004
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-17
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004631-94.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ELIZAM GOMES DOS SANTOS - CPF: 065.481.881-95 (APELANTE), THIAGO FEITOSA DA ASSUNCAO - CPF: 072.151.041-84 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
:
Direito penal e processual penal. Apelação criminal. Tráfico de drogas. Busca e apreensão domiciliar sem mandado. Legalidade. Violação da cadeia de custódia não configurada. Condenação mantida. Aplicação do tráfico privilegiado. Readequação das penas. Recurso parcialmente provido.

I.
Caso em exame

Apelação criminal interposta contra sentença que os condenou por tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), sendo o primeiro a 5 anos e 10 meses de reclusão em regime semiaberto, e o segundo a 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, visando a absolvição. Subsidiariamente, pedem a desclassificação para uso pessoal ou redimensionamento das penas.

II.
Questão em discussão

Há duas questões: 1) definir se houve ilegalidade na busca e apreensão domiciliar realizada sem mandado judicial; 2) determinar se houve violação da cadeia de custódia do material apreendido e, no mérito, avaliar a aplicabilidade do tráfico privilegiado e a readequação das penas.

III.
Razões de decidir

A busca domiciliar é considerada legal, pois foi precedida pela apreensão de drogas com um terceiro e pela informação de que os apelantes estariam envolvidos na venda de drogas, configurando situação de flagrante delito, conforme jurisprudência do STF (Ag. Reg. no HC nº 212.209/SC) e STJ (AgRg no HC nº 758.678/GO).

Não há violação da cadeia de custódia, uma vez que o material apreendido foi devidamente identificado, lacrado e submetido à perícia, sem indícios de manipulação irregular, conforme os procedimentos previstos no CPP, art. 158-A e seguintes.

As provas produzidas, incluindo os depoimentos dos policiais e do adolescente que adquiriu drogas dos réus, corroboram a prática de tráfico de drogas, sendo improcedente o pedido de desclassificação para uso pessoal.

Quanto à aplicação do tráfico privilegiado, constatou-se que a sentença utilizou um processo criminal ainda em fase recursal para afastar o benefício em relação ao apelante Thiago, o que é vedado pelo princípio da presunção de inocência. Por isso, a redução de pena é cabível para ambos os apelantes, considerando as pequenas quantidades de drogas apreendidas e a ausência de comprovação de envolvimento em organização criminosa.

IV.
Dispositivo e tese

Recurso parcialmente provido para readequar as penas de ambos os apelantes para redimensionar as penas a 2 anos e 11 meses de reclusão e 291 dias-multa, em regime aberto, com substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos.

Tese de julgamento
:

A minorante do tráfico privilegiado deve ser aplicada quando o réu é primário, possui bons antecedentes e não há provas concretas de envolvimento em organização criminosa.

Dispositivos relevantes citados
: Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput e § 4º; CPP, art. 158-A e seguintes.

Jurisprudência relevante citada
: STF, AgRg no HC nº 212.209/SC; STF, RHC nº 219955/SC, Rel. Min. André Mendonça, j. 12.11.2022; STJ, AgRg no HC nº 758.678/GO, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 21.11.2022.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO NU

0004631-94.2020.8.11.0004 - CLASSE CNJ - 417- COMARCA
DE BARRA DO GARÇAS

APELANTE(S): THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO

ELIZAM GOMES DOS SANTOS

APELADOS(S): MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO e ELIZAM GOMES DOS SANTOS
c
ontra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Barra do Garças, nos autos de ação penal (NU 0004631-94.2020.8.11.0004, Código 333337), que os condenou por tráfico de drogas, sendo o
primeiro
a 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicial semiaberto, e o
segundo
a 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, em regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito - art. 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 - (ID 211943079).

Os apelantes suscitam: a) ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada sem autorização e/ou fundadas suspeitas de flagrante delito; b)
que houve violação
“da cadeia de custódia pela não preservação do local do crime e pela impossibilidade real de firmar o responsável pela preservação das substâncias apreendidas”
.
No mérito, sustentam que: 1) seriam apenas usuários de substâncias entorpecentes; 2) preencheriam os requisitos legais para reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado.

Pedem o provimento para que sejam anuladas as provas decorrentes da busca e apreensão domiciliar e, por conseguinte, absolvidos. Subsidiariamente, desclassificado o tráfico para uso ou reduzidas as penas (ID 211943090).

Prequestionam
“o art. 157 e art. 241, CPP; art. 33, §4º da Lei nº 11.343/2006; Súmula Vinculante 59; [...] STF RE 603.616, STJ HC 741707”
(ID 211943090).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE BARRA DO GARÇAS pugna pelo desprovimento do apelo (ID 211943094).

A i. Procuradoria de Justiça Criminal opina
“pelo não acolhimento das preliminares e, no mérito, pelo desprovimento do apelo defensivo”
(Gerson N. Barbosa, procurador de Justiça - ID 219846153)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - ILEGALIDADE DAS PROVAS DECORRENTES DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os apelantes suscitam ilegalidade das provas decorrentes da busca domiciliar sob assertiva de que teria sido realizada
sem mandado judicial, autorização e/ou justa causa
por não haver fundadas suspeitas de flagrante delito.

Extraem-se das narrativas dos policiais militares [Raulyson Cabalheiro Leite, Lucas Coronheiro Brandão e Arisvaldo Pereira Aires] que, em 15.5.2020, por volta das 18h, foram acionados pela Agência Regional de Inteligência da Policia Militar (ARI) sobre a ocorrência de tráfico de drogas em uma residência localizada no bairro jardim Novo Horizonte
, rua Frei Albino, esquina com a rua do Orvalho, s/nº, Barra do Garças/MT. Duran
te monitoramento/campana foi abordado o usuário de drogas Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi, logo após sair da referida moradia; na busca pessoal, localizaram duas porções de maconha em seu bolso; o usuário admitiu ter adquirido o entorpecente na referida moradia; ato contínuo, as diligências se estenderam até o interior da residência dos apelantes, sendo localizados, no quarto de ELIZAM GOMES DOS SANTOS 2 (duas) porções de maconha, em uma caixa de fósforo em cima de uma cômoda, 9 (nove) porções de pasta-base de cocaína em outra caixa de fósforo, uma porção de pasta-base de cocaína no “vão” da janela, rolo de papel filme, uma balança digital e R$ 164,25, ao passo que no quarto de THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO encontraram mais 10 (dez) porções de maconha, acondicionadas em insulfilme, uma porção “grande” de pasta-base de cocaína na janela, bem como R$ 36,00 (trinta e seis reais).

A apreensão de droga, na moradia dos apelantes, ocorreu após informação específica sobre comercialização de entorpecentes em determinada residência e localização de porções de maconha na posse de usuário de drogas [
Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi]
, o qual revelou tê-las adquirido no local da diligência policial
.

No caso, identificam-se fundadas razões para a busca domiciliar diante da
“anterior apreensão de entorpecentes”
, a atrair
“suspeitas de que se mantinha drogas em depósito”
(STF, RHC nº 219955/SC - Relator: Min. André Mendonça - 12.11.2022).

Nesse contexto, reconhece-se a legalidade da busca domiciliar porque precedida da apreensão de entorpecentes na posse de terceiro, em via pública, durante revista pessoal (STF, AgRg no HC nº 758.678/GO - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 21.11.2022), sobretudo ao considerar que
a consumação do tráfico de drogas “
se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente da expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime
” (STF, Ag. Reg. no HC nº 212.209/SC).

Em entrevista à Revista Consultor Jurídico, na data de 8.5.2022 [Disponível em: www.conjur.com.br], o i. ministro Rogerio Schietti Cruz pontuou ser “legítima a ação do Estado” de impor sacrifício às liberdades individuais na hipótese de cometimento de crimes (Disponível em: www.conjur.com.br), notadamente porque a investigação envolve direito público que deve prevalecer sobre o direito individual, desde que sem abuso de autoridade e constrangimento ilegal, acrescenta-se.

Por isso, cabem às instâncias ordinárias adotarem juízos críticos e valorativos nos casos concretos para não transformar a residência/veículo em local de salvo-conduto e impunidade, na hipótese de crimes permanentes (STF, HC nº 192.110 - Relator: Min. Alexandre de Moraes - 25.11.2020).

Sopesadas a natureza permanente do tráfico de drogas e a justa causa para o ingresso dos agentes policiais na
residência [precedida de informação específica sobre comercialização de drogas no endereço dos apelantes, localização de drogas em poder de terceiro; informação sobre a aquisição da substância entorpecente dos apelantes e no local], não se identifica ilegalidade na busca e apreensão domiciliar, decorrente de fatos determinados e indicadores
de comercialização ilícita de entorpecentes (STJ, AgRg no HC 549.157/RS, Relator: Min. Ribeiro Dantas - 3.11.2020; AgRg no HC nº 766.447/SC - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 14.2.2023; TJMT, AP NU 0021319-51.2019.8.11.0042 - Relator: Des. Juvenal Pereira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 23.4.2021; AP NU 0000782-76.2018.8.11.0007 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 18.6.2021).

Nesse quadro, não se identifica a nulidade apontada.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO DA CADEIA DE CUSTÓDIA)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante aduz que não houve preservação do local da apreensão, a caracterizar
“violação da cadeia de custódia”
(ID 184261879).

Vejamos.

Os
policiais militares [Raulyson Cabalheiro Leite, Lucas Coronheiro Brandão e Arisvaldo Pereira Aires]
apreenderam
14 (catorze) porções de maconha, pesando 2,635g (dois gramas e seiscentos e trinta e cinco centigramas), 11 (onze) “trouxinhas” de pasta-base cocaína, com peso total de 6,722 g (seis gramas e setecentos e vinte e dois centigramas), uma balança de precisão, um rolo de plástico filme e R$ 200,25 (duzentos reais e vinte e cinco centavos), na residência dos apelantes, localizada à rua Frei Albino, esquina com a rua do Orvalho, s/nº, bairro Jardim Novo Horizonte, Barra do Garças/MT,

Na 1ª Delegacia de Polícia de Barra do Garças, a escrivã de Polícia [Leusa Maria Fernandes de Resende] formalizou o Termo de Apreensão discriminando e identificando as porções de entorpecentes (ID 211947654 – fls. 63), ao passo que o delegado de Polícia Lucas Wylney Santana Borges, lotado na 1ª Delegacia de Polícia de Barra do Garças
, requisitou [
nº ofício 1521/2020/1ª DP]
a perícia técnica,
encaminhando o material apreendido para a Coordenadoria Regional da Politec de Barra do Garças – Gerência de Criminalística, o qual foi lacrado [numerações 03086487 e 04005029].

O perito criminal oficial [Luiz Vinícius Gontijo Laborda Larrain] elaborou o Laudo Pericial nº 300.2.04.2020.005345-01, do qual infere-se a característica do material recebido, forma de acondicionamento, peso individual da porção, a quantidade utilizada para o exame e o modo que foi armazenada, assim como a porção devolvida ao requisitante (ID 211947654 – fls. 72/76).

Constata-se que a atuação policial, na coleta da prova [apreensão da droga e termo de exibição e apreensão], foi devidamente detalhada, desde sua apreensão [pelos policiais militares] até a realização do laudo pericial definitivo, por perito criminal oficial, o qual foi minuciosamente particularizado [com características biológicas, físicas e químicas da substância, forma de acondicionamento, peso, identificação dos envelopes utilizados para transporte da droga e metodologia utilizada], de modo que não há qualquer irregularidade, ou mesmo imprestabilidade como meio probatório. Em outras palavras, não há qualquer indicativo a demonstrar adulteração da característica original ou manipulação indevida da substância entorpecente apreendida.

Registre-se que não se pode confundir cadeia de custódia (Lei nº 13.964/2019; CPP, art. 158-A e seguintes), ou seja, histórico cronológico que registra o controle, transferência, análise e disposições de evidências do material aprendido, voltada sobretudo para preservação do valor probatório da prova pericial (Revista Científica de Polícia Técnica da SJSP da Bahia, Ano 2, 2005), com o procedimento de retirada de amostras destinadas à constatação da natureza da droga.

Com efeito, o laudo realizado por amostragem do material aprendido basta para aferir a natureza da substância entorpecente (STJRHC 54302-SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz - 12.3.2015; AgRg no AREsp 1028584/RJ - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 25.8.2017; AgRg no HC nº 615.321/PR - Relator: Min. Ribeiro Dantas - 12.11.2020), como ocorreu no caso.

Ademais, não é possível observar irregularidades na apreensão da droga, considerando que, após devidamente documentada a apreensão, foi remetida à perícia oficial,
“a qual efetuou o laudo pericial definitivo, constatando que de fato”
foi apreendida a referida substância entorpecente, de modo que o procedimento previsto nos arts. 158-A a 158-F do CPP foi observado (STJ, EDcl no RHC nº 163.793/GO - Relator: Min. Olindo Menezes -- 27.9.2022).

Enfim, se a droga apreendida foi encaminhada para exame pericial, afigura-se
“desnecessário exame do local de crime, vez que a materialidade se concentra na substância entorpecente”
(TJMT, AP nº 0010748-72.2018.8.11.0004 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - 12.5.2023).

Assim sendo, não houve violação da cadeia de custódia a ensejar nulidade.

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO
(RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção de punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“[...]no dia 15 de maio de 2020, por volta de 18h10min, os acusados ELIZAM GOMES DOS SANTOS e THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO, na residência onde moravam, situada na Rua Frei Albino esquina com a Rua do Orvalho, s/nº, em frente a Fábrica de Carrocerias Santo Antônio, no Bairro Jardim Novo Horizonte, nesta cidade de Barra do Garças-MT, agindo em comunhão de esforços e unidade de desígnios, venderam para o adolescente JHUAN PABBLO ARRUDA NASCIMENTO DAVI (Carteira de Identidade de fl. 12-IP), 02 (duas) porções de substância análoga a Cannabis Sativa L., conhecida popularmente como maconha, e ainda tinham em depósito mais 12 (doze) porções de droga aparentando ser maconha, as quais somadas totalizaram 2,635 g (dois gramas e seiscentos e trinta e cinco miligramas), conforme porções “1”, “2” e “3” do Laudo Preliminar de Constatação de fls. 50/54-IP, bem como 11 (onze) porções de droga aparentando ser pasta base de cocaína, com peso total de 6,722 g (seis gramas e setecentos e vinte e dois miligramas), consoante porções “5”, “6” e “7” do referido Laudo Preliminar de Constatação, substâncias estas que, também, seriam destinadas à venda, à comercialização junto aos usuários de drogas, em desacordo com determinação legal e regulamentar, de uso proscrito no Brasil, podendo determinar dependência física ou psíquica. [...]

Ante ao exposto, os denunciados ELIZAM GOMES DOS SANTOS e THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO estão incursos na figura típica capitulada no artigo 33 (tráfico de drogas, nas modalidades vende e ter em depósito), c/c o artigo 40, inciso VI (sua prática envolver adolescente), ambos da Lei nº 11.343/06, com as implicações da Lei nº 8.072/90 [...].
”
(Wdison Luiz Franco Mendes, promotor de Justiça – ID 211947654)

O Juízo singular reconheceu as responsabilidades penais e dosou as penas nos seguintes termos:

“[...]A materialidade é confirmada pelo Boletim de Ocorrência (ID 63583963, fls. 52/55) e Termo de Exibição e Apreensão (ID 63583963 fl. 56), bem como no Laudo Preliminar (ID 63583963, fls. 65/69) e Definitivo de Drogas (ID. 132966854). No que tange à autoria delitiva e ao dolo, houve prisão em flagrante, bem como e apontamento de autoria pelas testemunhas inquiridas durante a persecução penal. [...]

Ambos os acusados, quando inquiridos formalmente, assumiram que moravam na residência; todavia, negaram o tráfico, aduzindo que as drogas lhes pertenciam, mas se destinava ao uso próprio.

A negativa de tráfico por parte dos acusados destoa do arcabouço probatório produzido notadamente porque haviam diversas denúncias de tráfico no loca; foi realizado monitoramento constatando intensa movimentação de indivíduos, bem como visualização do adolescente Jhuan entrando e depois saindo da residência com entorpecente, que, informalmente admitiu tê-lo comprado no local; o encontro de várias sementes de maconha pesando 0,613g; presença de plástico filme; balança de precisão com resquícios de maconha; a quantia de R$ 64,25 em espécie em notas fracionadas; 10 (dez) porções de maconha embaladas individualmente em plástico filme transparente e acondicionadas no interior de um tênis; 01 (uma) porção grande de pasta base de cocaína escondida no vão da janela, ou seja, forma peculiar de acondicionamento; além de mais R$ 30,00 em notas fracionadas ocultos no interior de um tênis, são fortes elementos que indicam que no local era, de fato, praticada a mercancia ilícita de drogas. [...]

Portanto, comprovada a autoria, materialidade e o dolo, de modo que, inexistindo causas que excluam o crime ou isentem o réu de pena, julgo procedente a denúncia, pelo que CONDENO os acusados ELIZAM GOMES DOS SANTOS e THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO, pelo delito tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, VI, ambos da Lei n. 11.343/06.

Da dosimetria do tráfico

Conforme entendimento consolidado do STJ, na Jurisprudência em Teses “não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes.”

Havendo similitude de circunstâncias, analiso a dosimetria da pena de forma conjunta em relação a todos os acusados.

Quanto aos antecedentes, personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

No tocante às circunstâncias, identifica-se que os réus praticaram o fato em concurso de pessoas. O ordenamento jurídico penal agrava a pena de delitos praticados em concurso de pessoas, como, por exemplo, art. 155, §4º, inc. IV e art. 157, §2º, inc. II, ambos do CP, bem como o art. 288, CP. [...]

Por isso, elevo a pena de 1/6 (um sexto).

O comportamento da vítima não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico que a quantidade de entorpecentes apreendido não surte efeito dosimétrico.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória. Ausentes agravantes. Presente a atenuante da menoridade relativa em relação a ambos os acusados, pelo que reconheço a atenuante e reduzo a pena para 5 (cinco) anos de reclusão (Súmula 231, do STJ) Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva. O acusado Thiago Feitosa da Assunção não preenche os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pois, comprovadamente integra a Organização Criminosa Comando Vermelho, conforme condenação pelo artigo 2º, §4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, nos autos da ação penal n. 1007458-44.2020.8.11.0042/ 7ª Vara Criminal da Capital, pelo que nego a incidência da aludida causa de diminuição. Todavia, quanto ao acusado Elizam Gomes dos Santos, inexiste nos autos elementos capazes de afastar os requisitos do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, pelo que diante da variedade do entorpecente (maconha, pasta base e sementes de maconha); a forma de acondicionamento (dentro de par de tênis e em cantoneira de janela), bem como do concurso de agentes, aplico a causa de diminuição em 1/2 (metade). Presente outrossim a majorante do art. 40, VI, da Lei de Drogas, eis que restou confirmado em juízo pelos policiais inquiridos que os acusados venderam drogas para, à época adolescente, JHUAN PABBLO ARRUDA NASCIMENTO DAVI (Carteira de Identidade de fl. 12-IP). Por isso, elevo a pena de ambos os acusados de 1/6 (um sexto), ante a incidência da majorante. Assim, fixo a pena definitiva do acusado Thiago Feitosa da Assunção em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e do acusado Elizam Gomes dos Santos em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Da pena de multa Quanto à pena de multa, em consonância com a pena corpórea fixada, aplico-a em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias- multa, ao acusado Thiago Feitosa da Assunção, e 333 (trezentos e trinta e três) dias- multa ao acusado Elizam Gomes dos Santos, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Diante da pena fixada e da ausência de circunstâncias judiciais negativas, fixo ao acusado Thiago Feitosa da Assunção o regime semiaberto, e ao acusado Elizam Gomes dos Santos, o regime aberto, com direito de recorrer em liberdade. Da substituição Diante da quantidade da pena, inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, quanto ao acusado Thiago Feitosa da Assunção. Já em relação ao acusado Elizam Gomes dos Santos, presentes os requisitos do art. 44, do CP, substituo a privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, consistente em prestação pecuniária no importe de 1 (um) salário mínimo e comparecimento mensal na cadeia pública para justificar suas atividades pelo prazo da pena substituída.”
(Douglas Bernardes Romão, juiz de Direito - ID

211943079)

Pois bem.

A materialidade delitiva está comprovada pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID. 211947654 – fls. 63), Laudo de Exame Pericial Preliminar nº 300.2.04.2020.005345-01 (ID. 211947654 – fls. 72/77) e Laudo Pericial nº 3.14.2020.67061-01 (fls. 324/327).

Na fase policial, foram ouvidos Raulyson Cabalheiro Leite, policial militar (ID. 211947654 – fls. 19), Lucas Coronheiro Brandão, policial militar (ID. 211947654 – fls. 21/22), Arisvaldo Pereira Aires, policial militar (ID. 211947654 – fls. 23/24), Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi, adolescente usuário (ID. 211947654 – fls. 25/26), e os apelantes THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO (ID. 211947654 – fls.31/33) e ELIZAM GOMES DOS SANTOS (ID. 211947654 – fls. 46/48).

Em Juízo, colheram-se as declarações Raulyson Cabalheiro Leite (ID. 211943056 a 211943054), Arisvaldo Pereira Aires (ID. 211943053 a 211943052), Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi (ID. 211943050 e 211943051), Lucas Coronheiro Brandão (ID. 211943070), ELIZAM GOMES DOS SANTOS, apelante (Relatório de Mídias - ID 211943068), THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO, apelante (Relatório de Mídias - ID 211943069).

Dito isso, vejamos.

Os policiais militares responsáveis pelo flagrante Raulyson Cabalheiro Leite, Lucas Coronheiro Brandão e Arisvaldo Pereira Aires] descreveram, coerentemente, nas fases policial e judicial, as apreensões de 14 (catorze) porções de maconha, pesando 2,635g (dois gramas e seiscentos e trinta e cinco centigramas), 11 (onze) “trouxinhas” de pasta-base cocaína, com peso total de 6,722 g (seis gramas e setecentos e vinte e dois centigramas), uma balança de precisão, um rolo de plástico filme e R$ 200,25 (duzentos reais e vinte e cinco centavos), no dia 15.5.2020, por volta das 18h10min, na residência dos apelantes, localizada à rua Frei Albino, esquina com a rua do Orvalho, s/nº, bairro Jardim Novo Horizonte, Barra do Garças/MT, após receberem informações sobre a comercialização de drogas no local.

Essas narrativas revelam que: 1) após informações do “setor de inteligência da Polícia Militar” de que a referida residência era um ponto de venda de drogas, apreenderam o usuário de drogas Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi, logo após sair da moradia, com 2 (duas) porções de maconha; 2) na busca domiciliar, localizaram, no quarto de ELIZAM GOMES DOS SANTOS 2 (duas) porções de maconha, em uma caixa de fósforo em cima de uma cômoda, 9 (nove) porções de pasta-base de cocaína em outra caixa de fósforo, uma porção de pasta-base de cocaína, rolo de papel filme, uma balança digital e R$ 164,25 (cento e sessenta e quatro reais e vinte e cinco centavos); 3) no quarto de THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO encontraram mais 10 (dez) porções de maconha, acondicionadas em plástico filme, uma porção “grande” de pasta-base de cocaína, bem como R$ 36,00 (trinta e seis reais).

Essas declarações estão corroboradas nos depoimentos dos apelantes THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO e ELIZAM GOMES DOS SANTOS, em ambas as fases da persecução penal, que admitiram a posse dos entorpecentes, embora tenham alegado que os entorpecentes eram para consumo próprio.

Note-se que o adolescente usuário Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi confirmou, em ambas as fases da persecução penal, que adquiriu os entorpecentes na referida moradia, alegando ter comprado as porções de maconha por R$ 20,00 (vinte reais).

Com efeito, os depoimentos seguros e coerentes dos agentes policiais responsáveis pelo flagrante, prestados sob o crivo do contraditório (TJMT, Enunciado Criminal nº 8), somados ao depoimento de testemunha evidenciam o tráfico de drogas praticado pelos apelantes.

Por se tratar de crime de ação múltipla, o tráfico de drogas consuma-se com a prática de qualquer das condutas descritas no art. 33 da Lei 11.343/2006 (TJMT, Enunciado Criminal 7), dentre as quais
“ter em depósito”
substância para mercancia.

Ao caso, aplicável o seguinte julgado deste e. Tribunal:

“O contexto fático em que se deu a apreensão da droga aliado à sua forma de acondicionamento e às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de drogas e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06 [...].”
(AP N.U 0000818-02.2016.8.11.0036 - Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho - Terceira Câmara Criminal - 13.5.2021)

Noutra ótica, a diversidade de drogas [pasta-base de cocaína e maconha], a
forma de acondicionamento e armazenamento das substâncias entorpecentes, a apreensão de balança de precisão e plástico filme permitem aferir a destinação mercantil das drogas (TJMT, Ap 0043332-15.2017.8.11.0042 - Primeira Câmara Criminal - 17.12.2018; AP NU 1000305-37.2021.8.11.0005 - Primeira Câmara Criminal – 18.2.2022), por evidenciarem a preparação em porções individuais e a sua disponibilização para venda/fornecimento em via pública (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou Traficante?”. Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

Por sua vez, a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas, pois é comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma.
“Passes e impasses: lei de drogas”
. Revista Latinoam Psicopat Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

Aliás, essa matéria está consolidada no e. TJMT pelo Enunciado Criminal 3,
in verbis
:
“a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
(
www.tjmt.jus.br
).

No contexto probatório, apresenta-se injustificável os pedidos absolvição
“quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente.”
(TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal - 10.3.2020)

Portanto, a responsabilização penal dos apelantes por tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33,
caput
) deve ser preservada, de modo que a pretensão desclassificatória se mostra improcedente.

Passam-se às revisões das dosimetrias.

Do apelante THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime.

O concurso de agentes constitui fundamento concreto para depreciar as circunstâncias do crime e elevar a pena-base, segundo entendimento do c. STJ (AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 30.11.2023).

Por efeito, conserva-se a pena basilar em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão.

Na segunda fase, não incidem agravantes. Reconhecida a atenuante da menoridade relativa (CP, art. 65, I), conserva-se a pena intermediária fixada pelo juiz da causa em 5 (cinco) anos de reclusão.

Em relação ao tráfico privilegiado, o juiz da causa afastou a minorante ao entender que o apelante se dedica às atividades criminosas por
“integrar a Organização Criminosa Comando Vermelho, conforme condenação pelo artigo 2º, §4º, inciso I, da Lei n. 12.850/2013, nos autos da ação penal n. 1007458-44.2020.8.11.0042/ 7ª Vara Criminal da Capital
”.

Todavia, o registro criminal indicado pelo Juízo singular não transitou em julgado, visto que a ação penal está na fase recursal (PJe NU 1007458-44.2020.8.11.0042).

O c. STF e c. STJ têm relativizado a matéria, no sentido de não ser pertinente a utilização de processos em andamento para afastar o redutor do tráfico privilegiado, à luz do princípio da não culpabilidade (STF, HC nº 173806 - Relator: Min. Marco Aurélio - 9.3.2020; STJ, AgRg no AREsp nº 2.251.277/DF - Relatora: Min. Laurita Vaz - 28.3.2023).

Para afastar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, com suporte na dedicação às atividades criminosas, “
é preciso, além da quantidade de drogas, aliar elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa
” (STJ, AgRg no HC nº 730386/RJ – Relator: Min. Olindo Menezes [Des. Convocado do TRF1] – 13.9.2022).

As ínfimas quantidades de maconha [2,635g] e pasta-base de cocaína [6,722g] não permitem deduzir traficância em larga escala, segundo interpretação do c. STJ (HC 446288/SP; HC 458125/MT; HC 451607/ES), que mensura em quilogramas.

Nesse contexto, reconhece-se preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação às atividades criminosas e envolvimento em organização criminosa], direito subjetivo do apelante (STJ, AgInt no REsp nº 1625110/PR - Relator: Min. Nefi Cordeiro - 4.10.2017), devendo ser aplicada a fração de 1/2 (metade) sobretudo pela diversidade de substâncias entorpecentes apreendidas e a natureza mais nociva da pasta-base de cocaína (STJ, AgRg no HC n. 750.296/RS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 22.8.2022)..

Por conseguinte, redimensiona-se a pena a 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, em regime inicial aberto (CP, art. 33, § 1º, “b”).

Reconhecida a causa de aumento de envolvimento de adolescente [Jhuan Pabblo Arruda Nascimento Davi admitiu ter adquirido drogas na moradia dos apelantes], totaliza-se a pena definitiva do apelante em 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’), com substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos (CP, art. 44), ao se considerar a primariedade, as circunstâncias judiciais favoráveis e a pena imposta [inferior a quatro anos] (TJMT, Ap nº 0002678-06.2019.8.11.0045 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 16.4.2021).

Do apelante Elizam Gomes dos Santos

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, ao valorar negativamente as circunstâncias do crime.

Reportam-se os fundamentos da dosimetria do apelante THIAGO FEITOSA DA ASSUNÇÃO para conservar a pena basilar em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão (STJ, AgRg no AREsp n. 2.423.660/SP, Relator: Min. Joel Ilan Paciornik – 30.11.2023).

Na segunda fase, mantém-se a pena intermediária fixada pelo juiz da causa em 5 (cinco) anos de reclusão, em razão da menoridade relativa (CP, art. 65, I).

Em seu turno, o juiz da causa reconheceu o tráfico privilegiado, aplicando a fração de diminuição em 1/2 (metade) e a causa de aumento do envolvimento de adolescente, exasperando a pena em 1/6 (um sexto).

A diversidade das drogas e a natureza mais nociva da pasta-base de cocaína justifica a fração aplicada pelo Juízo singular, conforme entendimento do c. STJ (AgRg no HC n. 750.296/RS, Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 22.8.2022).

De toda sorte, verifica-se erro material na dosimetria, visto que o Juízo singular totalizou-a em 3 (três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa, ao invés de 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa.

Constatado que o apelante
“foi prejudicado em virtude de um erro material no cálculo na dosimetria da pena, é de rigor sua retificação, com a consequente redução da sanção correlata”
(Ap nº 35457/2015 - Relator: Des. Luiz Ferreira da Silva - Terceira Câmara Criminal - 27.8.2015).

Por consequência, deve ser corrigida a pena definitiva do apelante para 2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa o (CP, art. 33, § 2º, ‘b’), mantida substituição da pena por duas restritivas de direito.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e

PROVIDO PARCIALMENTE
para readequar as penas dos apelantes a
2 (dois) anos e 11 (onze) meses de reclusão e 291 (duzentos e noventa e um) dias-multa, em regime aberto, substituídas por duas restritivas de direito, a critério do Juízo da Execução Penal
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/09/2024