Tribunal: TJMT
Processo: 1021422-65.2022.8.11.0000
Relator(a): SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão julgador: SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1021422-65.2022.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Efeitos]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[J. M. D. O. - CPF: 111.988.591-48 (AGRAVANTE), FRANCIELE ELAINE MOREIRA DA SILVA - CPF: 054.763.551-62 (AGRAVANTE), MUNICÍPIO DE ALTA FLORESTA - CNPJ: 15.023.906/0001-07 (AGRAVADO), FRANCIELE ELAINE MOREIRA DA SILVA - CPF: 054.763.551-62 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - EDUCAÇÃO INFANTIL - PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DE AGIR - CUMPRIMENTO DE DETERMINAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO SE CONFUNDE COM RECONHECIMENTO DO PEDIDO DO AUTOR – PRELIMINAR REJEITADA – GARANTIA DE VAGA EM CRECHE ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE – DEVER CONSTITUCIONAL FUNDAMENTAL - PRINCÍPIO DA PROTEÇÃO INTEGRAL - MÁXIMA E PLENA EFICÁCIA DO ART. 208, IV, DA CF/88 - SUPRALEGALIDADE DO ART. 18, ITEM 2, DA CONVENÇÃO DA ONU SOBRE OS DIREITOS DA CRIANÇA - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. O fato de o agravado cumprir determinação judicial, em sede de tutela antecipada recursal, para efetivar a matrícula solicitada pelo agravante, mantendo sua insurgência no recurso, considerado em seu conjunto, não se confunde com o reconhecimento do pedido do autor, que ocasionaria a extinção do processo com resolução de mérito (art. 487, III, “a”, do CPC), não se podendo afastar a tutela judicial, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88).

2. A garantia de vaga em creche, em período integral ou não, é direito fundamental constitucional da criança entre zero a cinco anos de idade (incidência do art. 208, IV, da CF/88 c/c art. 54, IV, da Lei nº 8.069/1990; arts. 4º, II e 11, V, da Lei nº 9.394/1996 e art. 18, item 2, da Convenção da ONU sobre os Direitos da Criança), cuja eficácia deve ser imediata, máxima e plena, com fulcro no art. 5º, §1º, e 227,
caput
, da CF/88.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. SEBASTIÃO DE ARRUDA ALMEIDA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo de instrumento, com pedido de efeito ativo, interposto por J.M.O., representado por sua genitora, Sra. Franciele Elaine Moreira da Silva, contra a decisão proferida pelo Juízo da 2ª Vara Cível da Comarca de Alta Floresta, nos autos de ação de obrigação de fazer, que indeferiu a tutela de urgência pleiteada.

O objeto da tutela recursal antecipada é fornecimento de vaga em creche, em período integral, a menor que, quando da data da interposição deste agravo (20/10/2022), encontrava-se com 01 (um) ano e 05 (cinco) meses de idade (ID 148049681).

Em data de 27/10/2022, a Desembargadora Relatora Maria Aparecida Ferreira Fago deferiu a tutela recursal antecipada para determinar, ao Município de Alta Floresta, que forneça vaga em creche, em período integral, ao Infante (ID 148829656).

Agravo interno interposto pelo ente municipal (Id.: 154824676) e contraminuta ao agravo interno pelo agravado (ID 159696153).

Por unanimidade, o recurso de agravo interno foi desprovido (ID 180666154).

Em suas razões recursais (ID 148049681), o agravante invoca os seguintes questionamentos fáticos-jurídicos:

1.Do direito à vaga em creche como direito fundamental de acesso à educação básica

O agravado, por sua vez, (ID 154824672), além de, no mérito, rebater as alegações do agravante, arguindo preliminarmente a ausência de interesse recursal, e no mérito defende a manutenção da decisão recorrida.

O Ministério Público, por sua vez, emitiu parecer pelo afastamento da preliminar e provimento do recurso (ID 198602669).

É o relatório.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

1.
Da preliminar arguida pelo agravado.

1.1.
Ausência de interesse recursal de agir

O agravado assevera que, em decorrência do agravante já encontrar-se matriculado no Berçário-II, em período integral na Escola Municipal Irmã Dulce, conforme o Ofício nº 397/2022GAB/SME/AF (ID 154824673), encaminhado pela Secretaria Municipal de Educação do Município de Alfa Floresta, ocorreu perda superveniente do objeto da ação, o que resultaria na extinção do processo, sem resolução de mérito (art. 485, I e IV, do CPC).

Em que pesem os argumentos do agravado, não há falar-se em ausência de interesse de agir, uma vez que a ação de obrigação de fazer foi proposta em 12/09/2022, mas a matrícula do menor foi comunicada apenas em 22/11/2022
e para dar cumprimento ao efeito ativo deste agravo
, conforme se lê na página 12 destes autos (ID 154824673).

Assim, não há fundamento para a revogação da antecipação de tutela recursal concedida em favor do agravante e, muito menos, para a extinção processual sem resolução de mérito, sob pena de violação ao princípio da inafastabilidade da Jurisdição (art. 5º, XXXV, da CF/88), uma vez que não houve o reconhecimento do pedido do autor pelo agravado, o qual mantém seu inconformismo em sua pretensão recursal e, desse modo, ainda há risco de lesão a direitos fundamentais, inclusive pelo fato do processo de origem ainda estar na fase de cognição.

Por fim, assevero que, se fosse o caso de reconhecimento do pedido do autor, circunstância distinta desta relação processual, não seria hipótese de extinção sem resolução de mérito, mas com mérito, nos termos do art. 487, III, “a”, do CPC.

Desse modo,
rejeito a preliminar
sustentada pelo agravado.

É como voto.

2.
Mérito.

2.1.
Do direito à vaga em creche como direito fundamental de acesso à educação básica.

Consta na petição inicial da Ação de Obrigação de Fazer n.º 1006148-40.2022.8.11.0007, que o menor J.M..O. necessita de vaga em creche em período integral, pelo fato de sua genitora exercer atividade laborativa em turnos matutino e vespertino (carga de 8h diárias), não possuindo condição financeira para arcar com os custos de babá, tampouco possui familiar ou pessoa responsável com quem possa deixar o Infante.

Para a prova do alegado, a genitora juntou carteira digital de trabalho, demonstrando que labora no Mercado Moreira como atendente de padaria durante os períodos matutino e vespertino, de 07 (sete) às 11 (onze) horas do período matutino e das 13 (treze) às 17 (dezessete) horas do período vespertino (id. 94871715 - Pje 1º grau).

Segundo a genitora, esta buscou vaga no Berçário I da Escola Municipal Irmã Dulce, por ser a creche mais próxima de sua residência, porém não logrou êxito, como prova o Ofício n.º 236/2022/GAB/SME/AF, enviado pelo Diretor de Políticas Pedagógicas da Secretaria Municipal de Educação, afirmando a inexistência de vagas e a necessidade do aguardo na lista de espera, estando o menor na 10ª posição da lista (id. 94871714 - Pje 1º grau).

Assim, verifico que, em cognição sumária a contextualizar o pedido recursal, os fatos demonstram a probabilidade do direito sustentado pelo agravante.

Todavia, o agravado aduz que não há previsão expressa, na CF/88, de obrigatoriedade de período integral para fornecimento de vaga em creche e que, além disso, a concessão da vaga ao agravante afrontaria o princípio da igualdade, por burla à fila de espera.

Pois bem. Verifico que o tema envolve exame quanto à eficácia do direito fundamental à educação, classificado como direito social de segunda dimensão ou geração em consonância com o princípio da isonomnia substancial, este tão bem conclamado no celebrado lema da Revolução Francesa do século XVIII, precursora do movimento constitucionalista moderno.

No que tange ao direito fundamental em análise, destaco, em sede constitucional brasileira, o teor dos
arts. 208, IV e 227, da CF/88, sob a inteligência dos arts. 1º, III; 3º, I; 6º e 5º, §§ 1º e 2º
, também do nosso Texto Maior, conforme cito:

Art. 208.
O dever do Estado com a educação será efetivado mediante a garantia de
:

[...]

IV -
educação infantil, em creche e pré-escola, às crianças até 5 (cinco) anos de idade
;

[...]

Art. 227.
É dever
da família, da sociedade e
do Estado assegurar à criança
, ao adolescente e ao jovem,
com absoluta prioridade
, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à
educação
, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

[...]

Art. 1º
A República Federativa do Brasil
, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e
tem como fundamentos
:

[...]

III - a dignidade da pessoa humana;

[...]

Art. 3º Constituem
objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária;

[...]

Art. 6º
São direitos sociais a educação,
a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

§ 1º As normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata.

§ 2º Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.

[Grifado]

Vale destacar que o Brasil é também signatário da
Convenção da OUNU sobre os Direitos da Criança
, de 1989, com natureza
supralega
l e incorporada ao direito interno por meio do Decreto nº 99.710/90, da qual cito o teor do seu
art. 18, item 2
:

Artigo 18

[...]

2. A fim de garantir e promover os direitos enunciados na presente convenção, os Estados Partes prestarão assistência adequada aos pais e aos representantes legais para o desempenho de suas funções no que tange à educação da criança
e assegurarão a criação de instituições, instalações e serviços para o cuidado das crianças
.

No âmbito dos Direitos Humanos, cito trecho do
Caso
Atala Riffo
e crianças vs. Chile
, da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que trata do
princípio do interesse superior da criança,
também nominado de
princípio da proteção integral
:

108.
O objetivo geral de proteger o princípio do interesse superior da criança é, em si mesmo, um fim legítimo,
além de imperioso
. Em relação ao interesse superior da criança, a Corte reitera que esse princípio regulador da legislação dos direitos da criança se fundamenta na dignidade do ser humano, nas características próprias das crianças e na necessidade de propiciar seu desenvolvimento, com pleno aproveitamento de suas potencialidades. Nesse sentido, convém observar que
para assegurar, na maior medida possível, a prevalência do interesse superior da criança, o preâmbulo da Convenção sobre os Direitos da Criança estabelece que esta requer “cuidados especiais”, e o artigo 19 da Convenção Americana assinala que deve receber “medidas especiais de proteção”.
(CRUZ, Elisa Costa. A vulnerabilidade de crianças na jurisprudência da corte interamericana de direitos humanos: análise de casos e de formas de incorporação no direito brasileiro.
In:
DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO.
Cadernos estratégicos
:Análise estratégica dos julgados da Corte Interamericana De Direitos Humanos.

Rio de Janeiro: CEJUR, 2018; p. 74-75. Disponível em:
https://bibliotecacorteidh.winkel.la/cadernos-estratégicos-análise-estratégica-dos-julgados-da-corte-interamericana-de-direitos-humanos-defensoria-pública-do-estado-do-rio-de-janeiro
).[Grifado]

Ademais, a legislação infraconstitucional também reafirmou o compromisso constitucional para com o direito à educação infantil, nos termos dos
arts. 1º e 54, IV, do Estatuto da Criança e do Adolescente, e dos arts. 4º, II e 11, V, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional
, conforme cito:

Lei nº 8.069/1990

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre a
proteção integral
à criança e ao adolescente.

[...]

Art. 54.
É dever do Estado assegurar à criança
e ao adolescente:

(...)

IV -
atendimento em creche e pré-escola às crianças de zero a cinco anos de idade
;

Lei nº 9.394/1996

Art. 4º
O dever do Estado com educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de
:

[...]

II - educação infantil gratuita às crianças de até 5 (cinco) anos de idade;

[...]

Art. 11.
Os Municípios
incumbir-se-ão de:

[...]

V -
oferecer a educação infantil em creches
e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino.

Nesse sentido, não cabe a tradicional eficácia
limitada
dos direitos sociais fundamentais ou o princípio da reserva do possível, uma vez que tanto a Assembleia Nacional Constituinte, quanto o legislador infraconstitucional, preferiram conferir a
máxima eficácia
ao dever do Estado para com a educação escolar pública infantil.

Para corroborar o entendimento, assevero que a matéria foi pacificada pela tese referente ao
Tema de Repercussão Geral nº 548
, do STF, conforme cito:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. GARANTIA DE VAGA EM CRECHE OU PRÉ-ESCOLA ÀS CRIANÇAS DE ZERO A CINCO ANOS DE IDADE. AUTOAPLICABILIDADE DO ART. 208, IV, DA CF/88. PRINCÍPIOS DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DA RESERVA DO POSSÍVEL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA . RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A educação infantil representa prerrogativa constitucional indisponível, que assegura às crianças de zero a cinco anos de idade a primeira etapa do processo de educação básica mediante o atendimento em creche e o acesso à pré-escola (art. 208, IV, da Constituição Federal). 2. O Estado tem o dever constitucional de garantir o efetivo acesso e atendimento em creches e unidades de pré-escola, sob pena de configurar-se inaceitável omissão estatal e violação a direito subjetivo, sanável pela via judicial. Precedentes: ARE 639.337-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, Segunda Turma, DJe de 15/9/2011; AI 592.075-AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, DJe de 4/6/2009, e RE 384.201- AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, Primeira Turma, DJ de 3/8/2007. 3.
O Poder Judiciário pode impor à Administração Pública a efetivação de matrícula de crianças de zero a cinco anos de idade em estabelecimento de educação infantil, sem haja violação ao princípio constitucional da separação dos poderes
. [...] 5. A tese da repercussão geral fica assim formulada: 1.
A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de
eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata
. 2. A educação infantil compreende creche (de zero a 3 anos) e a pré-escola (de 4 a 5 anos). Sua oferta pelo Poder Público pode ser exigid individualmente, como no caso examinado neste processo. 3. O Poder Público tem o dever jurídico de dar efetividade integral às normas constitucionais sobre acesso à educação básica.
(STF. RE-RG 1008166-SC. Relator: Ministro Luiz Fux. Publicado em 20/04/2023) [Grifado]

No mesmo sentido, cito julgado deste E. Tribunal:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO – REEXAME – MANDADO DE SEGURANÇA -
DIREITO À EDUCAÇÃO – VAGA EM CRECHE
- NECESSIDADE ADEQUAÇÃO DO JULGADO COM O ENTENDIMENTO SEDIMENTADO NO RE 1008166/SC EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL DO STF - TEMA 548 DO STF - JUÍZO POSITIVO DE RETRATAÇÃO – APELO DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.

1. Se os fundamentos do acordão estão em desconformidade com o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Federal, a modificação da decisão neste aspecto é medida que se impõe.

2. Conforme restou pacificado em sede de repercussão geral pelo STF no
tema 548
, “A educação básica em todas as suas fases – educação infantil, ensino fundamental e ensino médio – constitui direito fundamental de todas as crianças e jovens, assegurado por normas constitucionais de eficácia plena e aplicabilidade direta e imediata. ”

3. Juízo de retratação positivo. Apelo desprovido. Sentença ratificada.

(N.U 0002754-20.2012.8.11.0063, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/11/2023, Publicado no DJE 22/11/2023)

Desse modo, não pode ser acatada a tese de que, por inexistir previsão constitucional expressa do direito à vaga integral em creches, concedê-lo afrontaria o princípio da legalidade.

Assim, verifico a presença dos
requisitos dos arts. 300 e 1.019, I, do CPC, uma vez que evidenciada a probabilidade do direito, bem como o perigo de dano caso o efeito ativo deste agravo, já concedido, não seja confirmado no mérito deste recurso.

Por conseguinte, conheço
do recurso e
DOU-LHE PROVIMENTO
para reformar a r. decisão agravada a fim de se manter, até a prolação da sentença na ação principal, a concessão da liminar concedida em tutela recursal antecipada, que determinou ao agravado o fornecimento, ao Agravante, da vaga em creche pelo período integral.

Ainda, quanto aos honorários advocatícios em grau recursal, deixo de majorá-los, com base no art. 85, § 11º, do CPC, por se tratar de recurso contra decisão interlocutória sem prévia fixação de honorários em Primeira Instância.

É como voto.

Sebastião de Arruda Almeida

Desembargador Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024