Tribunal: TJMT
Processo: 0032762-51.2009.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032762-51.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV - CNPJ: 02.808.708/0001-07 (APELANTE), LUIZ GUSTAVO ANTONIO SILVA BICHARA - CPF: 021.129.347-40 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), LUIS FERNANDO DE SOUZA NEVES - CPF: 483.562.121-20 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADA – ANTECIPAÇÃO DO MOMENTO DE RECOLHIMENTO DO ICMS – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA CONTÁBIL – SENTENÇA ANULADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. “Para comprovação do possível recolhimento integral do imposto nas etapas subsequentes se mostra necessária a realização da prova requerida pela parte autora (pericia judicial contábil). Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido oportunizada a produção de prova que o autor reputa indispensável à solução da controvérsia”. (N.U 0003888-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

2. Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S):

COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS - AMBEV

APELADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Esp. de Executivo Fiscal da Comarca de Cuiabá, M.M. Juiz Arthur Moreira Pedreira de Albuquerque, que, nos autos dos embargos à execução fiscal n. 0032762-51.2009.8.11.0041 ajuizado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Em sede preliminar, alega a parte apelante que houve cerceamento de defesa, pois o juízo nem sequer intimou as partes para a especificação de provas, fato que prejudicou o requerimento de prova pericial para comprovação do integral recolhimento do imposto exigido.

Aduz que se submete ao Protocolo ICMS n. 11/1991 e, por isso, recolhe o ICMS-ST na qualidade de substituta tributária e que “
embora não esteja obrigado ao recolhimento antecipado do ICMS no momento da entrada de suas mercadorias no Estado de Mato Grosso, este mesmo quinhão de imposto é integralmente recolhido no momento da apuração mensal do ICMS-ST, referente às possíveis futuras saídas destas mercadorias
”.

Sustenta que “
a exigência do ICMS através de ‘uma antecipação sem substituição tributária’ se revela inconstitucional por possuir o único intuito de antecipar o pagamento de valores presumidos antes de realmente ocorrido o respectivo fato gerador, sem que houvesse alguma facilidade prática que justificasse o reconhecidamente excepcional recolhimento antecipatório, possui nítida distinção objetiva quanto ao disposto no art. 150, § 7º da Constituição Federal
”.

Salienta que ainda que fosse considerada como constitucional a cobrança, essa não poderia ser aplicada sobre as operações da apelante em razão da especificidade e prevalência do Protocolo ICMS n. 11/1991.

Assevera também que a cobrança “
não é mais possível, uma vez que todo o ICMS devido ao Estado de Mato Grosso foi recolhido pela Apelante através de sua apuração mensal do ICMS-ST. Uma vez recolhido antecipadamente o ICMS, estará o contribuinte dispensado de seu recolhimento na operação seguinte da saída da mercadoria de seu estabelecimento, posto que o tributo incidente naquela operação fora antecipado
”.

Ainda, defende que a multa cobrada é abusiva, pois fixada em 100% sobre o valor do imposto supostamente devido, o que viola claramente o princípio da vedação ao confisco, da proporcionalidade e razoabilidade.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para anular a sentença e determinar a produção de prova pericial contábil. E caso, não seja esse o entendimento, requer seja afastada a cobrança do ICMS antecipado, em violação ao Protocolo n. 11/1991 ou seja anulada ou reduzida a multa em razão da desproporcionalidade da cobrança.

Contrarrazões no id. 151444725.

Dispensada a intervenção da Procura

doria-Geral de Justiça, em observância à súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O P R E L I M I N A R – DA NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação interposto por
COMPANHIA DE BEBIDAS DAS AMERICAS – AMBEV
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Esp. de Executivo Fiscal da Comarca de Cuiabá nos autos dos embargos à execução fiscal n. 0032762-51.2009.8.11.0041 ajuizado em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO,
que julgou improcedente o pleito inicial, nos termos do art. 269, I, do CPC/1973.

Em sede preliminar, a parte apelante suscita a ocorrência de cerceamento de defesa, ao argumento que não foi oportunizado às partes especificar as provas a serem produzida.

O juízo
a quo
entendeu pelo julgamento antecipado da lide, com a seguinte fundamentação sobre a quitação do tributo:

“Ab initio, insta ressaltar, que as questões de fato e de direito sobre as quais versam os autos estão totalmente demonstradas pelos documentos que instruem a ação de execução fiscal e pelo presente embargos à execução. Desta forma, a demanda pode ser julgada imediatamente não necessitando de audiência de instrução e julgamento, nos termos do parágrafo único do art. 17 da Lei nº 6830/80.

Desta forma, passo a analisar os argumentos lançados pelo embargante e pelo embargado.

Da quitação do tributo devido:

Conforme dito alhures, o embargante alegou que teria quitado todos os tributos devidos, notadamente, não existe no presente processo qualquer prova dessa alegação, assim, conforme retratado no Art. 16 § 2° da lei 6830/80, caberia ao embargante provar suas alegações no prazo para embargos, sendo que esse não se desvencilhou de sua obrigação, portanto, a medida que se impõe é a improcedência dos presentes embargos.”

Em síntese, a parte apelante afirma que desde a inicial requereu a produção de provas, sendo necessária a realização de pericial contábil para demonstração do recolhimento do imposto cobrado pelo Fisco Estadual.

Ainda que haja a suposta necessidade de pagamento antecipado do ICMS, não se pode exigir do contribuinte o pagamento em duplicidade do tributo se esse o fez em momento subsequente, fato esse alegado na exordial pela parte embargante.

Quanto a isso, a parte apelante, ora embargante, alegou a ocorrência de cerceamento de defesa.

Do que se extrai dos autos, percebe-se que não houve intimação das partes para se manifestarem quanto à produção de provas antes do julgamento, de modo que o julgamento antecipado da lide caracteriza cerceamento de defesa quando o feito demandar a produção de prova pericial ou oitiva de testemunhas.

Isso porque não há como extrair a ocorrência do pagamento.

Nesse sentido, é o entendimento deste Sodalício:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – PRODUTOR RURAL (FORNECEDOR) EM CONDIÇÃO FISCAL IRREGULAR — INTERRUPÇÃO DO BENEFÍCIO DE DIFERIMENTO DE ICMS — COBRANÇA DO TRIBUTO NÃO PAGO DE FORMA ANTECIPADA — ARGUIÇÃO DE PAGAMENTO INTEGRAL DO TRIBUTO COBRADO NAS OPERAÇÕES SUBSEQUENTES — NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PERÍCIA JUDICIAL PARA COMPROVAÇÃO – JULGAMENTO ANTECIPADO DA LIDE INDEVIDO — SENTENÇA ANULADA – PRELIMINAR ACOLHIDA

No caso de operações com gado em pé e aves vivas, o lançamento do imposto pode ser diferido para o momento em que ocorrer a saída para outro Estado, saída com destino ao consumidor final e/ou saída dos produtos resultantes de abate ou industrialização, conforme prevê o RICMS.

O diferimento do tributo é interrompido na hipótese do fornecedor ou destinatário se encontrar com a situação irregular perante o fisco estadual, oportunidade em que o ICMS deve ser recolhido de forma antecipada.

Embora no caso de interrupção do diferimento o pagamento de ICMS deva ser realizado de forma antecipada, se a exação já foi recolhida nas etapas subsequentes, ela não pode ser cobrada novamente, sob pena de cobrança em duplicidade do tributo (bis in idem).

Para comprovação do possível recolhimento integral do imposto nas etapas subsequentes se mostra necessária a realização da prova requerida pela parte autora (pericia judicial contábil).

Caracteriza cerceamento de defesa o julgamento antecipado da lide sem que tenha sido oportunizada a produção de prova que o autor reputa indispensável à solução da controvérsia. (N.U 0003888-17.2013.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO ADMINISTRATIVO – [...] NECESSIDADE DE PERICÍA – CERCEAMENTO DE DEFESA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO - SENTENÇA ANULADA. O julgamento antecipado do feito, sem facultar à Apelante a produção da prova pleiteada, para possibilitar o esclarecimento dos pontos controvertidos, visando à formação da convicção do julgador, impede o exercício do direito de ampla defesa, constitucionalmente garantido, configurando vício de atividade do Julgador. (TJMT - N.U 0035642-40.2014.8.11.0041, Desa. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 15/07/2019, Publicado no DJE 15/10/2019)

Por derradeiro, tendo em vista a necessidade de retorno dos autos ao juízo de origem para a realização da perícia contábil, restam prejudicadas as demais alegações atinentes ao mérito.

Ante o exposto,
conheço do recurso e lhe dou provimento,
para cassar a sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para a devida instrução probatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024