Tribunal: TJMT
Processo: 0002925-74.2016.8.11.0050
Relator(a): MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão julgador: MARCIO APARECIDO GUEDES
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-11-05
Data de publicação: 2024-11-08

Ementa:
. Direito Processual Civil. Apelação Cível. Cercamento de Defesa. Indeferimento de Prova Pericial. Nulidade da Sentença.
I. Caso em exame
1. Recurso de apelação interposto contra sentença que declarou a inexigibilidade de débito, condenou ao pagamento de danos morais e rejeitou pedido reconvencional em ação de Tutela Provisória de Urgência com Pedido de Reconvenção.
II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em verificar a ocorrência de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento de prova pericial alegadamente necessário à comprovação de execução de serviços adicionais e de ampliação das obras, que fundamentam o pedido reconvencional de condenação da autora ao pagamento do valor atinente aos referidos serviços.
III. Razões de decidir
3. A negativa da produção de prova pericial impediu a apelante de comprovar fatos essenciais ao seu pedido de reconvenção, configurando cerceamento de defesa.
4. A

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0002925-74.2016.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nota Promissória, Espécies de Contratos]
Relator:
Des(a).
MARCIO APARECIDO GUEDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[CONSTRUTORA PRO-SILO EIRELI - EPP - CNPJ: 03.943.387/0001-08 (APELANTE), SAMIR DARTANHAN RAMOS - CPF: 830.751.601-30 (ADVOGADO), ALBINO RAMOS - CPF: 214.821.790-91 (ADVOGADO), PATRICIA ALINE RAMOS FERREIRA - CPF: 856.710.451-34 (ADVOGADO), PAULA CRISTINA CARREIRA DE SOUZA RAMOS - CPF: 954.352.121-20 (ADVOGADO), SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER - CPF: 448.082.910-53 (APELADO), FERNANDO OLIVEIRA MACHADO - CPF: 863.386.411-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa
.
Direito Processual Civil. Apelação Cível. Cercamento de Defesa. Indeferimento de Prova Pericial. Nulidade da Sentença.

I. Caso em exame

1. Recurso de apelação interposto contra sentença que declarou a inexigibilidade de débito, condenou ao pagamento de danos morais e rejeitou pedido reconvencional em ação de Tutela Provisória de Urgência com Pedido de Reconvenção.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a ocorrência de cerceamento de defesa em virtude do indeferimento de prova pericial alegadamente necessário à comprovação de execução de serviços adicionais e de ampliação das obras, que fundamentam o pedido reconvencional de condenação da autora ao pagamento do valor atinente aos referidos serviços.

III. Razões de decidir

3. A negativa da produção de prova pericial impediu a apelante de comprovar fatos essenciais ao seu pedido de reconvenção, configurando cerceamento de defesa.

4. A decisão do juízo de origem não fundamentou o indeferimento da produção de prova pericial, desconsiderando argumentos relevantes apresentados pela defesa.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido. Sentença anulada por cerceamento de defesa, determinando-se o retorno dos autos à primeira instância para produção da prova pericial solicitada.

Tese de julgamento: “Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o escopo de demonstrar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável com fundamento na ausência de provas”.

_________

Dispositivos relevantes citados
: Código de Processo Civil, art. 369 e 370.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, REsp 1874259/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3ª Turma, j. 19/10/2021.

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto por CONSTRUTORA PRO-SILO EIRELI, contra a r. sentença proferida pela MMª. Juíza de Direito da 2ª Vara da Comarca de Campo Novo do Parecis, que nos autos da ação de “
Tutela Provisória de Urgência em Caráter Antecedente
” com pedido de reconvenção feito pela parte requerida (Proc. nº 0002925-74.2016.8.11.0050), ajuizada contra o requerido por SILVANA MARIA VIZZOTO VARNIER, acolheu parcialmente os pedidos iniciais para “
a) declarar a inexigibilidade de débito da nota promissória de nº 04/04, emitida em 13/09/2011, com data de vencimento para o dia 30/04/2012, com a consequente declaração de nulidade do protesto, tornando definitiva a tutela provisória de urgência anteriormente concedida; b) condenar a parte Requerida ao pagamento da quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), a título de Dano Moral, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente a partir da data do arbitramento pelo índice INPC/IBGE (Súmula 362, STJ), aplicando-se juros de mora de 1% a.m., contados a partir da citação; c) condenar a parte Requerida ao pagamento das custas e despesas processuais, bem como aos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil
”, bem como rejeitou o pedido reconvencional, por entender que o requerido “
não desincumbiu do seu direito em demonstrar através de prova documental, ou testemunhal de fato os serviços adicionais que foram realizados, os quais fazeriam
(fariam)
jus a cobrança de eventuais diferenças, entre o pagamento realizado pela Autora, e o valor pleiteado em reconvenção
”, além de condenar a parte requerida/reconvinte ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios da reconvenção, estes fixados em 10% sobre o valor da causa. (cf. Id. nº 228986754).

A apelante argui preliminar de cerceamento de defesa, consubstanciada na negativa da ilma. Magistrada singular quanto a produção de prova pericial, para verificar as alegadas medições das obras, notadamente “
considerando a inexistência de aditivo escrito e a negativa da Apelada em reconhecer os serviços, dependia da produção da prova pericial, onde um perito engenheiro poderia realizar as medições das obras, dimensionar o que foi executado e possibilitar a confrontação das medidas efetivamente executadas e aquelas que constam no contrato firmado
”.

No mérito, sustenta que “
o r. Juízo a quo reconheceu recibos apócrifos como comprovantes de pagamento, e recibos comprovadamente vinculados à outra obra, não prevista no contrato, como se fossem pagamento do instrumento sub judice
”, se referindo aos recibos apresentados com a inicial no Id. nº 228986730, pág. 25 e 35, “
confeccionados pela Apelada, não estão assinados pela Apelante, tendo sido devidamente impugnados, razão pela qual tais documentos que somam a importância de R$ 190.000,00 (cento e noventa mil reais), não podem ser considerados como prova de pagamento
”; assevera que “
os recibos juntados no Id. 40724551
(cf. Id. nº 228986730 em grau recursal)
, pág. 27 e 33, que totalizam R$ 40.000,00 (quarenta mil reais), são comprovadamente relativos à outra obra, não integrante do contrato objeto deste processo, realizada em outra fazenda de propriedade da família da Apelada
”, de modo que “
a Apelada restou inadimplente com o montante de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais) relativo ao contrato, sendo certo que o vencimento final e último estipulado no instrumento para quitação do valor total foi fixado em 30/04/2012
”.

Sustenta, ainda, que o recibo e o comprovante de depósito juntados no Id. nº 228986730, pág 27 e 33, ambos no valor de R$ 20.000,00, referem-se à “
obra “base da roda”, conforme relacionado pela Autora/Apelada em seu demonstrativo interno Id. 40724551
(cf. Id. nº 228986730 em grau recursal)
, pág. 11 (sigla SE 060/2011), tratando-se, portanto, de obra que não faz parte do objeto do contrato de empreitada, não podendo esses pagamentos ser
(em)
considerados para fins de amortização da dívida do contrato firmado
”.

Pede, pois, o acolhimento da preliminar de cerceamento de defesa, com a consequente decretação da nulidade da sentença recorrida, “
determinando-se o retorno do processo à origem para a devida produção da prova pericial
”, no mérito, a reforma da sentença para que sejam julgados improcedentes os pedidos iniciais e procedente o pedido reconvencional, com a condenação da apelada ao pagamento do valor total pleiteado (R$ 336.980,00), subsidiariamente, pede o acolhimento parcial do pedido reconvencional, para que seja condenada a apelada “
ao pagamento do valor do saldo devedor do “Contrato Particular de Construção por Empreitada Total com Fornecimento de Material”, no montante principal de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais)
” (cf. Id. nº 228986756).

Nas contrarrazões, a apelada refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do apelo (cf. Id. nº 228986762).

É o relatório.

Cuiabá, data registrada no sistema.

MARCIO APARECIDO GUEDES

Relator

V O T O R E L A T O R

A apelante argui cerceamento de defesa porque a MMª. Juíza indeferiu o pedido de produção de prova pericial por ela realizada, pela qual pretendia que um perito engenheiro realizasse as medições das obras, a fim de dimensionar o que foi executado e possibilitar a confrontação das medidas efetivamente executadas e aquelas que estão acordadas no contrato firmado, pois, somente assim, seria possível instruir devidamente o pedido reconvencional que consiste na condenação da autora ao pagamento do “
valor referente às ampliações e obras adicionais, na quantia de R$ 251.980,00 (duzentos e cinquenta e um mil, novecentos e oitenta reais)
”.

O Código de Processo Civil, ao tratar sobre as provas, esclarece em seu art. 369 que “
as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos e influir eficazmente na convicção do juiz
”, todavia, é certo que, nos termos do art. 370, “
compete ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito
”, indeferindo, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.

No caso, a ilma. Magistrada do juízo de origem indeferiu o pedido de produção de prova pericial realizado pela requerida/reconvinte, por entender “
que não houve alegação de que houve má prestação ou vícios dos serviços, de modo que a prova pericial se faz desnecessária para o deslinde da causa
”.

Entendo que a tese de cerceamento de defesa merece acolhida, sobretudo quanto à alegação de que a prova da execução dos serviços adicionais e de ampliação, considerando a inexistência de aditivo escrito e a morte do esposo da requerida (quem reconhecidamente acompanhava as obras e realizava as tratativas com os representantes da apelante/requerida), somente seria possível com a produção da prova pericial, de modo que a justificativa apresentada pela ilma. Magistrada singular para indeferimento do pedido de produção da referida prova sequer dialoga com os referidos pontos, explicitados desde a apresentação da peça contestatória, não preenchendo, pois, o requisito previsto pelo parágrafo único do artigo 370 que preconiza “
O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias
”.

Fica evidente, portanto, que o direito de defesa da apelante foi cerceado, uma vez que não lhe foi oportunizada a única ferramenta apta e possível a demonstrar os alegados serviços adicionais e de ampliação, que poderiam dar supedâneo à sua alegação de existência de dívida referente aos referidos adicionais firmados verbalmente; a
lém do mais, a fundamentação da MMª. Juíza para rejeitar o pedido de produção de prova pericial da apelante não são suficientes a justificar satisfatoriamente a negativa
.

A propósito:

“
EMENTA
: RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO SECURITÁRIA. (...). PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVAS. INDEFERIMENTO NA PRÓPRIA SENTENÇA. IMPOSSIBILIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. PRECEDENTES. (...). 1. 2. 3. 4. 5. 6. (...). 7. Há cerceamento de defesa quando o juiz indefere a realização de provas requeridas oportuna e justificadamente pela parte, com o escopo de demonstrar suas alegações, e profere julgamento que lhe é desfavorável com fundamento na ausência de provas. Precedentes. (...). 11. Reconhecida a nulidade dos atos processuais praticados desde a sentença (inclusive), impõe-se o retorno dos autos ao juízo de primeiro grau (REsp 1874259/SP, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 19/10/2021, DJe 22/10/2021)”

Não discuto, aqui, a possibilidade de sucesso ou probabilidade do direito vinculada à pretensão dos apelantes, pois, antes de ser realmente oportunizado a estes que façam provas da existência dos fatos constitutivos do direito alegado, o que pode perfeitamente ser realizado através da prova pericial, não se pode afirmar com segurança pela improcedência da tese recursal, ou seja, que não se desincumbiu do ônus probatório que lhe competia. E, como o mérito não se restringe à matéria de direito, envolvendo também discussão relativa à aspectos fáticos, é imprescindível garantir às partes todos os meios de prova disponíveis à comprovação de suas alegações.

Admito, pois, que a precária instrução probatória, ou melhor, a dispensa imotivada da prova pericial, caracteriza ofensa à garantia do contraditório no aspecto relacionada à plena efetividade do direito à prova, configurando, consequentemente, típico cerceamento do direito de defesa que torna o ato sentencial nulo e sem qualquer eficácia.

Pelo exposto,
dou provimento
ao apelo, o que faço para acolher a preliminar de cerceamento de defesa, decretando, consequentemente, a nulidade da sentença, e determinando o retorno dos autos à instancia de origem a fim de que seja oportunizado à apelante a produção da prova pericial solicitada, com o retorno do quadro fático e das partes à situação vigente antes da prolação da sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/11/2024