Tribunal: TJMT
Processo: 1001915-07.2022.8.11.0037
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001915-07.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[BERENICE PEREIRA SOBRINHO - CPF: 011.542.191-27 (APELANTE), ROGERIO LUIZ POMPERMAIER - CPF: 982.733.109-49 (ADVOGADO), ESTADO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), LUCIANA ALMEIDA VENANCIO LOUREIRO - CPF: 705.684.641-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EDSON DIAS REIS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO (PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O DESEMBARGADOR MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, A DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO E O DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO-EM SUBSTITUIÇÃO LEGAL).

E M E N T A

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – TAD – ICMS E MULTA – NÚMERO DE SÉRIE DO MAQUINÁRIO TRANSPORTADO DISTINTO DO DESCRITO NO DOCUMENTO FISCAL – OPERAÇÃO DESACOMPANHADA DE NOTA FISCAL IDÔNEA – LEGITIMIDADE DO LANÇAMENTO DO TRIBUTO E APLICAÇÃO DE MULTA – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO (ARTIGO 85, §11º, DO CPC)
–
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O transporte interestadual de bem/mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, a fim de se demonstrar a regularidade da operação, devendo ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, sob pena de lançamento de tributo e aplicação multa por descumprimento de obrigação tributária.

Tendo em vista
que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, para desconstituir o lançamento do ICMS que seu deu por meio de TAD cabe a parte autora demonstrar que o fato gerador do tributo não ocorreu e/ou que o tributo já se encontrava integralmente pago no momento da autuação.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
BERENICE PEREIRA SOBRINHO
.
,
contra sentença proferida pelo Juízo da
4ª Vara Cível da Comarca de Primavera do Leste-
MT que, nos autos da
Ação Anulatória c/c Repetição de Indébito n.º 1001915-07.2022.8.11.0037
,
julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial e condenou a parte ora recorrente ao pagamento das c
ustas e despesas processuais, bem como de honorários advocatícios
fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa
.

Aduz que, no dia
04/09/2021
, encaminhou de Paranatinga-MT para Camapua-MS uma
COLHEITADEIRA JOHN DEERE MOD 1185 ANO 2000, uma PLATAFORMA JONH DEERE ANO 2000 MOS 323F CQ0323A029088 e um KIT SK DISP INTRODUZIDA EQUIP ACOPLAVEL ANO 2021 REG.BR202018006075.4 GER 10.

Sustenta que, ao passar pelo POSTO FISCAL BENEDITO DE SOUZA CORBELINO (CORRENTES- MT/MS), teve os seus bens apreendidos por meio do TAD 1150031-8 em razão de suposta ausência de recolhimento de ICMS na operação.

Argumentam, todavia que, a operação se tratava de envio de bens para demonstração, a qual não é considerado fato gerador do ICMS, de modo que o lançamento de crédito tributário seria indevido.

Assevera que, a sentença se sustentou em premissa fática equivocada, isso porque, entendeu de forma equivocada que o imposto cobrado incidiu sobre o frete, quando foi considerado, no TAD, como fato gerador do ICMS a remessa dos bens.

Assegura que, a autuação e o lançamento são indevidos, pois não
houve qualquer ilegalidade na operação realizada pela ora recorrente.

Afirma que diante do recolhimento indevido de imposto e multa, faz jus a restituição do indébito.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso, para declarar a nulidade do
TAD manual n.º
1150031-8 e de seus lançamentos, determinar a
restituição do indébito e inverter o ônus sucumbencial.

A parte Apelada em contrarrazões impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A insurgência recursal se pauta em analisar a legalidade da lavratura do
TAD manual n.º
1150031-8
e do lançamento de ICMS
.

Da análise dos autos, em especial do
TAD
n.º 1150031-8 e TFT-e CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE Nº: 1150031-7,
verifica-se que a apreensão dos maquinários
(colheitadeira e plataforma) e lançamento dos créditos fiscais
ocorreram em razão da constatação de inidoneidade do documento fiscal que acoberta a operação e que foi apresentado no momento da fiscalização.

Sobre o assunto, insta consignar que na operação de compra e venda de mercadoria, ou mesmo na remessa de maquinário para locação e/ou demonstração, independentemente da transação se tratar de operação mercantil, antes do envio do bem de um Estado para outro deve ser emitida a nota fiscal idônea referente ao negócio realizado, a qual deve acompanhar o produto/bem durante todo trajeto até chegar ao seu destino.

Isso porque, de acordo com a Lei nº. 7098/98, todo e qualquer transporte interestadual de bem ou mercadoria deve ser acompanhado de documento fiscal idôneo e previamente emitido, para o fim de se demonstrar a regularidade da operação.

Além disso, o documento fiscal deve ser apresentado em todos os postos de fiscalização que for solicitado, conforme prevê a mencionada legislação (Lei nº. 7098/98), sob pena de apreensão dos bens e/ou mercadoria,
in verbis:

“Art. 17 São obrigações do contribuinte:

[...]

XIV -
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva,
para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 35-A

As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Paragrafo início. Para os efeitos desta lei, consideram-se em situação
fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscais inidônea
.

Art. 47-K Poderão ser retidos os bens ou mercadorias que se encontrarem desacompanhados de documentação fiscal ou acompanhados de documentação inidônea, para fins de comprovação da legitimidade de sua posse e/ou da respectiva regularidade fiscal, conforme o caso”.

Na mesma vertente é o Regulamento do ICMS/MT, que estabelece a necessidade de documento fiscal para o ingresso de produto no Estado de Mato Grosso e
autoriza a apreensão
do respectivo bem se for transportado
sem nota fiscal idônea e/ou quando tal documento não for apresentado quando solicitado pelo agente fazendário nos postos de fiscalização
, como transcrevo:

“Art. 24 Observados a forma, condições e prazos fixados neste regulamento e demais atos da legislação tributária, são obrigações do contribuinte: (cf. art. 17 da Lei n° 7.098/98 – redação retificada – DOE de 05.01.99)

[...]

XIV – ressalvada expressa disposição em contrário prevista na legislação tributária,
apresentar, em todas as Unidades Operativas de Fiscalização/Postos Fiscais por onde transitar a mercadoria, a documentação fiscal respectiva
, para aposição do carimbo e visto do servidor competente, ou, quando for o caso, para retenção de uma de suas vias;

[...]

Art. 351
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhados de documentos fiscais idôneos
.
(cf. art. 35-A da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 7.364/2000)

Parágrafo único Para os efeitos deste regulamento, consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 952Ficam sujeitos à apreensão os bens móveis existentes em estabelecimento comercial, industrial ou produtor, ou em trânsito, que constituam prova material de infração à legislação tributária.

§ 1° A apreensão poderá ser feita, ainda, nos seguintes casos:

I – quando transportadas ou encontradas mercadorias sem as vias dos documentos fiscais que devam acompanhá-las ou sem o registro da Nota Fiscal Eletrônica – NF-e correspondente à respectiva operação ou, ainda, quando encontradas em local diverso do indicado na documentação fiscal
; [...]”
.

In casu,
v
erifica-se da leitura do Termo de Apreensão e Depósito nº 1150031-8 e TFT-e CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE Nº 1150031-7

que a autuação foi lavrada pelo seguinte motivo:

“
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO Nº:
1150031-8

[...]

NOTAS FISCAIS Nº.: Sem notas fiscais vinculadas.

[...]

INFORMAÇÕES ADICIONAIS: Mercadoria acompanhada de documento fiscal inidôneo. [...]” (
Id. 194674740 – pág. 1-3)

“
TFT-e CONSTATAÇÃO DE IRREGULARIDADE Nº 1150031-7
[...]

FATOS: MERCADORIAS ACOMPANHADAS DE DOC. FISCAL INIDÔNEO

[...]

INFORMAÇÃO COMPLEMENTAR: [...]

CONSIDERA-SE AS DANFE INIDÔNEA.

DADOS DECLARADO NA DANFE N° 037
:

COLHEITADEIRA JOHN DEERE MOD 1185 ANO 2000 SERIAL
1185VBCQ1185A041380

PLATAFORMA JONH DEERE ANO 2000 MOS 323F CQ0323A029088

KIT SK DISP INTRODUZIDA EQUIP ACOPLAVEL ANO 2021 REG.BR202018006075.4 GER 10

DADOS ENCONTRADA NA CONFERÊNCIA
:

COLHEITADEIRA JOHN DEERE MOD.185 ANO 2000
SÉRIE * CQ11855A035810*

PLATAFORMA E KIT SK DISP. INTRODUZIDO EQUIP ACOPLAVEL ESTÃO DENTRO DA DETERMINAÇÃO LEGISLAÇÃO

DA ANALISE:

EM ANALISE A OPERAÇÃO A SITUAÇÕES DE IRREGULARIDADES FISCAIS, MERCADORIA SEM DOCUMENTAÇÃO FISCAL. (
Id. 194674740 – pág.6-7)

Pelas informações constantes na autuação, constata-se que, embora o condutor estivesse portando documento fiscal, ele foi considerado inidôneo pelo fato do número de séria da colheitadeira informado na NF apresentada não corresponder ao número de identificação do maquinário transportado, o que demonstra a ausência de autenticidade do bem transportado em relação ao documento exigido pelo Fisco.

Destarte, uma vez que a Nota Fiscal apresentada não representa a operação fiscalizada, verifica-se que, de fato, estamos diante de documento fiscal inidôneo.

Frisa-se que, se a operação comercial estava desacompanhada de nota fiscal idônea, a apreensão com a lavratura do TAD não configura meio coercitivo ilegal, pois, a sua finalidade não é coagir o contribuinte ao pagamento do tributo pretérito, e sim, fazer cessar a infração material de caráter permanente, consistente na ausência cumprimento de obrigação tributária relativa à própria operação, situação fática esta que afastaria a aplicação da Súmula nº 323 do STF.

Tal entendimento está sedimentado neste Tribunal de Justiça por meio de decisão proferida no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas nº 1012269-81.2017.8.11.0000, nos termos da seguinte ementa:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS – AUSÊNCIA DE OFENSA À SÚMULA 323/STF – PROCEDÊNCIA DO PEDIDO – MODULAÇÃO.

1-
O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas
.

2 -
Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado
, seja: a)
por ausência de documentação fiscal
; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.[...]”.
(IRDR Nº
1012269-81.2017.8.11.0000)

Com efeito, considerando que na vertente hipótese a apreensão da mercadoria e a lavratura do TAD foi realizada para coibir infração material de caráter permanente,não visualizo ilegalidade em relação à esse ato praticado pela autoridade fazendária.

No que tange aos lançamentos tributários, insta consignar que, se a Nota Fiscal é considerada inidônea, esse documento apresentado de forma isolada nos autos, não se presta para demonstrar que a operação de fato se refere a remessa de bens para demonstração.

Ressalta-se que, ainda que conste nos dados adicionais documento fiscal que a
operação se trata de remessa de bens para execução de serviço, arrendamento, demonstração ou exposição, as quais não são considerados fato gerador do ICMS ou possuem direito a isenção, o imposto estadual pode ser exigido e a multa aplicada quando não for devidamente cumprida as obrigações acessórias.

Nesse sentido é o RICMS, como cito:

“Art. 5°

O imposto não incide sobre
:
(v.
caput
do art. 4° da Lei n° 7.098/98)

[...]

V – operações efetuadas por estabelecimento prestador de serviços, relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas pelo próprio autor da saída, na prestação de serviço de qualquer natureza, definido na lista anexa à Lei Complementar
(federal)
n° 116, de 31 de julho de 2003, como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses arroladas nas alíneas do inciso V do artigo 2°;

[...]

XV -
as saídas de máquinas, equipamentos, ferramentas e objetos de uso do contribuinte, bem como de suas partes e peças, com destino a outros estabelecimentos para fins
de lubrificação, limpeza, revisão, conserto, restauração ou recondicionamento, ou
em razão de empréstimo ou locação, desde que os referidos bens retornem ao estabelecimento de origem, no prazo de 120 (cento e vinte) dias, contados da data de remessa
:

a)
nos casos de locação ou de empréstimo
, quando a operação estiver identificada mediante consignação do CFOP específico fixado no Anexo II deste regulamento na correspondente Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, a qual
deverá ser referenciada, para fins de baixa, na NF-e que acobertar o respectivo retorno ao estabelecimento remetente
;

[...]

§ 14
A não incidência não dispensa o sujeito passivo do cumprimento das obrigações acessórias e, quando depender do cumprimento de determinada condição, o não atendimento tornará exigível o imposto, o qual será considerado devido com correção monetária e demais acréscimos legais, inclusive multas, desde o momento em que ocorreu a operação ou prestação
.
(cf. § 1° do artigo 35 c/c o § 2° do art. 5° da Lei n° 7.098/98)
[...]”.

“
Art. 17
Ficam isentas do imposto as operações e prestações indicadas no Anexo IV deste regulamento.

Art. 18
A isenção não dispensa o contribuinte do cumprimento das obrigações acessórias.
(cf. § 1° do art. 35 c/c § 1° do art. 5° da Lei n° 7.098/98)

[...]

Anexo IV:

Art. 77 Saída de mercadoria:

I – com destino a exposições ou feiras, para fins de exibição ao público em geral, desde que a mercadoria retorne ao estabelecimento de origem no prazo de 60 (sessenta) dias, contado da data da saída;

II – em retorno ao estabelecimento de origem, conforme previsto no inciso I deste artigo. [...]”.

Destarte, se os maquinários foram encaminhados para o destinatário desacompanhado de nota fiscal idônea, não há falar em ilegalidade no lançamento realizado pelo fisco no momento da autuação.

Além disso,
a jurisprudência desta e. Corte somente tem afastado o tributo lançado por meio do TAD se for cabalmente demonstrado nos autos que sobre a operação não incide o tributo Estadual ou está acobertada pela isenção, o que não se aplica na espécie.

Isso porque, não fora apresentado qualquer outro documento nos autos, além da Nota Fiscal tida como inidônea, para demonstrar que de fato o bem estava sendo encaminhado somente apenas para demonstração, como constou na inicial.

Além disso, ainda que se considerasse que o bem teria sido enviado para demonstração, a parte ora recorrente não comprovou o seu retorno e em observância ao prazo legal.

Desta forma, não há como afirmar que a inidoneidade no documento fiscal não implicaria em ausência de recolhimento

total ou parcial do tributo caso o TAD não fosse lavrado, não tendo, dessa forma que se

falar em afastamento da inidoneidade na forma prevista no artigo 35-c da
Lei nº. 7098/98.

E mais, uma vez que o ato público possui presunção relativa de veracidade e legitimidade, caberia a parte autora trazer provas aos autos que demostrassem com precisão que a operações realizada pelo autuado, e que o lançamento do ICMS por meio do TAD se deu de forma ilegítima, o que não se verifica na espécie.

Assim, os argumentos apostos nas razões recursais não merecem acolhimento.

Diante do não acolhimento dos fundamentos do recurso e, consequentemente, da manutenção da sentença proferida pelo Juízo
a quo
, se mostra necessária a majoração dos honorários sucumbenciais arbitrados em primeiro grau em favor do patrono da parte vencedora, devido pelos trabalhos complementares realizados na esfera recursal, conforme prevê o art. 85, §11 do Código de Processo Civil, como cito:

“Art. 85. [...]

§11. O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2
o
a 6
o
, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2
o
e 3
o
para a fase de conhecimento”.

Assim
, considerando os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, tem-se como razoável a majoração dos honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 2% (dois por
cento
), alcançando a importância de
12% sobre o valor atualizado da causa.

Diante do exposto, conheço e
nego provimento ao vertente recurso
.

Diante do desprovimento do recurso de apelação, majoro os
honorários fixados pelo Juízo
a quo
em

mais 2% (dois por
cento
), alcançando a importância de
12% sobre o valor atualizado da causa, conforme prevê o art. 85, §§ 2º, 3º, 5º, 6º e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024