Tribunal: TJMT
Processo: 1000031-39.2022.8.11.0102
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-17
Data de publicação: 2025-01-09

Ementa:
. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINARES: 1) NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AÇÃO PENAL PROCESSADA NO LOCAL DA INFRAÇÃO E NÃO NA VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO. 2) NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS EM UM DOS CELULARES APREENDIDOS PELOS POLICIAIS CIVIS. DESCABIMENTO. AUTORIZAÇÃO PARA MANEJO DO EQUIPAMENTO DADA PELA PROPRIETÁRIA. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COESO DOS AGENTES DE SEGURANÇA, ALIADOS À EXTRAÇÃO DE DADOS NOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS E À APREENSÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONDENAÇÕES CONSERVADAS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGENTE QUE SE DEDICADA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E INTEGRAVA A FACÇÃO COMANDO VERMELHO. AGENTE COM FUNÇÃO DE ELEVADO GRAU HIERÁRQUICO NO GRUPO CRIMINOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO EMPREGADO NA SENTENÇA. REAJUSTE PARA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. QUANTUM DA REPRIMENDA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. MULTA FIXADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.
I. Caso em exame.
1. Recurso de apelação interposto por Luiz Fernando Franco dos Santos contra sentença que o condenou à pena de 10 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 511 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e organização criminosa (art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013).
II. Questão em discussão.
2.1. Questões preliminares: (I) incompetência absoluta do juízo de Vera/MT, sob o argumento de que o processo deveria tramitar na Vara Especializada em Crimes de Organização Criminosa da Capital; (II) nulidade das provas obtidas no celular de Maria Isabel Costa Farias, haja vista a ausência de autorização judicial para a extração de dados no aparelho.
No mérito: (III) ausência de provas concretas quanto ao envolvimento do apelante nos crimes pelo qual foi condenado; (IV) afastamento da agravante da liderança [art. 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013]; (V) aplicação do tráfico privilegiado; (VI) readequação da pena de multa e do regime inicial de cumprimento de pena; (VII) isenção de custas processuais.
III. Razões de decidir
3.1. Rejeição das preliminares:
3.1.1. O Juízo da Comarca de Vera/MT é competente, uma vez que os atos processuais ocorreram no âmbito territorial do município, e a eventual nulidade relativa foi sanada pela preclusão, dado que a defesa não alegou a incompetência em momento oportuno.
3.1.2. As provas extraídas do celular da testemunha são válidas, pois a análise foi consentida de forma expressa por ela, estando o tema em conformidade com precedentes do STJ e do STF.
3.2. Mérito:
3.2.1. A materialidade e a autoria dos crimes restaram comprovadas pelos relatórios de investigação, depoimentos testemunhais e extração de dados telefônicos que confirmam o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas e sua função de liderança na facção criminosa Comando Vermelho.
3.2.2. Mostra-se inviável aplicar o tráfico privilegiado, pois o apelante dedicava-se às atividades criminosas e integrava organização criminosa.
3.2.3. Descabido o decote da agravante do artigo 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013, tendo em vista que o agente desempenhava função de ‘final’ para a organização criminosa nas cidades de Vera/MT e Feliz Natal/MT.
3.2.4. É possível readequar a majoração da pena pela liderança no crime organizado, haja vista a ausência de fundamentação expressa pelo juízo para recrudescer a pena em fração superior a 1/6 (um sexto).
3.2.5. Inviável a modificação da sanção pecuniária, tendo em vista ter sido fixada em proporcionalidade com o quantum da pena privativa de liberdade.
3.2.6. Fixada a pena definitiva em 8 anos e 6 seis meses, imperiosa a manutenção do regime fechado para início do cumprimento dela.
3.2.6. Questões relativas à suspensão do pagamento das custas processuais devem ser analisadas pelo Juízo da Execução Penal.
3.2.7. O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entendem vulnerados no

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000031-39.2022.8.11.0102
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Colaboração com Grupo, Organização ou Associação Destinados à Produção ou Tráfico de Drogas]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS - CPF: 067.440.651-65 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LEANDRO AGUIAR LUZ - CPF: 958.903.192-72 (ASSISTENTE), MARIA ISABEL COSTA FARIAS - CPF: 556.758.672-87 (ASSISTENTE), MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE - CPF: 045.949.151-24 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCOS MACHADO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000031-39.2022.8.11.0102

APELANTE: LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA
. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. PRELIMINARES:
1)
NULIDADE POR INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO. AÇÃO PENAL PROCESSADA NO LOCAL DA INFRAÇÃO E NÃO NA VARA ESPECIALIZADA. NULIDADE RELATIVA. ALEGAÇÃO EXTEMPORÂNEA. PREJUÍZO NÃO EVIDENCIADO.
2)
NULIDADE DA EXTRAÇÃO DE DADOS EM UM DOS CELULARES APREENDIDOS PELOS POLICIAIS CIVIS. DESCABIMENTO. AUTORIZAÇÃO PARA MANEJO DO EQUIPAMENTO DADA PELA PROPRIETÁRIA. MÉRITO: PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DE AMBOS OS DELITOS. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. DEPOIMENTOS FIRMES E COESO DOS AGENTES DE SEGURANÇA, ALIADOS À EXTRAÇÃO DE DADOS NOS APARELHOS CELULARES APREENDIDOS E À APREENSÃO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA DO ACUSADO. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO SUFICIENTE. CONDENAÇÕES CONSERVADAS. INVIABILIDADE DE APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGENTE QUE SE DEDICADA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS E INTEGRAVA A FACÇÃO COMANDO VERMELHO. AGENTE COM FUNÇÃO DE ELEVADO GRAU HIERÁRQUICO NO GRUPO CRIMINOSO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA O AUMENTO EMPREGADO NA SENTENÇA. REAJUSTE PARA A FRAÇÃO DE 1/6 (UM SEXTO). REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO.
QUANTUM
DA REPRIMENDA SUPERIOR A 8 (OITO) ANOS DE RECLUSÃO. MULTA FIXADA EM MONTANTE PROPORCIONAL E EM SIMETRIA COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. INVIABILIDADE DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DAS CUSTAS PROCESSUAIS. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. PREQUESTIONAMENTO NÃO DEMONSTRADO. RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame.

1. Recurso de apelação interposto por Luiz Fernando Franco dos Santos contra sentença que o condenou à pena de 10 anos e 10 meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 511 dias-multa, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006) e organização criminosa (art. 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013).

II. Questão em discussão.

2.1. Questões preliminares: (
I
) incompetência absoluta do juízo de Vera/MT, sob o argumento de que o processo deveria tramitar na Vara Especializada em Crimes de Organização Criminosa da Capital; (
II
) nulidade das provas obtidas no celular de Maria Isabel Costa Farias, haja vista a ausência de autorização judicial para a extração de dados no aparelho.

No mérito: (
III
) ausência de provas concretas quanto ao envolvimento do apelante nos crimes pelo qual foi condenado; (
IV
) afastamento da agravante da liderança [art. 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013]; (
V
) aplicação do tráfico privilegiado; (
VI
) readequação da pena de multa e do regime inicial de cumprimento de pena; (
VII
) isenção de custas processuais.

III. Razões de decidir

3.1. Rejeição das preliminares:

3.1.1. O Juízo da Comarca de Vera/MT é competente, uma vez que os atos processuais ocorreram no âmbito territorial do município, e a eventual nulidade relativa foi sanada pela preclusão, dado que a defesa não alegou a incompetência em momento oportuno.

3.1.2. As provas extraídas do celular da testemunha são válidas, pois a análise foi consentida de forma expressa por ela, estando o tema em conformidade com precedentes do STJ e do STF.

3.2. Mérito:

3.2.1. A materialidade e a autoria dos crimes restaram comprovadas pelos relatórios de investigação, depoimentos testemunhais e extração de dados telefônicos que confirmam o envolvimento do apelante com o tráfico de drogas e sua função de liderança na facção criminosa Comando Vermelho.

3.2.2. Mostra-se inviável aplicar o tráfico privilegiado, pois o apelante dedicava-se às atividades criminosas e integrava organização criminosa.

3.2.3. Descabido o decote da agravante do artigo 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013, tendo em vista que o agente desempenhava função de ‘final’ para a organização criminosa nas cidades de Vera/MT e Feliz Natal/MT.

3.2.4. É possível readequar a majoração da pena pela liderança no crime organizado, haja vista a ausência de fundamentação expressa pelo juízo para recrudescer a pena em fração superior a 1/6 (um sexto).

3.2.5. Inviável a modificação da sanção pecuniária, tendo em vista ter sido fixada em proporcionalidade com o
quantum
da pena privativa de liberdade.

3.2.6. Fixada a pena definitiva em 8 anos e 6 seis meses, imperiosa a manutenção do regime fechado para início do cumprimento dela.

3.2.6. Questões relativas à suspensão do pagamento das custas processuais devem ser analisadas pelo Juízo da Execução Penal.

3.2.7. O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entendem vulnerados no acórdão, não se revelando suficiente o pedido genérico e nem o mero apontamento de artigos ou súmulas.

IV. Dispositivo e tese.

4. Recurso parcialmente provido para redimensionar a pena total para 8 anos e 6 meses de reclusão, mantendo-se incólume os demais termos da sentença.

Teses de julgamento:

“A competência para processar e julgar crimes de organização criminosa pode ser prorrogada quando os atos processuais são realizados de forma válida pelo juízo local”.

“Eventuais nulidades ocorridas durante a instrução criminal devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão, sendo descabida a arguição de ‘nulidades de algibeira’ em sede recursal”.

“As provas obtidas de dispositivo eletrônico, mediante consentimento expresso do proprietário, são legais, não havendo se falar em nulidade processual por ausência de violação de sigilo”.

“Comprovada a autoria e materialidade dos crimes de organização criminosa e tráfico de drogas, com base em provas documentais e testemunhais, deve ser mantida as condenações impostas”.

“O elevado grau hierárquico ocupado pelo apelante na organização criminosa autoriza o reconhecimento da agravante da liderança [artigo 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013], devendo observar a fração de 1/6 (um sexto) quando ausente fundamentação para aumento superior”.

“Inviável o reconhecimento do tráfico privilegiado quando há prova da dedicação do agente a atividades ilícitas e de integrar organização criminosa”.

“Não há se falar no decote ou reajuste da sanção pecuniária do crime de tráfico de drogas, haja vista estar prevista no preceito secundário do tipo penal infringido e de ter sido fixada em proporcionalidade com a pena privativa de liberdade”.

“Estabelecida a reprimenda corpórea em montante superior a 8 anos de reclusão, imperiosa a fixação do regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, §2º, “a”, do Código Penal”

“A despeito de não haver a possibilidade da isenção das custas processuais, mesmo para os assistidos pela Defensoria Pública Estadual, a suspensão da exigibilidade do pagamento delas depende de apreciação do pedido pelo Juízo da Execução”.

____________________________________

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, X e XII; CPP, art. 804; Lei n. 11.343/2006, art. 33, caput e §4º; Lei n. 12.850/2013, art. 2º, caput e §3º.

Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), julgado em 19/8/2024; HC n. 466.770/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, julgado em 18/9/2018; TJMT, N.U 0005298-63.2020.8.11.0042, relator Des. Pedro Sakamoto, Segunda Câmara Criminal, julgado em 15/10/2024; N.U 1006673-14.2022.8.11.0042, relator Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, julgado em 26/03/2024, DJE 27/03/2024; N.U 1000210-21.2023.8.11.0107, relator Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, julgado em 01/10/2024; N.U 1003468-40.2022.8.11.0021, relator Des. Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, julgado em 08/08/2023;

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000031-39.2022.8.11.0102

APELANTE: LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS (JUSTIÇA GRATUITA)

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Cuida-se de Recurso de Apelação Criminal aforado por LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Vera/MT, nos autos da ação penal n. 1000031-39.2022.811.0102, que julgou a denúncia procedente e o condenou à pena de 10 (dez) anos e 10 (dez) meses de reclusão, no regime fechado, e pagamento de 511 (quinhentos e onze) dias-multa, por infringir as disposições contidas nos artigos 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 e 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013.

A Defensoria Pública, assistindo o acusado, suscita,
preliminarmente
:
1.1)
a anulação do processo e das provas produzidas na instrução criminal, por incompetência do juízo sentenciante;
1.2)
a ilicitude das provas obtidas no celular de Maria Isabel Costa Farias, haja vista a ausência de requerimento judicial para a quebra de sigilo e extração dos dados armazenados no equipamento. No
mérito
, argumenta inexistir provas concretas do envolvimento do apelante nos crimes que lhe foram imputados na inicial acusatória, salientando que:
2.1)
não restaram preenchidos os requisitos do artigo 2º,
caput
, da Lei n. 12.850/2013;
2.2)
inexistem elementos concretos que indiquem ser o interlocutor das conversas captadas nas quebras de sigilo telefônico;
2.3)
a porção de droga apreendida estava em posse e pertencia a Maria Isabel, não havendo se falar na materialidade do crime da Lei n. 11.343/2006;
2.4)
há “meras conjecturas” do envolvimento dele na traficância, mostrando-se frágeis as provas que o apontam como responsável pela comercialização de drogas no município de Vara/MT. Subsidiariamente, requer:
3.1)
o afastamento da agravante do artigo 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013, por “
ausência de fundamentação concreta e específica

para justificar o incremento

da pena
”, porquanto ausente elementos que lhe atribuam a função de liderança em organização criminosa;
3.2)
a incidência da minorante do tráfico privilegiado, haja vista o preenchimento dos requisitos legais do §4º do artigo 33 da Lei de Drogas;
3.3)
seja afastada ou reduzida a sanção pecuniária fixada na sentença;
3.4)
a modificação do regime inicial de cumprimento de pena para “
outro diverso do fechado”
;
3.5)
a suspensão do pagamento das custas processuais, por ser o apelante economicamente hipossuficiente.

Ao final, prequestiona, para fins de interposição de recursos aos Tribunais Superiores, os “
dispositivos legais, constitucionais e convencionais indicados nas presentes razões”
[doc. digital n. 245831339].

A Promotoria de Justiça de Vera/MT rechaçou os alaridos recursais deduzidos pelo acusado, pugnando pela manutenção integral da sentença condenatória [doc. digital n. 245831346].

A Procuradora de Justiça, Esther Louise Asvolinsque Peixoto, opinou pelo desprovimento do apelo
[doc. digital n.
247504187
].

É o relatório.

À douta revisão.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1000031-39.2022.8.11.0102

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: NULIDADE DO PROCESSO E DAS PROVAS PRODUZIDAS EM RAZÃO DA INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO DA COMARCA DE VERA/MT.

A defesa suscita, preliminarmente, a incompetência absoluta do juízo da Comarca de Vera/MT para que seja considerada nula “
a decisão que decretou a busca e apreensão, quebra de sigilo de dados telefônicos, prisão preventiva e todos os atos decisórios, inclusive a audiência de instrução e julgamento e sentença”
.

Verbera que caberia ao Juízo da 7ª Vara Criminal da Capital processar e julgar a presente ação penal, tendo em vista se tratar de processo envolvendo grupo criminoso organizado, nos termos da Resolução n. 11/2017, do Tribunal Pleno do TJMT.

Não assiste razão à defesa.

É fato notório que a organização criminosa denominada Comando Vermelho possui ramificações em todo o território mato grossense e em vários outros Estados federativos, o que, em tese, poderia atrair a competência da Vara Especializada [7ª Vara Criminal da Capital].

Entretanto,
in casu
, além de os fatos se restringirem ao âmbito do município de Vera/MT, o juízo da Comarca decretou a prisão preventiva, autorizou a busca e apreensão e as interceptações telefônicas que deram suporte à investigação e resultou na identificação do apelante, tornando-se prevento para julgar os atos subsequentes do processo.

De toda sorte, inexiste nulidade dos atos por ele praticados, haja vista que “
a competência decorrente da especialização das Varas judiciais detém natureza meramente relativa e, portanto, é passível de prorrogação do juízo”
[TJMT, N.U 1005709-84.2021.8.11.0000, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/04/2021, Publicado no DJE 03/05/2021].

Seguindo a mesma esteira, observo que tal questão não foi abordada pela Defensoria Pública nas alegações finais que apresentou, onde se limitou a pleitear a absolvição dos crimes pelo qual o acusado foi denunciado (doc. digital n. 245831229).

Evidente que não se pode, em sede recursal, apreciar tese que não foi objeto de julgamento no juízo singular, sob pena de
supressão de instância
.

Por não ter a defesa insurgido a tempo e modo, somente o fazendo nas razões recursais, operou-se a
preclusão
quanto à matéria.

Ademais, tratando-se de
nulidade relativa
e não demonstrada a existência de prejuízo ao acusado, e ainda por se tratar de “nulidade de algibeira”, deve ser rejeitada a questão isagógica.

O Superior Tribunal de Justiça tem posição consolidada sobre o tema,
verbis
:

“[...]
"A jurisprudência dos Tribunais Superiores não tolera a chamada 'nulidade de algibeira' - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais. (...). A marcha processual avança rumo à conclusão da prestação jurisdicional,
sendo inconciliável com o processo penal moderno a prática de atos processuais que repristinem fases já superadas
" (HC n. 503.665/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 21/5/2019.). [...]
(AgRg no RHC n. 170.700/PE, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 27/9/2022, DJe de 4/10/2022).

“[...] Nos termos do art. 571, II, do CPP,
as nulidades ocorridas durante a instrução devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão
. 3.
A jurisprudência deste STJ não tolera a chamada nulidade de algibeira
- aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício,
não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura
. [...]
(AgRg no AREsp n. 2.106.665/SP,relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 10/8/2022).

Com efeito,
afasto
a preliminar.

PRELIMINAR: NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NO CELULAR DE MARIA ISABEL COSTA FARIAS
.

A defesa sustenta ainda que a extração dos arquivos armazenados no celular da testemunha, MARIA ISABEL COSTA FARIAS, namorada do apelante à época dos fatos, deu-se de forma ilícita, uma vez que “
não há informações da existência de medida cautelar ou autorização judicial que permitisse a análise dos dados do aparelho”
.

Pontua ainda que MARIA ISABEL “
não era investigada [...] de modo que a quebra de sigilo foi realizada sem observar a reserva de jurisdição [...] violando o artigo 5º, X e XII, da Constituição Federal”
.

A despeito dos argumentos aduzidos pela combatente Defensoria Pública Estadual, não pode a questão ser acolhida.

Diferentemente do alegado, no local onde se concretizou a busca e apreensão, os agentes de segurança abordaram MARIA ISABEL, que autorizou a análise do seu celular e forneceu a senha de acesso ao aparelho, conforme se observa nas declarações por ela prestada no destacamento policial,
verbis
:

“
[...] que a depoente afirma que não tem nada a temer e que não há nada que a comprometa em seu aparelho celular,
de modo que autoriza que o mesmo seja analisado pelos policiais civis, informando ainda que a senha é o desenho da letra ‘L’”

(doc. digital n. 245830723 – p. 2).

Em situação análoga, trago precedente da Corte Cidadã:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE REVISÃO CRIMINAL [...] NULIDADE. ACESSO A MENSAGENS DE CELULAR. CONTEÚDO FRANQUEADO PELO PROPRIETÁRIO. VALIDADE DO CONSENTIMENTO [...] De acordo com o entendimento deste Superior Tribunal, "é ilícita a devassa de dados, bem como das conversas de WhatsApp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido no flagrante, sem prévia autorização judicial" (REsp n. 1.675.501/MG, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, 6ª T., DJe 27/10/2017). 4. Por ocasião do julgamento do RHC n. 51.531/RO (Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª T., DJe 9/5/2016), precedente paradigmático quanto ao tema, esta Sexta Turma enfatizou a necessidade de uma análise casuística, ante a impossibilidade de esgotar-se a complexidade do tema em um único julgado. 5.
No caso, ficou comprovada nos autos a anuência do proprietário para o manuseio de seu aparelho celular
, pois [...]
autorizou o acesso aos dados de forma voluntária
[...] Agravo regimental não provido”
(STJ, AgRg no HC n. 905.413/RO, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/9/2024, DJe de 4/9/2024.)

Depois, somente após a apresentação do relatório conclusivo formulado pela autoridade policial que o juízo deferiu a extração dos arquivos contidos no equipamento.

Assim, não há falar na ausência de autorização e, menos ainda, que a decisão que decretou a devassa dos dados do celular de MARIA ISABEL não possui fundamentação idônea.

Nesta mesma toada, transcrevo trecho das valorosas contrarrazões elaboradas pela Promotoria de Justiça de Vera/MT, da qual também adoto como razões desta decisão,
verbis
:

“[...] o Douto Magistrado baseou-se, em sua fundamentação, no cenário fático e elementos concretos apresentados pela Autoridade Policial, bem como nos dispositivos legais, não havendo em que se falar em decisão genérica.

[...] somente após o deferimento da medida que o aparelho celular foi submetido à perícia técnica, que por sua vez, após perícia, localizou indícios da prática do crime de tráfico e associação para o tráfico de drogas pelo réu, conforme relatórios policiais já acostados aos autos.

Registra-se, ainda, que não há no caso indício de que tenha ocorrido a chamada teoria da “fishing expedition” (pescaria probatória), mormente pelo fato de que a autorização de quebra de sigilo foi precedida de prévia investigação; que delimitou alvos, objeto, etc., sendo que, que os dados obtidos, apenas corroboraram com as informações inicialmente apresentadas”

Neste viés,
rejeito
a preliminar.

M É R I T O

Pesa contra o apelante,
LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS, vulgo “Bomba”, a prática dos crimes de organização criminosa [art. 2
o
, §3
o
, da Lei n. 12.850/2013] e de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006] – perpetrado em coautoria com MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE –, consoante se infere de excertos da inicial acusatória,
verbis
:

“No dia do fato 01, Policiais Civis se deslocaram até a residência

do denunciado LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS a fim de efetuarem o cumprimento de

mandado de prisão preventiva e busca e apreensão domiciliar expedido em face do denunciado.

No cumprimento da diligência, os referidos Policiais

encontraram e apreenderam, no interior da residência, 01 (uma) porção de entorpecente, bem

como, ainda, diversas notas de moeda corrente nacional.

Fazem esclarecer ainda as investigações policiais que os

denunciados LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS e MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE, são integrantes da Organização Criminosa do Comando Vermelho no município de Vera/MT, sendo

faccionados principalmente para realizarem a prática do tráfico de entorpecentes no Município.

Durante as investigações, após extração de dados de celulares

apreendidos anteriormente com outros integrantes da referida facção criminosa, pode-se

verificar a participação dos denunciados, os quais detinham autorização para abrirem efiscalizarem as denominadas “lojinhas”, para a comercialização de entorpecentes.

Ademais, foi apurado ainda que o denunciado LUIZ FERNANDO

FRANCO DOS SANTOS, exercia a função de “final”, responsável pela gerência da organização

criminosa neste Município, tendo como seu braço direito e “disciplina”, o denunciado MARKSON

DOUGLAS SILVA PONDE, os quais eram responsáveis pela distribuição de entorpecentes no

Município, bem como a determinação e execução dos ‘salves’”

Encerrada a instrução processual, o juízo
a quo
julgou a inicial procedente e condenou
LUIZ FERNANDO
e
MARKSON
pela prática do crime do artigo 2
o
,
caput
, da Lei n. 12.850/2013; e
somente o apelante
às sanções previstas no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A sentença transitou em julgado para MARKSON, sem interposição de recurso, enquanto a Defensoria Pública, assistindo LUIZ FERNANDO, busca, em síntese, a sua absolvição de ambos os crimes, a reforma da dosimetria e do regime de pena, além da suspensão das custas e despesas processuais.

Em relação aos pedidos absolutórios, as pretensões
não comportam acolhimento
.

A
materialidade
delitiva está consubstanciada no boletim de ocorrência n. 2022.15749 (doc. digital n. 245830722), relatórios de investigação n. 2021.13.29161, 2021.13.35713 e 2022.13.3447 (docs. digitais n. 245830717, 245830721 e 245830730), relatório de busca domiciliar (doc. digital n. 245830722), termo de apreensão n. 2022.16.23051 (doc. digital n. 245830726), auto de constatação provisório de entorpecente (doc. digital n. 245830736), exame pericial de drogas (doc. digital n. 245830737), laudo definitivo (doc. digital n. 245831230), e no depoimento de testemunhas.

No boletim de ocorrência n. 2022.15749, a equipe da Delegacia de Polícia de Vera/MT fez constar:

“
Em 18.1.2022 foi dado cumprimento ao mandado de busca e apreensão e de prisão (processo 1000980-92.2021.8.11.0102) pela Polícia Civil de Vera com apoio da Polícia Militar SD PM Mário e SD PM Ronaldo Reis; Na primeira residência (Avenida La Paz, esquina com a Rua Colômbia, s/n, casa murada [...]) foi cumprido o mandado de prisão em desfavor do suspeito LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS e no local foi achado uma porção de substância análoga à maconha, 2 aparelhos celulares, R$ 810,00 na carteira do suspeito e R$ 100,00 em seu bolso [...]”
(doc. digital n. 245830722)

O exame pericial realizado pela Coordenadoria Regional de Perícia e Identificação Técnica de Sinop/MT, atestou que a droga apreendida no domicílio do apelante se tratava “
de uma porção de substância material compactado vegetal seco de tonalidade pardo-esverdeada constituída por folhas, caulículos, inflorescências e sementes que estavam acondicionadas em embalagem plástica [...], que apresentou 3,11g de massa líquida [...] e resultado POSITIVO para a presença de Cannabis sativa L. (maconha) [...]”
.

Quanto à
autoria
, a namorada do acusado, MARIA ISABEL, declarou:

“QUE conhece LUIZ FERNANDO por BOMBA e ALEMÃO; QUE a depoente é garota de programa e trabalha na boate Tigril, nesta urbe; QUE BOMBA é cliente da depoente e ele estava na casa dela dormindo; QUE o programa feito com BOMBA, geralmente ele passa o dia com a depoente, a qual cobra dele o valor de quatrocentos reais; QUE ele não mora na casa da depoente, a qual está naquele endereço há dois anos, morando apenas a depoente e seu filho de três anos (KEMUEL VITOR); QUE a depoente fuma maconha e não trafica drogas; QUE não sabe dizer se BOMBA é traficante, pois ele some e aparece, some e aparece; QUANDO o conheceu (novembro/2021), ele trabalhava em uma fazenda e não sabe de mais detalhes de sua vida, atualmente; PERGUNTADA SE BOMBA QUEBROU SEU APARELHO CELULAR, RESPONDEU QUE não o viu quebrando, ele lhe disse que havia deixado o aparelho carregando; PERGUNTADA SOBRE O MOTIVO DE DEMORAR A ABRIR A PORTA DO QUARTO NO MOMENTO DO CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO, RESPONDEU QUE foi porque a chave não estava na porta e não estava achando-a para abrir; [...] PERGUNTADA SOBRE A PORÇÃO DE DROGA APREENDIDA, RESPONDEU QUE é da depoente, a qual é usuária; QUE fuma desde os seus doze anos; QUE A DEPOENTE AFIRMA QUE NÃO TEM NADA A TEMER, QUE NÃO HÁ NADA QUE A COMPROMETA EM SEU APARELHO CELULAR E AUTORIZA QUE O MESMO SEJA ANALISADO PELOS POLICIAIS CIVIS; INFORMA AINDA QUE A SENHA É O DESENHO DA LETRA "L"; QUE O CELULAR TEM NOTA FISCAL, DOCUMENTO QUE A DEPOENTE TRARÁ POSTERIORMENTE”
(doc. digital n. 245830723).

LUIZ FERNANDO, quando interrogado, disse:

“QUE reside em Feliz Natal com a mãe e estava na casa de sua namorada (MARIA ISABEL), onde foi preso ontem; QUE o dinheiro apreendido com o interrogando é proveniente de seu salário; QUE no momento em que a polícia chegou na casa de sua namorada, estava brigando com ela por causa de safadezas do interrogando com outras mulheres e, por isso, MARIA ISABEL quebrou o aparelho celular do interrogando, o tacou na parede e assim foi para debaixo da cama; QUE o aparelho celular citado se trata do aparelho de marca Samsung, cor vermelha, o qual foi encontrado debaixo da cama do casal; PERGUNTADO SOBRE NÃO TEREM ABRIDO A PORTA TÃO LOGO SOLICITADOS PELA POLÍCIA, RESPONDEU QUE estavam caçando a chave da porta, a qual fica em um bolo de chaves; QUE a porção de maconha apreendida pertence a MARIA ISABEL, a qual fuma; PERGUNTADO SOBRE O CONTATO DE BOMBA NO APARELHO CELULAR DE MARIA ISABEL, QUE QUANDO CHAMADO TOCA NO APARELHO SAMSUNG VERMELHO QUEBRADO PERTENCENTE AO INTERROGANDO, AFIRMA QUE não tem nada a dizer; QUE sobre as acusações contra si, afirma que não mexe com droga e não faz parte de nenhuma facção criminosa; [...] QUE não é final de facção criminosa nesta cidade e não conhece nenhuma MAYARA VENZO (MV); QUE o apelido do interrogando é POLACO e não BOMBA; QUE o interrogando é trabalhador e foi pega a pessoa errada; PERGUNTADO SOBRE CONVERSAS VIA WHATSAPP ENTRE BOMBA E MAYARA VENZO, AFIRMOU QUE não conhece tal mulher; PERGUNTADO SOBRE A CONVERSA NO APARELHO DE MARIA ISABEL E O CONTATO DE VULGO BOMBA (66 9673 2843), o interrogando nega que seja ele e nega que o referido número seja do interrogando; QUE agora afirma que o aparelho Samsung de cor vermelha não é do interrogando e sim, do filho dela”
(doc. digital n. 245830724).

Em juízo foram ouvidas as testemunhas, CARLOS AUGUSTO BERNARDINO SIMONETTI, PAULO CÉSAR BRAMBILLA COSTA, LEANDRO AGUIAR LUIZ e VICTOR RÉGIS BRITO PARREIRA, e realizado o interrogatório dos acusados.

Nesta etapa, os policiais civis, CARLOS, LEANDRO e VICTOR, narraram:

“
Carlos
: A gente tinha apreendido o celular da Mayara Venzo e apelido MV, e
na extração dos dados, verificou que o Bomba, ele conversava muito com ela sobre o tráfico
. Ela geralmente estava pedindo mercadorias, drogas, para vender e ele repassava para ela.
Ela estava sempre perguntando que horas ele ia entregar as drogas para ela revender. Ele cobrava as dívidas
. A partir
daí foi realizada a busca e apreensão na casa dele
e na do MARKSON, vulgo Bigode ou XT. Na casa do Bomba, ele demorou para atender a porta [...]
escutamos ele quebrando um celular, umas batidas
. Nessa hora resolvemos forçar a entrada [...]. Nessa hora encontrei ele, de costa para mim na cozinha, mexendo no armário.
Ele escutou, a todo momento a gente chamando, mas ele não quis abrir a porta
. Nesse momento foi revistado e busca na casa. Encontramos dois celulares, inclusive um quebrado [...] porção de maconha, bastante dinheiro [...], quase mil reais [...].
Depois disso foi feito extração do bomba e comprovava que ele traficava
. Participei da diligência da extração de dados e na residência do Bomba.
A polícia já monitorava eles pelo crime de tráfico
[...] e
as investigações davam conta da distribuição na região de Vera e Feliz Natal
. O Bigode era o disciplina e
o Bomba o gerente, final, daqui de Vera
.
Tudo passava por ele
. O [...]
bigode era disciplina e fazia as cobranças mais severas sob ordens do Bomba
.
Tem relatórios que comprovavam as divisões de tarefas, funções
[...]
extraídos dos celulares que embasaram o mandado de prisão do LUIZ
[...]. Era o Comando Vermelho. A organização era falada nas conversas ou eles comentavam ‘tudo2’, que é como o pessoal do comando se cumprimenta [...].
Na residência do LUIZ foi localizada a maconha
, mas não me recordo onde foi encontrado [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-oitiva-CARLOS AUGUSTO BERNARDINO SIMONETTI.mp4).

Leandro
: Participei da busca.
Fizemos levantamento anterior que o vulgo Bomba, ele praticava o tráfico de drogas e seria o final
[...] da cidade.
Foi montado um relatório fundamentando o mandando de busca
. Fizemos o ingresso na residência.
Na entrada, os moradores não atenderam o chamado da polícia
e foi necessário a entrada forçada.
No interior da residência encontramos maconha
e apreendido os celulares no local. No primeiro momento ele negou, falando que a gente tava ingressando na residência errada e que não seria ele a pessoa que estaríamos procurando, a gente falou que estava atrás do Bomba, ele negava a todo momento. Só que
no celular que foi franqueado a utilização, ela estava na casa, mas não lembro o nome dela, tinha o nome Bomba na agenda do celular
. Quando
efetuamos a ligação, outro celular na casa chamou, inclusive embaixo da cama
[...]
conseguimos localizar e seria de propriedade dele
. O motivo dele não ter aberto a porta no primeiro momento foi porque ele teve a intenção de danificar o celular para impossibilitar a localização de qualquer tipo de prova que tivesse nele.
A gente já tinha recebido informação da participação dele no tráfico e estávamos só aguardando o momento certo para efetuar a busca
[...]”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-oitiva-LEANDRO AGUIAR LUZ.mp4)

Victor
: No cumprimento do mandado eu não participei [...],
mas das investigações eu venho participando desde o começo
.
Em relação ao LUIZ FERNANDO
[...]
vulgo Bomba. Em relação a ele, a gente já tinha notícia de que ele realizava o tráfico em Feliz Natal
[...]. Essa
comprovação mais efetiva
[...]
com prova mais materializada, foi quando fizemos a prisão de uma outra traficante chamada Mayara Venzo. Na extração dos dados do celular dela, tinha conversa com ele, realizando a traficância de drogas
. O Markson foi visto na investigação fazendo o tráfico [...], exercia também função de disciplina do Comando Vermelho [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-oitiva-VICTOR REGIS BRITO PARREIRA.mp4).

O Delegado de Polícia, PAULO, declarou:

“
Paulo
: Nós, no final de 2021,
nós estávamos buscando ali levantar alguns pontos de droga, alguns pontos de venda de droga e na cidade de Vera
. E
um deles, que nos chamou atenção era a residência da Senhora Mayara Venzo
, ela já teria sido presa, salvo engano, no mês de julho ou de agosto, pelo crime de tráfico de drogas. E nós tínhamos conhecimento de que ela continuava a exercer a traficância na casa em que ela residia. Nós, então pedimos uma busca, um mandado de busca e apreensão na residência dela e ali na casa nós encontramos diversos entorpecentes, dentre maconha e diversos papelotes de cocaína, se não me engano, aliás, acho que mais de 50 de cocaína pura. E na mesma ocasião nós representamos também pela quebra sigilo de dados telefônico da Mayara, e
em análise do aparelho celular, nós vimos diversas conversas entre a Mayara e o primeiramente citado ali Bomba
. E
em decorrência das investigações, nós descobrimos que o Bomba, que esse bomba trata-se de Luiz Fernando Franco dos Santos
.
No conteúdo dessas conversas, não há outro assunto que não seja ali, a traficância, a mercancia de drogas
, [...]. Em diversas ocasiões, a Mayara pede pro, para o Luiz Fernando, droga, ou seja,
seria o Luiz Fernando a pessoa que entregava a droga para ela
. Em um primeiro momento, ele estava em Feliz Natal, ele não se encontrava em Vera, pelo menos ali, o que indicava a investigação era isso. A Mayara foi presa, depois nós, depois nós tivemos acesso a esse conteúdo e
através de colaboradores nós descobrimos que o Luiz Fernando estaria residindo na cidade de Vera e estaria ali exercendo o papel de liderança na cidade
. E o que nos chamou a atenção é que, muito provavelmente ele estaria assim exercendo esse papel de liderança
uma vez que seria ele quem ficaria responsável pela distribuição de entorpecente
. E também pelo fato de que, em certa ocasião ele relata para a Mayara que uma pessoa procurou ele, [...] e ai a Mayara perguntou o que era essa “parte” e ele citou que seria uma dívida, referente a algum negócio que ela não teria pago. Então ela pediu, ela falou que teria devolvido e não tocou mais no assunto.
Outro fato que demonstra que Luís Fernando exercia um papel de liderança na cidade é o fato de a Mayara pedir para esse Luiz Fernando
,
que o pessoal devolvesse uma moto que ela tinha, uma Biz, para que ela exercesse ali o tráfico de drogas, essa moto, ela foi apreendida ali por por criminosos na cidade em decorrência de uma de uma dívida que essa Mayara teria com relação ao crime de tráfico de drogas
.
Outro que aponta a liderança é o fato de a Mayara sempre mandar o dinheiro da venda de entorpecentes para o Luiz Fernando
, então em decorrência de todas essas informações que nós obtivemos, é,
nós representamos ao juízo pela prisão preventiva do Luís Fernando e também pela busca e apreensão na residência que ele se encontrava em liderança em Vera
.
Assim que nós entramos na residência, ele logo tratou de tentar quebrar o aparelho celular
, [...] em valor de moeda nacional,
também drogas ali que seria de posse do Luiz Fernando, de propriedade de Luiz Fernando
, em complemento a essa prática de tráfico de drogas e de líder de organização criminosa na cidade Vera,
nós obtivemos outro aparelho celular em decorrência dessa busca e apreensão, que seria na mesma casa do Luís Fernando e nesse aparelho nós encontramos diversas conversas, entre a interlocutora e o Bomba, em que é demonstrado que ele é, que assim, só confirmado que ele realmente fazia ali uma papel de distribuição de drogas na cidade
[...]. Ali, nós podemos ver, [...]
em uma determinada conversa entre ele e a interlocutora, em que ele fala que estaria já soltando a mercadoria na cidade, ou seja, estaria ali soltando as droga
s, em toda a cidade de Vera. Em outro momento,
ele também fala que ele está usando uma droga ali, que eles chamam de pau virado, seria uma mistura de cocaína com outras substâncias e que o restante dos entorpecentes estaria enterrado na cidade
. Então é, em decorrência de todas essas informações, nos foi ratificado ali que ele seria esse membro de organização criminosa que ele estaria fazendo esse papel de liderança na cidade. Então o Luiz Fernando, ele também se utilizava desse menor de idade, Kauan, para fazer o recolhe do dinheiro do tráfico de drogas na cidade de Vera, e,
em diversas passagens ali, nas conversas dele, entre ele e com a Mayara
[...] o jargão deles que eles usam para se referir ao comando vermelho.
O que nos confirma também que o Bomba é o Luiz Fernando é o fato da Mayara, em alguns comprovantes de dinheiro que ela mandava para ele, é que aparece nitidamente o nome dele nesses comprovantes de dinheiro
.
Ela mandava pela conta do filho dela, para o Luiz Fernando, estão todos esses elementos que nos levaram ali, a indiciar o Luiz Fernando pelo crime de tráfico de drogas e pelo crime de participação em organização criminosa
. Já o Markson, logo após a prisão dele, do Fabiano, no mês de setembro, se eu não me engano, ali na cidade de Vera, esse Fabiano era quem exercia o papel de disciplina na cidade de Vera. Logo após a prisão desse Fabiano, o Markson, segundo as informações apontadas ali, seria ele quem teria tomado esse lugar na cidade. Então é,
outra coisa que nos confirmou também pelo aparelho celular da Mayara, em que aparece um vídeo dela juntamente com esse Markson dando um salve ali, entre aspas, em uma pessoa, pode se ver ali no pelo vídeo, as costas da pessoa toda machucada em decorrência de diversas fiozada
, acredito eu. E no fundo,
esse Markson falando ao fim, ao final desse vídeo, para essa pessoa trabalhar e pagar a dívida
[...]. E também decorrência disso, nós também representamos pela prisão preventiva do Markson, na ocasião que o Luís Fernando foi é preso, ele se evadiu da cidade, e eu acho que no meio do ano agora foi que ele foi preso na cidade de Cuiabá [...].

MP
: A função e a divisão de tarefas ali, de um e de outro, ficou bem definida na extração desses dados do celular? Quem que assumiu uma posição mais de chefia, a função do outro, no sentido de ser mais conhecido como disciplina?

Paulo
: Dr. ficou sim.
O Luiz Fernando, é bem claro, pelo menos pela extração ali, que ele exerce essa função de chefia
,
uma vez que as pessoas o procuravam para resolver os seus problemas
, inclusive
delatando ali algumas atitudes dessa Mayara, que não era do agrado dele
.
Essa mesma Mayara, passava para ele dinheiro em decorrência da venda de drogas
. Essa parte de divisão de tarefa, Doutor, fica bem definido no relatório de investigação [...].

MP
: Em relação ao
Markson, ele era tido ali como disciplina
?

Paulo
:
Exatamente
, Doutor, ele era tido como disciplina, pelo relatório de investigação dos investigadores,
ele era definido como disciplina e o que é se caracterizou isso, seria esse salve que ele teria dado
. [...] ele teria dado, no aparelho celular que nós localizamos com a Mayara, ele aparece, ao final ali, dizendo algumas palavras para esse suposto devedor de drogas.

MP
:
Sobre a questão de integrarem o comando vermelho é, eles nominavam isso nessas mensagens, eles usavam expressões dessa facção criminosa
?

Paulo
:
Utilizavam, o Luiz Fernando nas diversas conversas dele, ele coloca aquele o dedinho lá do 2 junto com uma bandeirinha vermelha, demonstrando que seria do comando vermelho
.
Ele fala ali, “salve, família”, esses são jargões, bem de quem é integrante da organização criminosa
”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-oitiva-PAULO CESAR BRAMBILLA COSTA.mp4).

Nos seus interrogatórios, LUIZ FERNANDO e MARKSON negaram as imputações contidas na denúncia e disseram:

“
Markson
: Meu apelido não é XT e nem Bigode. Nem o Bomba eu conheço porque estava preso [...]. Estava trabalhando e chegou o mandado de prisão [...]. Eu nem fui para casa. A polícia cumpriu o mandado de busca e apreensão na minha casa [...] e não fui preso naquele dia. Só fui preso agora [...]. Não conheço Mayara. Igual esse polícia falou de vídeo, não sou eu. Esse vídeo dessa tal da Mayara foram presos com ela. Eles ficam falando que sou eu, mas eu não dou salve em ninguém, eu não sou do Comando Vermelho. Eu uso maconha, cheiro cocaína, mas não vendo drogas. Não usava símbolos de facção, nem conheço Mayara, só ouvi falar dela na cadeia. Nego todas as acusações [...]”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-interrogatório-MARKSON DOUGLAS SILVA PONDE.mp4).

“
Luiz Fernando
: Essa maconha não é minha. Eu fui na residência, eu moro em Feliz Natal e fui naquela casa para ver a moça que morava lá. Nem celular eu tinha. Eu não morava naquela residência. O celular nem era meu [...] não destruí porque eu não tenho celular. Isso não tem nada a ver comigo. Estão me acusando por causa de uns PIXs que foram mandados na minha conta. Eu não conheço a Mayara. Eles estão acusando isso por causa do PIX que foi mandado na minha conta. Eu não tenho apelido de Bomba, única coisa que me chamam é de Alemão. Não tive acesso a nenhuma prova produzida. Nem conheço essa Mayara. Eu não represento nenhuma facção criminosa não, sou trabalhador em Feliz Natal e moro em Feliz Natal. Não conheço o Markson. Nego todas as imputações direcionadas a mim.

MP
: E no dia da residência, o senhor acompanhou a polícia né? Você estava na residência né?

Luiz Fernando
: Eu só fui lá para dormir com a moça lá, eles chegaram arrombando a porta, falando que era o meu nome.

MP
: E essa droga tava onde na residência?

Luiz Fernando
: Nem vi onde estava e nem sabia onde estava. Porque eu não uso droga”
(arquivo digital – nome da mídia: AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO JULGAMENTO - 1000031-39.2022.8.11.0102-interrogatório-LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS.mp4).

As provas produzidas não deixam dúvidas quanto à autoria delitiva dos crimes.

O policial civil
CARLOS
afirmou integrar a equipe responsável pela extração de dados dos aparelhos celulares de diversos investigados pelo crime de tráfico de drogas no município de Vera/MT.

Disse que, em um deles, localizaram a conversa da proprietária do aparelho [Mayara] com um indivíduo cujo contato estava salvo como ‘Bomba’ e que todas as mensagens trocadas entre eles se relacionavam com a mercancia ilícita de entorpecentes.

Relatou ter atribuído a alcunha de ‘Bomba’ a LUIZ FERNANDO, e que, após o desenvolvimento das investigações, o setor de Inteligência concluiu ser ele o responsável pela distribuição de drogas na região de Vera/MT e Feliz Natal/MT, o que levou a autoridade policial a representar pela busca e apreensão na residência dele.

Noticiou que, no cumprimento do mandado, LUIZ FERNANDO se recusou a abrir a porta da residência e que somente após ouvi-lo ‘quebrando algo’ decidiu, junto com os demais membros da equipe, forçar a entrada no local.

Declarou que, no imóvel, procedeu a prisão de LUIZ FERNANDO, a abordagem de uma mulher [MARIA ISABEL], além de localizar um aparelho celular danificado – o qual foi posteriormente identificado como sendo de propriedade do apelante –, uma grande quantidade de dinheiro e uma porção de maconha.

Por fim, asseverou que, após a extração de dados do aparelho do apelante, identificaram que ele desempenhava a função de ‘gerente do tráfico’ na cidade de Vera/MT e que o coacusado, MARKSON, fazia as cobranças e aplicava os ‘salves’, sob ordens da facção criminosa Comando Vermelho.

O policial civil
LEANDRO
disse ter participado da busca e apreensão na residência do apelante.

Noticiou que, antes de a equipe cumprir o mandado, angariou informações que davam conta de que LUIZ FERNANDO praticava a traficância de drogas em Vera/MT, que exercia a função de ‘final’ no grupo criminoso Comando Vermelho e possuía o apelido de ‘Bomba’.

Asseverou ter feito o ingresso forçado na residência indicada no mandado de busca e apreensão porque os moradores não ‘atenderam’ ao chamado policial e que, no local, encontraram maconha, dinheiro e alguns aparelhos celulares.

Pontuou que, em um dos equipamentos, cujo uso foi franqueado pela proprietária [MARIA ISABEL], localizaram, na agenda telefônica, um contato salvo como ‘Bomba’; ao efetuar a ligação para o numeral telefônico, o celular que estava embaixo da cama começou a tocar.

Por fim, relatou ter recebido informações acerca da participação de LUIZ FERNANDO na prática do tráfico de drogas e a Polícia Judiciária Civil só estava “aguardando o momento certo” para efetuar a busca e apreensão na residência dele.

O policial civil
VICTOR
informou compor a equipe que investigava os traficantes da região Centro-Norte do Estado de Mato Grosso e LUIZ FERNANDO era um deles, atuando com a alcunha de ‘Bomba’, sob ordens do Comando Vermelho.

Declarou ter ciência de que ele praticava a mercancia ilícita de drogas, não somente em Feliz Natal/MT, mas também no município de Vera/MT.

Disse que a “comprovação mais efetiva” das investigações se materializou quando efetuaram a prisão de outra traficante [Mayara], que permitiu pela extração dos dados do aparelho celular dela, verificar a existência de diversas conversas dela com LUIZ FERNANDO, todas relacionadas com o tráfico de drogas.

O Delegado de Polícia,
PAULO
, também confirmou que as investigações em desfavor de LUIZ FERNANDO se iniciaram a partir da extração de dados no celular de uma traficante [Mayara], que demonstrou inúmeras mensagens trocadas entre ambos, mostrando o comércio de entorpecentes.

Acrescentou ter descoberto que LUIZ FERNANDO estava residindo na cidade de Vera/MT e exercendo o papel de ‘líder’ do tráfico no município, sendo o responsável por distribuir os entorpecentes para as bocas de fumo e receber dinheiro dos traficantes locais.

Afirmou que, diante desses fatos, representou ao juízo local pela prisão preventiva de LUIZ FERNANDO e pela busca e apreensão no endereço onde ele estava domiciliado em Vera/MT.

Declarou que, durante a diligência policial, o apelante tentou quebrar um aparelho celular e, no imóvel, localizaram aproximadamente R$ 1.000,00 (mil reais) em moeda nacional, drogas – cuja posse e propriedade foram atribuídas a LUIZ FERNANDO – e outro equipamento eletrônico, o qual possuía conversas entre a interlocutora e um indivíduo alcunhado ‘Bomba’.

Relatou que nas mensagens visualizadas no aparelho havia inúmeros diálogos relacionados com a venda de droga, os quais confirmaram as suspeitas de que o apelante exercia o papel de ‘distribuidor’ de entorpecentes na cidade de Vera/MT.

Disse que não teve dúvidas em identificar ‘Bomba’ como sendo LUIZ FERNANDO, pois em alguns comprovantes PIX’s localizado nas conversas – especialmente para Mayara – aparecia o nome do apelante, de modo que todos esses elementos o levaram a indiciá-lo pelos crimes de tráfico de drogas e participação em organização criminosa.

Asseverou que, em relação ao crime da Lei n. 12.850/2013, os dados extraídos dos aparelhos celulares indicavam que LUIZ FERNANDO exercia a função de chefia da organização criminosa em Vera/MT, uma vez que recebia dinheiro oriundo das transações de drogas, ditava ordens para outros criminosos, sem falar que utilizava jargões e imagens nas conversas – dedos em formato de ‘V’, bandeira vermelha, expressões como ‘salve família’ e ‘ta2’ – típicos de integrantes do Comando Vermelho.

A despeito da negativa utilizada como forma de autodefesa, a justificação apresentada por LUIZ FERNANDO não convence, mormente porque a autoria dos delitos está bem retratada pelas narrativas seguras dos policiais civis.

Além de as declarações dos policiais possuírem relevante valor probatório, inexiste qualquer indício concreto que revele terem agido com a finalidade de prejudicá-lo.

Some-se a isso que a jurisprudência pátria é uníssona em admitir os testemunhos de policiais que atuaram na prisão ou no inquérito, como prova idônea e de valor probatório para a condenação, especialmente quando prestados em juízo sob a garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa, não sendo admissível pela só condição profissional deles, desqualificá-los, especialmente quando coerentes com as demais provas colhidas nos autos, como ocorre no caso em análise. Confira-se:

“[...]
Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes policiais e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez que a prova consistente no testemunho de policiais diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório
, especialmente quando acompanhada de outros elementos dos autos (AgRg no REsp 1863836/RS, Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 06/10/2020, DJe 14/10/2020). [...]
(TJ/MT, N.U 0002784-07.2018.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15/12/2021, Publicado no DJE 16/12/2021).

“[...] a jurisprudência desta Corte é firmada no sentido de que
"o depoimento dos policiais, prestado em Juízo, constitui meio de prova idôneo
a resultar na condenação do réu,
notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes
, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso" (HC n. 477.171/SP, Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 13/11/2018, DJe 22/11/2018) (AgRg no AREsp n. 1.770.014/MT, Ministro Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 15/12/2020). [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp 1718143/MT, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 11/05/2021, DJe 17/05/2021).

“[...] É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque
a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações
. [...]”
(STF, HC 87662/PE, Rel. Min. Carlos Britto, j. 05/09/2006, DJ 16/02/2007).

Também este é o teor do
Enunciado Orientativo n. 8
, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

De mais a mais, as provas orais se alinham às documentais.

Nesse sentido, trago excertos dos Relatórios de Investigação elaborados pela Polícia Judiciária Civil de Vera/MT, que elucidam que:
1)
‘Bomba’ é a alcunha utilizada por LUIZ FERNANDO;
2)
o telefone apreendido na residência – objeto do mandado de busca e apreensão – com o visor quebrado, pertencia ao apelante;
3)
há provas concretas do envolvimento dele com a traficância de drogas na Comarca; e
4)
está ligado com o grupo criminoso ‘Comando Vermelho’, exercendo a função de ‘final’ na organização,
verbis
:

“
Relatório de Investigação n. 2021.13.29161 [...]

O presente relatório tem por objetivo extrair dados do celular [...] tendo como suspeito pelo crime de tráfico a Sra. MAYARA VENZO.

[...] Ao abrirmos o aplicativo WhatsApp verifica-se a presença de 34 conversas dos quais a sua grande maioria refere-se a conversas entre ela e usuários de entorpecentes, fornecedores e de grupo pertencente à facção criminosa Comando Vermelho [...].

Dentre as conversas acima demonstradas, iniciaremos pela análise da conversa entre MAYARA e BOMBA, a qual consideramos como sendo uma das principais prova do crime investigado [...].

Preliminarmente convém identificar quem é a pessoa com o vulgo ‘Bomba’.

BOMBA é o atual ‘final’ na cidade de Vera [...], sendo o responsável por receber as drogas advindas do CV e consequentemente distribui-las entre os ‘lojistas’ [...]. Também é aquele que determina os ‘salves’ [...].

BOMBA trata-se de LUIS FERNANDO FRANCO DOS SANTOS [...].

1. MAYARA (MV) x BOMBA

[...]

MAYARA: “Hein, não tem aquele negão. Ele quer pegar

100g a vista”.

BOMBA: “Do que?”.

MAYARA: “Braw”.

BOMBA: “Só 5 hora Mercadoria”

Na sequência MAYARA encaminha o número [...] para que BOMBA converse diretamente com ele.

Horas depois, MAYARA encaminha um comprovante de PIX no valor de cem reais em favor de BOMBA, transferido da conta de DIEGO HUMBERTO VENZO DE ASSIS.

Conforme levantado, DIEGO é filho de MAYARA e tem 5 anos de idade. Logo, podemos afirmar que MAYARA utilizava-se da conta aberta em nome do filho para fazer pagamento das drogas [...].

[...]

Às 17:44 MAYARA manda dois áudios para BOMBA

MAYARA – áudio 01 (17:44hs)

óleo aí, porque tem um corre aqui”.

MAYARA – áudio 02 (17:45hs)

mesmo. Com todo respeito, acelera esse corre desse óleo ai

véi. Tô ficando é doida já com esse povo aqui na porta

casa”.

[...] Cerca de uma hora depois dessa conversa, MAYARA manda nova mensagem de texto para BOMBA dizendo ‘Tem um corre de 60’; ‘De óleo’. Bomba responde que a pouco acabou a mercadoria: ‘Acabou agorinha o meu’.

[...] Às 19:43 é BOMBA quem chama MAYARA com a mensagem ‘Ntv’ [...] a partir de então se percebe que a conversa faz menção sobre o quanto MAYARA está devendo para BOMBA.

MAYARA diz que faltava R$ 900,00; que já pagou R$ 100,00; logo faltaria R$ 800,00, mas que já tem R$ 400,00 lá com ela para abater da dívida.

BOMBA então diz em áudio que está indo ‘resgatar’ o dinheiro e que estará mandando o TRAN para pegar essa grana [...]. TRAN trata-se do menor KAUÃ [...].

[...] Dando continuidade na conversação de MAYARA e BOMBA, vemos que no dia 12/10/2021, por volta das 14h, MAYARA pergunta a BOMBA quando chega o óleo, pois ela precisa da mercadoria para poder pagar sua dívida que ainda restou no valor de R$ 400,00. BOMBA diz que não sabe quando chega a mercadoria e que todos do C.V também estão precisando, enviando a figura de uma mão com dois dedos e a bandeira vermelha, o qual representa a organização criminosa COMANDO VERMELHO.

[...] No dia 13/10/2021, às 14:57 MAYARA manda um áudio para BOMBA pedindo se ele tem ‘braw’ e BOMBA responde positivamente. Então MAYARA pede ‘meio’ e diz que já está com R$ 200,00. Manda uma foto de PIX para BOMBA no valor de R$ 100,00 e diz que o restante, BOMBA terá que ir buscar porque será pago no ‘rex’.

Posteriormente continuam a conversação debatendo sobre o valor que será cobrado nesse meio quilo [...] e se BOMBA poderia levar a mercadoria a ela. BOMBA diz que a vista dá para fazer no valor de R$ 1.500,00 e a prazo no valor de R$ 1.750,00.

[...] No dia 14/10/2021 continua a mercancia entre eles. Percebe-se que MAYARA pede 13g de cocaína e pergunta de pasta-base de cocaína. BOMBA responde que ‘óleo só amanhã’.

Mais tarde, por volta das 20:55, BOMBA pede a balança de precisão para MAYARA.

No dia 15/10/2021 [...] MAYARA pede a balança para BOMBA, referindo-se a balança com o codinome ‘Babá’.

Posteriormente já inicia uma conversação falando sobre o dinheiro que levantou R$ 680,00, sobre o que está faltando e pede mais 50g de óleo.

No dia 16/10/2021 MAYARA manda um novo PIX de R$ 200,00 e fala que falta ainda pagar R$ 375,00 referente ao braw. BOMBA confirma dizendo ‘agora sim’.

[...] Ainda no dia 16/10/2021, BOMBA encaminha duas mensagens de texto para MAYARA, mensagens essas comumente encaminhadas no grupo do CV.

A Primeira contendo nomes e valores referentes aos lojistas locais [...]. A segunda refere-se a quantidade de mercadoria que entrou na cidade no mês de agosto de 2021 e a quantidade perdida em setembro de 2021

Pela tabela acima, podemos observar que (MV) é a lojista que mais vendia drogas nesta cidade [...].

[...] Como dito alhures, a conversação entre MAYARA e BOMBA é somente em relação ao tráfico de drogas e nada mais. Há um momento em específico que MAYARA pede para BOMBA intervir junto a LOY para que ela autorize a devolução de sua moto.

BOMBA diz que conversou com ela [...] e assim que MAYARA quitasse a dívida estaria autorizada a devolver a motocicleta.

No dia 20/10/2021, há uma foto enviada por MAYARA para BOMBA onde, após a postagem da foto, ela manda um áudio para BOMBA dizendo: “Hein, o TRAN está entregando as aqui pra eu entregar lá pro MACARRÃO”.

“Relatório de Investigação n. 2021.13.35713

[...] O presente relatório tem por objetivo complementar os relatórios policiais em epígrafe visando individualizar a residência do investigado LUIS FERNANDO FRANCO DOS SANTOS, vulgo BOMBA (vide RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO Nº 2021.13. 29161), bem como apresentar novo local de atuação do investigado MARCOS ANDRÉ (RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO Nº 2021.13.22965) assim como foto atualizada.

Pois bem. No que tange ao investigado BOMBA, após realizada a extração de dados do aparelho celular da Sra. MAYARA VENZO, presa por tráfico de drogas, somado às nossas investigações, constatamos que o suspeito BOMBA reside atualmente no bairro Esperança, na Avenida La Paz, sob esquina com a Rua Colômbia, sem numeração grafada.

Vejamos abaixo duas fotos da residência alvo com uma seta indicativa do local [...]”

“Relatório de Investigação n. 2022.13.3447

[...] a equipe policial em cumprimento do mandado [...] solicitou a abertura da porta da residência, porém não foi atendida, neste passo foi realizada a entrada forçada. No interior da residência foi localizado o suspeito BOMBA e uma mulher MARIA ISABEL [...].

Foi localizado na residência um aparelho em posse de MARIA e outro [...] danificado embaixo da cama, porém mesmo com a tela danificada estava tocando [...]. No endereço ainda foi localizado dinheiro [...] e uma porção de maconha.

Neste passo, será realizado a análise do aparelho [...] em posse de MARIA ISABEL [...].

Importante destacar que no app WhatsApp foi encontrado o contato BOMBA [...] ao realizar chamadas para este número o telefone com a tela quebrada começou a chamar, sendo este o aparelho de LUIZ FERNANDO, vulgo ‘BOMBA’.

Nas conversas com BOMBA [...] é possível afirmar que MARIA ISABEL e LUIZ FERNANDO mantinham um relacionamento [...]. Em 15 de janeiro de 2022, MARIA ISABEL pergunta a BOMBA como ele está , este responde ‘ta2’, esta terminologia no linguajar do crime significa que ele está fechado com o Comando Vermelho ‘tudo2’.

No dia 15 de janeiro de 2022, MARIA ISABEL pergunta a BOMBA o que ele está fazendo, este responde: ‘to soltando os povo bb’, no linguajar do crime distribuindo drogas.

No mesmo dia às 23:34 MARIA ISABEL manda áudio dizendo: ‘amor trás um tequinho para mim desse original para eu ver se é bom mesmo [...]’ e BOMBA responde: ‘o original está enterrado, nois tá dando um teco no virado BB’.

Novamente os suspeitos utilizam um linguajar próprio do tráfico, original é cocaína pura, já virado é uma nova forma de apresentação da cocaína resultante da adição de ácido bórico [...].

No dia 16 de janeiro de 2022, MARIA ISABEL manda áudio para BOMBA:

- Maria Isabel (áudio): “Nenem deixa eu falar, e o corre do pó, você não tem, é por que tem um povo aqui no bar que está querendo pó”

- Bomba: Tem aqui. To aqui no barraco

- Maria Isabel: Vou ai pega

- Bomba: Quantos BB Vcs quer?

-Maria Isabel: Vcs N. Os povo aqui

-Bomba: kkkk. Oq. Ve ai

- Maria Isabel: Acho que 50

-Bomba: ta

-Maria Isabel: Vou ai

-Bomba: Ok

-Maria Isabel (áudio): deixa eu te falar, mas este pó ai é da origem?)

-Bomba: Virado Origem e 05g Meia Grama Origem

No dia 17 de janeiro de 2022, MARIA ISABEL manda áudio [...] BOMBA responde que ‘estava trabalhando até agora, pesando mercadoria, soltando os povo, fazendo recolhe’. [...] se refere a recolher dinheiro oriundo da venda de droga [...] e distribuindo drogas [...]”

Como se vê, não há dúvidas de que o interlocutor das conversas captadas na quebra do sigilo telefônico se trata de LUIZ FERNANDO, sendo descabido o argumento defensivo de que ‘há meras conjunturas’ do envolvimento dele na traficância.

Pelo contrário, há prova concreta de que exercia papel fundamental na distribuição do entorpecente na Comarca de Vera/MT e possuía alto grau na hierarquia do grupo criminoso [desempenhando a função de final
[1]
].

No que tange à alegação de que não foram identificados os demais integrantes da organização criminosa, o pedido não comporta acolhimento.

O artigo 1º da Lei n. 12.850/2013
[2]
conceitua e elenca as condições que devem ser analisadas, cumulativamente, para se caracterizar uma organização criminosa.

Guilherme de Souza Nucci leciona que o “
conceito de organização criminosa é complexo e controverso, tal como a própria atividade do crime nesse cenário [...]. Pode-se sustentar que a organização criminosa tem a visível feição de uma empresa, distinguindo-se das empresas lícitas pelo seu objeto e métodos ilícitos
” (Organização Criminosa. 4a Ed., Rio de Janeiro: Forense, 2019, p. 17/21).

Dentre as diversas facções criminosas existentes no Brasil, o ‘Comando Vermelho’ é reconhecido nacionalmente como uma das maiores delas, possuindo ramificações em diversos estados federativos, seus membros estão organizados hierarquicamente e possuem divisão de tarefas com o intuito de obter vantagens de qualquer natureza mediante a prática de crimes diversificados [roubo, tráfico, homicídio, lavagem de dinheiro, etc.].

Identificada a dimensão da facção criminosa, torna-se descabido o pedido absolutório, unicamente em razão de não ter sido identificado outros 2 (dois) ou mais integrantes.

Ademais, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que é prescindível a identificação integral ou parcial dos demais membros da organização para configurar o delito em relação a um único agente criminoso. Confira-se:

“[...] O fato de o paciente haver sido denunciado e condenado sozinho, haja vista que os demais integrantes da organização criminosa não foram identificados no momento da denúncia, não impede sua condenação no referido delito. Precedentes [...]”
(STJ, AgRg no HC n. 814.843/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/4/2023, DJe de 3/5/2023.)

“[...] Não há falar atipicidade formal do delito de integrar organização criminosa, sob a perspectiva de que apenas dois indivíduos foram processados e condenados, pois sabe-se que a facção criminosa denominada “comando vermelho”, possui estrutura ordenada, e é composta por inúmeros integrantes, com divisão de tarefas, tornando-se desnecessária a efetiva identificação de outros indivíduos para a configuração das elementares do tipo penal [...]”
(TJMT, N.U 0002161-25.2019.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/08/2023, Publicado no DJE 18/08/2023)

Somente a título elucidativo, o Grupo de Atuação Especial de Combate ao Crime Organizado (GAECO), no ano de 2023, deflagrou operação na qual se elucidou pelas investigações que o Comando Vermelho possuía, à época, mais de 30.000 (trinta mil) membros vinculados em Mato Grosso
[3]
.

Nesse panorama, caso houvesse necessidade de se identificar outros membros da organização criminosa para condenar os agentes – que agem de forma isolada ou desvinculados de uma associação de outros indivíduos – pelos crimes previstos na Lei n. 12.850/2013, tornaríamos a lei criminal letra morta ou um mero pedaço de papel (Konrad Hesse).

De igual modo, a defesa não juntou prova concreta que permita conclusão diversa de que a porção de maconha apreendida na residência objeto do mandado de busca e apreensão, pertencia ao apelante.

Embora MARIA ISABEL tenha declarado extrajudicialmente que o entorpecente era para seu próprio consumo, o fato de não ter sido ouvida em juízo para confirmar a versão, aliada às circunstâncias que permearam a prisão do apelante, não autorizam sua absolvição pelo crime de tráfico.

Ao reverso disso, as conversas obtidas nos diálogos interceptados mostram que LUIZ FERNANDO adquiria, revendia e distribuía entorpecente para outros ‘lojistas’ na cidade de Vera/MT; se não bastasse isso, era o responsável por fornecer drogas para MARIA ISABEL, tanto que nas conversas extraídas do aparelho celular dela é possível verificar o apelante dizendo que levaria drogas para o imóvel onde juntos residiam.

Por derradeiro, não custa lembrar que o crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, não exige prova da comercialização da substância entorpecente, sendo suficiente que o agente pratique uma das inúmeras condutas descritas no tipo penal, entre elas a de
guardar
,
entregar a consumo
ou
fornecer
.

Nesse ponto é elucidativa a doutrina de Andrey Borges de Mendonça e Paulo Roberto Galvão de Carvalho:

“Embora a expressão ‘tráfico de drogas’ esteja associada, na linguagem comum, à ideia de mercancia e lucro, o conceito jurídico é diverso, pois não se exige qualquer elemento subjetivo, além da simples consciência e vontade de praticar qualquer dos dezoitos verbos-núcleos mencionados”
(Lei de Drogas Comentada Artigo por Artigo, Ed. Método, 3ª ed. pág. 101)

E não destoa a jurisprudência deste Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [...] CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO [...] SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.” [...] O Enunciado Orientativo 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas [...]”
(N.U 1000210-21.2023.8.11.0107, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/10/2024, Publicado no DJE 04/10/2024)

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - SENTENÇA CONDENATÓRIA [...] DESTINAÇÃO MERCANTIL DEMONSTRADA - JULGADO DO TJMT - ATOS DE COMÉRCIO - IRRELEVÂNCIA - ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT [...] O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” e ter em depósito” substância entorpecente para fins de mercancia (TJMT, Ap nº 133912/2017) [...]”
(N.U 0003618-03.2018.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020, Publicado no DJE 11/12/2020)

Assim, comprovada a materialidade e a autoria delitiva, a condenação pelos crimes de tráfico de drogas e organização criminosa deve ser conservada, consoante os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça,
verbis
:

“Direito penal e processual penal. Apelações criminais. Tráfico de drogas e associação para o tráfico. Prescrição da pretensão punitiva superveniente. Litispendência não identificada. Suficientes de provas para condenação. Redução de penas. Provimento parcial [...] III. Razões de decidir [...] A apreensão da droga, o relatório de interceptação telefônica [diálogos sobre a comercialização de drogas] e as provas testemunhas produzidas afiguram-se suficientes para manter a condenação por tráfico de drogas [...]
(N.U 0037981-27.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/11/2024, Publicado no DJE 14/11/2024)

“[...] Direito Penal. Apelação Criminal. Tráfico de Droga. [...] Absolvição. Falta De Prova. [...] Recursos Desprovidos [...] III. Razões de decidir [...] Quanto à condenação de Igor, as provas nos autos — depoimentos de policiais, apreensões de drogas [...] além de vídeos e relatório de investigação — são suficientes para demonstrar a prática do crime de tráfico de drogas [...] IV. Dispositivo e tese [...] 2. “Comprovada a autoria e a materialidade do crime de tráfico de droga, é mantida a condenação” [...]”
(N.U 1022621-43.2023.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/10/2024, Publicado no DJE 04/11/2024)

APELAÇÕES CRIMINAIS – ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA [...] CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS [...] MÉRITO – ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA COMPROVADAS – ROBUSTA PROVA DOCUMENTAL – RELATÓRIOS DE INVESTIGAÇÃO, DE AFASTAMENTO DE SIGILO BANCÁRIO E DE INTERCEPÇÃO TELEFÔNICA – DEPOIMENTOS PRESTADOS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO POR DELEGADOS E DE POLICIAIS QUE ATUARAM NAS APURAÇÕES – VERSÕES DOS ACUSADOS ISOLADAS E INVEROSSÍMEIS [...] Comprovadas a materialidade e a autoria quanto aos delitos de organização criminosa [...] por meio de robusta documentação – incluindo relatórios de investigação, de afastamento de sigilo bancário e de interceptação telefônica – e prova oral produzida sob o crivo do contraditório, não há margem interpretativa para a absolvição dos acusados, notadamente quando suas frágeis negativas de autoria se revelam isoladas nos autos [...]”
(N.U 0005298-63.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 15/10/2024, Publicado no DJE 18/10/2024)

APELAÇÃO CRIMINAL – ORGANIZAÇÃO CRIMONOSA [...] CONDENAÇÃO [...] PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – TESTEMUNHOS DE AGENTES POLICIAIS SOB O CRIVO DO CONTRADITÓRIO – RELATÓRIOS DO NÚCLEO DE INTELIGÊNCIA – DEPOIMENTOS DAS [...] TESTEMUNHAS – CONDENAÇÃO MANTIDA [...] RECURSO IMPROVIDO [...] Os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos sob o crivo do contraditório. Os depoimentos das [...] testemunhas, os relatórios do Núcleo de Inteligência e as declarações dos policiais que realizaram as investigações, sob o crivo do contraditório, revelam o envolvimento do apelante com a organização criminosa [...] e líder da organização criminosa [...]. O apelante comandava a organização criminosa especializada [...], estruturalmente ordenada e com estabilidade [...]”
(N.U 1006673-14.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Vice-Presidência, Julgado em 26/03/2024, Publicado no DJE 27/03/2024)

No que tange ao tráfico privilegiado, melhor sorte não lhe assiste.

A incidência do benefício reclama o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: (
I
) ser primário; (
II
) ter bons antecedentes; (
III
)
não se dedicar às atividades criminosas
; (
IV
)
não integrar organização criminosa
.

Entretanto, não há como acolher a pretensão defensiva, por ausência do preenchimento de, pelo menos, 2 (dois) requisitos legais, uma vez que, à época dos fatos, o acusado se dedicava a prática do tráfico ilícito de entorpecentes e integrava a facção criminosa ‘Comando Vermelho’. Confira-se:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS [...] MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO INCIDÊNCIA. ELEMENTOS CONCRETOS [...] AGRAVO DESPROVIDO [...] As instâncias de origem negaram ao réu a aplicação da minorante do tráfico privilegiado apontando que ele integra a facção criminosa Comando Vermelho, elemento apto a justificar o afastamento da redutora do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, pois demostra que o réu se dedicava às atividades criminosas [...] Agravo regimental desprovido”
(STJ, AgRg no HC n. 870.666/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Sexta Turma, julgado em 19/8/2024, DJe de 22/8/2024.)

“HABEAS CORPUS SUBSTITUTO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES [...] CIRCUNSTÂNCIAS QUE APONTAM DEDICAR-SE O PACIENTE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS [...] ELEMENTOS DE PROVA DE QUE O PACIENTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO COMO MEIO DE VIDA [...] HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO [...] Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa [...] a depender das circunstâncias do caso concreto. Na hipótese, a eg. Corte de origem entendeu que não foram atendidas as diretrizes previstas para o reconhecimento do privilégio, uma vez que o ora paciente se dedicava ao tráfico de drogas como meio de vida, trabalhando para a facção criminosa conhecida como Comando Vermelho [...]”
(HC n. 466.770/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2018, DJe de 28/9/2018.)

De igual modo, não pode ser extirpada a majorante prevista no artigo 2º, §3º, da Lei n. 12.850/2013.

As provas constantes dos autos demonstram de forma clara e consistente o envolvimento do apelante com a facção criminosa Comando Vermelho. Conforme apurado, LUIZ FERNANDO exercia função de liderança dentro dela, coordenando as atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas nos municípios de Vera/MT e Feliz Natal/MT, incluindo a gestão financeira e operacional.

Aliás, os relatórios técnicos de investigação, corroborados pelas provas orais produzidas, demonstram que o apelante era responsável pela movimentação dos valores ilícitos que recebia em sua conta [por meio de depósitos PIX’s], além de coordenar a aplicações de ‘salves’, executados pelo coacusado MARKSON.

Desse modo, imperiosa a manutenção da agravante da liderança; contudo, como bem ressaltado no apelo defensivo, o juízo não fundamentou as razões pela qual empregou a fração superior a 1/6 (um sexto).

Tendo em vista que a pena-base foi estabelecida no seu mínimo legal [
3 (três) anos de reclusão
], valho-me da fração de aumento de 1/6 (um sexto) para recrudescer a reprimenda intermediária e, à míngua de outras causas de aumento ou diminuição, fixo-a definitivamente em
3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, e pagamento de
11 (onze) dias-multa
.

Considerando o concurso material de crimes [CP, art. 69] e o fato de os crimes pelos quais o apelante foi condenado ser apenados com reclusão, procedo o somatório das reprimendas e encontro o montante
quantum
final de
8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, e
511 (quinhentos e onze) dias-multa
.

Embora reajustado o
quantum
da pena, mantenho o
regime fechado
para o cumprimento dela, por ser superior a 8 (oito) anos de reclusão.

Embora a defesa assevere que a “
multa prevista na Lei de Drogas é totalmente exagerada”
, não há se falar no seu afastamento ou na sua redução para “
patamar condizente com as condições econômicas do apelante”
.

Primeiro, porque estabelecida em proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, ou seja, no seu mínimo legal [500 (quinhentos) dias-multa].

Segundo, porque a impossibilidade financeira do agente não exclui ou reduz a pena pecuniária, “
pois trata-se de sanção de aplicação cogente e inexiste previsão legal que possibilite a isenção do preceito secundário contido no tipo penal incriminador”
[STJ, HC n. 298.188/RS, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgado em 16.4.2015].

Da mesma forma, mostra-se inviável a suspensão das custas e despesas processuais.

É assente o entendimento jurisprudencial no sentido de que, independentemente de o agente ser assistido pela Defensoria Pública, sua imposição decorre de lei, competindo ao Juízo das Execuções tal análise,
verbis
:

“[...] a consequente suspensão da exigibilidade das custas processuais, deve ser requerida ao Juízo das Execuções Penais, competente para aferir a alegada hipossuficiência econômica dos condenados”
(TJMT, N.U 1015674-77.2021.8.11.0003, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/08/2023, Publicado no DJE 24/08/2023)

“[...] A condenação em custas processuais constitui consectário da própria condenação criminal, nos termos do art. 804 do CPP, sendo, portanto, impassível de isenção, ainda que o condenado seja beneficiário da Justiça Gratuita, cabendo ao d. juízo da Execução Penal a análise quanto à eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade destas. Recurso conhecido e desprovido”
(TJMT, N.U 1000923-24.2021.8.11.0088, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 09/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023)

“[...] A análise à hipossuficiência econômica [isenção de custas] cabe ao Juízo da Execução Penal, por ser a fase processual oportuna para se aferir a real situação financeira do infrator (TJMT, AP NU 0023005-20.2015.8.11.0042; AP NU 0002427-61.2017.8.11.0108)”
(TJMT, N.U 1003468-40.2022.8.11.0021, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 14/08/2023)

Por derradeiro, embora a Defensoria Pública busque o prequestionamento da matéria, visando a interposição de possível recurso para os Tribunais Superiores, não se desincumbiu do ônus de demonstrar os pontos em que a decisão vergastada vulnerou a legislação.

O prequestionamento, para ser válido e atender ao determinado nas Súmulas 282 e 356 da Excelsa Corte, não pode apenas se referir a um determinado artigo de lei, sendo necessária a demonstração de qual ponto do acórdão teria ferido ou ido de encontro ao dispositivo legal que se pretende questionar,
verbis
:

“[...]O prequestionamento, enquanto pressuposto de admissibilidade dos recursos especial e extraordinário, exige a manifestação sobre as questões jurídicas apontadas e não citação expressa dos dispositivos legais e constitucionais”
(TJMT, N.U 0000820-28.2019.8.11.0048, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 21/10/2022).

“[...] O prequestionamento, para fins de interposição de recursos às instâncias superiores, deve confrontar os dispositivos que entende vulnerados no acórdão, não se revelando suficiente o mero apontamento de artigos ou súmulas”
(TJMT, N.U 1015314-11.2022.8.11.0003, minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 22/10/2022).

Em outras palavras: prequestiona-se a interpretação, a análise, o posicionamento jurídico do Tribunal sobre matéria que deixou de ser enfrentada ou decidida em acórdãos; contudo, se a parte não mostra o que deveria ter sido enfrentado ou decidido pelo
decisum
, descabe o prequestionamento da matéria.

Com essas considerações, em dissonância com o parecer ministerial,
PROVEJO PARCIALMENTE
o recurso de
LUIZ FERNANDO FRANCO DOS SANTOS
para redimensionar a sua pena privativa de liberdade para
8 (oito) anos e 6 (seis) meses de reclusão
, no
regime fechado
, e pagamento de
511 (quinhentos e onze) dias-multa
, mantendo incólumes os demais itens da sentença objurgada.

É como voto.

[
1]
Trata-se de jargão criminoso utilizado para identificar quem é a pessoa com maior poder na cidade que atua dentro da organização criminosa (C.V.), sendo o responsável por receber as drogas advindas do C.V. e consequentemente distribui-las entre os lojistas. Também é aquele que determina os ‘salves’. Em síntese é a pessoa que detém a última palavra naquela cidade ou região, dentro da organização criminosa.

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“Art. 1º Esta Lei define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal a ser aplicado.

§1º Considera-se organização criminosa a associação de 4 (quatro) ou mais pessoas estruturalmente ordenada e caracterizada pela divisão de tarefas, ainda que informalmente, com objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prática de infrações penais cujas penas máximas sejam superiores a 4 (quatro) anos, ou que sejam de caráter transnacional”

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Dados obtidos na reportagem do Site Olhar Jurídico, disponível em
https://www.olharjuridico.com.br/noticias/exibir.asp?id=51081¬icia=dados-que-embasaram-operacao-contra-o-comando-vermelho-revelam-30-mil-membros-em-mt&edicao=3
. Acessado em 2 de dezembro de 2024.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/12/2024