Tribunal: TJMT
Processo: 1000034-43.2023.8.11.0042
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000034-43.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANDRESSA BATISTA DE ANDRADE - CPF: 040.413.552-81 (APELANTE), MATHEUS PEREIRA AVALOS - CPF: 063.167.231-13 (APELANTE), WELLIGTON GAMA BATISTA - CPF: 044.475.631-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTE O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO MÉDIO DO REVISOR. EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA. O RELATOR, EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO DEU PROVIMENTO AO RECURSO E O VOGAL, EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CONDENAÇÃO. INSURGÊNCIA DEFENSIVA. DOSIMETRIA PENAL. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA VALORADAS DE FORMA PREPONDERANTE NA PRIMEIRA FASE (ART. 42 DA LEI N. 11.343/06). PRETENSA REDUÇÃO DA PENA-BASE. PERTINÊNCIA. ACRÉSCIMO EXCESSIVO SOPESADO. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. PENA REDIMENSIONADA. PLEITO DE ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL. NÃO ACOLHIMENTO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA (38,830KG. DE MACONHA). APLICABILIDADE DO ENUNCIADO N. 37 DESTE SODALÍCIO. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO. PRECEDENTES DO STJ. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
1. É consabido que a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas de forma preponderante sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, o que torna lídimo maior acréscimo na pena-base, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06, sem perder de vista os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.
2. Conforme orientação firmada por este Sodalício, a valoração negativa da quantidade e natureza da droga constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena (Enunciado n. 47 da TCCR).
3. Na espécie, a despeito de as reprimendas fixadas aos apelantes não superarem a 08 (oito) anos de reclusão, a elevada quantidade da droga apreendida, consistente em 50 tabletes de maconha (38,830 kg), exorbita o normal à espécie, de modo a justificar o regime prisional mais rigoroso, seja por se tratar de circunstância preponderante às demais previstas no art. 59 do Código Penal, seja por revelar a gravidade concreta do delito.
4. Recursos parcialmente providos somente para reduzir a pena-base fixada aos apelantes, em parcial consonância com o parecer ministerial.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recursos de Apelação interpostos por
ANDRESSA BATISTA DE ANDRADE, MATHEUS PEREIRA AVALOS e WELLIGTON GAMA BATISTA
contra sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá Especializada em Delitos de Tóxicos que, julgando procedente pedidos da exordial acusatória, os condenou nas sanções do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 c/c art. 29, do Código Penal, à pena privativa de liberdade de:

-
07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa (Andressa Batista de Andrade);

-
09 (nove) anos reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa (Matheus Pereira Avalos);

-
09 (nove) anos reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
fechado
, bem como ao pagamento de 900 (novecentos) dias-multa (Welligton Gama Batista) (Id. 212247409).

Irresignada, a Defensoria Pública interpôs os presentes recursos de apelação requerendo o redimensionamento da pena-base, sob o argumento de que o aumento adotado pela magistrada de origem se mostra exacerbado. Subsidiariamente, pleiteia a modificação do regime de cumprimento de pena para o semiaberto (Ids. 212247470, 212247471 e 212247472).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação, a fim de manter a condenação prolatada (Id. 212247478).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo desprovimento dos recursos de apelação interpostos pela Defensoria Pública, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau (Id. 213503176).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por quem tinha interesse e legitimidade para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se necessário e adequado para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo manejado pelo réu.

Como consignado em relatório, os apelantes almejam a reforma da r. decisão requerendo o redimensionamento da pena-base fixada pela magistrada de origem, sob o argumento de que o aumento adotado se mostra exacerbado e sem razões, contrariando o posicionamento dos Tribunais Superiores. Subsidiariamente, pleiteia a fixação do regime semiaberto para cumprimento inicial de pena,
“haja vista que as circunstâncias se mostraram neutras e a quantidade não é argumento hábil a justificar a imposição do regime mais severo”
.

Inicialmente, consta dos autos que os apelantes foram presos em flagrante delito no dia 27 de maio de 2022, por transportarem drogas dentro de veículo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, com
50 (cinquenta) tabletes
, pesando
38,830kg (trinta e oito mil, oitocentos e trinta gramas)
de substância análoga à
maconha.

Os apelantes foram condenados pela prática do delito descrito no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 c/c art. 29, do Código Penal, às penas de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 750 (setecentos e cinquenta) dias-multa (
Andressa
); 09 (nove) anos reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa (
Matheus
) e 09 (nove) anos reclusão, em regime inicial fechado, e 900 (novecentos) dias-multa (
Welligton
) (Id. 212247409).

Do pleito de redução da pena-base:

A juíza da causa, ao fixar a pena basilar, assim fundamentou:

“
ANDRESSA BATISTA DE ANDRADE

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. (...). Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda nesta fase, uma vez que foram apreendidos 38,830 kg (trinta e oito mil, oitocentos e trinta gramas) de massa bruta – MACONHA. (...). Acerca da conduta social e personalidade da condenada, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta da condenada não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o acusado era primária a época dos fatos. As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito. Assim,
considerando a grande quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, FIXO a pena-base em 09 (nove) anos reclusão e em 900 (novecentos) dias-multa
. (...).

WELLIGTON GAMA BATISTA

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. (...). Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda nesta fase, uma vez que foram apreendidos 38,830 kg (trinta e oito mil, oitocentos e trinta gramas) de massa bruta – MACONHA. (...) Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o acusado era primário a época dos fatos. As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Assim,
considerando a grande quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, FIXO a pena-base em 09 (nove) anos reclusão e em 900 (novecentos) dias-multa
. (...).

MATHEUS PEREIRA AVALOS

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. (...) Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda nesta fase, uma vez que foram apreendidos 38,830 kg (trinta e oito mil, oitocentos e trinta gramas) de massa bruta – MACONHA. (...) Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade da agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu. Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie. No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que o acusado era primário a época dos fatos. As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito. Assim,
considerando a grande quantidade de drogas apreendidas, nos termos do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, FIXO a pena-base em 09 (nove) anos reclusão e em 900 (novecentos) dias-multa
” (Id. 212247409).

Verifica-se da r. decisão, que o juízo singular exasperou a sanção basilar do apelante em
04 (quatro) anos
, estabelecendo-a em 09 (nove) anos de reclusão, em razão da avaliação pejorativa da natureza e quantidade da droga.

Como se sabe, na etapa inicial do cálculo dosimétrico recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso concreto, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator, sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal.

No ordenamento jurídico não existe um método objetivo ou matemático para calcular a pena imposta a um réu. Isso permite ao juiz exercer certa discricionariedade ao determinar a pena, desde que essa decisão seja fundamentada nas circunstâncias específicas do crime. Essa abordagem visa garantir que a justificativa por trás da sentença proteja contra abusos e possíveis equívocos na aplicação da punição criminal.

No caso dos autos, com relação ao aumento da pena-base, a quantidade da droga apreendida é fundamento idôneo para exasperar a pena-base e deve preponderar sobre as demais circunstâncias judiciais, nos exatos termos do art. 42, da Lei n. 11.343/2006.

Na espécie, o laudo pericial de constatação n. 3.14.2022.85962-01, coligido no Id. 212247190, além das demais provas encartadas ao feito atestam que em poder dos apelantes foi confiscada vultosa quantidade de drogas, de natureza altamente deletéria à saúde humana, especificamente
50 (cinquenta) tabletes de maconha
, com massa bruta de
38,830kg (trinta e oito mil, oitocentos e trinta gramas)
.

Contudo, analisando detidamente os autos, verifica-se que o
quantum
de aumento utilizado pela magistrada de origem, qual seja, 04 (quatro) anos acima do mínimo legal, não se encontra proporcional, consoante entendimento sedimentado pelo c. STJ.

No caso, a elevada quantidade da droga movimentada pelo apelante justifica o incremento punitivo, mas não dá suporte à adoção de fração superior à usual, mostrando-se
razoável o acréscimo na fração intermediária de 1/3 (um terço)
, nos termos, aliás, consagrados em inúmeros precedentes do STJ.

À propósito:

“(...) A pena-base do agravado foi exasperada, em 4/5 sobre o mínimo legal, pelo desvalor atribuído à circunstância da quantidade e natureza da droga apreendida. No caso, trata-se da apreensão de mais de duas toneladas de maconha (e-STJ fl. 60).- O art. 42, da Lei n. 11.343/2006, dispõe que a quantidade e a natureza do material entorpecente apreendido, bem como a personalidade e a conduta social do agente são circunstâncias preponderantes no cálculo da pena a ser imposta pelo tráfico.-
Na hipótese, o montante de droga apreendido, realmente, desborda em muito do ordinário do tipo, autorizando o incremento punitivo até mesmo em fração acima da prudencialmente recomendada, de 1/6 sobre o mínimo legal, para cada circunstância judicial negativada. Contudo, não está legitimada a fração empregada na origem, que é desproporcional. - Ordem concedida, de ofício, para readequar o
quantum
de elevação da reprimenda a 1/3 sobre a pena mínima
.- Agravo regimental desprovido” (AgRg nos EDcl no HC n. 803.261/GO, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023) (grifos meus).

“Embora o
quantum
de exasperação da pena-base operado pelas instâncias ordinárias tenha merecido reparo, por se apresentar desproporcional, fica mantida a majoração na primeira fase da dosimetria em razão da grande quantidade de entorpecentes apreendidos, porém na fração de 1/2 (metade), aplicada em casos similares por esta Corte. (...)” (AgRg no HC n. 799.789/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 28/4/2023).

Dessa forma, necessário o redimensionamento da pena aplicada aos apelantes Welligton Gama Batista, Matheus Pereira Ávalos e Andressa Batista de Andrade.

Do regime de cumprimento de pena:

A defesa dos apelantes pleiteia a modificação do regime fechado para o semiaberto, sob o argumento de que as circunstâncias judiciais são todas favoráveis aos apelantes, bem como postula pela necessidade de aplicação do princípio da proporcionalidade.

No caso em análise, tendo em vista a readequação da pena-base aplicada aos apelantes, entendo necessária a alteração do regime de cumprimento de pena para o semiaberto.

Nesse sentido:

“Tratando-se de pena superior a 4 (quatro) e inferior a 8 (oito) anos de reclusão e sendo a acusada primária, com apenas uma circunstância judicial desfavorável, cabível a manutenção do regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do Código Penal” (N.U 0004699-10.2019.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023).

“O
quantum
de pena imposta [5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão], a primariedade, a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável [natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - 4kg de cocaína], a qual mostra-se considerável, mas não se revela exorbitante, recomendam a manutenção do semiaberto (STJ, AgRg no HC nº 502.410/MS; AgRg no AREsp nº 675.690/SP)” (N.U 1003845-60.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 11/10/2023).

Dessa forma, modifico o regime de cumprimento inicial de pena para o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, “b” e § 3º, do Código Penal.

Do redimensionamento da pena:

Da pena de Andressa Batista de Andrade:

Na primeira fase da pena, mantenho a valoração negativa da circunstância relacionada à natureza e a quantidade da droga (38,830kg de maconha) nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, porém, em vista da ausência de proporcionalidade, redimensiono o
quantum
de aumento para 1/3 (um terço), alcançado a pena basilar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda etapa dosimétrica, tendo em vista o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, uma vez que confessou perante a autoridade policial a prática delitiva, mantenho a redução de 1/6 (um sexto), tornando a pena em formação em 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento de que a apelante se dedica a atividades criminosas e faz do tráfico sua ocupação habitual, inviável a aplicação do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, torno a pena
definitiva
de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Sobre o regime inicial,
considerando
a readequação da pena imposta para o
quantum
de 05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, a primariedade, a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável (natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - 38,830 kg de maconha), a qual mostra-se considerável, mas não se revela exorbitante, recomendam a alteração para o regime
semiaberto
.

Dessa forma, encontra-se a pena da apelante Andressa Batista de Andrade, redimensionada para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
.

Da pena de Welligton Gama Batista:

Na primeira fase da pena, mantenho a valoração negativa da circunstância relacionada à natureza e a quantidade da droga (38,830kg de maconha) nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, porém, em vista da ausência de proporcionalidade, redimensiono o
quantum
de aumento para 1/3 (um terço), alcançado a pena basilar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda etapa dosimétrica não existem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena em formação 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento de que o apelante se dedica a atividades criminosas e faz do tráfico sua ocupação habitual, inviável a aplicação do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, torno a pena definitiva de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Sobre o regime inicial,
considerando
a readequação da pena imposta para o
quantum
de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a primariedade, a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável (natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - 38,830 kg de maconha), a qual mostra-se considerável, mas não se revela exorbitante, recomendam a alteração para o regime
semiaberto
.

Dessa forma, encontra-se a pena do apelante Welligton Gama Batista, redimensionada para de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Da pena de Matheus Pereira Ávalos:

Na primeira fase da pena, mantenho a valoração negativa da circunstância relacionada à natureza e a quantidade da droga (38,830kg de maconha) nos termos do artigo 42, da Lei n. 11.343/2006, porém, em vista da ausência de proporcionalidade, redimensiono o
quantum
de aumento para 1/3 (um terço), alcançado a pena basilar de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na segunda etapa dosimétrica não existem circunstâncias atenuantes e agravantes a serem consideradas, de modo que mantenho a pena em formação 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.

Na terceira fase da dosimetria, tendo em vista o reconhecimento de que o apelante se dedica

atividades criminosas e faz do tráfico sua ocupação habitual, inviável a aplicação do benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei de Drogas, tornando a pena definitiva de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

Sobre o regime inicial, tendo em vista a readequação da pena imposta para o
quantum
de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, a primariedade, a existência de apenas uma circunstância judicial desfavorável (natureza e a quantidade da substância entorpecente apreendida - 38,830 kg de maconha), a qual mostra-se considerável, mas não se revela exorbitante, recomendam a alteração para o regime
semiaberto
.

Dessa forma, encontra-se a pena do apelante Matheus Pereira Ávalos, redimensionada para de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.

Ante o exposto, em dissonância com o parecer ministerial,
DOU PROVIMENTO
aos recursos interpostos por
Andressa Batista de Andrade,
para redimensionar a pena a ela aplicada para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e pagamento de
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa,
bem como redimensionar as penas de
Welligton Gama Batista
e
Matheus Pereira Ávalos
para

06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e

pagamento de
666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa
.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO DIVERGENTE

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (REVISOR)

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Andressa Batista de Andrade, Matheus Pereira Avalos
e
Welligton Gama Batista
contra a sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal de Cuiabá, nos autos da ação penal n. 1000034-43.2023.8.11.0042, que os condenou pela prática do crime descrito no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, a primeira à pena de 07 anos e 06 (seis) meses de reclusão, e 750 dias-multa, e os demais à pena de 09 anos de reclusão e 900 dias-multa, fixando-se o regime inicial fechado para todos.

A pretensão recursal cinge-se aos pedidos de redimensionamento da pena-base, ao argumento de que o acréscimo sopesado revela-se extremado, e de alteração do regime inicial para o semiaberto.

Consta dos autos que os apelantes
Andressa Batista de Andrade
,
Matheus Pereira Avalos
e
Welligton Gama Batista
foram denunciados como incursos no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, c/c o art. 29 do Código Penal, haja vista que, no dia 27/05/2022, no bairro Praeirinho, em Cuiabá,
transportaram
no porta-malas do veículo Voyage, uma mala contendo 48 (quarenta e oito) tabletes de maconha, além de serem apreendidos mais 02 (dois) tabletes da mesma substância ilícita e uma balança de precisão na residência da apelante Andressa, totalizando
50 (cinquenta) tabletes de maconha
, com massa bruta de
38,830 kg
(denúncia, id. 212247228).

Infere-se da sentença que o Juízo
a quo
promoveu o recrudescimento da sanção basilar em 04 (quatro) anos em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida, resultando em 09 (nove) anos de reclusão e 900 (novecentos) dias-multa para os apelantes, sendo favoráveis as outras circunstâncias judiciais.

Na segunda etapa dosimétrica, reconheceu-se a atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 apenas para a apelante
Andressa Batista de Andrade
e, quanto aos demais apelantes, não houve a incidência de agravantes e atenuantes.

Em relação à terceira fase, não houve a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob o fundamento de que a grande quantidade da droga apreendida, aliada
ao modus operandi
empregado para a prática do delito e ao relatório da quebra de sigilo de dados extraídos dos celulares apreendidos evidenciaram que os apelantes faziam do tráfico sua ocupação habitual.

Além disso, consignou-se que a apelante
Andressa
ostenta condenação definitiva pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico (autos n. 1003308-74.2021.8.11.0045) e, conforme dados extraídos do seu celular, “
Andressa é traficante de drogas com considerável experiência neste tipo de crime e também faccionada
” (id. 212247409, pág. 64).

Quanto ao apelante
Welligton Gama Batista
, foi condenado recentemente pela prática de tráfico de drogas (ação penal n. 1034955-56.2020.8.11.0002), o qual, em diversos diálogos, deixou claro que “
faz o corre
” para outros “
manos
”, “
e ainda fala que ‘não é qualquer um que faz essa função’
” (id. 212247409, pág. 68).

Relativamente ao apelante
Matheus Pereira Avalos
, a sentença destaca que “
Matheus é faccionado e também traficante de drogas
” e “
exibe várias fotos e vídeos portando armas de fogo além de quantidade considerável de drogas
” (id. 212247409, pág. 71).

Nesse contexto, nota-se que o tráfico privilegiado foi afastado em razão de elementos probatórios idôneos aptos a comprovarem a dedicação habitual dos apelantes às atividades criminosas, não tendo como fundamento exclusivo a quantidade da droga apreendida, hipótese que, na visão da Corte Superior de Justiça, seria de duvidosa legalidade.

Pois bem.

Nos crimes de tráfico de drogas, é consabido que a natureza e a quantidade da droga devem ser valoradas de forma preponderante sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, o que torna lídimo maior acréscimo na pena-base, em atenção ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/06.

Com efeito, não há critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (Enunciado n. 39 da TCCR).

Partindo dessas premissas, revela-se razoável o voto relator no ponto em que reforma a pena-base aplicada, fazendo incidir o acréscimo de
1/3
em razão da natureza e da quantidade da droga apreendida, o que resulta na sanção basilar de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses
de reclusão para os apelantes.

Por conseguinte, mantidos os demais critérios aplicados pelo Juízo de origem nas etapas dosimétricas subsequentes, tem-se as penas definitivas de
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
para a apelante
Andressa Batista de Andrade
, e
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 dias-multa
para os apelantes
Matheus Pereira Ávalos
e
Welligton Gama Batista.

Contudo, no que se refere ao regime prisional, opto por divergir do entendimento exarado pelo nobre Relator por entender que, no caso, a expressiva quantidade de droga apreendida legitima a fixação do regime prisional mais gravoso.

Na mesma linha:

“
Nos termos do entendimento firmado pelo STJ, a
quantidade
, a natureza e a variedade da droga apreendida também constituem fundamento idôneo a justificar a imposição do regime mais severo”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1624609/SP, Relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 23/06/2020).

É no mesmo sentido a orientação firmada por este Tribunal no
Enunciado n. 47
: “
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
”.

Não bastasse, “
a

quantidade da droga demonstra a
gravidade concreta do delito
, justificando, por força do princípio da individualização da pena, o agravamento do aspecto qualitativo (regime) da pena
” (STJ, AgRg no HC 863507 / SP, Quinta Turma, DJe 18/04/2024).

Assim, a despeito das reprimendas fixadas aos apelantes não superarem a 08 (oito) anos de reclusão, a elevada quantidade da droga apreendida exorbita o normal à espécie, de modo a justificar o regime prisional mais rigoroso, seja por se tratar de circunstância preponderante às demais previstas no art. 59 do Código Penal, seja por revelar a gravidade concreta do delito.

Por derradeiro, registro que a existência de circunstância judicial desfavorável decorrente da expressiva quantidade de entorpecente autoriza a aplicação do regime inicial mais gravoso, conforme interpretação conjunta do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei n. 11.343/06, sem que isto acarrete indevido
bis in idem
(STJ, AgRg no HC n. 875148/SC, DJe 25/04/2024).

Por conseguinte,
dou provimento parcial
ao recurso interposto pelos apelantes somente para reduzir a sanção basilar e, por conseguinte, readéquo a pena definitiva para
05 (cinco) anos, 06 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
e
555 (quinhentos e cinquenta e cinco) dias-multa
em relação à apelante
Andressa Batista de Andrade
, e
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
e
666 dias-multa
para os apelantes
Matheus Pereira Ávalos
e
Welligton Gama Batista
, mantendo-se o
regime inicial fechado
estabelecido na sentença para todos os apelantes, em dissonância do parecer ministerial.

É como voto.

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (VOGAL)

Com a devida vênia dos eminentes pares, entendo que as sanções basilares fixadas pelo juízo
a quo
, em relação aos três apelantes, devem ser preservadas.

Como bem observado pelo douto relator,
não há, em nosso ordenamento jurídico, parâmetros legais rígidos e preestabelecidos para a fixação da pena-base na primeira fase da dosimetria
, diferentemente do que ocorre com a pena definitiva, na terceira.

Isso porque a legislação penal não estabelece frações de aumento ou de diminuição para cada circunstância judicial favorável ou desfavorável, tampouco para cada atenuante ou agravante, razão pela qual
o
quantum
de acréscimo ou de redução da pena, nas duas primeiras etapas da dosimetria, fica sujeito à prudente e fundamentada discricionariedade do julgador
, que deverá ponderar as particularidades do caso concreto à luz dos princípios da proporcionalidade e da individualização das penas.

Diante dessa lacuna legal, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que
são
admissíveis
, mas não constituem direito subjetivo do réu, métodos dosimétricos como a utilização da fração de 1/8 da diferença entre as penas mínima e máxima ou a utilização da fração de 1/6 da pena mínima para cada circunstância judicial desfavorável,
sem prejuízo da possibilidade de
aumento maior
, inclusive atingindo a pena máxima
, desde que o julgador empregue fundamentação idônea para tanto.

A esse respeito, trago à colação julgado da Corte Superior, com referências a precedentes da Suprema Corte:

“
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PECULATO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO DE AUMENTO. ALEGADA DESPROPORCIONALIDADE NO QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. INOCORRÊNCIA. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA.

I - O Supremo Tribunal Federal tem entendido que ‘a dosimetria da pena é questão de mérito da ação penal, estando necessariamente vinculada ao conjunto fático probatório, não sendo possível às instâncias extraordinárias a análise de dados fáticos da causa para redimensionar a pena finalmente aplicada’ (HC n. 137.769/SP, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso, julgado em 24/10/2016). O Pretório Excelso também entende não ser possível para as instâncias superiores reexaminar o acervo probatório para a revisão da dosimetria, exceto em circunstâncias excepcionais, já que, ordinariamente, a atividade dos Tribunais Superiores, em geral, e do Supremo, em particular, deve circunscrever-se ‘ao controle da legalidade dos critérios utilizados, com a correção de eventuais arbitrariedades’ (HC n. 128.446/PE, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, julgado em 15/9/2015).

II - Cabe às instâncias ordinárias, a partir da apreciação das circunstâncias objetivas e subjetivas de cada crime, estabelecer a reprimenda que melhor se amolda à situação, admitindo-se revisão nesta instância apenas quando for constatada evidente desproporcionalidade entre o delito e a pena imposta, hipótese em que deverá haver reapreciação para a correção de eventual desacerto quanto ao cálculo das frações de aumento e de diminuição e a reavaliação das circunstâncias judiciais listadas no art. 59 do Código Penal.

III -
A confecção da dosimetria da pena não é uma operação matemática, e nada impede que o magistrado fixe a pena-base no máximo legal, ainda que tenha valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto
(STF, RHC n. 101.576, Primeira Turma, Relª. Minª. Rosa Weber, Dje de 14/08/2012). Ainda, certo é que
não há direito subjetivo do réu à adoção de alguma fração de aumento específica para cada circunstância judicial negativa, seja ela de 1/6 (um sexto) sobre a pena-base, 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as penas mínimas e máximas ou mesmo outro valor
(precedentes).

IV - In casu, a definição do quantum de aumento da pena-base, em razão de circunstância judicial desfavorável, está dentro da discricionariedade juridicamente fundamentada e observou os princípios da proporcionalidade, razoabilidade, necessidade e suficiência à reprovação e prevenção ao crime, de modo que não há reparos a serem realizados por esta Corte Superior.

Agravo regimental desprovido
” (STJ, Agravo Regimental no Recurso Especial n. 1.892.986/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma; data do julgamento: 7.2.2023; data da publicação: 14.2.2023).

Pois bem.

Tratando-se de crime de tráfico de drogas, o art. 42 da Lei n. 11.343/2006 estabelece claramente que, na fixação da pena, fatores como a natureza e a quantidade da substância entorpecente deverão ser considerados com
preponderância
sobre as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal.

Com efeito, nessas situações, faria pouco sentido conferir particular relevância dosimétrica a elementos como o comportamento da vítima ou mesmo a culpabilidade do agente. Logo, se o caso envolve grande quantidade de droga, é perfeitamente compreensível e razoável que o julgador atribua a tal circunstância um peso significativo na quantificação da pena-base, podendo até,
em tese
, fixá-la no máximo legal.

Na espécie, a pena-base fixada pela magistrada sentenciante foi de 9 anos de reclusão e 900 dias-multa, ou seja, 4 anos e 400 dias-multa acima do mínimo legal, representando 2/5 (dois quintos) ou 40% (quarenta por cento) do intervalo entre as penas mínima (5 anos e 500 dias-multa) e máxima (15 anos e 1.500 dias-multa),
quantum
que considero compatível com a quantidade de maconha apreendida, a saber,
48 tabletes com massa total de quase
40kg (quarenta quilogramas)
.

Nesse contexto, entendo que a sentença não merece reparos, seja quanto à quantificação das reprimendas impostas aos recorrentes, seja no tocante ao regime inicial de cumprimento de suas penas privativas de liberdade (ponto no qual o próprio revisor diverge do relator, mantendo o regime mais severo).

Diante do exposto, em consonância com o parecer ministerial, divergindo totalmente do relator e em parte do revisor,
nego provimento
aos apelos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2024