Tribunal: TJMT
Processo: 0000020-45.2011.8.11.0059
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000020-45.2011.8.11.0059
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crime Tentado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), JOSE HILTON DA SILVA VICENTE - CPF: 018.816.311-50 (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), IZAIAS RIBEIRO BARBOSA (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO
.

TENTATIVA DE
HOMICÍDIO
QUALIFICADO PELO MOTIVO FÚTIL E PELO EMPREGO DE MEIO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA.
SENTENÇA DE PRONÚNCIA
.
INSURGÊNCIA DEFENSIVA
.
1.
POSTULADA A
DES
PRONÚNCIA.
“TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA”
E FRAGILIDADE PROBATÓRIA.
PROPALADA
INEFICIÊNCIA INVESTIGATÓRIA E EXCESSO ACUSATÓRIO,
CARACTERIZANDO
“
TÁTICAS DE
OVERCHARGING
”.

INOCORRÊNCIA. ÔNUS PROBATÓRIO REALIZADO PELA ACUSAÇÃO. LAUDO DE LOCAL DO CRIME DESNE
CE
SSÁRIO. EXISTÊ
N
CIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES A DEMONSTRAR A DINÂMICA DOS FATOS. PRESENÇA DE
DADOS
INDICATIVOS DA EXISTÊNCIA DA PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS DE AUTORIA DELITIVA.
APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO

PR
O

SOCIETAT
E
.

MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI
.

SENTENTI
A

MANTIDA
.
2.
PLEITO DESCLASSIFICATÓRIO
.

DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA.
ALEGADA AUSÊNCIA DE
ANIMUS NECANDI
.
INVIABILIDADE
.
O
ANIMUS NECANDI
SÓ PODE SER AFASTADO QUANDO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE
.
TESE QUE NÃO RESTOU COMPROVADA
.
COMPETÊNCIA CONSTITUCIONAL DO TRIBUNAL DO JÚRI PARA A ANÁLISE DA MATÉRIA
.
3.
PLEITO
S
VISANDO O AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS. INVIABILIDADE. PRESENÇA DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO QUE INDICAM A PERTINÊNCIA DAS REFERIDAS CAUSAS QUALITATIVAS. COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL DO JÚRI.
DECISUM
MANTIDO. 4.
RECURSO DESPROVIDO.

1.
Uma vez existindo na ação penal
elementos que demonstram a dinâmica dos fatos, é i
nviável o acolhimento da
“Teoria da perda de uma chance”
,
pois
não é necessário que a acusação produza todas as provas possíveis para que ocorra uma eventual condenação, mas aquelas suficientes para que o
julgador
,
no caso
,
o Tribunal do Júri, possa se convencer da materialidade e autoria delitivas
.

Deve ser mantida a pronúncia do recorrente, porquanto, na espécie, estão presentes os requisitos previstos no art. 413 do Código de Processo Penal, consubstanciados na comprovação da materialidade delitiva e em indícios de autoria, tendo em vista que a respectiva sentença retrata mero juízo de admissibilidade da acusação. Dessa forma,
infundada a alegação de
ineficiência investigatória e excesso acusatório,
denominada de
“
táticas de
overcharging
”, devendo
eventuais dúvidas ser
em
submetidas ao crivo do Conselho de Sentença, juízo natural da causa, a quem compete o julgamento dos crimes contra a vida em decorrência da previsão constitucional consagrada no art. 5º, XXXVIII,
d
, da Constituição Federal.

2.
A desclassificação do crime de homicídio, em sede de sentença de pronúncia, somente é autorizada quando emergirem, dos autos, elementos incontestáveis de que a conduta perpetrada não figura entre os crimes dolosos contra a vida, sendo certo que, na espécie, a ausência de comprovação, de forma segura e inconcussa,
acerca da desistência voluntária no caso do homicídio tentado, assim como da
ausência de
animus necandi
na conduta do recorrente impõe a manutenção da sentença de pronúncia que determinou a sua submissão a julgamento perante o Tribunal do Júri, em virtude do aforismo
in dubio pro
societate
.

3.
A exclusão de qualificadoras do delito de homicídio somente é permitida quando for manifestamente improcedente. Ademais, impõe-se ressaltar que a existência de um lastro mínimo de dúvida sobre a incidência das referidas causas modificadoras de pena, obriga sua apreciação pelo Conselho de Sentença, sob pena de se invadir a competência constitucional do Tribunal do Júri, prevista no art. 5º, XXXVIII,
d
, da Constituição Federal.

4.
R
ecurso
desprovido
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros d
a
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso em sentido estrito interposto por
José Hilton da Silva Vicente
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.

0000020-45.2011.8.11.0059
,
pelo Juízo da
3ª Vara de Porto Alegre do Norte
/
MT
,
pronunci
ando-o
pela suposta prática do crime de
tentativa de
homicídio
qualificado pelo motivo fútil e pelo emprego de meio que dificultou a defesa da vítima, capitulado no
art.
121,
§ 2º, II, IV,
c/c
art
.
1
4
,

II
,
do Código Penal
,
perpetrado contra a vítima Izaías Ribeiro Barbosa,
determinando
a

sua
subm
issão

a
julgamento perante
o Conselho de Sentença daquela unidade judiciária.

O
recorrente, forte nas razões recursais
vistas
no I
D
206874220
,
pugna pela reforma da referida sentença, para que seja
impronunciado [leia-se:
d
espronunciado], diante da aplicação
da teoria da perda de uma chance probatória, a qual, “
pela inércia Estatal na produção de provas, retirou a possibilidade de o réu, diante do efetivo contraditório e ampla defesa, ter acesso à prova que seria imprescindível para o esclarecimento dos fatos e exercício de sua defesa
”
.

E, s
ubsidiariamente, almeja: (i) a desclassificação da conduta que lhe foi imputada
para a de lesão corporal
pela ausência de
animus necandi
, com a remessa
destes
autos ao Ministério Público após o trânsito em julgado, com fundamento no art. 419 do Código de Processo Penal; (
ii
)
a
exclus
ão

d
as qualificadoras dos incisos II e IV do art
.
121, § 2º, do Código Penal, por
restar incabível

na espécie
, bem como não ter sido provada pela acusação.

O Ministério Público, nas contrarrazões recursais
que se
veem
no I
D
206874222
,

requer o desprovimento deste recurso.

Em
juízo de retratação, exteriorizado no I
D
206874223
, o juízo
d
e
primeir
a

instância
manteve a decisão
recorrida
por seus próprios fundamentos.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
n
o parecer
constante
no I
D
207880685
, manifesta
-se
pel
o desprovimento
do
presente
recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
vista
no I
D

206873748, p. 60
-
66
, narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos inclusos Autos de Inquérito Policial que entre a noite do dia 30 de Dezembro de 2010 e o início da madrugada do dia
31 de Dezembro de 2010, na residência localizada na Rua Senhor do Bonfim, s/n°, Vila Nova, Município de Confresa, termo desta comarca,
o denunciado JOSÉ HILTON DA SILVA, com manifesta intenção de matar, munido de uma faca, impelido por motivo fútil, e utilizando-se de recurso que dificultou a defesa do ofendido, desferiu u
m
golpe em
Izaias
Ribeiro Barbosa, lesão que somente não o levou ao óbito, eis que se defendeu com o capacete que estava nas mãos, possibilitando que saísse do local do fato e fosse ao Hospital, onde foi prontamente atendido, sendo necessário sofrer intervenção cirúrgica, conforme se observa do laudo de exame de corpo de delito de fls. 27/30 (verso)
.

Apurou-se que, por ocasião dos fatos, a vítima IZAIAS RIBEIRO BARBOSA se encontrava na casa da senhora DILMA MAGALHÃES DOS SANTOS, ex-namorada do denunciado, momento em que o acusado chegou e ao perceber que a porta estava trancada, começou a bater, exigindo que abrisse, caso contrário
ira
arrebentá-la.

Com medo do acusado, a testemunha Dilma abriu a porta da cozinha para que ele entrasse, no mesmo momento em que a vítima saía pela porta da sala da casa, no intuito de ir embora. Ao presenciar o ofendido saindo da residência, o denunciado, munido de uma faca (termo de apreensão de fl. 23 do IP), foi ao seu encontro e o golpeou pelas costas, conforme se observa do auto de exame de corpo de delito (fls. 27/30).

Nesse instante, a vítima Izaias se defendeu com o capacete que portava, batendo contra a faca que estava nas mãos do acusado, e saiu em disparada do local, indo em direção ao hospital, razões estas que evitaram sua morte.

No hospital, foi prontamente atendido, sendo necessário sofrer intervenção cirúrgica, para implantação de um dreno, já que o golpe perfurou o pulmão esquerdo e vasos pulmonares, causando na vítima hemorragia torácica de grande volume (fl. 28 do IP).

Após golpear o ofendido, o acusado se voltou para a testemunha Dilma Magalhães dos Santos, sua ex-namorada, e ainda com a faca na mão, ameaçou de lhe causar mal injusto e grave, ou seja, de matá-la, momento em que a xingou. Ainda assim, Dilma perguntou ao denunciado o motivo que o teria levado a tentar contra a vida de Izaias, ao que ele respondeu que ainda gostava de Dilma.

Assim, o motivo fú
til que impeliu a conduta do acusado revela-se no ciúme que ele nutre por sua ex-namorada, bem como pelo fato de não admitir que
a mesma
pudesse viver livremente. Da mesma forma, o recurso que dificultou a defesa do ofendido, se concretiza no fato de o denunciado atacá-lo pelas costas, ferindo-o, quando este já estava saindo da residência, com a finalidade de evitar qualquer tipo de briga.
[...]
.

Destaques no original

É cediço que a fase da pronúncia não traduz um juízo de certeza da acusação, fazendo-se desnecessário que se proceda ao exame aprofundado das provas, mas apenas e tão somente a análise da existência dos pressupostos de admissibilidade, consistentes na comprovação da materialidade do crime e de indícios suficientes da autoria, por força da aplicação do princípio
in dubio
pro

societate
.

Além
do mais
, não se pode olvidar que nos processos de competência do Tribunal do Júri, existem duas fases distintas: o
judicium
accusationis

e o
judicium causae
. A primeira
,
tem início com o recebimento da denúncia ou queixa subsidiária e termina com a prolação da sentença de pronúncia; começando, a partir de então, a segunda que tem a sua culminância com o trânsito em julgado da decisão do juiz presidente na sessão de julgamento realizada pelo Conselho de Sentença.

Dessa forma, o
judicium
accusationis
, ou instrução preliminar, constitui um verdadeiro filtro voltado a firmar um juízo de admissibilidade da acusação, mais robusto que o empreendido para o recebimento da denúncia ou da queixa subsidiária, todavia, menos contundente do que aquele utilizado para a condenação, uma vez que a competência, para tanto, é exclusiva do Júri Popular.

Volvendo-se ao exame destes autos, verifica-se que a materialidade
e os indícios de autoria delitiva
não
fo
ram
objeto
s
de imp
ugnação recursal, cingindo-se, o
recorrente, a requerer
:

a sua despronúncia pela ausência de laudo do local do crime o que caracterizaria a
t
eoria da perda de uma chance probatória
; a desclassificação da sua conduta para a de lesão corporal afirmando que agiu com
ânimus
laedendi
ou, ainda, porque teria desistido voluntariamente de prosseguir na conduta
;
como também o
afastamento das qualificadoras.

Todavia, a pretensão defensiva não deve prosperar.

Preambularmente, é imperioso deixar consignado que a tese da perda de uma chanc
e probatória
é inovação do recorrente, eis que
ele
não formulou tal questionamento nem na resposta à acusação, tampouco nas alegações finais, razão pela qual
o
referido tema sequer foi abordado na sentença recorrida. Contudo, com a finalidade de se evitar futura alegação de cerceamento de defesa, passa-se a analisar essa pretensão defensiva.

Com efeito,
a
t
eoria da perda de uma chance
probatória
remonta à discussão, no direito francês do final do século XIX, sobre a relação entre teorias da causalidade e eventos futuros frustrados
, utilizada com mais frequência no âmbito cível, tendo como origem
as
situações que guardam relação
a pretensão de aplicação das regras de responsabilidade civil para eventos em que fosse impossível aferir a prova de nexo causal. Ou seja, a chance perdida deve ser considerada como uma oportunidade que deixou de acontecer por ter sido interrompida por um fato antijurídico provocado por terceiro.

A sua utilização no processo penal
é uma ideia original dos doutrinadores Alexandre Morais da Rosa e Fernanda
Mambrini
Rudolfo, que pregam a necessidade de comprovação externa do delito: a prova que, sem guardar relação de dependência com a narrativa montada pela instituição estatal, seja capaz de corroborá-la.

Isso significa dizer que

quando h
ouver
outras provas em tese possíveis para auxiliar o esclarecimento dos fatos,
seria
ônus do
Ministério Público
produzi-las, ou então justificar a inviabilidade de sua produção, pois, como compete à
a
cusação desfazer a presunção de não-culpabilidade que protege o acusado,

é

encargo
do Ministério Público
lançar mão de todas as provas relevantes para tanto, não pode
ndo
dispensá-las por estratégia processual, contentando-se
com os elementos mínimos que já apresentou.

Todavia, na hipótese
,
a
alegação neste momento da
necessidade de realização
de um laudo pericial do local de
crime
de um fato criminoso
que foi perpetrado em dezembro do ano de 2010,
no pequeno
M
unicípio de Confresa,
ou seja, passados mais de treze anos,
demonstra a
inocorrência da
propalada tese de
perda de uma chance probatória,
sendo imperioso consigna
r
que não ficou demonstrada a
ineficiência na apuração da verdade pelo
órgão acusador
, muito menos que houve descaso e tampouco omissão injustificada do
Ministério Público
na produção da
s
prova
s
,
afinal,
pela dinâmica dos fatos ficou demonstrada
a prescindibilidade daquela perícia diante
por conta
da
prova oral

consistentes nas declarações
dos personagens que estavam na cena do crime
, que foram
ouvidos três momentos distintos
:
um na fase inquisitiva
;
outro na fase do

judicium

accusationis
:

e
, por fim, no Plenário do Tribunal do Júri na fase d
o
judicium causae
.

Sendo a
ssim, como em tese a teoria da perda de uma chance visa a afastar condenações pautadas em indícios e em comodismos
no que diz respeito a
produção de provas, sobretudo quando há testemunhos indiretos, de ouvir dizer, não ficou demonstrado nestes autos a sua aplicação, eis que este processo se encontra instruído com todos os elementos
de convicção
necessários acerca da existência da materialidade do crime e indícios de autoria para que sejam submetidos ao Tribunal do Júri, juízo natural que examinará as p
rovas contidas
nesta ação penal
, sendo
, pois,
inconsistente a alegação defensiva de
ineficiência investigatória e excesso acusatório,
denominada de
“
táticas de
overcharging
”.

Nesse sentido,
eis o posicionamento dos Tribunais do Distrito Federal e do Rio de Janeiro:

PENAL E PROCESSO PENAL. HOMICÍDIO TENTADO
. DECISÃO MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS NÃO COMPROVADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS.
TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA. INCAPLICABILIDADE
. CONDENAÇÃO MANTIDA. ERRO OU INJUSTIÇA NO TOCANTE À APLICAÇÃO DA PENA. DOSIMETRIA. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1. Não há decisão manifestamente contrária à prova dos autos quando o Conselho de Sentença escolhe a versão apresentada pela acusação em Plenário para condenar o réu, amparada no acervo probatório constantes dos autos. 2.
Inaplicável a teoria da perda de uma chance, uma vez que não se trata de condenação por testemunhos indiretos, pois a palavra da vítima foi corroborada pelo depoimento da informante, bem como pelo vídeo que mostra o momento do crime, o laudo pericial e o prontuário médico, de forma que os jurados, movidos por íntima convicção, elegeram uma das teses constantes dos autos com base em elementos probatórios suficientes
. 3. Na segunda fase da dosimetria, ainda que haja circunstâncias atenuantes a ser consideradas, é incabível a redução da reprimenda abaixo do mínimo legal, a teor da súmula nº 231 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes 4. Apelação desprovida.
(TJ-DF 07048879220208070008 1673807, Relator: ASIEL HENRIQUE DE SOUSA, Data de Julgamento: 09/03/2023, 1ª Turma Criminal, Data de Publicação: 15/03/2023)
Destacamos

APELAÇÃO. Artigo 157, caput, do Código Penal. Condenação. RECURSO DEFENSIVO. Preliminares: Nulidade absoluta diante da ausência de prova da materialidade delitiva, uma vez que não foi realizado laudo da res furtiva, ainda que de forma indireta; Nulidade do reconhecimento em sede policial, eis que não observadas as formalidades do artigo 226, do Código de Processo Penal. Mérito.
Absolvição: fragilidade probatória. Aplicação da Teoria da Perda da chance Probatória
. Reconhecimento da atenuante da confissão, sendo as penas-base fixadas aquém do mínimo legal. Exclusão da pena de multa, diante da hipossuficiência do acusado. 1. Preliminares. Rejeição. [...]. 2.
Mérito. Materialidade e autoria do crime devidamente comprovadas, pelas peças técnicas e pela prova oral produzida no decorrer do processo, inviabilizam a absolvição
. A jurisprudência é pacífica e consolidada em que o depoimento da vítima, nos crimes patrimoniais, possui maior relevância, não havendo que se reconhecer mera vingança de sua parte ao apontar seu algoz, mas, apenas, interesse de apresentar os culpados pelo crime.
Na hipótese dos autos, não há como aplicar a Teoria da perda de uma chance probatória, porquanto a prova colhida, tanto na fase inquisitorial, como em Juízo, não deixa dúvidas acerca da dinâmica delitiva, tendo sido produzidos elementos sólidos e idôneos capazes de tipificar a conduta do ora Apelante
na forma fixada na Sentença condenatória. [...]. PRELIMINARES REJEITADAS. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-RJ - APL: 00186266320208190066 202205011554, Relator: Des(a). KÁTIA MARIA AMARAL JANGUTTA, Data de Julgamento: 18/10/2022, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 25/10/2022)

Destacamos

Ademais disso, conforme foi mencionado linhas volvidas,
o fato criminoso ocorreu em dezembro de 2010
, todavia,
o recorrente
não question
ou
a ausência
do laudo do local do fato

quando da apresentação da defesa prévia, tampouco nas alegações finais,
daí por que
a pretensão deduzida
neste recurso
, depois de passados mais de treze anos,
consubstanciaria na prática conhecida como
“nulidade de algibeira”
, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça,
que
entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro, quando deveria ser infirmada de imediato, logo após a sua ciência.

A propósito, em relação ao assunto, este é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. CRIMES DE AMEAÇA E ESTELIONATO. INVERSÃO DA ORDEM DO INTERROGATÓRIO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. OFENSA AO ART. 400 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. VÍCIO NÃO ARGUIDO NO MOMENTO OPORTUNO. PRECLUSÃO. PRECEDENTES. DEFESA QUE SE MANTEVE INERTE NA AUDIÊNCIA E NAS ALEGAÇÕES FINAIS. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional, com a exceção de quando a ilegalidade apontada é flagrante, hipótese em que se concede a ordem de ofício. Precedentes: STF, HC 147.210-AgR, Rel. Ministro EDSON FACHIN,
DJe
de 20/2/2020; HC 180.365AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 27/3/2020; HC 170.180-AgR, Relatora Ministra CÁRMEM LÚCIA,
DJe
de 3/6/2020; HC 169174-AgR, Relatora Ministra ROSA WEBER,
DJe
de 11/11/2019; HC 172.308-AgR, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 17/9/2019 e HC 174184-AgRg, Rel. Ministro LUIZ FUX,
DJe
de 25/10/2019. STJ:HC 563.063-SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 10/6/2020; HC 323.409/RJ, Rel. p/ acórdão Ministro FELIX FISCHER, Terceira Seção, julgado em 28/2/2018,
DJe
de 8/3/2018; HC 381.248/MG, Rel. p/ acórdão Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Terceira Seção, julgado em 22/2/2018,
DJe
de 3/4/2018. 2. O Superior Tribunal de Justiça possui pacífica jurisprudência no sentido de que, para se reconhecer nulidade pela inversão da ordem de interrogatório, nos moldes do art. 400 do CPP, é necessário que o inconformismo da defesa tenha sido manifestado tempestivamente, ou seja, na própria audiência em que realizado o ato, sob pena de preclusão. Além disso, necessária a comprovação do prejuízo que o réu teria sofrido com a citada inversão. 3. Na hipótese, embora o interrogatório do paciente tenha ocorrido no início da instrução, não houve irresignação tempestiva da defesa constituída, ou seja, na própria audiência, tampouco em sede de alegações finais, limitando-se, naquela ocasião, a pleitear o reconhecimento da inépcia da denúncia e a absolvição do réu.
4.
O atendimento ao pleito defensivo resultaria em implícita aceitação da chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Ressalta-se, a propósito, que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 644.690/BA, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20.04.2021 e publicado no
DJe
de 26.04.2021)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. HOMICÍDIO. ALEGAÇÕES DE INCONSISTÊNCIA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. WRIT ORIGINÁRIO. NÃO CONHECIDO. MATÉRIA PRECLUSA. NULIDADE DE ALGIBEIRA. PRÁTICA NÃO TOLERADA PELA JURISPRUDÊNCIA. ALEGAÇÃO DE INDEVIDA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Na espécie, o Tribunal de Justiça negou provimento ao agravo regimental interposto da decisão monocrática que não conheceu do pedido, ao argumento de que a matéria já havia sido decidida na apelação. 2. Em consulta ao
AResp
446.040/GO interposto pelo ora recorrente do acórdão que julgou a apelação nestes autos referenciada, verifica-se que a sentença condenatória data de agosto de 2010 e as razões da apelação são de abril de 2011 e, dentre as nulidades lá
arguídas
, não consta qualquer menção à questão de que houve resposta absolutória ao
3ª quesito
, mas houve lavratura de sentença condenatória pela Juíza Presidente. 3. Não se vislumbra, nesta sede mandamental, razão ao recorrente, pois ocorreu a preclusão da matéria, uma vez que a pretensa nulidade não foi
arguída
no recurso de apelação criminal, ou seja, na primeira oportunidade em que teve a defesa de se manifestar. Precedentes. 4. Demais disso,
a jurisprudência dos Tribunais superiores não tolera a chamada "nulidade de algibeira" - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Observe-se que tal atitude não encontra ressonância no sistema jurídico vigente, pautado no princípio da boa-fé processual, que exige lealdade de todos os agentes processuais
.
5. Não há falar em indevida supressão de instância, pois a decisão ora atacada lançou mão de argumentos para fundamentar a razão pela qual não haveria necessidade de se retornar os autos ao Tribunal de origem para julgamento da matéria suscitada, até porque tal análise não caberia mais ao TJGO, consoante explicitado no acórdão originário atacado. 6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no RHC 115.647/GO, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13.10.2020 e publicado no
DJe
de 20.10.2020)
Destacamos

Destaque-se, dado a sua importância, que o recorrente ao ser interrogado em juízo exerceu no seu direito de permanecer em silêncio, contudo, na fase inquisitiva, afirmou que no dia dos fatos havia bebido muito e que ao chegar
à
casa de sua namorada Dilma Magalhães dos Santos, percebeu que a porta estava trancada, esclarecendo, ainda, que bateu na porta e
pediu para que Dilma a abrisse quando
“o cara”
[
leia-se: a vítima Izaias
]

saiu
e

teria lhe dado
“uma
capacetada
”
, ato, esse,

que
i
rritou
José Hilton
,
daí por que

teria
peg
ado
uma faca que estava na pia da casa de Dilma

e “
quando IZAIAS foi dar outra
capacetada
, o interrogando levou a faca nele e o esfaqueou”
, agi
n
do,
segundo
, em legítima defesa.

A defesa técnica do recorrente, nas razões recursais, afirma que conquanto
este

tenha desferido o golpe de faca na vítima, houve desistência voluntária, razão pela qual entende que
ele
agiu apenas com
animus laedendi
, pois, caso contrário, teria prosseguido na sua ação.

Por sua vez, a
vítima Izaías Ribeiro
Barbosa, na
fase da ampla defesa e do contraditório,
declarou que foi
à residência da
Dilma

e que
,
ao sair pela porta,
o recorrente
desferiu um golpe de faca
em suas costas, destacando que
José Hilton
ainda tentou
desferir outras
facadas, contudo
, conseguiu se defender
utilizando um capacete
, logrando êxito em fugir
do local
e
segui
r
para o hospital
onde foi atendido e medicado
.

A testemunha
Dilma Magalhães dos Santos,
também na fase judicial,
afirmou
que manteve um relacionamento com o
recorrente
, mas que à época estavam separados
, acrescentando que no dia dos fatos a vítima I
zaías estava na casa dela quando
José Hilton

chegou e os viu conversando no sofá
, destacando
, ainda,
que
a porta da residência estava aberta e que o
recorrente
ficou muito nervoso com a situação,
motivo pelo qual imediatamente fechou a porta.
A referida
esclareceu,
também
, que
José Hilton
ficou muito enfurecido e
entrou na casa
, tendo a vítima
Izaías tent
ado
fugir correndo, mas
o recorrente
foi atrás
do ofendido
, não tendo
visto
o momento em que
,
em tese, esfaqueou
Izaías
,

Na fase judicial foram ouvidos, ainda, os policiais militares
Neidimir
Donizete de Oliveira Pereira e Tony Alves Ferreira
que, malgrado tenham declarado que
não se recorda
va
m dos fatos devido ao lapso temporal
, na fase inquisitorial, no calor dos fatos, deixaram registrado que
atenderam a ocorrência e encontraram a faca, que ainda estava suja de sangue, em cima do armário da casa d
e
Dilma
, assim como revelaram que
esta
afirmou
àqueles
que o recorrente
era
seu ex-namorado e que
a víti
ma Izaías estava
na casa dela
quando
José Hilton
chegou
e por ter ficado irritado, teria corrido
atrás d
a vítima e a esfaqueado, além de tê-la
ameaç
ado de
morte.

Nesse contexto, conquanto a defesa técnica do recorrente tenha afirmado que ele não agiu com
animus necandi
, bem como que
José Hilton
teria desistido voluntariamente de dar sequência na pratica do crime, é imperioso deixar assentado que não ficou claro que o
incidência da propalada desistência voluntária, pois, além de a facada ter sido dada pelas costas em região que poderia atingir o coração de Izaías,
este
afirmou em juízo que
aquele
o esfaqueou pelas costas e tentou acert
á-lo
com outros golpes e que somente não conseguiu dar sequência em seu intendo devido ao fato de a vítima ter se defendido com um capacete, razão pela qual não há, nes
t
a fase processual, como desclassificar a conduta do recorrente para a de lesão corporal
.

Isso
porque,
havendo
mais de uma versão no processo, o acusado deve ser submetido ao Tribunal do Júri que é o juízo competente para preceder ao julgamento,
não
h
avendo
como

se
afastar, ao menos
neste
momento processual, a possibilidade de o recorrente ter agido com
animus necandi
.

Por conseguinte, a despeito de o recorrente postulara sua
despronúncia e/ou a desclassificação do crime de homicídio duplamente qualificado tentado para o de lesão corporal,
não há como acolher
suas

teses
,

uma vez que, dos elementos de convicção produzidos, estão presentes a prova da materialidade e os indícios suficientes de autoria em desfavor
da

sua pessoa
, a obstar sua despronúncia ou desclassificação, até porque, não é demais relembrar: para que fossem acolhidas as suas pretensões seria imperativo que o elenco probatório permitisse aferir, de plano, de forma induvidosa e segura, que
José Hilton
não praticou a conduta descrita na exordial acusatória.

Além do mais, no atual momento processual, só é autorizada a despronúncia/desclassificação quando restar indiscutível a ausência de prova da materialidade ou de indícios da autoria, de maneira que, persistindo quaisquer dúvidas sobre o desenrolar dos fatos alegados, é imperativa a submissão do recorrente a julgamento perante o Tribunal do Júri.

Diante
disso,
apesar
de o recorrente negar a sua intenção homicida,
à luz das peculiaridades do caso concreto não se pode afirmar, com a robustez necessária, que no momento dos fatos
,
ele
teria
sem
animus necandi
, desautorizando, pois, a desclassificação do crime de tentativa de homicídio para o crime de lesão corporal.

A propósito, sobre a matéria, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...]

O juiz somente desclassificará a infração penal cuja denúncia foi recebida como delito doloso contra a vida em caso de cristalina certeza quanto a ocorrência de crime diverso daqueles previstos no art. 74, § 1º, do CPP (homicídio doloso, simples ou qualificado; induzimento, instigação ou auxílio a suicídio; infanticídio ou aborto). Outra solução não pode haver, sob pena de se ferir dois princípios constitucionais: a soberania dos veredictos e a competência do júri para apreciar os delitos dolosos contra a vida. A partir do momento em que o juiz togado invadir seara alheia, ingressando no mérito do elemento subjetivo do agente, para afirmar ter ele agido com animus necandi (vontade de matar) ou não, necessitará ter
ele lastro
suficiente para não subtrair, indevidamente, do Tribunal Popular competência constitucional que lhe foi assegurada
.
É soberano, nessa matéria, o povo para julgar seu semelhante, razão pela qual o juízo de desclassificação merece sucumbir a qualquer sinal de dolo, direto ou eventual, voltado à extirpação da vida humana [...].
(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 750)
Destacamos

De sua parte, este Tribunal de Justiça, em relação ao assunto, firmou o seguinte entendimento:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. DESPRONÚNCIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE DEMONSTRADA – PRESENÇA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – PALAVRAS DA VÍTIMA – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO – 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DE LESÃO CORPORAL – IMPROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA CABAL QUANTO À INEXISTÊNCIA DE ANIMUS NECANDI – 3. DECOTE DA QUALIFICADORA – MOTIVO FÚTIL – IMPOSSIBILIDADE – QUALIFICADORA NÃO MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – MATÉRIA AFETA AO TRIBUNAL DO JÚRI, JUIZ NATURAL – AXIOMA JURÍDICO IN DUBIO PRO SOCIETATE – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Deve ser mantida a pronúncia do agente, se demonstrada a materialidade do crime e presentes indícios suficientes da autoria a ele atribuída, demonstrados, in
casu
, por meio das declarações da vítima. Outrossim, se a decisão de pronúncia retrata mero juízo de admissibilidade da acusação, eventual dúvida quanto à autoria delitiva deve ser dirimida pelo Conselho de Sentença, juiz natural da causa, em homenagem ao axioma jurídico In Dubio
pro

Societate
.

2.
Diante da inexistência de prova cabal indicando que o Recorrente não tivesse agido com animus necandi, não há que se cogitar de desclassificação do crime de Tentativa de Homicídio para o de Lesão Corporal (art. 129, caput, do CP), devendo tal matéria ser submetida ao crivo do Tribunal do Júri
.

3. A desqualificação do crime de homicídio em fase de pronúncia é medida excepcional, que só deve ser levada a cabo quando manifestamente improcedente a imputação de circunstância qualificadora, ou seja, arbitrária. Não pode ser considerada manifestamente improcedente a qualificadora do motivo fútil, se houver indícios suficientes nos autos de que a conduta do Recorrente se deu em face de uma negociação de gado que a vítima fez antes do crime.
(RSE N.U 1020071-28.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, julgado em 11.11.2020 e publicado no DJE de 19.11.2020)
Destacamos

Por conseguinte,
é imperioso concluir que não há como acolher o
s
pleito
s
deduzido
s
pelo recorrente,
por
que, como se sabe, a sentença de pronúncia é mero juízo de admissibilidade da acusação, não se exigindo, portanto, prova irrefutável para que
ele
seja submetido à Corte Popular, bastando, para tanto, meros indícios da autoria e prova da materialidade, conforme preconizam o art. 413, §1º, do Código de Processo Penal assim redigidos:

Art. 413. O juiz, fundamentadamente, pronunciará o acusado, se convencido da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação.

§ 1º - A fundamentação da pronúncia limitar-se-á à indicação da materialidade do fato e da existência de indícios suficientes de autoria ou de participação, devendo o juiz declarar o dispositivo legal em que julgar incurso o acusado e especificar as circunstâncias qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Aliás,
este

Tribunal
de Justiça, no que diz respeito ao tema, teve a oportunidade assentar:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – RÉU PRONUNCIADO NAS DISPOSIÇÕES DO ART. 121, §2º, INC. I, III E IV DO CP, C/C ART. 14, CAPUT, DA LEI Nº 10.826/03, C/C ART. 244-B, §2º, DO ECA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – IMPOSSIBILIDADE HAJA VISTA A PERSISTÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS E REQUISITOS AUTORIZADORES DA MEDIDA EXTREMA PRETENDIDA – DESPRONÚNCIA ANTE INSUFICÊNCIA PROBATÓRIA - INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA PRESENTES – PRONÚNCIA AMPARADA EM ELEMENTOS COLHIDOS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL E JUDICIAL – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE – NECESSIDADE DE PROFUNDA ANÁLISE DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO – TAREFA RESTRITA AOS JURADOS – PRONÚNCIA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

In
casu
, presentes elementos concretos a justificar a imposição da segregação antecipada. O Juízo a quo, ao analisar os fatos, entendeu que restou a maior periculosidade do recorrente, evidenciada pela possibilidade de reiteração delitiva, na medida em que responde a outros processos criminais, o que demonstra a necessidade da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

A decisão de pronúncia não revela juízo de mérito, mas apenas de admissibilidade da acusação, direcionando o julgamento da causa para o Tribunal do Júri, bastando para tanto a demonstração da materialidade do fato e a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação
.
(
TJMT, RSE 1006944-23.2020.8.11.0000, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 21.10.2020 e publicado no DJE de 29.10.2020)
Destacamos

Diante do exposto, por se tratar de decisão de pronúncia, cujo caráter, conforme já dito anteriormente, é de simples juízo de admissibilidade, impõe-se a confirmação da sentença de pronúncia; e, por
consequência
, a submissão do recorrente a julgamento pelo Tribunal do Júri pela prática do crime narrado na denúncia, juízo competente para apreciar todas as versões apresentadas no curso do processo e decidir pela tese que entender mais verossímil, com fulcro no art. 5º, XXXVIII, d, da Constituição Federal.

Do mesmo modo, não há como se afastar a qualificadora do motivo fútil, porque há indícios de que o delito teria sido motivado
por ciúmes
do recorrente em relação a Dilma no dia dos fatos, pois
ele
encontrou a vítima Izaías dentro da casa de sua ex-namorada conversando com
o ofendido
,
circunstância
, essa,
que inviabiliza o afastamento da qualificadora, uma vez que há dúvidas quanto ao modo de como o crime de fato aconteceu, isso sem contar que ta
l
tese deve

ser dirimida pelo Conselho de Sentença.

Com efeito, a respeito do assunto, o
Superior Tribunal de Justiça, deixou asseverado que
“a prévia discussão entre o recorrido e a vítima, somente poderia ser admitido como forma de afastar a qualificadora em comento, acaso restasse demonstrado, de forma segura, que a ação do recorrido não teria sido desproporcional, mas sim derivada de provocação moral relevante”

(Agravo Regimental no Agravo em Recurso Especial n. 1.335.759/GO, relatado pelo Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 2.10.2018 e publicado no
DJe
de 8.10.2018).

Por consequência, o pleito do recorrente visando o afastamento da causa qualitativa em referência, deve, também, ser analisado pelo Conselho de Sentença, não havendo como se cogitar em exclusão do inciso II do § 2º do art. 121 do Código Penal, uma vez que o contexto fático-probatório dá suporte à incidência do referido tipo penal alternativo, razão pela qual a questão ser s
ubmetida ao Tribunal do Júri.

Por
derradeiro
,
também
é impossível
afastar a qualificadora do uso de recurso que
dificultou
a defesa d
a vítima
, tendo em vista que
subsistem elementos
indicativos de que a vítima
estaria saindo da casa da testemunha Dilma
quando foi pega de maneira desprevenida por um golpe de faca
nas costas
, sem que houvesse
possibilidade de defesa em relação ao primeiro golpe que sofreu,

motivo
pel
o
qual não se pode concluir que a causa qualitativa em alusão ser
ia manifestamente improcedente.

Sendo assim, não se tem, neste momento, a certeza necessária para afastamento da qualificadora do inciso IV, a ser relegada à apreciação do Conselho de Sentença, conforme entendimento reiterado deste Tribunal de Justiça, exteriorizado no acórdão resumido desta forma:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - HOMICÍDIO QUALIFICADO [MOTIVO TORPE E EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA], TENTATIVA DE HOMICÍDIO E CORRUPÇÃO DE MENOR - INDÍCIOS INSUFICIENTES DE AUTORIA E QUALIFICADORAS DO HOMICÍDIO NÃO CARACTERIZADAS - PEDIDO DE DESPRONÚNCIA OU EXCLUSÃO DAS QUALIFICADORAS - AUTORIA - CONFISSÃO DO CORRÉU - PRÁTICA DOS CRIMES JUNTAMENTE COM RECORRENTE - INVESTIGAÇÕES - DEPOIMENTOS DE DELEGADO DE POLÍCIA E INVESTIGADORES - INDÍCIOS SUFICIENTES - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO STJ E TJMT - MOTIVO TORPE - DELITOS MOTIVADOS POR DESENTENDIMENTO RELACIONADO AO COMÉRCIO DE SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES - ARESTO DO TJMT -
EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA - DISPAROS DE ARMA DE FOGO - VÍTIMA ATINGIDA PELAS COSTAS - LAUDO PERICIAL - VÍTIMA MORTA EM MOMENTO DE DISTRAÇÃO - POSSIBILIDADE DE TER SIDO SURPREENDIDA
- QUALIFICADORAS CONSERVADAS - ACÓRDÃO DO TJMT - CORRUPÇÃO DE MENOR - CONEXÃO ATRAÍDA - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - COMPETÊNCIA DO CONSELHO DE SENTENÇA CONSERVADA - RECURSO DESPROVIDO. Para a decisão de pronúncia, “não é necessária prova plena de autoria, bastando meros indícios, isto é, a probabilidade de que o réu tenha sido o autor do crime” (Capez, Fernando. Curso de Processo Penal - Ed. Saraiva - 13ª ed. - p. 641/642). A pronúncia não revela juízo de mérito, mas apenas de admissibilidade da acusação, direcionando o julgamento da causa para o Conselho de Sentença, órgão competente para julgar os crimes dolosos contra a vida, sendo suficiente a demonstração da materialidade e indícios de autoria ou de participação (STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1507361/PR). O homicídio supostamente relacionado à venda de drogas pode ser considerado torpe (TJMT, N.U 0000648-74.2017.8.11.0010), sendo afeto ao Tribunal do Júri, por imperativo constitucional (CF/88, art. 5º, XXXVIII, “d”). “
Deve ser conservada a qualificadora do recurso que impossibilitou a defesa do ofendido, quando presente lastro probatório a evidenciar a surpresa na ação do acusado, impossibilitando qualquer meio de a vítima se proteger do ataque sofrido”
(TJMT, RSE N.U 0000109-38.2001.8.11.0053).

“Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri” (TJMT, Enunciado Criminal 2). Se a corrupção de menor teria ocorrido justamente para a prática do homicídio e tentativa de homicídio atribuídos ao recorrente, afigura-se atraída a conexão, visto que “a simultaneidade dos fatos e da atuação dos autores faz com que seja conveniente uma apuração conjunta, por juiz único” (NUCCI, Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado. 12ª ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: RT, 2013, p. 76). Por conseguinte, conserva-se a competência do Conselho de Sentença também para julgamento do crime conexo [Lei nº 8.069/90, Art. 244- B, § 2º], à luz do art. 78, I, do CPP.
(TJMT, N.U 1008222-07.2021.8.11.0006, Câmaras Isoladas Criminais, Marcos Machado, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023,
Publicado
no DJE 24/05/2023)

Destacamos

Como é sabido o
Superior Tribunal de Justiça somente admite a exclusão de qualificadora quando for manifestamente improcedente, sob pena de usurpação da competência do Tribunal do Júri, tal como pode ser inferido do julgado abaixo ementado:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. PRONÚNCIA. QUALIFICADORA DO MOTIVO FÚTIL. PRETENSÃO DE AFASTAMENTO. SÚMULA 7/STJ. PRECEDENTES.

1.
Nos delitos de competência do Tribunal do Júri, somente se excluem as qualificadoras manifestamente improcedentes, sob pena de invasão da competência do Conselho de Sentença
.
Precedentes.

2. A exclusão de qualificadora demanda o revolvimento do conjunto fático probatório dos autos, procedimento inviável ante o enunciado da Súmula 7/STJ.

3. Agravo regimental improvido
.
(STJ,
AgRg
no
AREsp
1808701/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 04/05/2021,
DJe
07/05/2021)
Destacamos

E, dentro
dessa
mesma linha intelectiva, este Tribunal de Justiça, por sua Turma de Câmaras Criminais Reunidas, em relação ao tema, editou o Enunciado n. 2, com a seguinte redação: “
Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri
”.

Posto isso, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
José
Hilton da Silva Vicente
, que deve ser submetido ao Tribunal do Júri da Comarca de
Porto Alegre do Norte
, pela
prática d
o
crime de tentativa de homicídio qualificado pelo motivo fútil e pelo emprego de meio que dificultou a defesa da vítima, capitulado no art. 121, § 2º, II, IV, c/c art. 14, II, do Código Penal
, determinando o retorno destes autos ao juízo de origem para as providências pertinentes.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024