Tribunal: TJMT
Processo: 1015652-23.2024.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-12-05
Data de publicação: 2024-12-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1015652-23.2024.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JOAO BOSCO SOARES DA SILVA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). WESLEY SANCHEZ LACERDA]

Parte(s):

[LINO LOPES AMORIM - CPF: 013.641.561-05 (ADVOGADO), JUNIOR ALVES VIEIRA - CPF: 009.541.251-42 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), IVONEI PEREIRA PAIVA - CPF: 008.316.071-06 (TERCEIRO INTERESSADO), VINICIOS SANTOS DE AMORIM - CPF: 010.228.091-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU IMPROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DECLAROU-SE SUSPEITO OU IMPEDIDO O EXMO. SR. DES. WESLEY SANCHEZ LACERDA.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS
(ART. 33, DA LEI 11.343/2006)
–
INCONFORMISMO –

APLICAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º, DO ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006
– AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – POSTERIOR ABSOLVIÇÃO EM UMA AÇÃO E RECONHECIMENTO DE PRESCRIÇÃO EM OUTRAS –
POSSUI AÇÃO PENAL E INQUÉRITO POLICIAL EM ANDAMENTO DAQUELE PERÍODO
– ENTENDIMENTO ADOTADO – JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA –
DESCABIMENTO – PRETENSÃO BASEADA EM MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – HIPÓTESE NÃO PREVISTA NO ART. 621 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
– FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL – DECISÕES DO STF E STJ – PREMISSA REAFIRMADA PELO STF – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA –
NÃO RECONHECIMENTO
–

PEDIDO REVISIONAL IMPROCEDENTE
.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante.

A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A mudança de entendimento jurisprudencial acerca de determinado assunto posteriormente ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de substrato para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de violação dos princípios da coisa julgada e da segurança jurídica.

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

AS AÇÕES PENAIS EM CURSO
“POR FATOS POSTERIORES, ADMITEM A AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO, ART. 33, §4º, LEI DE DROGAS”
(STJ, AGRG NO HC Nº 675.670/RS).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
revisão criminal proposta por
Junior Alves Vieira
contra r. sentença prolatada pela Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal nº 10054-62.2013.8.11.0042 (Código 349075), que o condenou pelo delito de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

O revisionando, em resumo requereu
a procedência da revisional, a fim de que o novo entendimento do Tribunal Superior firmado no Tema n. 1.139, que fixou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
, retroaja em seu favor, para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da sanção imposta.

Afirmou que o magistrado sentenciante afastou o privilégio, exclusivamente, por entender que ações penais em curso seria suficiente para demonstrar maus antecedentes, criando ilicitamente um cenário de óbice legal para não aplicar a minorante.

Sintetizando a pretensão da seguinte forma:

“(...) PEDIDO

(...) Mérito:

Requer, ainda, que a presente Revisão Criminal seja conhecida e provido o pedido para conceder a benesse do tráfico privilegiado, aplicando a redução no seu grau máximo, porque a quantidade de entorpecente já foi utilizada na primeira fase da dosimetria, e não pode ser utilizada para modular o grau de redução da minorante do tráfico privilegiado. (...)”
(id. 218401178 – p. 09/10).

O revisionando peticionou novamente nos autos aduzindo que dos antecedentes mencionados na sentença condenatória:

1- Ação Penal nº. 0001573-53.2011.8.12.0010 – 1ª Vara - Comarca de Fatima do SUL – MS, em 20 de março de 2017 foi absolvido;

2- Ação Penal nº. 0015624-29.2013.8.11.0042 – 5ª Vara Criminal de Cuiabá, a audiência de instrução está marcada para o dia 07.11.2024, às 16h30;

3- Ação Penal nº. 0000796.17.2011.811.0036 – Comarca de Guiratinga-MT, conforme sentença foi absolvido do Art. 288, e teve a imputação do Art. 157, desclassificada para o Art. 348 do CP, imperando a prescrição;

4- Inquérito Policial 0009737-69.2010.811.0042 – Sexta Vara Criminal de Cuiabá, foi declarada a incompetência e remetido a Comarca de Várzea Grande, que na 4ª Vara Criminal AINDA SE PROCESSA a Ação Penal nº. 0009662-14.2014.8.11.0002, pelo incurso no art. 180 do CP, fato que ocorreu em 2010;

Assim, alegou que
“os fatos anteriores ao crime descrito na denúncia, não se converteram em condenação posterior, e não servem para caracterizar maus antecedentes e com isso impedir a aplicação da benesse do tráfico privilegiado...”
(
sic
) (id. 218705195).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça João Augusto Veras Gadelha, manifestou pela
improcedência
da revisional, (id. 221958681), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Revisão Criminal:
Tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei 11.343/06) - Almejada procedência da Revisão Criminal, a fim de que o novo entendimento do Tribunal Superior firmado no Tema n. 1.139 retroaja em favor do sentenciado, para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da sanção imposta -
Inviabilidade
- O Superior Tribunal de Justiça, em julgamento concluído na data de 18/08/2022 sob o rito dos recursos especiais repetitivos do tema nº 1.139, a 3ª Seção da Corte Superior de Justiça mudou entendimento jurisprudencial até então predominante, no sentido de que ações penais em curso, per se, poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, para rechaçar tal possibilidade, tendo sido firmada a tese de que: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06” - Todavia, que, à época do trânsito em julgado da condenação do requerente (09/07/2015), vigorava a tese de que as ações penais em curso poderiam ser utilizadas para o afastamento do tráfico privilegiado, consoante constou dos seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no HC 520.047/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 19/09/2019, DJe 27/09/2019; e HC 423.189/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018, vale dizer, o julgamento ocorreu em conformidade com a Jurisprudência em vigor à época, que entendia ser admitido a utilização de inquéritos policiais e ações penais em trâmite para impedir a incidência do privilégio ao crime de tráfico de drogas, tanto assim, que a defesa, apesar de ter interposto recurso de apelação da sentença, sequer suscitou a questão - A superveniência de posicionamento jurisprudencial (mais benefício) não autoriza a desconstituição da coisa julgada, a qual possui proteção por envergadura constitucional (art. 5º, inciso XXXVI, CF/88) – Inexistência de modulação dos efeitos para determinar a aplicação retroativa da Tese 1.139 do STJ - “A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em 10.8.2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), firmou nova diretriz jurisprudencial no sentido de ser “vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”. Todavia, a mudança de entendimento jurisprudencial não conduz à revisão criminal de sentença condenatória, na qual fora aplicada a lei com base na interpretação vigente à época, sob pena de violação ao princípio da segurança jurídica (STJ, AgRg no HC n. 758.939/SC; TJMT, RvC nº 1001658-59.2023.8.11.0000; RvC nº 1000667-83.2023.8.11.0000)” (TJMT - N.U 1000642- 36.2024.8.11.0000) -
Pela improcedência da ação revisional
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto,
trata-se de
revisão criminal proposta por
Junior Alves Vieira
contra r. sentença prolatada pela Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, nos autos da Ação Penal nº 10054-62.2013.8.11.0042 (Código 349075), que o condenou pelo delito de tráfico de drogas

(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006), a uma pena de 06 (seis) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto e, ao pagamento de 600 (seiscentos) dias-multa.

O revisionando, em resumo requereu
a procedência da revisional, a fim de que o novo entendimento do Tribunal Superior firmado no Tema n. 1.139, que fixou a tese de que
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”
, retroaja em seu favor, para que seja aplicada a minorante do tráfico privilegiado, com o consequente redimensionamento da sanção imposta.

Afirmou que o magistrado sentenciante afastou o privilégio, exclusivamente, por entender que ações penais em curso seria suficiente para demonstrar maus antecedentes, criando ilicitamente um cenário de óbice legal para não aplicar a minorante.

Ainda, afirmou que dos antecedentes utilizado pelo magistrado, restou absolvido ou reconhecida a prescrição, bem como outras dois apontamentos continuam em tramitação (id. 218401178 e 218705195).

Preliminarmente, constatam-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, visto que, conforme a Certidão id. 218401179, transitou em julgado o acórdão em 06 de julho de 2015.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“
Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos
;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

O Revisionando alicerça seu pedido no artigo 621, inciso I do Código de Processo Penal.

Emerge dos autos que o requerente interpôs recurso de apelação criminal, objetivando
a
absolvição
do crime de tráfico de drogas
, ao argumento de que as provas coligidas aos autos não são suficientemente convictas de que o revisionando praticou qualquer conduta ilícita
.

A pretensão do revisionando foi desprovida pela Terceira Câmara Criminal (n. 160516/2014), a unanimidade, em judicioso voto do Relator Desembargador Juvenal Pereira da Silva, em 03 de junho de 2015, restando assim ementado:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - DEPÓSITO DE 2,5G DE COCAÍNA E MAIS DE 2KG DE MACONHA - CONDENAÇÃO

- 1. PRETENDIDAS ABSOLVIÇÕES - IMPROCEDÊNCIA - APREENSÃO DE VARIADOS TIPOS DE DROGA - DEPOIMENTOS DE POLICIAIS NOTICIANDO A PRÉVIA SUSPEITA SOBRE A NARCOTRAFICÂNCIA - APREENSÃO DE BALANÇA DE PRECISÃO COM RESQUÍCIOS DE DROGA - VERSÕES DIRIMENTES DOS APELANTES QUE NÃO RECEBEM SUPORTE NO ÂMBITO FÁTICO-PROBATÓRIO - CONDENAÇÕES MANTIDAS - 2. PENA-BASE - PRETENDIDA REDUÇÃO - INVIABILIDADE - RECURSO QUE NÃO DESBORDA TODOS OS FUNDAMENTOS DA DOSIMETRIA PENAL - OBSERVÂNCIA AO ENUNCIADO DA SÚMULA 283/STF - REINCIDÊNCIA - PRETENDIDA EXCLUSÃO OU MITIGAÇÃO PENAL CORRESPONDENTE - IMPOSSIBILIDADE - CONDENAÇÃO ANTERIOR ARQUIVADA ANTES DE EXPIRADO O PRAZO DA TEMPORARIEDADE - INVERSÃO DO
ONUS PROBANDI
-
QUANTUM
RAZOÁVEL E PROPORCIONAL DE UM SEXTO SOBRE A PENA-BASE - MANUTENÇÃO - REGIME INICIAL - ABRANDAMENTO INVIÁVEL - RÉU REINCIDENTE - PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS - PERDIMENTO DE VEÍCULO AUTOMOTOR - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ORIGEM LÍCITA - MANTENÇA - APELOS DESPROVIDOS.

1. Quanto ao anseio absolutório, de acordo com o raciocínio mantido por esta 3ª Câmara Criminal, alicerçado ainda pela jurisprudência amplamente dominante dos Tribunais Superiores, a coerência contida na palavra dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante dos traficantes presos em flagrante constitui dado de relevância na aferição da autoria e materialidade do crime imputado, porque não estão legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício de cuja fase investigatória tenham participado, mormente quando encontram respaldo em outros elementos de prova, em especial, na apreensão de relevante quantidade e variedade de drogas, balança de precisão e dinheiro em notas miúdas, em sentido a emprestar-lhes força incriminadora.

2. Quanto à pena:

2.1. Não se estabelece a possibilidade jurídica de redução da pena-base, assentada em afirmações genéricas que não tangenciam qualquer dado de prova constante dos autos, omitindo inclusive o enfrentamento pormenorizado de outros temas desbordantes da dosimetria penal, por si sós suficientes a justificar o acréscimo de pena estabelecido pelo Juízo de origem, situação que atrai a incidência do enunciado da Súmula 283/STF, que,
mutatis mutandis
, estabelece: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles."

2.2. Se a noção incidente sobre os maus antecedentes se evidencia diante de um acontecimento condenatório, anterior e definitivo, devidamente identificável no tempo e no espaço, cumpre ser valorado desfavoravelmente na dosimetria da pena, por expressa previsão do art. 59 do CP.

2.3. Se a conduta social "
diz respeito 'aos diversos papéis desempenhados' pelo agente 'junto à comunidade, tais como suas atividades relativas ao trabalho, à vida familiar, etc.
" (Julio F. Mirabete,
apud
Alberto Silva Franco,
in
Código Penal e sua interpretação jurisprudencial, São Paulo, RT, 1995, p. 680), afigura-se legítimo impor maior peso à reprimenda-base quando trazidas concretas inferências sobre o índice de periculosidade que o apelante representa para a própria família e ao meio social onde vive.

2.4. A relevante quantidade e a variedade de droga encontrada, composta de mais de 2kg de maconha e 2,51g de cocaína, evidenciam a preponderância assinalada no art. 42 da Lei Antidrogas para o âmbito da fixação da pena-base, encontrando idoneidade a fazer subir, por conta própria, a pena-base aos patamares fixados no édito condenatório.

2.5. Comprovado que o apelante possui condenação definitiva anterior não superada pelo advento da temporariedade, preserva-se a majoração penal decorrente da reincidência, especialmente se a defesa não traz fato que contrarie essa conformação. Em relação ao
quantum
, preserva-se a majoração que corresponde a um sexto sobre a pena-base aplicada, que traduz proporcionalidade e razoabilidade no âmbito da individualização penal.

2.6. De uma singela leitura do art. 33, § 2º, alínea "b", do CP, o regime semiaberto se destina apenas aos condenados primários que recebam pena privativa de liberdade superior a quatro anos e que não ultrapasse oito, não comportando aplicação se o apelante é reincidente em crime doloso.

2.7. O ônus da prova da origem e finalidades lícitas do veículo automotor apreendido incumbe à defesa, especialmente quando comprovado que o veículo automotor apreendido era utilizado para a narcotraficância.

2.8. Apelos desprovidos.”

Na presente revisão o revisionando objetiva reformar a sentença
condenatória para aplicar a causa especial de diminuição de pena (§4º do art. 33 da Lei de Drogas), eis que afastada pela autoridade judicial pelo maus antecedentes do requerente, o que diverge do posicionamento do Superior Tribunal de Justiça sobre a matéria ao julgar o tema repetitivo 1.139, oportunidade em que fora fixada a seguinte tese: “É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”.

Ainda que dos antecedentes utilizado pelo magistrado, restou absolvido ou reconhecida a prescrição, bem como outras dois apontamentos continuam em tramitação (id. 218401178 e 218705195).

Especialmente quanto à dosimetria da pena, o c. Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento no sentido de ser cabível a propositura de revisão criminal para corrigir possível ilegalidade, ou seja, quando há alegação de injustiça ou indevida exacerbação em expressa contrariedade à lei, nos termos do art. 621, inciso I, do CPP:
“segundo a jurisprudência do STJ,
após o trânsito em julgado da sentença condenatória, a revisão da dosimetria da pena somente é cabível se demonstrada a ocorrência de flagrante ilegalidade ou teratologia”
(STJ - AgRg no HC: 711076/RJ 2021/0390905-8, Data de Julgamento: 14/11/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/11/2022).

Na mesma sintonia tem decidido esta colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Excepcionalmente, se admite o manejo da revisão criminal para corrigir erro técnico ou manifesta ilegalidade na dosimetria da pena.”
(N.U 1007843-16.2023.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 06/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023).

APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA (§ 4º, ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006).

De início, importante destacar que o alegado direito à aplicação da minorante do tráfico privilegiado não foi aventado no recurso de apelação, portanto, apreciável na presente via.

O Juízo singular condenou o requerente em
06 (seis) anos de reclusão, e 600 (seiscentos) dias-multa, a ser iniciada no regime semiaberto
, em razão da prática do ilícito penal descrito no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, afastando o tráfico privilegiado, sob os seguintes fundamentos:

“por derradeiro, nas Alegações Finais as Defesas requereram, para o caso de condenação, a aplicação da redução de pena com fulcro no que dispõe o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/06.

Referida norma preconiza que nos delitos tipificados no caput e no parágrafo 1º do art. 33, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

As certidões de f. 248/252 e f. 253/254 indicam que os denunciados Junior e Vinicius possuem feitos criminais em andamento, sem registro de condenação, enquanto as Certidões de f. 255/258 indicam que o denunciado Ivonei além de feitos criminais em andamento possui registros de condenações.

Logo a acusação grafada nestes autos não se reveste de caso único, excepcional ou isolado na trajetória cívica dos denunciados Junior, Vinicius e Ivonei, o que implica possuidores de maus antecedentes sociais.

Os requisitos previstos no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006, são cumulativos, isto é, para que o réu seja beneficiado com a redução da pena deverá preencher todos os requisitos legais, repita-se, ser primário, portador de bons antecedentes, não se dedicar a atividades ilícitas e não participar de organização criminosa.

Diante da presença de óbice legal intransponível, ou seja, não preenchimento de todos os requisitos previstos na Lei de Drogas, os denunciados Junior, Vinicius e Ivonei não será contemplados com a redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/06...”
(id. 218401181).

Destaca-se que,
“o tráfico privilegiado é instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual”
(STJ, AgRg no HC 673.174/SP – Relator: Min. João Otávio de Noronha – Quinta Turma – DJe 08.10.2021).

Para que o réu possa ter o benefício da diminuição, deverá cumprir, cumulativamente, quatro requisitos, quais sejam: ser primário; possuir bons antecedentes; não se dedicar às atividades criminosas; não integrar organização criminosa.

Os dois pressupostos iniciais são de avaliação estritamente objetiva, basta verificar a certidão de antecedentes criminais do agente para chegar à conclusão se ele preenche ou não esses requisitos. Quanto às duas últimas condições, a análise envolve apreciação a partir dos elementos de convicção existentes nos autos, para aferir se o agente se dedicava às atividades criminosas ou integrava organização criminosa.

Calha destacar, embora o revisionando tenha sido absolvido em uma ação penal e ter sido reconhecida a prescrição em outra,
permanece ainda respondendo a outros dois apontamentos (ação penal e inquérito policial)
, ou seja, persiste a existência, conforme entendimento da época, antecedentes criminais.

Ademais, não se olvida que o Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Tema Repetitivo 1139, fixou a tese de que inquéritos e ações penais em curso não podem impedir a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, todavia, se existirem nos autos outros indicativos da dedicação do acusado a atividades criminosas ou de que ele integre organização criminosa, a redutora pode ser afastada.

Por outro lado, o entendimento adotado pelo juiz da causa, que afastou a minorante do tráfico privilegiado,

teve fundamentos em julgados do c. Superior Tribunal de Justiça, aplicados à época da prolação da sentença (15 de abril de 2014), “
in verbis
”:

“Esta Corte firmou entendimento de que
a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas
.”
(AgRg no REsp nº 1678417/GO - Relator: Min. Antônio Saldanha Pinheiro - Sexta Turma - 30.4.2018 - grifado)

“A teor do entendimento firmado na Terceira Seção desta Corte Superior, ao julgar o EREsp n. 1.431.091/SP, em sessão realizada no dia 14/12/2016, inquéritos policiais e
ações penais em curso podem ser utilizados para afastar a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, por indicarem que o agente se dedica a atividades criminosas
.
(HC nº 453.370/MG - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - Quinta Turma - 24.8.2018 - grifado)

Embora ao tempo da prolação da sentença houvesse entendimento jurisprudencial no sentido da possibilidade de se aferir a dedicação às atividades criminosas a partir dos registros criminais do agente, ainda que não transitados em julgado, tanto que, no ano de 2018, fora editado neste eg. Sodalício Estadual o Enunciado Orientativo n.º 52 [
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º)”
]; não se descuida que, posteriormente, no julgamento do RE 591.054/SC, submetido ao regime de repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal entendeu que inquéritos policiais ou ações penais em curso, sem condenação definitiva, não constituem fundamentos idôneos para afastar ou modular a fração de diminuição de pena do “tráfico privilegiado”, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de inocência, sendo certo, outrossim, que no julgamento do REsp 1977027/PR, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou o tema repetitivo n.º 1139 e firmou a seguinte tese:
“é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4.º, da Lei n. 11.343/06”
, sobrevindo, então, a revogação do Enunciado Orientativo n.º 52 desta Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

Nesse cenário, curial ponderar, como bem ensina Ada Pellegrini Grinover, Antônio Magalhães Gomes Filho e Antônio Scarance Fernandes in Recursos no Processo Penal: Teoria geral dos recursos, recursos em espécie, ações de impugnação, reclamação aos tribunais, 2ª ed. rev. e atual., São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 317, que a contrariedade ao direito em tese para fins de admissão da revisão criminal há de ser frontal e inequívoca, de modo que
“não infringe o texto expresso a interpretação razoável dos tribunais, ainda que controvertida”
, da mesma forma que
“a mudança de interpretação jurisprudencial não autoriza o ajuizamento da revisão por contrariedade a texto legal”
, afinal, o entendimento acerca de diversos temas, questões fáticas e jurídicas, pode mudar ao longo do tempo, não sendo causa válida para justificar a revisão da pena aplicada.

Compactuando de idêntico entendimento, já decidiu o c. Superior Tribunal de Justiça que
“A mudança ou modificação na orientação jurisprudencial, mesmo que favorável ao condenado, não autoriza o uso da revisão criminal, conforme firme entendimento desta Corte e do Supremo Tribunal Federal.”
(AgRg nos EDcl na RvCr n. 5.544/DF, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 17/8/2022).

Também não se ignora que conforme inicialmente assentado pela Terceira Seção do c. Superior Tribunal de Justiça na RvCr n. 5.620/SP, da relatoria da Ministra Laurita Vaz, julgada em 14/6/2023 e publicada no DJe de 30/6/2023, e mais recentemente reafirmado em outras decisões colegiadas,
“a modificação da jurisprudência em relação aos critérios de fixação da pena, para entendimento mais favorável ao réu, após o trânsito em julgado de sua condenação, não autoriza o uso da revisão criminal”
(STJ – AgRg na RvCr n. 5.637/DF, Rel. Ministro Rogerio Schietti, 3ª Seção, DJe 8/8/2023). Destaquei.

Portanto, em que pese o requerente se refira a julgado em sentido diverso ao aplicado, a mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras,
“não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal”
(PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

A propósito, destacam-se as seguintes decisões pacificadas pelo c. Supremo Tribunal Federal e c. Superior Tribunal de Justiça:

Agravo regimental em habeas corpus. Processual Penal. Pedido de revisão criminal em razão de mudança jurisprudencial. Inadmissibilidade. Precedentes. Regimental não provido. 1. “
A inadmissão da Revisão Criminal em razão de meras variações jurisprudenciais, ressalvadas situações excepcionais de abolitio criminis ou declaração de inconstitucionalidade de dispositivos legais (inclusive incidenter tantum), é historicamente assentada por esta Corte
(RE 113601, Primeira Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 12/06/1987; RvC 4645, Tribunal Pleno, Rel. Min. Néri da Silveira, j. 01/04/1982)” (RvC nº 5.457/SP-AgR, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe de 11/10/17). 2. Agravo regimental a que se nega provimento
. (STF,
HC 153805 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 11/09/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-221 DIVULG 16-10-2018 PUBLIC 17-10-2018)
.
Negritamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. LATROCÍNIO. DOSIMETRIA. REVISÃO CRIMINAL. MUDANÇA DE ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
A mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica
. 2. As hipóteses da revisão criminal encontram-se taxativamente previstas no art. 621 do CPP, e essa ação não cabe para reformar a sentença definitiva no ponto em que tratou da dosimetria da pena-base. 3. Agravo improvido.
(STJ, AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020, DJe 16/03/2020). Negritamos

“A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a mudança de entendimento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da condenação não autoriza o ajuizamento de revisão criminal visando a sua aplicação retroativa”
(STJ, AgRg no HC nº 674.334/SC - Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 25.10.2021)

No mesmo sentido, esta e. Turma de Câmaras Criminais Reunidas decidiu: RvC N.U 1013813-36.2019.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 12.11.2019 (RvC N.U 1007086-27.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Gilberto Giraldelli - 30.3.2020).

REVISÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - CONDENAÇÃO - DIREITO À MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - PEDIDO DE REDUÇÃO DA PENA, ESTABELECIMENTO DE REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS - EXECUÇÃO PROVISÓRIA POR TRÁFICO DE DROGAS - AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO - DEDICAÇÃO ATIVIDADE CRIMINOSA - ENTENDIMENTO ADOTADO - ESCOPO EM JULGADOS DO STJ NA DATA DA PROLAÇÃO DA SENTENÇA - MUDANÇA DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - FUNDAMENTO INIDÔNEO PARA A VIABILIDADE DE AÇÃO REVISIONAL - DECISÕES DO STF E STJ - LIÇÃO DOUTRINÁRIA - JULGADOS DO TJMT - PREMISSA REAFIRMADA PELO STF - AÇÕES PENAIS POR FATOS POSTERIORES - AFERIÇÃO DE VIVÊNCIA DELITIVA CAPAZ DE AFASTAR O BENEFÍCIO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ADMITIDA - ORIENTAÇÃO DO STJ - TRÁFICO PRIVILEGIADO – NÃO RECONHECIMENTO - IMPROCEDÊNCIA.

Se o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar o tráfico privilegiado teve escopo em julgados do c. STJ, na data da prolação da sentença, não se reconhece a referida minorante. A mudança de orientação jurisprudencial não constitui fundamento idôneo para a viabilidade de ação revisional. Em outras palavras, “não pode demandar necessariamente a eficácia retroativa a permitir a revisão criminal” (PACELLI. Eugênio, Comentários ao Código de Processo Penal e sua jurisprudência. 8ª. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2016).

O c. STF reafirmou premissa jurisprudência de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado (HC 204946 AgR/RO; AgRg no HC nº 201.617/AM).

As ações penais em curso “por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, Lei de Drogas” (STJ, AgRg no HC nº 675.670/RS).”
(N.U 1015498-10.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/03/2022, Publicado no DJE 09/06/2022)

Logo, considerando que a revisão criminal é o instrumento processual de natureza excepcionalíssima que viabiliza a desconstituição de uma decisão abrigada pelo manto da coisa julgada, cujas hipóteses de cabimento estão taxativamente enumeradas no artigo 621 do Código de Processo penal e não estando a mudança de entendimento jurisprudencial enquadrada dentre tais hipóteses, a pretensão do requerente não merece guarida, tendo em vista a falta de previsão legal.

Não bastasse, o c. Supremo Tribunal Federal reafirmou premissa jurisprudencial de que as ações penais em andamento, sem trânsito em julgado, não obstam o afastamento do tráfico privilegiado:

EMENTA AGRAVO INTERNO EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADO COM FUNDAMENTO NA DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. 1. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certo grau de discricionariedade, o que não afasta o controle de legalidade e constitucionalidade dos critérios e da motivação utilizados. 2. A conduta social, os maus antecedentes, a reincidência, o concurso de agentes, as circunstâncias da apreensão, a quantidade de drogas e a existência de ações penais em curso são exemplos de elementos aptos a indicar a dedicação do agente a atividade criminosa, fundamento idôneo a afastar a minorante do tráfico privilegiado. 3. A aplicação da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 foi afastada “em decorrência da dedicação do acusado, que possui outro processo criminal cujo trânsito em julgado operou-se após os fatos narrados nestes autos". 4. Agravo interno desprovido.

(HC 198432 ED-AgR, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-048

DIVULG 11-03-2022

PUBLIC 14-03-2022)

Processual penal. Agravo regimental em habeas corpus. Tráfico de drogas. Súmula 691/STF. Dosimetria da pena. Tráfico privilegiado. Fatos e provas. Inquéritos e ações penais em andamento. Atividades criminosas. Afastamento. Possibilidade. 1. O Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento no sentido da inadmissibilidade da impetração de habeas corpus contra decisão denegatória de provimento cautelar (Súmula 691/STF). 2. O Tribunal estadual afastou a aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 com base em dados objetivos da causa. Nesse contexto, não é possível na via processualmente restrita do habeas corpus reexaminar o material probatório da ação penal para, eventualmente, concluir-se em sentido diverso. Precedentes. 3. Segundo precedentes desta Corte, a existência de “inquéritos policiais pode configurar o envolvimento em atividades criminosas, para os fins do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006” (HC 132.423, Rel. Min. Alexandre de Moraes). Ainda nessa linha: HC 202.250, Rel. Min. Dias Toffoli; e HC 108.135, Rel. Min. Luiz Fux. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(HC 204946 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 23/11/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242

DIVULG 07-12-2021

PUBLIC 09-12-2021)

“A existência de ações penais em curso constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação a atividade criminosa e justificar o afastamento do tráfico privilegiado.”
(AgRg no HC nº 201.617/AM - Relator: Min. Nunes Marques - 9.12.2021).

Noutra ótica, o c. Superior Tribunal de Justiça considera que as ações penais em curso
“por fatos posteriores, admitem a aferição de vivência delitiva capaz de afastar o benefício do tráfico privilegiado, art. 33, §4º, da Lei de Drogas”
(AgRg no HC nº 675.670/RS - Relator: Min. Joel Ilan Paciornik - 16.11.2021).

Por fim, não se pode perder de vista que a sentença aqui questionada foi prolatada há mais de uma década, de modo que a análise do pleito revisional deve ser feita à luz do entendimento jurisprudencial que vigorava à época, uma vez que
“Consoante entendimento jurisprudencial, tanto do STJ quanto do STF, não se presta à desconstituição do trânsito em julgado eventual mudança de orientação jurisprudencial”
[AgRg no HC n. 758.939/SC, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023, DJe de 14/3/2023].

Portanto, há de prevalecer o entendimento jurisprudencial vigente à época do trânsito em julgado da sentença vergastada, segundo o qual o envolvimento recorrente do acusado em outros delitos, mesmo que inexistente condenação criminal definitiva, consubstanciava fundamento idôneo para reconhecer a dedicação do indivíduo às atividades criminosas e, por consequência, afastar a especial diminutiva do “tráfico privilegiado”.

Nesse quadro,
não se reconhece o tráfico privilegiado
.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...) O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões da pretensão revisional foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Por todo exposto, em consonância parcial com o parecer, julga-se a pretensão revisional
improcedente
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/12/2024