Tribunal: TJMT
Processo: 1004992-51.2018.8.11.0041
Relator(a): NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão julgador: NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1004992-51.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Indenização por Dano Moral, Tratamento médico-hospitalar]
Relator:
Des(a).
NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO

Turma Julgadora:

[DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[JESSICA VIEIRA SERRANO - CPF: 012.797.361-35 (APELANTE), THIAGO AFFONSO DIEL - CPF: 032.550.891-74 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), RICARDO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 774.553.201-91 (ADVOGADO), JESSICA VIEIRA SERRANO - CPF: 012.797.361-35 (APELADO), RICARDO GOMES DE ALMEIDA - CPF: 774.553.201-91 (ADVOGADO), THIAGO AFFONSO DIEL - CPF: 032.550.891-74 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO DA UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO, E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JESSICA VIEIRA SERRANO .

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. DIÁRIAS DE INTERNAÇÃO. PRAZO DE CARÊNCIA DE 180 DIAS CUMPRIDO. NEGATIVA PELA OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. ILICITUDE. DANO MORAL. CONFIRMAÇÃO. VALOR MANTIDO. MULTA COMINATÓRIA. DEFERIMENTO NA LIMINAR. CONFIRMAÇÃO NECESSÁRIA. DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. DANOS MATERIAIS. CONSUMIDORA QUE ARCOU COM CUSTOS DA INTERNAÇÃO PELO DESCUMPRIMENTO DA LIMINAR. AUSÊNCIA DE EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO DA RÉ. HONORÁRIOS. MANUTENÇÃO. RECURSO DA RÉ DESPROVIDO E RECURSO DA AUTORA PROVIDO EM PARTE.

1- O prazo de carência de 180 dias já havia decorrido, de modo que a negativa em fornecer o serviço de internação contratado é ilegítima.

2- A negativa não consiste mero dissabor, mas, sim, presumido abalo psíquico decorrente da inviabilização do que lhe é de direito na hora em que mais precisa, quando do parto, sendo certa a reparação indenizatória.

3- Sobre a multa cominatória, entendo ser cabível na espécie, desde o decurso do prazo de 24 horas, a partir de quando recebido o mandado,
até a data final da alta hospitalar da consumidora, pois até quando poderia cumprir ao menos com o dever de conceder uma diária. O valor deve ser aferido em liquidação de sentença.

4- Comprovado o descumprimento da liminar, certamente que devem os danos materiais pelo desembolso serem confirmados, não havendo que falar que a ré agiu no exercício regular do seu direito.

5- No que diz respeito aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade, não estando demasiado nem muito baixo.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL (198) 1004992-51.2018.8.11.0041

APELANTES: JÉSSICA VIEIRA SERRANO e UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO

APELADOS: UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO e JÉSSICA VIEIRA SERRANO

RELATÓRIO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelações interpostas por
JÉSSICA VIEIRA SERRANO e UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença em Ação de Obrigação de Fazer n. 1004992-51.2018.8.11.0041, da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá
/MT, em que se julgou “
parcialmente procedente com resolução de mérito os pedidos [...] para: a) confirmar a liminar deferida ao ID 11997641
e determinar que a ré reembolse os valores despendidos pela autora, em razão do descumprimento da liminar, no valor de R$1.530,00 (mil quinhentos e trinta reais)
; b) condenar a ré em danos morais na importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir da data desta sentença (Súmulas 54 e 362-STJ)
” e “
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios [...] em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
” (id. 200101190 e id. 200101194).

JÉSSICA VIEIRA SERRANO
, primeira a
apelar, afirma que “
o efeito punitivo, deve se mostrar forte em sua imposição, deixando cristalino que é inadmissível a lesão ao direito alheio, e que a justiça existe para ser feita, mostrando assim, que com o direito do próximo não se brinca, motivo pelo qual proceder-se-á os pedidos, devendo a sentença ser reformada no sentido de ser majorado a condenação por danos morais
”.

Expõe que “
se a liminar estabeleceu multa cominatória para o caso de descumprimento de liminar e, de fato, houve atraso, ou não foi cumprida tal determinação, deve a multa ser incluída na condenação
”.

Requer o provimento do recurso para e majorar a compensação para R$ 20.000,00 e que seja fixada multa pelo descumprimento da liminar (id. 200101204).

UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
também apela e aduz que
“Para que sejam implementados os serviços contratados e fornecidos pela UNIMED CUIABÁ, mostrava-se imprescindível o cumprimento do prazo de carência previsto para cada procedimento expressamente indicado na cláusula supra, o qual por sua vez, segue as limitações importas no artigo 12 da Lei reguladora dos planos de saúde”.

Sustenta que
“a Apelante firmou contrato já sabendo dos riscos que poderia correr pela necessidade de qualquer atendimento que estivesse em carência e sabendo de todos os prazos muito bem esclarecidos no contrato”.

Diz que
“a cláusula que prevê expressamente a imposição de carência contratual, além de consentânea com a legislação, não é abusiva, pois sua redação é clara, precisa e redigida em destaque, de forma que não se vislumbra qualquer nulidade”.

Fala que
“inexiste o dever de reparação conquanto não configurada a prática de qualquer ato ilícito por parte da Unimed Cuiabá capaz de gerar o dever de indenizar, tratando-se no caso no máximo de meros dissabores e desconfortos, tal qual comprovado até aqui, o que em absoluto não se confunde com dano moral indenizável.”

Defende que,
“caso se vislumbre qualquer dano moral suportado pelo Autor, mesmo diante da ausência de prática de qualquer ato ilícito pela Recorrida, deverá ser a indenização arbitrada em quantia equânime, de acordo com os critérios de moderação e prudência, defendidos pela doutrina e indicados pela jurisprudência”.

Argumenta que,
“Restando de sobejo comprovado, portanto o descalabro das razoes do pleito, visto que, conforme demonstrado e comprovado não há nenhuma ilegalidade na conduta da Unimed Cuiabá, uma vez o contrato da Apelada estava abarcado pelo período de carência contratual Nessa toada, não há o que se falar em indenização por danos materiais em favor da Apelada, devendo a decisão de primeira instancia ser reformada.”

Aponta que,
“caso este E. Tribunal de Justiça não entenda pela necessidade de reforma da r. sentença, o que se admite apenas por argumentar, é certo que a condenação em honorários de sucumbência, imposta percentual de 15% sobre a condenação, mostrase excessiva e desproporcional, merecendo, portanto, ser revista e reformada.”

Em suma, requer o provimento do recurso com reconhecimento do cerceamento de defesa, improcedência ou redução da compensação e honorários (id. 180480893).

Pede o provimento do recurso, e a improcedência dos pedidos (id. 200101205).

Em contrarrazões, pede-se o desprovimento do recurso da autora (id. 200101209).

Sem contrarrazões ao recurso da ré (id. 200101210).

É o relatório.

Desa. Nilza Maria Pôssas de Carvalho

Relatora

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Apelações interpostas por
JÉSSICA VIEIRA SERRANO e UNIMED CUIABÁ COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO
contra sentença em Ação de Obrigação de Fazer n. 1004992-51.2018.8.11.0041, da 8ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá
/MT, em que se julgou “
parcialmente procedente com resolução de mérito os pedidos [...] para: a) confirmar a liminar deferida ao ID 11997641
e determinar que a ré reembolse os valores despendidos pela autora, em razão do descumprimento da liminar, no valor de R$1.530,00 (mil quinhentos e trinta reais)
; b) condenar a ré em danos morais na importância de R$ 6.000,00 (seis mil reais), com juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir da data desta sentença (Súmulas 54 e 362-STJ)
” e “
ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios [...] em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação
” (id. 200101190 e id. 200101194).

Conforme narrado na inicial, a apelante Jéssica teve negadas diárias hospitalares resultantes de parto ao fundamento de ausência de complementação do prazo de carência.

Ressalto que não se afere nos autos o direito à cesárea, e sim apenas as diárias hospitalares, que estariam dentro do prazo de carência. A cesárea não estaria no prazo, e isto não é questionado na inicial.

O direito às diárias estava previsto no contrato com prazo de 180 dias:

O contrato foi firmado em 07/08/2017, e a previsão da realização do procedimento seria aproximadamente para fim de janeiro e começo de fevereiro de 2018.

Na carência contratual, ficou previsto que o prazo final de carência para diárias hospitalares seria 28/01/2018 (id. 200144192):

Em primeiro momento, as diárias foram autorizadas:

Entretanto, posteriormente, o status foi revertido, com informação para que o paciente fosse procurar a requerida:

Analisando pedido liminar, o juiz de primeiro grau deferiu a antecipação de tutela de custeio das diárias, dando prazo de 24 horas para cumprimento, fixando multa diária de R$ 500,00 (id. 200100772):

“[...] Posto isso, com base no art. 297 c/c art. 300, ambos do Código de Processo Civil, DEFIRO o pedido de tutela provisória de urgência, o que faço para determinar que a requerida, no prazo de 24 (vinte e quatro) horas, autorize e custeie as diárias hospitalares decorrentes de internação para parto, a ser disponibilizada em hospital conveniado, à critério da requerida, na modalidade diária compacta de enfermaria de 02 leito com banheiro privativo.

No prazo de 10 (dez) dias, a contar da sua intimação, deverá a requerida juntar nos autos comprovação do cumprimento da decisão.

Para o caso de descumprimento dessa decisão, FIXO multa diária no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), o que faço com fulcro no art. 297, parágrafo único, c/c art. 537, ambos do CPC, sem prejuízo de eventual aplicação de multa de até 20% (vinte por cento) sobre o valor da causa, por ato atentatório à dignidade da justiça, nos termos do artigo 77, inciso IV e § 2º, do citado Diploma Processual. [...]”.

O mandado foi assinado recebido pela requerida em 07/03/2018 (id. 200100776) e juntado aos autos no mesmo dia.

A liminar não foi cumprida. As despesas de internação tiveram de ser arcadas com custos próprios da autora e familiares, em R$ 1.100,00, mais R$ 350,00 de medicações e R$ 80,00 de exames laboratoriais (id. 200100779). Informou-se que a internação teria ocorrido em 07/03/2018.

O conjunto probatório evidencia que o prazo de carência de 180 dias já havia decorrido, de modo que a negativa em fornecer o serviço contratado é ilegítima, já que o prazo final seria 28/01/2018, enquanto que a paciente necessitou da internação para fim de fevereiro e início de março de 2018, mas sem sucesso.

A despeito do argumento de prevalência da Lei nº 9.656/98, convém destacar que as operadoras de planos de saúde estão enquadradas no conceito de fornecedor, previsto no artigo 3º do CDC, sendo seus conveniados considerados consumidores, para todos os fins de direito.

Nesse sentido, aliás, foi editada a Súmula n. 608 pelo STJ, com o seguinte enunciado:
“aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos de plano de saúde, salvo os administrados por entidades de autogestão.”

Com a aplicação do CDC, a ausência de estipulação neste sentido ou a abusiva exclusão milita em favor do consumidor, em interpretação ao art. 47 do dito texto legal, que estabelece que
“As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor”
, justamente com o fito de manter o equilíbrio entre os contratantes.

Igualmente, deve incidir o disposto no art. 51, IV, § 1°, II, do CDC, segundo o qual é nula a cláusula que estabeleça obrigações consideradas iníquas, que coloquem o consumidor em desvantagem. Também, mostra-se exagerada a cláusula que restringe direitos ou obrigações inerentes à natureza do contrato, ameaçando seu objeto e equilíbrio, ou ainda que seja excessivamente onerosa ao consumidor.

Existindo disfunção social do contrato caso aplicada em desfavor do paciente, acometida de doença grave, deve ser resguardada a boa-fé contratual, em aplicabilidade aos artigos 421 e 422 do Código Civil:

“Art. 421. A liberdade de contratar será exercida em razão e nos limites da função social do contrato.

Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”

Destaca-se que, em havendo previsão prejudicial ao aderente de contrato de adesão, deve-se interpretar as cláusulas de maneira mais favorável a ele, nos termos do art. 423 do CC:

“Art. 423. Quando houver no contrato de adesão cláusulas ambíguas ou contraditórias, dever-se-á adotar a interpretação mais favorável ao aderente.”

Portanto, considerando que a carência já havia se cumprido, não há justificativa à negativa da internação à consumidora, o que gera dever de compensação por dano moral.

É devida à parte autora/apelada indenização por danos morais em razão da recusa por parte da apelante na cobertura da internação.

A negativa não consiste mero dissabor, mas, sim, presumido abalo psíquico decorrente da inviabilização do que lhe é de direito na hora em que mais precisa, quando do parto, sendo certa a reparação indenizatória.

Nesse sentido:

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE.
PERÍODO DE CARÊNCIA.
COBERTURA DE EMERGÊNCIA. RECUSA INDEVIDA. DANO MORAL. CABIMENTO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a cláusula contratual que prevê prazo de carência para utilização dos serviços prestados pelo plano de saúde não é considerada abusiva, desde que não obste a cobertura do segurado em casos de emergência ou urgência, como na hipótese dos autos. 2. Nos termos da jurisprudência reiterada do STJ, "
a recusa indevida à cobertura pleiteada pelo segurado é causa de danos morais, pois agrava a sua situação de aflição psicológica e de angústia no espírito
" (REsp 657717/RJ, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, DJ 12/12/2005). 3. Agravo interno não provido.”
(STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1640198 SP 2019/0374457-8, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 26/04/2021, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/04/2021).

Em relação ao arbitramento, o Magistrado deve sempre ter como princípios norteadores a razoabilidade, a moderação e o bom senso, sopesar as condições econômicas e sociais das partes, as circunstâncias do fato, a repercussão do ato danoso e os propósitos compensatório e pedagógico-punitivo do instituto.

SÍLVIO DE SALVO VENOSA, acerca do tema, ensina que a reparação do dano moral deve constituir-se em compensação a vítima, e que o valor seja suficiente para brotar desestímulo na causadora do dano, de modo que não reincida na prática do ato ilícito.

Comenta ainda que
“Temos que levar em conta, por outro lado, além da situação particular de nosso país de pobreza endêmica e má e injusta distribuição de renda, que a indenização não pode ser de tal monta que acarrete a penúria ou pobreza do causador do dano, pois, certamente, outro problema social seria criado. Os julgados devem buscar o justo equilíbrio no caso concreto (...)”
(
In
, Direito Civil: Responsabilidade Civil, 4. ed., São Paulo, Atlas, 2004, p. 41).

Este também é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, além disso, tem consagrado a doutrina da tripla função na indenização do dano moral: compensatória, para amenizar os danos que a vítima sofreu ou sofre; punitiva, para penalizar o autor pela prática do ato lesivo; e preventiva, para mudar a ideia social de cometimento de novos atos ilícitos:

“RECURSOS

ESPECIAIS.

DIREITO

CIVIL

E

PROCESSUAL

CIVIL.

AÇÃO DE INDENIZAÇÃO

POR

DANOS MORAIS. PUBLICAÇÃO DE LIVRO. FALSO RELATO DE CUNHO

RACISTA E EUGÊNICO ATRIBUÍDO A POLÍTICO. REPERCUSSÃO NACIONAL E INTERNACIONAL DA FALSA IMPUTAÇÃO. DANO MORAL REPARAÇÃO ESPECÍFICA. PRINCÍPIO

DA REPARAÇÃO INTEGRAL DO DANO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.

NÃO RECEBIMENTO DA APELAÇÃO POR PREMATURIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. VALOR RAZOÁVEL. REVISÃO. SÚMULA 7/ST

(...) 5.

A

indenização

por

danos

morais

possui

tríplice

função,

a
compensatória
,

para

mitigar

os

danos

sofridos

pela

vítima;

a
punitiva
,

para condenar o autor da prática do ato ilícito lesivo, e a
preventiva
, para dissuadir o cometimento de novos atos ilícitos. Ainda,

o valor da indenização deverá ser fixado de forma compatível com

a

gravidade

e a lesividade do ato ilícito e as circunstâncias pessoais dos envolvidos.
(...)”
(REsp 1440721/GO, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 11/11/2016-destaquei).

De acordo com os acontecimentos relatados, considerando a tríplice função da indenização por dano moral, que o montante arbitrado deve ser compatível com a gravidade e a lesividade do ilícito praticado, bem como as circunstâncias pessoais das partes, entendo que a compensação deve ser mantida em R$ 6.000,00 (seis mil reais), montante que atinge os fins a que se destina, revelando-se suficiente para garantir a punição da ré e não configura enriquecimento ilícito à arte autora.

Sobre a multa cominatória, entendo ser cabível na espécie, desde o decurso do prazo de 24 horas, a partir de quando recebido o mandado,
até a data final da alta hospitalar da consumidora, pois até quando poderia cumprir ao menos com o dever de conceder uma diária. O valor deve ser aferido em liquidação de sentença.

A ré inequivocamente descumpriu a decisão judicial, dando de ombros ao determinado, desrespeitando o comando Judicial e se despreocupando com as astreintes, que devem fazer valer a sua função.

Assim estabelece o STJ:

“
DIREITO PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO PROVISÓRIA DE MULTA COMINATÓRIA FIXADA POR DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. NECESSIDADE DE CONFIRMAÇÃO POR SENTENÇA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ART. 543-C DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. TESE CONSOLIDADA. 1.- Para os efeitos do art. 543-C do Código de Processo Civil, fixa-se a seguinte tese: "A multa diária prevista no § 4º do art. 461 do CPC, devida desde o dia em que configurado o descumprimento, quando fixada em antecipação de tutela, somente poderá ser objeto de execução provisória
após a sua confirmação pela sentença de mérito
e desde que o recurso eventualmente interposto não seja recebido com efeito suspensivo." 2.- O termo "sentença", assim como utilizado nos arts. 475-N, I, e 475-O do CPC, deve ser interpretado de forma estrita, não ampliativa, razão pela qual é inadmissível a execução provisória de multa fixada por decisão interlocutória em antecipação dos efeitos da tutela, ainda que ocorra a sua confirmação por Acórdão. 3.- Isso porque, na sentença, a ratificação do arbitramento da multa cominatória decorre do próprio reconhecimento da existência do direito material reclamado que lhe dá suporte, então apurado após ampla dilação probatória e exercício do contraditório, ao passo em que a sua confirmação por Tribunal, embora sob a chancela de decisão colegiada, continuará tendo em sua gênese apenas à análise dos requisitos de prova inequívoca e verossimilhança, próprios da cognição sumária, em que foi deferida a antecipação da tutela. 4.- Recurso Especial provido, em parte: a) consolidando-se a tese supra, no regime do art. 543-C do Código de Processo Civil e da Resolução 08/2008 do Superior Tribunal de Justiça; b) no caso concreto, dá-se parcial provimento ao Recurso Especial.”
(REsp n. 1.200.856/RS, relator Ministro Sidnei Beneti, Corte Especial, julgado em 1/7/2014, DJe de 17/9/2014.)

Apesar de na sentença se ter confirmado a liminar, nada se disse expressamente sobre a multa cominatória, arbitrada na concessão de tutela, de modo que, a se evitar eventual imbróglio no cumprimento de sentença e alegação de ausência de ratificação, assim se faz neste recurso.

Sobre os danos materiais, comprovado o descumprimento da liminar, certamente que devem ser confirmados, não havendo que falar que a ré agiu no exercício regular do seu direito.

No que diz respeito aos honorários advocatícios fixados em 15% sobre o valor da condenação, de acordo com a proporcionalidade e razoabilidade, não estando demasiado nem muito baixo.

Ante o exposto, DESPROVEJO o recurso da requerida Unimed e PROVEJO EM PARTE o recurso da autora para confirmar a multa cominatória estabelecida na liminar.

Majoro os honorários para 20%.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024