Tribunal: TJMT
Processo: 1008667-43.2023.8.11.0042
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008667-43.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ERITON APARECIDO SENE BERTASSO - CPF: 007.674.441-83 (APELANTE), ARMANDO CAMARGO PENTEADO NETO - CPF: 730.907.271-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), TULIO SOUSA DE SENE - CPF: 052.549.381-61 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E NO MÉRITO PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ARTIGO 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PACIENTE FLAGRADO TRANSPORTANDO

328 (TREZENTOS E VINTE E OITO) TABLETES DE COCAÍNA, PESANDO 359,750KG (TREZENTOS E CINQUENTA E NOVE QUILOS, SETECENTOS E CINQUENTA GRAMAS) EM COMPARTIMENTO OCULTO PREPARADO NO TANQUE DO CAMINHÃO –
1.
PRELIMINAR DE NULIDADE DE PROVAS POR AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA E PROCURA ESPECULATIVA OU “FISHING EXPEDITION” – INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM POLICIAL – APELANTE QUE APRESENTOU APENAS A CNH, NÃO TENDO OS DOCUMENTOS DO VEÍCULO QUE CONDUZIA

NA OPORTUNIDADE – SITUAÇÃO APARENTE QUE AUTORIZA MAIOR RIGOR NA ABORDAGEM – FUNDADAS SUSPEITAS – LOCALIZAÇÃO DAS DROGAS – PRECEDENTES STF [HC N. 230.232] – PRELIMINAR REJEITADA –
2.

MÉRITO –

ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE

– MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT
– LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS –

PASTA BASE DE COCAÍNA –

ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO– EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES – CONDENAÇÃO MANTIDA –
3.
PENA – DOSIMETRIA –

BASILAR NO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VALORAÇÃO DO ART.42, DA LEI Nº. 11.343/06

– NATUREZA E QUANTIDADE – PREPONDERÂNCIA – MANUTENÇÃO QUE SE IMPÕE – VETORIAIS DO ART.59 DO CP NÃO VALORADAS NA SENTENÇA – IMPOSSIBILIDADE DO AUMENTO COMO ESTABELECIDO – EQUIVOCO MATERIAL – CONSTATAÇÃO – PROCEDIDA A RETIFICAÇÃO – SEGUNDA FASE – CONFISSÃO MANTIDA – TERCEIRA FASE – MINORANTE DO §4º, DO ART.33 DA LEI 11.343/06 – INAPLICABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – EVIDENCIAÇÃO –

PREPARAÇÃO DO VEÍCULO PARA ACONDICIONAMENTO DA DROGA EM COMPARTIMENTOS OCULTOS, SEU POTENCIAL LESIVO E COMISSÃO APURADA PELO TRANSPORTE EM 15.000 (QUINZE MIL) REAIS PELA AÇÃO CRIMINOSA – FUNDAMENTOS APTOS A AFASTAR A INCIDÊNCIA DA REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º, DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS – PRECEDENTES STJ [ARESP N. 2.115.857 E HC 722.817] – ALTERAÇÃO DO REGIME PRETEXTADO – INVIABILIDADE
–
RECURSO EM LIBERDADE – CONCESSÃO QUE SE MOSTRA PARADOXAL – RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO CRIMINAL – PRECEDENTES STF [HC 89.824] E STJ [
HC N. 603.774]

–
SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Não há falar-se em absolvição, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, existindo elementos suficientes para ensejar um edito condenatório

"Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023)

O Enunciado Orientativo nº 8 da DO tjmt: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

O Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

“A grande quantidade de droga apreendida, associada a circunstâncias do caso concreto, entre as quais, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo para acondicionamento da droga em compartimentos ocultos, a existência de batedor visando garantir a eficácia da atividade criminosa e a comissão apurada de R$ 20.000,00, denotam o manifesto envolvimento dos réus com organização criminosa voltada à prática do narcotráfico - o que afasta a incidência da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.(AgRg no AREsp n. 2.115.857/MS, relator MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, relator para acórdão MINISTRO JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 5/12/2022.)

“Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que o paciente ostenta circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes, qual seja, 42 kg de cocaína, circunstância preponderante), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante artigo 33, parágrafo 2º, "b", e parágrafo 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006.(AgRg no HC n. 874.894/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

“Não há lógica em permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar” (STF, HC 89.824/MS, 1ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto por ERITON APARECIDO SENE BERTASSO contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT, que
nos autos da ação penal n.
1008667-43.2023.8.11.0042, condenou o apelante como incurso nas penas do artigo 33, ‘
caput’
, da Lei 11.343/2006, a reprimenda de
13 (treze) anos de reclusão
, a ser cumprida inicialmente no regime fechado, bem como ao pagamento de 1300 (um mil e trezentos) dias-multa. (Sentença- Id.186851219)

Irresignado, requer, preliminarmente, a nulidade das provas, ante a ausência de justa causa e de fundada suspeita para realização da abordagem policial. Pugna, ainda, pela concessão do direito de recorrer em liberdade. No mérito, postula pela absolvição ante a ausência de provas para dar ensejo a condenação. Subsidiariamente, a fixação da pena base no seu mínimo legal, a aplicação da atenuante da confissão espontânea na fração de 1/6 [um sexto], o reconhecimento da causa de

diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, e, ainda, a alteração do regime fixado, do fechado para o semiaberto. (ID. 183971744)

Nas contrarrazões, o Ministério Público pede que seja desprovido o recurso, mantendo-se a sentença. (Id. 186851234)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Silvana Correa Vianna, manifestou-se pelo parcial provimento do recurso para redimensionar a pana base, na ementa assim sintetizada: (Id. 193846157)

“...Dessa forma, há de se considerar que o propósito da pena e do regime prisional são distintos e inconfundíveis e, em sendo desfavoráveis as circunstâncias judiciais (natureza e quantidade da substância), mormente pela gravidade do delito perpetrado, mostra-se perfeitamente cabível a desvinculação do regime inicial semiaberto, razão pela qual não merece reforma a sentença nesse tocante. Diante de todo o exposto, o parecer desta Procuradoria de Justiça é pelo conhecimento do recurso interposto, eis que preenche os requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, e, no mérito, manifesta-se pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, a fim de que seja tão somente redimensionada a pena-base aplicada”.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por ERITON APARECIDO SENE BERTASSO contra a sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos Tóxicos da Comarca de Cuiabá/MT.

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos manejados pela defesa, bem como, das contrarrazões.

A denúncia narra: (Id.186851186)

“Conforme inquérito policial, no dia 26 de abril de 2023, por volta das 14h00min, na Rodovia Hélder Cândia, MT-010, em Cuiabá/MT, o denunciado Eriton Aparecido Sene Bertasso transportava 328 (trezentos e vinte e oito) tabletes de pasta base de cocaína, com massa total de 359,750 kg (trezentos e cinquenta e nove quilogramas e setecentos e cinquenta gramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 311.3.10.9067.2023.112368-A01).

Na data dos fatos, investigadores da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos realizavam diligência investigatória na estrada da Guia à procura de um caminhão, momento em que avistaram um caminhão-tanque de cor branca, em atitude suspeita.

Por este motivo, os policiais realizaram a abordagem do veículo, conduzido pelo denunciado Eriton, que demonstrou grande nervosismo na ocasião, apresentou sua carteira de habilitação e informou que o caminhão não possuía documentação.

Diante disso, a equipe de investigadores conduziu Eriton para a delegacia, e seguidamente solicitou o apoio da DRE e do canil do SOE (polícia penal). Registra-se que o veículo apresentava sinais de adulteração da carroceria.

Realizada buscas no tanque do caminhão, com auxílio de cão farejador, foram localizados 328 (trezentos e vinte e oito) tabletes de cocaína escondidos em dois compartimentos preparados que estavam vedados e lacrados, feitos para carregamento de entorpecentes.

Foram apreendidos também, diversos recibos emitidos pelos pedágios das cidades de Tangará da Serra e Barra do Burgues em 24/04/2023; da aldeia indígena de Campo Novo dos Parecis/MT em 25/04/2023; e recibos do dia 26/04/2023.

Perante a autoridade policial Eriton, na presença de seu advogado, optou por permanecer em silêncio.

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há materialidade do crime de tráfico de drogas, considerando que a substância apreendida consta na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem indícios suficientes de autoria, pois os entorpecentes foram encontrados dentro do caminhão conduzido pelo denunciado. Noutro giro, as circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal, diante da expressiva quantidade da droga apreendida, evidenciado, portanto, o narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual DENUNCIA Eriton Aparecido Sene Bertasso como incurso no art. 33, caput, ambos da Lei 11.343/06.(ID186851186)”

A denúncia foi recebida em 05.06.2023 (Id.186851194).

Anoto que
não há recurso da acusação
e, considerando a preliminar ventilada,
passo a análise
.

DA PRELIMINAR.

A defesa pede, em preliminar, a nulidade das provas ante ausência de justa causa e fundadas suspeitas para a abordagem policial realizada.

Sobreleva, que: “...
o achado da droga foi por acaso, eventualmente, porventura, ocasionalmente, por coincidência, por hipótese, e, não era o foco das investigações policiais, mesmo porque não havia sequer, qualquer informação, documentos relativos a investigações preliminares, notícias, Boletim de Ocorrência, entre outros
.”(Sic.)

Argumenta, que os policiais tinham como finalidade inicial a apuração da ocorrência do crime de roubo, sendo que ao procederem a abordagem no caminhão conduzido pelo recorrente pelo comportamento nervoso apresentado fora realizada revista oportunidade em que encontrados elementos probatórios relativo ao tráfico ilícito de drogas, caracterizando a procura especulativa ou
“
fishing expedition
”.

Em outras palavras, houve o encontro de drogas, localizadas no tanque do veículo, ou seja, o encontro furtuito de provas relacionado a fato diverso do que está sendo investigado, considerando que a busca inicial dos policiais era o roubo de um caminhão.

Logo, constato que a preliminar não merece acolhida, senão vejamos.

Extrai-se dos autos, que o flagrante ocorreu sob o manto das fundadas razões que justificaram a busca, uma vez que os investigadores de polícia da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos da Capital realizavam diligência investigatória na estrada da Guia à procura de um caminhão furtado, momento em que avistaram um caminhão-tanque de cor branca e realizaram a abordagem do veículo, conduzido pelo recorrente.

Nesta oportunidade, o mesmo demonstrou grande nervosismo, apresentou a sua carteira de habilitação e informou que
o caminhão não possuía documentação
. Diante disso, a equipe de investigadores conduziu o apelante para a delegacia, e seguidamente solicitou o apoio da D.R.E. e do canil do S.O.E. (polícia penal).

Registra-se, que
o caminhão apresentava sinais de adulteração da carroceria
, sendo realizadas buscas no tanque do caminhão com auxílio de cão farejador, ocasião em que foram localizados 328 (trezentos e vinte e oito) tabletes de cocaína escondidos em dois compartimentos preparados que estavam vedados e lacrados, feitos para carregamento de entorpecentes.

Infere-se também, que foram apreendidos diversos recibos emitidos pelos pedágios das cidades de Tangará da Serra e Barra do Bugres em 24/04/2023; da aldeia indígena de Campo Novo do Parecis/MT em 25/04/2023; e recibos do dia 26/04/2023.

Neste diapasão, cito que as testemunhas policiais civis

Edilson Paulo de Miranda e Wisno Chelmo Ribeiro de Lima, em Juízo, afirmaram de que o recorrente fora localizado e abordado durante rondas realizadas em via pública, consoante se extra, em síntese:

Edilson Paulo de Miranda: (Id. 186851219 - Pág. 4).

“(...) Que nós tínhamos recebido uma denúncia de um caminhão que havia sido furtado, o qual estaria transitando pelo distrito da Guia (...); Que nós passamos a diligenciar para lá e quando fomos nos aproximando da

cidade, nos deparamos com o caminhão; Que quando ele se deparou com a viatura em sentido contrário, ele deu uma dançada na pista e achamos estranho; Que então nós imaginamos que poderia ser o caminhão da denúncia; Que achamos estranho o comportamento do condutor, então voltamos para trás e começamos a prossegui-lo; que demos ordem de parada, ele parou;
Que solicitamos o documento do condutor e do veículo; Que ele apresentou somente a CNH dele; Que ele disse que não tinha o documento do veículo (...); Que ele disse que tinha comprado o caminhão na Imigrantes
(...); Que ele não sabia informar o nome da empresa; Que fomos até a nossa Base para checagem minuciosa do veículo; Que quando perguntávamos as coisas para ele, ele ficava muito nervoso; Que ele disse que trabalhava em Campo Novo, depois disse que era Sapezal (...); Que lá na Delegacia ele dava várias informações que não batiam; Que então solicitamos o canil e a DRE, porque ele poderia estar com entorpecente ou não; Que o pessoal do Canil localizou o entorpecente; Que solicitamos a perícia do caminhão, mas eu não acompanhei para saber se era o da denuncia ou não; Que o caminhão furtado tinha as mesmas características do caminhão dele (...); Que o caminhão foi modificado para guardar a droga (...); Que foi feito um compartimento para guardar a droga; Que dentro do caminhão foi encontrada uma nota fiscal com vários parafusos; Que eu acredito que os parafusos eram para fazer o ‘Mocó’ do veículo (...); Que a DRE me apresentou a nota fiscal dos parafusos e o comprovante do pedágio (...); Que o caminhão estava seco, sem nada (...)”.

Transcrevo as declarações de

Wisno Chelmo Ribeiro de Lima: (Id. 186851219 - Pág. 4).

“(...) Que nós estávamos em diligências na região da Guia; Que estávamos investigando o furto de um caminhão de cor branca; Que ao chegarmos no distrito da Guia, esse caminhão vinha em sentido contrário, sentido Rosário a Cuiabá; Que ele visualizou a viatura e meio que jogou o caminhão para o acostamento e voltou; Que nesse movimento eu e meu parceiro achamos estranho ele ter feito isso bem na hora que a viatura apareceu; Que ele cruzou e passou por nós; Que então fizemos o retorno e fizemos a abordagem no caminhão; Que foi solicitado na hora da abordagem a documentação do veículo e a documentação pessoal;
Que ele não tinha a documentação do veiculo na hora (...); Que ele estava nervoso, uma hora falava uma coisa, outra hora falava outra
; Que uma hora ele disse que ia levar um diesel lá na cidade de Sapezal, depois ele disse

que era Campo Novo (...); Que outra hora ele disse que ia visitar uma amiga dele na região (...); Que ele disse que o caminhão era dele, se não me falha a memória (...); Que o caminhão estava vazio (...); Que não tinha comprovante nenhum de transporte (...); Que solicitamos apoio da delegacia de entorpecentes e da policia penal, em razão do canil, para averiguar se havia algum produto ilícito (...); Que o pessoal da equipe penal, através do canil, conseguiu localizar dentro do tanque do caminhão, em um fundo falso, uma grande quantia de entorpecente; Que eram mais de 300 kg de cloridrato de cocaína (...); Que ele não disse nada sobre a droga para a gente (...); Que ele não demonstrou surpresa (...), que depois que ele viu a quantidade ele decidiu ficar em silêncio (...); Que desde a hora da abordagem ele já estava nervoso (...); Que ele não tentou nos ajudar, nada nesse sentido (...); Que ele não disse de quem teria pegado a droga ou para quem ele iria levar (...); Que eu vi uma nota fiscal de parafusos dentro do veículo, juntamente com os comprovantes de pedágio (...); Que a nota estava em nome do acusado, se não me falha a memória (...); Que o local que tampava a droga, possuía parafusos novos (...)”.

Com efeito, a partir dos depoimentos policiais e demais provas produzidas, verifico que o mesmo se encontrava em estado de manifesta flagrância. Assim, reitero que o delito pelo qual o apelante fora preso é de
natureza permanente,
cuja consumação prolonga-se no tempo, conforme prevê o artigo 303 do CPP,
in verbis
:

"Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência".

Assim, transcrevo o seguinte entendimento:

"se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública"
(RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023).(Negritou-se)

Cito ainda, o entendimento do col. Superior Tribunal de Justiça – STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIADE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1. Como é de conhecimento, para a realização de busca pessoal, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.2.
Somado a isso, nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
" (RHC 229.514/PE, julgado em 28/8/2023).3. Na hipótese, nos moldes da conclusão da Corte local, atesta-se a legalidade da busca pessoal, tendo em vista que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que a paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, policiais militares realizavam patrulhamento de rotina, oportunidade na qual avistaram a acusada em atitude suspeita, que, ao perceber a aproximação da viatura, demonstrou inquietação, olhando para o lado e mantendo os braços junto ao corpo, apresentando bastante nervosismo, razão pela qual resolveram abordá-la, momento em que ela continuou com os braços rígidos junto ao corpo, escondendo os entorpecentes. Realizada a busca pessoal, os policiais encontraram, em seu poder 32 porções de cocaína em pó, com peso líquido de 15,97 gramas).4. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023)(Negritou-se)

Logo, vê-se que os policiais agiram amparados pela exceção advinda do estado flagrancial, haja vista que o apelante, de fato, foi abordado em via pública e transportava grande quantidade de droga no tanque de combustíveis do caminhão sendo que na oportunidade,

não tinha o documento do veículo e que disse que havia comprado o caminhão situação que fez com que os agentes implementassem maior rigor na verificação.

E, uma vez caracterizado o estado de flagrância, afastada está a exigência de mandado judicial, conforme exceção do artigo 5º, inciso XI, da CF/88, e artigo 150, §3º, inciso II, do CP.

Assim transcrevo com o entendimento do TJMT:

“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE BUSCA DOMICILIAR – SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE APREENDIDA NO INTERIOR DO VEÍCULO AUTOMOTOR – 2.370,90G DE MACONHA – EXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS – RÉUS QUE EMPREENDERAM FUGA APÓS ORDEM DE PARADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENDIDO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO – FUNDAMENTAÇÃO CONSENTÂNEA COM A JURISPRUDÊNCIA MAJORITÁRIA À ÉPOCA DA SENTENÇA – AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Se a substância entorpecente foi apreendida no interior do veículo automotor, se mostra totalmente descabida e impertinente a tese de nulidade da inexistente busca domiciliar.
“A busca veicular – que se se equipara à busca pessoal – estará legitimada sempre que a polícia se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente falando, suspeitar da ocorrência de situação anormal que exija pronta intervenção, exatamente como ocorreu na espécie”
[TJMT, N.U 1010536-92.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023].

Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, ‘exige-se, em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, a existência de fundada suspeita (justa causa) – baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência’
[STJ. AgRg no HC 734263 / RS. Ministro Sebastião Reis Júnior. DJe: 20/6/2022].

“Não existe ilegalidade na busca pessoal/veicular realizada por agente público sem autorização judicial, se o crime tiver natureza permanente, sobretudo quando houver fundadas suspeitas para tanto. No caso em apreciação, está presente a necessária e fundada suspeita de que o agente estivesse em posse de objetos ilícitos, pois, os policiais receberam denúncia prévia de que os ocupantes de determinado veículo estariam prestes a cometer crime; ao localizarem-no, o condutor empreendeu fuga em alta velocidade ao perceber a presença da viatura policial, o que alertou os milicianos, que decidiram, somente então, realizar a abordagem
” [TJMT, N.U 1012065-79.2023.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 1º/5/2024, Publicado no DJE 6/5/2024].
“A jurisprudência da Corte Cidadã firmou-se no sentido de que ‘a mudança de posicionamento jurisprudencial posterior ao trânsito em julgado da decisão condenatória não serve de base para o ajuizamento de revisão criminal, sob pena de serem violados os princípios da coisa julgada e da segurança jurídica’ (AgRg no HC 550.031/DF, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/3/2020, DJe 16/3/2020).
Diante disso, ainda que o entendimento adotado pelo juiz da causa para não aplicar a minorante do tráfico privilegiado tenha se lastreado, primordialmente, na existência de ação penal em andamento visando apurar o mesmo crime de narcotráfico, verificando-se que da edição do Tema Repetitivo n. 1.139 pelo Superior Tribunal de Justiça sobreveio mera uniformização de entendimento jurisprudencial até então vacilante, inviável a rescisão do julgado e o consequente abalo da coisa julgada aperfeiçoada in casu há mais de 7 (sete) anos, e que à época encontrava conforto em decisões dos Tribunais Superiores, as quais embasaram, inclusive, a elaboração de Enunciado Orientativo da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste eg. Sodalício” [TJMT, N.U 1005794-65.2024.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, GILBERTO GIRALDELLI, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 6/6/2024, Publicado no DJE 12/6/2024].

Portanto, não há ilicitude a ser reconhecida, haja vista que havia fundadas suspeitas para certa abordagem, sendo encontradas provas relacionadas a mercancia de entorpecentes.

Assim, por verificar a absoluta inexistência da nulidade ventilada, rejeito a preliminar arguida.

DO MÉRITO
.

DA ABSOLVIÇÃO NOS TERMOS DO ART. 386, VII DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.

Em que pese a defesa pleitear pela absolvição por insuficiência probatória, não lhe assistir razão.

A materialidade está comprovada pelo boletim de ocorrência (ID 186850283), o termo de apreensão (ID186850285), relatório de investigação (ID186850293),

laudo pericial nº 213.2.12.9067.2023.117492-A01 (caminhão – ID.186851686) e o laudo pericial nº 311.3.10.9067.2023.117482-A01 (ID186851155) que atestou:

“[...]Massa: A porção recebida apresentou
359,750kg (trezentos e cinquenta e nove quilogramas setecentos e cinquenta gramas) de massa bruta.
a massa foi obtida em balança Toledo.[...] RESULTADO:

após a realização dos exames, verificou-se que o material analisado apresentou positivo para a
presença de cocaína
.”

No que concerne a autoria delitiva do crime, as provas são contundentes quanto o delito imputado ao réu, considerando tanto o conjunto fático probatório quantos os depoimentos prestados em juízo.[...]”

Pois bem.

Como visto, acerca da autoria, na data e local dos fatos os agentes da Delegacia Especializada de Roubos e Furtos se encontravam na estrada da Guia apurando a ocorrência do roubo de um caminhão, momento em que avistaram um caminhão-tanque da cor branca, em atitude suspeita ao se aproximar, realizando a abordagem.

Ao realizarem o procedimento, indagaram ao réu pela documentação do carro, contudo, o apelante apenas possuía CNH, não tendo os documentos do veículo em que estava e, pelos fatos, foi conduzido até a delegacia onde o caminhão pela ajuda do canil do SOE e a DRE foi localizado
328

(trezentos e vinte e oito) tabletes de cocaína, especificadamente 359, 750Kg (trezentos e cinquenta e nove quilos, setecentos e cinquenta gramas)
dentro do tanque, lacrados prontos para mercancia.

Os agentes policiais Edilson Paulo de Miranda e Wisno Chelmo Ribeiro, ao serem ouvidos em juízo, ratificaram o boletim de ocorrência, afirmando terem recebido uma denúncia de um caminhão que havia sido furtado com as mesmas características do veículo do apelante uma vez que o réu foi abordado pelo comportamento nervoso da condução que chamou a atenção das autoridades, sem nenhuma documentação, considerando que posteriormente foi encontrado os 328 tabletes de cocaína com a ajuda do canil e a DRE, em um espaço modificado no tanque do automóvel para comportar droga ilícita.

O policial penal Anderson Luiz Poleto, ao ser inquirido na etapa judicial, afirmou ter acionado o canil do sistema penitenciário para a averiguação do caso, momento em que estavam realizando o procedimento de busca na parte de cima do caminhão, o cachorro sentiu algo de errado haja vista que uma das tampas de borracha estava rompida, onde ao entrarem, constataram que o veículo foi modificado para fins de traficância onde havia compartimentos especiais para o porte de drogas ilícitas.

O réu, por sua vez, assumiu o crime que lhe foi imputado, afirmando que teria sido a primeira vez infringindo a lei penal, dizendo que um rapaz em um posto da Imigrantes, ofereceu-lhe a proposta de transportar entorpecentes sem saber o tipo e a quantidade,
pelo valor de 15.000(quinze mil) reais
, onde próximo ao trevo do lagarto, em um posto abandonado, pegou um caminhão em direção a cidade de Campo Novo do Parecis, local em que o tanque foi abastecido de entorpecentes e posteriormente retornou a Cuiabá onde foi abordado pelos agentes.

O conjunto probatório é robusto e claro quanto a pratica de traficância, afastando a tese absolutória pelos depoimentos policiais ouvidos em juízo, visto que os testemunhos dos agentes possuem elevado valor probatório quando corroborados em juízo.

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

“[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...]
(N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)”

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito ao apelante
,
portanto a condenação é medida que se impõe.

Dispõe o artigo 33, ‘caput’, da Lei 11.343/2006 - “trazer consigo, transportar e ter em depósito” entorpecente para fins de traficância, caracteriza crime permanente, cuja situação de flagrância se prolonga no tempo, circunstância que torna dispensável a expedição de mandado judicial ou de autorização para que os policiais possam realizar a busca, a fim de fazer cessar a ação delituosa.

Ademais, transcrevo o Enunciado Orientativo n. 7 do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, recentes decisões dos Tribunais:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Portanto, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de tráfico ilícito de drogas do art.33, ‘caput’ da lei 11.343/06,
restando inviável a sua absolvição.

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO.
Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, publicado no DJE 06/12/2020)(Negritou-se)

Assim, a absolvição não comporta provimento.

DA DOSIMETRIA.

A defesa pede a reforma da pena base em seu mínimo legal, a atenuante da confissão espontânea e o benefício do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006 e, ainda, a alteração do regime fixado, do fechado para o semiaberto.

Para a melhor analise, transcrevo a sentença na parte a que alude:

(Id.186851219)

“ISTO POSTO e por tudo mais que dos autos consta, com as fundamentações necessárias, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para CONDENAR ERITON APARECIDO SENE BERTASSO, brasileiro, motorista, nascido em 01/02/1986, natural de Cuiabá/MT, RG nº 15703444 SSP/MT, CPF nº 007.674.441-83, filho de Joel Aparecido Bertasso e Rosiney Ferreira de Sene, residente na Rua Antônio Antero Paes de Barros, nº 674, bairro Santa Izabel, em Cuiabá/MT, imputando-lhe a prática delitiva capitulada no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. DOSIMETRIA E

FIXAÇÃO DA PENA:

Primeira fase: Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa. De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria. Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal,
a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade – 359,745 kg (TREZENTOS E CINQUENTA E NOVE QUILOS E SETECENTOS E QUARENTA E CINCO GRAMAS), de “COCAÍNA”.
A esse respeito é como se posiciona os Tribunais Superiores: EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – PENA-BASE DESPROPORCIONAL, FRAÇÃO PARADIGMA DE 1/6 PARA ATENUANTE DA CONFISSÃO, PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS – APREENSÃO DE 489KG DE CLORIDRATO DE COCAÍNA – AUMENTO DA REPRIMENDA BASILAR EM 8 (OITO) ANOS – PROPORCIONALIDADE –

POSIÇÃO DO STJ E DO TJMT – ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – REDUÇÃO EM 1/6 – ENTENDIMENTO DO STJ E DA PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL DO TJMT – REDIMENSIONAMENTO DA REPRIMENDA PROVISÓRIA – CIRCUNSTÂNCIAS DO TRANSPORTE – DEDICAÇÃO AO TRÁFICO REVELADA – CATEGORIA DE “MULA” ELIDIDA – JULGADOS DO STJ E DO TJMT – INAPLICABILIDADE DA MINORANTE – MANUTENÇÃO DO REGIME FECHADO – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS INTEGRADOS – ARESTO DO TJDFT – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR AS PENAS. A apreensão de aproximadamente meia tonelada de cloridrato de cocaína justifica a exasperação da reprimenda basilar, notadamente porque essa quantidade de droga se mostra expressiva e trata-se circunstância preponderante, consoante diretrizes do art. 42 da Lei nº 11.343/2006 (STJ, AgRg no AREsp 1884596/SP). O aumento da pena-base em 8 (oito) anos acima do mínimo legal revela-se proporcional à quantidade de cloridrato de cocaína apreendida [aproximadamente meia tonelada], sobretudo ao considerar que o c. STJ tem em perspectiva a elevação da pena-base nesse patamar para as apreensões expressivas, superiores a 100kg - cem quilos - (HC 322765/SP). (N.U 1002405-34.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 18/10/2022, Publicado no DJE 25/10/2022). “A quantidade [208,730kg] e acentuado grau de nocividade da cocaína, a qual é dotada de alto poder viciante, autorizam, em si, a fixação da pena-base acima do mínimo legal (STJ, AgRg no HC nº 489.276/SP; AgRg no HC 595.178/RJ; TJMT, AP NU 0006720- 75.2018.8.11.0064). O c. STF e c. STJ têm em perspectiva a fixação da pena-base no dobro para os casos de apreensão acima de 100 (cem) quilos de cocaína (STF, HC nº 163082 e STJ, HC nº 204.619/SP)” - (N.U 1012574-94.2021.811.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/05/2023, Publicado no DJE 11/09/2023).

Em vista disso, valoro a pena em 10 (dez) anos de reclusão e 1000 (mil) dias-multa

Acerca
da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo. Quanto à culpabilidade,
tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos
antecedentes
criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, conforme folha de antecedentes criminais, inexistir dados desfavoráveis na vida pregressa do réu que possam incidir prejudicialmente em sua vivência atual.

As demais
circunstâncias
judiciais (
motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima),
são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Assim, FIXO a pena-base em 15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

Segunda fase: Nesta fase, inexiste agravante a ser considerada. Por outro lado, verifico que o condenado confessou espontaneamente o delito, o que justifica a aplicação da atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea “d”, do Código Penal. Por isso, valorando a atenuante da confissão espontânea em favor do condenado, REDUZO a pena em 02 (dois) anos de reclusão e 200 (duzentos) dias-multa. Diante disso, encontro a pena em 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (hum mil e trezentos) dias-multa.

Terceira fase: Concernente ao redutor disciplinado no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, sabe-se que para a aplicação da causa de diminuição de pena, mister se faz o preenchimento, de forma cumulativa dos requisitos elencados, ou seja, a primariedade do agente, que possua bons antecedentes, não dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa, sendo que a falta de um deles, torna-se inviável a aplicação da benesse. Destarte, a despeito da primariedade do condenado, não se pode olvidar que a situação versa sobre quantidade correspondente a 359,745 kg (TREZENTOS E CINQUENTA E NOVE QUILOS E SETECENTOS E QUARENTA E CINCO GRAMAS), de “COCAÍNA”, a qual possui um alto potencial lesivo, “tarefa que, nesse ramo de atividade ilícita não se confia a qualquer pessoa, mas sim àquelas que se mantem vínculo de confiança, exigindo certo planejamento e organização, considerando a quantidade da droga e o valor do produto ilegal no mercado clandestino. Circunstâncias que indene de dúvidas, demonstram a ligação à atividade criminosa”[1].

Além disso, importante ressaltar que de acordo com os policiais civis: “O caminhão foi modificado para guardar a droga (...); Que foi feito um compartimento para guardar a droga; Que dentro do caminhão foi encontrada uma nota fiscal com vários parafusos; Que eu acredito que os parafusos eram para fazer o ‘Mocó’ do veículo (...)”. Assim, resta demonstrado que o réu teria participado de toda a empreitada para esconder o entorpecente no caminhão. No mesmo sentido, tem-se o RELATÓRIO DE INVESTIGAÇÃO N° 2023.13.33129 que ressalta “QUE O TANQUE DO CAMINHÃO FOI ADULTERADO PARA CARREGAR A DROGA”. Além disso, o elevado valor de mercado do entorpecente (cocaína) é elemento que revela a dedicação do condenado às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado. Nesse sentido, cito o julgado do STJ: “AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS.DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL.POSSIBILIDADE. NÃO OCORRÊNCIA DO BIS IN IDEM. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. POSSIBILIDADE. REVALORAÇÃO DOS ELEMENTOS FÁTICOS-PROBATÓRIOS. POSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. I - Conforme orientação do col. STF, a circunstância desfavorável da natureza e quantidade de entorpecentes apreendidos pode ser considerada ora na primeira fase, para exasperar a pena-base, ora na terceira fase da dosimetria, impedindo a aplicação ou modulando a fração de redução da minorante contida no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. II - No presente caso, não se considerou o privilégio descrito no parágrafo 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ao fundamento de que o agravante se dedicava às atividades criminosas, lastreando-se na natureza e quantidade de droga apreendida, qual seja, 10,470 kg de maconha. Assim, a fundamentação exarada é adequada ao caso concreto e justificam o afastamento da figura do tráfico privilegiado. Precedentes. III - Quanto ao estabelecimento do regime inicial de cumprimento de pena, a quantidade e a natureza da droga foram utilizadas, na terceira fase da dosimetria da pena, para afastar a incidência da redutora do tráfico privilegiado, sendo, portanto, consideradas como circunstâncias desfavoráveis, a ensejar a aplicação do regime mais gravoso, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, e art. 42, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(...) IV - Conforme orientação remansosa desta Corte, "[n]ão há violação à Súmula 7 desta Corte quando a decisão limita-se a revalorar juridicamente as situações fáticas constantes da sentença e do acórdão recorridos" (AgRg no REsp n. 1.444.666/MT, Sexta Turma Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 4/8/2014) Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 1661389/MG, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/2020, DJe 31/08/2020). Recordo que a quantidade de drogas, quando alinhadas à demonstração de dedicação a atividade criminosa, não se considera bis in idem. Vejamos: STJ “(...) Insta consignar que é entendimento desta Corte que a utilização concomitante daquantidade de droga apreendida para a elevação da pena-base, e para o afastamento da incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, na terceira fase, não configura bis in idem. Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.255.180/MG, Quinta Turma, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, DJe de 15/02/2013; HC n. 372.973/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, DJe de 23/2/2017; HC n. 379.203/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 10/2/2017; AgRg no REsp n. 1.779.825/RO, Quinta Turma Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/05/2019 (...)”. (Processo: HC 619388 / SP HABEAS CORPUS 2020/0271694-5 - Relator(a): Ministro FELIX FISCHER (1109) - Órgão Julgador: T5 - QUINTA TURMA - Data do Julgamento: 03/11/2020 - Data da Publicação/Fonte: DJe 18/11/2020).

Nesse sentido é como se posiciona os Tribunais Pátrios. Vejamos: STJ - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/06. AFASTAMENTO. LEGALIDADE. INTEGRANTE DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA COMO TRANSPORTADOR. AGRAVO IMPROVIDO. 2. Nos termos da jurisprudência deste Sodalício,"a atuação na condição de mula, embora não seja suficiente para denotar que integre, de forma estável e permanente, organização criminosa, configura circunstância concreta e elemento idôneo para valorar negativamente a conduta do agente, na terceira fase da dosimetria, modulando-se a aplicação da causa especial de diminuição de pena pelo tráfico privilegiado, como ocorre na espécie." (AgRg no HC 410.698/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 10/10/2017, DJe 16/10/2017) AREsp 1687878 (Relator(a): Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA - Data da Publicação: 05/08/2020). STJ - “(...) Não há falar em bis in idem quando a natureza da droga é sopesada para o aumento da pena-base e a sua quantidade para justificar a impossibilidade de incidência da minorante, porque, nesse caso, tais elementos estão sendo considerados de forma não cumulativa (...)”. (Processo: AgRg na Rcl 38876/SP AGRAVO REGIMENTAL NA RECLAMAÇÃO 2019/0271834-6, Relator(a): Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (1158) Órgão Julgador S3 – TERCEIRA SEÇÃO Data do Julgamento 13/05/2020 – Data da Publicação/Fonte DJe 21/05/2020). ENUNCIADO 52 STJ - Incidente de Uniformização de Jurisprudência N° 100269/2017 Disponibilizado no DJE - É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°). “(...) (HC 432.653/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 19/4/2018, DJe 26/4/2018). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. EXISTÊNCIA DE PROCESSOS CRIMINAIS EM CURSO. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS CONFIGURADA. NÃO INCIDÊNCIA DA MINORANTE IN CASU. GRANDE QUANTIDADE E DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL QUE JUSTIFICA A IMPOSIÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO E A IMPOSSIBILIDADE DA SUBSTITUIÇÃO DE PENA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A existência de inquéritos policiais ou de ações penais em andamento não possui o condão de exasperar a reprimenda-base, consoante o enunciado na Súmula n. 444 deste

Superior Tribunal. Contudo, esta Corte firmou entendimento de que a existência de outros processos criminais contra o acusado, ainda que sem condenação transitada em julgado, afasta a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. Precedentes (...)”. (HC 579534 - Relator(a): Ministro NEFI CORDEIRO - Data da Publicação: 26/06/2020). TJMT - “APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS [ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI Nº 11.343/2006] – RECORRENTE FLAGRADO POR POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS NO TRANSPORTE DE 62 (SESSENTA E DOIS) TABELETES TOTALIZANDO 64,064 [SESSENTA E QUATRO QUILOS E SESSENTA E QUATRO GRAMAS] DE COCAÍNA – MATERIALIDADE E INDICIOS DE AUTORIA – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA – AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NO VETOR CULPABILIDADE – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA QUE SE AFIGURA LEGÍTIMA, NO CASO, AUTORIZANDO A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – ENUNCIADO ORIENTATIVO Nº. 49 DO TJMT – VETOR MANTIDO – PLEITO DE READEQUAÇÃO DA PENA BASE APLICANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA [CULPABILIDADE/NATUREZA/QUANTIDADEINVIABILIDADADE – MAJORAÇÃO ELEITA PELO JUIZ DA CAUSA ADEQUADA – ACRÉSCIMO APLICADO NA SENTENÇA QUE SE MOSTRA PARAMETRIZADO AO QUE PRELECIONAM OS TRIBUNAIS SUPERIORES – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO §4°, DO ART. 33 DA LEI Nº. 11.343/2006 – INVIABILIDADE – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO AFASTADA – UTILIZAÇÃO DA QUANTIDADE/NATUREZA DA DROGA APREENDIDA PARA ELEVAR A PENA-BASE (PRIMEIRA FASE) E PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS (TERCEIRA FASE), POR DEMONSTRAR QUE O ACUSADO SE DEDICA A ATIVIDADES CRIMINOSAS OU INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, QUE NÃO CONFIGURA BIS IN IDEM – PRECEDENTES DO STF E STJ – CONDIÇÃO DE “MULA” – ELEVADA QUANTIDADE DE COCAÍNA – INTEGRANTE DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA – ORIENTAÇÕES DO STF, STJ E TJMT – APELANTE QUE NÃO FAZ JUS A MINORANTE – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. Legítima a exasperação da pena-base, pela circunstância judicial da culpabilidade, fundamentada na premeditação e preparo da conduta delituosa. Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. “A fixação da pena-base está diretamente ligada à valoração das circunstâncias judiciais elencadas no art. 59 do Código Penal. Ainda, considerando o silêncio do Código Penal e a discricionariedade relativa do julgador, a jurisprudência e a doutrina entenderam ser razoável o aumento de 1/8 por cada vetorial desabonadora, a incidir sobre o intervalo de apenamento estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador”. (HC 266.731/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 13/03/2018, DJe 20/03/2018).“Concernente à possibilidade de aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que (...) o indivíduo que exerce a função de "mula" integra a organização criminosa, o que impede a concessão da benesse legal [...].” (Ap. nº 164904/2014 – Relator: Des. RUI RAMOS RIBEIRO – Primeira Câmara Criminal– 4.8.2015). Não resta caracterizado bis in idem se o juízo singular considera a quantidade de entorpecente apenas na primeira fase de dosimetria e afasta o tráfico privilegiado com base na forma de execução do crime.

(N.U 0000681-59.2019.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/05/2020, Publicado no DJE 22/05/2020). TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA - PRELIMINAR – 1. RECORRER EM LIBERDADE – IMPROCEDÊNCIA – SENTENÇA CONFIRMADA NO TJ – SUBSISTÊNCIA DOS FUNDAMENTOS DA PRISÃO PREVENTIVA – REQUISITOS ARTIGO 312 DO CPP DEMONSTRADOS – MÉRITO – 2. ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – APREENSÃO DE 2,329KG DE MACONHA – TENTATIVA DE FUGA DA AÇÃO POLICIAL – BALANÇA DE PRECISÃO E OUTROS PETRECHOS APREENDIDOS – DEPOIMENTO DE POLICIAIS – IDONEIDADE - CONDENAÇÃO MANTIDA – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPERTINÊNCIA – APREENSÃO DE PETRECHOS DE PESAGEM E SEPARAÇÃO DA DROGA – REGISTRO CRIMINAL ANTERIOR POR ROUBO – INTELIGÊNCIA DOS ENUNCIADOS 30 E 52 DESTE TRIBUNAL – 4. REGIME MENOS GRAVE DE CUMPRIMENTO DE PENA – IMPORTANTE QUANTIDADE DE DROGA E POSSÍVEL ASCENSÃO CRIMINAL DO RÉU – APELO DESPROVIDO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA. 1. Subsistindo, nos termos do art. 312, do CPP, os requisitos e pressupostos autorizadores da custódia cautelar, para a garantia da ordem pública, diante da renitência delitiva e da gravidade concreta da ação delituosa (apreensão de mais de 2kgs de entorpecente ilícito), não há cogitar-se de permissão para aguardar o trânsito em julgado da condenação em liberdade, sobretudo, ante a manutenção da sentença condenatória que impôs pena privativa de liberdade em regime fechado; 2. A convergência de informações contidas no relato de policiais, acerca da pretérita informação sobre o tráfico de drogas realizado na residência, e a localização do entorpecente ilícito em quantidade importante, por indicação do próprio réu que, ao avistar a aproximação policial, tentou empreender fuga, e, por último, a ausência de comprovação da tese defensiva acerca da imputação da propriedade da droga a outras pessoas, cuja existência não foi comprovada, constituem elementos que elucidam a autoria do Tráfico de droga, impedindo, por conseguinte, a absolvição por fragilidade probatória; 3. Conquanto primário e de bons antecedentes, o réu que se dedica às atividades ilícitas relacionadas ao tráfico de drogas, o que se conclui pela quantidade, forma de condicionamento da droga ilícita e a apreensão de balança de precisão, prato e colher contendo resquícios de droga, (petrechos comumente usados na traficância) e a preexistência de ação penal anterior por crime de Roubo, não faz jus ao reconhecimento do Tráfico privilegiado, nos termos do que prelecionam os Enunciados 30 e 52 deste Tribunal de Justiça, segundo os quais, respectivamente: “A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” e “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°)”; 4. A importante quantidade de droga apreendida (2,329Kg de maconha) e a possível ascensão criminosa do réu constituem motivos para a aplicação do regime inicial fechado para o cumprimento da pena. Inteligência ao Enunciado 47 deste Tribunal: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”. (N.U 0034335- 09.2018.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 12/02/2020).

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL - APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0003718- 36.2015.8.11.0086 - APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO APELADO: JAILSON PRADO DA SILVA - EMENTA - APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – POSSIBILIDADE – APREENSÃO DE QUASE 82 KG DE COCAÍNA [80 TABLETES] – MODO DE EXECUÇÃO DO DELITO – TRANSPORTE INTERMUNICIPAL DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA – TRÁFICO EM LARGA ESCALA – OCULTAÇÃO EM COMPARTIMENTO MODIFICADO [FUNDO FALSO NA CARROCERIA] – VEÍCULO PREPARADO – DISTÂNCIA A SER PERCORRIDA [QUASE MIL QUILÔMETROS] – ELEVADO VALOR DE MERCADO DA SUBSTÂNCIA APREENDIDA [APROXIMADAMENTE, R$ 2.000,000,00 (DOIS MILHÕES DE REAIS)] – DEDICAÇÃO AO TRÁFICO EVIDENCIADA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO EXCLUÍDA – READEQUAÇÃO DA PENA DO RÉU – RECURSO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. O modo de execução do crime [transporte intermunicipal de expressiva quantidade de droga], a forma de acondicionamento [80 tabletes], a ocultação em compartimento modificado [fundo falso na carroceria do veículo], a distância a ser percorrida [quase mil quilômetros] e o elevado valor de mercado da substância apreendida, são elementos que revelam a dedicação do réu às atividades criminosas e justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado reconhecido na sentença. (N.U 0003718-36.2015.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 14/10/2021)

Como se não bastasse, é o entendimento do STJ: “O transportador/”batedor” de droga e integrante de associação voltada ao tráfico em larga de escala [quase meia tonelada de cocaína] não pode ser equiparado aos agentes denominados “mula”. (STJ, HC 372.886/PR; TRF3, Apelação Criminal nº 0003023-97.2016.4.03.6005)”

Além disso, também não houve comprovação da condição de “mula” por parte do acusado. Nesse sentido cito o seguinte julgado do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

“APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO INTERESTADUAL DE DROGA – 1) PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA- AUTORIA DEMONSTRADA - ENTORPECENTE APREENDIDO EM BAGAGEM NÃO ETIQUETADA – LASTRO PROBATÓRIO SUFICIENTE APONTANDO A PROPRIEDADE DA MALA – PALAVRAS DOS POLICIAIS CONDUTORES DA PRISÃO ALIADA AO DEPOIMENTO DE TESTEMUNHA QUE VIU O APELANTE COM AS BAGAGENS – VERSÕES DEFENSIVAS CONTRADITÓRIAS E SEM QUALQUER RESPALDO PROBATÓRIO – CONDENAÇÃO MANTIDA – 2) REDUÇÃO DA PENA-BASE – NÃO CABIMENTO - QUANTIDADE SIGNIFICATIVA – ART. 42 DA LEI N. 11.343/06 – PREPONDERÂNCIA – 3) RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIDOS OS REQUISITOS CUMULATIVOS – CONDIÇÃO DE “MULA” NÃO DEMONSTRADA PELO MODUS OPERANDI E DINÂMICA DO DELITO - 4) EXCLUSÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 – REJEIÇÃO - EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS ESTADUAIS – 5) REGIME PRISIONAL MANTIDO DIANTE DO QUANTUM DE PENA FIXADO - APELO DESPROVIDO, DE ACORDO COM O PARECER DA PGJ. 1 – A negativa de autoria do delito isolada, com várias versões contraditórias e sem o mínimo de lastro probatório capaz de ampará-la, não pode ser acolhida para fins de absolvição, principalmente quando a propriedade da droga está demonstrada pelas provas analisadas em conjunto, em especial pelos harmônicos depoimentos dos policiais e de testemunha que, na contramão do que é alegado pela Defesa, presenciou o apelante com mais de uma bagagem e viu quando ele as espalhou no bagageiro acima dos assentos, após o embarque no ônibus. 2 – Ainda que se considere o menor poder lesivo da droga encontrada (maconha), a quantidade apreendida - 12,4 Kg (doze quilos e quatrocentos gramas) justifica, por si só, o aumento da pena-base diante da gravidade concreta da conduta do apelante, nos termos do art. 42 da Lei de Tóxicos. 3 – Embora primário, se a Defesa não comprova a condição de “mula” e se, por outro lado, houver indícios de que o apelante, de forma organizada, atuou em conjunto com outras pessoas, transportando entre estados da Federação significativa quantidade de droga ilícita e com alto valor econômico, fica afastado o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado. 4 - Comprovada a transposição de fronteiras estaduais, afigura-se escorreita a aplicação da causa de aumento de pena descrita no art. 40, inc. V, da Lei nº. 11.343/2006. 5 – Inalterada a pena fixada na sentença (superior a 4 anos e inferior a 8 anos de reclusão), deve prevalecer a regra geral do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, mantendo-se o regime semiaberto. (N.U 0000132-62.2016.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 14/12/2022, Publicado no DJE 19/12/2022)” No mesmo sentido, tem-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça: “A qualidade de "mula", embora isoladamente não seja suficiente para impedir a incidência da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, pode, em análise conjunta com os demais elementos constantes do processo criminal, evidenciar que o agente se dedica a atividades criminosas ou integra organização criminosa. (...) 9. Agravo regimental não provido.”. (STJ - AgRg no AREsp 1884596/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 15/06/2021, DJe 21/06/2021)

Por isso, DEIXO de aplicar a causa de diminuição disposta no §4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada, TORNO A PENA CONCRETA em desfavor de ERITON APARECIDO SENE BERTASSO, brasileiro, motorista, nascido em 01/02/1986, natural de Cuiabá/MT, RG nº 15703444 SSP/MT, CPF nº 007.674.441-83, filho de Joel Aparecido Bertasso e Rosiney Ferreira de Sene, residente na Rua Antônio Antero Paes de Barros, nº 674, bairro Santa Izabel, em Cuiabá/MT, no patamar de 13 (treze) anos de reclusão e 1300 (hum mil e trezentos) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Por isso, em observância aos critérios previstos no art. 59 c/c art. 33, § 2º, alínea ‘a’, e § 3º, ambos do Código Penal c/c art. 42 da Lei de Drogas e, ainda, considerando a pena superior a 08 (oito) anos e ainda, a vultosa quantidade de entorpecente apreendido, de alto poder lesivo, em consonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça abaixo, FIXO o regime prisional de início em FECHADO.

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. EXASPERAÇÃO MOTIVADA PELA EXPRESSIVA QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. NÃO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO COM BASE EM CIRCUNSTÂNCIAS QUE DENOTAM DEDICAÇÃO HABITUAL À TRAFICÂNCIA: QUANTIDADE DE ENTORPECENTES E REGISTRO DE ATOS INFRACIONAIS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 E QUE NÃO EXCEDE 8 ANOS DE RECLUSÃO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS SOPESADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Não ocorre bis in idem quando o julgador fixa a pena-base acima do mínimo legal em razão da quantidade das drogas apreendidas e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do agente a atividades criminosas, evidenciada pelas circunstâncias que envolveram a prática delitiva, com destaque para a quantidade expressiva de entorpecentes apreendidos. 2. Hipótese em que a quantidade da droga apreendida, apesar de embasar a exasperação da pena-base, não foi utilizada para definir o patamar da fração redutora, mas, sim, como um dos elementos de convicção para concluir que o paciente traficava com habitualidade e, consequentemente, não preenche um dos requisitos previstos no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, qual seja, não se dedicar a atividades criminosas. 3. Esta Corte Superior de Justiça tem, reiteradamente, decidido, por ambas as Turmas, que a existência de registros por atos infracionais é elemento hábil a evidenciar a dedicação do agente a atividades delituosas e, por conseguinte, a impedir a incidência do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Precedentes.(AgRg no HC n. 528.444/DF, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 7/11/2019, DJe 19/11/2019). 4. O STF, ao julgar o HC n. 111.840/ES, assentou que inexiste a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, determinando, também nesses casos, a observância do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. A valoração negativa da quantidade de entorpecentes constitui fator suficiente para a determinação de regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade mais gravoso. Precedentes. 6. No caso, embora o paciente seja primário, condenado a pena privativa de liberdade superior a 4 e que não excede 8 anos de reclusão, as circunstâncias do crime - expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos -, sopesadas na primeira fase da dosimetria, mostram-se idôneas e suficientes para o recrudescimento do regime prisional, a teor do disposto no art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 7. Agravo regimental não provido. (AgRg no HC 613783/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0242200-5, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 06/10/2020).

E ainda, eis o Enunciado Orientativo n° 47 do Eg. TJ/MT, in verbis: “47. A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade.”

Já no que tange à detração de pena, em observação ao disposto no artigo 387, §2º do Código de Processo Penal, a progressão de regime do condenado, se dará após o cumprimento de 40% da pena (2/5) (art. 112, V, da LEP[2]), de modo que ele alcançará o requisito objetivo para progressão de pena para o regime semiaberto em 07/07/2028.

DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA Da análise dos autos, verifico que o sentenciado teve sua prisão em flagrante convertida em preventiva. No atual cenário processual, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram a sua custódia cautelar ainda se fazem presentes, em razão da expressiva quantidade de entorpecente apreendido, que exterioriza a gravidade de sua conduta (Enunciado Orientativo n° 25 do TJMT). Somado a isso, salienta-se que o acusado foi condenado a cumprir a pena em regime inicialmente fechado. A propósito, cito o seguinte julgado:

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DO ARTIGO 33, CAPUT C/C ARTIGO 40, VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 E ABSOLUTÓRIA EM RELAÇÃO ÀS IMPUTAÇÕES DOS DELITOS DO ART. 34 E 35,

AMBOS DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO SIMULTÂNEA DA ACUSAÇÃO E DA DEFESA – 1) RECURSO MINISTERIAL – 1.1) ALMEJADA CONDENAÇÃO DO APELADO TAMBÉM PELO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – INVIABILIDADE - FRAGILIDADE PROBATÓRIA QUE IMPÕE A MANUTENÇÃO DO ÉDITO ABSOLUTÓRIO – 1.2) RECRUDESCIMENTO DA SANÇÃO BASILAR PELA NEGATIVAÇÃO DA CULPABILIDADE AFASTADO EM VIRTUDE DOS PETRECHOS PARA O TRÁFICO DEMONSTRAREM A PRÓPRIA MERCANCIA – 2) RECURSO DEFENSIVO ATRELADO EXCLUSIVAMENTE À PENA E SEUS CONSECTÁRIOS EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES – 2.1) PRETENDIDA RETIFICAÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME VALIDAMENTE NEGATIVADAS – 2.2) ALMEJADO DECOTE DA CAUSA ESPECIAL DE AUMENTO DE PENA DO ARTIGO 40, VI DA LEI N.º 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – PRÁTICA DO ILÍCITO QUE ENVOLVEU A MENOR QUE ERA AMÁSIA DO RÉU À ÉPOCA DO FATO – 2.3) VIABILIDADE DO RECONHECIMENTO DA FIGURA PRIVILEGIADA, ENTRETANTO COM INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 1/6 E NÃO 2/3 ANTE A QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – 2.4) REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ART. 33, § 3.º DO CP C/C ART. 42 DA LEI N.º 11.343/2006 – 2.5) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA CUSTÓDIA CAUTELAR – 2.6) AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL QUANTO AO PLEITO DOS BENEFÍCIOS DA JUSTIÇA GRATUITA - 2.7) ERRO MATERIAL CONSTANTE DA SENTENÇA RETIFICADO EX OFFICIO – APELO MINISTERIAL DESPROVIDO E APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.1 - Se as provas produzidas nos autos não revelam, com substância e segurança, a ocorrência do ânimo associativo, de forma estável e permanente, para a prática do crime de tráfico de drogas entre o apelado, sua amásia menor de idade e terceiro não identificado, não há como concluir pela existência de uma verdadeira sociedade criminosa, organizada e duradoura sendo, pois, isolada a tese da acusação acerca da presença de elementos para a condenação pelo crime de associação para o tráfico, de modo que a manutenção da absolvição é medida que se impõe; 1.2 - O fato do apelante ter em sua posse alguns objetos utilizados para a fabricação, preparação, produção ou transformação de drogas (na hipótese concreta, 01 balança de precisão e 01 rolo de papel filme), evidenciam o próprio intento mercantil inerente ao tipo, mostrando-se imprestável para macular o grau de reprovabilidade da conduta e implicar num recrudescimento da pena-base; 2.1 - Não merece reparos a pena-base estabelecida em 1 (um) ano acima do mínimo legal, a qual encontra motivação idônea no desabono das circunstâncias do ilícito, eis que realmente extrapolaram a sua ordinariedade, porquanto o concurso de agentes agrava a reprovabilidade da conduta, sem olvidar da divisão e do acondicionamento da droga em sete porções no formato de tijolos, todos escondidos no forno do fogão localizado na cozinha da residência do apelante; 2.2 – De rigor a preservação da causa especial de aumento relacionada à prática que envolve ou vise atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação, considerando que o apelante era convivente da menor com quem efetivava o tráfico de drogas e tinha amplo conhecimento da substância e dos apetrechos utilizados para a realização do comércio espúrio, a maior parte acautelada na cozinha da própria residência do casal; 2.3 - Para a causa de diminuição de pena do art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006 com suporte na dedicação a atividades delituosas é preciso, além da quantidade de drogas, aliar a outros elementos concretos suficientes o bastante que permitam a conclusão de que o agente se dedica a atividades criminosas e/ou integra organização criminosa. In casu, tratando-se de mais de cinco quilos de maconha, imperativa a incidência de fração abaixo da máxima, mostrando-se proporcional a aplicação do quantum de 1/6 (um sexto);

2.4 – Não obstante a pena corpórea ter sido estabelecida em patamar inferior a oito anos de reclusão, a apreensão de expressiva quantidade de droga (mais de cinco quilos de maconha) na residência do apelante demonstra o alto grau de reprovabilidade de sua conduta, aliado ao fato do desvalor das circunstâncias do crime, aptos a justificarem a imposição do regime mais gravoso, com supedâneo no artigo 33, § 3.º, do Código Penal c/c artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006; 2.5 - Atento à última posição do Pretório Excelso acerca do tema, proferida em 07/11/2019, especificamente quando da conclusão do julgamento conjunto das Ações Diretas de Constitucionalidade 43, 44 e 54 e que resultou na alteração do entendimento que vinha adotando desde 2016, decidindo-se, pois, por derrubar a possibilidade de execução da pena de prisão para condenados em segunda instância; cumpre neste momento reiterar que se encontram presentes os pressupostos e requisitos da custódia preventiva do apelante materializado na presença do risco à ordem pública, especialmente a gravidade em concreto da conduta aferida a partir da expressiva quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas; 2.6 - Considerando que o apelante já foi isento das custas processuais no bojo da sentença, carece de interesse recursal no ponto em que vindica os benefícios da justiça gratuita; 2.7 – Corrige-se de ofício erro material constante da sentença se claramente perceptível que após fundamentar a absolvição do apelante pela prática do crime de petrechos para o tráfico, a MM. Juíza a quo fez constar, por equívoco, no dispositivo da sentença, que o édito absolutório abarcaria o tipo do art. 244-B da Lei n.º 8.069/1990, relacionado à corrupção de menor. (N.U 0010548-54.2018.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 10/06/2020, Publicado no DJE 17/06/2020). (destaquei)

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de recorrer em liberdade foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga apreendida ? 145,74 g de cocaína ?, o que, somado à forma de acondicionamento dos entorpecentes ? em 94 porções individuais, prontas para venda ?, bem como ao fato de o réu possuir outros registros criminais, inclusive pela suposta prática do narcotráfico, demonstra risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva. 3. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. 4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública. 5. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 603774/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0198191-7, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 22/09/2020). (destaquei) A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do Eg. TJ/MT: “50. A motivação per relationem (aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte, nego ao acusado o direito de apelar em liberdade.

Por se tratar de processo que o condenado aguardará preso o processo e julgamento de eventual recurso e o seu regime inicial foi fixado no fechado, nos termos do art. 8ª da Resolução n. 113/2010 do CNJ, DETERMINO a expedição de Guia de Execução Provisória.”(Sic.)

Feita a contextualização, após detida análise dos autos, constato que a sentença comporta reparos, isto porque, primeiramente, a
pena base
foi exasperada em 05 (cinco) anos, em razão da valoração negativa da
natureza e quantidade
da droga [art.42, lei 11.343/06], perfazendo a pena em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa.

Contudo, quanto as demais circunstâncias judiciais do artigo 59 do CP, as quais foram consideradas todas favoráveis ao recorrente, sem qualquer razão, a basilar foi elevada em mais 05 (cinco) anos, alcançando o patamar máximo cominado para o crime em questão

15 (quinze) anos de reclusão e 1500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

Cediço, que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de forma distinta pelo Julgador, desde que devidamente fundamentado.

A propósito, dispõe o STF:

“A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. Cabe às instâncias ordinárias, mais próximas dos fatos e das provas, fixar as penas. Às Cortes Superiores, no exame da dosimetria das penas em grau recursal, compete apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, bem como corrigir, eventualmente, discrepâncias gritantes e arbitrárias nas frações de aumento ou diminuição adotadas pelas instâncias anteriores.(STF - HC: 104850 SC , Relator: Min. ROSA WEBER, Data de Julgamento: 19/06/2012, Primeira Turma, Data de Publicação).

No mesmo sentido, é o Enunciado Orientativo do TJMT:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.”

Também é certo que o Poder Judiciário tem adotado frações de exasperação por circunstância negativada para reputar “o que seria razoável”, mas apenas em casos de carência de motivação para a definição de quantum superior.

Nessa linha, conforme consignado no próprio comando sentencial, é juridicamente possível a exasperação da pena-base no dobro da pena mínima cominada para o delito de tráfico de entorpecentes, em razão da valoração negativa das circunstâncias judiciais da
natureza
e
quantidade
de drogas, repisa-se, no caso, em

328 (trezentos e vinte e oito) tabletes de pasta base de cocaína, com massa total de 359,750 kg (trezentos e cinquenta e nove quilogramas e setecentos e cinquenta gramas)] que deve ser tratado com maior rigor na dosimetria, para obtenção da tríplice finalidade da pena: retributiva, preventiva geral/especial e reeducativa/ressocializadora.

Nesse aspecto, a pena base deve ser mantida com a incidência desse primeiro aumento.

Todavia, no que se refere a segunda elevação da pena implementada na basilar, constato que incidiu injustificadamente, por possível ocorrência de possível
erro material
o que necessita de correção, visto que não há qualquer motivação idônea lançada para que a pena base tenha sido elevada, pela segunda vez, em mais 05 (cinco) anos, porquanto ausente qualquer vetorial do art.59 do CP desvalorada na sentença.

Por conseguinte, na segunda fase dosimétrica, o juiz atenuou a pena aplicando a atenuante da confissão espontânea, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal, razão pela qual, deve ser mantida a atenuante na fração disposta pelo col. STJ.

Na terceira fase, o benefício disposto no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06 não foi concedido, visto que o juiz sentenciante considerou como elementos aptos a revelar a dedicação do condenado às atividades criminosas, o alto potencial lesivo dos entorpecentes e que

o tanque do caminhão foi adulterado para carregar a droga, assim como, a ligação do recorrente a atividades criminosas, sendo que uma quantidade exagerada de entorpecentes não se confia a qualquer pessoa e, portanto, justificam o afastamento da minorante do tráfico privilegiado.

Logo, tenho que o benefício do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não deve ser aplicado em razão de que o apelante confessa em sede judicial que receberia R$ 15.000(quinze mil) reais pela ação criminosa.

Insta esclarecer que, para a concessão do benefício disposto no parágrafo 4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006 é imprescindível que o agente preencha cumulativamente os seguintes requisitos: ser primário, de bons antecedentes,
não se dedique às atividades criminosas
e nem integre organização criminosa.

Ressalta-se que a intenção do legislador, ao elaborar a minorante do parágrafo 4º do artigo 33 da Lei Antidrogas, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que não se dedicam ao tráfico como profissão e que vêm a cometer o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar a sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

No entanto, a dinâmica delitiva deste caso revela que o recorrente conduzia um caminhão já preparado, com a droga em compartimento oculto construído especificamente para o transporte e, portanto, com função específica na empreitada criminosa que certamente colabora com organização criminosa dedicada à prática de crimes desta espécie, sendo elemento essencial “um empresariado do crime”, o que impede o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado.

Assim, sintetizo o entendimento do Col. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. 935 KG DE MACONHA. CONDIÇÃO DE "MULA" DO TRÁFICO. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. AFASTAMENTO. PECULARIDADES DO CASO CONCRETO. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. ENVOLVIMENTO. DEMONSTRAÇÃO. RECURSO REGIMENTAL PROVIDO. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal caminha no sentido de reconhecer que a expressiva quantidade de droga apreendida, por si só, não tem o condão de descaracterizar a condição de "mula" do tráfico, e, via de consequência, afastar a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 2. Contudo, esta Corte Superior firmou entendimento segundo o qual a análise acerca da dedicação à consecução de atividades delitivas e o envolvimento com organização criminosa - circunstâncias que permeiam o desempenho da figura de "mula" do tráfico - devem ser examinadas pelo julgador, de forma fundamentada, com base nas peculiaridades do caso concreto. Precedentes. 3.
Na espécie, a grande quantidade de droga apreendida (quase 1 tonelada de maconha), associada a circunstâncias do caso concreto, entre as quais, a interestadualidade do tráfico, a preparação do veículo para acondicionamento da droga em compartimentos ocultos, a existência de batedor visando garantir a eficácia da atividade criminosa e a comissão apurada de R$ 20.000,00, denotam o manifesto envolvimento dos réus com organização criminosa voltada à prática do narcotráfico - o que afasta a incidência da redução de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas.
4. Agravo regimental provido, a fim de negar provimento ao recurso especial, por entender incabível a minorante objeto da insurgência.
(AgRg no AREsp n. 2.115.857/MS, relator MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, relator para acórdão MINISTRO JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25/10/2022, DJe de 5/12/2022.)

Da mesma forma, cito o julgado da Quinta Turma, em síntese:

“As instâncias originárias afastaram o redutor do tráfico privilegiado por entenderem que o modus operandi do delito indica o envolvimento do paciente com organização criminosa, uma vez que se trata do transporte de expressiva quantidade de entorpecente - 159,200 kg de maconha - em fundo falso de veículo, previamente preparado, em longo trajeto do município de Eldorado/MS até Maringá/PR” (AgRg no HC 722.817/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/03/2022, DJe 18/03/2022).

Assim, tenho que o apelante não faz jus a minorante, pois, não preenche os requisitos da causa especial de diminuição descrita no parágrafo 4º, do artigo 33 da Lei nº. 11.343/2006.

Ante aos motivos expostos, passo a dosimetria da pena:

1ª fase
– Ante a ausências de vetoriais do art.59 do CP negativadas na sentença e diante da preponderância do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, natureza e a quantidade da droga, mantenho a fixação da pena base como estabelecido em 10 (dez) anos de reclusão e 1.000 (mil) dias-multa – 359,745 kg (trezentos e cinquenta e nove quilos e setecentos e quarenta e cinco gramas), de cocaína conforme disposto na sentença;

2ª fase
– Sem agravantes, contudo, diante da confissão do recorrente mantenho-a conforme estabelecido na sentença, qual seja, em 02 (dois) anos

e 200 (duzentos) dias-multa, fator que conduz a pena intermediaria em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa;

3ª fase
–
Inexistindo causas de aumento

e, de igual modo,
i
ncabível a minorante do §4, do art.33, da lei n.11.343/06, mantenho inalterada a pena imposta, tornando-a definitiva em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa.

Preservo o regime inicial
fechado
como inicial ao cumprimento da pena
ex vi
do art.33, consoante artigo 33, parágrafo 2º, ‘b’, e parágrafo 3º, do Código Penal e artigo 42, da Lei n. 11.343/2006.

A propósito, cito o Col. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. REGIME MAIS GRAVOSO SEQUENTE. FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE.I - O parágrafo 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que as penas do crime de tráfico de drogas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas, nem integre organização criminosa.II - No presente caso, houve fundamentação concreta, idônea e suficiente para o afastamento do tráfico privilegiado, lastreada nas circunstâncias do caso concreto, em razão não apenas da apreensão de elevada quantidade de droga de maior lesividade (42kg de cocaína), mas da complexidade, da organização e da estruturação do delito, com utilização de caminhão guincho, a fim de ludibriar os órgãos de controle, elementos idôneos a ensejar a conclusão pela dedicação a atividades criminosas e a afastar a benesse do tráfico privilegiado.III - O rito do habeas corpus não admite o revolvimento de matéria fático-probatória, de modo que não há que se falar em desconstituição da conclusão bem exarada pelo Tribunal local.IV -
Não há ilegalidade na fixação do regime prisional inicial fechado, uma vez que o paciente ostenta circunstâncias judiciais negativas (quantidade e natureza dos entorpecentes, qual seja, 42 kg de cocaína, circunstância preponderante), em consonância com o entendimento desta Corte, consoante artigo 33, parágrafo 2º, "b", e parágrafo 3º, do Código Penal, e artigo 42 da Lei n. 11.343/2006
.V - Mantida a pena em patamar superior a quatro anos, não há ilegalidade na negativa à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, consoante artigo 44, I, do Código Penal. Agravo regimental desprovido.(AgRg no HC n. 874.894/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 17/6/2024, DJe de 20/6/2024.)

Registra-se, outrossim,
que o recorrente permaneceu preso durante todo o processo,
posicionamento que encontra amparo na orientação do Supremo Tribunal Federal [STF], o que ressoa como óbice a possibilidade de aguardar em liberdade, frente ao entendimento de que:

“não há lógica em permitir que o réu preso preventivamente durante toda a instrução criminal, aguarde em liberdade o trânsito em julgado da causa, se mantidos os motivos da segregação cautelar”
(STF,
HC
89.824/MS, 1ª Turma, Rel. Min. AYRES BRITTO, DJ de 28/08/08).

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça:

“[...] Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau. [...]” (AgRg no HC 603.774/SP, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 28/09/2020)”(Negritou-se)

Não destoa deste entendimento,
o aresto de minha relatoria
:

“[...]Aos acusados que permaneceram presos preventivamente durante toda a instrução criminal não assiste o direito de apelar em liberdade, por se tratar de um dos efeitos da sentença condenatória a sua conservação na prisão. Precedentes do STJ e do STF.”
(TJMT; APL 91750/2014; Capital; Rel. Des. RUI RAMOS RIBEIRO; Julg. 28/07/2015; DJMT 03/08/2015; Pág. 85)

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, rejeito a preliminar de nulidade de provas e, no mérito
PROVEJO PARCIALMENTE
, no sucessivo, o recurso de apelação

interposto por Eriton Aparecido Sene Bertasso, para retificar a dosimetria em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias multa, no regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2024