Tribunal: TJMT
Processo: 1006335-09.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:
APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – IMPOSSIBILIDADE – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE DISCORRER SOBRE TODAS AS TESES E DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELAS PARTES -SEGURANÇA DENEGADA – DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.
1. Os fundamentos apostos no RE n.º 574.706/PR (Tema 69, do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto estadual.
2. Direito líquido e certo não violado, ordem denegada.
3. Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006335-09.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Exclusão - ICMS, Cofins, PIS]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MOINHO MATERIAIS PARA CONSTRUCAO LTDA - EPP - CNPJ: 07.790.953/0001-40 (APELANTE), GIOVANNI STURMER DALLEGRAVE - CPF: 017.849.650-22 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (convocado), EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXCLUSÃO DO PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – IMPOSSIBILIDADE –
PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE DE DISCORRER SOBRE TODAS AS TESES E DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELAS PARTES
-SEGURANÇA DENEGADA –
DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.
Os fundamentos apostos no RE n.º 574.706/PR (Tema 69, do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo dos tributos federais se distingue do imposto estadual.

2.
Direito líquido e certo não violado, ordem denegada.

3.
Entende-se como prequestionada a matéria que foi objeto de análise e decisão no acórdão recorrido, sendo despicienda a referência expressa do dispositivo de lei federal (prequestionamento explícito), bastando que a questão jurídica tenha sido efetivamente decidida (prequestionamento implícito).

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto por MOINHO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que, no
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
inaudita altera parte”

n.º 1006335-09.2023.8.11.0041, em trâmite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, indeferiu a petição inicial, e denegou a ordem, nos seguintes termos (ID. 196192740):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
MOINHO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA.

contra ato tido por ilegal de lavra do
SUBSECRETÁRIO DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DO MATO GROSSO
, todos devidamente qualificados, objetivando a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante de excluir os débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, bem como para que seja autorizada a restituição e/ou a compensação dos valores indevidamente tributados a esse título, dos últimos 05 (cinco) anos.

Aduz, em apertada síntese, que tem como função empresarial principal o “Comércio varejista de materiais de construção em geral”, tratando-se, assim, de contribuinte que recolhe uma série de tributos, dentre eles, o PIS, COFINS e o ICMS.

Pontua que o PIS e a COFINS incidentes sobre a operação também não integram o patrimônio do contribuinte, não devendo, assim, incidir ICMS sobre estes valores de PIS e COFINS, não lhe restando alternativa senão a impetração do presente
mandamus
para resguardar o seu direito líquido e certo.

Instruiu a inicial com documentos acostados
eletronicamente
.

Foi indeferida a medida liminar (ID nº 110529487).

Devidamente notificado, o Estado de Mato Grosso manifestou-se nos autos (ID nº 110947498).

Parecer Ministerial acostado aos autos (ID nº 112775802)
.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Não é demais salientar que o Mandado de Segurança é o remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Em outras palavras, para ser viável sua impetração, é imperativo que estejam comprovados os fatos alegados na inicial, porque, para a concessão da ordem, a situação fática e jurídica não pode gerar dúvida e, muito menos, depender a narrativa de dilação probatória.

A comprovação dos fatos alegados deve ser feita de plano, razão pela qual o mandado de segurança impossibilita a produção da prova necessária para a comprovação da ilegalidade do ato administrativo.

Nesse norte, cumpre-me trazer à baila lições do saudoso mestre Hely Lopes Meirelles, em sua obra Mandado de Segurança, 18ª Edição, Malheiros Editores, 1997, p. 34/35:

“
(...) Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa; se sua extensão ainda não estiver delimitada; se seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais. Quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depender de comprovação posterior, não é líquido nem certo, para fins de segurança. Por se exigir situações e fatos comprovados de plano é que não há instrução probatória no mandado de segurança. Há apenas, uma dilação para informações do impetrado sobre as alegações e provas oferecidas pelo impetrante, com subsequente manifestação do Ministério Público sobre a pretensão do postulante. Fixada a lide nestes termos, advirá a sentença considerando unicamente o direito e os fatos comprovados com a inicial e as informações
”.

Na hipótese dos presentes autos, busca a Impetrante a concessão da segurança para que seja declarado o direito da Impetrante de excluir os débitos de PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS, bem como para que seja autorizada a restituição e/ou a compensação dos valores indevidamente tributados a esse título, dos últimos 05 (cinco) anos.

Analisando detidamente a fundamentação despendida, somado à documentação apresentada, não vislumbro o direito líquido certo da parte Autora.

Conforme se observa na exordial, a Impetrante embasa a sua pretensão no argumento de que deve ser aplicado interpretação analógica à decisão prolatada no RE nº 574.706/PR (Tema nº 69 do STF), o qual decidiu pela exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos o teor do referido acórdão:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.
EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS
. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2.
A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação
. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.
”.

(RE 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) – Destacamos.

Da leitura do acórdão acima transcrito, podemos observar que o Excelso Pretório firmou o entendimento expresso de que o ICMS não pode integrar a base de cálculo do PIS e COFINS. No entanto, não há que se falar, ao menos até o presente momento, de exclusão do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS, de modo que tal interpretação análoga não é cabível no presente caso.

De mais a mais, o fato gerador da PIS e COFINS, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.637/2002, abrange o
montante global
das receitas percebidas no mês pela pessoa jurídica, senão vejamos:

“
Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1º.

(...)
”.

Em contrapartida, a Lei Complementar nº 87/1996 (Lei Kandir) estabelece a base de cálculo do ICMS,
in verbis
:

“
Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

(...)
”.

“
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

I - na saída de mercadoria prevista nos incisos I, III e IV do art. 12, o valor da operação;

II - na hipótese do inciso II do art. 12, o valor da operação, compreendendo mercadoria e serviço;

III - na prestação de serviço de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, o preço do serviço;

IV - no fornecimento de que trata o inciso VIII do art. 12;

a) o valor da operação, na hipótese da alínea a;

b) o preço corrente da mercadoria fornecida ou empregada, na hipótese da alínea b;

V - na hipótese do inciso IX do art. 12, a soma das seguintes parcelas:

a) o valor da mercadoria ou bem constante dos documentos de importação, observado o disposto no art. 14;

b) imposto de importação;

c) imposto sobre produtos industrializados;

d) imposto sobre operações de câmbio;

e) quaisquer outros impostos, taxas, contribuições e despesas aduaneiras;

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

VI - na hipótese do inciso X do art. 12, o valor da prestação do serviço, acrescido, se for o caso, de todos os encargos relacionados com a sua utilização;

VII - no caso do inciso XI do art. 12, o valor da operação acrescido do valor dos impostos de importação e sobre produtos industrializados e de todas as despesas cobradas ou debitadas ao adquirente;

VIII - na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor da operação de que decorrer a entrada;

a) o valor da operação ou prestação no Estado de origem, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

b) o valor da operação ou prestação no Estado de destino, para o cálculo do imposto devido a esse Estado;

X - nas hipóteses dos incisos XIV e XVI do caput do art. 12 desta Lei Complementar, o valor da operação ou o preço do serviço, para o cálculo do imposto devido ao Estado de origem e ao de destino.

(...)
”.

Pela simples análise dos dispositivos legais acima transcritos é possível concluir que a base de cálculo do ICMS abrange tão somente o valor da operação, não o da receita global da pessoa jurídica, mais um fato pelo qual afasta o argumento perpetrado pela parte Impetrante em sua exordial.

Daí porque se impõe a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC/2015.

Extraia-se cópia desta decisão, encaminhando-a a Autoridade Impetrada/pessoa jurídica interessada, a teor do que diz a letra do art. 13 da Lei nº 12.016/09.

Isento de custas e honorários advocatícios, nos termos das Súmulas nº 512 do STF e 105 do STJ, bem como na esteira do art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Intimem-se.

Após, não havendo recurso voluntário, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se os autos com as devidas baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 23 de agosto de 2022.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, em síntese, que a sentença recorrida deve ser reformada, uma vez que:
“(...)
a Constituição Federal, em seu artigo 150 e seguintes, traça as limitações ao poder de tributar. Portanto, a atividade tributante não é de liberdade plena ao ente federado. Pelo contrário, a atividade tributante,

por invadir as liberdades individuais dos cidadãos, possui limitações constitucionais, dentro das quais pode atuar se, e somente se, a Constituição Federal assim permitir. A exigência, portanto, de ICMS com o PIS e a COFINS em suas bases, configura ato manifestamente inconstitucional, dado que a constituição não prevê na base de cálculo do ICMS o PIS e a COFINS”.

Assevera que
“(...)
No Recurso Extraordinário 574.706, o Supremo Tribunal Federal considerou, em repercussão geral, que o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS, pois não compõe a sua receita bruta, uma vez que o ICMS não é valor que se incorpora ao patrimônio da contribuinte”.

Ressalta
“(...)Dessa forma, uma vez que o ICMS não configura ingresso de receita aos caixas da empresa, conforme o próprio julgado do STF, se decidiu que não deveria compor a base de cálculo do PIS e da COFINS”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, requer:

“
26. Ante o exposto, a Apelante requer o conhecimento do recurso e, no mérito, seu provimento para que seja reformada a sentença a quo a fim de conceder a segurança e permitir que a apelante afaste o PIS e a COFINS da base de cálculo do ICMS. Requer, de igual forma, a declaração do seu direito de compensar e/ou restituir os valores indevidamente tributados a esse título, respeitada a prescrição quinquenal, nos termos da inicial.

27. Por fim, desde já, requer que sejam considerados prequestionados todos os dispositivos legais e constitucionais ora invocados, de modo que não seja tolhida ao acesso às superiores instâncias, caso necessário
”.

Contrarrazões (ID. 196192748).

Em que pese os autos não terem sido remetido com vista para a Procuradoria Geral de Justiça, considerando os precedentes da mesma matéria onde o Ministério Público tem se manifestado pela inexistência de interesse público, deixo de encaminhá-lo.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO interposto por MOINHO MATERIAIS PARA CONSTRUÇÃO LTDA contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que denegou a ordem.

Da análise dos autos, verifica-se que a parte apelante impetrou
“MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE LIMINAR
inaudita altera parte”

em desfavor do SUBSECRETÁRIO

DA RECEITA ESTADUAL DO ESTADO DE MATO GROSSO visando a não inclusão do PIS e a COFINS na base de cálculo do ICMS,

suspendendo-se a exigibilidade dos respectivos créditos tributários,

conforme estabelece o artigo 151, inciso IV, do Código Tributário Nacional.

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
28.08.2023
(
ID. 196192740), denegou a ordem, nos termos art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, passo à análise da insurgência recursal.

"
Ab initio
", consigno não haver que se falar em suspensão do presente feito, em razão do Tema n.º 1237, do STJ, uma vez que a questão submetida a julgamento no referido Tema relaciona-se com a possibilidade de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre os valores de juros, calculados pela taxa SELIC, recebidos em face de repetição de indébito tributário, na devolução de depósitos judiciais ou nos pagamentos efetuados por clientes em atraso. No caso em comento, discute-se a possibilidade de exclusão dos débitos relativos a PIS e COFINS de sua apuração da base de cálculo do ICMS. Logo a questão aqui tratada não foi afetada.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Conforme relatado, a parte impetrante se insurge contra a legalidade da inclusão dos valores do PIS e da COFINS na base de cálculo do ICMS, pois, a seu ver, como definido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n.º 574.706/PR (com repercussão geral reconhecida), é equivocada e indevida a inclusão de um tributo na base de cálculo de outro.

De fato, da análise do recurso paradigma (Tema n.º 69, do STF), verifica-se que a Corte Suprema admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, nos seguintes termos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal.
O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS
. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS”. (STF - RE n.º 574706, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-223

DIVULG 29-09-2017

PUBLIC 02-10-2017)(grifo nosso)

Assim, extrai-se do julgado que o STF entendeu pela possibilidade de exclusão apenas do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS sob o fundamento de que o imposto estadual não integra a receita global do contribuinte.

Todavia, os fundamentos do supramencionado tema não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, não servem de substrato para exclusão do PIS e COFINS, e demais tributos federais da base de cálculo do ICMS, pois a base de cálculo deles distintas.

Isso porque, o PROGRAMA DE INTEGRAÇÃO SOCIAL (PIS) e a CONTRIBUIÇÃO PARA O FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL (COFINS) tem como fato gerador
o total global das receita
s auferidas no mês pela pessoa jurídica, conforme prevê o art. 1.º, da Lei n.º 10.637/2002, como cito:

“Art. 1º A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa,
incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica,
independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do
caput
do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976.

(Redação dada pela Lei nº 12.973, de 2014)

(Vigência)

§ 2º A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no
caput
e no § 1º.

[...]”.

Por sua vez, a base de cálculo do ICMS, corresponde ao
valor de cada operação
de venda de mercadoria, prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, prestações onerosas de serviços de comunicação e fornecimento de mercadorias com prestação de serviços que não compreenderem a base de cálculo no ISSQN, e demais hipóteses previstas no art. 2.º, da Lei Complementar n.º 87/1996,
in verbis:

“Art. 2° O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias, inclusive o fornecimento de alimentação e bebidas em bares, restaurantes e estabelecimentos similares;

II - prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal, por qualquer via, de pessoas, bens, mercadorias ou valores;

III - prestações onerosas de serviços de comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza;

IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios;

V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.

§ 1º O imposto incide também:

I – sobre a entrada de mercadoria ou bem importados do exterior, por pessoa física ou jurídica, ainda que não seja contribuinte habitual do imposto, qualquer que seja a sua finalidade;

(Redação dada pela Lcp 114, de 16.12.2002)

II - sobre o serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;

III - sobre a entrada, no território do Estado destinatário, de petróleo, inclusive lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos dele derivados, e de energia elétrica, quando não destinados à comercialização ou à industrialização, decorrentes de operações interestaduais, cabendo o imposto ao Estado onde estiver localizado o adquirente.”

Com efeito, a base de cálculo do ICMS é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do PIS e COFINS está atrelada à receita global da pessoa jurídica.

Verifica-se, também, que embora o ICMS seja imposto não cumulativo, o PIS e COFINS não se enquadram na possibilidade de dedução previsto no art. 155, § 2.º, I, da CF, a qual estabelece que pode ser deduzido o mesmo imposto recolhido em operações anteriores.

Com efeito, ainda que o STF tenha entendido que o ICMS não integre a receita global da pessoa jurídica para fim de apuração da base de calculo dos impostos que possuem com fato gerador a receita obtida pela empresa ou sociedade empresarial, entende-se que o IRPJ, CSLL, PIS, COFINS, e até mesmo o ICMS da própria operação, não podem ser deduzidos da base de cálculo do tributo estadual, pois a base de cálculo desse imposto não está atrelada à receita global, mas ao preço de venda da mercadoria ou do serviço prestado.

Outrossim, consta da
“NOTA TÉCNICA n.º 007/2022- CDCR/SUCOR”
, da Secretaria de Estado de Fazenda do Estado de Mato Grosso, que:
“(...) as bases de cálculo do PIS e da COFINS se consubstanciam em grandezas diferentes da base de cálculo do ICMS. Enquanto a base de cálculo das exações federais é o faturamento (receita auferida), a base de cálculo do ICMS é o valor da operação, ou seja, o valor segundo o qual ocorreu a circulação da mercadoria.”
Ademais, esclarecido, ainda, que :
“(...) a base de cálculo do ICMS, nos termos do artigo 13, § 1°, inciso I, da LC n° 87/96, é composta pelo valor do próprio ICMS, ora, se o próprio ICMS compõe a sua base de cálculo, não há que se falar em exclusão dos valores do PIS e da COFINS, haja vista que, como o ICMS, tais valores também compõem o preço da mercadoria (importância paga pelo comprador e recebida pelo vendedor).”
(ID. 175215731)

Nesse sentido, não destoa o entendimento desta Corte Estadual, confira-se:

“RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – ISSQN – EXCLUSÃO DO ISSQN, IRPJ, CSLL, PIS E COFINS DA BASE DE CÁLCULO DO IMPOSTO MUNICIPAL – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O recurso paradigma RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) admitiu a exclusão do valor do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS COFINS pelo fato do imposto estadual não integrar o total global das receitas do contribuinte (base de cálculo do Tributo Federal).

Os fundamentos apostos no RE 574.706/PR (Tema nº 69 do STF) não podem ser utilizados de forma inversa, ou seja, para exclusão de do PIS e COFINS da base de cálculo do ICMS e/ou do ISSQN, pois a base de cálculo dos tributos federais se distinguem do imposto estadual e/ou municipal.

A base de cálculo do ICMS e/ou ISSQN é o preço da mercadoria ou serviço pago pelo adquirente/tomador, por outro lado, a base de cálculo do IRPJ, CSLL, PIS e COFINS está atrelado à receita global da pessoa jurídica.

O STF ao julgar a ADPF nº 190 entendeu que “é inconstitucional lei municipal que veicule exclusão de valores da base de cálculo do ISSQN fora das hipóteses previstas em lei complementar nacional. [...]”.

Não existindo previsão na Lei Complementar Federal que autorize a dedução do ISS da própria operação de sua própria base e cálculo, bem como os valores pagos com IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, não se mostra possível admitir reduzir esses tributos do imposto municipal.

Direito liquido e certo não violado. Segurança denegada. Sentença retificada.

(N.U 1017296-58.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 25/08/2023)”(grifo nosso)

Quanto ao prequestionamento, cumpre esclarecer que o julgador não está obrigado a esgotar, um a um, os fundamentos e artigos de lei invocados pelas partes, sendo suficiente que exponha, de forma clara e precisa, os argumentos de sua convicção, com a incidência das normas legais ou jurisprudência a embasar sua decisão, mostrando-se desnecessário o prequestionamento explícito da matéria.

A propósito:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. BACENJUD. BLOQUEIO. PENHORA. EQUIVALÊNCIA. TRANSFERÊNCIA DE VALORES. PREMISSA RECURSAL AUSENTE NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 7/STJ. OMISSÃO. PREQUESTIONAMENTO EXPLÍCITO. DESNECESSIDADE.

Para fins de conhecimento do recurso especial, é dispensável o prequestionamento explícito dos dispositivos tidos como violados, inexistindo contrariedade ao art. 535 do CPC/1973 quando a Corte de origem decide clara e fundamentadamente todas as questões postas a seu exame. (...)”.

(REsp 1259035/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2018, DJe 11/04/2018).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – MATÉRIA JORNALÍSTICA DIVULGADA EM SITE – IMPUTAÇÃO DA PRÁTICA DE CRIME DE ROUBO – LIMITES DA LIBERDADE DE IMPRENSA ULTRAPASSADOS – EXCESSO CONFIGURADO – DEVER DE INDENIZAR – QUANTUM INDENIZATÓRIO MANTIDO – OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE OU ERRO MATERIAL – VÍCIOS INEXISTENTES – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – PREQUESTIONAMENTO – DESNECESSIDADE – EMBARGOS REJEITADOS”.

(...) Para fins de prequestionamento, o julgador não é obrigado a analisar exaustivamente todos os dispositivos legais apontados pela parte recorrente, basta que a fundamentação da decisão seja clara e precisa, solucionando o objeto da lide”.

(ED 4088/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/04/2018, Publicado no DJE 11/04/2018).

Com efeito, não se vislumbra direito liquido e certo violado, tampouco abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão da ordem.

Assim, a sentença deve ser mantida, pelos seus próprios e bem lançados fundamentos.

Pelo o exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024