Tribunal: TJMT
Processo: 1009868-31.2023.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009868-31.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER - CPF: 063.835.791-85 (APELADO), JOSIVALDO RIBEIRO DA COSTA - CPF: 773.147.271-04 (ADVOGADO), JEFFERSON VIEIRA VENDRAME - CPF: 037.459.631-05 (APELADO), ITAMAR CLEITON SOUZA XAVIER - CPF: 016.435.151-52 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ PAULO MIETSCHIKOWSKI FOLETTO - CPF: 572.753.191-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER - CPF: 063.835.791-85 (APELANTE), JEFFERSON VIEIRA VENDRAME - CPF: 037.459.631-05 (APELANTE), JOSIVALDO RIBEIRO DA COSTA - CPF: 773.147.271-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009868-31.2023.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME

APELADO: DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - DENÚNCIA NAS SANÇÕES DOS
ARTS. 33,
CAPUT
, E 35,
CAPUT
, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 E ART. 180,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL - CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS - NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO - MATÉRIA NÃO ALEGADA DURANTE A PERSECUÇÃO PENAL - NULIDADE DE ALGIBEIRA - PRECLUSÃO - PRELIMINAR REJEITADA - MÉRITO - RECURSO DA DEFESA - ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE UM DOS APELANTES - DEPOIMENTOS POLICIAIS - INVESTIGAÇÕES E MONITORAMENTOS - COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES VISUALIZADA - APREENSÃO DE 4 (QUATRO) PORÇÕES DE COCAÍNA [3,83G] E 1 (UMA) PORÇÃO DE MACONHA [0,92G] NA RESIDÊNCIA DO CASAL -
CONDENAÇÕES MANTIDAS - DESTINAÇÃO EXCLUSIVA AO USO NÃO DEMONSTRADA -

DESCLASSIFICAÇÃO INADMISSÍVEL - RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO - PRETENDIDA CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO, RECEPTAÇÃO E AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO DE UM DOS APELANTES -
PLEITO DE CONDENAÇÃO EM ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - FRAGILIDADE PROBATÓRIA - ABSOLVIÇÕES MANTIDAS - RECEPTAÇÃO - DOLO NÃO DEMONSTRADO - MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO - AFASTAMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO - REQUISITOS PREENCHIDOS - MINORANTE MANTIDA - RECURSOS IMPROVIDOS, EM CONSONÂNCIA PARCIAL AO PARECER MINISTERIAL.

Mostra-se incabível, em sede recursal, a análise de tese que não tenha sido apreciada pelo Juízo singular, sob pena de supressão de instância, incorrendo na configuração de
“nulidade de algibeira”
.

Os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de cocaína e maconha – fracionadas para a comercialização –, bem como os relatórios de investigação e monitoramento, indicam a destinação comercial das drogas.

Não é necessário que o acusado seja surpreendido comercializando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Não há falar-se em associação para o tráfico se não há nos autos o suposto vínculo associativo para a prática do tráfico de entorpecentes, em especial se o monitoramento realizado pelos investigadores de Polícia não transcorreu por tempo suficiente para a comprovação de que os apelados estivessem associados de forma estável e permanente, tampouco as imagens obtidas na quebra de sigilo de dados telefônicos explicitassem a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre eles.

Deve ser mantido o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, se preenchidos os requisitos para sua aplicação.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009868-31.2023.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME

APELADO: DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelações interpostas pelo Ministério Público e pela Defesa de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra que, nos autos da ação penal n. 1009868-31.2023.8.11.0055, julgou parcialmente procedente a denúncia,

para condenar Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer a 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime aberto, substituída por 2 (duas) penas restritivas de direitos e ao pagamento de 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 e

Jefferson Vieira Vendrame a 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, absolvendo-os das imputações dos arts. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e 180,
caput
, do Código Penal.

Em suas razões recursais, ID. 182079497, o membro do Ministério Público sustentou existirem provas suficientes para condenar os apelados pelos crimes de associação para o tráfico e receptação. Argumentou que Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer não faz jus à
“causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 [...] uma vez que ela vinha há tempos praticando, de forma perene, reiterada, permanente e associada, o delito de tráfico de drogas”
(
sic
). Pleiteou a condenação de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame nos crimes previstos nos arts. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e 180,
caput
, do Código Penal, bem como o afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06.

As contrarrazões de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame foram apresentadas no ID. 182079507, pelo desprovimento do recurso ministerial.

A Defesa de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame, ID. 193841677, suscitou preliminar de nulidade da quebra de sigilo telefônico do celular da apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, por ter sido realizada
“pelos policias que efetuaram a prisão da apelante”
e pela
“falta do lauto técnico e das gravações dos áudios não terem sido juntadas nos autos”
. Alegou insuficiência de provas para condenar os apelantes por tráfico de drogas. Aduziu que a quantidade de entorpecentes apreendida com Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer seria
“compatível com o que dispõem o artigo 28, da Lei nº 11.343/06”
. Requereu a nulidade das provas obtidas no celular da Apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e a absolvição dos apelantes do crime de tráfico de drogas. Subsidiariamente, em relação à apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, pleiteou a desclassificação do tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

O Ministério Público pugnou pelo desprovimento do apelo de

Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame
, ID. 195149689.

O parecer da Procuradoria de Justiça Criminal é pelo provimento do recurso do Ministério Público e desprovimento do apelo de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame, ID. 203391684.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1009868-31.2023.8.11.0055

APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME

APELADO: DANIELE APARECIDA PECANHA OTTOMAYER, JEFFERSON VIEIRA VENDRAME, MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O (PRELIMINAR - NULIDADE DA QUEBRA DE SIGILO TELEFÔNICO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A Defesa suscitou preliminar de nulidade da quebra de sigilo telefônico do celular da apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, por ter sido realizada
“pelos policias que efetuaram a prisão da apelante”
e pela
“falta do lauto técnico e das gravações dos áudios não terem sido juntadas nos autos”
.

No tocante ao primeiro ponto arguido, consigno que houve pedido e autorização judicial para quebra do sigilo telefônico do celular de Daniele, como se infere do depoimento prestado pelo policial Luiz Paulo Mietschikoski Foletto, na fase investigativa, confirmado em juízo, oportunidade em que reafirmou que
“aí foi apreendido o celular dela, outros celulares que estavam na casa e ela foi conduzida. Foi solicitado autorização judicial para acessar as informações de celular. Depois que saiu a autorização, foi feito o relatório e no celular existe conversa, mais dela com ele, onde ele fala que o usuário vai buscar droga para levar”
.

Ademais, a corroborar as afirmações trazidas pelo policial, extrai-se dos autos Ordem de Serviço n. 2023.9.15412, com a finalidade de se realizar relatório de análise do celular SAMSUMG Galaxy, apreendido na posse de Daniele, com base na quebra de sigilo telefônico deferida nos autos n. 1009167-70.2023.8.11.0055 (Id.: 182081226).

Já quanto à ausência de laudo técnico, ocorre que, em sede de alegações finais, a Defesa não a suscitou, limitando-se ao mérito da ação penal.

Consoante entendimento consolidado pelo c. STJ, mostra-se incabível, em sede recursal, a análise de tese que não tenha sido apreciada pelo Juízo singular, sob pena de supressão de instância, incorrendo na configuração de
“nulidade de algibeira”
.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. SUPOSTA AUSÊNCIA NOS AUTOS DAS DECISÕES QUE AUTORIZARAM A QUEBRA DO
SIGILO
. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VÍCIO NÃO ALEGADO NA PRIMEIRA OPORTUNIDADE.
NULIDADE
DE
ALGIBEIRA
. PRÁTICA NÃO TOLERADA. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA BOA-FÉ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1.

A questão relativa à ausência de cópia das decisões que autorizaram a quebra do sigilo telefônico do agravante não foi objeto de debates na instância de origem, de modo que este Superior Tribunal está impedido de decidir, originariamente, acerca do tema, sob pena de indevida supressão de instância.

2.
A defesa deixou de alegar a suposta nulidade nas razões de apelação, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira. Esse procedimento é incompatível com o princípio da boa-fé, que norteia o sistema processual vigente, exigindo lealdade e cooperação de todos os sujeitos envolvidos na relação jurídico-processual.
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 494.775/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/8/2019, DJe de 22/8/2019 - grifado)

“APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS [ART. 33, DA LEI N. 11.343/2006] - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA REJEITADA - MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS - DEPOIMENTOS DOS AGENTES POLICIAIS - CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE - CONDENAÇÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO, EM SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA.

As eventuais nulidades ocorridas durante a instrução criminal devem ser apontadas até as alegações finais, sob pena de preclusão, sendo descabida a arguição de ‘nulidades de algibeira’ em sede recursal.
Precedentes do STJ.

A absolvição quanto ao tráfico de drogas mostra-se injustificável quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal do agente.”
(TJMT, AP N.U 1000187-81.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023, Publicado no DJE 11/05/2023 - grifado).

Assim, se a apelante, ao longo da persecução penal, não se insurgiu quanto à matéria trazida em preliminar recursal, essa deve ser rejeitada, por se tratar de
“nulidade de algibeira”
.

Desse modo e, em consonância ao parecer ministerial, REJEITA-SE a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso do Ministério Público visa à condenação de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame pelos crimes previstos nos arts. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e 180,
caput
, do Código Penal, bem como ao afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06 aplicada à apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer.

Por sua vez, Jefferson Vieira Vendrame e Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer buscam a absolvição de ambos do tráfico de drogas ou a desclassificação, em relação a Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, do tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06.

Pois bem, a denúncia narrou o que se segue:

“(...) 01º FATO.

No dia 04 de maio de 2023, na residência situada na Rua 27-A, nº 2660-W, Jardim Morada do Sol, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER e JEFFERSON VIERIA VENDRAME, vulgo ‘32’, com consciência e vontade, estavam associados para o fim de praticar, reiteradamente, o crime de tráfico de drogas.

Extrai-se que os denunciados são conviventes e no dia dos fatos estavam associados para o tráfico de forma estável e permanente, para o fim de comercializarem entorpecentes, sendo que utilizavam da residência para acondicionar e distribuir as substâncias ilícitas.

Consta que o imóvel do casal foi alvo de monitoramento velado pela equipe de investigadores, e foi possível constatar o modus operandi dos denunciados, consistente nas entregas de entorpecentes, as quais foram registradas nos relatórios de investigações e gravação por vídeo.

Tais diligências culminaram na autorização judicial de busca e apreensão no local e, consequentemente, na apreensão de drogas e de aparelhos celulares da denunciada, cujos dados foram extraídos por autorização judicial e comprovam a traficância pelo casal, bem como envolvimento com a facção criminosa Comando Vermelho.

Com efeito, apurou-se que o denunciado deixava sua esposa Daniele responsável pelo comércio da droga enquanto estava fora prestando serviço a uma empresa, além do que recebia os pedidos de entorpecentes e orientava a companheira sobre como realizar a separação, entrega e recebimento das substâncias.

02º FATO.

No dia 04 de maio de 2023, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER e JEFFERSON VIERIA VENDRAME, vulgo ‘32’, com consciência e vontade, mantinham em depósito 04 (quatro) porções de pasta base de cocaína, com massa bruta de 3,83g, e 01 (uma) porção de maconha, com massa de 0,92g, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o fim de mercancia ilícita, conforme laudo preliminar de ID 119524503.

Apurou-se que os denunciados estavam traficando drogas em conjunto, nos moldes citados no 01º Fato, e, diante dos dados colhidos durante as investigações, foi dada ordem de busca e apreensão na residência do casal, em consequência do que foram encontradas e apreendidas 04 (quatro) porções de pasta base de cocaína e 01 (uma) porção de maconha, destinadas à traficância.

Por fim, as substâncias apreendidas foram submetidas à perícia, pelo que se constatou a presença maconha e cocaína, conforme laudo preliminar juntado no ID 119524503.

03º FATO.

No dia 04 de maio de 2023, na residência situada na Rua 27-A, nº 2660-W, Jardim Morada do Sol, neste município e Comarca de Tangará da Serra, os denunciados DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER e JEFFERSON VIERIA VENDRAME, vulgo ‘32’, ocultaram, em proveito próprio ou alheio, coisa que deviam sabiam ser produto de crime, consistente em 01 (um) aparelho celular Samsung Galaxy A 12 (IMEI 356707186009247) pertencente à vítima Anderson Aparecido Ramos da Cruz (BO nº 2022.31788).

Ainda, na mesma ocasião da apreensão das drogas ilícitas, foi encontrado e apreendido o aparelho celular furtado e citado acima, o qual estava sob o poder dos denunciados, que deviam saber da procedência de origem criminosa do objeto, já que o receberam sem a devida nota fiscal, em situação absolutamente característica da prática do crime de tráfico de drogas.

Diante de todo o exposto, o Ministério Público do Estado de Mato Grosso denuncia contra DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER e JEFFERSON VIERIA VENDRAME, vulgo ‘32’, como incursos no artigo 33, caput, c.c artigo 35, ambos da Lei 11.343/06, c.c. artigo 180, caput, do Código Penal, em concurso material de crimes (...).”
(
sic,
ID, 182081239)

Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer alegou, na Delegacia de Polícia:

“(...) QUE manifesta-se em retratar os fatos, Relata que na data de hoje, pela manhã, ao acordar com policiais em sua residência com ordem de busca e Apreensão, onde mostraram a si a referida ordem expedida pela juíza; Consta que falou aos policiais onde tinha drogas ilícitas escondidas, em sua residência, no caso um pote de vidro contendo restos de maconha que estava dentro da geladeira; QUE uma parte, porção segundo a interrogando aproximada de 2 gramas de pasta base que estava escondida entre roupas no guarda-roupas; Alega que é usuária de drogas ilícitas e que as drogas encontradas em sua residência são para consumo próprio; Quanto ao esposo JEFFERSON VIEIRA VENDRAME também citado na busca e apreensão, diz que está em viagem pela empresa que trabalha BC2, Grupo GPS; Cita que seu esposo vem em Tangará da Serra há cada quinzena, pois trabalha limpando redes de energia em rodovias; Quanto a materiais apreendidos em sua residência, cita que as ferramentas são de JEFFERSON e cita que possuem notas fiscais e os celulares apreendidos diz que um (1) é de sua propriedade, modelo Samsung Galaxi A4 e possui nota fiscal, outros dois são aparelhos quebrados que eram de seu filho de seis anos e um deles citado em relatório de BO IMEI de furto/roubo, diz que comprou no pregão TGA há 1 ano, mas que não funciona e apenas estava guardado em casa; Quanto a moto apreendida NJU 7369, YBR, modelo Factor, cita que seu cunhado EVERTON que deixou em casa e JEFFERSON utilizou sem comunica-lo; O presente advogado faz constar que a moto é de sua propriedade e havia emprestado para EVERTON para ele utilizar e realizar manutenção, haja vista que EVERTON é mecânico; QUE EVERTON deixou a moto em casa, pois estava realizado concurso público em Cuiabá; Consta que além de ser responsável pelos dois filhos pequenos, também cuida do sogro já idoso e que mal de Alzheimer e seu marido como citado vem quinzenalmente na cidade; (...)”
(
sic
, ID. 182081207).

Em juízo, Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer “
(...)
negou a prática delitiva, sustentando ser apenas usuária e que o entorpecente apreendido em sua residência era destinado ao seu consumo próprio. Alegou, ainda, que seu convivente não tinha conhecimento de que ela fazia uso de entorpecentes, e que em relação ao aparelho celular, havia comprado em um pregão há dois anos, e que estava
quebrado.”
(
sic
, extraído da sentença, ID. 182079491)

Na fase policial, Jefferson Vieira Vendrame respondeu:

“QUE foi cientificado de seus direitos e garantias constitucionais; QUE foi dado ciência ao advogado e ao interrogando sobre os autos, e relatórios que motivaram a busca e apreensão judicial sob Nº. PJE 1008467-94.2023.8.11.0055; QUE deseja falar sobre os fatos; QUE reside com sua esposa DANIELLE, seu pai idoso e com problemas de saúde, bem como dois filhos menores de idade; QUE aos fundos, no mesmo terreno, tem outra residência, onde reside EVERTON, irmão do interrogando; QUE esclarece que na ocasião em que foi realizada a busca e apreensão em sua residência, dia 04/05/2023, estava viajando a trabalho; que viajou para a cidade de TABAPORÃ/MT no dia 02/05/2023, por volta das 04h00min; QUE o interrogando trabalha em uma empresa que presta serviços para ENERGISA, realizando a manutenção de redes elétricas e fica vários dias ausente da cidade; QUE questionado sobre os entorpecentes apreendidos em sua residência, afirma que não tem conhecimento; QUE não sabe a quem pertence; QUE questionado se sua esposa DANIELLE vende drogas, afirma que não; QUE questionado se DANIELLE é usuária de drogas, afirma que sim; QUE DANIELLE faz uso de maconha, óleo e pasta base; QUE as caixas de ferramentas e parafusadeira pertencem ao interrogando e são utilizadas pelo interrogando para serviços diversos; QUE quando está de folga o interrogando faz alguns "bicos" de gesseiro ou colocação porcelanato; QUE a motocicleta apreendida estava em posse de seu irmão EVERTON; QUE a motocicleta estava lá para EVERTON consertar, porém pertence a JOSIVALDO; QUE o interrogando ficava na casa do interrogando e já foi utilizada pelo interrogando para ir ao mercado; QUE nunca usou essa motocicleta para vender drogas; QUE não vende entorpecentes e nem faz uso de drogas ilícitas; QUE a máquina de cartão apreendida na casa do interrogando pertence à irmã JESSICA; QUE JESSICA vendia roupas e por isso tinha máquina de cartão; QUE desde que JESSICA foi embora, há cerca de 08 meses, a máquina de cartão estava guardada no guarda-roupas, onde tinham alguns outros pertences de JESSICA que ela na residência; QUE desde que JESSICA foi embora, a máquina de cartão não foi mais utilizada; QUE questionado sobre os aparelhos celulares apreendidos em sua residência, afirma que não tinha conhecimento sobre a existência dos mesmos; QUE DANIELLE tem um aparelho celular, mas não sabe informar modelo, apenas esclarece que está pagando as parcelas; QUE sobre o dinheiro apreendido, acredita que seja dinheiro de pagar contas ou comprar as necessidades da casa; QUE apresentada os vídeos juntados aos autos, o interrogando afirma não comercializa drogas, e nesta ocasião foi apenas conversar com um rapaz na borracharia, fazendo uso da motocicleta do JOSIVALDO; QUE apresentadas as imagens do relatório de investigação, afirma que em uma das imagens a sua esposa está conversando com um casal em uma motocicleta, mas desconhece a acusação de que ela comercializa entorpecentes; QUE já foi usuário de entorpecentes, porém, desde que foi preso, o interrogando não tem mais nenhum envolvimento com drogas”
(
sic
, ID. 182081225).

Em audiência de instrução, Jefferson Vieira Vendrame
“negou que estava comercializando entorpecentes, sustentando que estava viajando no dia do fato. Na oportunidade, negou ter conhecimento da existência de substâncias entorpecentes em sua residência.”
(
sic
, extraído da sentença, ID. 182079491)

Todavia, perante autoridade policial, o investigador de Polícia
Itamar Cleiton Souza Xavier, condutor do flagrante, revelou:

“QUE cumprimos mandado de busca e apreensão em desfavor de JEFERSON VIEIRA VENDRAME, e DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER, nº 1008467-94.2023.8.11.0055. A casa é dividida em duas, morando aos fundos o irmão de Jefferson, EVERTON VIEIRA VENDRAME, onde residem Jefferson e Daniele, foi encontrado um invólucro com vários pedaços de substância análoga a pasta base de cocaína, dentre elas uma com tamanho que pode gerar até seis porções. Também foi encontrado oitenta e sete reais (R$87,00) numa bolsa da bebê de Daniele. Junto a Daniele também encontramos e arrecadamos uma caixa com várias ferramentas que se encontram discriminadas no campo específico do Bo. Também com Daniele foram encontrados alguns aparelhos celulares, além do dela próprio. Em uma geladeira foi encontrada uma porção pequena de maconha. Também foi apreendida uma motocicleta utilizada por Jefferson para entregar drogas, uma Yamaha YBR de cor preta, conforme é citado em relatório: Jefferson utiliza essa motocicleta no dia 01 de maio par entrega de droga ao suspeito João Batista. Importante mencionar que acompanham essa investigação os relatórios 2023.13.31662, 2023.13.31962, e o 2023.13.34139 e que eles contêm fotos e vídeos. Importante mencionar que um dos aparelhos celulares de IMEI 356707186009247 se encontra com registro de furto no BO 2022.31788, onde segundo o relato da vítima posteriormente encontrou o suspeito que informou ter trocado o aparelho por droga na rodoviária. O conselho tutelar deixou os filhos de Daniele sob os cuidados da sua genitora.”
(
sic
, ID. 182080858)

Sob o crivo do contraditório, o investigador
Itamar Cleiton Souza Xavier
ratificou suas declarações:

“[...]
Testemunha:
Nessa data foi feita a condução à prisão da DANIELE. O JEFFERSON não se encontrava na residência.

Promotor:
Com relação à investigação prévia, como que a polícia conseguiu chegar a todas as pessoas?

Testemunha:
O JEFFERSON e a DANIELE já eram conhecidos no meio policial. Já existiam investigações anteriores à essas investigações, as quais culminaram na busca, que culminou na prisão. O que aconteceu: nós estávamos realizando o monitoramento na região central da cidade, e um desses indivíduos que era traficante, correria, que é usuário, vende droga ali na região da Rua Um, ele estava sendo monitorado, e durante um acompanhamento nós vimos que ele apanhou um Uber e ele foi até as proximidades do Jardim Barcelona. Foi quando nós nos deparamos com a DANIELE. DANIELE fez uma entrega de droga para esse suspeito, né, foi uma dessas oportunidades. Nós começamos uma nova investigação, relatamos essa situação e passamos a acompanhar a casa dos suspeitos, que é onde residia a DANIELE e o JEFFERSON. Foi feito mais alguns monitoramentos, visualizamos também o JEFFERSON fazendo uma entrega para esse mesmo suspeito ali na região da Rua Um, próximo ao Big Master, foi tudo gravado, tem as imagens que acompanham o procedimento. Tendo essa certeza que eles estavam no tráfico de drogas. Nós pedimos busca na residência, encontramos entorpecentes, encontramos pasta base de cocaína na casa, estava a DANIELE, filhos pequenos e o irmão do JEFFERSON na residência. Como são duas casas, uma casa no fundo, uma casa na frente, quem estava na frente na casa da frente, que foi encontrado o entorpecente, era a DANIELE. Nós conduzimos ela, ainda foi verificado que o telefone que ela estava utilizando, era um telefone que era de roubo/furto, né, existia um boletim de ocorrência de furto, inclusive, esse boletim de ocorrência constava nele que a vítima havia sido furtada e ela descobriu quem era o indivíduo que furtou, ela foi atrás desse indivíduo, encontrou ele, só que ele estava sem o telefone e ele relatou para a vítima que, sim, ele havia furtado o telefone e havia trocado o telefone por drogas. Se não me engano, foi pedida a quebra de sigilo do telefone, foi feito um relatório de investigação e constou mais algumas informações que o meu parceiro, o Luiz Paulo, é que tem mais conhecimento desse relatório, Excelência.

Promotor:
Esse telefone que foi encontrado em poder dela?

Testemunha:
Positivo. [...]

Defesa:
Vou fazer duas perguntas separadas. Em relação à DANIELE, porque a única imagem que tem da DANIELE é uma foto. Quem foi que fez a foto? Foi o senhor?

Testemunha:
Não, da DANIELE tem um vídeo, doutor.

Defesa:
O vídeo que está ali nos autos é o vídeo do JEFFERSON na borracharia, da DANIELE tem uma foto. E essa foto é numa distância que não tem uma pessoa entregando ou recebendo alguma coisa de nenhuma pessoa.

Testemunha:
Doutor, eu tenho que tem que verificar, mas eu me lembro de um vídeo com a DANIELE, estava o bebezinho, ela junto.

Defesa:
É porque aqui só tem uma imagem. Quanto à apreensão da pequena quantidade de droga, não tem o que falar, né, ocorreu. Agora a questão é: não tem uma prova ali da traficância nesse sentido, entendeu? Porque não está batendo o relato de vocês com as provas juntadas nos autos.

Testemunha:
Eu me lembro de fiz um vídeo, fiz um relatório, tinha um vídeo, tinha um vídeo de um veículo, tinha a DANIELE entregando. Esse vídeo foi feito, eu mesmo filmei ali no entroncamento entre o Jardim Califórnia e o Barcelona. Eu tenho que verificar, se não está, por que não foi inserido, excelência.

Defesa:
Esse telefone que foi apreendido, que consta como roubo ou furto. Ele estava funcionando?

Testemunha:
Eu não me recordo, só sei que tinha um telefone, estava na residência.

Defesa:
Tá, outra coisa, quando foi feita a prisão dela, ela alegou que seria traficante ou usuária?

Testemunha:
Doutor, se não me engano, não cheguei a questionar se ela é traficante ou usuária de drogas. Não entrevistei ela nesse sentido, é que ela foi interrogada formalmente.

Defesa:
A questão agora do JEFFERSON, tem uma filmagem do JEFFERSON numa borracharia, acho que é Anjos Borracharia, que ele chega, cumprimenta a pessoa. Eu analisei o vídeo, não consegui visualizar a entrega ou recebimento de alguma coisa. No caso, qual de vocês estavam presente no dia lá?

Testemunha:
Era eu, doutor.

Defesa:
Então, por que vocês não fizeram a prisão em fragrante lá na hora?

Testemunha:
Porque não tinha, não dispunha de pessoal suficiente para fazer a prisão. Existia vários indivíduos no local, doutor, e não dispunha de meios para poder fazer essa prisão, então foi feito só o monitoramento e pedido busca, por isso que nós pedimos busca [...].”
(depoimento transcrito na sentença)

Da mesma forma, o investigador de Polícia Luiz Paulo Mietschikoski Foletto relatou, nas duas fases da persecução penal:

“QUE cumprimos mandado de busca e apreensão em desfavor de JEFERSON VIEIRA VENDRAME, e DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER, nº 1008467-94.2023.8.11.0055. A casa é dividida em duas, morando aos fundos o irmão de Jefferson, EVERTON VIEIRA VENDRAME, onde residem Jefferson e Daniele, foi encontrado um invólucro com vários pedaços de substância análoga a pasta base de cocaína, dentre elas uma com tamanho que pode gerar até seis porções. Também foi encontrado oitenta e sete reais (R$87,00) numa bolsa da bebê de Daniele. Junto a Daniele também encontramos e arrecadamos uma caixa com várias ferramentas que se encontram discriminadas no campo específico do Bo. Também com Daniele foram encontrados alguns aparelhos celulares, além do dela próprio. Em uma geladeira foi encontrada uma porção pequena de maconha. Também foi apreendida uma motocicleta utilizada por Jefferson para entregar drogas, uma Yamaha YBR de cor preta, conforme é citado em relatório: Jefferson utiliza essa motocicleta no dia 01 de maio par entrega de droga ao suspeito João Batista. Importante mencionar que acompanham essa investigação os relatórios 2023.13.31662, 2023.13.31962, e o 2023.13.34139 e que eles contêm fotos e vídeos. Importante mencionar que um dos aparelhos celulares de IMEI 356707186009247 se encontra com registro de furto no BO 2022.31788, onde segundo o relato da vítima posteriormente encontrou o suspeito que informou ter trocado o aparelho por droga na rodoviária. O conselho tutelar deixou os filhos de Daniele sob os cuidados da sua genitora.”
(
sic
, ID. 182080859)

“[...]
Promotor:
Pode descrever o que aconteceu?

Testemunha:
Então, nós tínhamos informações de que o casal JEFFERSON e DANIELE, eles estavam traficando. A gente fez o monitoramento, conseguiu filmar uma oportunidade que ela entregou, pegou a imagem de outra entrega que ele fez. Aí fizemos relatório, a autoridade representou por busca domiciliar. A gente fez busca domiciliar, encontrou no dia, estava só ela, ele não estava lá, estava trabalhando para uma empresa terceirizada da Energisa. Estava ela em casa, tinha porções de droga lá. Aí foi apreendido o celular dela, outros celulares que estavam na casa e ela foi conduzida. Foi solicitado autorização judicial para acessar as informações de celular. Depois que saiu a autorização, foi feito o relatório e no celular existe conversa, mais dela com ele, onde ele fala que o usuário vai buscar droga para levar. Ele orienta ela sobre o tráfico. Tem algumas passagens sobre o tráfico lá, inclusive no dia que a gente fez busca, ele tinha mandado mensagem antes da gente fazer busca, não sei se no dia anterior, naquele mesmo dia, dizendo que ia um tal de Maninho lá levar mais droga. Não recordo se era de 25g ou 50g para eles venderem lá. Então os clientes, ele quem captava e passava para ela falando tipo assim: leva lá, entrega para o usuário tal, tantas gramas. Ele coordenava e ela fazia quando ele estava trabalhando para essa terceirizada. Resumidamente foi isso [...].”
(
depoimento transcrito na sentença)

O informante Everton Vieira Vendrame, irmão de JEFFERSON, afirmou em juízo que
“não tinha conhecimento de que os acusados praticavam o delito de tráfico de drogas, sustentando que não havia movimento de pessoas no local. Em relação à motocicleta, declarou que não autorizou seu irmão JEFFERSON a pegá-la”
(depoimento transcrito na sentença)
.

O Boletim de Ocorrência descreveu o que se segue:

“SENHOR DELEGADO CUMPRIMOS MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO EM DESFAVOR DE JEFFERSON VIEIRA VENDRAME, E DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER, Nº 1008467-94.2023.8.11.0055. A CASA É DIVIDIDA EM DUAS, MORANDO AOS FUNDOS O IRMÃO DE JEFFERSON, EVERTON VIEIRA VENDRAME. ONDE RESIDEM JEFFERSON E DANIELE FOI ENCONTRADO UM INVÓLUCRO COM VÁRIOS PEDAÇOS DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE DE COCAÍNA, DENTRE ELAS UMA COM TAMANHO QUE PODE GERAR ATÉ SEIS PORÇÕES. TAMBÉM FOI ENCONTRADO OITENTA E SETE REAIS NUMA BOLSA DA BEBE DE DANIELE. JUNTO A DANIELE TAMBÉM ENCONTRAMOS E ARRECADAMOS UMA CAIXA COM VÁRIAS FERRAMENTAS QUE SE ENCONTRAM DISCRIMINADAS NO CAMPO ESPECÍFICO DO BO. TAMBÉM JUNTO COM DANIELE FORAM ENCONTRADOS ALGUNS APARELHOS CELULARES, ALÉM DO DELA PRÓPRIO. EM UMA GELADEIRA FOI ENCONTRADA UMA PORÇÃO PEQUENA DE MACONHA. TAMBÉM FOI APREENDIDA UMA MOTOCICLETA QUE FOI UTILIZADA POR JEFFERSON PARA ENTREGAR DROGAS, UMA YAMAHA YBR DE COR PRETA, CONFORME É CITADO EM RELAÓRIO JEFFERSON UTILIZA ESSA MOTOCICLETA NO DIA 01 DE MAIO PAR ENTREGA DE DROGA AO SUSPEITO JOÃO BATISTA. IMPORTANTE MENCIONAR QUE ACOMPANHAM ESSA INVESTIGAÇÃO OS RELATÓRIOS 2023.13.31662, 2023.13.31962, E O 2023.13.34139 E QUE ELES CONTEM FOTOS E VÍDEOS. IMPORTANTE MENCIONAR QUE UM DOS APARELHOS CELULARES DE IMEI 356707186009247 SE ENCONTRA COM REGISTRO DE FURTO NO BO 2022.31788, ONDE SEGUNDO O RELATO DA VÍTIMA POSTERIORMENTE ENCONTROU O SUSPEITO QUE INFORMOU TER TROCADO O APARELHO POR DROGA NA RODOVIÁRIA. O CONSELHO TUTELAR DEIXOU OS FILHOS DE DANIELE SOB OS CUIDADOS DA SUA GENITORA.”
(
sic
, ID. 182080856)

Diante do conjunto probatório dos autos, analisa-se primeiro o recurso defensivo, visto que seu provimento prejudicaria parcialmente o apelo ministerial.

1.
Apelo de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame

1.1 Da absolvição do tráfico de drogas

A corroborar as condenações estão presentes o Boletim de Ocorrência do ID. 182080856,

o Termo de Apreensão, ID. 182080860, e o Laudo nº 551.3.10.9185.2023.113733-A01, ID. 182081218, descrevendo a apreensão de 4 (quatro) porções de cocaína, com massa bruta de 3,83 g, e 1 (uma) porção de maconha, pesando 0,92 g.

Importante registrar que os policiais descreveram, em ambas as fases da persecução penal, as investigações
[1]
e os monitoramentos que culminaram na constatação de que Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame comercializavam entorpecentes por meio de entregas, bem como a localização das porções de cocaína e maconha escondidas na residência do casal, além da apreensão da motocicleta Yamaha Factor Ybr 125, Cor Preta, Ano 2008, Placa NJU7369, utilizada por Jefferson Vieira Vendrame para entrega de drogas a usuário conhecido por João Batista Nunes de Almeida.

Outrossim, destaco entender pela validade dos depoimentos prestados por policiais quando coerentes, como
in casu
, em que não há nenhum motivo plausível para descredibilizar suas declarações - função de tamanha relevância - para, em seguida, não valorar suas palavras, sendo que, não raras vezes, são eles as únicas testemunhas oculares dos delitos.

Não bastasse, não há sequer indícios de que houvessem motivos pessoais para a incriminação injustificada do réu, de modo que os testemunhos de agentes policiais são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório.

Nesse sentido:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7 DO STJ. AGRAVO DESPROVIDO.

1. No que tange ao pleito de absolvição ou desclassificação da conduta para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/2006, o acórdão combatido, ao manter a condenação pelo tráfico de drogas, consignou que o conjunto probatório aponta para a prática do crime, não somente em razão das substâncias apreendidas (56,59 gramas de ‘crack’), mas também diante da prova testemunhal.

2. Assim, para desconstituir o entendimento firmado pelo Tribunal de origem e concluir pela absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas para o do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é vedado pela Súmula 7/STJ.

3. Ademais, esta Corte tem entendimento firmado de que os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meio idôneo e suficiente para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, como ocorreu na hipótese. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no AREsp n. 1.877.158/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 20/9/2021)

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE POSSE PARA USO PRÓPRIO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ.

1. In casu, a condenação pelo delito de tráfico foi embasada na apreensão de drogas e nas provas colhidas nos autos, especialmente nos depoimentos dos ‘policiais militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do réu [apresentando], desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o réu efetivamente trazia drogas no dia dos fatos, para fins de mercancia’.

2. Nos termos do art. 28, § 2º, da Lei 11.343/2006, ‘não é apenas a quantidade de drogas que constitui fator determinante para a conclusão de que a substância se destinava a consumo pessoal, mas também o local e as condições em que se desenvolveu a ação, as circunstâncias sociais e pessoais, bem como a conduta e os antecedentes do agente’ (AgRg no HC n. 762.132/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 24/11/2022). (...)

‘[...] os depoimentos dos policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a resultar na condenação do recorrente, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova [...]’.”
(AgRg no AREsp n. 2.467.220/MG, Rel. Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 6/3/2024)

Nesse contexto, os depoimentos dos policiais, a apreensão de porções de cocaína e maconha – fracionadas para a comercialização –, bem como os relatórios de investigação e monitoramento indicam a destinação comercial das drogas.

Desse modo, ficou comprovado que os apelantes mantinham em depósito substâncias entorpecentes e realizavam a sua comercialização.

1.2. Do pleito de desclassificação do tráfico de drogas para o delito do art. 28 da Lei n. 11.343/06 [Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer]

As alegações de irrisória quantidade de entorpecente apreendida e ausência de materiais a indicar a traficância, não condizem com os elementos probatórios.

O Termo de Apreensão, ID. 182080860, o Boletim de Ocorrência, ID. 182080856, e o Laudo nº 551.3.10.9185.2023.113733-A01, ID. 182081218, descreveram a apreensão de 4 (quatro) porções de cocaína, com massa bruta de 3,83 g, 1 (uma) porção de maconha, pesando 0,92 g, e 1 (uma) Máquina de cartão de cor amarela.

Destaca-se que, sob o crivo do contraditório, a apelante confessou a propriedade da droga, todavia afirmou ser somente usuária, consignando que seu companheiro
Jefferson
não sabia de sua condição de usuária, e
sequer arrolou outras testemunhas ou fez provas para corroborar a alegação.

Ademais, os policiais militares afirmaram à autoridade judicial que também visualizaram a apelante entregando droga a usuário.

Dessa forma, a confissão da propriedade da droga pela apelante Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, a apreensão da máquina de cartão e os depoimentos dos policiais militares indicam que não se trata de exclusivo uso próprio, mas sim, de destinação comercial das substâncias entorpecentes apreendidas.

Outrossim, não é necessário que o acusado seja surpreendido comercializando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.

Desse modo, ficou comprovado que a apelante tinha em depósito 4 (quatro) porções de cocaína, com massa bruta de 3,83 g, e 1 (uma) porção de maconha, pesando 0,92 g,

com intuito de realizar a comercialização.

Em conclusão, é inadmissível a pretendida desclassificação do crime de tráfico de entorpecente para a figura descrita no art. 28 da Lei nº 11.343/06, razão pela qual, mantém-se a condenação de
Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer
pela prática do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06

2. Recurso do Ministério Público

2.1. Da pretendida condenação
no delito do art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Com efeito, da análise do conjunto probatório dos autos não se pode concluir quanto à prática do delito previsto no art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, como bem consignou o magistrado:

“(...)
DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS

No que diz respeito ao crime grafado no art. 35 da Lei em comento, prima facie, urge alinhavar que a associação ali descrita não se assemelha a prevista no art. 288 do CP, tampouco, cuida-se de coautoria ou coparticipação criminosa, uma vez que se trata de atitude infracional própria e revestida de elementos autônomos, cuja discussão aqui é trazida à tona pelo fato de a Defesa ter procurado escudar os réus da prática do delito em estudo, não se descurando que há certa identidade entre alguns ingredientes que compõem ambas as figuras típicas. Contudo, disparidades de conteúdos relevantes, muitas vezes, são desconsideradas, propositalmente ou não, no intuito de se desviar da responsabilização criminal o eventual agente que incidiu na norma incriminadora.

Como é cediço, o tipo previsto no art. 35, da Lei n.º 11.343/06, se configura quando duas ou mais pessoas se reúnem com a finalidade de praticar os crimes previstos nos artigos 33 e 34, da norma referenciada. Indispensável, portanto, para a comprovação da materialidade, o animus associativo, de forma estável e duradoura, com a finalidade de cometer tais delitos.

A propósito:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROVA DA CONCRETA ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA DO GRUPO. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO. ABSOLVIÇÃO. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INCIDÊNCIA. 1. Os dizeres do acórdão, com referências genéricas à configuração do tipo previsto no art. 35 da Lei 11.343/2006, como vínculo subjetivo entre os réus, não se afiguram suficientes para embasar e condenação nesse ponto da imputação. 2. O crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006), mesmo formal ou de perigo, demanda os elementos ‘estabilidade’ e ‘permanência’ do vínculo associativo, que devem ser demonstrados de forma aceitável (razoável), ainda que não de forma rígida, para que se configure a societas sceleris e não um simples concurso de pessoas, é dizer, uma associação passageira e eventual. 3. É preciso atenção processual, sem estereótipos, para a distinção, em cada caso, entre o crime de associação para o tráfico, nos termos do art. 35 da Lei 11.343/2006, e a coautoria mais complexa, não podendo a associação ser dada como comprovada por inferência do crime de tráfico perpetrado. 4. Afastada a condenação pelo delito de associação para o tráfico, não há óbice à incidência da minorante do tráfico privilegiado. "No julgamento do RE n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral (Tese n. 712), o STF fixou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes não podem ser utilizadas em duas fases da dosimetria da pena. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (DJe de 1º/7/2021), partindo da premissa fixada na Tese n. 712 do STF, uniformizou o entendimento de que a natureza e a quantidade de entorpecentes devem ser necessariamente valoradas na primeira etapa da dosimetria, para modulação da pena-base"( AgRg no HC 704.313/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 24/02/2022). 5. Provimento do recurso especial. Absolvição dos recorrentes da imputação do crime de associação para o tráfico (art. 35 - Lei 11.343/2006 e art. 386, VII - CPP). Incidência da minorante do tráfico privilegiado, resultando a pena de 2 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 200 dias-multa pelo crime do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06. (STJ - REsp: 1978266 MS 2021/0141053-0, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022).

Feito esse silogismo, conclui-se que, para haver crime autônomo de associação é imprescindível que haja o animus associativo, isto é, um ajuste prévio no sentido de formação de um vínculo associativo de fato, uma verdadeira societas sceleris em que a vontade de se associar seja separada da vontade necessária à prática do crime visado. Havendo apenas uma convergência ocasional de vontades, está excluído o crime de associação para o tráfico.

E, embora a legislação não exija a prática reiterada do delito, é imperiosa a existência do dolo específico de se associar, exigindo-se uma mínima organização entre os agentes, de tal modo que haja a demonstração de divisão de tarefas entre os associados, cada qual responsável por garantir o sucesso dos atos da traficância, compartilhando, ao final, os lucros obtidos.

Partindo-se das premissas acima estabelecidas, cotejadas com as provas produzidas nos autos, verifica-se que no caso dos autos não restou suficientemente demonstrada a permanência e a estabilidade concreta entre os acusados, bem como da societas sceleris entre eles.

Isso porque, o monitoramento levado a cabo pelos investigadores de polícia não perdurou por tempo suficiente para a comprovação de que os réus estivessem associados de forma estável e permanente, uma vez que os relatórios de investigação referem-se aos dias 21/04/2023, 24/04/2023 e 02/05/2023, e as imagens obtidas na quebra de sigilo de dados telefônicos de DANIELE, embora demonstrem sua coautoria com JEFFERSON, não explicitam a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre eles.

Nesta linha de evidências, a absolvição dos réus DANIELE APARECIDA PEÇANHA OTTOMAYER e JEFFERSON VIEIRA VENDRAME da prática do crime insculpido no art. 35 da Lei 11.343/06 é medida que se impõe.
”
(
sic
)

Pois bem,
não há nos autos o suposto vínculo associativo para a prática do tráfico de entorpecentes, em especial porque o monitoramento realizado pelos investigadores de Polícia não transcorreu por tempo suficiente para a comprovação de que os apelados estivessem associados de forma estável e permanente, tampouco as imagens obtidas na quebra de sigilo de dados telefônicos de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer explicitam a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre eles, de modo que não há falar-se em associação ao tráfico.

Posto isso, mantém-se a absolvição de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame da imputação do art.
35,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

2.2. Da pretendida condenação
nas sanções do art. 180,
caput
, do Código Penal.

Não há nos autos elementos suficientes para condenar os apelados por receptação, como bem analisado pelo juiz da causa,
“in verbis”
:

“Após análise do tipo da receptação, nota-se que para sua configuração, mister comprovação do elemento subjetivo –
dolo
– consistente na vontade livre e consciente de adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, ou influir para que terceiro, de boa-fé, adquira, receba ou oculte coisa, sabendo tratar-se de produto de crime.

Pois bem. Quanto à materialidade do crime de receptação, esta encontra-se estampada pelo termo de apreensão de ID 119523954 e boletim de ocorrência de ID 119524515. As testemunhas policiais também dão conta da existência material do fato, realçando esse aspecto. No mesmo sentido, o boletim de ocorrência e o próprio auto flagrancial.

Contudo, em que pese tenha a materialidade do delito sido perfeitamente determinada no contexto probatório, o mesmo não se deu relativamente à autoria dos fatos tidos por criminosos, o que impõe a absolvição dos réus, uma vez inexistente provas suficientes a indicar o dolo em suas condutas ao adquirir o aparelho celular acima mencionado, proveniente de crime de furto.

Isso porque, verifica-se que após a apreensão do referido aparelho celular na residência de DANIELE, a vítima Anderson Aparecido Ramos da Cruz não fora intimada para prestar declarações perante a Autoridade Policial e sequer fora arrolada como vítima/testemunha na denúncia oferecida pelo Ministério Público, não sendo, portanto, ouvida em Juízo, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

Interrogados em Juízo, ambos os acusados negaram ter conhecimento da procedência ilícita do bem.

Como se vê, diante dos elementos constantes dos autos, notadamente da prova judicializada, verifica-se a inexistência de certeza necessária e apta a apontar para as pessoas dos acusados como os autores do delito a eles imputados na denúncia, já que nenhuma das testemunhas ouvidas foram capazes de demonstrar que os acusados tinham consciência da procedência ilícita do aparelho celular.

Com efeito, tendo em vista a inexistência de elementos que demonstrem o conhecimento prévio a respeito da origem ilícita do bem, a condenação dos réus pelo crime previsto no art. 180,
caput,
do Código Penal, não se mostra possível. Frente a esse panorama, deve incidir o princípio
in dubio pro reo
, ensejando a absolvição, acolhendo integralmente o pedido constante dos memoriais apresentados pela defesa, ante a insuficiência probatória a fundamentar a condenação.

Até porque, como é cediço, a prova colhida no inquérito policial tem valor relativo, conteúdo informativo, somente merecendo crédito quando tem supedâneo na prova judicial, o que não ocorreu nestes autos.

Como os indícios colhidos em sede inquisitiva não restaram repetidos em Juízo, conforme anteriormente mencionado, não se erigiram ao patamar de prova segura, necessária ao édito condenatório, impõe-se a absolvição dos acusados.

Nesse caso, impende aqui destacar que se a persecução penal, por meio da acusação, se propõe provar o fato típico e antijurídico descrito na denúncia, mas se ao término da instrução pairam dúvidas acerca da autoria e da materialidade, o fato não pode ser tido como provado, vez que, em direito, máxime no campo penal e processual penal, alegar e não demonstrar cabalmente é o mesmo que nada dizer.

Desta feita, considerando que ninguém pode ser condenado com fundamento em indícios, conjecturas ou suspeitas, como se verifica no caso sub-judice, impõe-se desta forma a absolvição com fincas no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.”
(
sic
,

ID. 182079491)

De fato, para a caraterização de receptação dolosa mostra-se imprescindível a certeza do dolo, motivo pelo qual é necessária prova de que o agente tinha plena ciência de que o bem adquirido era produto do furto e que mesmo consciente da origem ilícita quis adquiri-lo.

Nessa linha:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. RECEPTAÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO. ABSOLVIÇÃO MANTIDA. O conjunto probatório mostrou-se insuficiente para demonstrar a existência de dolo por parte dos acusados, exigido pelo tipo penal, qual seja, o prévio conhecimento da origem ilícita dos objetos apreendidos. Não sendo possível, no processo penal, a condenação com base apenas em indícios e suposições, impõe-se a manutenção da absolvição dos réus. Apelação desprovida.”
(TJRS, AP 70084553429 RS, Relator: Carlos Alberto Etcheverry, Data de Julgamento: 01/11/2021, Sétima Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/11/2021)

“EMENTA: PENAL - RECEPTAÇÃO E CORRUPÇÃO DE MENORES - ABSOLVIÇÃO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA DO DOLO DIRETO - AUTORIA NEGADA PELO ACUSADO - MEROS INDÍCIOS - PROVA INSUFICIENTE AO DECRETO CONDENATÓRIO - MELHOR SOLUÇÃO - PRONUNCIAMENTO DO NON LIQUET - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. 1. Inexistindo prova da ciência da origem ilícita da res furtiva pelo apelante, impõe-se a absolvição. 2. No delito de receptação simples se faz necessário a comprovação do dolo direto, não sendo admitida a observância do dolo eventual. 3. Recurso provido.”
(TJMG, AP 10105203506297001 - Relator: Pedro Vergara, Data de Julgamento: 15/06/2021, Câmaras Criminais/5ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 23/06/2021)

Além disso, em que pese o celular Samsung Galaxy A 12 (IMEI 356707186009247) tenha sido apreendido na residência do casal, a vítima Anderson Aparecido Ramos da Cruz sequer foi ouvida em qualquer fase da persecução penal.

Com essas considerações, deve ser mantida a absolvição dos apelados pelo delito previsto no art. 180,
caput
, do Código Penal.

2.3. Do afastamento da minorante do tráfico privilegiado [apelada Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer]

Por fim, verifica-se que a apelada
Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer é primária, possui bons antecedentes e não há registro de seu envolvimento em organização criminosa.

Ainda por cima, a investigação não foi desenvolvida por tempo suficiente para demonstrar que a apelada possuía habitualidade criminosa e não foi comprovada a associação para o tráfico.

Assim, estão preenchidos os requisitos para a aplicação do tráfico privilegiado.

Nesse sentido entendeu o c. STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. MENÇÃO À CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL NÃO CONFIRMADA EM JUÍZO. APREENSÃO DE PETRECHOS COMUNS AO TRÁFICO. CIRCUNSTÂNCIAS QUE, POR SI SÓS, NÃO PERMITEM AFERIR A DEDICAÇÃO DO ACUSADO À ATIVIDADE CRIMINOSA. PRESENÇA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA A APLICAÇÃO DA MINORANTE. AGRAVO REGIMENTAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL DESPROVIDO. (...)

2. A apreensão de petrechos comuns ao tráfico de drogas, sem qualquer excepcionalidade ou sofisticação, não comprova que o Réu integra organização criminosa ou se dedica a atividades criminosas, devendo ser restabelecida a sentença de primeiro grau no ponto em que concedeu a minorante do tráfico privilegiado. Precedentes.

3. A quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, nos termos do entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no REsp n. 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA. Ademais, não foram indicadas outras situações impeditivas da referida causa de diminuição da pena.

4 . Agravo regimental do Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 815.864/MS - Relator Ministro Teodoro Silva Santos, Sexta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO. § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DESEMPREGO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Na hipótese dos autos, o paciente preenche todos os requisitos exigidos para que seja reconhecido o tráfico de drogas privilegiado.

Isto porque não houve qualquer menção no acórdão impugnado sobre elementos concretos acerca da dedicação às atividades criminosas e/ou de integrar organização criminosa.

2. O fato de o paciente estar desempregado não possui o condão de justificar o afastamento do referido benefício, pois constitui elemento inidôneo quando utilizado para presumir que o paciente se dedicava às atividades criminosas, conforme acontece in casu. Além disso, a quantidade de droga (4,8g de cocaína, 50,52g de crack e 49g de maconha), por si só, não permite concluir que o réu se dedicava à atividade criminosa. 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ, AgRg no HC n. 859.459/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 12/12/2023)

Logo, a incidência do tráfico privilegiado, em relação à apelada Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer, deve ser mantida.

À vista do exposto e, em consonância parcial ao parecer ministerial, NEGO PROVIMENTO ao recurso de Daniele Aparecida Peçanha Ottomayer e Jefferson Vieira Vendrame e NEGO PROVIMENTO ao apelo do Ministério Público.

É como voto.

[1]
Relatório de Investigação nº 2023.13.34139 com fotos, ID. 182080877; Relatório de Investigação n° 2023.13.34934 com fotos ID. 182080884; Relatório de Investigação n° 2023.13.31962 com fotos, ID. 182080889; Relatório de Investigação n° 2023.13.31662, ID. 182080894; Relatório de Investigação n° 2023.13.40792, ID. 182081227; Fotos ID. 182081228.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024