Tribunal: TJMT
Processo: 1000254-30.2021.8.11.0036
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000254-30.2021.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ARMANDO RODRIGUES NETO - CPF: 062.855.591-12 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WILLIAM GOMES SILVA - CPF: 062.674.091-63 (APELANTE), WILMARY DOS SANTOS VILELA - CPF: 282.960.951-49 (ADVOGADO), CRISTIANO FERNANDO PEREIRA DE SOUZA - CPF: 002.006.251-60 (TERCEIRO INTERESSADO), DANIEL DIAS PIO - CPF: 057.490.531-64 (TERCEIRO INTERESSADO), ROBSON MENDONCA MONTEIRO - CPF: 947.796.351-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL DIAS PIO - CPF: 057.490.531-64 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, REJEITOU A PRELIMINAR E, NO MÉRITO, DESPROVEU O RECURSO WILLIAM GOMES SILVA E DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DE ARMANDO RODRIGUES NETO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
CONDENAÇÃO DOS APELANTES PELA PRÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
PRELIMINAR.
1. NULIDADE DESTE PROCESSO EM RAZÃO DA ILICITUDE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA D
O

PRIMEIRO
APELANTE. SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA.
DESENROLAR DE SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS PARA A BUSCA E APREENSÃO. REJEIÇÃO
.
MÉRITO.

2.
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO
PRIMEIRO
APELANTE EM RELAÇÃO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
MILITARES
CONDUTORES DO FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 3.
PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO
SEGUNDO
APELANTE PARA A INFRAÇÃO DE POSSE DE DROGAS. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA
.
4.
POSTULADA A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. POSSIBILIDADE.
PREENCHIMENTO, POR PARTE DO PRIMEIRO APELANTE, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. REDIMENSIONAMENTO DA PENA.
EXTENSÃO DE OFÍCIO AO SEGUNDO APELANTE.
7. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO
S
DESPROV
IDO E
PARCIALMENTE PROVIDO, COM PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição
primeiro
apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais
militares

responsáveis pela condução
do flagrante
,
que confirmaram a participação
de
le
no comércio malsão.

3.
Deve ser mantida a condenação do
segundo
apelante pelo crime de tráfico de drogas – e não por uso de entorpecente (art. 28 da Lei n. 11.343/06) – porquanto os elementos probatórios colhidos durante a instrução processual demonstram a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput
,
da Lei n. 11.343/06. Ademais, a alegada condição, por parte d
ele
, de ser usuário de substância estupefaciente não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de entorpecentes, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca da condição de usuário e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação que não ocorreu na espécie.

4.
É cabida a aplicação da minorante da pena contida no art. 33, § 4º, da Lei
de D
rogas, porquanto ficou demonstrado que o primeiro apelante preenche, integralmente, os requisitos exigidos para a concessão do benefício
, impondo-se
, portanto, o
redimensionamento da
sua
pena
, providência
, essa,
que deve ser estendida ao segundo apelante, de ofício, nos termos do art. 580 do
referido
diploma processual, na medida em que ambos se encontram em situação juridicamente idêntica.

7. Preliminar de nulidade rejeitada.
E, no mérito, r
ecurso

desprovido
e parcialmente
, com providências de ofício.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Armando Rodrigues Neto
e

William Gomes Silva
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1000254-30.2021.8.11.0036
,
pelo Juízo da Vara Única da Comarca de
Guiratinga
/MT, condenando
-os
pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06)
, à
pena de
5
(
cinco
) anos de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, e
500
(
quinhentos
) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Armando Rodrigues Neto
,

primeiro apelante,
n
as razões que se encontram no ID
171154584
, postula, preliminarmente, a nulidade deste processo em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio. E, no mérito, almeja: (i)
a
sua
absolvição de da prática do crime de tráfico de drogas, com fundamento no art. 386, VII, do Código de Processo Penal; (
ii
)
e
,

subsidiariamente
,
ao pedido absolutório quanto à prática do crime de tráfico de drogas, a
aplicação da causa de diminuição insculpida no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06.

William Gomes Silva
,
segundo apelante,
na peça recursal que está no ID

171154588
, requer a
desclassificação da conduta
prevista no art. 33, caput, da Lei 11.343/06
para a infração de posse de drogas (art. 28 da Lei n. 11.343/2006)
.

Nas contrarrazões que estão no ID
171154595
, o Ministério Público postula o desprovimento
de ambos os
recurso
s
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID 180428658
opina pelo
“
não acolhimento da preliminar de nulidade e, no mérito, pelo PARCIAL PROVIMENTO do recurso do apelante Armando Rodrigues Neto, tão somente para que seja reconhecido o tráfico privilegiado, e NÃO PROVIMENTO do recurso do apelante William Gomes Silva, todavia, reconhecendo-se, de ofício, o tráfico privilegiado ao recorrente, diante do preenchimento dos requisitos legais
”
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade deste processo, em razão de a prova ter sido obtida por meio ilícito, mediante violação do domicílio
de Armando
Rodrigues Neto

Armando

Neto
sustenta
, nesta preliminar,
a
nulidade do presente processo, sob o argumento de que as substâncias ilícitas
encontradas na
sua
residência
foram apreendidas mediante violação do direito a intimidade, privacidade e domicílio, eis que inexisti
ram
fundadas suspeitas, investigação prévia, autorização ou mandado judicial.

Acerca da matéria, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal
sobre a matéria
tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como é sabido
,
a prática de crime permanente, cujo estado de flagrante se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva. Daí por que a interpretação da garantia constitucional prevista no art.5º,XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial –, ou, posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

A
lém disso, a
jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental aqui debatido. Em linhas gerais,
a
atual
posição
das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

Entretanto, n
o caso
destes autos
infere-se
dos depoimentos dos agentes públicos ouvidos no decorrer da instrução processual que a autoridade policial começou a receber
informações acerca da prática do comércio de entorpecentes
de que a
r
esidência

de Armando Neto

estava sendo usada como ponto de
venda

de
substâncias
ilícitas e, d
iante disso, os policiais iniciaram diligências.

Nesse contexto, descortinou-se
a
operação “
Salutem
”,

e os
policiais militares
ao realizarem as diligências, puderam avistar três suspeitos (William, Armando
Neto
e
Jean) e, em razão disso, bem como por haver denúncias de que
eles

praticavam

o comércio malsão
naquela comarca, realiza
ra
m a abordagem
deles
. Ao procederem a busca pessoal, nada de ilícito
foi
encontrado na posse dos indivíduos,
contudo
, em conversa com Armando
Neto
e William, ambos relataram ser usuários de drogas
.

De acordo com o policial militar Cristiano, William confessou naquela oportunidade
que em sua residência
havia mais entorpecentes
, motivo pelo qual os agentes públicos se
dirigiram
até o local e lá puderam
encontrar
uma quantidade de entorpecente. Cristiano disse, também, que William ao ser questionado se possuía balança de precisão, afirmou que tinha pegado emprestado de Armando
Neto
e diante des
s
a informação, a guarnição foi até residência
do primeiro apelante
.

O referido agente público afirmou, outrossim, que também tinham informações de que a residência de Armando
Neto
era
ponto de venda

de
substâncias ilícitas e,
ao chegarem no local
ele
confirmou
fatos

e entregou a balança de precisão aos policiais
militares
, assim como as substâncias entorpecentes. Diante desse cenário, os
agentes públicos
realizaram a revista na residência de Armando
Neto
e lograram êxito em encontrar mais porções de entorpecente,
que
aparentava se tratar de maconha.

Logo,
é forçoso reconhecer que as investigações policiais colheram subsídios mínimos que indicavam que as residências
dos
apelantes
e
ra
m
utilizada
s
para armazenar substância
s
entorpecente
s
,
razão pela qual se conclui que o ingresso no domicílio
de Armando

Neto
não se tratou de mera intuição dos integrantes da Polícia
Militar
, mas de evidente justa causa consistente em fundadas razões de que naquela casa estava sendo praticada uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade nas provas produzidas quando da busca domiciliar reprochada.

Isso porque
como
decorrência natural da localização dos entorpecentes, aliado à
s
denúncia
s
anônima
s

da prática do
tráfico de drogas, a consequência também natural foi a busca levada a cabo na residência

de Armando Neto
– com a
sua
anuência, aliás –
, logrando, os policiais
militares
, encontrar as porções de estupefacientes e outros objetos geralmente empregados na traficância.

Por conseguinte,
impende registrar
que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca pessoal reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Além do mais,
deve ser ressaltado
que o tráfico de drogas é crime permanente e sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, destarte, o ingresso da polícia na casa
do primeiro
apelante
sem necessidade de mandado de busca e apreensão, mormente em casos como o discutido nestes autos, em que se demonstraram fortes indícios que el
e
armazenava drogas em seu domicílio, razão pela qual não houve omissão de formalidade que constitua elemento essencial do ato, devendo, pois, ser rechaçado o pedido visando a nulidade das provas apuradas naquela oportunidade e consequente absolvição do
primeiro
apelante.

Com efeito,
no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Ainda e
m relação ao tema, é importante destacar que a Suprema Corte tem reiterado que a presença de elementos mínimos caracterizadores das fundadas razões de crimes permanentes autoriza a realização de busca e apreensão pela autoridade policial,
tal como se do aresto a seguir ementado
:

AGRAVO INTERNO NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIMES DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES, DE PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO, DE USO DE DOCUMENTO FALSO E DE FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTO PÚBLICO ART. 33 DA LEI Nº 11.343/06, ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 E ARTS. 304 E 297 DO CÓDIGO PENAL. ALEGADA NULIDADE. POSSIBILIDADE DE INGRESSO EM DOMICÍLIO PELA AUTORIDADE POLICIAL DIANTE DE FUNDADAS RAZÕES QUE INDIQUEM QUE DENTRO DA CASA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO. APLICABILIDADE DO ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 280. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DO “PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF”. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO ENGENDRADO NOS AUTOS. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO RECORRIDA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1.
A busca e apreensão realizada pela autoridade policial diante da presença de elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida, ainda que ausente autorização judicial prévia, é admitida pela jurisprudência do STF (Tema 280, RG), sendo certa a possibilidade de controle jurisdicional posterior, no bojo da ação penal, seara adequada ao revolvimento do arcabouço fático-probatório
. 2. O Relator guarda poderes para, monocraticamente, negar seguimento a pedido ou recurso manifestamente inadmissível, improcedente ou contrário a jurisprudência dominante ou a súmula do Tribunal, sendo certa a ausência de violação ao princípio da colegialidade quando do exercício dessa faculdade (art. 21, § 1º, RISTF). 3. A nulidade alegada pressupõe a comprovação do prejuízo, nos termos do artigo 563 do Código de Processo Penal, sendo descabida a sua presunção, no afã de se evitar um excessivo formalismo em prejuízo da adequada prestação jurisdicional, bem como é vedado à defesa se valer de suposto prejuízo a que deu causa, nos termos do artigo 565 do Código do Processo Penal. 4. In
casu
, o paciente Paulo Vinicius Avila Moura foi condenado à pena de 13 (treze) anos e 2 (dois) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da pela prática dos crimes previstos no art. 33 da Lei nº 11.343/06, art. 14 da Lei nº 10.826/2003 e
arts
. 304 e 297 do Código Penal, enquanto o paciente Eric Thomaz Lopes Aquino foi condenado à pena de 7 (sete) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, em razão da prática do crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06. 5. O habeas corpus é ação inadequada para a valoração e exame minucioso do acervo fático-probatório engendrado nos autos. 6. O writ é impassível de ser manejado como sucedâneo de recurso ou revisão criminal. 7. A impugnação específica da decisão agravada, quando ausente, conduz ao desprovimento do agravo regimental. Precedentes: HC 137.749-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 17/5/2017; e HC 133.602-AgR, Segunda Turma, Rel. Min.
Cármen
Lúcia,
DJe
de 8/8/2016. 8. A reiteração dos argumentos trazidos pelo agravante na petição inicial da impetração é insuscetível de modificar a decisão agravada. Precedentes: HC 136.071-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,
DJe
de 9/5/2017; HC 122.904-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin,
DJe
de 17/5/2016; RHC 124.487-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Roberto Barroso,
DJe
de 1º/7/2015. 9. Agravo interno desprovido, prejudicada a petição nº 62.685/2023.

(HC 229194
AgR
, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 15.08.2023, PROCESSO ELETRÔNICO
DJe
-s/n DIVULG
18.08.2023 PUBLIC
21.08.2023)
Destacamos

O
Superior Tribunal de Justiça, em relação
ao assunto
, segue o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante
por ser visto no
julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE.
[...]
AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses.

IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local
.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10.03.2020 e publicado no
DJe
16.03.2020)
Destacamos

Este
Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como pode ser visto no acórdão a seguir
sintetizado
:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO
– PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial.

[...]
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.02.2021 e publicado no DJE de 24.02.2021)
Destacamos

Por consequência, impõe-se concluir que, na espécie, não há ofensa ao art. 5º, da Constituição Federal; ao art. 11, item 2, do Pacto de São José da Costa Rica, ao art. 17, item 1, do Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos; e aos
arts
. 240, § 2.º, 244, 157, 395, II, e 564, IV, do Código de Processo Penal, a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio
de

Armando Neto
, porque, conforme foi asseverado linhas volvidas, tratava-se de clara e insofismável situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte
do primeiro apelante
, razão pela qual o ingresso no
s
imóveis tornou-se uma obrigação para os agentes públicos encarregados das diligências, sob pena de serem responsabilizados administrativa, civil e penalmente por eventual omissão da parte deles.

Diante do exposto,
esta
preliminar deve ser
rejeitada
.

É como voto.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
171154026
, narra os fatos desta forma:

[...]
Porque em 02/02/2021, por volta das 12h:20min, na Rua Francisco Pires, 47, Bairro Boa Esperança, na cidade e comarca de Guiratinga-MT, os denunciados

William Gomes Silva e Armando Rodrigues Neto, tinham em depósito drogas, a saber 07 tabletes de substância de massa bruta 3, 360 Kg (três quilogramas e trezentos e sessenta gramas), 10 porções de substância de massa bruta total 111, 76g (cento e onze gramas e setenta e seis centésimos do grama), 01 porção de substância de massa líquida total de 124,80 g (cento e vinte e quatro gramas e oitenta centésimos do grama) e 02 porções de substância de massa líquida de 1,42 g (uma grama e quarenta e dois centésimos do grama), todas de MACONHA (cannabis sativa), conforme constatado ao Laudo Pericial ao num.51736040, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal.

Deflui do procedimento investigativo realizado, que a guarnição da polícia militar, durante a deflagração da operação “
Salutem
”, em rondas na Avenida Paraná, se deparou com três pessoas em atitude suspeita, e ao realizar revista pessoal, nada de ilícito fora encontrado.

Segunda consta, os três suspeitos confessaram aos policiais militares que eram usuários de entorpecentes, tendo o denunciado William afirmado que possuía a quantidade de 100 (cem) gramas de maconha em sua residência, sendo cinco petecas embaladas e prontas para serem comercializadas e duas pontas de cigarro.

Ressalta-se que a polícia já havia recebido informações de que a residência do denunciado William estaria sendo ponto de comércio de entorpecentes.

Diante dessa informação, os policiais diligenciaram até a residência do denunciado William, e sendo autorizados por sua genitora, realizaram revista no interior do seu quarto, ocasião em que foram encontrados os entorpecentes mencionados por ele, bem como um pote branco contendo uma porção de substância análoga a maconha, uma quantidade da mesma substância esfarelada e uma tesoura. (Auto de Apreensão num.51736021)
.

Diante desse cenário, a autoridade policial indagou ao denunciado William se ele possuía balança de precisão, sendo respondido que ele havia pegado emprestado do amigo, o denunciado Armando.

Dessa feita, tendo em vista também haver informações de que o denunciado Armando praticava atos de traficância nesta cidade, os policiais deslocaram
-
se até a sua residência.

Chegando ao local, fora indagado ao denunciado Armando sobre a referida balança de precisão e se havia drogas na residência, oportunidade em que este entregou uma balança de precisão e um pote branco contendo uma substância esverdeada aparentando ser maconha, juntamente com cinco porções médias já embaladas prontas para serem comercializadas.

Contudo, notando o nervosismo do denunciado Armando, os policiais novamente o questionaram se havia mais entorpecentes na residência, tendo o denunciado afirmado que sim e que estavam armazenados em uma mochila em seu quarto. Após solicitarem para que lhes entregasse a mencionada mochila, o denunciado Armando acatou a ordem, e durante a realização da revista em seu interior, foram encontrados vários tabletes cortados ao meio de uma substância aparentando ser maconha. (Auto de Apreensão num.51736021).

Em seguida, os denunciados foram encaminhados para a Delegacia de Polícia para a adoção das providências cabíveis ao caso.

Posteriormente, as substâncias encontradas foram remetidas para análise pericial, as quais testaram POSITIVO para presença de MACONHA (Cannabis sativa), conforme Laudo Pericial de fls.56/56.

[...]
.

A
materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
171154422
); boletim de ocorrência (ID
171154423
);
auto
de apreensão (ID
171154430
);
laudo pericial preliminar
(ID
171154013
); bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

Em relação ao crime de tráfico de drogas, no que diz respeito à autoria delitiva atribuída
a Armando Neto
, apesar de
ele
sustentar que não pratic
ou
o comércio
malsão
, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do
narcotráfico
por parte
do primeiro apelante
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem indubitavelmente pela
sua
condenação.

Os

policiais
militares

Cristiano Fernando Pereira de Souza e Robson Mendonça Monteiro
foram uníssonos nas duas oportunidades em que foram ouvidos,
ao relatar
que
haviam recebido denúncias anônimas
a respeito da mercancia de drogas na
residência de William e ao
abordarem
o segundo

apelante
, este

confessou que tinha em depósito várias porções de entorpecente e que utilizava a balança de precisão de Armando
Neto
, primeiro apelante,
para realizar a pesagem do entorpecente, con
soante
se
depreende
destes trechos
dos
depoimentos
das referidas testemunhas

prestados
perante a autoridade judiciária:

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA CRISTIANO FERNANDO PEREIRA DE SOUZA: [...] Testemunha: A guarnição estava em patrulhamento quando avistamos os três suspeitos caminhando pela Avenida Paraná, sendo eles o William, o Armando e o Gean. E, ao passar, ambos mostraram atitude nervosa, é, um falando com o outro, olhando para viatura, levantando a suspeita, onde efetuamos a abordagem em ambos
e também
por haver denúncias que ambos praticam o tráfico de drogas na nossa cidade. Durante a revista pessoal nada de ilícito fora encontrado com ambos, porém ao verbalizar com eles, de início o William, suspeito William nos relatou, ambos relataram que eram usuários. E foi perguntado se havia entorpecentes na residência deles, quando o William relatou para a guarnição que havia entorpecente na residência dele e residência essa de que há denuncia também de ser um ponto de comércio de entorpecente e deslocamos até a residência. La passamos a situação para a genitora de William e acompanhamos o mesmo para que
o mesmo
pegasse o entorpecente para nós. Esse entorpecente ele entregou para gente era cerca de aproximadamente cem gramas, dentro
elas tinha
cinco petecas, grandes, e já embaladas prontas para serem comercializadas e também havia duas pontas de cigarro, resto, de cigarro de uso, aparentando ser da mesma substância. E dentro de um pote, havia um pote branco também que ele entregou, e esse pote havia mais outra porção da mesma substância e
ao perguntar se
o mesmo
possuía balança de precisão, para tá pesando o entorpecente, o mesmo relatou que não, que havia pegado emprestado do seu amigo Armando
. Diante desse relato
do mesmo
,
nos deslocamos até a residência do Armando onde há denúncias também que o mesmo pratica o crime de tráfico e drogas, passamos a situação para ele e ele confirmou a versão de que havia arrumado a balança para o William e nos entregou a balança de precisão
. Em seguida perguntando se havia se ele tinha entorpecente na casa. ele entregou um pote branco com uma substância aparentando ser maconha e juntamente com um cinco porções medias.
Diante dessa informação informamos a ele que iria ser feito uma revista na residência dele, uma vez que a mãe informou que não compactuava com esse tipo de atitude, onde
o mesmo
nos relatou que havia mais droga no interior da residência. E ele pegou uma mochila e nesta mochila havia vários tabletes cortados ao meio, totalizando cerca de mais três quilos e meio de maconha
.

[...]

DEPOIMENTO DA TESTEMUNHA ROBSON MENDONÇA MONTEIRO. (...) Testemunha: a gente em rondas durante uma operação que teve aqui, “SALUTEM”, a gente avistou esses, tinha três suspeitos, na Avenida Paraná,
ai
na busca e abordagem tinha um
tava
com algo na mão, despistou no chão, não localizamos porque o terreno era sujo. Fizemos a abordagem o Armando estava com resquícios de maconha na carteira
ai
o William falou que tinha droga em casa que era usuário e tal. Averiguamos as informações, nos deslocamos até a residência dele, chegando
la
a genitora dele nos recebeu, falou que ele realmente é usuário, que a casa dele tem uns usuários que frequentam
la
e autorizou a nossa entrada
la
até porque, salvo engano, ela tem outro filho que já está preso também por drogas e ela não aguenta mais essa vida
ai
.
Ai
ela autorizou a entrada da gente
la
e encontramos no quarto dele mais uma porção de drogas
la
, de maconha. E
ai
tinha essa num pote que ele entregou pra gente, tinha umas cem gramas mais ou menos,
ai
depois ele falou que pegou do Armando,
ai
o outro companheiro perguntou se tinha balança de precisão na casa,
ai
ele falou que a balança ficava com o Armando.
Ai
deslocamos
ate
a residência do Armando onde fomos recebidos pela genitora dele também, uma senhora
la
, não me lembro o nome dessa senhora, que autorizou a entrada da gente também, na mesma situação
. O
Armando a gente recebeu várias denúncias que sempre tem transeuntes usuários de drogas indo na casa dele buscar entorpecentes
la
, que ele é o que vende na região ali. Chegando
la
a mãe dele recebeu a gente, autorizou a entrada também na residência
. O outro policial também conversou com e ele, indagou se tinha droga na casa ele falou que sim e entregou uma certa quantidade, primeiramente, depois o policial perguntou se tinha mais e ele pegou mais uma mochila com mais uns tabletes cortados
aos meio
. Na ocorrência deu três quilos e pouco de entorpecente. (...) Magistrado: Esses três quilos e pouco era de cocaína, pasta base, o que era? Testemunha: Maconha. Magistrado: Tudo maconha. Todos os entorpecentes apreendidos todos eram maconha? Testemunha: Todos maconha.

(Trechos da sentença condenatória vista no ID 171154520).
Destacamos

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
Armando Neto
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

No que concerne à matéria
, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Por sua
vez
,
Armando Neto
, em seu interrogatório judicial,
confessou que tinha em depósito e guardava
certa
quantidade
do
entorpecente apreendida, bem como que a droga seria destinada a comercialização por outra pessoa, a qual não quis identificar
;
e que
pelo
armazenamento
receberia a quantia de R$ 2.200,00
(dois mil e duzentos reais)
,
tal como se constata dos seguintes
trecho
s

de seu interrogatório
lançado
s
pelo sentenciante:

[...]
INTERROGATÓRIO JUDICIAL DO ACUSADO ARMANDO RODRIGUES NETO: Magistrado: Você confessa o teor dessa acusação? Você possuía essa quantidade de drogas na sua casa, para traficar, para vender, para comercializar, sim ou não? Réu: Não, eu não ia vender não, eu só estava guardando, porque eu estava sem dinheiro, sem serviço,
tava
precisando, tinha perdido meu pai,
tava
passando por uns momentos de dificuldade,
ai
a única oportunidade que apareceu foi essa.
Ai
eu peguei só para guardar e pegar um dinheiro.
Magistrado você pegou para guardar a droga, era isso? Réu: é Magistrado: mas você não ia consumir, você ia guardar para alguém? Réu: É. Magistrado: Ah, entendi. Então você não iria fazer a venda dela, mas você ia ter ela em depósito, ou seja, guardar a droga para alguém e receber uma quantia em droga? Réu: Em dinheiro. Magistrado: Uma
quantia em dinheiro
. Quanto você ia receber em dinheiro? Réu: Dois mil e duzentos. Magistrado: Você ia receber dois mil e duzentos reais para guardar essa droga por quanto tempo? Réu: Cinco dias
[...].
(Trechos da sentença condenatória vista no ID
171154520
).

Ainda acerca da temática,
não se pode olvidar que para configurar o delito do art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme pode ser visto no Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Dess
a

maneira
, estando demonstrado que a droga apreendida era
de
propriedade de Armando Neto
, bem como que se destinava ao comércio malsão, deve ser mantida a
sua

condenação pelo
ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável
o

seu
pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

De outro viés, no que alude
à desclassificação do crime de tráfico para o de uso pleiteada
por Willian, é necessário consignar
que, ainda que ficasse comprovado que
ele
é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada
induvidosamente,
nestes autos – tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo.

A
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, ao aprovar o Enunciado n. 3, deixou assentado: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

A propósito, no que diz respeito ao tema, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, conforme pode ser visto a seguir:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – INCONFORMISMO DA DEFESA – PLEITO DE ABSOLVIÇÃO OU
DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA POSSE PARA CONSUMO PRÓPRIO
– IMPOSSIBILIDADE – AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS DA TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHO DE POLICIAIS MILITARES RESPONSÁVEIS PELA PRISÃO EM FLAGRANTE RATIFICADOS EM JUÍZO E HARMÔNICOS – RECURSO DESPROVIDO.

Não há que se falar em absolvição ou desclassificação para o artigo 28 da Lei 11.343/06 se as provas dos autos, em especial a
forma de acondicionamento da droga e o modus operandi utilizado pela ré
, com o fito de praticar o
tráfico “formiguinha
”, demonstram que
a agente pretendia distribuir os entorpecentes no local comumente utilizado para o malsão. Além disso, restaram cabalmente provadas a autoria e materialidade do crime pelo qual a apelante remanesceu condenada.

Recurso desprovido.

(N.U 1001203-70.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, julgado em 14/09/2022, publicado no DJE 21/09/2022)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO - SENTENÇA CONDENATÓRIA - SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES DESTINADAS AO CONSUMO PRÓPRIO -
PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO

– CRIME DE AÇÃO MÚLTIPLA – CONSUMAÇÃO COM A PRÁTICA DE QUALQUER CONDUTA DESCRITA NO TIPO PENAL – ENUNCIADO CRIMINAL 7 DO TJMT - APREENSÃO DE 10 (DEZ) PORÇÕES DE MACONHA – INFORMAÇÕES ANÔNIMAS SOBRE A COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS EM UMA REPÚBLICA - DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS MILITARES - ATO DE COMERCIO ADMITIDO POR USUÁRIO - PREPARAÇÃO EM PORÇÕES INDIVIDUAIS DESTINADAS À COMERCIALIZAÇÃO ILÍCITA – CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO ELIDE A RESPONSABILIZAÇÃO POR COMERCIALIZAÇÃO DE DROGAS - ENUNCIADOS CRIMINAIS 3 E 7 DO TJMT - JULGADOS DO TJMT – LIÇÃO DOUTRINARIA - PRETENSÃO DESCLASSIFICATÓRIA IMPROCEDENTE – RECURSO DESPROVIDO.

O tráfico de drogas constitui crime de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas, dentre as quais “trazer consigo” substância entorpecente com destinação mercantil (TJMT, Enunciado Criminal 7).

A forma de armazenamento das substâncias ilícitas e o seu fracionamento em pequenas quantidades demonstram que “a droga foi preparada para comercialização, de forma que sejam vendidas pequenas frações para cada usuário” (BARBOZA, Bruna Santos. “Usuário ou
Traficante?.
Disponível em: https://brunasbarboza.jusbrasil.com.br).

A conduta do apelante [trazer consigo pequenas porções de maconha] caracteriza tráfico “formiguinha”, cuja modalidade pressupõe pequena quantidade de droga para distribuição no varejo a usuários indeterminados. (TJMT, AP nº 54845/2016; AP nº 130333/2016)

O ônus de provar a destinação exclusiva para uso próprio das drogas apreendidas cabe à Defesa, “não bastando mera alegação, máxime quando a natureza, o local e as condições em que se desenvolveu a ação apontam para conclusão diversa” (TJMT, AP nº 124790/2016), mesmo porque a condição de usuário não elide a responsabilização do agente por comercializar drogas (TJMT, Enunciado Criminal 3
), notadamente por ser comum a figura do traficante-usuário ou usuário-traficante, que vende a substância para sustentar o próprio vício (CONTE, Marta. HENN, Ronaldo César. OLIVEIRA, Carmen Silveira de Oliveira. WOLFF, Maria Palma. “Passes e impasses: lei de drogas”. Revista
Latinoam

Psicopat
Fund., São Paulo, v. 11, n. 4, p. 602-615, dezembro 2008).

“Apresenta-se injustificável o pedido de absolvição/desclassificação do delito de tráfico de drogas quando as provas, sendo coerentes e seguras, comprovam a responsabilidade penal atribuída ao agente” (TJMT, NU 0000848-20.2019.8.11.0040).

(N.U 1000815-25.2021.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 07/03/2023, publicado no DJE 13/03/2023)
Destacamos

De outro
lado
, vê-se que o Ministério Público se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por Willian
, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir: ficando
evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção da condenação
do segundo apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

No que concerne
à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerida por Armando
Neto
,
é
cediço
que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

Sobre a
temática
, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minorante
a

A
rmando Neto, porque
“
tinha em depósito e guardava aproximadamente 3,5 kg (três quilos e quinhentos gramas) de maconha, quantidade bastante elevada e que aponta envolvimento em organização criminosa
”
.

Todavia
, conforme já afirmado linhas volvidas, não obstante
Armando Neto
tenha praticado o tráfico malsão, do conjunto probatório existente nestes autos não é possível verificar, com a certeza necessária, que ele mantinha alguma ligação com organização criminosa ou que fazia revenda de drogas de modo habitual. Por conta disso, não é possível negar
ao primeiro apelante
o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas de que vinha se dedicando ao tráfico ou integrava organização criminosa, sob pena de grassar a injustiça.

Além
do mais
, não se pode olvidar que
Armando Neto
não ostenta condenação anterior, o que demonstra a ausência de prova do seu envolvimento com o mundo do crime, motivo por que inexiste, nestes autos, qualquer elemento indicativo de que ele fazia do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser reconhecida a incidência da minorante em seu benefício.

Deve ser
asserido
, também, que a quantidade de entorpecente apreendido, por si só, não tem o condão de denotar o comprometimento
de Armando Neto
com o mundo do crime e, por consequência, impedir a aplicação em seu favor da minorante em tela. Demais disso, como dito anteriormente, não há prova nestes autos da qual se possa concluir que
o primeiro apelante
seja criminoso contumaz ou que mantenha ligação com organização criminosa, sobretudo porque sequer há prova de que era investigado pela
polícia
.

Dito isso, no que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que,
a quantidade dos entorpecentes não pode ser considerada ínfima, de modo que tal elemento constitui fator idôneo para
justificar a escolha de fração de redução diversa da máxima na terceira etapa do cálculo dosimétrico, mostrando-se, portanto, proporcional e justa ao caso concreto a fração de 1/2 (metade)
.

A
liás
, enfrentando
matéria
similar, assim se manifestou o Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DA PENA. ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. ESCOLHA DA FRAÇÃO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E INFERIOR A 8 ANOS. REGIME FECHADO. POSSIBILIDADE. QUANTIDADE E VARIEDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GRAVIDADE CONCRETA DO DELITO. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Para aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), a depender das circunstâncias do caso concreto.

2.
Quanto ao critério de escolha da fração redutora, a quantidade, a natureza e a variedade das drogas constituem fundamento idôneo para justificar a fixação da minorante do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, em patamar inferior ao máximo legal. Precedentes
.

3. Quanto ao regime, não obstante o quantum da pena aplicada seja compatível com a fixação do semiaberto, verifico que a quantidade e natureza da droga apreendida, que inclusive justificaram a modulação do redutor do tráfico privilegiado, autorizam a fixação de regime prisional mais gravoso, para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos moldes do art. 33, § 3º, do Código Penal e art. 42 da Lei de Drogas.

4. Tendo a reprimenda final superado 4 anos de reclusão, descabida a substituição da pena corpórea por restritiva de direitos.

5. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
no HC n. 846.115/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12.9.2023,
DJe
de 18.9.2023)

Na mesma linha intelectiva, veja-se o entendimento desta Corte de Justiça:

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – ÉDITO CONDENATÓRIO PELO CRIME TIPIFICADO NO ARTIGO 33, CAPUT DA LEI N.º 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÕES EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVAS – 1) PRELIMINARES – 1.1) NULIDADE DAS PROVAS PELA QUEBRA DO SIGILO DE DADOS – REJEIÇÃO – RÉ QUE AUTORIZOU O AGENTE POLICIAL A VISTORIAR SEU APARELHO CELULAR – DADOS QUE NÃO FORAM UTILIZADOS PARA EMBASAR O ÉDITO CONDENATÓRIO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO – 1.2) NULIDADE DAS PROVAS PELA AFRONTA AO DIREITO DE INVIOLABILIDADE DE DOMICÍLIO PREVISTO NO ARTIGO 5.º, XI, DA CARTA MAIOR – INOCORRÊNCIA – DENÚNCIA ANÔNIMA QUE NÃO FOI O ÚNICO ELEMENTO A EMBASAR A ABERTURA DO PROCEDIMENTO PENAL – PRESENÇA DE FUNDADA SUSPEITA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA QUE SE PROTRAI NO TEMPO – BUSCA DOMICILIAR OCORRIDA APÓS A APREENSÃO DE DROGA EM PODER DE USUÁRIO QUE SAÍA DA RESIDÊNCIA DA APELANTE – 2) MÉRITO – 2.1) PRETENSÕES ABSOLUTÓRIAS SUBSIDIADAS POR PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE NARCOTRÁFICO PARA O DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS DEMONSTRADAS – FORÇA PROBANTE DA PALAVRA DOS POLICIAIS – VERSÕES DEFENSIVAS QUE NÃO CONVERGEM COM AS CIRCUNSTÂNCIAS DA PRISÃO E DA APREENSÃO DOS ENTORPECENTES ACOMPANHADOS DE ÁCIDO BÓRICO – 2.2) REQUERIDA A INCIDÊNCIA DA ESPECIAL DIMINUTIVA DO ARTIGO 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/2006 EM RELAÇÃO A UM DOS APELANTES – APLICAÇÃO NA FRAÇÃO MÁXIMA EM RELAÇÃO AO OUTRO – IMPOSSIBILIDADE – RECORRENTE QUE OSTENTA MAUS ANTECEDENTES – CONCLUSÃO PELA SUA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA
– VARIEDADE E NOCIVIDADE DAS DROGAS QUE JUSTIFICAM A IMPOSIÇÃO DE FRAÇÃO DE METADE À CORRÉ
– 2.3) REGIME INICIAL DE UM DOS APELANTES QUE DEVERÁ PERMANECER O FECHADO COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 33, §3.º DO CÓDIGO PENAL – 2.4) DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE DE UM DOS APELANTES QUE SEGUE OBSTADO PELA PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – APELOS DESPROVIDOS. [...]

2.2) O afastamento da causa de diminuição de pena do crime de tráfico de drogas com suporte na dedicação às atividades delituosas mostra-se válido em relação a um dos réus, por ser portador de maus antecedentes. Outrossim, a figura privilegiada reconhecida em prol da corré deverá ser mantida na fração de metade, em virtude da variedade e nocividade das drogas, porquanto referida fração mostra-se razoável e proporcional à gravidade concreta do delito em comento
;

2.3) Apesar do quantitativo final de pena privativa de liberdade imposto a um dos apelantes não ter superado oito anos de reclusão, o regime inicial de cumprimento da sua pena deverá permanecer o fechado, justamente por ser portador de maus antecedentes (ostenta condenação transitada em julgado por fato anterior ao crime, mas com trânsito em julgado posterior), com fundamento no artigo 33, §3.º do Código Penal;

2.4) Em especial atenção à concreta situação de reiteração criminosa é que deve ser mantida a segregação cautelar de um dos apelantes para a garantia da ordem pública, daí porque segue motivadamente negado o direito de recorrer em liberdade.

(
N.U 0009176-36.2019.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 16.2.2022,
Publicado
no DJE do dia 22.2.2022)
Destacamos

Por
consequência
,
considerando
que
Wi
llian
também preenche os requisitos insculpidos no §4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06
, faz-se necessária que
ao segundo apelante
seja estendido o benefício da
sua aplicação,
de ofício,
na fração de
1/2(metade)
, na forma do art. 580 do C
ódigo de Processo Penal
, haja vista que este se encontra na mesma condição fático-processual
de Armando Neto
, já beneficiado.

Diante do exposto, reconhecendo como
imprescindível
a readequação da
s
pena
s
fixada
s
a Armando Rodrigues Neto e William Gomes Silva em relação ao crime de tráfico de drogas, passo a redimensioná-la desta forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal,
mantenho a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na segunda fase, ausentes agravantes e atenuantes, mantenho a pena intermediária em
5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, diante do reconhecimento neste voto da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei
de D
rogas, para ambos os apelantes, na fração intermediária de metade, estabeleço a pena definitiva em 2 (dois) anos e 6 (seis) meses de reclusão e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Diante da readequação da
s
pena
s
dos apelantes, fixo o regime aberto para o seu cumprimento, nos termos do art. 33, § 2º, c, do Código Penal. E, uma vez cumpridas as condições previstas no art. 44 do referido
Codex
, substituo a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade que fo
ram
imposta aos
dois
por duas restritivas de direitos, eis que
a
pena
de cada um é
inferior a 4 (quatro) anos; o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa;
ambos
não
são
reincidente
s
em delito doloso; e a análise conferida às circunstâncias judiciais demonstra a possibilidade da concessão de tal benefício, cabendo ressaltar que as aludidas
penas
deverão ser definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade deste processo em decorrência de violação de domicílio
de

Armando Rodrigues Neto
. E, no mérito,

nego
provimento
ao
recurso de apelação interposto por
William Gomes Silva
. Por outro lado,

dou parcial
provimento
ao recurso de apelação criminal interposto por
Armando Rodrigues Neto

para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
estendendo tal benefício, de ofício,
a
William, com fulcro no art. 580 do Código de Processo Penal,
na fração intermediária de
1/2 (
metade
)
, redimensionando a pena de ambos pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006 para
2 (dois) anos e 6 (seis) meses
, em regime
aberto
, e
250 (duzentos e cinquenta) dias-multa
, a serem calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos; substituindo a
s
pena
s
privativa
s
de liberdade por
duas restritivas de direitos
, a serem definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais
, mantendo inalterad
os os demais temos

d
a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024