Tribunal: TJMT
Processo: 1040130-45.2019.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNONO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.
1. Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença do direito líquido e certo apregoado.
2. Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros, e por encomenda do usuário final, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS.
3. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1040130-45.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Índice da Alíquota]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RECAPADORA DE PNEUS RODAMAIS LTDA. - ME - CNPJ: 08.652.765/0001-18 (APELADO), MICHELE MACHADO SANT ANA LOPES - CPF: 011.780.342-16 (ADVOGADO), CARLA FALCAO SANTORO - CPF: 318.948.281-00 (ADVOGADO), DIRETOR DE TRIBUTAÇÃO, ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA (APELANTE), INSTITUTO DE DEFESA AGROPECUARIA DO ESTADO MATO GROSSO - CNPJ: 14.939.979/0001-72 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PRISCILA SAGRADO UCHIDA - CPF: 819.389.342-53 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AGRAVO INTERNONO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS DE OUTROS ESTADOS DA FEDERAÇÃO PARA UTILIZAÇÃO COMO INSUMOS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS DO ICMS EM OPERAÇÕES INTERESTADUAIS – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO DESPROVIDO.

1. Os documentos juntados pela Impetrante são capazes de comprovar a atividade exercida pela Impetrante/Apelada, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença do direito líquido e certo apregoado.

2. Havendo a demonstração de que a impetrante, tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros, e por encomenda do usuário final, não é contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS.

3. Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da decisão recorrida, o Agravo Interno há de ser desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Agravo Interno, interposto pelo Estado de Mato Grosso, em face da decisão, proferida por este Relator que, nos autos do Recurso de Apelação proposto em face da sentença prolatada no Mandado de Segurança, impetrado pela
Recapadora de Pneus Rodomais Ltda., neguei provimento são apelo, para manter a

decisão que concedeu a ordem para
o fim de garantir à Impetrante o direito ao não recolhimento do ICMS e diferencial de alíquota destacado, nas notas fiscais das empresas que vendem insumos com destino exclusivo para prestação de serviços de recapagem de pneus.

O Agravante defendeu, em resumo, que a empesa impetrante exerce, além da prestação de serviço de recauchutagem de pneus, a comercialização de pneumáticos e câmaras-de-ar, fato gerador do ICMS.

Asseverou que consta na base do cadastro nacional da impetrante, que a empresa também realiza a comercialização de pneumáticos, de modo que essa premissa pela qual obteve a concessão da ordem só poderia ser afastada mediante dilação probatória, sabidamente inviável em sede mandado de segurança, de sorte que o mandado de segurança não se presta para afastar a incidência do ICMS-DIFAL.

Desse modo, requer o provimento do recurso, para que exercendo o juízo de retratação, seja dado o provimento ao Recurso de Apelação com vistas à reformar o ato sentencial, para reconhecer a legalidade da cobrança do ICMS.

As contrarrazões foram apresentadas, pugnando pelo desprovimento do
recurso (id. 177904656).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como destacado no relatório, a parte Agravante busca a reconsideração da decisão objurgada, que negou provimento ao recurso de apelação, por ela proposto, consistente na reforma da sentença que concedeu a ordem à Impetrante, para o fim de garantir à Impetrante o direito ao não recolhimento do ICMS e diferencial de alíquota destacado, nas notas fiscais das empresas que vendem insumos com destino exclusivo para prestação de serviços de recapagem de pneus.

Extrai-se dos autos que a Recapadora de Pneus Rodomais Ltda. impetrou a ação mandamental em desfavor do Grupo TAF – Tributação, Arrecadação e Fiscalização da Secretaria de Fazenda do Estado de Mato Grosso/MT ao argumento de que a autoridade coatora está cobrando, indevidamente, diferencial de alíquota destacado em notas fiscais na aquisição de insumos que são utilizados em sua atividade principal.

Asseverou que presta serviços de recapagem de pneus, com exclusividade, na cidade de Vilhena - RO e, para tanto, necessita de matéria-prima e/ou maquinários a serem importados de outra unidade da federação, sendo esse o serviço de recauchutagem primordial – as bandas e maquinários (além de outros insumos) – não estão obrigadas ao pagamento do ICMS, em razão de diferença de alíquota, porquanto não são consumidores final do produto.

Posto isso, alegando que possui direito líquido e certo, postulou a concessão da ordem, para determinar que a Autoridade Coatora se abstenha de opor, em suas notas fiscais, o diferencial de alíquota dos produtos e maquinários utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus.

O Juízo de piso, ao apreciar os pedidos formulados na inicial, concedeu a ordem pleiteada (id. 128744877), nos seguintes termos:

“Assim sendo, analisando os documentos colacionados à inicial, entendo que resta demonstrado o direito líquido e certo da parte Autora, isso porque a operação de alienação eventual de ativo imobilizado entre pessoas não contribuintes do ICMS que realizam a prática de alienação eventualmente, como se deu no caso presente, não constitui operação que se subsume a tributação do ICMS.

Como é sabido, a incidência do referido tributo ocorre apenas para os que transmitem reiteradamente uma ou algumas espécies de mercadorias, havendo constância e habitualidade, fazendo dessa prática um instrumento permanente para se mantiver financeiramente, ou seja, exige prática constante de circulação de mercadoria, o que não ocorre no presente caso.

Daí porque se impõe a concessão da ordem.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra,
CONCEDO A SEGURANÇA
pleiteada para determinar à autoridade Impetrada que se abstenha de opor em suas notas fiscais o diferencial de alíquota dos produtos e maquinários utilizados na prestação de serviços de recauchutagem de pneus, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC.”

Como cediço, sabe-se que o mandado de segurança é remédio de natureza constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Voltando os olhos aos autos, verifica-se, precipuamente, que os documentos juntados pela Impetrante, ora recorrida, são capazes de comprovar a atividade por ela exercida, de acordo a legislação vigente, sendo suficiente para verificar a situação fática alegada e, com isso, analisar a presença ou não do direito líquido e certo apregoado.

Consta dos autos que a empresa Agravada é atuante na reforma de pneumáticos usados, de todos os tipos, para quaisquer veículos e máquinas, pela recapagem, recauchutagem, substituindo a banda de rodagem, os ombros e a lateral do pneu usado, com incidência no Imposto sobre Serviços – ISS, de competência dos municípios.

Dessa feita, para que possa prestar os seus serviços faz aquisição de insumo, materiais de uso para ser aplicado e bens destinados ao ativo imobilizado, porém, quando do ingresso no Estado de Mato Grosso, os Impetrados efetuaram o lançamento de ICMS Diferencial de Alíquota – DIFAL, sofrendo a apreensão dos insumos e bens, com o objetivo de arrecadar o imposto, motivo pelo qual pleiteou liminar para liberação dos insumos apreendidos e nome mérito a declaração da inexigibilidade do DIFAL, o que foi deferido pelo Juízo de 1º Grau.

In casu
, a recorrida pretende a declaração de inexigibilidade da cobrança do ICMS – DIFAL, tendo em vista que a empresa tem como atividade a prestação de serviço de recauchutagem ou recapagem de pneus e efetua este serviço em pneus de terceiros e por encomenda do usuário final, não sendo contribuinte do ICMS, pois, neste caso, fica sujeita única e exclusivamente à incidência do ISS, ainda que haja emprego de insumos.

O art. 156, da CF/88, determina:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...) III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar; Por seu turno, a Lei Complementar 116/2003, que dispôs sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, em seu art. 1º, §2º, c/c o item 14.04 da Lista de Serviços, prevê o seguinte: Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...) § 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (...) 14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus.

Da análise conjunta dos referidos dispositivos, conclui-se de que não estão sujeitos à cobrança do ICMS os serviços conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação; mas submetidos à sistemática do ISSQN.

Em casos tais, portanto, quando o contribuinte adquire insumos de outras unidades da Federação, para utilizá-los na sua atividade fim, o diferencial de alíquota é inexigível, pois não contribuinte do ICMS, mas do ISSQN.

Nesse sentido é o entendimento do Supremo Tribunal Federal. Confira-se:

Decisão: Vistos. Trata-se de recurso extraordinário interposto contra decisão do Tribunal de origem que entendeu pela incidência do ISS na aquisição de insumos utilizados exclusivamente nos serviços de recauchutagem e regeneração de pneus, conforme o disposto na LC nº 116/03. Em contrapartida, alega o recorrente a existência de relação jurídica viabilizadora da cobrança do diferencial de alíquota de ICMS, segundo o disciplinado no artigo 155, § 2º, VII e VIII, da Constituição Federal. Decido. A irresignação não merece prosperar, haja vista que esta Corte consolidou entendimento no sentido de que são contribuintes de ISS as empresas prestadoras de serviços que adquirem bens para serem empregados na sua atividade principal, não havendo, portanto, que se falar em cobrança do diferencial de alíquota de ICMS. Neste sentido: Agravo regimental em recurso extraordinário 2. Empresa contribuinte do ISS. Alíquota diferenciada. ICMS. Cobrança de diferença. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento? (RE nº 444.885/SE AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJ de 26/5/06). Sobre o tema, destaco, ainda, o seguinte precedente: RE nº 614.534/MT, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 1º/3/13. Ante o exposto, nos termos do artigo 557, caput, do Código de Processo Civil, nego seguimento ao recurso extraordinário. Publique-se. Brasília, 11 de outubro de 2013.Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente. (STF - RE: 632505 DF, Relator: Min. DIAS TOFFOLI, Data de Julgamento: 11/10/2013, Data de Publicação: DJe-205 DIVULG 15/10/2013 PUBLIC 16/10/2013). [Destaquei] Trata-se de recurso extraordinário interposto contra acórdão assim do: REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA E APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - PRESTADORA DE SERVIÇOS - RECAUCHUTAGEM DE PNEUS - ICMS - NÃO-INCIDÊNCIA - ISSQN - APREENSÃO DE MERCADORIA - IMPOSSIBILIDADE - ANULAÇÃO DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO - ORDEM CONCEDIDA - SENTENÇA RATIFICADA - RECURSO DESPROVIDO. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Os serviços de recauchutagem ou regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal (Lei Complementar nº 116/2003, item 14.04 da Lista anexa). Súmula nº 323, STF: 'É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos' (fl. 216). Neste RE, fundado no art. 102, III, a, da Constituição, alegou-se, em suma, ofensa ao art. 155, § 2º, VII e VIII, da mesma Carta. A Procuradoria-Geral da República manifestou-se pelo desprovimento do recurso (fl. 344-350). A pretensão recursal não merece acolhida. O Tribunal de origem valeu-se de fundamentação infraconstitucional suficiente para solucionar a questão posta nos autos. Dessa forma, com a negativa de provimento, pelo Superior Tribunal de Justiça, ao agravo de instrumento interposto contra decisão que inadmitiu o recurso especial da recorrente (Ag 1.247.557/MT, com trânsito em julgado certificado à fl. 338), tornaram-se definitivos os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão impugnado, o que atrai a incidência da Súmula 283 do STF.Nesse sentido: AI 785.229/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 588.235-AgR/SP, Rel. Min. Celso de Mello; AI 627.964-AgR/RS e RE 594.910/MT, de minha relatoria.

Além disso, esta Corte possui entendimento no sentido de que as empresas prestadoras de serviço que, em regra, são contribuintes apenas do ISS, ao adquirir bens para serem empregados em sua atividade principal, em Estados com alíquotas de ICMS mais favoráveis, não estão obrigadas a satisfazer a diferença da alíquota maior do Estado destinatário, conforme se pode observar do julgamento do RE 444.885-AgR/SE, Rel. Min. Gilmar Mendes, cuja ementa transcrevo a seguir: Agravo regimental em recurso extraordinário 2. Empresa contribuinte do ISS. Alíquota diferenciada. ICMS. Cobrança de diferença. Impossibilidade. Precedentes. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. Com esse raciocínio, destaco, ainda, as seguintes decisões, entre outras: RE 636.896-AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia; RE 397.079-AgR/MT, Rel. Min. Eros Grau, RE 527.820-AgR/AL, Rel. Min. Gilmar Mendes; RE 579.084-AgR/AL e RE 589.392-AgR/AL, Rel. Min.Cármen Lúcia; AI 242.276-AgR/GO e RE 595.926/AM, Rel. Min. Março Aurélio; RE 509.443/MT, Rel. Min. Joaquim Barbosa; RE 351.485/PB, Rel. Min. Dias Toffoli; RE 572.811-AgR/RN, de minha relatoria. Isso posto, nego seguimento ao recurso (CPC, art. 557, caput). Publique-se. Brasília, 26 de fevereiro de 2013.Ministro RICARDO LEWANDOWSKI- Relator - (STF - RE: 614534 MT, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 26/02/2013, Data de Publicação: DJe-041 DIVULG 01/03/2013 PUBLIC 04/03/2013).

Esta Câmara de Direito Público também possui o mesmo entendimento:

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – PRESTADORA DE SERVIÇOS DE RECONDICIONAMENTO, RECAUCHUTAGEM, RECAPAGEM, REGENERAÇÃO E REMONTAGEM DE PNEUMÁTICOS – ICMS – NÃO INCIDÊNCIA – APLICAÇÃO DO ISSQN – LEI COMPLEMENTAR N.º 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA. As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme a Lei Complementar n° 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal. (ReeNec 111309/2016, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 19/03/2018, Publicado no DJE 27/03/2018).

E, ainda:

AGRAVO EM APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. ICMS. SOCIEDADE EMPRESÁRIA DE ATIVIDADE MISTA: SERVIÇO DE RECAUCHUTAGEM, SUJEITO AO ISS, E COMÉRCIO E IMPORTAÇÃO DE PNEUS, CÂMARAS DE AR E ACESSÓRIOS, SUJEITO AO ICMS. RECONHECIMENTO DO DIREITO DE NÃO RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS SOBRE AS AQUISIÇÕES DE INSUMOS PARA OS SERVIÇOS SUJEITOS AO ISS. PRECEDENTES DO E. STJ. O e. STJ já consolidou o entendimento segundo o qual, em operações ditas mistas, incide o ISS sempre que o serviço agregado estiver compreendido na lista de que trata a LC 116/03, e incide ICMS sempre que o serviço agregado não estiver previsto na referida lista (RESP 1239018/PR, RELATOR MINISTRO HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 05/05/2011, DJe 12/05/2011). Do mesmo modo, aquela Corte proclamou que as empresas que adquirem materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS (RESP 1135489/AL, RELATOR MINISTRO LUIZ FUX, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). Caso dos autos em que a agravante está regularmente inscrita no CGC e no ISS, além de não ter sido infirmada, pelo Fisco a veracidade dos documentos que instruem a petição inicial, havendo de ser considerados tais lançamentos. Reconhecido o direito de o agravante não recolher o diferencial de alíquotas sobre as aquisições de insumos destinados à utilização nos serviços de conserto, vulcanização e recauchutagem de pneumáticos. AGRAVO PROVIDO, POR MAIORIA. VOTO VENCIDO DA RELATORA. (Agravo Nº 70068233097, Vigésima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marilene Bonzanini, Redator: Denise Oliveira Cezar, Julgado em 25/02/2016).

Dessarte, em razão da Agravada realizar atividades de prestação de serviços de recapagem e recuperação de pneus, o diferencial de alíquota é inexigível, pois ela não é contribuinte do ICMS, mas do ISSQN, consoante os entendimentos jurisprudenciais citados alhures.

Na espécie,
é certo que o presente Recurso não merece provimento, porque a decisão impugnada se encontra em consonância com o entendimento dos Tribunais Superiores, bem como os desta Corte de Justiça.

Forte nessas razões,
NEGO PROVIMENTO
ao Agravo Interno, e mantenho inalterado o ato atacado.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024