Tribunal: TJMT
Processo: 0000926-41.2009.8.11.0015
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000926-41.2009.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a). MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MUNDIAL EQUIPAMENTOS E REFRIGERACAO LTDA - CNPJ: 04.616.186/0001-69 (APELADO), SUZIMARIA MARIA DE SOUZA ARTUZI - CPF: 933.434.851-87 (ADVOGADO), ISRAEL PEREIRA DE SOUZA JUNIOR - CPF: 695.696.069-91 (APELADO), SILVANA GREGORIO GOMES DE MORAES - CPF: 019.410.749-36 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ISRAEL PEREIRA DE SOUZA JUNIOR - CPF: 695.696.069-91 (TERCEIRO INTERESSADO), SILVANA GREGORIO GOMES DE MORAES - CPF: 019.410.749-36 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

TRIBUTÁRIO –EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – VALOR DA CAUSA – NÃO ATINGE O LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 496, §3º, III DO CPC –
PRESCRIÇÃO EXECUTIVA – NÃO OCORRÊNCIA
–
FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS GARANTIDO INTEGRAL – COBRANÇA REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ – CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE — VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO ELEVADOS — IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA– RESP N. 1.906.618/SP – TEMA N. 1.076 – ARBITRAMENTO DE ACORDO COM O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – ARTIGO 85, §3º, INCISO I, DO CPC – PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO – REDUÇÃO PELA METADE – ARTIGO 90, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL– INCIDÊNCIA –REMESSA NECESSÁRIA – NÃO CONHECIDA – RECURSO DE APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A remessa necessária se revela figura de exceção no direito, razão pela qual a norma específica deve ser interpretada restritivamente, vedando-se a interpretação extensiva. Portanto, dispensável a remessa necessária quando o valor da certidão de dívida ativa não alcança o limite estabelecido no artigo 496, § 3º, inciso II, do Código de Processo Civil.

2 - O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

3- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

4- A nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

5- O Superior Tribunal de Justiça - STJ, na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida, por meio de Processo de Compensação em andamento, não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

6-
O
Tema n. 1.076 firmou entendimento de que não se mostra possível o arbitramento do valor dos honorários advocatícios, por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da parte contrária se mostrarem elevados

7-
O arbitramento dos honorários advocatícios, devidos ao Apelado, deve ser feito em conformidade com a regra esposada no § 3
o
inciso II do artigo 85 do Código de Processo Civil, no percentual mínimo, dadas as circunstâncias da causa.

8- O disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, incide nas hipóteses em que a parte demandada reconhece a procedência do pedido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública que, nos autos da Execução Fiscal promovida contra MUNDIAL EQUIPAMENTOS E REFRIGERACAO LTDA acolheu a exceção de pré-executividade e pronunciou a prescrição do crédito tributário executado na CDA nº 20084401 n e, por derradeiro, extinguiu a demanda nos termos do artigo 487, II, do Código de Processo Civil.

Condenou o Estado de Mato Grosso ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados no percentual de 10% (dez por cento) “sobre o valor atualizado da causa”, nos termos do artigo 85, parágrafos 2º e 3º, inciso I do CPC.

Em suas razões recursais
a parte exequente, ora apelante sustenta
, em síntese, que “no que se refere ao instituto da prescrição, ela se inicia a partir da constituição definitiva do crédito e se interrompe com o despacho citatório. Assim, não importa a data dos fatos geradores, mas, sim, a data em que houve a constituição definitiva, e não quando houve o vencimento do tributo”.

De igual modo, alega que ao consultar a CDA, verifica-se que a constituição definitiva do crédito se deu em 03/04/2007. Dessa forma, nota-se claramente a inexistência de transcurso de prazo de 5 anos entre a constituição definitiva do crédito em 2007 e o ajuizamento da ação em 2009, que justifique a alegação de prescrição da pretensão estatal de reaver seu crédito.

Aduz que
foi cancelada de ofício a CDA n. 20084401, por se tratar de cobrança de ICMS Garantido. E, portanto, deve ser afastada a a condenação na verba honorária, observando-se ainda o princípio da causalidade, uma vez que não foi a atuação do executado que ensejou a extinção do feito, mas sim informações prestadas pelo próprio exequente acerca do cancelamento administrativo da CDA.

Alternativamente, caso mantida a condenação em honorários advocatícios sucumbenciais, deve ser os mesmos devem ser fixados por equidade conforme previsão do art. 85, §8º, do CPC. E,

ainda, com a aplicação do art. 90, §4º, do CPC

Com essas considerações, pugna pelo conhecimento e PROVIMENTO do vertente apelo, a fim de que seja anulada/reformada a sentença, com a regular retomada do curso da execução fiscal

Requer o provimento do recurso para que seja determinado o prosseguimento da execução fiscal.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

Dispensável a intimação da Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto
p
elo Estado de Mato Grosso contra a Sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública que, nos autos da Execução Fiscal promovida contra MUNDIAL EQUIPAMENTOS E REFRIGERACAO LTDA, acolheu a exceção de pré-executividade e reconheceu
a prescrição quinquenal da CDA n.
20084401
, julgando extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 487, II
do Código de Processo Civil.

DA REMESSA NECESSÁRIA
.

Em análise à sentença recorrida, nota-se que o juízo singular determinou a remessa necessária do feito, haja vista a prejudicialidade à Fazenda Pública no executivo fiscal.

Com efeito, o artigo 496 do Código de Processo Civil prevê que a sentença será submetida ao duplo grau de jurisdição, produzindo efeito somente após confirmada pelo Tribunal, quando for proferida contra os Estados, o Distrito Federal, as suas respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados.

Ocorre que, o artigo acima referido, em seu §3º, inciso II, excepciona o duplo grau de jurisdição obrigatório nas hipóteses em que a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a 500 (quinhentos) salários-mínimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundações de direito público e os Municípios que constituam capitais dos Estados.

No caso, das razões e documentos apresentados pela parte exequente ao longo do executivo fiscal, conclui-se que a presente remessa necessária não deve ser conhecida.

Isso porque o valor atualizado da causa, no caso o valor atualizado das Certidões de Dívida Ativa, é de
R$
128.990, 80
(
vinte e oito mil novecentos e noventa reais e oitenta centavos), sendo certo que a condenação almejada não atingiu o limite estabelecido no artigo 496, § 3º, III do CPC.

Merece registro, por oportuno, que a remessa necessária se revela figura de exceção no direito, razão pela qual a norma específica deve ser interpretada restritivamente, vedando-se a interpretação extensiva.

DO RECURSO DE APELAÇÃO

Extrai-se que o Estado de Mato Grosso

ajuizou a ação de execução fiscal, em 03/02/2009, objetivando a princípio a cobrança da dívida inscrita na CDA - Certidão de Dívida Ativa, constante nos autos.

A inicial foi recebida e
o Juízo
a quo
determinou a citação do executado
em 08/05/2009.

Após várias tentativas a parte executada foi citada e opôs exceção de pré-executividade alegando a prescrição quinquenal.

A fazenda Pública impugna o incidente argumentando a
não ocorrência da alegada prescrição da pretensão executiva, notadamente por se tratar de lançamento fiscal realizado de ofício pelo fisco, dentro do prazo legal do artigo 173, I do CTN. E,
nesta ocasião, informa o cancelamento
de ofício da CDA n. 20084401, por se tratar de cobrança de ICMS Garantido, requerendo, em consequência a extinção da execyção fiscal nos termos do artigo 26 da LEF,

Em 23/10/2023, fora prolatada a sentença que acolheu a exceção oposta,
reconhecendo a prescrição da pretensão executiva da CDA
a fim de ver satisfeito crédito.
E, em consequência, extinguiu o feito, nos termos do artigo 487, inciso II do Código de Processo Civil, motivando a interposição do presente recurso.

Com essas considerações, passa-se à análise das insurgências recursais.

Pois bem.

Inicialmente cumpre esclarecer que os créditos decorrentes de
ICMS
, em regra, são lançados por homologação.

No entanto, quando o executado não declara e nem recolhe o valor devido, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I do Código Tributário Nacional (CTN), conforme dispõe a Súmula 555 do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):

A propósito, vejamos o que diz o art. 173, I do CTN:

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;

In casu
, os fatos geradores se deram entre 05/2002 a 12/2002 e a constituição definitiva do crédito se deu em 23/03/2007, ou seja, dentro do quinquênio legal. Assim, não há que falar em decadência.

Nesse sentido já decidiu o STJ,
in verbis
:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. SÚMULA 284 DO STF. INCIDÊNCIA. DECADÊNCIA. DECLARAÇÃO OU PAGAMENTO. AUSÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. [...] 4. Se o contribuinte não apresenta a declaração, tampouco realiza o pagamento de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo decadencial se conta do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, nos termos do art. 173, I, do CTN e da Súmula 555 do STJ. [...]”. (STJ - AgInt no REsp 1700321/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 16/09/2020)

Da Prescrição

Por outro lado, a prescrição da pretensão executiva se encontra disciplinada pelo artigo 174 do Código Tributário Nacional, alterado pela Lei Complementar nº 118, de 9 de fevereiro de 2005:

Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.

No caso, o despacho de citação foi proferido em 22/06/2007, após a vigência da Lei Complementar n. 118, de 9 de fevereiro de 2005, portanto, é causa interruptiva do prazo prescricional.

Nesse mesmo sentido:

“[...] 1. A Primeira Seção desta Corte Superior, no julgamento do REsp 1.120.295/SP, representativo da controvérsia, decidiu que, iniciado o prazo prescricional com a constituição do crédito tributário, o termo ad quem se dá com a propositura da execução fiscal. Outrossim, a interrupção da prescrição pela citação válida, na redação original do art. 174, I, do CTN, ou pelo despacho que a ordena, conforme a modificação introduzida pela Lei Complementar 118/2005, retroage à data do ajuizamento em razão do que determina o art. 219, § 1º, do CPC (Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 21/05/2010).

2. Para que a interrupção da prescrição retroaja à data da propositura da ação, nos termos do art. 219, § 1º, do CPC, é necessário que a demora na citação não seja atribuída ao fisco. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1789899/PE, relator Ministro Manoel Erhardt – Desembargador convocado do TRF5, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 17 de agosto de 2022). [sem negrito no original]

O Superior Tribunal de Justiça, contudo, no julgamento do REsp nº 1120295/SP, em sede de recursos repetitivos (Tema n. 383), estabeleceu que:

[...] 2. A prescrição, causa extintiva do crédito tributário, resta assim regulada pelo artigo 174, do Código Tributário Nacional, verbis:

‘Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I - pela citação pessoal feita ao devedor;

I - pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal; (Redação dada pela Lcp nº 118, de 2005)

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.’

3. A constituição definitiva do crédito tributário, sujeita à decadência, inaugura o decurso do prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a pretensão de cobrança judicial do crédito tributário.

[...]

15. A doutrina abalizada é no sentido de que:

‘Para Câmara Leal, como a prescrição decorre do não exercício do direito de ação, o exercício da ação impõe a interrupção do prazo de prescrição e faz que a ação perca a 'possibilidade de reviver', pois não há sentido a priori em fazer reviver algo que já foi vivido (exercício da ação) e encontra-se em seu pleno exercício (processo). Ou seja, o exercício do direito de ação faz cessar a prescrição.

Aliás, esse é também o diretivo do Código de Processo Civil:

'Art. 219. A citação válida torna prevento o juízo, induz litispendência e faz litigiosa a coisa; e, ainda quando ordenada por juiz incompetente, constitui em mora o devedor e interrompe a prescrição.

§ 1º A interrupção da prescrição retroagirá à data da propositura da ação.’ Se a interrupção retroage à data da propositura da ação, isso significa que é a propositura, e não a citação, que interrompe a prescrição. Nada mais coerente, posto que a propositura da ação representa a efetivação do direito de ação, cujo prazo prescricional perde sentido em razão do seu exercício, que será expressamente reconhecido pelo juiz no ato da citação. Nesse caso, o que ocorre é que o fator conduta, que é a omissão do direito de ação, é desqualificado pelo exercício da ação, fixando-se, assim, seu termo consumativo. Quando isso ocorre, o fator tempo torna-se irrelevante, deixando de haver um termo temporal da prescrição.’ (Eurico Marcos Diniz de Santi, in ‘Decadência e Prescrição no Direito Tributário’, 3ª ed., Ed. Max Limonad, São Paulo, 2004, págs. 232/233)

16.
Destarte, a propositura da ação constitui o dies ad quem do prazo prescricional e, simultaneamente, o termo inicial para sua recontagem sujeita às causas interruptivas previstas no artigo 174, parágrafo único, do CTN.
[...]. (STJ, Primeira Seção, REsp 1120295/SP recurso repetitivo, relator Ministro Luiz Fux, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 21 de maio de 2010). [g.n]

No caso dos autos, não se vislumbra a ocorrência da prescrição executiva, porquanto, da data de constituição definitiva do crédito tributário, que, conforme consta da Certidão de Dívida Ativa n.
20084401
ocorreu em 23/03/2007, até o despacho que determinou a citação em
08//05/2009
, retroagindo à data da propositura da ação para fins de cálculo da prescrição, em 05/02/2009, não transcorreu o prazo prescricional disposto no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

Do ICMS Garantido.

No entanto, o que se vê é a cobrança de debito
fundamentada na CDA n.
20084401
, em que consta infração por Falta de Recolhimento de ICMS Garantido –conforme consta na tipificação legal imputada na Certidão de Dívida Ativa colacionada ao presente feito.

A executada é sociedade mercantil, e que tem como objeto a circulação de mercadorias, pratica ato descrito na hipótese de incidência do ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, tipificado no artigo 155 e seguintes da Constituição Federal - estando sujeita, conforme Decreto Estadual 1944/1989, ao regime de ICMS Garantido Integral de competência estadual

Observa-se que a empresa executada deixou de recolher o ICMS Garantido Integral referente aos exercícios financeiros de 05/2002, a 12/2002, o que acarretou a inscrição em dívida ativa conforme CDA n. 20084401, o que consequentemente resultou no ajuizamento da ação de execução ora em discussão.

Todavia, o crédito tributário exigido pelo Estado de Mato Grosso na CDA supracitada, refere-se ao ICMS garantido – regime tributário considerado inconstitucional (RE 598.677/RS – TEMA 456) e que foi extinto pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019, que anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido benefício e tratamento tributário diferenciado.

Da inconstitucionalidade da cobrança antecipada de ICMS no ingresso de mercadorias adquiridas em outro ente da federação.

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 598.677/RS (TEMA 456), reconheceu a impossibilidade da exigência de recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada da mercadoria em território estadual por meio de decreto e fixou a tese de repercussão geral de que “somente lei em sentido formal pode determinar a antecipação do pagamento de ICMS próprio para momento anterior à ocorrência do fato gerador”.

Vejamos:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. ARTIGO 150, § 7º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALCANCE. ANTECIPAÇÃO TRIBUTÁRIA SEM SUBSTITUIÇÃO. REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO DO PODER EXECUTIVO. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. RESERVA DE LEI COMPLEMENTAR. NÃO SUJEIÇÃO. HIGIDEZ DA DISCIPLINA POR LEI ORDINÁRIA. 1. A exigência da reserva legal não se aplica à fixação, pela legislação tributária, de prazo para o recolhimento de tributo após a verificação da ocorrência de fato gerador, caminho tradicional para o adimplemento da obrigação surgida. Isso porque o tempo para o pagamento da exação não integra a regra matriz de incidência tributária. 2. Antes da ocorrência de fato gerador, não há que se falar em regulamentação de prazo de pagamento, uma vez que inexiste dever de pagar. 3. No regime de antecipação tributária sem substituição, o que se antecipa é o critério temporal da hipótese de incidência, sendo inconstitucionais a regulação da matéria por decreto do Poder Executivo e a delegação genérica contida em lei, já que o momento da ocorrência de fato gerador é um dos aspectos da regra matriz de incidência submetido a reserva legal. 4. Com a edição da Emenda Constitucional nº 3/93, a possibilidade de antecipação tributária, com ou sem substituição, de imposto ou contribuição com base em fato gerador presumido deixa de ter caráter legal e é incorporada ao texto constitucional no art. 150, § 7º. 5. Relativamente à antecipação sem substituição, o texto constitucional exige somente que a antecipação do aspecto temporal se faça ex lege e que o momento eleito pelo legislador esteja de algum modo vinculado ao núcleo da exigência tributária. 6. Somente nas hipóteses de antecipação do fato gerador do ICMS com substituição se exige, por força do art. 155, § 2º, XII, b, da Constituição, previsão em lei complementar. 7. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, RE 598677, Relator: Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 29/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-085 DIVULG 04-05-2021 PUBLIC 05- 05-2021 AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ICMS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. REGIME DE PAGAMENTO ANTECIPADO SEM SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. DECRETO ESTADUAL. FATO GERADOR DO TRIBUTO. COBRANÇA ANTECIPADA. TEMA 456. 1. No julgamento do Tema 456 da repercussão geral, esta CORTE reputou inconstitucional a exigência contida apenas em decreto estadual, prevendo o recolhimento antecipado do ICMS quando da entrada de mercadoria no território tributante. 2. Agravo interno a que se nega provimento. (STF, ARE 1302070 MG 5006446-14.2017.813.0223, Primeira Turma, Relator: Alexandre de Moraes, Data de julgamento: 03/05/2021, Data de publicação, 07/05/2021)

Assim, os Estados não podem exigir, por meio de decreto, o recolhimento antecipado do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) na entrada de mercadoria que vem de outros estados.

É preciso ressaltar que no Estado de Mato Grosso, a antecipação do ICMS nas entradas de mercadorias provenientes de outro estado da Federação pelo programa ICMS garantido integral não é previsto por lei complementar, que é o veículo normativo adequado, mas pelo Decreto Estadual n. 1944 de 06/10/89 (RICMS), o que torna a exigência do ICMS garantido integral ilegal e inconstitucional.

Contudo, a exigência antecipada (critério temporal da regra matriz de incidência tributária) deve estar prevista em lei. O regime da antecipação gera a cobrança do tributo antes da ocorrência do fato gerador, o que viola o princípio da reserva legal em matéria tributária.

Pois, quando se exige o ICMS antecipadamente, sabe-se que ainda não ocorreu a circulação/venda de mercadoria (fato gerador do imposto) o que, por ficção legal, cria um fato gerador presumido nas operações interestaduais, mesmo sem substituição tributária.

Não se trata, portanto, de uma simples mudança da data de vencimento do imposto, a pretexto de realizar o recolhimento cautelar, e sim de antecipação do momento da hipótese de incidência (critério temporal), que altera o fato gerador, já que o momento da sua ocorrência é um dos aspectos da regra matriz de incidência e precisa, necessariamente, estar prevista em lei. Mas, somente por meio de lei é admitida a figura da antecipação tributária, nos termos do art. 150, §7º da Constituição Federal, desde que o sujeito passivo (contribuinte ou substituto) e o momento eleito pelo legislador estejam vinculados ao núcleo da incidência da obrigação e que haja uma relação de conexão entre as fases, senão vejamos:

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

§ 7º A. lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido.

Resta evidente a impossibilidade, por meio de simples decreto, da exigência de recolhimento antecipado do ICMS na entrada de mercadoria oriunda de outros entes da federação antes da ocorrência do fato gerador, em razão da inexistência de obrigação tributária ou crédito constituído, não se falando em regulamentação de pagamento.

Neste sentido, o Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, tem decidido, vejamos

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 – HONORÁRIOS RECURSAIS – MAJORAÇÃO – ARTIGO 85, § 11º, DO CPC – RECURSO DESPROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. 2. O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. 3. Nos termos do art. 85, § 11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal. (N.U 1008021-92.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/04/2022, Publicado no DJE 25/04/2022)

Porquanto, em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA n. 20084401 é medida que se impõe, uma vez que inexiste o dever de pagar antes da ocorrência do fato gerador, qual seja, a venda da mercadoria, em consonância com o RE 598.677/RS (TEMA 456), não havendo que se falar, portanto, em certeza, exigibilidade e liquidez do referido título executivo extrajudicial.

Dos créditos tributários remitidos e anistiados pela LC nº 631/2019.

Não bastasse a manifesta ilegalidade e inconstitucionalidade dos créditos tributários objetos da presente execução, cumpre destacar que assim como o regime de estimativa, o garantido integral, e outros tratamentos e benefícios tributários que foram instituídos pelo Estado de Mato Grosso por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal (art. 150, I e alínea “g”, do inciso XII, do §2º, do artigo 155) foram extintos com o advento da Lei Complementar Estadual 631/2019.

Desta forma, devido à extinção dos referidos regimes e benefícios/tratamentos tributários, a Lei 631/19 tratou de remitir e anistiar, todos os créditos tributários oriundos desses institutos inconstitucionais - nulos desde o nascimento - conforme disposto em seus artigos 3º a 6º, vez que a inconstitucionalidade do ato normativo anula todos os atos dele derivados. Confira:

Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do §2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017. (...)

A concessão dessas isenções foi regulamentada pelo Decreto Estadual n. 274/2019 e dentre os benefícios fiscais remidos e anistiados está o Regime de ICMS Garantido Integral conforme consta no apêndice I do Decreto Estadual n. 1.420/18 e no apêndice II do Decreto Estadual n. 1.767/2018.

Da invalidade da compensação anteriormente pleiteada, sob o entendimento do não impedimento da discussão judicial constitucional.

Embora esse débito está em compensação, e, portanto, confessado e em pagamento, temos que em decisão do REsp 1.133.027/SP, que submetido a decisão em repetitivo, conforme regra o Código de Processo Civil Brasileiro, em seu artigo 543-c, em decisão do STJ na relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 16/03/2011, firmou a orientação de que a confissão de dívida não inibe questionamento judicial posterior da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos, segue;

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (art. 543-C, § 1º, do CPC). AUTO DE INFRAÇÃO LAVRADO COM BASE EM DECLARAÇÃO EMITIDA COM ERRO DE FATO NOTICIADO AO FISCO E NÃO CORRIGIDO. VÍCIO QUE MACULA A POSTERIOR CONFISSÃO DE DÉBITOS PARA EFEITO DE PARCELAMENTO. POSSIBILIDADE DE REVISÃO JUDICIAL.

1. A Administração Tributária tem o poder/dever de revisar de ofício o lançamento quando se comprove erro de fato quanto a qualquer elemento definido na legislação tributária como sendo de declaração obrigatória (art. 145, III, c/c art. 149, IV, do CTN).

2. A este poder/dever corresponde o direito do contribuinte de retificar e ver retificada pelo Fisco a informação fornecida com erro de fato, quando dessa retificação resultar a redução do tributo devido.

3. Caso em que a Administração Tributária Municipal, ao invés de corrigir o erro de ofício, ou a pedido do administrado, como era o seu dever, optou pela lavratura de cinco autos de infração eivados de nulidade, o que forçou o contribuinte a confessar o débito e pedir parcelamento diante da necessidade premente de obtenção de certidão negativa.

4. Situação em que o vício contido nos autos de infração (erro de fato) foi transportado para a confissão de débitos feita por ocasião do pedido de parcelamento, ocasionando a invalidade da confissão.

5. A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.

Quanto aos aspectos fáticos sobre os quais incide a norma tributária, a regra é que não se pode rever judicialmente a confissão de dívida efetuada com o escopo de obter parcelamento de débitos tributários. No entanto, como na situação presente, a matéria de fato constante de confissão de dívida pode ser invalidada quando ocorre defeito causador de nulidade do ato jurídico (v.g. erro, dolo, simulação e fraude). Precedentes: REsp. n. 927.097/RS, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 8.5.2007; REsp 948.094/PE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 06/09/2007; REsp 947.233/RJ, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 23/06/2009; REsp 1.074.186/RS, Rel. Min. Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 17/11/2009; REsp 1.065.940/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 18/09/2008.

6. Divirjo do relator para negar provimento ao recurso especial. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008. (REsp n. 1.133.027/SP, relator Ministro Luiz Fux, relator para acórdão Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 13/10/2010, DJe de 16/3/2011.)

Portanto, o contribuinte pode discutir junto ao poder judiciário sobre irregularidades em parcelamentos a qualquer momento, e em especial nesse processo, visto que, a declaração de inconstitucionalidade é plena, não cabendo em nenhum momento efeitos secundários, as chamadas minimizações dos efeitos, ou ainda, a “modulação dos efeitos”, o que é um considerável contrassenso ao nosso modesto entendimento.

Ademais, cabe ressaltar que a nulidade pode ser reconhecida de ofício pelo Magistrado nos termos do parágrafo único do art. 3º da Lei 6.830/80 e no artigo 803, parágrafo único, do CPC.

Confira os dispositivos legais, transcritos abaixo:

Art. 3º - A Dívida Ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez. Parágrafo Único – A presunção a que se refere este artigo é relativa e pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do executado ou de terceiros, a quem aproveite.

Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Art. 803. (...) Parágrafo único. A nulidade de que cuida este artigo será pronunciada pelo Juiz, de ofício ou a requerimento da parte, independentemente de embargos à execução.

Repiso, portanto ̧
que em razão da ilegalidade demonstrada, o afastamento da exigência do ICMS garantido integral fixado por Decreto Estadual, com o consequente cancelamento da CDA inclusa nos autos é medida que se impõe,

Assim deve ser declarada a nulidade da cobrança da CDA n. 20084401, por inconstitucional a cobrança do ICMS Garantido Integral e consequentemente extinção da ação executória.

Dos Honorários

Por fim, a apelante requer o afastamento da condenação em honorários advocatício e, alternativamente postula a fixação por equidade em homenagem aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade e a sua redução pela metade de acordo como o artigo 85, §8º e artigo 90, §4º do CPC

É sabido que aquele que deu causa ao processo, seja o autor ou réu, arcará com aqueles, porquanto, neste caso, são devidos os honorários advocatícios pela Fazenda Pública.

Quanto ao arbitramento dos honorários de forma equitativa nos termos do § 8º do art. 85 do CPC, o STJ, ao julgar o REsp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1.076), firmou a tese de que não se mostra viável a fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados

Verifica-se que a sentença atacada está em consonância com o recente entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, segundo o qual é vedada a fixação dos honorários de sucumbência de forma equitativa, de acordo com o §8º do artigo 85 do CPC/15, nas causas em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

No caso concreto, o valor atribuído à causa quando do seu ajuizamento foi de R$
36.087,03 (trinta e seis mil, oitenta e sete reais e três centavos),
de modo que não se pode falar que o valor do proveito econômico obtido foi inestimável ou irrisório.

Assim, em atenção
princípio da causalidade, tendo em vista que o requerido deu causa a propositura do presente feito
e levando-se em consideração, principalmente, a natureza da presente demanda, a duração do feito, os limites legais impostos, correta a condenação da Exequente em honorários de sucumbência,
fixando-os no patamar mínimo legal sobre o valor do débito anulado, ou seja, 10% (dez por cento) sobre o valor econômico, nos termos do art. 85, §§ 2º e 3º, I, do CPC.

Ainda, diante do reconhecimento do pedido pelo exequente, ora apelante, com o cancelamento administrativo da CDA exequenda, também correta a redução pela metade, nos termos do art. 90, §4º do CPC.

Por tais considerações, a manutenção do
decisum
impugnado é medida que se impõe.

Forte nessas razões, NÃO SE CONHECE do reexame necessário DÁ-SE PARCIAL PROVIMENTO ao presente Recurso de Apelação, para extinguir a ação por outros fundamentos e reduzir pela
metade os honorários fixados, conforme dispõe o artigo 90, §4º, do CPC

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2024