Tribunal: TJMT
Processo: 0000726-28.2012.8.11.0080
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000726-28.2012.8.11.0080
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), Ricardo de Souza Dutra (APELANTE), Cairo Sousa Dutra (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RICARDO DE SOUSA DUTRA (APELANTE), CAIRO SOUZA DUTRA (APELANTE), RICARDO DE SOUZA DUTRA (APELANTE), RICARDO DE SOUZA DUTRA (TERCEIRO INTERESSADO), CAIRO SOUSA DUTRA (APELANTE), FABIOLA COLLACHITI MORETO - CPF: 276.001.638-29 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS –
IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA

–
1.
PLEITO
ABSOLUTÓRIO

EM RELAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS
POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS OU ALTERNATIVO DE
DESCLASSIFICAÇÃO
PARA O DELITO DE POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PESSOAL – IMPOSSIBILIDADE
–
COMPROVADA A DIFUSÃO ILÍCITA DO ENTORPECENTE – CONDIÇÕES EM QUE SE DESENVOLVEU A AÇÃO DESVELAM A TRAFICÂNCIA – TESTEMUNHOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – NEGATIVAS DE AUTORIA ISOLADA –
2.
IRRESIGNAÇÃO DE AMBOS OS RÉUS
QUANTO ÀS PENAS-BASES
– PRETENDIDA
FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO
– PARCIAL PROCEDÊNCIA – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA
DERIVADA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS – LADO OUTRO,
QUANTUM
EXACERBADO – NECESSÁRIO REAJUSTE DAS PENAS –
3. FIGURA PRIVILEGIADA
AFASTADA PELA DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – ESCORREITA REVISÃO DA FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA REALIZADA NA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA DA
REFORMATIO IN PEJUS
– INVIABILIDADE DO
RECONHECIMENTO DA
ESPECIAL DIMINUTIVA DO
ARTIGO 33, § 4.º DA LEI N.º 11.343/2006
EM RAZÃO DA
REINCIDÊNCIA
DOS ACUSADOS DEVIDAMENTE CERTICADA NOS AUTOS –
4.
REQUERIDA IMPOSIÇÃO DE
REGIME MENOS GRAVOSO
PARA O CUMPRIMENTO DAS PENAS – REGIMES INICIAIS SEMIABERTO FUNDAMENTADO NA
QUANTIDADE DE PENA –
5.

PRETENDIDA A
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE
PELA PRESCRIÇÃO NA
MODALIDADE VIRTUAL
(EM PERSPETIVA, PROJETADA OU ANTECIPADA) – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – DESCABIMENTO DA PRESCRIÇÃO RETROATIVA – PENA CONCRETAMENTE APLICADA EM 5 (CINCO) ANOS E 10 (DEZ) MESES DE RECLUSÃO
–
PRAZO DO ART. 109, III, DO CP
–

LAPSO TEMPORAL ENTRE A DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA INFERIOR A 12 (DOZE) ANOS –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1 –
É
inviável cogitar a absolvição ou desclassificação do crime de tráfico de drogas
, quando os testemunhos dos investigadores de polícia e do policial militar e as circunstâncias do fato demonstram que as
substâncias apreendidas com os acusados se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelos agentes delitivos;

2 –
À luz do disposto no art. 42 da Lei n.º 11.343/2006 e a teor da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, mostra-se legítimo o recrudescimento da pena-base acima do mínimo legal em razão da natureza (cocaína) e quantidade de substância estupefaciente envolvida no delito
, peculiaridade que
agrega expressiva reprovabilidade à conduta
in concreto
. Lado outro,
revela
-
se desproporcional o valor imposto na r. sentença quando confrontado com a quantidade de droga apreendida, sendo necessário a aplicação da fração de 1/6 (um sexto)

sobre o mínimo legal para a exasperação das sanções dos recorrentes
;

3 –

A
teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.
In casu
,
tratando-se de acusados reincidentes à época do fato, o afastamento da especial diminutiva em questão é medida que se impõe
, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse
;

4 –
Embora retificada as penas nesta instância
ad quem
, escorreita a manutenção o
regime prisional inicial semiaberto, com fulcro no art. 33, §§ 2.º e 3.º, do CP, estabelecido pelo juízo de primeira instância, dada a proibição da
reformatio in pejus
, uma vez que os recorrentes foram deveras beneficiados com a fixação de regime mais brando (semiaberto) mesmo sendo
reincidentes ao tempo do crime
;

5
–
Não se admite a incidência da prescrição antecipada, a teor da Súmula 438 do STJ. Outrossim, considerando a pena concretamente aplicada aos réus e reajustada nesta instância
ad quem
, conclui-se que não ocorreu o transcurso de 12 (doze) anos entre os marcos interruptivos do art. 117 do CP, não havendo falar, portanto, em extinção da punibilidade pela prescrição retroativa;

Recurso de a
pelação criminal da defesa conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE(S)

CAIRO SOUSA DUTRA

RICARDO SOUSA DUTRA

APELADO

MINISTÉRIO PÚBLICO
DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus

CAIRO SOUSA DUTRA
e
RICARDO SOUSA DUTRA
contra a r. sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Querência/MT nos autos da Ação Penal n.º 0000726-28.2012.8.11.0080, na qual foram
condenados
pelo cometimento do delito de
tráfico de drogas
, tipificado no
artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, sendo-lhes imposta a
idêntica pena
de
07 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, com o valor unitário do dia-multa estabelecido no mínimo legal; além disso, ambos foram
absolvidos
da imputação da prática do crime de associação ao narcotráfico (art. 35,
caput
, da Lei nº. 11.343/06), nos moldes do art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Nas razões recursais
disponíveis no documento digital de ID
207181189
, a
defesa dos réus
CAIRO

e
RICARDO
almeja a
absolvição também quanto ao narcotráfico
com arrimo na tese de
insuficiência probatória apta a demonstrar a destinação mercantil da droga, buscando,
subsidiariamente
, a
desclassificação do crime do art. 33,
caput,
da Lei n.º 11.343/2006 para aquele previsto no artigo 28 do mesmo diploma normativo
.

N’outro sentido
, se mantidas as condenações,
vindica-se
a (
i
) fixação das
penas-bases dos réus no patamar mínimo
;
(
ii
) a incidência da
minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
, haja vista o preenchimento de todos os requisitos legais
;

com o consequente

(
iii
)
abrandamento do regime
inicial de cumprimento de pena e, por fim, (
iv
) em caso de redução das reprimendas, o reconhecimento da
prescrição
na modalidade virtual.

Contrarrazoando o apelo defensivo por meio
do documento digital de ID 207181191
, o
Parquet

pugna pelo

desprovimento
do
recurso, a fim de ver mantida incólume a r. sentença proferida;
linha intelectiva que também foi estampada no parecer
juntado aos autos eletrônicos sob o ID 212838152,
emitido pela d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O
(
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. advogada dativa.

Verte da exordial acusatória que
RICARDO SOUSA DUTRA
e

CAIRO SOUSA DUTRA

foram denunciados e condenados pelo crime de
tráfico de drogas
(art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006), porque no dia
26/06/2012
, por volta das 15h20, na BR 158, sentido a cidade de Querência-MT, o primeiro transportava e trazia consigo e o segundo mantinha em depósito substâncias ilícitas [98,3g gramas de cocaína], para fins de mercancia, sem autorização e em descordo com determinação legal ou regulamentar [Denúncia, ID 207181151, p. 7-11].

Regularmente processada a ação penal, os acusados foram condenados apenas pela prática de tráfico de drogas, diante do que exsurgem inconformados perante esta Corte de Justiça, objetivando a reforma do
decisum
.

I –
PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO NARCOTRÁFICO, SECUNDADO PELO PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ARTIGO 28,
CAPUT
, DA LEI N.º 11.343/2006
:

A defesa dos acusados aduz não estarem comprovadas as autorias do delito, haja vista a fragilidade dos elementos de convicção arrecadados no decorrer da persecução penal, motivo por que almeja a
formalização de um decreto absolutório em favor dos ora apelantes
, à vista da
insuficiência de provas
(art. 386, inciso VII, do CPP) e, de forma subsidiária, a
desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal
.

Sem razão, contudo.

A
materialidade
do delito de tráfico de drogas encontra-se patenteada pelo auto de prisão em flagrante delito (ID 207181151, p. 15), pelos boletins de ocorrência (ID 207181151, p. 41-45), pelos termos de apreensão (ID 207181151, p. 55 e 57), pelo
s laudos preliminar e definitivo de constatação de substância entorpecente, ambos atestando que o material confiscado apresentou resultado positivo para a presença de cocaína, substância de uso proscrito no território brasileiro (
ID 207181151, p. 115 e 181-189
); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Ainda quanto à
ocorrência material do delito
, embora os apelantes não tenham sido surpreendidos enquanto praticavam efetivos atos de comercialização das drogas, esclareça-se que o crime de
tráfico

é classificado pela doutrina como
infração de

natureza mista alternativa ou de ação múltipla
,
cuja configuração prescinde que o agente realize a mercancia em si do produto ilícito
, bastando para a sua caracterização que aquele
transporte
,
traga consigo
ou
guarde

narcóticos com
finalidade mercantil
, o que, por si só, já se amolda aos verbos nucleares contidos na previsão típica do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006.

Não é outro o entendimento consolidado neste e. Sodalício estadual através do
Enunciado Orientativo n.º 07
da Jurisprudência Uniformizada da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“07.
O delito de tráfico de drogas
,
previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é
classificado como de

ação múltipla ou misto alternativo
e, portanto,

consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. Disponibilizado no DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

No que concerne às
autorias
, embora o apelante
RICARDO
, na seara policial (ID 207181151, p. 31-33) e o recorrente
CAIRO
, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa (Relatório de mídias, ID 207181179), tenham apenas declarado serem
usuários de drogas
, negando qualquer envolvimento com o comércio malsão; após analisar detidamente os elementos de cognição arrecadados ao caderno processual, deparo-me com provas suficientes para atestar, além de qualquer dúvida razoável, que
ambos

eram os proprietários dos narcóticos
apreendidos
e que as drogas
destinavam-se à comercialização.

Conforme se extrai do depoimento do investigador de polícia
João Maria de Carvalho

em juízo, após recebimento de denúncias e a prisão de
Renata
, esposa do acusado
CAIRO
, que por sua vez é irmão de
RICARDO
, a Polícia Civil passou a escutar o telefone de
Renata
, que mesmo segregada mantinha diálogos com seu amásio, o qual, por sua vez, não poderia ir visitá-la e recrutou
RICARDO
para essa missão, para se deslocar até São Félix, visitar a cunhada e levar certa quantidade de drogas, haja vista que ela
reclamava que estava sem entorpecentes e que naquela unidade prisional poderia fazer bastante dinheiro.

Prossegue asseverando que, após a interceptação de uma conversa indicando que o acusado
RICARDO
estaria em um ônibus, foi procedida a abordagem desse transporte coletivo e encontrado o aludido suspeito. Na sequência, durante revista pessoal, sua equipe encontrou
“certa quantidade de droga”
(sic) e dinheiro, encaminhando o increpado para a delegacia. Asseriu que em continuidade à diligência, deslocaram-se até a residência dos irmãos, ocasião em que
CAIRO
foi preso em flagrante com maior quantidade de narcóticos.

Continuou seus relatos aduzindo que por meio dessas investigações a Polícia Civil tomou conhecimento de que os acusados pertenciam a uma quadrilha envolvida com assaltos a casas lotéricas e narcotráfico, contudo, não foi possível identificar os demais comparsas, apenas contextualizar pelas conversas de
Renata
com os ora apelantes no sentido de que a cidade de São Félix era promissora para o exercício do tráfico de drogas e que planejavam transferir toda a quadrilha para essa localidade. Por fim, enfatizou que embora tenha presenciado a pesagem do material ilícito apreendido nessa ocorrência, não se recorda da quantidade, apenas que se tratava de volume significativo de entorpecentes. [
Relatório de mídias, ID 207181179].

Em sintonia com as declarações acima expostas, o investigador de polícia
Regivaldo Gonçalves da Silva
, judicialmente, narrou que a Polícia Civil estava em operação investigativa há meses na cidade de Ribeirão Cascalheira e em um dos desdobramentos dessas apurações o acusado
CAIRO
foi juntamente preso com sua esposa, na residência do casal. Entretanto, sua companheira se apresentou com outro nome na delegacia, bem como afirmou que era apenas namorada do increpado
CAIRO
; esse último, perante a autoridade policial exibiu um documento de identidade falso e foi liberado, pois naquele momento a equipe policial não conseguiu vinculá-lo ao entorpecente apreendido na casa da sua companheira.

Segundo o testemunhante, depois de alguns dias presa,
Renata
confessou que
CAIRO
era seu marido e estava foragido da cidade de Rio Verde-GO. Asseriu que, como as investigações estavam em andamento e aliada as escutas telefônicas, a Polícia Civil conseguiu informação de que
CAIRO
estava escondido na cidade de Querência e estaria vindo para Ribeirão Cascalheira encontrar outros comparsas. Assim sua equipe diligenciou para encontrar o ônibus da viação Xavante e, após abordagem desse transporte coletivo, embora não tenha encontrado
CAIRO
, detiveram seu irmão
RICARDO
, na posse de duas ou três porções de pasta base. Nesse momento,
RICARDO
apresentava escoriações e disse à guarnição que
tinha sofrido um atentado na cidade Goiânia, sendo encaminhado à Delegacia de Ribeirão Cascalheira. E, continuando o monitoramento telefônico, constatou-se que
CAIRO
ainda estava na cidade de Querência e, como os agentes estatais possuíam o endereço dele, diligenciaram até o local e o prenderam; e um dos policiais militares que estava dando apoio, encontrou dentro de um tênis, quantidade significativa de pasta base.

Rememorou que o apelante
CAIRO
declarou à equipe policial, após a localização dos narcóticos, que havia enterrado o entorpecente próximo à fossa, nos fundos daquela residência, sem perceber que o terreno era úmido e, assim, colocou-o em cima do telhado para secar. Por derradeiro, ressaltou que com
RICARDO
foram apreendidas duas ou três porções de pasta base no interior do transporte coletivo, acrescentando em relação à
CAIRO
, que as investigações demonstraram que, juntamente com sua amásia, eram fornecedores de pasta base na região de Ribeirão Cascalheira, Querência e Bom Jesus do Araguaia. [Relatório de mídias,
ID 207181179].

E agregando mais informações hábeis à sustentação do édito condenatório,
o policial militar
Dhione Alves da Silva
,
perante a autoridade judicial
, discorreu que essa ocorrência foi conjunta com a Polícia Civil e sua equipe foi acionada para dar apoio, esclarecendo que não participou da abordagem do transporte coletivo na Rodovia, apenas na residência dos suspeitos. Assim, sua guarnição se deslocou até o imóvel, oportunidade em que foi o responsável por localizar a droga, parte dela em uma mala e outra em cima do telhado, precisamente dentro de um par de tênis. Pontuou que um dos acusados estava naquele imóvel e o outro encontrava-se detido em Ribeirão Cascalheira, acrescentando que a Polícia Civil informou que as denúncias davam conta de que os increpados eram foragidos de outra cidade e que ambos estavam sendo monitorados, entretanto desconhece os detalhes dessas investigações prévias. [Relatório de mídias,
ID 207181179].

Saliente-se que
o fato de as testemunhas

consistirem
nos policiais que oficiaram na fase investigativa não
mitiga a credibilidade ou elide a idoneidade dos seus depoimentos judiciais, que, além de deterem fé pública, foram prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP; sendo de se pontuar a inexistência nos autos de qualquer indicativo capaz de evidenciar que, aos agentes estatais, interessaria implicar gratuita e injustificadamente os réus no evento ilícito.

A respeito do tema, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 08
, cuja redação dispõe,
ipsis litteris
:

“08.
Os depoimentos de policiais
, desde que harmônicos com as demais provas,
são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE nº 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Logo, uma vez que no caso ora em análise as declarações judiciais dos investigadores da Polícia Judiciária Civil e do policial militar estão em consonância com a as demais provas, colhidas na fase administrativa no sentido de que os apelantes
CAIRO
e
RICARDO
estariam envolvidos com o comércio de narcóticos, segundo denúncias e investigações prévias e, na posse desse último, foram apreendidos entorpecentes, assim como no imóvel localizados mais narcóticos com o primeiro, totalizando
98,3 g (noventa e oito gramas e trinta centigramas) de cocaína
, não há falar em absolvição ou desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 28 da Lei n.º 11.343/06, pois as provas enumeradas são aptas à conclusão de que a ação por eles praticada se amolda
formalmente
ao tipo penal insculpido no art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

Outrossim, curial ponderar que o fato de ser os réus usuários de drogas, condição essa alegada por
RICARDO
na etapa extrajudicial da persecução penal e por
CAIRO
em juízo, não obsta a compreensão de que poderiam, em concomitância com a satisfação da dependência química, traficar entorpecentes, inclusive para manter o vício. A propósito, nos termos do
Enunciado Orientativo n.º 03
da Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT, “
a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Ainda, faz-se oportuno sobrelevar
, as perícias
realizadas sobre as substâncias ilícitas revelam que os apelantes foram flagrados
transportando
,
trazendo consigo
e
guardando
o total de
98,3g (noventa e oito gramas e trinta centigramas) de cocaína
.
E p
ara melhor compreensão do que efetivamente significa a quantidade de entorpecente apreendida, convém amentar o ensinamento de Alexandre de Moraes, em coautoria com Gianpaolo Poggio Smanio, o qual discorre,
in verbis:

“
Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo,
no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama,

diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 grama da citada substância entorpecente
”. (MORAES, Alexandre de; SMANIO, Gianpaolo Poggio.
Legislação penal especial.
10 ed. São Paulo: Atlas, 2007, p. 114; destaquei).

Com tais considerações, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar as autorias de
CAIRO SOUSA DUTRA
e
RICARDO SOUSA DUTRA

pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória, assim como da almejada desclassificação da conduta para a de uso de drogas.

Mantém-se
, pois,

a
condenação
dos sentenciados pelo delito de tráfico de drogas.

II –
DA PRETENDIDA
MINORAÇÃO DAS PENAS-BASES
EM PROL DOS RECORRENTES
:

Os apelantes postulam também a redução das penas bases ao mínimo legal, sob o argumento de que a pequena quantidade de entorpecente apreendida
in casu
tornaria desproporcional a elevação das sanções basilares, devendo ser consideradas circunstâncias neutras –
a natureza e quantidade da substância confiscada
– na dosimetria penal.

Com efeito, n
a
primeira etapa
de individualização das penas, afere-se do pronunciamento judicial recorrido (ID 207181180, págs. 12-13) que o juízo singular exasperou as sanções basilares dos apelantes em 02 (dois) anos, estabelecendo-a em
07 (sete) anos de reclusão
e
700 (setecentos) dias-multa
, em razão da avaliação pejorativa da
natureza
e
quantidade de droga apreendida
, nos seguintes termos:

“[...]
CONDENAR os acusados RICARDO DE SOUZA DUTRA e CAIRO SOUZA DUTRA, já qualificados nos autos, dando-os como incursos no artigo 33, “caput”, da Lei 11.343/06
.

PASSO A DOSAR AS PENAS
.

Atento às diretrizes do artigo 59 do Código Penal e, em consonância com o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, passo a fixar a reprimenda penal.

O delito previsto no art. 33 da Lei 11.343/2006, prevê pena de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

A culpabilidade com que agiram os acusados é normal à espécie delitiva. Em relação aos antecedentes, não há nada a ser valorado. Inexistem nos autos elementos hábeis a aferir e valorar a conduta social e a personalidade dos agentes. O motivo e as circunstâncias do crime igualmente não extravasam a figura típica. Quanto às consequências do delito, são normais à espécie, não exigindo maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador. O comportamento da vítima igualmente não requer valoração extrapenal.

Insta mencionar que o artigo 42 da Lei n.º 11.343/06 é expresso em mencionar que o juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a NATUREZA e a QUANTIDADE da substância ou do produto.

Deste modo, em relação à natureza e quantidade da substância, constato tratar-se de COCAÍNA, cujos efeitos se equiparam, em termos de potencialidade lesiva a saúde, aos do crack, circunstância esta a ser oportunamente valorada. Ou seja, a quantidade e a natureza da droga apreendida (98,3 g de COCAÍNA) demandam maior reprimenda do que aquela já fixada pelo legislador.

Assim, fixo a pena base em 7 (sete) anos de reclusão para cada acusado
.[...]”.
Destaquei.

Como se sabe, n
o tocante à aplicação da pena-base, ou seja, aquela alcançada na primeira fase da dosimetria,
o julgador possui ampla
discricionariedade
, cabendo salientar, contudo, que essa faculdade está
vinculada à observância dos
oito critérios judiciais
elencados no
caput
do art. 59
do Código Penal
.

Assim sendo, ao estabelecer esta reprimenda inicial, é exigível que o magistrado sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos octogonais.

Vale frisar que os fatores que ensejam o distanciamento da pena em relação ao mínimo abstratamente cominado em Lei
não podem compor ordinariamente a estrutura do próprio tipo penal ou constituir circunstância ínsita à conduta pela qual o réu já está sendo condenado
, uma vez que um mesmo dado periférico não pode incidir mais de uma vez em prejuízo do acusado.

Em outras palavras, na etapa inicial do cálculo dosimétrico, recai sobre o juiz, dentro do seu livre convencimento e
de acordo com as peculiaridades do caso concreto
, a escolha da melhor punição a ser imposta ao infrator,
sempre em observância à obrigatoriedade de fundamentação das decisões judiciais
, tal qual disposto no art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, sob pena do seu poder discricionário se tornar arbitrário.

Da mesma forma, faz-se adequado pontuar que, por força do disposto no artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006: “
O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a
natureza e a quantidade
da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente
.
”

Pois bem. V
erifica-se no caso concreto que foi negativada apenas a
natureza e quantidade do entorpecente apreendido
, em atenção à exegese do artigo 42 da Lei n.º 11.343/2006, para afastar as sanções do mínimo permitido pelo legislador.

Nesse sentido, é evidente que a futura comercialização de
aproximadamente noventa e nove gramas de cocaína
revela potencial de lucro às custas de um dano social desmedido e, conquanto isso tenha sido ponderado pelo legislador ao estabelecer o preceito secundário da norma penal incriminadora,
constitui elemento concreto para a negativação da conduta
quando se tem em perspectiva que uma pessoa consome, em média, menos de um grama desse narcótico em específico para o fim de se entorpecer.

No que concerne à alegada
desproporcionalidade na fixação das penas-bases
, quadra sobrelevar que o procedimento de fixação da pena, em relação às duas primeiras fases da dosimetria, norteia-se pela discricionariedade do magistrado, que, fundamentadamente, dentro das balizas legais pré-estabelecidas, dosará o
quantum
da sanção penal, conforme seja necessário, suficiente e adequado, tanto para a reprovação quanto para a prevenção do crime.

Nessa linha de cognição, tem-se que o
quantum
de exasperação ou minoração deve, por óbvio, ser proporcional, aquilatando-se isso de acordo com cada caso concreto. Em outras palavras: nestas fases da dosimetria não se obedece a nenhum critério matemático previamente estabelecido para dosar a reprimenda, sob pena de ofensa ao princípio da individualização da pena, que, ao ser esculpida, deve observar as peculiaridades de cada hipótese implementada no plano fático.

Dessa forma, denota-se que os termos da dosimetria penal realizada em primeiro grau de jurisdição prestigiam os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, bem assim um dos parâmetros de aumento convalidados pelo ordenamento jurídico.

Como é cediço, a legislação penal não dispôs qualquer critério para a fixação da pena-base, possibilitando ao julgador atuar discricionariamente na escolha da reprimenda, mediante a observância aos princípios de constitucionais. Não obstante, a fim de evitar disparidades e prestigiar a isonomia, a jurisprudência convalida três distintas atuações:
(i)
acréscimo de 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador;
(ii
)

a aplicação de 1/6 sobre o mínimo legal;
(iii)
a fixação da reprimenda sem a adoção de qualquer critério matemático, desde que motivada a contento.

Ilustrativamente:

“
(...) Nessa linha,
a jurisprudência desta Corte tem admitido desde a aplicação de frações de aumento para cada vetorial negativa: 1/8, a incidir sobre o intervalo de apenamento previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(HC n. 463.936/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 14/9/2018);
ou 1/6
(HC n. 475.360/SP, Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, DJe 3/12/2018);
como também a fixação da pena-base sem a adoção de nenhum critério matemático
. [...]
Não há falar em um critério matemático impositivo estabelecido pela jurisprudência desta Corte, mas, sim, em um controle de legalidade do critério eleito pela instância ordinária, de modo a averiguar se a pena-base foi estabelecida mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada)"
(AgRg no HC n. 603.620/MS, relator Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, DJe 9/10/2020).”
(STJ - AgRg no REsp 1921673/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 14/02/2022) – Destaquei.

Na mesma toada, este eg. Tribunal de Justiça possui o entendimento de que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
. (Enunciado Orientativo
n.º 39 – INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015,
Disponibilizado no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017). Destaquei.

No caso concreto, vislumbra-se desproporcional o valor imposto na r. sentença – dois anos acima do mínimo legal, quando confrontada com a quantidade de droga apreendida (98,2g), razão pela qual
acolho parcialmente o apelo
e estabeleço
a
fração de
1/6 (um sexto)
sobre o mínimo legal para a exasperação das reprimendas dos recorrentes
.

III –
DA
INCIDÊNCIA DA CAUSA DE
DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO §4.º DO ART. 33 DA LEI N.º 11.343/06
EM PROL DE AMBOS OS RECORRENTES:

Na sequência, suscita a Defesa a incidência da causa especial de diminuição de pena relativa ao
tráfico de drogas ‘privilegiado’
em benefício dos apelantes
CAIRO SOUSA DUTRA
e
RICARDO DE SOUSA DUTRA
. Nesse sentido, aduz que estão preenchidos os requisitos elencados em lei.

A pretensão
não
merece prosperar.

Com efeito, a minorante em questão visa conferir consequência penal menos gravosa àqueles que não se dedicam à atividade criminosa, mas que, por um lapso social ou financeiro, cometem de forma isolada o narcotráfico. Ou seja,
tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional, e não daquele que faz do narcotráfico seu meio de vida.

N’outras palavras, pode-se descrever que o §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006 tem seu centro de gravidade no
caráter esporádico
da conduta realizada e pressupõe ainda que não haja, no currículo nem na biografia do réu, sinais objetivos de que faz do crime um modo de vida ou uma profissão, o que deve ser aferido casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta.

Assim, para que se imponha o reconhecimento da referida causa especial de diminuição de pena, faz-se necessário o preenchimento de todos os
requisitos cumulativos
por parte do pretenso beneficiário, quais sejam:
ser primário
,
ostentar bons antecedentes
,
não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa
.

No caso em análise, para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no a
rt. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06 dos acusados/recorrentes, o MM. Juiz singular assim fundamentou, consoante trechos extraídos da sentença disponível no ID 207181180, págs. 10-12,
in verbis
:

“[...] Cumpre mencionar que o artigo 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/06 prevê causa de diminuição de pena de 1/6 a 2/3, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes e não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.

No caso concreto, verifico que NÃO ESTÃO ATENDIDOS OS REQUISITOS LEGAIS, haja vista que, a quantidade de droga apreendida e a forma como encontrava-se acondicionada, separada e disponível para comercialização e consumo INDICA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADE CRIMINOSA, não fazendo jus os acusados ao redutor previsto no § 4º, do artigo 33, da Lei nº. 11343/06.

Neste sentido é o posicionamento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso e Superior Tribunal de Justiça: [...]”

Pois bem.
Nessa linha de cognição, embora o juiz de piso não tenha fundamentado de forma exemplar quanto à não incidência dessa causa especial de diminuição,
dada a ampla devolutividade conferida ao recurso de apelação criminal, viável a revisão da fundamentação apresentada na dosimetria penal pelo juízo
ad quem
,
desde que as reprimendas impostas na r. sentença não sejam agravadas, tal como ocorre na hipótese
.

A ilustrar este posicionamento, colaciona-se jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça acerca do tema,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. AFASTAMENTO DE UM VETOR. QUANTUM DE EXASPERAÇÃO. MANUTENÇÃO. REFORMATIO IN PEJUS. NÃO OCORRÊNCIA. (...).
2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é possível que o Tribunal, ainda que em recurso exclusivo da defesa,

revise a fundamentação apresentada na dosimetria da pena realizada na sentença, desde que não modificada a sanção cominada, sem que tal procedimento caracterize indevida reformatio in pejus.
3. [...]
. (REsp 1745132/RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 31/08/2018). Destaquei.

Em sendo assim, entendo necessária a manutenção da
não incidência da aludida
causa especial de diminuição de pena
em relação aos apelantes, porquanto não preenchidos todos os requisitos necessários para a concessão da referida benesse, afinal, consoante certidões disponibilizadas nos autos – ID 207181174 e ID 207181177 –,
CAIRO SOUSA DUTRA
e
RICARDO DE SOUZA DUTRA
tratam-se de
acusados reincidentes
à época do fato.

Concluo, portanto, que deve ser
mantido o afastamento da causa de diminuição prevista pelo art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06
, entretanto,
com fundamento na
reincidência dos apelantes
, a afastar a figura benéfica do tráfico privilegiado.

IV –
DA
MATERIALIZAÇÃO DAS NOVAS REPRIMENDAS:

Frente à mudança exposta no ITEM II deste voto, passo a
materialização das novas reprimendas dos acusados quanto ao delito do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006
.

-
CAIRO SOUSA DUTRA
:

Na
primeira etapa
do cálculo da pena, mantenho a avaliação negativa da
“
natureza e quantidade da droga aprendida
”, contudo, retifico o
quantum
de aumento para a fração de
1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal e fixo
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e, pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na
segunda fase
dosimétrica, embora certificado nos autos a reincidência do ora recorrente ao tempo do fato, o magistrado de piso não reconheceu referida circunstância agravante, o que impede essa instância revisora aplicá-la, pois caracterizaria
reformatio in pejus.

Assim, mantenho os demais termos das fases da dosimetria penal exposta na sentença, es
tabelecendo
a
sanção
final e definitiva
do réu
CAIRO SOUSA DUTRA
em
05 (cinco) anos e (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
,
à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
conservo
o
semiaberto,
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, porquanto a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (
quatro) anos e não excedeu a 08 (oito) de reclusão.

-
RICARDO DE SOUSA DUTRA
:

Na
primeira fase
da dosimetria, mantenho o desabono da
“
natureza e quantidade da droga aprendida
”, entretanto, retifico o
quantum
de aumento para a fração de
1/6 (um sexto) sobre o mínimo legal e fixo
no patamar de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e, pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na
segunda fase
dosimétrica, embora certificado nos autos a reincidência do ora apelante ao tempo do crime, o juiz singular não reconheceu referida circunstância agravante, o que impede essa instância revisora aplicá-la, pois implicaria em
reformatio in pejus.

Assim,

ausentes circunstâncias atenuantes e/ou agravantes, conservo a pena intermediária de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e, pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
.

Na terceira e última fase, inexistentes causas de aumento e/ou diminuição, e
torno final e definitiva
a reprimenda de
RICARDO DE SOUSA DUTRA
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, à base de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente ao tempo do fato.

Quanto ao regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade,
mantenho
o
semiaberto,
a teor do art. 33, §2.º, “b”, e §3º, do Código Penal, porquanto a
sanção final restou estabelecida em patamar superior a 04 (
quatro) anos e não excedeu a 08 (oito) de reclusão.

V
–
DA PRETENDIDA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA EM PROL DOS APELANTES
:

Por derradeiro,
em caso de redução das reprimendas, a i. advogada dativa pugna pelo reconhecimento da
prescrição na modalidade virtual
em benefício dos recorrentes.

Todavia, o descabimento da extinção da punibilidade pela prescrição antecipada já se encontra pacificado no âmbito do Colendo Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 438, a qual prevê ser “
inadmissível a extinção da punibilidade pela prescrição da pretensão punitiva com fundamento em pena hipotética, independentemente da existência ou sorte do processo penal
”
.

Outro não é o entendimento pacífico deste e. Sodalício:

“APELAÇÃO CRIMINAL – CRIMES DE LESÃO CORPORAL E CÁRCERE PRIVADO (VIOLÊNCIA DOMÉSTICA) – RECONHECIDA A EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA HIPOTÉTICA PRESCRIÇÃO IN CONCRETO (PRESCRIÇÃO VIRTUAL) NA FASE DO ART. 395 DO CPP – RECURSO MINISTERIAL – PLEITO DE REFORMA DA DECISÃO DE PRIMEIRO GRAU – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE AMPARO LEGAL – PRECEDENTES DO STF E INCIDÊNCIA DA SÚMULA 438, DO STJ – SENTENÇA ANULADA – INOCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – PROSSEGUIMENTO DO PROCESSO QUE SE IMPÕE – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
A prescrição antecipada, na modalidade virtual, não é admitida pela jurisprudência contemporânea por ausência de previsão legal, a luz da Súmula nº. 438 do STJ, de modo que a prescrição somente se regula pelo máximo da sanção abstratamente prevista ou, ainda, pela pena concretamente aplicada (arts. 109 e 110 do Código Penal). Não havendo pena in concreto fixada para o acusado e, igualmente, não tendo ocorrido a prescrição in abstrato calculada com base na pena máxima prevista, deve ser anulada a sentença que reconheceu a prescrição virtual e declarou extinta a punibilidade, devendo o processo seguir em seus ulteriores termos
. (N.U 1007163-36.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 20/05/2020, Publicado no DJE 26/05/2020) – destaquei.

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CRIME DE LESÃO CORPORAL – VIOLÊNCIA DOMÉSTICA – ARTIGO 129, § 9º, DO CÓDIGO PENAL – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE PELA PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE VIRTUAL (EM PERSPETIVA, PROJETADA OU ANTECIPADA) – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES – RECURSO PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.
É inadmissível no ordenamento jurídico a extinção da punibilidade, em virtude da decretação da chamada prescrição em perspectiva, projetada ou antecipada, com base em uma pena virtualmente aplicada ao acusado
”. (N.U 0014131-75.2017.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 13/12/2021) – destaquei.

Ademais, embora reduzidas as reprimendas dos acusados nesta instância revisora para os idênticos patamares de
05 (cinco) anos e 10 (dez) de reclusão
e porquanto já houve o trânsito em julgado da sentença, ao menos para a acusação, vislumbra-se no caso concreto, que o crime apurado foi praticado em
26/06/2012
[Denúncia, ID 207181151, p. 7-11]; a denúncia restou recebida em
23/02/2013
[ID 207181151, p. 281] e, de acordo com o andamento processual disponível no sistema interno informatizado
Primus
, a sentença foi publicada em
16/11/2023
, quando foi entregue do Gabinete para a Secretaria da Vara Especializada, nos termos do art. 389 do Código de Processo Penal.

Desse modo, é certo que também não há falar em prescrição da pretensão punitiva na modalidade retroativa, ou seja, com base na pena concretamente aplicada, porquanto
não houve o transcurso de mais de 12 (doze) anos
entre os marcos interruptivos - consoante exegese do art. 109, III e art. 110, §1º, ambos do Código Penal, motivo pelo qual
indefiro a pretensão recursal.

VI –
CONCLUSÃO
.

Ante todo o exposto, conheço e
DOU PARCIAL
PROVIMENTO
ao
recurso de apelação criminal interposto conjuntamente pelos réus
CAIRO SOUSA DUTRA
e
RICARDO SOUSA DUTRA
nos autos da ação penal n.º 0000726-28.2012.8.11.0080 (PJe),
apenas
para reduzir as sanções nas primeiras etapas dosimétricas, de modo que as penas definitivas dos apelantes ficam estabelecidas, igualmente, em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, no
regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de
583 (quinhentos e oitenta e três)
,
unitariamente arbitrados na mínima fração legal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024