Tribunal: TJMT
Processo: 1029104-37.2023.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1029104-37.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[KAUENDER CARDAMONE LOPES - CPF: 060.186.811-02 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – TRÁFICO DE DROGAS - PEDIDO DE NULIDADE DA AUDIÊNCIA DE JUSTIFICAÇÃO – NÃO COMPARECIMENTO DA DEFENSORIA EM AUDIÊNCIA – NOMEAÇÃO DE ADVOGADO
AD HOC
JUSTIFICADA – NULIDADE NÃO RECONHECIDA – ARESTO DO TJMT E ART. 563 DO CPP - RECURSO DESPROVIDO.

“
Não há falar em cerceamento de defesa quando, apesar de devidamente intimada, a Defensoria Pública não comparece à audiência de justificação designada, e para representar os interesses do acusado é nomeado defensor dativo”
(TJMT, AgEx 1025762-18.2023.8.11.0000)

“ Não há prejuízo à defesa e, portanto, nulidade, se o advogado ad hoc for nomeado justamente para se evitar a procrastinação do processo de réu preso, sendo previamente notificada a Defensoria Pública, via telefone, da realização da audiência”
(TJMG – Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.002767-6/000).

“Nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
(CPP, art. 563).

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL Nº 1029104-37.2023.8.11.0000 - COMARCA DE

RONDONÓPOLIS

AGRAVANTE (S):

KAUENDER CARDAMONE LOPES

AGRAVADO (S):

MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

Agravo interposto por KAUENDER CARDAMONE LOPES contra decisão proferida pelo Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis, nos autos de execução penal (SEEU N.U 2000090-90.2023.8.11.0064), que nomeou defensor dativo para acompanha-lo em audiência de justificação, no cumprimento de pena unificada em 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por tráfico de drogas, em regime semiaberto –
art 33 da Lei 11.343/2006-

(SEEU N.U 2000090-90.2023.8.11.0064
).

O agravante sustenta que “
ao nomear advogado dativo para o ato em que, não se tratando de audiência de custódia, encaminhou os autos à Defensoria apenas 01 hora e 18 minutos antes da audiência designada, [...] houveram transgressões às garantias do sentenciado e da Defensoria Pública”
.

Pede o provimento para que seja declarada “
nulidade da audiência de justificação e, consequentemente, da regressão definitiva do agravante
” (ID 193863677)
.

A PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE RONDONÓPOLIS pugna pelo desprovimento (ID 193863677).

A decisão foi mantida pelo Juízo de Execução Penal, em oportunidade de retratação (ID 193863677).

A i. 2ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo desprovimento do recurso, em parecer assim sintetizado:

“Agravo em Execução: Busca-se o reconhecimento da nulidade do decisum proferido em audiência de justificação, face à patente nulidade decorrente da nomeação de advogado ad hoc para o ato sem que a solenidade fosse precedida de intimação pessoal prévia e em tempo hábil da Defensoria Pública, em afronta às prerrogativas de intimação legal do órgão defensor, acarretando concreto prejuízo aos interesses do penitente, o qual teve seu regime de cumprimento de pena regredido definitivamente para o fechado, com a consequente redesignação de audiência de justificação – Inviabilidade - A prerrogativa de intimação prévia e pessoal da Defensoria Pública não foi desrespeitada em momento algum pelo juízo de piso, tendo sido nomeado advogado ad hoc para realização da audiência de justificação tão somente em virtude da recusa da nobre Defensora Pública em comparecer ao ato processual, sob a escusa de que não foi intimada em tempo hábil para a solenidade - Nomeação de advogado ad hoc se deu justamente com o escopo de promover a defesa do penitente na solenidade e, consequentemente, evitar prejuízos futuros pela procrastinação do ato processual - A necessidade de convocação de causídico ad hoc decorreu justamente da recusa da Defensora Pública em participar do ato processual, mesmo presente na sala de audiência virtual, não havendo que se falar em cerceamento de defesa e/ou violação aos princípios da ampla defesa e contraditório, até porque a escusa apresentada pelo membro da Defensoria Pública não se sustenta pelas seguintes razões: a uma, porque os autos do PEP tramitam eletronicamente, assegurando à Defensora Pública imediado acesso aos mesmos; a duas, porque foi garantido o contato prévio com penitente; a três, porque não se trava de audiência de instrução e julgamento, com necessidade de excursionar todo o conjunto fático-probatório dos autos, mas, sim, de audiência de justificação, onde apenas seriam apresentadas possíveis explicações para o descumprimento das condições fixadas em audiência admonitória; e a quatro, porque a Defensora Pública, por estar presente na sala de audiência virtual, poderia muito bem ter participado da audiência de justificação, ensejo em que poderia ter apresentado as escusas apresentadas em entrevista prévia com o recuperando (para o mero rompimento da tornozeleira eletrônica) e requerido novo prazo para apresentação de novas e mais elaboradas justificativas ou para apresentação de documentação comprobatória, todavia, por mero capricho, se recusou a participar do ato processual, não tendo o penitente sido prejudicado pela falta do Defensor Público Natural justamente em razão da nomeação de advogado ad hoc, evitando que o reeducando permanecesse preso por força de decisão cautelar por mais tempo do que o necessário - Jurisprudência pátria já reconheceu a ausência de nulidade decorrente da nomeação de advogado ad hoc para se evitar a procrastinação de indivíduo preso, na hipótese em que a Defensoria Pública se fez ausente, mesmo tendo sido previamente intimada para realização da audiência: (TJMG - Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.002767- 6/000, Relator(a): Des.(a) Nelson Missias de Morais , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 23/02/2017, publicação da súmula em 09/03/2017 ) - Pelo desprovimento do recurso”
(João Augusto Veras Gadelha, procurador de Justiça – ID 196770656)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O agravante
registra as seguintes condenações:

- 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão por tráfico de drogas - art.
33 da Lei 11.343/2006
– cometido em 29.9.2022
e condenação em 6.2.2023
(Ação Penal N.U 1025746-89.2022.8.11.0003 / Comarca de Rondonópolis -MT).

Em 30.8.2023, o Juízo da Execução Penal assim decidiu:

“[...]I- Trata-se de execução penal em que figura como sentenciado KAUENDER CARDAMONE LOPES, qualificado II- O Juízo está a nomear advogado dativo, dada ausência da Defensoria Pública. Não se ignora e muito menos são vulneradas as garantias da DPE notadamente aquelas ditadas pela LC 80/1994. Contudo, no caso dos autos, a mesma DEFENSORIA PÚBLICA, sem prévia intimação, disponibilizou-se a participar apenas nas audiências das guias 200010-97.2021.8.11.0064, 0002173-36.2011.8.1.0064 E 0000517-31.2011.8.11.003 [...]. Ocorre que, mesmo avisada da custódia e justificação nos autos 2000090-90.2023.8.11.0064, em que figura como pessoa privada de liberdade Kauender Cardamone Lopes, permaneceu aguardando no lobby da sala de audiência virtual, para participar apenas do ato, nos processos supramencionados.

[...] a DPE não pode escolher ou selecionar os feitos em que deve atuar. Alias, a perdurar tal postura, quem pagaria a conta seria o assistido com mais tempo de custódia em alguns casos o que, definitiva, esta unidade judiciária das execuções penais desta comarca não permitirá. [...]

Desse modo, foi nomeado o advogado Jefferson Santos da Silva, para patrocinar o interesse do sentenciado neste ato, arbitrando-se os honorários advocatícios em 01URH no valor de R$ 1.189,48 (um mil cento e oitenta e nove reais e quarenta e oito centavos), para o advogado nomeado, considerando as peculiaridades do caso, bem assim o comprometimento com a causa da Justiça revelada por ele que aceitou patrocinar o interesse do sentenciado. O valor arbitrado em favor do Advogado nomeado deverá ser pago pelo Estado do Mato Grosso, devendo ser expedida as respectivas certidões dos honorários fixados, FACULTANDO o desconto do duodécimo da DPE-MT. [...]

III- Dessume-se dos autos que a pessoa condenada se encontrava em cumprimento de pena no regime semiaberto, oportunidade em que foi cientificado das condições que deveria cumprir, dentre elas, cuidar do monitoramento eletrônico. Contudo, aportou-se aos autos a informação de que a tornozeleira eletrônica do penitente encontrava-se desativada pelo rompimento. Além do mais, verifica-se que não é a primeira vez, sendo que, no dia 16/08/2023 o sentenciado procurou o setor de monitoramento, também com a tornozeleira rompida, ocasião em que foi realizada troca do equipamento, conforme se infere no oficio acostado no sequencial 100.4. Ou seja, foram registradas dois rompimentos do equipamento de monitoração em menos de um mês, bem como, inúmeras violações. Foi determinada a regressão cautelar de regime e expedição de mandado de prisão em desfavor do penitente (seq. 94.1). Realizou-se justificação nesta data e, após, manifestaram-se o MPE e a Defesa Técnica. III-O Juízo está a decretar a regressão definitiva, conforme decisão gravada em áudlo/vídeo, forma de decidir que possul aval da Jurisprudência do (STJ-RHC 114111/SC RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2019-0168237- 1. Relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, T6-SEXTA TURMA, Data do Julgamento 18/08/2020 Data da Publicação/Fonte DJe 26/08/2020), Isto porque, de acordo como o art. 118, I, da LEP, a execução da pena privativa de liberdade ficará sujeita à forma regressiva, com a transferência para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado praticar fato definido como crime doloso ou falta grave. De tal modo, extrai-se dos autos que o sentenciado rompeu o monitoramento eletrônico que utilizava, sendo considerada fuga. Tal realidade, por força do que dispõe os artigos 52 e 118, I da LEP sujeita aquele que cumpre reprimenda penal à regressão ao regime mais gravoso por ter praticado fato definido como crime doloso, além disso, o sentenciado descumpriu uma das mínimas condições impostas na audiência admonitória, consistente em "cuidar do monitoramento eletrônico". Ademais, já foi dada oportunidade anteriormente ao sentenciado, tendo em vista que não é a primeira vez que ocorre o descumprimento das condições (seq. 75.1). Conforme disposto na Lei de Execução Penal: "Art. 148-C-Parágrafo único. A violação comprovada dos deveres previstos neste artigo poderá acarretar, a critério do juiz da execução, ouvidos o Ministério Público e a defesa: a regressão do regime. Posto isso, DECRETA-SE A REGRESSÃO de regime KAUENDER CARDAMONE LOPES que passará a cumprir pena pelo presente feito no regime FECHADO, iniciando novo lapso temporal para obtenção de beneficio de progressão de regime, exceção feita ao livramento condicional (STJ/441), indulto e comutação (STJ/535). Em relação à progressão de regime, fixa-se como data base a data da PRISÃO ocorrida no dia 30/08/2023. Cumpra-se. Ciência a DPGE-MT dada a determinação de desconto do duodécimo. Deixa de comunicar a Órgão Censor por não ser atribuição do Judiciário fiscalizar atividades fins da DPE-MT [...].”
(João Filho De Almeida Portela, juiz de Direito – SEEU 2000090-90.2023.8.11.0064).

Pois bem.

O agravante estava cumprindo pena no regime semiaberto pelo crime de tráfico de drogas, mediante o uso de tornozeleira eletrônica, todavia,
“em menos de um mês, rompeu a tornozeleira eletrônica por duas vezes”
, sendo preso em 29.8.2023 em razão da regressão cautelar.

Realmente, o Juízo da Execução Penal designou audiência de justificação em 30.8.2023, às 14h10, para o mesmo dia [30.8.2023 – às 15h – seq. 101 – SEEU 2000090-90.2023.8.11.0064), sendo o órgão da Defensoria Pública intimado, por aplicativo de mensagens [“whatsapp”], às 12h17min,
“o link e o horário para acesso à audiência do sentenciado KAUENDER CARDAMONE LOPES”
(seq. 104 – SEEU 2000090-90.2023.8.11.0064).

Note-se que no mesmo dia o órgão da Defensoria Pública acompanhou
“apenas nas audiências das guias 2000010-97.2021.8.11.0064, 0002173-36.2011.8.11.0064 e 0000517-31.2011.8.11.003”
, porém quando iniciou a de justificação
“ficou no lobby da sala de audiência”
, como asseverado pelo Juízo singular (João Filho De Almeida Portela, juiz de Direito – SEEU 2000090-90.2023.8.11.0064).

No caso, a necessidade de convocação de advogado
ad hoc
decorreu justamente da recusa da Defensora Pública em participar do ato processual, mesmo presente na sala de audiência virtual.

Com efeito,
“não há falar em cerceamento de defesa quando, apesar de devidamente intimada, a Defensoria Pública não comparece à audiência de justificação designada, e para representar os interesses do acusado é nomeado defensor dativo”
(TJMT, AgEx 1025762-18.2023.8.11.0000, Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - 10.1.2024).

No mesmo sentido, o c. TJMG:

“ Não há prejuízo à defesa e, portanto, nulidade, se o advogado ad hoc for nomeado justamente para se evitar a procrastinação do processo de réu preso, sendo previamente notificada a Defensoria Pública, via telefone, da realização da audiência”
(TJMG – Habeas Corpus Criminal 1.0000.17.002767-6/000, Relator: Des. Nelson Missias de Morais - 9.3.2017).

Frise-se que a escusa apresentada pelo membro da Defensoria Pública não se mostra verossímil ao considerar que: 1) o executivo de pena tramita eletronicamente, assegurando à Defensora Pública imediato acesso aos autos; 2) o Juízo da Execução penal garante o contato prévio com o agravante; 3) não se tratava de audiência instrutória, com necessidade de examinar todo o conjunto fático-probatório no executivo de pena, mas de audiência de justificação, onde seriam apresentadas possíveis explicações para o descumprimento das condições fixadas em audiência admonitória, notadamente o cometimento de novo crime.

Enfim,
“nenhum ato será declarado nulo, se dá nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa”
(CPP, art. 563).

Logo, não se reconhece a nulidade alegada.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024