Tribunal: TJMT
Processo: 1010459-27.2024.8.11.0000
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-06-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010459-27.2024.8.11.0000
Classe:

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO (426)
Assunto:

[Homicídio Qualificado, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DANIEL RIBEIRO BRUNO MARIETTO - CPF: 976.351.541-68 (ADVOGADO), JEAN CARLOS PEREIRA - CPF: 037.787.481-73 (ADVOGADO), KAYKY COSTA FRANCA (RECORRENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), FABIANO DA SILVA OLIVEIRA - CPF: 034.747.951-04 (RECORRENTE), JEAN CARLOS PEREIRA - CPF: 037.787.481-73 (ADVOGADO), JOSE FRANCISCO DE AZEVEDO PONTES - CPF: 058.668.479-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS EM SENTIDO ESTRITO – PRONÚNCIA – HOMICÍDIO SIMPLES CONSUMADO, HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – IRRESIGNAÇÃO DAS DEFESAS – DOIS RECORRENTES –
1. PEDIDO PRELIMINAR DE CONCESSÃO DA LIBERDADE PROVISÓRIA
, DEDUZIDO POR UM DOS RECORRENTES – INDEFERIMENTO – SUBSISTÊNCIA DOS REQUISITOS DA PRISÃO PREVENTIVA – RISCO À ORDEM PÚBLICA EVIDENCIADO – GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA, REINCIDÊNCIA DO AGENTE E OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO CONTRA O RÉU – SEGREGAÇÃO MANTIDA –
MÉRITO
–
2. PRETENDIDA A IMPRONÚNCIA OU ABSOLVIÇÃO SUMÁRIA
–
IMPOSSIBILIDADE – PRESENÇA
DA MATERIALIDADE DOS CRIMES DOLOSOS CONTRA A VIDA E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA OU PARTICIPAÇÃO DOS AGENTES – EXISTÊNCIA DE ELEMENTOS NOS AUTOS CAPAZES DE, EM TESE, SITUAR OS RECORRENTES NO CONTEXTO CRIMINOSO – SUFICIÊNCIA PARA ESTA FASE PROCESSUAL – TESES DE LEGÍTIMA DEFESA PRÓPRIA E DE TERCEIRO E DE CRIME IMPOSSÍVEL QUE NÃO ESTÃO COMPROVADAS DE PLANO – PRONÚNCIA QUE CONSTITUI MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO –

FATOS QUE DEVEM SER SUBMETIDOS AO JUIZ NATURAL DA CAUSA, QUE É O CONSELHO DE SENTENÇA –
3. VINDICADO O DECOTE DA QUALIFICADORA DO MOTIVO TORPE
– INVIABILIDADE – TIPO PENAL DERIVADO QUE NÃO É MANIFESTAMENTE IMPROCEDENTE – CIRCUNSTÂNCIA QUE ENCONTRA RESPALDO MÍNIMO NOS AUTOS – INDÍCIOS DE QUE A MOTIVAÇÃO CONSISTIU EM GUERRA ENTRE FACÇÕES RIVAIS E VINGANÇA –
4. PLEITEADA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME CONEXO
– IMPROCEDÊNCIA – ÓBICE DO ART. 78, INC. I, DO CPP –
VIS ATTRACTIVA
– PREVALÊNCIA DA COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL POPULAR – PRONUNCIAMENTO RATIFICADO NA ÍNTEGRA –
5. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS
.

1.

Deve ser refutado o pedido de liberdade provisória, quando subsistem presentes os requisitos legitimadores da prisão preventiva, em especial o gravame à ordem pública decorrente do risco de recidiva, ante a reincidência do agente e a existência de outra ação penal em curso contra ele, e da gravidade concreta da conduta, aferida a partir do
modus operandi
supostamente utilizado para a consecução do crime, cumprindo frisar que, na hipótese, o réu permaneceu preso durante todo o
judicium accusationis
, a indicar a inviabilidade da soltura no atual momento processual.

2.

A decisão de pronúncia consubstancia mero juízo de admissibilidade da acusação, de modo que, se presentes a materialidade dos crimes dolosos contra a vida e os indícios suficientes de autoria ou participação delitivas, impõe-se a submissão dos recorrentes para serem julgados pelo Tribunal do Júri, assim como se dá na presente hipótese, em que as teses defensivas de legítima defesa e de crime impossível constituem apenas uma das versões sustentadas no processo e não a única conclusão que se pode extrair das provas dos autos, as quais, portanto, deverão ser mais profundamente analisadas pelos senhores jurados,
ex vi
do preceito contido no art. 5.º, inc. XXXVIII, alínea
d
, da Constituição Federal
.

3.

Na etapa do
judicium accusationis
, o decote das qualificadoras só é possível quando forem manifestamente improcedentes, ou seja, sem qualquer arrimo no lastro probatório dos autos, caso contrário, existindo indícios mínimos quanto à presença dos tipos penais derivados, estes devem ser mantidos a fim de que sejam apreciados pelo órgão constitucional competente, qual seja, o Conselho de Sentença.

4.

Configura ofensa à
vis attractiva
do art. 78, inc. I, do CPP e ao princípio da soberania dos veredictos aventar a absolvição dos delitos conexos ao crime doloso contra a vida, quando não estiver patente a ilegalidade e for necessária a imersão vertical sobre o conjunto probatório dos autos, pois incumbe ao juiz natural da causa analisar o homicídio com todas as peculiaridades fáticas que o envolveram.

5.

Recursos em sentido estrito conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

RECORRENTE(S): FABIANO DA SILVA OLIVEIRA

RECORRENTE(S): KAYKY COSTA FRANÇA

RECORRIDO(S): MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos em sentido estrito separadamente interpostos pelos réus
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
e
KAYKY COSTA FRANÇA
contra a r. decisão proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT na ação penal n.º 1010253-58.2022.8.11.0040, que
pronunciou

FABIANO
como incurso nas penas dos crimes do
art. 121, §2.º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
(contra a vítima
Kayky
) e do
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013
, assim como
pronunciou

KAYKY
como incurso nas iras do
art. 121,
caput
, do Código Penal
(contra a vítima
Samuel
) e
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013
.

No mesmo
decisum
,
FABIANO
foi
absolvido sumariamente
do delito do art. 121, §2.º, I e IV, do Código Penal (contra a vítima
João Vitor
), com fulcro no art. 415, I, do CPP, e tanto
FABIANO
quanto
KAYKY
restaram
impronunciados
da infração penal do art. 14 da Lei n.º 10.826/2003, nos moldes do art. 414 do CPP.

Nas razões recursais disponíveis no ID 210671395,
FABIANO
busca, liminarmente, a
concessão da liberdade provisória
e, no mérito, pretende a
impronúncia

ou a
absolvição sumária
do homicídio, alegando as teses de
legítima defesa de terceiro
(art. 25, CP) e de
crime impossível
(art. 17, CP), ao que acrescenta o pleito subsidiário de
decote da qualificadora
do motivo torpe e, cumulativamente, o pedido de
absolvição do crime conexo
de organização criminosa.

Já nas razões recursais vistas no ID 210671309,
KAYKY
almeja a
impronúncia
ou a
absolvição sumária
do delito doloso contra a vida (art. 415, IV, CPP), sob o argumento de que agiu acobertado pela excludente de ilicitude da
legítima defesa
, complementando que eventual excesso,
in casu
, deveria ser considerado escusável, pois
não lhe era exigível conduta diversa
. Cumulativamente, postula a
absolvição do delito conexo
de organização criminosa, por falta de provas.

Em contrarrazões registradas no ID 210671404, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja negado provimento aos
stricto sensu
.

Na fase do art. 589 do CPP, o d. juízo
a quo
manteve a decisão recorrida, pelos seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID 210671206.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 210671298, opinou pelo
desprovimento

dos

recursos defensivos
.

Após a emissão do parecer ministerial, e tendo em vista o rito diferenciado que rege cada espécie recursal, no ID 210671208, determinei o “desdobramento” dos autos, a fim de que os presentes recursos em sentido estrito, interpostos pelos réus pronunciados, fossem autuados em aparatado e distribuídos com protocolo diverso do recurso de apelação interposto pelo Ministério Público em face da mesma decisão ora recorrida, a qual tramita sob o n.º
1010253-58.2022.8.11.0040.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
PRELIMINAR
SUSCITADA PELO RECORRENTE
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
– PEDIDO DE LIBERDADE PROVISÓRIA
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Os recursos em apreço são
tempestivos
, foram interpostos por quem tinha
interesse
e
legitimidade
para fazê-lo, e os meios de impugnação empregados afiguram-se
necessários
e
adequados
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
dos
stricto sensu
manejados pelos réus.

Todavia, antes de adentrar no mérito das insurgências, verifica-se que o recorrente
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
postula, preliminarmente, a concessão da
liberdade provisória
, a fim de que possa aguardar solto o trânsito em julgado da decisão que o pronunciou ao crivo do Júri Popular.

O pleito liberatório, no entanto,
deve ser indeferido
, na medida em que, conforme
bem fundamentado pelo juízo
a quo
na decisão de pronúncia
, os requisitos legitimadores e ensejadores da prisão preventiva subsistem presentes
in casu
.

Quanto ao
fumus comissi delicti
, os indícios presentes nos autos foram considerados suficientes para respaldar a decisão de pronúncia, a qual está a ser ratificada nesta instância recursal, consoante se exporá na análise do mérito, de modo que, por corolário lógico,
encontra-se presente a “fumaça do cometimento do delito” necessária à manutenção da segregação cautelar
.

No que refere ao
periculum libertatis
, isto é, à efetiva necessidade da medida extremada, verte dos autos que o
perigo no estado de liberdade
do acusado se deve ao
risco à ordem pública
,
derivado da
gravidade concreta da conduta
, aferida por meio do
modus operandi
, em tese, utilizado para a prática delitiva
.

Deveras, conforme se demonstrará adiante, há provas nos autos que indiciam,
pelo menos
a priori
, que
FABIANO
,
supostamente
propelido por
motivo torpe
, consistente em
hipotética

vingança
e
guerra entre facções criminosas
,
em tese
, concorreu para
tentativa de homicídio perpetrada à plena luz do dia
, em
estabelecimento comercial no horário de funcionamento
,
onde havia inclusive outras pessoas presentes
, oportunidade em que o acusado, juntamente com o comparsa falecido, após
teoricamente

premeditar a execução da vítima

KAYKY
, dirigiu-se até o lava-jato onde ela aguardava incauta a lavagem de seu carro e, lá chegando, teria efetuado
pluralidade de disparos de arma de fogo contra o ofendido
.

Tais peculiaridades demonstram a plausibilidade da tese acusatória de que a conduta imputada ao réu
extrapolou o grau de reprovabilidade inerente ao respectivo tipo penal
e, acaso venham a ser comprovadas, denotam a intensa
periculosidade e frieza do agente
, de modo a justificar, ao menos por ora,
a
manutenção do cárcere provisório com vistas à
garantia da ordem pública
.

A propósito, orienta a jurisprudência das Cortes Superiores:

“Segundo reiterada jurisprudência desta Corte,
a periculosidade do agente, evidenciada no modus operandi do delito, é fundamento idôneo para justificar a prisão preventiva
, tendo como escopo o resguardo da
ordem pública
, como ocorreu na espécie”
.

(
STJ –
RHC 102.093/PB, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 23/08/2019) – Grifei.

“A
gravidade concreta, revelada pelas peculiaridades do modo de execução

ou pela intensa reprovabilidade dos fatos que lhe são atribuídos,

por denotar a periculosidade do agente, pode
evidenciar, validamente, fundado receio de reiteração delituosa e, nessa perspectiva,
configurar risco à ordem pública
”
.
(
STF –
RHC 144295, Rel. Min. EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 28/11/2017, DJe-039 DIVULG 28-02-2018 PUBLC 01-03-2018) – Destaquei.

Além disso, como bem pontuado pelo d. juízo pronunciante na decisão recorrida,
o recorrente FABIANO responde ao
Processo Executivo de Pena (
PEP
) n.º 2000146-35.2022.8.11.0040
, decorrente da
condenação definitiva
proferida nos autos da ação penal n.º 8048-49.2017.8.11.0040, em que foi condenado pela prática do delito de
tráfico privilegiado
, com
trânsito em julgado anteriormente aos fatos
sub judice
, especificamente no dia
06/12/2019
, de modo que se trata de réu
reincidente
, o que evidencia a
risco de recidiva e, por conseguinte, o gravame à ordem pública
.

Sobre a matéria, eis o entendimento jurisprudencial:

“3.
Os maus antecedentes e
a reincidência evidenciam o maior envolvimento do agente com a prática delitiva, podendo ser utilizados para justificar a manutenção da segregação cautelar para garantia da ordem pública, com o objetivo de conter a reiteração delitiva
”.
(AgRg no HC 702.341/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 23/11/2021, DJe 26/11/2021) – Destaquei.

Outrossim, tem-se ainda que
FABIANO
responde à ação penal n.º 0009732-43.2016.8.11.0040, no bojo da qual foi inclusive
condenado em primeira instância à pena de 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, pelo crime de
tráfico de drogas
, encontrando-se o processo em fase de recurso.

Como se sabe, a existência de ações penais em trâmite contra o mesmo indivíduo também se presta a indicar a
probabilidade de recalcitrância
e o consequente
risco à ordem pública
, conforme apregoa o
Enunciado Orientativo n.º 06
da Turma de Câmaras Criminais deste e. TJMT:

“O risco de reiteração delitiva,
fator concreto que justifica a manutenção da custódia cautelar para a garantia da
ordem pública
,
pode ser deduzido da existência
de inquéritos policiais e
de ações penais por infrações dolosas em curso
, sem qualquer afronta ao princípio da presunção de inocência”
. (Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015. DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Negritei.

Se não bastasse, o pronunciado
FABIANO

permaneceu segregado durante todo o curso da fase do sumário da culpa
, de modo que,
inexistindo alteração no quadro fático que ensejou o
carcer ad cautelam
, não há o que se falar em liberdade provisória
.

Nesse sentido, a e. Corte da Cidadania já assentou que
“
o acusado respondeu preso durante todo o iudicium accusationis, de modo que, não alterado o quadro fático, seria, no mínimo, incongruente a revogação da prisão
”.
(HC 442.370/PR, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018) – Grifei.

Assim, uma vez
demonstradas a efetiva
necessidade
e
adequação
da prisão preventiva como forma de assegurar a
ordem pública
diante da
gravidade concreta do
modus operandi
,
em tese
, utilizado para a prática delitiva, é de se considerar
insuficientes
,
ineficazes
e
inadequadas

as acautelatórias alternativas e mais brandas previstas no art. 319 do CPP, conforme a exegese do
art. 282, §6.º, do CPP
.

Nesse sentido também orienta a jurisprudência do e. STJ:

“6. É
inviável a aplicação de medidas cautelares diversas da prisão
, pois a
gravidade concreta do delito
demonstra serem
insuficientes para acautelar a ordem pública
”
.

(HC 664.175/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ,
SEXTA TURMA
, julgado em 17/08/2021, DJe 27/08/2021) – Destaquei.

Com tais considerações,
mantém-se a prisão preventiva
do recorrente
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
.

É como voto.

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Extrai-se da denúncia que, em data e horário imprecisos, mas sabidamente até o dia 21/09/2022, em Sorriso/MT, o recorrente
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
integrou e promoveu pessoalmente a organização criminosa autodenominada
Comando Vermelho
, a qual, por meio de estatuto e mediante divisão de tarefas, estabelece regras que definem e orientam as ações criminosas estruturadas e sistêmicas de seus membros através de núcleos autônomos responsáveis pela prática de diversos delitos, inclusive homicídio (
Fato 01
).

Verte da exordial acusatória que, no dia 21/09/2022, no estabelecimento comercial chamado Lava Jato Limpão, situado na Rua Turmalinas, n.º 1.412, bairro Industrial, em Sorriso/MT,
FABIANO
portava arma de fogo de uso permitido e munições, especificamente uma pistola de calibre .9mm e quatro munições do mesmo calibre, sem autorização e em desacordo com as disposições legais ou regulamentares (
Fato 02
).

Outrossim, ressai da preambular que, no dia 21/09/2022, por volta das 15h20min, no Lava Jato Limpão,
FABIANO
, imbuído com
animus necandi
, juntamente com a pessoa de
Samuel Carneiro dos Santos
, previamente ajustados e com unidade de desígnios, impelido por motivo torpe e mediante dissimulação, tentou matar as vítimas
KAYKY COSTA FRANÇA
e
João Vitor Alves de Lima
, com disparos de arma de fogo, e somente não consumou o delito doloso contra a vida por circunstâncias alheias à sua vontade (
Fato 03
).

Depreende-se a peça incoativa que, em data e horário desconhecidos, mas sabidamente até o dia 21/09/2022, em Sorriso/MT, o recorrente
KAYKY COSTA FRANÇA
integrou e promoveu pessoalmente a organização criminosa autodenominada
Tropa Castelar
, a qual, por meio de estatuto e mediante divisão de tarefas, estabelece regras que definem e orientam as ações criminosas estruturadas e sistêmicas de seus membros através de núcleos autônomos responsáveis pela prática de diversos delitos, inclusive homicídio (
Fato 04
).

Infere-se da inicial acusatória que, no dia 21/09/2022, no já mencionado Lava Jato Limpão, em Sorriso/MT,
KAYKY
portava arma de fogo de uso permitido apta a efetuar disparos e em perfeitas condições de uso, sem autorização e em desacordo com as disposições legais ou regulamentares (
Fato 05
).

Por fim, lê-se na denúncia que, no dia 21/09/2022, por volta das 15h20min, no Lava Jato Limpão,
KAYKY
, imbuído com
animus necandi
e agindo em excesso doloso, matou a vítima
Samuel Carneiro dos Santos
(
Fato 06
).

Segundo a proposição ministerial,
FABIANO e Samuel
, impulsionados pelo sentimento de vingança e pelo conflito existente entre facções criminosas rivais (
motivação torpe
), arquitetaram a trama criminosa para ceifar a vida dos ofendidos
KAYKY
e
João Vitor
, sendo que, na data fatídica, sabendo que as vítimas estavam no lava-jato, foram ao estabelecimento, em cujo portão
FABIANO
permaneceu de guarda e apoio, ao passo que
Samuel
entrou e, visando ocultar a intenção homicida, travou breve diálogo com o dono da empresa (
emprego de dissimulação
), após o que, enquanto as vítimas aguardavam a lavagem de seu automóvel,
FABIANO
e
Samuel
as atacaram de surpresa e somente não as mataram porque erraram na execução e não acertaram os disparos (erro na pontaria).

Ainda de acordo com o
Parquet
, para se defender da agressão que contra si era praticada,
KAYKY
revidou e passou a efetuar disparos de arma de fogo na direção de
Samuel
, derrubando-o no chão; na sequência, com
Samuel
já abatido e caído,
KAYKY
aproximou-se e, mediante excesso doloso, efetuou vários outros disparos de arma de fogo contra ele, causando a sua morte.

Diante destes fatos,
FABIANO
foi
denunciado
pela prática dos crimes previstos no art.
2.º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013
,
art. 14,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003
,
art. 121, §2.º, inciso I e IV, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
, por duas vezes (vítimas
Kayky
e
João Vitor
); enquanto
KAYKY
, por sua vez,

foi
denunciado
pelo cometimento dos delitos do

art. 2.º,
caput
, da Lei n.º 12.850/2013
,
art. 14,
caput
, da Lei n.º 10.826/2003
e
art. 121,
caput
, do Código Penal
(vítima
Samuel
); sendo que, nos seus memoriais finais, o
Parquet
postulou pela aplicação da
emendatio libelli
(art. 383, CPP)
, para incluir nas tipificações jurídicas a majorante do
art. 2.º,
§2.º
, da Lei n.º 12.850/2013
.

Desta feita, o juízo
a quo
concluiu pela
parcial admissibilidade
da acusação e
pronunciou

FABIANO
como incurso nas iras do
art. 121, §2.º, inciso I, c/c art. 14, inciso II, ambos do Código Penal
(contra a vítima
Kayky
) e
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850/2013
.

Por outro lado,
FABIANO
foi absolvido sumariamente do delito de homicídio tentado contra a vítima
João Vitor
, com fulcro no art. 415, I, do CPP, por estar provada a inexistência do fato, assim como foi impronunciado do crime porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (art. 14, Lei n.º 10.826/2003), nos moldes do art. 414 do Código de Processo Penal.

Já
KAYKY
restou
pronunciado
pela suposta prática do crime do
art. 121,
caput
, do Código Penal
(contra a vítima
Samuel
) e
art. 2.º, §2.º, da Lei n.º 12.850.2013
, mas foi impronunciado da infração penal do art. 14 da Lei n.º 10.826/2003,
ex vi
do art. 414 do CPP.

Circunstanciados os fatos e a situação processual dos acusados, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido comum de impronúncia ou absolvição sumária
:

Como é cediço, a pronúncia constitui decisão de
mera

admissibilidade da acusação
, para a qual basta que haja prova da materialidade
criminosa
e indícios
suficientes
da autoria ou participação delitivas, consoante dispõe o art. 413,
caput
e §1.º, do Código de Processo Penal.

Isto porque, há que se ter em princípio que os crimes dolosos contra a vida se sujeitam, por força de expressa determinação constitucional, a julgamento pelo Tribunal do Júri [art. 5º, inciso XXXVIII, alínea
d
] e, a despeito desse comando, o procedimento respectivo é fracionado pelo Código de Processo Penal em duas fases principais com funções bem delimitadas, visando assegurar a regularidade do processo e impedir que toda pretensão acusatória seja invariavelmente submetida à sorte de um corpo de jurados orientado pela íntima convicção, sem que antes se evidencie a provável prática de um delito da sua competência.

O rito bifásico tem início com a
instrução preliminar ou

judicium accusationis
, que é endereçada a um juiz togado e se restringe, como dito, ao exame da
admissibilidade

da acusação
, mediante um juízo ainda precário sobre os fatos supostamente criminosos e sob a luz do conhecimento técnico do Direito, que poderá culminar na
pronúncia
do acusado, com o consequente envio da imputação da forma mais simples possível ao Conselho de Sentença; mas também na
impronúncia
ou na
absolvição sumária
, ou mesmo na
desclassificação
da infração penal.

Assim, acaso se convença da
materialidade
do fato e da existência de
indícios
suficientes
de autoria ou participação
no crime, o magistrado
deverá

pronunciar
o acusado de forma fundamentada, especificando o dispositivo em que o incursionar, inclusive com as qualificadoras e as causas de aumento de pena.

Nesse momento, os “indícios suficientes” devem ser compreendidos como um
princípio de prova
capaz de situar o réu no contexto criminoso, mesmo que de maneira não plenamente segura, mas o bastante para submetê-lo ao julgamento de seus pares, únicos competentes para sanar eventuais controvérsias.

Deve-se ter em conta ainda que, ao prolatar um
juízo fundado de
suspeita
das imputações
, não compete ao magistrado singular a análise aprofundada das provas, devendo contentar-se com razoável apoio nos elementos indiciários e motivar o seu convencimento de forma comedida, sem avaliações subjetivas e sem externar conclusões ou convencimento absolutos no sentido de que tal agente é ou não o autor do delito, para não influenciar o ânimo dos jurados.

Por sua vez, sabe-se que a
impronúncia
, instituto previsto no art. 414 do Código de Processo Penal, é a antítese da pronúncia e, de tal forma, será reconhecida quando
não
houver prova da existência do crime ou indícios mínimos acerca da autoria ou de participação. Nessa hipótese, encerra-se a primeira fase do rito escalonado do Tribunal do Júri com decisão
sem
julgamento de mérito
, o que não inviabiliza o oferecimento de novas denúncias acaso sobrevenha a produção de elementos inéditos acerca do fato ilícito.

Já a
absolvição sumária
, disposta no art. 415 do Código de Processo Penal, materializa-se em quatro hipóteses distintas:
i)
quando provada a inexistência do fato;
ii)
se provado que o acusado não é o autor nem partícipe do crime;
iii)
quando o fato não constituir infração penal;
iv)

se demonstrada causa de isenção de pena ou de exclusão de crime.

Para que haja o reconhecimento de quaisquer dessas circunstâncias, todavia,
é preciso um
juízo de certeza
, pois, aqui, haverá a prolação de
julgamento
com
resolução do mérito
, o que, além de certificar a inocência do réu, impede a sua submissão ao juiz natural da causa, isto é, o Conselho de Sentença.

Assim, o acolhimento dos
pedidos de

impronúncia ou absolvição sumária
, formulados pelos recorrentes
in casu
,
depende necessariamente da
manifesta ausência de indícios capazes de apontá-los como possíveis autores ou partícipes no homicídio ou da existência de prova cabal das excludentes de ilicitude por eles invocadas. Caso contrário, havendo elementos minimamente aptos a enredá-los, em teoria, no episódio ilícito,
caberá à Corte Leiga dirimir as dúvidas existentes, haja vista a competência constitucional do Júri para julgar a causa, em todos os seus termos.

Partindo dessas premissas, no caso concreto, a
materialidade
das infrações penais pode ser extraída do boletim de ocorrência (ID 210671215 - Pág. 62/67); do laudo de exame pericial necropapiloscópico da vítima
Samuel Carneiro dos Santos
(ID 210671243); do Relatório Preliminar de Investigação n.º 2022.13.66439 (ID 210671215 - Pág. 6/16); do termo de exibição e apreensão (ID 210671215 - Pág. 23/24); do Relatório de Investigação n.º 2022.13.67892 (ID 210671215 - Pág. 85/99); do laudo de exame pericial necroscópico realizado em face da vítima falecida (ID 210671401); do laudo de exame pericial realizado na cena dos crimes (ID 210671291); do laudo de exame pericial de eficiência de arma de fogo e de confronto balístico (ID 210671343); além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de
indícios mínimos capazes, ao menos para esta fase processual de prelibação, de hipoteticamente situar os recorrentes
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
e
KAYKY COSTA FRANÇA
no contexto delitivo e de respaldar o seu pronunciamento ao escrutínio do Júri Popular.

Isto porque, quando foram ouvidas
em juízo
, as testemunhas oculares dos crimes,
Fabiana Souza Carmo
e
Gabriel João Koerich Raiser
, assim como o policial militar
Jorge Luiz de Almeida
e os policiais civis
Willian Krisman Silva Souza
e
Márcio Coutinho Scárdua
,

implicaram
FABIANO
e
KAYKY
como supostos autores, respectivamente, do homicídio tentado e do homicídio consumado.

Deveras, é possível extrair dos aludidos depoimentos testemunhais que
FABIANO
seria, em tese, um dos autores dos disparos de arma de fogo efetuados contra
KAYKY
, os quais

só não o atingiram por circunstâncias alheias à vontade do agente (erro na pontaria), e que
KAYKY
seria, em tese, o autor dos disparos de arma de fogo que levaram a óbito a vítima
Samuel Carneiro dos Santos
.

Além disso, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o próprio
FABIANO
admite ter atirado contra
KAYKY
e este, por sua vez, também assume que percutiu disparos em face de
Samuel
– embora os dois réus tenham prestado confissões meramente
qualificadas
e sustentem teses descriminantes em seus interrogatórios judiciais (legítima defesa própria e de terceiro).

Se não bastasse, têm-se ainda as provas técnicas e não repetíveis coligidas aos autos, já que a mídia contendo a
filmagem de parte da execução delitiva
registra o momento em que
KAYKY
, em tese, desfere os tiros que teriam levado o ofendido
Samuel
à morte (mídia no ID 210671190); enquanto o laudo de confronto balístico aponta que alguns dos
estojos de projétil encontrados na cena do crime

procedem de munições deflagradas pela pistola supostamente escondida por

FABIANO
e que depois foi apreendida pela Polícia (ID 210671343).

Diante desse cenário probatório, verificando-se a materialidade dos fatos e a existência de indícios suficientes de autoria ou de participação dos recorrentes nos delitos dolosos contra a vida,
não há o que se falar em impronúncia
, restando, pois, analisar se há
prova cabal
quanto à incidência das excludentes de ilicitude invocadas pelos réus, apta a justificar a
absolvição sumária
, nos moldes do art. 415, III e IV, do CPP.

Com efeito, tanto
KAYKY
quanto
FABIANO
alegam que agiram acobertados pela
excludente de ilicitude da legítima defesa
, o primeiro em
defesa própria
e o segundo em
defesa de terceiro
, ao que a defesa
KAYKY
acrescenta ainda que eventual excesso de sua parte deveria ser escusado, pois não lhe poderia ser exigível conduta diversa.

Como se sabe,
a teor do que preceitua o
art. 25,
caput
, do Código Penal
, entende-se em legítima defesa quem,
usando
moderadamente
dos
meios necessários
,
repele
injusta agressão
,
atual
ou
iminente
, a direito seu ou de outrem, de modo que, constatando-se a presença
cumulativa
destes requisitos, em regra, será considerada lícita a conduta.

Na hipótese, embora a i. defesa do réu
FABIANO
argumente que ele apenas efetuou disparos de arma de fogo contra
KAYKY
para defender seu amigo
Samuel
, visto que, quando chegou ao lava-jato para buscar
Samuel
, este já estaria em troca de tiros com
KAYKY
,
a versão do recorrente não consiste na única hipótese de interpretação probatória que se pode extrair dos autos no atual momento
, havendo elementos no processo capazes de justificar eventual conclusão dos jurados pela improcedência da legítima defesa de terceiro.

A propósito, quando foi ouvido
em juízo
,
KAYKY COSTA FRANÇA
afirmou que, juntamente com seu amigo
João Vitor
, dirigiu-se ao lava-jato e aguardava a lavagem do seu automóvel, quando
FABIANO
e a vítima
Samuel
chegaram no estabelecimento, já imbuídos com o intuito de executar tanto o declarante quanto
João Vitor
, sendo que
Samuel
dialogou brevemente com o lavador de carros e, na sequência, com a arma de fogo em punho,
avançou contra o depoente efetuando disparos
, complementando
KAYKY
que,
só depois disso, passou a atirar de volta
,
para se defender
, ao que acrescentou ainda a informação de que
FABIANO
, em tese, também atirava contra ele.

No mesmo sentido, tem-se o depoimento
judicial
da vítima
João Vitor Alves de Lima
, de acordo com o qual estava no lava-jato na companhia de
KAYKY
, quando a vítima
Samuel
e o recorrente
FABIANO

chegaram, cada um em uma moto, supostamente efetuando disparos de arma de fogo na direção do declarante e de KAYKY
.

Outrossim, o Tenente Coronel PM
Jorge Luiz de Almeida
,
sob o crivo do contraditório
, declarou que é policial militar e que seria do conhecimento da corporação que os envolvidos nos fatos
sub judice
eram da mesma organização criminosa (“Comando Vermelho”) e que, em virtude de algumas situações, alguns deles dissidiaram e se debandaram para outro grupo; assim como destacou a testemunha que, após os crimes, a sua equipe localizou o recorrente
FABIANO
e este
teria confessado
para a guarnição que, juntamente com
Samuel
,
dirigiu-se ao lava-jato com o suposto propósito de matar KAYKY e João Vitor, por eles serem de outra facção
, tendo
FABIANO
, em tese, indicado aos agentes estatais onde havia escondido a sua pistola.

Nos termos colocados pela testemunha
Jorge Luiz
,
“
A versão passada pelo Fabiano é que teriam ido até o Lava Jato para realizar a execução do Kayky e do João Vitor, por eles serem de outra facção
”
. (Declarações judiciais de
Jorge Luiz de Almeida
transcritas na pronúncia – ID 210671312 - Pág. 6) – Destaquei.

No mesmo diapasão é o depoimento prestado
em juízo
pelo policial civil
Willian Krisman Silva Souza
, o qual asseverou que, após os crimes, quando o investigador chegou ao local, a Polícia Militar já havia detido o recorrente
FABIANO
, que, por sua vez,
teria admitido em primeira mão para o declarante Willian que fora até o lava-jato com Samuel para, em tese, ceifar a vida de KAYKY e João Vitor
(
“isso ele me confidenciou de dentro do camburão da Polícia Militar”
).

Willian
asseverou também que, em entrevista com testemunhas oculares, desvelou que, momentos antes dos fatos, alguém do lava-jato teria filmado as pessoas de
KAYKY
e
João Vitor
no estabelecimento e enviado o vídeo para a irmã da vítima
Samuel
, razão pela qual
Samuel
ficou sabendo o paradeiro daquela dupla e convidou
FABIANO
para se dirigirem até lá, no suposto intento de executarem
KAYKY
e
João Vitor
.

O investigador

ressaltou que o delito foi motivado porque
Samuel
e
FABIANO
, em tese, pertenceriam ao Comando Vermelho e
KAYKY
e
João Vitor
, em tese, pertenceriam à facção rival Tropa Castelar, assim como narrou que, além da guerra entre grupos criminosos inimigos, a vítima
Samuel
também buscava vingança pela morte de seu falecido cunhado,
Gabriel Bonfim
.

Além disso,
perante a autoridade judiciária
, a testemunha ocular
Fernanda Souza Carmo
(esposa do dono do lava-jato onde ocorreram os fatos), confirmou que enviou um vídeo para sua amiga
“Dyla”
para mostrar que
KAYKY
e
João Vitor
estavam no estabelecimento e que,
cerca de trinta ou quarenta minutos depois, Samuel e

FABIANO chegaram juntos

ao local
, cada um em uma moto, ao que se sucedeu a troca de tiros.

Por seu turno,
Antônia Dilean dos Santos
, vulgo
“Dyla”
(irmã da vítima
Samuel
), informou
em audiência instrutória
que foi avisada pela amiga
Fernanda
de que
KAYKY
e
João Vitor
estavam no lava-jato, bem assim aduziu que seu finado irmão
Samuel
estaria à caça de
KAYKY
e
João Vitor
, por achar que eles haviam concorrido para a morte da pessoa de
Gabriel Bonfim
(
“O meu irmão falava pra todo mundo que ia vingar a morte do Gabriel, todo mundo sabe que ele falava”
).

Os depoimentos judiciais de
Fernanda
e
Antônia
, a meu ver, pelo menos a princípio, corroboram os
testemunhos dos policiais
, no sentido de que o recorrente
FABIANO
,
em tese
, dirigiu-se ao lava-jato para executar
João Vitor
e
KAYKY
, ou seja,
supostamente
imbuído com
animus necandi
, o que, somado às declarações judiciais de
João Vitor
e
KAYKY
, de que não foi
KAYKY
quem iniciou os disparos, por ora, tornam incerta a tese defensiva de legítima defesa de terceiro, invocada por
FABIANO
.

Adicione-se a isso o conteúdo do
interrogatório extrajudicial do próprio recorrente FABIANO
, o qual, embora tenha alterado sua narrativa em juízo, descrevendo que, quando chegou no lava-jato para buscar o amigo
Samuel
, a troca de tiros já estava em andamento e
KAYKY
avançava contra
Samuel
, na delegacia, por outro lado, deu uma versão diferente.

Deveras, à autoridade policial,
FABIANO
relatou que chegou ao estabelecimento junto com
Samuel
e que, no local, este desembarcou da moto, sacou a arma de fogo e, logo em seguida, teria começado a atirar contra
KAYKY
, supostamente dando início à injusta agressão,
in verbis
:

“QUE o interrogado esclarece que o
SAMUEL foi até a casa do interrogado
, no endereço mencionado no preâmbulo deste Termo de Interrogatório, onde
se encontraram, e em ato continuo seguiram para o lava-jato
no endereço já mencionado; (...). O interrogado esclarece que chegaram no lava-jato, momento em que o
SAMUEL
seguiu com a motocicleta dele até próximo da rampa, e o interrogado, por sua vez, ficou na entrada do lava-jato (...).
Em ato continuo o SAMUEL desembarcou da motocicleta, sacou a arma de fogo, e imediatamente depois passou a efetuar disparos contra o R7, o qual estava em frente ao carro
. (...). O interrogado alega que o
SAMUEL
, quando começou a disparar, estava próximo a rampa;
O interrogado alega que o SAMUEL quem começou a atirar primeiro
”
. (Trechos do interrogatório extrajudicial de
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
– ID 210671215 - Pág. 35/38) – Destaquei.

Todas essas particularidades somadas e analisadas de maneira concatenada,
a priori
, colocam em dúvida a tese defensiva de ausência de
animus necandi
e impedem concluir
com certeza
que
FABIANO
teria agido em legítima defesa do amigo, o qual já estaria sendo alvejado quando ele chegou ao
locus delicti
.

Isto porque, há elementos capazes, ao menos por ora, de respaldar também a proposição do Ministério Público, no sentido de que
FABIANO
e
Samuel
teriam se dirigido ao lava-jato, em tese, imbuídos com o propósito de matar
KAYKY
e que esta dupla (
FABIANO
e
Samuel
) foi que supostamente deu início aos disparos de arma de fogo contra
KAYKY
.

Deste modo que, ante a pluralidade de versões com amparo no arcabouço probatório, a questão deve ser mais profundamente examinada pelos integrantes do Conselho de Sentença.

Quanto à tese do recorrente
KAYKY COSTA FRANÇA
,

de que deveria ser
absolvido sumariamente
do homicídio contra a vítima
Samuel Carneiro dos Santos
, porque agiu acobertado por
legítima defesa
e pelo
excesso exculpante
, tampouco há como acolher de plano o argumento defensivo.

Isto porque, embora haja provas nos autos indicando que
KAYKY
não deu início aos disparos de arma de fogo e apenas atirou contra
Samuel
depois
que este começou a disparar contra aquele, ainda assim, há que se ter em mente que a regra prevista no
art. 23, parágrafo único, do Código Penal
, que positiva a
punibilidade do excesso doloso ou culposo daquele que age em legítima defesa
:

“Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

II - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único -
O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo
”.

Sobre o tema, sabe-se que o
excesso
, no contexto da legítima defesa, dá-se na falta do emprego dos meios
estritamente
necessários para repelir injusta agressão ou no
uso desses meios, embora
de maneira imoderada
, podendo o excesso caracterizar-se como
doloso
,
culposo
,
exculpante

e
acidental
, conforme a lição de
Guilherme Nucci
,
in verbis
:

“114. Os excessos no contexto das excludentes:
a) estado de necessidade: (...); b)
legítima defesa: o excesso está firmado na falta do emprego dos meios necessários para evitar a agressão ou no
uso desses meios, embora de maneira imoderada
;
c) estrito cumprimento do dever legal: (...). 115. Modalidade de excessos:
a) excesso doloso
:
quando
o agente consciente e propositadamente causa ao agressor, ao se defender, maior lesão do que seria necessário para repelir o ataque
. Atua, muitas vezes, movido pelo ódio, pela vingança, pelo rancor, pela perversidade, pela cólera, entre outros motivos semelhantes.
O excesso doloso, uma vez reconhecido, elimina a possibilidade de se reconhecer a excludente de ilicitude, fazendo com que o autor da defesa exagerada responda pelo resultado típico que provocou no agressor
. Pode, por vezes, funcionar como circunstância que leve à diminuição da pena ou mesmo a uma atenuante (violenta emoção após injusta provocação da vítima); b) excesso culposo: (...);

c) excesso exculpante
:
trata-se de uma causa supralegal de exclusão da culpabilidade, não prevista expressamente em lei.
Como vimos defendendo na possibilidade do reconhecimento de excludentes supralegais, o excesso exculpante seria o
decorrente de medo, surpresa ou perturbação de ânimo, fundamentadas na inexigibilidade de conduta diversa. O agente, ao se defender de um ataque inesperado e violento, apavora-se e dispara seu revólver mais vezes do que seria necessário para repelir o ataque, matando o agressor
. (...); d) excesso acidental: (...)”
. (NUCCI, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 16. ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2016, pp. 264/265) – Destaquei.

In casu
, a defesa alega que
KAYKY
agiu em
excesso exculpante
, pois, em virtude do seu ânimo exaltado após o suposto ataque inesperado e violento, não lhe era exigível conduta diversa senão continuar atirando; ao passo que o Ministério Público sustenta que o réu incorreu em
excesso doloso
, pois, com consciência e vontade, mesmo após rechaçar injusta agressão, em tese, avançou contra a vítima já caída e supostamente “terminou de matá-la”.

A propósito, consigno não ignorar a angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta e do que se passa na mente do autor, devendo, assim, ser inferido através das circunstâncias que permeiam a empreitada,
como o
comportamento do acusado

antes
,
durante
e
depois

do crime
, já que não há como reconstituir materialmente circunstâncias intelectuais e epistêmicas.

No caso concreto, as testemunhas ouvidas
em juízo
, notadamente o policial civil
Willian Krisman Silva Souza
e o policial militar
Joanir Alves de Almeida
,

deram conta de que, mesmo depois de derrubar a vítima
Samuel
e, portanto, após neutralizar a agressão perpetrada contra si,
KAYKY
, em tese, teria escalado sua conduta e
“terminado de executar”
seu agressor.

Nas palavras do investigador
Willian
,
“
Quando Samuel caiu no chão, Kayky terminou de executar ele
, o João Vitor na hora dos disparos fugiu pelos fundos do Lava Jato,
e o
Kayky após a execução entrou no veículo e saiu em fuga
”
. (Declarações judiciais da testemunha
Willian
transcritas na pronúncia).

Tal testemunho, a princípio, encontra algum respaldo na prova técnica, já que o laudo de exame pericial necroscópico realizado em face da vítima
Samuel Carneiro dos Santos
atesta que,
além de apresentar 02 (dois) orifícios de entrada de projétil de arma de fogo na perna direita
,
Samuel
ainda foi atingido com
outros 10 (dez) disparos em outras partes do corpo
, notadamente
04 (quatro) tiros na região da cabeça
(ID 210671401).

Ademais, tem-se ainda a
filmagem que capta parte da execução delitiva
, notadamente o momento em que, mesmo após derrubar
Samuel
no chão,
KAYKY
supostamente prossegue avançando e corre na direção da vítima, atirando contra ela, em tese, chega inclusive a ficar de pé por cima do ofendido no chão e efetua disparos, após o que busca a chave do seu carro com o funcionário do lava-jato, embarca no veículo e empreende fuga do local (mídia audiovisual intitulada “ARQUIVO DE VÍDEO GRAVAÇÃO DE PARTE DA AÇÃO CRIMINO” armazenada no ID 210671190).

O suposto comportamento de
KAYKY
durante e depois da dinâmica fatídica, tal qual captado em vídeo, basta para plantar dúvida se o agente prosseguiu atirando porque estava em estado de choque, medo e perplexidade (excesso exculpante) ou se o fez com intenção e voluntariedade, mesmo após repelir injusta agressão (excesso doloso).

Até porque, depreende-se da filmagem que, enquanto
KAYKY
supostamente atira contra
Samuel
, este
aparenta estar caído de lado, sem nenhum braço estendido e tampouco com punhos em riste
, de modo que a gravação
não deixa claro e nem transmite a certeza de que Samuel prosseguiu atirando mesmo depois de ser derrubado
, sendo certo que a diversidade de estojos de munição e cartuchos encontrada pela perícia em volta do cadáver pode ser compreendida pelos jurados como decorrente dos tiros efetuados pela vítima quando ainda estava em pé, antes de ser repelida ao solo por
KAYKY
.

Assim sendo, há elementos suficientes nos autos, ao menos para esta fase processual, para arrimar a proposição deduzida pelo
Parquet
na denúncia, no sentido de que, embora tenha iniciado sua ação em legítima defesa,
KAYKY
teria escalado sua conduta e,
em tese
, ceifado a vida de
Samuel
em excesso doloso punível.

Por fim, o recorrente
FABIANO
deduz ainda tese de
crime impossível
(art. 17, CP)
, alegando que, no momento da troca de tiros, ele se encontrava na entrada do lava-jato, a aproximadamente 40m (quarenta metros) de
KAYKY
,

e que, por isso,
seria
“impossível que Fabiano conseguisse atingi-lo
sem ter uma mira precisa dos fatos e
não se tratando de alguém que tenha os treinamentos
necessários para acertar qualquer alvo
nessa distância”
.
(Trechos das razões recursais no ID 210671395 - Pág. 9/10).

No entanto, o argumento não conduz à almejada absolvição sumária, pois os depoimentos prestados em juízo pelos policiais militares
Jorge Luiz de Almeida
e
Joanir Alves de Almeida
indicam que a arma de fogo supostamente usada por
FABIANO
no momento fatídico foi localizada e apreendida, ao passo que o laudo de exame de eficiência de arma de fogo e confronto balístico atesta que o artefato bélico em questão, isto é, uma pistola da marca BERETTA, calibre nominal 9 x 19 mm,
apresentava-se eficiente para a percussão de disparos e inclusive deflagrou projéteis na cena do crime
(ID 210671343), de modo que,
ao menos a princípio, não há como afirmar a absoluta ineficácia do meio eleito pelo agente
(arma de fogo), ao contrário do que sugere a i. defesa.

Deveras, ainda que se considere que
FABIANO
permaneceu no portão do lava-jato, a cerca de 40m (quarenta metros) da vítima, há elementos nos autos, inclusive o
próprio interrogatório judicial do réu
, indiciando que ele estaria com a arma de fogo em punho (uma pistola de calibre .9mm, cujo alcance certamente pode superar

a aludida distância) e, em tese,
efetuava disparos na direção de

KAYKY
.

Assim, o
insucesso em acertar o alvo
, em um primeiro momento,
não é necessariamente atribuível à alegada ineficácia absoluta do meio
, como sustenta à defesa, pois
pode ter decorrido de simples circunstância alheia à vontade do atirador, como o erro na pontaria
, o que configuraria
tentativa
punível e não crime impossível, cabendo à Corte Leiga dirimir a incerteza.

Como se vê, o arcabouço probatório não permite invalidar,
prima facie
, a acusação proposta pelo Ministério Público na denúncia, no sentido de que os recorrentes concorreram dolosamente para os homicídios tentado e consumado, de modo que o caso deve ser mais minuciosamente estudado pelos senhores jurados.

Em outras palavras, embora as
teses defensivas possuam algum respaldo nos autos, à primeira vista,
constituem
apenas uma das versões
sustentadas no processo

e
não
a única conclusão que se pode extrair das provas no atual estágio processual
, havendo também plausibilidade na proposição acusatória deduzida pelo órgão acusador na denúncia.

Em suma
, ante a existência de duas teses opostas arguidas pelas partes
ex adversas
, ambas com arrimo no arcabouço probatório,
a incerteza deve ser remetida à apreciação da Corte Popular
, a quem incumbe a análise aprofundada e exauriente dos elementos de convicção arrecadados ao feito e, em última instância, o julgamento definitivo do mérito da causa, por força de mandamento com envergadura constitucional.

Nesse sentido:

“
3. A existência de dúvida sobre a prática da conduta em legítima defesa demanda juízo de valor que corresponde ao próprio mérito da imputação, cuja análise compete exclusivamente ao Conselho de Sentença.

4. (...). 5. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 907.813/PB, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/11/2016, DJe 18/11/2016) – Grifei.

“2.
Se o paciente agiu em legítima defesa própria, ou por vingança, é questão que só poderá ser analisada pelo E. Tribunal do Júri
, competente para julgar os delitos dolosos contra a vida”
. (HC n. 163.520/DF, relator Ministro Celso Limongi (Desembargador Convocado do TJ/SP), Sexta Turma, julgado em 31/8/2010, DJe de 20/9/2010) – Negritei.

Frise-se que
não
se está aqui a falar de aplicação do famigerado princípio
in dubio pro societate
, mas tão somente se está a reconhecer que, além dos pilares que sustentam as teses defensivas,
há nos autos também elementos suficientes e que,
em tese
, poderiam vir a embasar a prolação de um veredicto eventualmente condenatório, o que afasta a conotação de hipótese excepcionalíssima que justificaria a subtração, por parte deste Tribunal togado, da competência do juiz natural para julgar a celeuma.

Sobre a matéria, trago à baila o judicioso escólio de
EUGÊNIO

PACELLI
:

“
É costume doutrinário e mesmo jurisprudencial entendimento segundo o qual, nessa fase de pronúncia, o juiz deveria (e deve) orientar-se pelo princípio do ‘in dubio pro societate’
, o que significa que, diante de dúvida quanto à existência do fato e da respectiva autoria, a lei estaria a lhe impor a remessa dos autos ao Tribunal do Júri (pela pronúncia).
Na essência, é mesmo assim
.
Mas
acreditamos que
por outras razões
. Parece-nos que
tal não se deve ao ‘in dubio pro societate’
, até porque não vemos como aceitar semelhante princípio (ou regra) em uma ordem processual garantista
. Não se pode perder de vista que
a competência para julgamento dos crimes dolosos contra a vida é do Tribunal do Júri, conforme exigência e garantia constitucional
.
Por isso, só excepcionalmente é que tal competência poderá ser afastada. Na fase da pronúncia, o que se faz é unicamente o encaminhamento regular do processual ao órgão jurisdicional competente, pela inexistência das hipóteses de absolvição sumária e de desclassificação
”.
(PACELLI, Eugênio. – Curso de processo penal. – 24. ed. – São Paulo: Atlas, 2020, p. 560/561) – Grifei.

Portanto, reputo
admissível

a acusação
em face dos recorrentes
FABIANO
e
KAYKY
e
mantenho
a decisão de
pronúncia
.

2.

Do pedido de decote da qualificadora do motivo torpe, formulado pelo recorrente FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
:

Subsidiariamente, o recorrente
FABIANO
busca o decote da qualificadora pertinente ao
motivo torpe
(art. 121, §2.º, I, CP), alegando que a circunstância não encontra qualquer amparo no conjunto probatório.

Porém, o pleito
não faz jus à acolhida
.

Como se sabe, a jurisprudência das Cortes Superiores é uníssona no sentido de que, na pronúncia, as qualificadoras
só podem ser afastadas quando se mostrarem
manifestamente improcedentes
e
sem qualquer arrimo nos autos
.

Isso se dá em respeito ao princípio do juiz natural, pois, para que se efetive a exclusão de qualificadora do pronunciamento do réu, é imprescindível
prova plena e incontestável de sua inocorrência
, já que as dúvidas quanto à sua presença devem ser submetidas à apreciação do Júri Popular e dirimidas pelo Conselho de Sentença,
não sendo possível usurpar dos jurados o pleno exame dos fatos da causa
.

Com o fito de pacificar a questão no âmbito deste eg. Sodalício estadual, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou, em sede de uniformização de jurisprudência, o
Enunciado Orientativo n.º 02
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“Somente se admite a exclusão das qualificadoras na pronúncia quando manifestamente improcedentes, sob pena de se suprimir a competência constitucional do Tribunal do Júri”
(Disponível no DJE Edição n.º 9998, de 11/04/2017).

No caso em apreço, a partir da atenta leitura do édito impugnado, vislumbra-se que a MM.ª Juíza de Direito reconheceu que a qualificadora prevista no art. 121, §2.º, inc. I, do Código Penal
não se revela manifestamente improcedente
, nos seguintes termos:

“
No que se refere à incidência da qualificadora do motivo torpe, (art. 121, § 2.º, inciso I, do Código Penal),
diz a acusação que teria ele agido, em tese, impulsionado pelo sentimento de vingança e também por conta de conflito entre facções criminosas rivais
. Diante do conjunto probatório dos autos, mais especificamente dos
depoimentos testemunhais colhidos, entendo que não restou afastada, devendo sua análise deve ser reservada ao Tribunal do Júri, eis que ausente elemento apto capaz de afastá-las
”
. (ID 210671312 - Pág. 21).

Obrou em acerto
o d. juízo
a quo
.

Com efeito, os depoimentos prestados em juízo pelos policiais
Jorge Luiz de Almeida
,
Willian Krisman Silva Souza
e
Márcio Coutinho Scárdua
indicam que todos os envolvidos nos fatos
sub judice
, em tese, pertenceriam a organizações criminosas, sendo que a vítima falecida
Samuel
e o recorrente
FABIANO
integrariam o chamado Comando Vermelho, ao passo que
KAYKY
e a vítima
João Vitor
seriam membros dissidentes do referido grupo infrator e atuais membros da facção Tropa Castelar.

Os agentes de segurança pública também deram conta de que, quando
Samuel
e
FABIANO
souberam que
KAYKY
e
João Vitor
estariam no lava-jato, deslocaram-se para o estabelecimento, supostamente a fim de executá-los, em virtude da guerra entre as facções rivais na cidade de Sorriso/MT.

Outrossim, os policiais asseveraram também que, nesse contexto de animosidade entre facções inimigas, o falecido
Samuel
já estaria “atrás” de
KAYKY
e
João Vitor
, porque acreditava que eles seriam responsáveis pela morte da pessoa de
Gabriel Bonfim
meses antes e queria se vingar, sendo que, na data fatídica,
Samuel
teria convidado
FABIANO
para ir com ele até o lava-jato implementar tal vingança e
FABIANO
, em tese, aceitou o convite, supostamente aderindo ao intento vingativo do comparsa.

Frise-se que,
a priori
, esta motivação que teria propelido o crime (guerra entre facções rivais) não se respalda apenas nos depoimentos dos policiais, mas também no
Relatório de Investigação n.º 2022.13.67892
(ID

210671215 - Pág. 85/99), referente aos dados extraídos do aparelho celular de
FABIANO
, os quais indicam que o recorrente, em tese,
teria ligações com o Comando Vermelho
e inclusive
estaria receoso quanto ao vazamento de informações e à dissidência de faccionados para organizações rivais
(
“ele tem amizade com esses cara, aii já não sei se tá passando informação”; “nois vai da 1 jeito de por ele na linha jaja”
etc.
– sic
).

Diante desses elementos, reputo inadmissível o decote da qualificadora, pois, uma vez verificados os
indícios suficientes
, ao menos para esta fase processual, de que a
situação fática
,
objetivamente falando
,
era aquela
, não cabe ao julgador togado,
subjetivamente
, emitir
juízo de valor
para declarar
se tal contexto efetivamente configura ou não, a seu ver, a vilania, repugnância e abjeção que caracterizam o motivo torpe
, pois tal providência subtrairia a competência constitucional do Tribunal do Júri.

Nesse sentido é o entendimento do e. STJ e deste e. TJMT:

“2.
Não se pode afastar uma qualificadora por mera opção hermenêutica, de modo que

o

julgador somente pode retirar da pronúncia a qualificadora que, objetivamente, inexista, mas não a que, subjetivamente, julgar não existir
.

Em outros termos, não se pode subtrair da apreciação do Conselho de Sentença uma circunstância que, numa análise objetiva, mostra-se viável, ao menos em tese
”.
(AgRg no AgRg no AREsp 1139192/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/04/2018, DJe 11/05/2018) – Negritei.

“‘
Presentes indícios de que o crime foi praticado em razão de rixa entre réu e vítima, em um contexto de guerra entre gangues rivais, a qualificadora do motivo torpe não se mostra desarrazoada e não pode ser excluída da apreciação pelo Tribunal do Júri.
’
(...)”
. (TJ
-MT 10075744520218110000 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 03/08/2021, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 06/08/2021) – Destaquei.

Conserva-se
, pois, a qualificadora do
motivo torpe
no pronunciamento do recorrente
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
.

3.

Do pedido comum de absolvição do crime conexo de organização criminosa
:

Por fim, ambos os recorrentes almejam a absolvição do crime conexo de organização criminosa (art. 2.º, §2.º, Lei n.º 12.850/2013) e, neste ponto, a
razão
não
lhes assiste
.

Como se sabe, à luz do art. 78, inciso I (
vis attractiva
) e do art. 413, §1.º, ambos do Código de Processo Penal, sedimentou-se o raciocínio de que, na fase da pronúncia,
o crime conexo deve ser apreciado pelo Conselho de Sentença juntamente com o crime doloso contra a vida
, mormente quando for necessário um exame probatório aprofundado e casuístico, como se dá no caso concreto.

A respeito do tema, colho o precedente:

“2.
Incorre, pois, em ofensa ao art. 78, I, do Código de Processo Penal e à consolidada jurisprudência desta Corte Superior
a decisão unipessoal ou, como in casu,
o acórdão que, para absolver sumariamente ou impronunciar o acusado da prática de crime

de fraude processual

conexo a crime(s) doloso(s) contra a vida
, arrimado na incidência do princípio da consunção
imerge verticalmente sobre os elementos de prova produzidos nos autos”
. (REsp 1896478/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021) – Destaquei.

Na hipótese, as testemunhas
Jorge Luiz de Almeida
,
Willian Krisman Silva Souza
e
Márcio Coutinho Scárdua
são unívocas ao relatar que tanto
FABIANO
quanto
KAYKY
, em tese, pertencem a organizações criminosas rivais e que, supostamente por este motivo, os delitos dolosos contra a vida teriam ocorrido.

Deste modo, incumbe ao Júri Popular a análise exauriente quanto à procedência ou não da imputação conexa, revelando-se incabível neste momento processual aventar

a absolvição do crime conexo,
já que todas as peculiaridades fáticas devem ser submetidas ao crivo do juiz natural da causa
, que é o Conselho de Sentença, sob pena de incorrer em indevida e artificiosa subtração da competência constitucional da Corte Leiga.

A questão é mais bem explicada na lição de
Renato Brasileiro de Lima
:

“
Ao pronunciar o acusado
,
deve o magistrado se ater à imputação pertinente ao crime doloso contra a vida,
abstendo-se de fazer qualquer análise em relação à infração conexa, que deve seguir a mesma sorte que a imputação principal
. Logo, se o magistrado entender que há prova da existência de crime doloso contra a vida e indícios suficientes de autoria, deverá pronunciar o acusado pela prática do referido delito, situação em que
a infração conexa será automaticamente remetida à análise do Júri, haja ou não prova da materialidade, presentes (ou não) indícios suficientes de autoria ou de participação
.
Não lhe é permitido pronunciar o acusado pelo crime doloso contra a vida e absolvê-lo ou impronunciá-lo pelo crime cone­xo
, ou proceder à desclassificação da infração conexa. Se assim o fizesse, estaria
usurpando do Tribunal do Júri sua competência para julgar ambos os delitos
, em flagrante violação ao quanto disposto no art. 78, inciso I, do CPP, que prevê que ao Júri compete o julgamento das infrações conexas, salvo na hipótese de crimes militares e eleitorais”
. (LIMA, Renato Brasileiro de. – Código de processo penal comentado / Renato Brasileiro de Lima - 2. ed. rev. e atual. - Salvador: Juspodivm, 2017, p. 1.160/1.161) – Grifei.

Com isso,
mantém-se a pronúncia pelo crime conexo
de organização criminosa.

CONCLUSÃO
:

Ante o exposto, conheço dos recursos em sentido estrito interpostos por
FABIANO DA SILVA OLIVEIRA
e
KAYKY COSTA FRANÇA
e, no mérito,
NEGO-LHES PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. decisão de pronúncia proferida pelo d. Juízo da Primeira Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT na ação penal n.º 1010253-58.2022.8.11.0040.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024