Tribunal: TJMT
Processo: 1000950-82.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. CONDENAÇÃO. 1. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PERÍCIA E DE QUALQUER ELEMENTO QUE DEMONSTRE O ROMPIMENTO. VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. QUALIFICADORA AFASTADA. 2. ALEGADO BIS IN IDEM QUANTO À INCIDÊNCIA DOS MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA E RECONHECIMENTO DAAGRAVANTEDA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS EM CADA ETAPA DOSIMÉTRICA. 3. ALMEJADA A READEQUAÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE. 4. PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000950-82.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[DELEGACIA DE POLICIA CIVIL (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RONIVALDO HENRIQUE ALVES NAZARIO - CPF: 992.888.001-82 (APELADO), THIAGO HENRIQUE DE CARVALHO MATOS - CPF: 019.782.831-05 (APELADO), ERICK VINICIUS CUNHA - CPF: 045.888.801-01 (APELADO), EDER GARCIA GOMES - CPF: 695.612.301-00 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), ROGERIO CLAUDIANO COSTA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
FURTO
QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
CONDENAÇÃO
.
1.
AFASTAMENTO DA
QUALIFICADORA
DO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO.
POSSIBILIDADE
.
AUSÊNCIA DE PERÍCIA
E DE QUALQUER ELEMENTO QUE DEMONSTRE O ROMPIMENTO.
VIOLAÇÃO AOS ARTS. 158 E 167 DO
CÓDIGO DE PROCESSO PENAL.
QUALIFICADORA AFASTADA
. 2.
ALEGADO
BIS IN IDEM
QUANTO À INCIDÊNCIA DOS MAUS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA E RECONHECIMENTO DAAGRAVANTEDA REINCIDÊNCIA NA SEGUNDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES DIVERSAS EM CADA ETAPA DOSIMÉTRICA. 3.
ALMEJADA
A READEQUAÇÃO DA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR. POSSIBILIDADE. REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DA PROPORCIONALIDADE. 4.
PREQUESTIONAMENTO. MATÉRIAS ENFRENTADAS NO VOTO.
5. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
A incidência da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal exige exame pericial
ou demonstração clara pelos meios de prova disponíveis, de modo que, inexistindo exame e, mais que isso, evidenciado pelos elementos de convicção produzidos
nos
autos que o rompimento não ocorreu e sequer teria como ocorrer, não cabe cogitar da incidência da qualificadora.

2. Não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de
bis in idem
ou de violação ao sistema trifásico, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte, exatamente como na espécie.

3.
Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e
o segundo
de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso,
contudo,
o magistrado adotou
quantum
exacerbado, motivo pelo qual necessário o redimensionamento da pena inicial.

4.
A título de prequestionamento, foram integrados à fundamentação deste voto os dispositivos legais relacionados às matérias debatidas.

5.
Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Éder Garcia Gomes
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3ª
Vara
Criminal
da Comarca de
Cuiabá/
MT, nos autos da Ação Penal n.
1000950-82.2020.8.11.0042
, condenando-o pela prática do delito de tentativa furto qualificado
pelo rompimento de obstáculo
(art. 155, § 4º, I, c/c art. 14, II, do Código Penal), à pena de
2 (dois) anos e 9
(
nove
)
meses
de reclusão, em regime inicial semiaberto.

O apelante, forte nas razões recursais encontradiças no ID
167689700
, postula:
(i)
o afastamento da qualificadora concernente ao rompimento de obstáculo;
(
ii
)
a redução da pena-base para o mínimo legal ou em menor quantitativo;
(
i
ii
)
decote da agravante da reincidência em razão de
bis in idem;
e (
iv
)

aplicação do
fator de redução em relação à tentativa
na
fração máxima de 2/3 (dois terços). Por fim,
prequestiona
toda matéria discutida
neste recurso
para eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

O Ministério Público, nas contrarrazões que se encontram no ID
167689709
, postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
172760713
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A denúncia, que se encontra no ID
167686973
, narra os fatos desta forma:

[...]
Consta dos presentes autos que entre no dia 25 de agosto de 2020, por volta das 06h:40m, no Estabelecimento Comercial denominado
Derevo
–
Softer

House
, representado pelo Senhor Rogério Claudiano Costa, situado na Rua Alexandria, nº 19, no Bairro Jardim Itália, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
Eder Garcia Gomes
, com evidente
animus
furandi
e consciência da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, mediante rompimento de obstáculo, subtraiu para si, coisas alheias móveis, consistentes em um notebook, 02 fones de ouvido e uma extensão de energia, todos de propriedade da empresa vítima.

Ressai dos autos que, no dia e horário dos fatos, o alarme do referido estabelecimento comercial disparou, oportunidade em que o empregado da empresa de vigilância que cuida do local passou a acionar as imagens, quando detectou a existência de pessoa estranha no local, para onde imediatamente se deslocou.

Que ao chegar no local, percebeu que tanto o portão da frente, como a porta dos fundos que guarnecem o local estavam arrombadas, sendo que ao adentrar ao imóvel, surpreendeu o denunciado que na posse de uma mochila, constando várias ferramentas utilizadas para rompimento dos obstáculos, bem como produtos pertencentes a empresa vítima, conforme acima mencionado.

Veja-se que neste momento, a posse dos objetos pertencentes a empresa já havia sido invertida, se encontrando, portanto, em poder do denunciado, momento em que foi preso em flagrante pelo vigilante, que ainda acionou a polícia para comparecer no local e efetuar os devidos registros.

Diante desse contexto, vislumbra-se que o denunciado tinha realizado a conduta típica descrita no artigo 155, § 4º,I em sua inteireza, pois, já se encontrava na posse dos bens da vítima, em que pese ter sido preso ainda no interior do imóvel vítima, cuja conduta denomina-se furto qualificado pelo ro
mpimento de obstáculo consumado
. [...].

A materialidade e autoria do ilícito descrito na exordial acusatória encontram-se comprovadas, não sendo alvos de impugnação pelo apelante.

Conforme consta do relatório, o apelante almeja
o
afastamento da qualificadora insculpida no inciso I do § 4º do art. 155 do Código Penal (rompimento de obstáculo). E, no ponto que interessa, eis a parte da sentença condenatória relativa reconhecimento da aludida qualificadora

(ID
167689682
)
:

[...] Bem sei, do posicionamento maciço do STJ, qual exige praticamente a obrigatoriedade da realização da perícia, nos crimes que deixam vestígios, como no caso em questão, admitindo tão só a
prova indireta nos casos de desaparecimento dos elementos probatórios. Quando
essa provas indiretas
são fartas, embora a negativa do réu quando interrogado em juízo, principalmente pelo depoimento e sócio da empresa, qual relata, que apesar do fato de que não estava no local, todavia, pelas filmagens foi possível verificar o momento em que o portão foi arrombado. Soma-se a isso, o depoimento da testemunha militar, Thiago H. de Carvalho Matos, qual foi categórico em asseverar que a porta estava quebrada, além do próprio boletim de ocorrência constar referida situação, qual seja, acerca do arrombamento, bem verdade, cujo relatório constante do citado documento público, foi elaborado com base em informação do detentor da prisão do acusado, ou seja, por parte do
Sr
, Erick. No entanto, nada há de informação no processo que leve a comprovar que a não realização da perícia se deu pelo desaparecimento dos vestígios de arrombamento no local, vale dizer, que os elementos probatórios que afirmariam o arrombamento desapareceram, pois, de fato, nada há nesse sentido, contudo, também não se tem a informação que não se tenha realizado, pois, o que se tem na verdade, quiçá, é a não juntada do referido laudo, pois, solicitado a perícia esta foi, como se nota do expediente encartado ao feito eletrônico ( Vide: Of. 18667/2020/CFC – Fls. 24 do Id. 38253193). [...]
.
(Trechos da sentença condenatória, vista no ID 167689682).

Com razão, o apelante, ao postular o afastamento da qualificadora prevista no art. 155, § 4º, I, do Código Penal, em
decorrência da
ausência do laudo pericial a que se refere o art. 159, §§ 1º e 2º, do Código de Processo Penal.

Como é sabido, para que seja reconhecida a qualificadora do rompimento de obstáculo, é necessário que o laudo pericial seja juntado ao processo durante a fase instrutória, como preceitua o art. 158 do Código de Processo Penal. E, na falta de perito oficial para a realização do exame, é permitida a nomeação de duas pessoas idôneas para o desempenho dessa função, nos termos previstos no art. 159, § 1º, do referido
Codex
assim redigidos:

“Art.159. O exame de corpo de delito e outras perícias serão realizados por perito oficial, portador de diploma de curso superior.

§ 1ºNa falta de perito oficial, o exame será realizado por 2 (duas) pessoas idôneas, portadoras de diploma de curso superior preferencialmente na área específica, dentre as que tiverem habilitação técnica relacionada com a natureza do exame.”

Não se pode olvidar, também, que o mencionado exame pericial pode ter sido dispensado e suprido pela prova testemunhal no caso de desaparecimento dos vestígios da infração, nos termos do art. 167 do Código de Processo Penal, cujo dispositivo preconiza de modo claro e insofismável que “
N
ão sendo possível o exame de corpo de delito, por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemunhal poderá suprir-lhe a falta.”

Ademais, não há prova de que o crime não deixou vestígios e tampouco que a perícia no local não pôde ser realizada a tempo e modo devidos, daí por que não se pode aplicar, à hipótese, a mitigação de que trata o art. 167 do Código de Processo Penal.

Desse modo, no presente caso, é
imprescindível
a presença de laudo pericial, uma vez que os elementos probatórios não confirmam o suposto rompimento de obstáculo.

A propósito, confirmando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “
tendo a qualificadora sido aplicada apenas com base em prova oral e em fotografias juntadas aos autos, deve ser afastado o rompimento de obstáculo e reconhecida a prática de furto simples, pois, além de não ter sido demonstrada a impossibilidade de realização da perícia técnica, tais provas não suprem a necessidade de sua efetivação.”
(Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 708.341/SC, relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 29.3.2022,
DJe
de 01.4.2022.)

Por sua vez,
em relação à temática, este Tribunal de Justiça
deixou assentado
:

APELAÇÕES CRIMINAIS – FURTO QUALIFICADO PELO ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO – FRAGILIDADE PROBATÓRIA – DESACOLHIMENTO – PLEITO GENÉRICO – APREENSÃO DA RES FURTIVA POR INDICAÇÃO DO RÉU – CONFIRMAÇÃO PELA PROVA ORAL INQUISITORIAL E JUDICIAL – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – SUBTRAÇÃO DE ROUPA DE CAMA E ITENS DE COZINHA – IMPERTINÊNCIA – VALOR DA RES FURTIVA NÃO DESPREZÍVEL – ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – DECOTE DA QUALIFICADORA – VIABILIDADE – AUSÊNCIA DE LAUDO PERICIAL – REDUÇÃO DA PENA NA SEGUNDA FASE DOSIMÉTRICA – PREPONDERÂNCIA DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – DESCABIMENTO –
CONCORRÊNCIA COM MULTIRREINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – QUESTÕES DE OFÍCIO – EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DO ABUSO DE CONFIANÇA – MERA RELAÇÃO DE PARENTESCO – AGRAVANTES DA SENILIDADE E CRIME COMETIDO CONTRA ASCENDENTE – BIS IN IDEM COM A ESCUSA ABSOLUTÓRIA DO ART. 181, II, C/C ART. 183, III, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – AFASTAMENTO DAS QUALIFICADORAS – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PELO REPOUSO NOTURNO – CIRCUNSTÂNCIA DEVIDAMENTE COMPROVADO NOS AUTOS – PERÍODO DE MENOR VIGILÂNCIA – RECURSO MINISTERIAL – MAJORAÇÃO DA PENA-BASE – MÚLTIPLAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS ANTERIORES – VALORAÇÃO COMO CONDUTA SOCIAL DESREGRADA E MAUS ANTECEDENTES – POSSIBILIDADE – PRECEDENTES DO STJ – REGIME FECHADO – NECESSIDADE – MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA CONFIGURADAS – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

Recurso da defesa. A apreensão da res furtiva por indicação do réu confesso perante a autoridade policial e a confirmação da autoria, pelas declarações de policial e do receptador das coisas, torna inconcussa a autoria e materialidade delitiva, impondo a condenação.

Inviável a aplicação do princípio da insignificância à conduta daqueles que não pode ser considerada irrelevante para o Direito Penal, pois, apesar de o valor do bem subtraído não ser de grande expressão, não é insignificante, representando cerca de 30% do
salário mínimo
da época dos fatos, e, sobretudo porque não se mostra razoável a utilização do princípio da fragmentariedade, para legitimar que a prática usual de condutas ilícitas venha a beneficiar o criminoso habitual.

Em crimes que deixam vestígios, é imprescindível a realização de perícia, nos termos do artigo 158 do Código de Processo Penal. Inexistindo perícia para comprovar o rompimento de obstáculo na prática do furto e tampouco justificativa acerca da impossibilidade de fazê-la, impõe-se a exclusão da qualificadora
.

O reconhecimento da forma qualificada do furto por abuso de confiança demanda indispensável demonstração probatória de que a subtração tenha sido concretamente facilitada pela relação de confiança existente entre as partes, de modo que a mera relação de parentesco, por si só, não caracteriza a qualificadora, máxime quando a acusação repousa na aventada necessidade de arrombamento da porta, que a própria vítima relata costumeiramente deixar trancada, mesmo com o réu coabitando em um quarto anexo à casa principal.

Cuidando-se de circunstância transeunte, a causa de aumento do repouso noturno pode ser comprovada pela palavra da vítima, não sendo exigível a apuração por meio de exame de corpo de delito direto.

De ofício, devem ser excluídas as agravantes da senilidade e do parentesco (at. 61, I, “e” e “h”, do CP), porque, as circunstâncias, que concernem à condição pessoal dos atores do fato, crime perpetrado por neto contra avô idoso, já foram valoradas para neutralizar a aplicação da escusa absolutória do artigo 181, II, do Código Penal e, com efeito, não poderão permitir o agravamento da pena, forte na observância ao princípio ne bis in idem.

Não se admite a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a
multir reincidência
específica.

Recurso ministerial. Diante da comprovação de várias condenações com trânsito em julgado, por fatos anteriores, pode o juiz valorar uma delas como reincidência e cada uma das demais como maus antecedentes e conduta social sem incorrer em bis in idem. A vedação se restringe à consideração da mesma condenação para a valoração negativa de mais de uma circunstância judicial ou de uma circunstância judicial e da reincidência.

Aplica-se o regime inicial fechado, nos termos do artigo 33, § 3º, do Código Penal, não só porque se trata de criminoso contumaz, como também, porque desfavoráveis circunstâncias judiciais de índole subjetiva (conduta social e maus antecedentes), consoante o enunciado da Súmula 269/STJ, a
contrario
sensu.

(N.U 1001348-38.2020.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 15.08.2023, e publicado no DJE de 18.08.2023).
Destacamos

Por conseguinte, é imperioso reconhecer que houve violação às disposições preconizadas nos
arts
. 158 e 167 do Código de Processo Penal, não se podendo, pois, adicionar à condenação do apelante a qualificadora do rompimento de obstáculo, previstas no art. 155, § 4º, I do Código Penal.

Sendo assim, desclassifica-se o furto qualificado para furto simples, na forma do art. 155, caput, do Código Penal.

De outro lado, conforme se infere do relatório, o apelante postula
também
a revisão da pena que foi aplicada à sua pessoa pelo juízo de primeiro grau. Assim,
no ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pela prolatora da sentença condenatória (ID
167689682
):

[
...]
E
, atento aos princípios constitucionais da individualização da pena, art. 5º, inc. XLVI da CR/88, bem como que estabelece o disposto no art. 59 do CP, então passo a fazê-lo. Em relação a CULPABILIDADE, aqui considerada o grau de reprovação de agir, mostra-se normal à espécie delitiva praticada.
O réu registra ANTECEDENTES, como se denota da extensa FA, sendo que para efeito de ser sopesado desfavoravelmente quanto está circunstância judicial, utilizo pela AP
n.°
13121-35.2013.811.9942 – Id. 351784
( 5
ª Vara Criminal de
Cuiabá )
e tantas demais outras que se encaixa como maus antecedentes.
A CONDUTA SOCIAL inexiste elemento para valorar. No que pertinente a PERSONALIDADE, nada obstante indicativo de uma personalidade voltada ao crime, como se denota das folhas de antecedentes, todavia, diante do entendimento jurisprudencial dominante, qual tem exigido a realização de laudo psicológico, então, não há como sopesar essa circunstância de forma desfavorável ao acusado. Os MOTIVOS do CRIME relacionado a
droga. As CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME, nada de relevante. AS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME nenhuma, exceto o relato do sócio da empresa Rogério C. Costa, qual consignou o prejuízo financeiro decorrente do arrombamento do portão.

Quanto ao COMPORTAMENTO DA VÍTIMA, em nada contribuiu para o evento criminoso. Assim, para cada circunstância judicial, em tese, haveria de utilizar 1/8
( Um

Oitavo )
da fração, já que são 08
( Oito
) as circunstâncias judiciais previstas no art. 59 do CP. No entanto, filio-me à corrente qual entende que para cada circunstância judicial, em que reconheça negativamente os antecedentes, personalidade e motivo do crime, essas devem preponderar peso maior, ou seja, a utilização de 2/8
( Dois

Oitavos )
sobre as demais circunstâncias judiciais.
Assim, considerando que no caso em questão, tivera uma única circunstância judicial reconhecida desfavoravelmente ao réu, qual seja, ANTECEDENTES, então, utilizando a fração de 2/8
( Dois

Oitavo )
, fixo a PENA-BASE em 03
( Três
) anos e 06
( Seis
) meses de reclusão
.

Na 2ª fase da dosimetria da pena, não vislumbro nenhuma hipótese de atenuantes, entretanto, reconheço agravante da reincidência
( CP
, art. 61, inc.
I )
, desta feita, em decorrência da PEP n.º 0026262- 53.2015.8.11.0042 – SEEU, dessa maneira, utilizando a fração de 1/6
( Um

sexto )
, agravo a pena em mais 07
( Sete
) meses, dessa maneira, fixo a PENA PROVISÓRIA em 04
( Quatro
) anos e 01
( Um
) mês.

E Na 3ª e última fase da dosimetria da pena, vislumbro, tão só, a ocorrência da causa de diminuição da pena prevista no art. 14, inc. II do CP, desse modo, utilizo a fração de 1/3
( Um

Terço )
, tendo em vista, o delito ficou próximo a consumação. Assim sendo, torno a PENA DEFINITIVA em 02
( Dois
) anos e 09
( Nove
) meses de reclusão.

[...].
(Trechos da sentença condenatória, vista no ID 167689682).

Destacamos

Como é cediço a sanção penal imposta, deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Consoante se depreende do édito judicial acima parcialmente transcrito, diferente do que alega o apelante, o sentenciante utilizou-se de condenações diferentes – ambas transitadas em julgado em data anterior ao crime em análise –
uma
para majorar
os maus antecedentes do apelante na primeira fase dosimétrica(Ação Penal n.
13121-35.2013.811.9942
)
;

e para reconhecer a sua reincidência na segunda etapa dosimétrica as demais condenações vistas nos Processo Executivo de Pena n.
0026262
-
53
.
20158
.
11
.
0042
, de modo que não está caracterizado o
bis in idem
.

Tendo isso como norte, infere-se leitura da parte do édito condenatório acima reproduzido, que o seu prolator agiu com acerto majorar a pena-base utilizando-se de uma das condenações transitadas em julgado para
aferir negativamente
os maus antecedentes do apelante; bem como o processo executivo de pena a que ele responde para reconhecer a aplicar a agravante da reincidência.

É cediço que não há óbice em se considerar, na primeira fase da dosimetria, anotações diversas daquelas sopesadas como reincidência, razão pela qual é descabida a alegação de ocorrência de
bis in idem
ou de violação ao sistematrifásico, uma vez que os fatos utilizados para a exasperação da pena-base não são os mesmos que autorizaram a majoração na etapa seguinte, exatamente como na espécie.

Acerca do tema, aliás, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA DE RELATOR. NÃO VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL. CRIME DE USO DE DOCUMENTO FALSO. MAUS ANTECEDENTES. REINCIDÊNCIA. CONDENAÇÕES ANTERIORES DIVERSAS. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6. PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE. REGIME INICIAL FECHADO. NÃO INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 269 DO STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O relator no STJ está autorizado a proferir decisão monocrática, que fica sujeita à apreciação do respectivo órgão colegiado mediante a interposição de agravo regimental, não havendo violação do princípio da colegialidade (
arts
. 932, III, do CPC e 34, XVIII, a e b, do RISTJ). 2. A impetração de habeas corpus após o trânsito em julgado da condenação e com a finalidade de reconhecimento de eventual ilegalidade na colheita de provas é indevida e tem feições de revisão criminal. 3. Ocorrendo o trânsito em julgado de decisão condenatória nas instâncias de origem, não é dado à parte optar pela impetração de writ no STJ, cuja competência
prevista no art. 105, I, e, da Constituição Federal restringe-se ao processamento e julgamento de revisões criminais de seus próprios julgados. 4.
Inexiste bis in idem ao se considerar, na primeira fase da dosimetria, a existência de condenações anteriores a título de maus antecedentes e, na segunda fase, a título de agravante da reincidência
.5. A exasperação da pena-base em decorrência de circunstâncias judiciais negativas deve ser na fração de 1/6 para cada circunstância judicial desfavorável, parâmetro que se firmou em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, ressalvada a apresentação de motivação concreta, suficiente e idônea que justifique elevação em patamar superior
(
AgRg
no
AREsp
n. 1.679.045/AC). 6. A fixação de regime mais gravoso do que o indicado para a pena imposta ao réu deve ocorrer com fundamentação específica, que considere a primariedade do agente, a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis do art. 59 do Código Penal ou outro dado concreto que demonstre a extrapolação da normalidade do tipo. 7. Nos casos em que a pena definitiva seja menor que 4 anos, a reincidência e os maus antecedentes justificam o regime prisional fechado, nos termos dos
arts
. 33, §§ 2º e 3º, e 59 do CP, sendo inaplicável a Súmula n. 269 do STJ. 8. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no HC:595876 SP 2020/0168242-3, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, data de julgamento: 19.04.2022, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de25.04.2022)
Destacamos

Desse modo, não se pode cogitarem
bis in idem
no caso em análise, uma vez que o sentenciante considerou condenações diferentes para majorar os maus antecedentes do apelante na primeira fase da dosimetria,
bem como para
reconhecer a agravante da reincidência, na segunda fase, não havendo, portanto, qualquer reparo a ser realizado n
este ponto.

No que concerne ao
quantum
de aumento da pena aplicada ao apelante, impende registrar que o legislador não impôs a observância de qualquer critério lógico ou matemático para o cálculo da dosimetria.
Motivo pelo qual

o
magistrado tem discricionariedade, vinculada aos princípios da individualização da pena, razoabilidade e proporcionalidade, para fixar a pena mais adequada para repressão e prevenção do crime, não se descurando da essencial fundamentação.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira
distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

No entanto, no caso destes autos, o
julgador, ao aferir as circunstâncias judiciais, exasperou a pena inicial do apelante em 2/8 (dois oitavos) para uma única circunstância judicial desfavorável, ou seja,
aumentando-a
quase o dobro, circunstância, essa, que demonstra
desproporcionalidade na aplicação da pena.
Desse modo, sem embargo de fundamentação lançada ser idônea para exasperar a pena inicia
l
, como acima foi asseverado, o quantitativo de aumento deve ser readequado, eis que não se verifica qualquer motivo para a majoração que foi
realizada
na sentença condenatória.

Ainda acerca do tema, deve ser registrado que, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a exasperação da pena-base não se dá por critério objetivo ou matemático, uma vez que é admissível certa discricionariedade do órgão julgador, desde que vinculada aos elementos concretos dos autos, consoante se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA BASE. QUANTUM DE AUMENTO PROPORCIONAL. MULTIRREINCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. O agravo não pode ser conhecido quanto ao capítulo do afastamento do repouso noturno, porquanto sequer foi suscitado em sede de apelação, não tendo sido o tema, portanto,
prequestionado
, o que leva à impossibilidade de sua cognição neste agravo regimental. 2.
A respeito da dosimetria da reprimenda, vale anotar que sua individualização é uma atividade vinculada a parâmetros abstratamente cominados na lei, sendo, contudo, permitido ao julgador atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. Dessarte, às Cortes Superiores é possível, apenas, o controle da legalidade e da constitucionalidade na dosimetria.
3. Sobre o cálculo da pena-base em si, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda-base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador.
Deveras, tratando-se de patamar meramente norteador, que busca apenas garantir a segurança jurídica e a proporcionalidade do aumento da pena, é facultado ao juiz, no exercício de sua
discricionariedade motivada, adotar quantum de incremento diverso diante das peculiaridades do caso concreto e do maior desvalor do agir do réu
.

4.
No presente caso, foi valorada negativamente a vetorial dos antecedentes do art. 59 do CP. Por isso, considerando o intervalo de 6 anos entre as penas máxima (8 anos) e mínima (2 anos) do delito de furto qualificado, não é excessiva a elevação da pena-base em 2 anos, pois corresponde a aumento de 1/3 do referido intervalo da pena em abstrato, o que é plenamente justificável e proporcional, tendo em vista ser o recorrente
multirreincidente
, contando com 7 (sete) condenações transitadas em julgado por fatos anteriores, tendo sido 6 (seis) delas valoradas na pena-base
.
5. Outrossim, o Tribunal apenas alterou o título jurídico dos fatos ensejadores das múltiplas reincidências do agravante, transmutando do rótulo da personalidade e da conduta social para os antecedentes, para adaptar-se à jurisprudência desta Corte. 6. Agravo regimental conhecido parcialmente e, nesta extensão, desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 2.097.650/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9.8.2022, e publicado no
DJe
de 16.8.2022)

Destacamos

Por derradeiro, não deve ser acatado o pleito do apelante almejando a majoração da fração redutora pela incidência da causa de diminuição referente à tentativa, porque a diminuição mínima de 1/3 (um terço) aplicada na sentença condenatória está proporcional à proximidade que chegou de atingir para a consumação delitiva, ou seja, o resultado pretendido, uma vez que
ele
foi flagrado dentro do estabelecimento comercial
e se aproximou da consumação do delito, pois se não fosse a chegada dos vigilantes, a qualquer momento conseguiria consumar o crime.

Aliás, em situação similar, este Tribunal de Justiça se posicionou da seguinte forma:

APELAÇÃO CRIMINAL – FALSIDADE IDEOLÓGICA – (ART. 155, § 4º, I C/C ART, 14, II E ART. 299, DO CP) E TENTATIVA DE FURTO QUALIFICADO - ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA – FALTA DE PERÍCIA OFICIAL – IMPROCEDÊNCIA – AUTO DE CONSTATAÇÃO ELABORADO– ASSINATURAS DE POLICIAIS CIVIS DE NIVEL SUPERIOR DE ESCOLARIDADE – 2. MITIGAÇÃO DA PENA-BASE – IMPROCEDÊNCIA – INCREMENTO DE 1/8 – HARMONIA COM JURISPRUDÊNCIA DO STJ – 3. FRAÇÃO MÁXIMA PELA TENTATIVA – IMPERTINÊNCIA – ITER CRIMINIS PERCORRIDO EM SUA TOTALIDADE – 4. JUSTIÇA GRATUITA – IMPERTINÊNCIA – MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES
PENAIS – 5. RECURSO DESPROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

[...]

3.
Na redução de pena pela incidência da minorante prevista no artigo 14, inciso II, do Código Penal, deve ser considerado o iter criminis percorrido pelo agente para consumação do delito; se na após romper obstáculo da residência da vítima, separou a res furtiva, e foi abordado pela polícia ao deixar o local, é correto fixar-se a redução em 1/3 (um terço
);

4. O pedido de concessão da Justiça Gratuita deve ser dirigido ao Juízo da Execução Penal, pois, é na fase executória o momento adequado para aferir a real situação financeira do apelante, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação.

(TJMT, N.U 0001678-73.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 03/06/2020,
Publicado
no DJE 27/06/2020)
.
Destacamos

Destarte, com base no princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, XLVI, da Constituição Federal, tendo em vista a necessidade de readequar a sanção aplicada a
Éder Garcia Gomes p
asso a
retificar
sua pena
para o crime de furto simples tentado,
da seguinte forma:

Na primeira fase, tendo em vista a valoração negativa dos antecedentes criminais do apelante, majoro a pena em 1/8 (um oitavo) entre o inte
rvalo das penas mínima e máxima
, fixando a pena basilar em 1 (um) ano, 4 (quatro) meses e 15 (quinze) dias.

Na segunda fase, ausentes atenuantes de pena, contudo inci
dindo
a agravante da reincidência, recrudesço em 1/6 (um sexto) a pena-base, resultando a pena intermediária de 1 (um) ano, 7 (sete) meses e 7 (sete) dias.

Na terceira fase,
embora
ausentes causas de aumento,
é imperiosa
a aplicação da redutora referente à tentativa, na fração de 1/3 (um terço), atingindo a pena definitiva de 1 (um) ano e 25 (vinte e cinto) dias de reclusão.

No que diz respeito ao regime de cumprimento da pena, mantenho o inicial semiaberto, uma vez que,
não obstante a
pena fixada ao apelante seja inferior a 4 (quatro) anos, ele é reincidente e contra sua pessoa pesa a aferição desfavorável dos antecedentes
criminais, sendo inaplicável na hipótese a Súmula n. 269 do Superior Tribunal de Justiça.

Por derradeiro, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo apelante, para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores,
deixo
anotado que todos os argumentos deduzidos nas suas razões recursais foram apreciados
neste voto.

Posto isso, em parte com o parecer ministerial,
dou parcial provimento

ao recurso de
Éder Garcia Gomes
,
para afastar a qualificadora do rompimento de obstáculo e readequar
o quantitativo majorado na primeira etapa da sua dosimetria,
readequando a sua pena final para
1 (um) ano e 25 (vinte e cin
c
o) dias de reclusão
,
a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
,
mantendo inalterados os demais termos do édito condenatório.

D
etermino a expedição de ofício ao juízo das execuções penais, comunicando aquela autoridade judiciária acerca dos termos deste acórdão independentemente do seu trânsito em julgado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024