Tribunal: TJMT
Processo: 1010820-10.2023.8.11.0055
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-11
Data de publicação: 2024-09-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010820-10.2023.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JAKSON MOURA MARTINS - CPF: 023.865.721-37 (APELANTE), DJHOVANE PIRES MARTINS - CPF: 050.726.431-23 (ADVOGADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), THIAGO HENRIQUE AMARANTE - CPF: 025.345.191-40 (TERCEIRO INTERESSADO), ROGERIO ANGELICO ARAUJO - CPF: 005.965.991-29 (TERCEIRO INTERESSADO), AGNALDO MARCIANO DA SILVA ALMEIDA - CPF: 025.336.331-43 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), DJHOVANE PIRES MARTINS - CPF: 050.726.431-23 (ADVOGADO), JAKSON MOURA MARTINS - CPF: 023.865.721-37 (APELADO), C. E. A. A. - CPF: 082.534.971-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTE. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. DOIS APELANTES (DEFESA E MINISTÉRIO PÚBLICO)
.

RECURSO DEFENSIVO.
PRELIMINAR 1) NULIDADE DO LAUDO PERICIAL. AUSÊNCIA DE LACRE. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA.
REJEIÇÃO. ILEGALIDADE NÃO DEMONSTRADA. INTEGRIDADE E CRONOLOGIA DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS DE ADULTERAÇÃO.
MÉRITO. 2) APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
. PROCEDÊNCIA. PRIVILÉGIO AFASTADO EXCLUSIVAMENTE EM RAZÃO DA NATUREZA E QUANTIDADE DOS ENTORPECENTES APREENDIDOS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. INEXISTÊNCIA DE PROVAS VÁLIDAS QUANTO À DEDICAÇÃO DO AGENTE ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS. MINORANTE APLICADA NA FRAÇÃO DE 1/6.
3) SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVAS DE DIREITO.
IMPERTINÊNCIA. NÃO ADMITIDA A SUBSTITUIÇÃO POR PENAS ALTERNATIVAS QUANDO A PENA IMPOSTA FOR SUPERIOR A 4 ANOS.
RECURSO MINISTERIAL.

4) PEDIDO DE CONDENAÇÃO. CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO
. IMPROCEDÊNCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS AO LONGO DA
PERSECUTIO CRIMINIS
INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR A EXISTÊNCIA DE LIAME ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL ENTRE OS APELADOS. ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO MANTIDA.
MÉRITO
. DOSIMETRIA DA PENA TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 5.1) EXASPERAÇÃO DA PENA BASILAR. ART. 42 DA LEI 11.343/06.
INVIABILIDADE. QUANTIDADE E NATUREZA UTILIZADAS NA TERCEIRA ETAPA DA DOSIMETRIA DA PENA. CRITÉRIO DO MAGISTRADO.
5.2)

ALMEJADO AUMENTO DA FRAÇÃO DA MAJORANTE PREVISTA NO ART.40, INC. VI, DA LEI N. 11.343/2003).
IMPROCEDÊNCIA. FRAÇÃO DE 1/6 ADEQUADA. AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO PARA MAIOR INCREMENTO. ORIENTAÇÃO DO STJ.
6) PEDIDO DE RECRUSDESCIMENTO DO REGIME INICIAL PARA O CUMPRIMENTO DA PENA.
IMPROCEDÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVAS. RÉU PRIMÁRIO. PENA IMPOSTA SUPERIOR A 4 ANOS E NÃO EXCEDENTE A 8. REGIME SEMIABERTO ADEQUADO. RECURSO
MINISTERIAL DESPROVIDO
E RECURSO
DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
EM
PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.

O fato de as substâncias entorpecentes apreendidas terem sido encaminhadas para perícia em envelope de segurança sem lacre não implica automaticamente a aceitação da tese de quebra da cadeia de custódia. Isso se deve ao fato de que, conforme os documentos apresentados nos autos, não há evidências de que a conduta policial tenha comprometido a integridade da prova coletada. Ademais, não se observando qualquer irregularidade que possa gerar dúvida quanto à validade da prova pericial, não há base para alegar a quebra da cadeia de custódia, especialmente considerando a fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia.

2.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça com a qual esse tribunal se alinha, é uníssona no sentido de que a quantidade, natureza e variedade de drogas apreendidas, por si sós, não são suficientes para afastar a redutora prevista no §4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06. Desse modo, na ausência de outros elementos que comprovem a dedicação do agente ao tráfico, é cabível a aplicação da benesse, contudo, modulada na fração de 1/6, uma vez que esses fatores não foram considerados na primeira fase do julgamento.

3.

Se o réu foi condenado à
pena
superior a 4 anos de reclusão, incabível por falta de amparo legal, a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

4.

O delito de Associação para o Tráfico de Entorpecente (art. 35 da Lei nº. 11.343/2006) só se configura quando os agentes atuam movidos por um dolo específico, consistente na vontade de se associar a outrem de forma estável, permanente e mediante prévia divisão de tarefas, com o fito de realizar o comércio ilícito de droga. O simples dolo de agir em conjunto não autoriza o reconhecimento da figura criminosa.

5.1

A quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizadas, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase.

5.2 É imperioso manter a fração de 1/6 adotada pelo magistrado para a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Antidrogas, considerando que o órgão ministerial não apresentou fundamentação especial para justificar um incremento superior.

6.
Considerando que a reprimenda corporal imposta ultrapassa 4 anos e não excede a 8 e, sendo o apelante primário à época do crime, impõe-se a manutenção do regime semiaberto para o cumprimento da pena (art. 33, do CP)
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
interpostos a tempo e modo pelo
Ministério Público (Id. 183995281)
e por
Jackson Moura Martins (Id. 201703153)
, objetivando a reforma da sentença proferida pelo
MM. Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT.
, que condenou
Jackson
pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput,
c/c art.40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2003) à pena de
5 anos e 10 meses
de
reclusão
, em regime inicial
semiaberto
e ao pagamento de
583 dias-multa
e o
absolveu
da autoria do crime de
Associação para o Tráfico (
art. 35,
caput
c/c art.40, VI, ambos da Lei 11.343/2006).

Em suas
razões recursais
, a defesa de
Jackson
invoca:
1. preliminar de nulidade
relacionada à
quebra da cadeia de custódia
. A alegação baseia-se na ausência de lacre no recipiente que continha o entorpecente apreendido e que foi encaminhado à perícia técnica. No
mérito
, a defesa contesta a dosimetria da pena pelo crime de
Tráfico de Entorpecentes
, pleiteando:
2.
o
reconhecimento da minorante prevista no art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06
e
3. substituição
da pena
privativa de liberdade por
restritivas de direitos
.

Por sua vez, o
Ministério Público,
solicita
4. condenação
de Jackson pelo crime de
Associação para o Tráfico
. Já com relação ao crime de
Tráfico de Entorpecentes
, requer na
primeira fase: 5.1
a exasperação da pena basilar, devido à circunstância judicial desfavorável prevista no art. 42 da Lei 11.343/06; e na
terceira Fase:

5.2
a aplicação da fração máxima da causa de aumento de pena prevista no artigo 40, VI, da Lei 11.343/06 (envolvendo um adolescente). Por fim, pede
6.
o cumprimento da pena inicialmente
fechado
.

As
contrarrazões,
são pelo
desprovimento
dos recursos das partes
ex adversas
. (Id. 201474691 e Id. 203026683).

Em seu parecer, a
PGJ,
opinou pelo
desprovimento
do recurso
defensivo
e
provimento parcial do recurso ministerial
, conforme sumário respectivo que segue: (Id. 209029165):

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. DA PRELIMINAR. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA POR AUSÊNCIA DE LACRE NO RECIPIENTE EM QUE A DROGA FOI TRANSPORTADA PARA A PERÍCIA TÉCNICA. NÃO OCORRÊNCIA. FORMALIDADES OBSERVADAS NO ENCAMINHAMENTO DO ENTORPECENTE. IDONEIDADE DO LAUDO PERICIAL. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA. DO MÉRITO. 1. RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS CUMULATIVOS AUTORIZADORES. 2. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DO PRESSUPOSTO OBJETIVO DO INC. I DO ART. 44 DO CP. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL. 1. CONDENAÇÃO DO RÉU NA PRÁTICA DO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PROCEDÊNCIA. ÂNIMO ASSOCIATIVO ESTÁVEL E PERMANENTE DEMONSTRADO. 2. NEGATIVAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL PREVISTA NO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. INADMISSIBILIDADE. VETORIAL UTILIZADA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA PARA AFASTAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. 3. APLICAÇÃO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ART. 40, VI, DA LEI DE DROGAS EM SEU GRAU MÁXIMO. IMPERTINÊNCIA. FRAÇÃO DE AUMENTO ADOTADA ATENDENDO ÀS PARTICULARIDADES DO CASO CONCRETO, DE ACORDO COM OS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO QUANTO À PROPORÇÃO PRETENDIDA. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO MINISTERIAL.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

No dia
3.6.2023,
a policial civil recebeu informações de que dois indivíduos estariam realizando a distribuição de entorpecente para membros do Comando Vermelho-MT em Tangará da Serra-MT. O denunciante forneceu detalhes adicionais, mencionando que os indivíduos estariam utilizando uma motocicleta Suzuki/ Yes para realizar as entregas.

Com base nessas informações, os policiais civis, monitoraram a motocicleta e observaram os indivíduos realizando a entrega na motocicleta. No entanto, devido à falta de apoio de mais policiais, optaram por não efetivar a abordagem naquele momento.

Subsequentemente, as características dos suspeitos foram repassadas à equipe da força tática. Após o repasse das informações, a equipe visualizou os dois indivíduos saindo de um veículo Gol. Foi realizada uma busca pessoal, mas nada foi encontrado. Contudo, um dos indivíduos confessou estar envolvido na distribuição de entorpecentes e revelou que a motocicleta Suzuki/Yes, além de armas de fogo e uma quantidade adicional de entorpecentes, estavam na residência de
Jackson Moura Martins,
localizada no bairro da Tarumã. O restante dos entorpecentes estava na casa do menor infrator
Carlos Eduardo Alves Araújo,
no bairro Vila Esmeralda.

Parte superior do formulário

Parte inferior do formulário

Desse modo a equipe da força tática, deslocou-se até a residência de
Jackson
e lá localizaram
1 porção grande de substância análoga à maconha,

pesando 500 gramas;

1 porção grande de substância análoga a pasta base de cocaína
, pesando 240 gramas;
6 porções grande de substância análoga a cocaína
,
pesando 150 gramas
; rolo de papel filme,

1 revólver
calibre 32;
4 munições
calibre 32 (uma picotada e duas intactas), além da
motocicleta Suziki/ Yes
utilizada para venda de entorpecentes,

conforme repassado pelos policiais civis.

Já na casa do menor
Carlos Eduardo
foi localizado
5 porções de substância análoga à maconha
, pesando 25 gramas;
três balanças de precisão,
além de vários invólucros para embalo de entorpecente.

Em razão desse cenário, ele foi denunciado pela prática do crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33, da Lei nº. 33.434/06) e
Associação para o Tráfico
(art. 35
caput
, da Lei nº. 33.434/06), com a incidência ainda da majorante de
envolver criança/adolescente
(art.40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2003).

Após regular tramite processual, o juízo de primeiro grau, julgou
parcialmente procedente
a denúncia e

condenou
Jackson
pela autoria do crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput,
c/c art.40, inc. VI, da Lei n. 11.343/2003) a pena de
5 anos e 10 meses
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
e ao pagamento de 583 dias-multa e o
absolveu
da autoria do crime de
Associação para o Tráfico (
art. 35,
caput
c/c art.40, VI, ambos da Lei 11.343/2006).

Feitas essas considerações a análise dos pedidos será realizada de acordo com o grau de abrangência de cada matéria envolvida. Inicialmente, serão abordadas as questões relacionadas à
preliminar de nulidade
, seguida pelos pedidos referentes ao
mérito do recurso
e à
dosimetria da pena.
Em seguida, os
pedidos adicionais
relacionados ao regime de
cumprimento de pena
e
alternativas à pena privativa de liberdade.
Impondo-se registrar, outrossim, que para fins de redação da ementa e relatório deste acórdão,
Jackson Moura Martins
, será o primeiro apelante e o
Ministério Público
, será o segundo apelante.

VOTO PRELIMINAR

1.

Nulidade do laudo pericial por quebra da cadeia de custódia da prova

Egrégia Câmara,

Inicialmente, a defesa suscita a nulidade dos laudos periciais, pois as substâncias ilícitas apreendidas foram encaminhadas para a POLITEC-Tangará da Serra sem terem sido acondicionadas em embalagem lacrada e enumerada, o que caracterizaria
quebra da cadeia de custódia
.

De fato, consta que a POLITEC
recebeu as drogas
“
em envelope de segurança da Polícia Judiciária Civil
,
não lacrado, com código 05028137”
conforme consta no Laudo Pericial nº 551.3.10.9185.2023.119194-A01, contudo, a ausência de indicação do lacre, embora seja prática recomendável à autoridade policial, não gera por si só a nulidade da prova, na medida em que não há identificação de possível irregularidade na destinação do material ilícito até a chegada aos peritos.

In casu,
verifico que a
quantidade
e
natureza
das drogas apreendidas são idênticas aquelas mencionadas pelos
policiais militares que efetivaram a apreensão das drogas: PM
Thiago Henrique Amarante
(Id. 183995207); PM
Agnaldo Marciano da Silva Almeida
(Id. 183995208); e Boletim de Ocorrência (Id. 183995220); documentadas no Auto de Apreensão (Id. 183995206); e os entorpecentes foram analisados e o resultado foi apresentado no Laudo de Exame Definitivo de Entorpecente (Id. 183995219);
além dos outros objetos apreendidos (armas de fogo e petrechos de comércio malsão
.

Senão bastasse, foi dado o
encaminhamento no mesmo dia
à Gerência Regional da POLITEC de Tangará da Serra (Id. 183995217), descrevendo as mesmas substâncias entorpecentes apreendidas para que peritos oficiais procedessem ao seu exame.

De outro lado, nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova. Em outras palavras, não há qualquer indicativo a evidenciar adulteração das características originais ou manipulação indevida dos entorpecentes apreendidos.

Logo, não identifico qualquer mácula a gerar dúvida acerca da idoneidade da prova pericial, por quebra da cadeia de custódia, notadamente diante da fé-pública dos servidores responsáveis pela perícia realizada.

Nesse diapasão, colho do STJ:

“(...) 2. Inexistem nos autos elementos aptos a ensejar o acatamento da tese de quebra da cadeia de custódia, visto que dos documentos juntados não se extrai que a conduta policial viciou a prova colhida, ou seja, não se desincumbiu a defesa de demonstrar, documentalmente, suas alegações.

(AgRg no HC n. 615.979/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 29/3/2022, DJe de 4/4/2022.)

E deste TJMT:

“(...) 1.3. O fato de a própria polícia civil ter realizado a apreensão dos entorpecentes e o seu imediato encaminhamento à Gerência Regional da POLITEC, mediante
lacre
e pesagem regularmente discriminados no termo de exibição e apreensão, para que peritos oficiais procedessem ao seu exame técnico, não induz nulidade da prova pela
quebra
da
cadeia
de
custódia
, mormente quando nenhum elemento sobreveio aos autos para demonstrar que houve eventual adulteração, inversão da cronologia dos procedimentos ou mesmo interferência de qualquer ordem, a ponto de invalidar a prova.

(N.U 1004239-35.2021.8.11.0059, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/04/2023, Publicado no DJE 12/04/2023)

“(...) O fato de as porções de droga apreendidas não terem sido colocadas em recipiente lacrado não implica a imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia, notadamente quando não há nenhum indício de adulteração nos materiais coletados. (...)” (TJMT. N.U 1001066-54.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2022, Publicado no DJE 12/12/2022)

Isso posto,
rejeito
a preliminar vincada.

É como voto.

VOTO- MÉRITO

2.

Recurso Ministerial - Pedido de Condenação – Associação para o Tráfico

O Ministério Público sustenta haver elementos capazes de subsidiar a condenação do réu na prática do crime descrito no artigo 35 da Lei de Drogas, tendo em vista ter sido demonstrada a estabilidade e permanência da associação entre
Jackson Moura Martins
e o adolescente
Carlos Eduardo
para a prática do crime de tráfico de droga.

Porém, compulsando todo o acervo probatório formado, verifico que o magistrado agiu com acerto.

O delito de
Associação para o Tráfico
só se configura quando os agentes atuam movidos por um dolo específico, consistente na vontade de se associar a outrem de forma estável, permanente e mediante prévia divisão de tarefas com o fito de realizar o comércio ilícito de drogas.

É dizer, o simples dolo de agir em conjunto não autoriza o reconhecimento da figura criminosa, sendo imprescindível a demonstração de que os agentes compõem uma verdadeira
societas sceleris,
constituída com o propósito de efetuar reiteradas transações mercantis envolvendo substâncias entorpecentes.

Na hipótese, as provas colhidas
não
contemplam dados capazes de revelar um vínculo permanente e duradouro entre os réus, muito menos a divisão de tarefas. Quando muito, é possível inferir o mero concurso de pessoas.

Ora, não há qualquer relatório de investigação que indique o vínculo duradouro e estável entre os réus ora mencionados, ou mesmo quais as tarefas desenvolvidas por ambos. E embora demonstrada a coautoria, não foram realizadas outras diligências, a exemplo de interceptação telefônica, quebra de sigilo de dados telefônicos ou bancários, que explicitem a existência de hierarquia, divisão de tarefas, estabilidade e permanência entre
Jackson
e o menor.

Destaco que, em que pese as testemunhas policiais relatarem que estavam realizando investigações e campanas em face de
indivíduos integrantes de organização criminosa,
não informaram a quanto tempo as estas vinham sendo desenvolvidas. Assim, não foi levantada prova convincente no caderno probatório de que eles se associaram, de forma permanente e duradoura, com divisão de tarefas com o fim de praticar o comércio espúrio.

Aliás, conforme preceitua o
Enunciado Orientativo nº

5 da TCCR/TJMT,
ad litteram:

“Para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas, impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”.

Desenhado esse quadro e, num contexto em que os elementos probatórios colhidos ao longo da
persecutio criminis

não
apontam, com a segurança que um pronunciamento desse viés requer, para a existência de liame associativo permanente e estável, deve ser mantida a absolvição impugnada. Nesse sentido, transcreve-se o pensamento consagrado neste Tribunal:

“(...) Para caracterização do crime disposto no art. 35,
caput
, da Lei nº 11.343/06 se faz necessário a inequívoca demonstração de habitualidade e estabilidade entre os acusados e suas funções na sociedade criminosa para o fim de
tráfico
de entorpecentes
. Inexistindo nos autos provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual dos agentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal
, estendendo-se de ofício os efeitos absolutórios aos corréus que não apelaram, nos termos do art. 580 do Código de Processo Penal. Não há falar-se em reconhecimento da benesse do
tráfico
privilegiado quando evidente a dedicação do recorrente às atividades criminosas (...)”. (N.U 0000497-38.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/07/2021, Publicado no DJE 09/07/2021) Destaquei.

Não é o concurso de agentes para o cometimento do Tráfico de drogas que se exige para caracterizar a associação, mas da intenção deles de, em um estruturado grupo de pessoas, permanecer na atividade da mercancia de drogas; ou seja, deve ser comprovado, indene de dúvidas, o objetivo dos envolvidos de que a associação entre eles seja estável e duradoura, não estando comprovada cabalmente essa hipótese nos autos.

Destaca-se, ademais, que a caracterização da Associação para o Tráfico de drogas não depende da mercancia em si, que seria apenas mais uma prova da associação posta em prática. O que diferencia a coautoria exercida por diversas vezes da associação, é a existência do elemento subjetivo do tipo penal do art. 35. Enquanto uma (associação) exige a prova da
intenção/dolo
de se associar com o objetivo de praticar quaisquer das condutas do art. 33,
caput
e § 1º e 34, todos da Lei nº. 11.343/06 (e assim permanecer de forme estável); a outra (mera coautoria por diversas vezes) exige tão somente a prova das condutas previstas nos artigos acima mencionados, e não da intenção de permanecer praticando-as
(Sobre o tema, vide: STJ - HC 461.985/MG, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 04/08/2020, DJe 10/08/2020).

De fato, é uma linha muito tênue, mas não pode ser confundida!

Logo, diante da ausência de informações no conjunto probatório que os apelados formaram associação estruturada, de forma estável, com divisão de tarefas e a finalidade de comercializar substâncias entorpecentes, deve ser mantida a absolvição de associação para o tráfico.

3.

Dosimetria da Pena

O
Ministério Público
requer que, na
primeira fase
,
a pena base
3.1
seja aumentada em razão de circunstância judicial desfavorável ao apelante, conforme previsto no artigo 42 da Lei 11.343/06. Na
terceira fase
,
é solicitado
3.2
que a fração máxima da causa de aumento de pena, prevista no artigo 40, VI, da mesma lei (considerando a prática envolver um adolescente), seja aplicada em um patamar superior ao mínimo estabelecido.

A defesa de
Jackson 3.3
solicita o reconhecimento do tráfico privilegiado, argumentando que o magistrado de primeira instância não considerou as orientações do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no sentido de que a quantidade de droga, por si só, não constitui um fundamento idôneo para afastar o benefício do tráfico privilegiado.

Razão assiste somente à defesa de
Jackson.

3.1
Em análise a dosimétrica da pena, observa-se que a magistrada deixou de sopesar a pena basilar relacionada a
quantidade e natureza da droga

apreendida
(art. 42 da Lei 11.343/06) para considerar “
apenas na terceira fase da dosimetria a fim de afastar o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista pelo art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, de modo o seu reconhecimento neste quadrante processual, segundo entendimento balizado pelo Pretório Excelso implicaria bis in idem.”

A questão já foi enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Habeas Corpus n. 725.534/SP, que reafirmou posicionamento estabelecido no Agravo em Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, do Supremo Tribunal Federal, sobre a possibilidade de valoração da quantidade, variedade e natureza das drogas apreendidas, podendo ser utilizada como elemento de desvalor da conduta e, a
critério do magistrado
, justificar, alternativamente, a exasperação da pena-base ou a modulação do redutor de pena, de forma a incidir em fração diferente da máxima.

Nesse sentido:

“(...) 1. A jurisprudência desta Corte reafirmou antigo entendimento segundo o qual elementos do caso concreto tais como a quantidade, a variedade e a natureza das drogas apreendidas podem ser utilizados, a critério do magistrado, de forma fundamentada e alternativamente, como fundamento idôneo para exasperar a pena-base, na primeira fase da dosimetria, ou para modular o redutor de pena previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na terceira fase, incidindo em fração de diminuição de pena diversa da máxima. Precedentes, inclusive pela Terceira Seção desta Corte.2. Agravo regimental a que se nega provimento.(AgRg no HC n. 827.631/MT, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 8/8/2023, DJe de 14/8/2023.)

A respeito do tema firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 48
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, cuja redação dispõe que
“As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem”.

(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Portanto, considerando que, fundamentadamente, o magistrado optou em utilizar a vetorial descrita no artigo 42 da Lei de Drogas na terceira fase da individualização da pena, o pedido do Ministério Público não merece prosperar.

3.2
Do mesmo modo, o pleito de aplicação da causa de aumento descrita no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas em seu grau máximo também
não merece guarida.

O sentenciante, ao reconhecer a causa de aumento prevista no artigo 40, inciso VI, da Lei de Drogas, elevou a pena intermediária de 5 anos de reclusão em 10 meses, o que corresponde a um aumento de 1/6. Tal medida está em consonância com a interpretação predominante na jurisprudência, que exige fundamentação especial para justificar um incremento de pena superior ao fracionário padrão de 1/6.

No caso em análise, o representante ministerial não apresentou argumentos que embasassem um aumento superior ao padrão estabelecido. Portanto, a elevação de pena em 1/6 deve ser mantida, pois não houve justificação adequada para um incremento mais extenso.

Nesse sentido:

“(...)
A jurisprudência desta Corte é no sentido de que a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei de Drogas exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima,
não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ, que dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes". Precedentes.

- Na espécie, o incremento em maior extensão foi motivado por incidirem as causas de aumento de pena previstas no art. 40, incisos V e VI, da Lei de Drogas, razão pela qual elevo a reprimenda em 1/3 (1/6 para cada causa de aumento) (e-STJ, fl. 656/657). Nesse contexto, verifico que
não foi apresentada nenhuma fundamentação especial para justificar o incremento em maior extensão, estando configurado o patente constrangimento ilegal apontado pela impetrante
(...)” (AgRg no HC 694.872/SC. Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA. QUINTA TURMA. Data do Julgamento 19/10/2021. DJe 25/10/2021) – destaquei.

3.3
Por fim, razão assiste a defesa de
Jackson,
o Superior Tribunal de Justiça firmou jurisprudência pacífica no sentido de que, “
a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial
(REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022).”

Além disso, podem ser utilizadas na terceira fase da dosimetria da pena para afastar o tráfico privilegiado
“
apenas quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa
”
(AgRg no HC n. 745.796/SP, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 6/9/2022, DJe de 12/9/2022.)

Na hipótese dos autos, constato que muito embora a magistrada tenha deixado de depreciar a vetorial do art. 42 da Lei 11.343/06, para negar a benesse do §4º da referida lei, considerou a
natureza e quantidade da droga apreendida
,
como elemento exclusiv
o, ou seja, desacompanhada de qualquer outro elemento que pudesse evidenciar a dedicação do agente à atividade criminosa.

Conquanto a quantidade de entorpecentes apreendidos não seja ínfima, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que a quantidade e variedade de drogas, isoladamente consideradas, não são meios idôneos para se concluir que a agravante é envolvida com a atividades criminosas ou que integra organização criminosa.

Nesse sentido, cito o julgado:

“(...)IV - A utilização da quantidade e variedade dos entorpecentes apreendidos, sem outros elementos de provas, não constitui meio idôneo para se concluir que a agravante é dedicada a atividades criminais ou integra organização criminosa. Precedentes.(AgRg no HC n. 908.084/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 11/6/2024, DJe de 17/6/2024.)

"[...] 2. Esta Corte vem se manifestando no sentido de que isoladamente consideradas, a natureza e a quantidade do entorpecente apreendido, por si sós, não são suficientes para embasar conclusão acerca da presença das referidas condições obstativas e, assim, afastar o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado (AgRg no REsp n. 1.687.969/SP, Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 26/3/2018)

Nesse contexto, ressalto que, embora existam
indícios
de que
Jackson
atuava habitualmente no tráfico de drogas, não há evidências concretas nos autos que desqualifiquem sua elegibilidade para a causa redutora. E faço tal afirmação, porque os elementos presentes no processo deixam margem para dúvidas quanto à sua condição, o que é evidenciado pelo fato de que ele foi absolvido do delito de associação para o tráfico em primeira instância e teve a absolvição confirmada nesta instância revisora (Item 2).

Tendo em vista a ausência de elementos concretos que evidenciem a dedicação a atividades criminosas ou integração à organização criminosa, reconheço a incidência da redutora do § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

No entanto, considerando que a natureza e a quantidade não foram levadas em conta na primeira fase do julgamento e foram descartadas como base para negar a aplicação da benesse do tráfico, agora as utilizo como fundamento para ajustar a decisão, aplicando uma redução de 1/6.

Com efeito, colho do STJ e deste TJMT:

“(...)3. A Terceira Seção desta Corte, em 27/04/2022, no julgamento do HC n. 725.534/SP, de relatoria do Ministro RIBEIRO DANTAS,
reafirmou o entendimento exposto no REsp n. 1.887.511/SP, no sentido de que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial. Foi ressalvada a possibilidade de valoração de tais elementos, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, neste último caso ainda que sejam os únicos elementos aferidos e desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena
. 4. No caso em análise, o Recorrente é primário, possui bons antecedentes e a quantidade de entorpecentes apreendidos não justifica qualquer modulação da minorante, pois não extrapola aquelas circunstâncias comuns ao delito de tráfico.(...)”(STJ - REsp: 1976266 SP 2021/0386257-6, Data de Julgamento: 25/10/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/11/2022) Grifei

“(...)2.2. – A teor do disposto no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, os condenados pelo crime de
tráfico
de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a
atividades

criminosas
ou integrarem organizações
criminosas
. Na hipótese, as circunstâncias fáticas não demonstraram habitualidade no narcotráfico, muito menos
dedicação
à
atividade

criminosa
, justificando o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na primeira instância. Soma-se a esse cenário que a quantidade de substâncias entorpecentes apreendidas – 504,67g de maconha –, revelou-se significativa e foi devidamente utilizada na primeira etapa penal. E consoante a jurisprudência pacífica do c. Superior Tribunal de Justiça, é certo que a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação do redutor especial (REsp n. 1.887.511/SP, j. 27/04/2022). Diante desse cenário, correto o reconhecimento da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas promovido na primeira instância; (...)” (N.U 1020905-22.2020.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 24/07/2024, Publicado no DJE 26/07/2024)

Fixadas essas premissas, redimensiono a pena de
Jackson Moura Martins:

Na 1ª fase
, inicia-se a pena-base em
5 anos
reclusão e pagamento de
500 dias-multa,
tal como fixada na origem;

Na 2ª fase
, reconhecida a confissão espontânea, contudo, deixo de proceder à redução, tendo em vista que a pena foi fixada no mínimo legal, conforme orientação constante na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, motivo pelo qual mantenho a pena intermediária em
5 anos
reclusão e pagamento de
500 dias-multa;

Na 3ª fase
, incide a causa de aumento de pena prevista pelo art. 40, VI, da Lei 11.343/06, valorada em sua fração mínima, razão pela qual aumento a pena em 1/6, fixando-a em
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
.

Por fim, reconhecida neste voto, a causa de diminuição (tráfico privilegiado), reduzo a pena na fração mínima (1/6) e torno a reprimenda definitiva de
4 anos, 10 meses e 10 dias de reclusão, e pagamento de 486 dias-multa,
no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

4)
Quanto ao regime de cumprimento da pena privativa de liberdade, considerando que a reprimenda corporal imposta ultrapassa 4 anos e não excede a 8 e, sendo o réu primário à época do crime, fixo o regime semiaberto para o cumprimento da pena (art. 33, do CP), de modo que também
nego o pedido ministerial
nesse ponto.

5)
Por fim, tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, CP), razão pela qual
incabível o pedido defensivo.

Ante o exposto, em
parcial

consonância
com o parecer da
PGJ
,
rejeito a preliminar da Defesa
e
dou parcial provimento
ao recurso interposto
Jackson Moura Martins
­­­­ para
reconhecer a incidência da causa redutora do tráfico privilegiado
redimensionando sua pena definitiva para
4 anos, 10 meses e 10 dias
de
reclusão,
em regime inicial
semiaberto
e pagamento de
486 dias-multa
,
no valor de
1/30 do salário-mínimo
vigente à época dos crimes.

Quanto ao recurso ministerial
,
nego provimento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/09/2024