Tribunal: TJMT
Processo: 0004323-97.2018.8.11.0046
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004323-97.2018.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VALDECI ALVES CORDEIRO - CPF: 673.218.952-20 (APELANTE), VANDERLEI AMAURI GRAEBIN - CPF: 242.002.122-34 (ADVOGADO), MARIA CRISTINA REY - CPF: 656.477.342-00 (ADVOGADO), A. J. O. D. S. - CPF: 122.395.089-14 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL – SENTENÇA CONDENATÓRIA –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1.

PRETENDIDA A
ABSOLVIÇÃO
POR FALTA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DECLARAÇÕES FIRMES E COERENTES DA VÍTIMA EM AMBAS AS FASES PROCESSUAIS – RELEVÂNCIA PROBANTE DIFERENCIADA – VERSÃO DA OFENDIDA CORROBORADA PELA PROVA ORAL COLHIDA EM JUÍZO –
2.
ALMEJADA A
DESCLASSIFICAÇÃO
DA CONDUTA PARA O CRIME DO ART. 215-A DO CÓDIGO PENAL – IMPROCEDÊNCIA – VÍTIMA MENOR DE 14 ANOS DE IDADE – VIOLÊNCIA PRESUMIDA – INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA ESPECIALIDADE – ATOS LIBIDINOSOS QUE,
IN CASU
, ULTRAPASSAM A MERA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL E SE AMOLDAM AO DELITO DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1.

A materialidade dos crimes de estupro de vulnerável e a autoria do apelante estão comprovadas nos autos, além de qualquer dúvida razoável, pois, em todas as oportunidades em que foi ouvida, a vítima foi categórica ao apontar o acusado como o autor dos estupros aos quais foi submetida, encontrando-se as suas declarações corroboradas pela prova oral colhida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, tudo a inviabilizar a pretendida absolvição por falta de provas.

2.

Uma vez comprovado que o apelante praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com criança, que possuía 08 (oito) anos de idade, portanto, mediante presunção absoluta de violência, resta configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do Código Penal, não havendo o que falar em desclassificação para o crime previsto no art. 215-A do mesmo Código, seja por força do princípio da especialidade, seja porque, na hipótese, os atos lascivos são de elevada gravidade e ultrapassaram o alcance semântico, positivo e hermenêutico de mera importunação sexual.

3.

Apelo defensivo conhecido e desprovido.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

VALDECI ALVES CORDEIRO

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES.
GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal

interposto por
VALDECI ALVES CORDEIRO
em face da
r. sentença de ID
200817778,
proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT nos autos da ação penal n.º
0004323-97.2018.8.11.0046
, na qual foi
condenado
à pena privativa de liberdade de
09 (nove) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, pela prática do crime tipificado no
art. 217-A,
caput
, na forma do art. 71, ambos do Código Penal.

Nas razões recursais disponíveis no ID
207296169, o apelante almeja a
absolvição
com fulcro no brocardo jurídico
in dubio pro reo
, ao que agrega o pedido subsidiário de
desclassificação
da conduta para o
delito de importunação sexual
, insculpido no
art. 215-A do Código Penal, sob o viés de que não houve o uso de violência ou de grave ameaça contra a vítim
a, sublinhando, outrossim, a "singeleza" dos atos perpetrados.

Em contrarrazões vistas no ID
209579187
, o Ministério Público rechaça as pretensões defensivas e requer seja
negado provimento
ao apelo.

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID
211579191
, opinou pelo
desprovimento

do recurso
.

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingirem as finalidades colimadas, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. defesa.

Verte da denúncia que, durante o ano de 2016, na residência particular localizada na Rua São Paulo, bairro Cristo Rei, na cidade de Comodoro – MT, o apelante
VALDECI ALVES DE OLIVEIRA CORDEIRO
, por pelo menos duas vezes,
praticou atos libidinosos
com
A. J. O. da S.
, que possuía 08 (oito) anos de idade.

Nos termos narrados pelo
Parquet
, o recorrente se hospedou na residência da família da vítima e, nessa oportunidade, por ao menos duas vezes, praticou atos libidinosos em desfavor da infante, consistentes em retirar suas vestes, fazer carícias na região da vagina e passar o pênis no corpo dela. Extrai-se, outrossim, que a vítima tardou a comunicar os fatos aos genitores diante das ameaças feitas pelo réu, estas no sentido de que faria mal a ela e aos seus familiares.

Diante destes fatos, o recorrente foi
denunciado
, ao que se seguiu o devido processo legal, culminando na procedência da pretensão punitiva estatal e na sua
condenação
como incurso nas iras do delito previsto no
art. 217-A,
caput
, na forma do art. 71,
caput
[por duas vezes], ambos do Código Penal, contexto em que ele agora exsurge inconformado perante esta instância revisora, nos termos já relatados.

Feitas essas breves digressões, passo à análise do mérito.

1.

Do pedido de absolvição por falta de provas:

A
materialidade das infrações penais
está comprovada por meio do boletim de ocorrência (ID
200817764 - Pág. 7/9
); do relatório psicossocial (ID
200817764 - Pág. 44); do relatório policial (ID 200817764 - Pág. 72/77),
além da prova oral colhida na fase extrajudicial e em juízo.

Por oportuno, ainda quanto à ocorrência material dos delitos, esclareça-se que os fatos narrados na denúncia e pelos quais o apelante foi condenado consistem em
atos libidinosos diversos da conjunção carnal
, como toques e carícias lascivas nas partes íntimas da vítima, que dificilmente ocasionam rotura do hímen e raramente deixam vestígios passíveis de serem aferidos pela via pericial, de maneira que, na hipótese,
o simples fato de o laudo de exame de corpo de delito
, visto no ID 200817764 - Pág. 25/26,
ter concluído pela ausência de lesões himenais, por si só, não detém o condão de elidir a materialidade criminosa
.

Não por outra razão, tratando-se de estupros de vulnerável cometidos com o mesmo
modus operandi
do caso
sub judice
, isto é, sem violência e na forma de atos de libidinagem,
o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela possibilidade de comprovação da respectiva materialidade por outros meios de prova, notadamente a prova testemunhal e o próprio depoimento da vítima.

Nesse sentido:

“
A ausência de constatação de vestígios de violência sexual na perícia realizada na vítima é insuficiente para afastar a comprovação da materialidade delitiva
, uma vez que, consoante a narrativa contida na denúncia,
o réu não chegou a com ela praticar conjunção carnal
, o que, frise-se,
sequer é necessário para a consumação do delito pelo qual foi acusado
. Precedentes”.
(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, j. em 11/04/2019, DJe 22/04/2019) – Grifei.

“
A condenação
do paciente pelo delito de estupro de vulnerável

restou fundamentada em vasto acervo fático/probatório dos autos, ocasião em que
o depoimento da vítima menor de idade e de outras testemunhas revelaram a autoria e a materialidade delitiva
”
.
(AgRg no RHC 109.966/MT, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/04/2019, DJe 22/04/2019) – Destaquei.

Na mesma toada,
em situação pretérita, este Sodalício estadual decidiu pela legalidade da condenação criminal, a despeito da conclusão obtida pelo exame pericial quanto à ausência de lesões na vítima, ao dispor que
“
é
irrelevante para a comprovação do crime de estupro de vulnerável o fato de o exame de corpo de delito ter atestado a complacência himenal e ausência de quaisquer lesões
(...)”.

(N.U 0009987-51.2012.8.11.0004, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 16/06/2015, DJE 22/06/2015) – Grifei.

No que concerne à
autoria
, por sua vez, nota-se a presença de provas suficientes e aptas a implicar
VALDECI ALVES CORDEIRO
nos eventos ilícitos e a respaldar a sua condenação criminal, na medida em
que, em ambas as fases processuais, a vítima

foi categórica ao indigitá-lo como o autor dos estupros perpetrados contra ela.

Com efeito, após relatar os abusos à sua mãe,
A. J. O. da S.
foi
ouvida pela autoridade policial
, oportunidade na qual confirmou que, em duas ocasiões distintas, no âmbito da residência, o recorrente
retirou as suas vestimentas e tocou o seu corpo
, assim como
se despiu e friccionou o pênis na sua vagina
, com o fim de satisfazer a lasciva, narrando os fatos da seguinte forma,
in verbis
:

“(...) Que indagada a ela o que acontece com ela; Que ela deu sorriso timidamente e envergonha para a mãe e disse ‘a primeira vez foi no meu quarto eu estava jogando

num celular velhinho que eu tinha,
ele tirou a minha roupa e daí a minha tia Paula chegou’
; Que na
outra vez segunda vez ‘eu estava no quarto da minha mãe e ele veio e tirou só um pouquinho da minha roupa e meu irmão voltou e ele parou
; Que ele mandou meu irmão ir na rua comprar não o que para ele; Que meu irmão voltou porque ele tinha esquecido o boné e
ele pegou o boné e saiu e nem viu nada e ele continuou
. (...)
Que perguntado a menor: Julia nesse dia que ele entrou no quarto da sua mãe e você estava lá,
ele tirou sua roupa
? Respondeu ‘
ele tirou até aqui, apontando para o joelho
;
Que perguntado e ele passou a mão na sua vagina? Responde ‘
passou’
; Que perguntado e ele tirou a roupa dele? Respondeu
‘tirou’;
Que perguntado e ele tentou colocar o pinto dele na sua vagina? Respondeu ‘
não’
;
Que perguntado, mas ele ficou passando o pinto em você? ‘
ficou’
; Que depois a menor se encontrou no ombro da mãe e escondeu o rosto;
Que perguntado e depois Julia, o que ele fez? Respondeu ‘eu não sei, estou com sono’; Que a menor não quer falar do assunto, pois se sente envergonhada (...)
”
(
sic –
ID

200817764 - Pág. 12) – destaquei.

Posteriormente, a vítima
A. J. O. da S.
foi
ouvida pela equipe multidisciplinar
do CREAS, responsável pela elaboração do Relatório Psicossocial, cuja conclusão apontou que
“(...)
infelizmente constatamos que
Ana Julia foi de fato abusada sexualmente em dois momentos por este sujeito de VALDECIR ALVES DE OLIVEIRA CORDEIRO
, no período em que esteve em sua casa”
. (
sic
– ID 200817764 - Pág. 45).

Sob o crivo do contraditório
, a ofendida novamente
ratificou
o teor da denúncia, mencionando que o recorrente se hospedou na sua residência e, nessa ocasião,
ele tocou nas suas partes íntimas
, assim como
a fez pegar no órgão genital dele
, situação que se repetiu por mais de uma vez, consoante se vê da transcrição em destaque:

“(...) Promotora: Em algumas dessas vezes que
ele estava aí, ele chegou a encostar, a tocar em você, de algum jeito diferente, que você não gostou?

Vítima:
Sim

Promotora:
Tocou você por cima da roupa ou por baixo da roupa?

Vítima:
Dos dois jeitos.

Promotora:
Ele tocava suas partes intimas?

Vítima:
Sim
.

Promotora:
Ele chegou a colocar suas mãos nas partes intimas dele também?

Vítima:
Sim
.

Promotora:
Ele chegou a baixar o seu shorts., ou tirar sua roupa de alguma forma?

Vítima:
Não
.

Promotora: Quando isso acontecia, só estava vocês dois em casa?

Vítima: É.

Promotora:
Ele fazia alguma ameaça, se você contasse para alguém que isso estava acontecendo, ele iria fazer alguma coisa de ruim?

Vítima:
Sim
. Ele
também já me prometeu bastante coisa.
Prometeu que ia me dar celular, presente, um monte de coisa.

(...)

Promotora: Você se lembra quantas vezes ele tocou em você?

Vítima; Não me lembro

Promotora:
Mais de uma vez
?

Vítima:
Sim
.

Promotora:

Ele colocava as mãos na parte íntima de cima, no seio, ou na parte de baixo?

Vítima:
Nos dois.

Promotora:
E na hora, você falava alguma coisa, ficava assustada?

Vítima:
Ficava assustada
(...)”.
(sic – ‘
125433 - DEPOIMENTO DA VÍTIMA - ANA JULIA.mp4’ -
Relatório de Mídia de ID
200817775) – destaquei.

Como se sabe, nos crimes de natureza sexual, ordinariamente cometidos sob o manto da clandestinidade e sem a presença de testemunhas,
a palavra da vítima assume acentuada relevância probatória, inclusive bastando para amparar a prolação de decreto condenatório
quando se apresentar
firme
e
coerente
e estiver
corroborada
por outros elementos de prova

que autorizem concluir pela responsabilidade penal do agente.

Sobre a temática, a C. Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
TJMT
editou, em
sede
de Uniformização de Jurisprudência, o

Enunciado Orientativo n.º 10
, cuja redação dispõe,
in verbis
:

“10. Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual,
a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório
, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”
.

(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015. Disponível em DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Destaquei.

Em idêntico sentido é a orientação jurisprudencial do e.
STJ
, segundo a qual
“É firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que,
em crimes contra a liberdade sexual, a palavra da vítima possui especial relevância
, uma vez que, em sua maioria, são praticados de modo clandestino,
não podendo ser desconsiderada, notadamente quando corroborada por outros elementos probatórios
"
. (AgRg no REsp 1944608/PR, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 22/02/2022, DJe 25/02/2022) – Destaquei.

No caso concreto, os depoimentos prestados por
A. J. O. da S.

revelaram-se coesos e contundentes quanto à ocorrência dos abusos realizados pelo réu em seu desfavor, não constando sê-los

fruto de imaginação infantil, notadamente porque ela se limitou a descrever, com constrangimento, os atos libidinosos realizados pelo ora recorrente, consistentes em toques nas suas partes íntimas e contato com o órgão genital dele, não trazendo à baila detalhes fantasiosos ou circunstâncias que retirassem a credibilidade dos seus dizeres.

A robustecer o raciocínio, salienta-se que a descoberta dos fatos não se deu de forma imediata, mas sim dois anos após a consumação, quando vieram à tona notícias de abusos sexuais no âmbito da escola frequentada pela menor. Ou seja, a vítima somente superou as ameaças feitas pelo réu e se encorajou a contar os fatos em apreço ao saber de outros eventos semelhantes ocorridos ao seu redor, o que certamente lhe trouxe sentimento de acolhimento, máxime porque foi confrontada pela genitora se algo parecido já lhe havia ocorrido.

Aliás, o mencionado lapso temporal igualmente elide a tese de que a família da ofendida quis ardilosamente imputar fato desleal e grave ao réu, em razão de desavenças patrimoniais, pois, a teor das narrativas
extrajudiciais
de
Jerdenice
Oliveira da Silva
(ID 200817764 - Pág. 14), genitora da vítima
, o negócio jurídico fraudulento existente entre o seu marido [pai da vítima] e o réu
VALDECI
ocorreu em 2016, no momento em que o recorrente deixou de se hospedar na residência da família, a evidenciar a total falta de contemporaneidade entre o prejuízo suportado pela família e a atuação da infante.

De mais a mais, cumpre dizer que os depoimentos de
A. J. O. da S.

não ressaíram isolados nos autos, pois, na mesma toada, a genitora
Jerdenice Oliveira da Silva
delineou
em juízo
os termos da conversa tida com a filha, na qual a infante mencionou que
réu a colocou no colo, tocou nas partes íntimas e encostou o pênis no seu corpo
, fatos ocorridos por duas vezes, sendo a primeira no interior da residência e a segunda na parte externa, quando ele se encontrava na rede (Relatório de Mídia de ID
200817775
).

Outrossim, a testemunha
Andréia R. Piovezan Rocha
, a psicóloga do CREAS e responsável pelo atendimento da vítima, também confirmou
em juízo
que as condutas ilícitas em questão, recordando-se dos relatos feitos por
A. J. O. da S.
no sentido de que
o réu a colocava no colo, tocava nas suas partes íntimas e também a fazia tocar no corpo dele
, atribuindo veracidade aos dizeres da infante, máxime diante dos comportamentos adotados supervenientemente ao ocorrido, consistentes em automutilação, solidão e dificuldade de concentração, compatíveis com indivíduos que sofrem abusos sexuais (Relatório de Mídia de ID
200817775
).

A propósito, a automutilação e a dificuldade de socialização e de aprendizado foram igualmente relatados
em juízo
por
Jomar Neves da Silva

e
Jainamar Farias de Souza
,
respectivamente
o p
ai da vítima e a assistente social do CREAS, os quais igualmente mencionaram que souberam dos fatos indiretamente, em conversas realizadas com
Jerdenice Oliveira da Silva
e
Andréia R. Piovezan Rocha.

Indubitavelmente, os depoimentos feitos em juízo contêm menos detalhes fáticos se cotejados com os elementos inquisitivos, e, ademais, vislumbram-se singelas discrepâncias entre as declarações judiciais, a exemplo de apenas a vítima ter confirmado
toques e carícias no órgão genital do réu, e de mãe e a psicóloga terem mencionado que o réu colocou a vítima no colo, informação não mencionada pela ofendida.

Ao revés do sustentado pela defesa, tais peculiaridades não retiram a valia dos elementos probatórios destacados, porquanto há de se ter em mente que o recorrente se hospedou no imóvel da família da vítima por mais de 01 mês, havendo a possibilidade de os fatos terem ocorrido outras vezes, com circunstâncias distintas, somando a isso a tenra idade da vítima àquele tempo e os bloqueios mnemônicos decorrentes de eventos traumáticos, como é o caso dos autos.

Ademais, sopesa-se o extenso transcurso temporal entre o cometimento do crime [2016], os relatos da vítima às genitora [2018] e a produção dos depoimentos judiciais [2021], bem como o fato de
todos
os depoimentos terem sido contundentes e coesos no relato de que
VALDECI
buscou satisfazer a lasciva com a menor, por meio de passadas de mãos nas partes íntimas da vítima e encostando o pênis no corpo dela, condutas estas típicas, ilícitas e culpáveis.

Com efeito, os elementos probatórios mencionados não perdem a força probatória, a qual persiste hígida até mesmo em razão de os informantes e as testemunhas terem reproduzido os dizeres da vítima,
porquanto suas narrativas não decorreram de rumores e falatórios de origem túrbida. Diferente disso, reproduziram com fidedignidade o que pessoa certa e determinada as relatou, sendo a prova indireta elemento capaz de influir na convicção do julgador, notadamente se sopesada com outras particularidades existentes nos autos, exatamente como se deu na hipótese.

Nesse sentido é a jurisprudência:

“(...) 3.
A prova testemunhal, mesmo que indireta (ouviu da vítima o relato), produzida em juízo, mediante o contraditório e a ampla defesa, que, de maneira coerente e harmônica, ratifica o depoimento da vítima na fase inquisitorial, é suficiente para a condenação
. 4. Agravo regimental não provido.”
(STJ, AgRg no REsp 1387883/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 25/10/2017) – destaquei.

“
A palavra da vítima, corroborada pelas declarações da irmã, que convivia no seio familiar e a quem confidenciava os abusos, das assistentes sociais que atenderam e acompanharam a criança/adolescente após as denúncias, e do namorado da ofendida, são suficientes para caracterizar a materialidade e a autoria delitivas
”.
(TJ-SC - APR: 20140867843 São José do Cedro 2014.086784-3, Relator: Sérgio Rizelo, Data de Julgamento: 17/03/2015, Segunda Câmara Criminal) – destaquei.

Em arremate, cumpre dizer que a oitiva da tia e do irmão da vítima constituiria um preciosismo indevido, porquanto o ordenamento jurídico não exige o esgotamento de todas as provas possíveis para prolação de sentença condenatória, mas tão somente que aquelas encartadas nos autos sejam suficientes para corroborar a versão acusatória, exatamente como se dá do caso concreto.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão da persuasão racional, estou convencido de que as provas arrecadadas ao feito em ambas as fases processuais, portanto,
em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do CPP
, são suficientes para atestar, além da dúvida razoável, a autoria do apelante pelos delitos de estupro de vulnerável que lhe são atribuídos, com todas as elementares inerentes ao art. 217-A, na forma do art. 71, do Código Penal, a inviabilizar o acolhimento do pedido de absolvição por falta de provas.

2.

Do pedido de desclassificação para o crime de importunação sexual
:

Subsidiariamente, o apelante alega que as condutas praticadas
não se revestiram de violência e grave ameaça contra a vítima e destaca a
singeleza dos atos porventura perpetrados, de modo que, na sua intelecção, estas
melhor se amoldariam ao
crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do Código Penal.

O pleito
não
comporta provimento.

Como é cediço, o
delito de estupro de vulnerável
, com a redação dada pela Lei n.º 12.015/2009,
não pune apenas a prática de conjunção carnal com menor de 14 (quatorze) anos
, mas sanciona criminalmente também a conduta de
constranger o sujeito passivo a praticar ou permitir que com ele se pratiquem
outros atos libidinosos
, os quais podem se aperfeiçoar de diversas formas
, dentre as quais se inserem
o toque nas partes íntimas, os contatos voluptuosos, as carícias
etc., consumando-se o crime, via de regra, com o contato físico entre o agressor e a vítima.

Nesse sentido é a lição de
Guilherme NUCCI
,
in verbis
:

“13.
Ato libidinoso
: é o ato voluptuoso, lascivo
, que tem por finalidade satisfazer o prazer sexual,
tais como
o
sexo oral
ou anal,
o toque em partes íntimas
, a
masturbação
, o
beijo lascivo
, a
introdução na vagina dos dedos
ou de outros objetos,
dentre outros
”.
(Nucci, Guilherme de Souza. – Código penal comentado. – 17. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, pp. 690) – Destaquei.

Idêntica é a orientação jurisprudencial do e. STJ:

“6. É pacífica a compreensão de que o estupro de vulnerável
se consuma
com a prática de
qualquer ato de libidinagem
ofensivo à dignidade sexual da vítima, conforme já consolidado por esta Corte Nacional”.
(HC n. 583.369/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 29/9/2021) – Grifei.

Ademais, é igualmente certo que,
tendo os atos libidinosos se aperfeiçoado na íntegra,
não é dado ao julgador invocar o princípio da proporcionalidade
, em clarividente ativismo judicial, por questões de política criminal,

para
negar vigência ao tipo penal
em que subsumida a conduta do réu, amoldando-a ao crime menos gravoso ou à forma tentada
, apenas por entender, em determinado caso incidental, que se trata de ato de menor gravidade.

Dito de outra forma, a
gravidade concreta da conduta deve ser valorada pelo magistrado ao analisar a
culpabilidade
do agente enquanto juízo de intensidade do dolo ou grau de culpa, na aplicação da pena,
e não na tipificação do delito
, exatamente como ocorreu na hipótese, em que a pena-base do estupro de vulnerável restou fixada no mínimo legal.

Sobre o tema, colho os judiciosos precedentes do e. STJ:

“Nessa linha, ao contrário do decidido pela Corte de origem e também
em respeito ao princípio da proporcionalidade, a gravidade da conduta não pode ser considerada para a tipificação do delito, mas deve incidir na culpabilidade do agente, para aplicação da sanção penal
”
. (AgRg no REsp 1597135/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 28/03/2017, DJe 07/04/2017) – Destaquei.

“1. É uníssono nesta Corte Superior o entendimento de que
o crime de estupro de vulnerável se consuma com a prática de qualquer ato de libidinagem ofensivo à dignidade sexual da vítima
, sucedâneo ou não de conjunção carnal, e que revele a intenção lasciva do agente, sendo também
inadmissível que o julgador, de forma manifestamente contrária à lei e utilizando-se dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, reconheça a forma tentada do delito ou a desclassifique para contravenção penal, em razão da alegada menor gravidade da conduta
”.
(AgRg no AREsp n. 1.067.155/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 3/4/2018) – Grifei.

“3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que
o momento consumativo do crime de estupro de vulnerável ocorre com a simples prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal, consistente, no caso, em passar a mão na genitália da vítima
, de uma
criança
que, à época dos fatos,
possuía nove anos de idade
. 4.
Inadmissível a pretendida desclassificação para a forma tentada pela menor gravidade da conduta, fundamentada nos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, mormente porque a proporcionalidade não é critério de aferição da consumação do delito
”.
(AgRg no AREsp n. 1.639.005/MS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe de 13/8/2020.) – Destaquei.

A título de mera argumentação, frise-se que, ainda que se considerasse possível a desclassificação da conduta tão somente com base na maior ou menor gravidade do ato libidinoso praticado contra a vulnerável, a meu ver, as práticas lascivas apuradas nesses autos
não apresentam a singeleza que conduziria a encará-las como menos reprováveis
, pois, conforme cotejado no capítulo anterior, o réu
tocou as partes íntimas da vítima por cima e por baixo das roupas
, além de expor e colocar o seu pênis em contanto com o corpo da menor, condutas que modo algum podem ser encaradas como mera importunação ou de menor gravidade.

Assim, constatando-se que a
vítima contava com 08 (oito) anos de idade à época dos abusos
e, consequentemente, que as condutas revestiram-se com o emprego de violência (ainda que presumida), deve ser
mantida a classificação típico-jurídica do estupro de vulnerável
, com fulcro no
princípio da especialidade
, uma vez que o crime de importunação sexual, além de possuir natureza
residual
e
subsidiária
[art. 215-A, preceito secundário,
in fine
, do Código Penal], prescinde do aludido elemento especializador [violência].

É o posicionamento do
STJ
e do
STF
:

“5.
Nos termos da jurisprudência deste Superior Tribunal,
não é possível a desclassificação da conduta tipificada no art. 217-A do Código Penal (estupro de vulnerável) para a figura típica prevista no art. 215-A do Estatuto Repressivo (importunação sexual)
, na hipótese em que o agente pratica ato libidinoso diverso da conjunção carnal contra
vítima menor de 14 (quatorze) anos
,
independentemente de violência ou grave ameaça
,
em razão o princípio da especialidade
. Precedentes. 6. (...). 7. Habeas corpus não conhecido”.
(STJ – HC 609.855/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021) – Grifei.

“
5. Os elementos típicos: a) prática de ato libidinoso e b) vítima menor de 14 anos de idade, configuram o crime mais grave do

artigo 217-A do Código Penal
, independentemente da adesão da vítima ao ato (§ 5º),
afastando-se a incidência da norma subsidiária instituidora do crime menos grave previsto pelo artigo 215-A do mesmo diploma legal
. (...)”.
(STF - HC: 134591 SP - SÃO PAULO 4000832-17.2016.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, REDATOR DO ACÓRDÃO: MIN. ALEXANDRE DE MORAES Data de Julgamento: 01/10/2019, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-274 11-12-2019) – Destaquei.

É também a jurisprudência desta C. Câmara Criminal:

“IV. Comprovada a prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal pelo apelante contra a enteada de apenas sete anos de idade, está configurado o delito de estupro de vulnerável, tipificado no art. 217-A do CP, não sendo possível a desclassificação da conduta para o crime de importunação sexual, previsto no art. 215-A do CP”
.
(N.U 0002427-61.2017.8.11.0108, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/05/2020, Publicado no DJE 02/06/2020) – Negritei.

Conserva-se
, assim, a classificação típico-jurídica da conduta.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço do recurso
de apelação criminal

interposto por
VALDECI ALVES CORDEIRO
e, no mérito,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a r. sentença proferida pelo d. Juízo da Segunda Vara Criminal da Comarca de Comodoro/MT nos autos da ação penal n.º
0004323-97.2018.8.11.0046.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024