Tribunal: TJMT
Processo: 1015673-96.2022.8.11.0055
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015673-96.2022.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[ANGELO ROGERIO GOMES BARBOSA - CPF: 915.187.411-34 (RECORRENTE), KAYKY VINICIUS SANTOS DA COSTA - CPF: 088.670.691-28 (RECORRENTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MARCOS VINICIUS APARECIDO BORGES - CPF: 071.158.741-82 (RECORRENTE), RODRIGO FERREIRA DE LIMA - CPF: 081.836.501-39 (RECORRENTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (RECORRIDO), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALIPIO SILVERIO DOS SANTOS - CPF: 028.838.281-13 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCINEIA LIMA DE ALMEIDA - CPF: 024.552.201-84 (TERCEIRO INTERESSADO), WEVERSON HENRIQUE DE ALMEIDA - CPF: 047.825.041-01 (TERCEIRO INTERESSADO), G. K. D. A. - CPF: 073.033.881-92 (TERCEIRO INTERESSADO), MARTA MADALENA DUARTE - CPF: 819.316.701-53 (TERCEIRO INTERESSADO), N. L. D. S. - CPF: 105.859.041-38 (TERCEIRO INTERESSADO), Y. F. D. S. S. - CPF: 073.854.401-93 (TERCEIRO INTERESSADO), GEAN HENRIQUE DE ALMEIDA - CPF: 073.034.001-50 (VÍTIMA), MARCOS VINICIUS APARECIDO BORGES - CPF: 071.158.741-82 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), RODRIGO FERREIRA DE LIMA - CPF: 081.836.501-39 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1015673-96.2022.8.11.0055

RECORRENTE: KAYKY VINICIUS SANTOS DA COSTA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DOS CRIMES DE HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO (ART. 121, §2º, I E IV, DO CÓDIGO PENAL), ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADA PELO EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PARTICIPAÇÃO DE CRIANÇA E/OU ADOLESCENTE (ART. 2º, §§2º E 4º, DA LEI Nº 12.850/2013) E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 244-B DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE) – PEDIDOS DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA DO CRIME DE HOMICÍDIO QUALIFICADO – PLEITO PELA NEUTRALIZAÇÃO DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO – INVIABILIDADE – DEMONSTRAÇÃO DE QUE O CRIME GEROU PROCESSOS DEPRESSIVOS E PROBLEMAS DE SAÚDE NA MÃE DA VÍTIMA – COMPROVAÇÃO – ARGUMENTO IDÔNEO – PLEITO PELO AFASTAMENTO DA NEGATIVAÇÃO DO COMPORTAMENTO DA VÍTIMA – POSSIBILIDADE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL QUE NÃO PODE SER NEGATIVADA – ENTENDIMENTO DOUTRINÁRIO – PEDIDO DE FIXAÇÃO DA PENA DOS DEMAIS CRIMES ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL – INVIABILIDADE – VEDAÇÃO IMPOSTA PELA SÚMULA 231/STJ – PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME DE CORRUPÇÃO DE MENORES – SUPOSTO BIS IN IDEM COM O CRIME DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA MAJORADO PELA PARTICIPAÇÃO DE MENORES – INVIABILIDADE – SOBERANIA DOS VEREDICTOS – QUESTÕES SUBMETIDAS AO TRIBUNAL POPULAR – POSSIBILDIADE DE MANUTENÇÃO DAS CONDENAÇÕES E APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE DELITOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO EM DESCONFORMIDADE COM O PARECER.

É legítima a negativação da circunstância judicial referente às consequências do crime de homicídio quando a prova dos autos demonstra que a genitora da vítima passou a sofrer com processo depressivo, desenvolveu problemas cardiológicos e passou a sofrer com ataques de pânico após a prática do crime.

O comportamento da vítima é circunstância judicial que não pode ser valorada negativamente, sendo elemento neutro ou favorável ao agente.

A jurisprudência pacificou, por meio da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que a pena provisória não pode ser mensurada abaixo do mínimo legal. A pena de multa deve ser aplicada em patamar proporcional à pena privativa de liberdade.

Não é possível ao Tribunal de 2ª instância afastar condenação reconhecida pelo Tribunal do Júri em razão da soberania dos veredictos, conquanto, em determinados casos, seja possível o reconhecimento do concurso formal de delitos.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1015673-96.2022.8.11.0055

RECORRENTE: KAYKY VINICIUS SANTOS DA COSTA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação interposto por
Kayky Vinícius Santos da Costa
, em face da sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Tangará da Serra/MT que, após julgamento realizado perante o Tribunal do Júri, o condenou às penas seguintes:

a)

15 (quinze) anos de reclusão,
pela prática do crime previsto no art. 121, § 2º, I (motivo torpe) e IV (recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido);

b)

01 (um) ano de reclusão
, pela prática do crime previsto no art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (corrupção de menores);

c)

05 (cinco) anos e 03 (três) meses de reclusão
, além do pagamento de
18 (dezoito) dias-multa
, pela prática do crime previsto no art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e participação de criança/adolescente);

Em face do reconhecimento do concurso material (art. 69, CP) entre os crimes, a pena do apelante
Kayky Vinícius Santos da Costa
foi fixada,
definitivamente
, em
21 (vinte e um) anos e 03 (três) meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao
pagamento de 18 (dezoito) dias-multa
, fixada no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos (ID 213597361).

Importante consignar que o corréu
Rodrigo Ferreira de Lima
, igualmente denunciado e pronunciado, foi
absolvido
pelo Conselho de Sentença das imputações que lhe foram formuladas (ID 213597361).

Inconformado,
Kayky Vinícius Santos da Costa,
devidamente assistido pela
Defensoria Pública do Estado de Mato Grosso
, interpôs recurso de apelação e, em suas razões, pugnou,
em relação ao crime de homicídio qualificado
(a) pelo afastamento das circunstâncias judiciais consistente nas
consequências do crime
e no
comportamento da vítima
, (b) quanto aos demais crimes (organização criminosa e corrupção de menores), pelo reconhecimento da fixação da pena provisória aquém do mínimo legal, em face da presença da atenuante da confissão e (c) reconhecimento da existência de
bis in idem
entre o crime de corrupção de menores e de organização criminosa majorada pela participação de menor, devendo o primeiro delito ser afastado (ID 213597373).

As contrarrazões foram pelo
não provimento
do recurso de apelação interposto e consequente manutenção da sentença proferida pelo juízo de primeiro grau (ID 213597379).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça foi pelo
parcial provimento
da irresignação, apenas para que o crime de corrupção de menor seja afastado da condenação, ante a suposta existência de
bis in idem
com o crime previsto no art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e participação de criança/adolescente) – ID 216472656.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

Gabinete 2 - Primeira Câmara Criminal

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1015673-96.2022.8.11.0055

RECORRENTE: KAYKY VINICIUS SANTOS DA COSTA

RECORRIDO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

V O T O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Conforme consta nos autos, o
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
ofereceu denúncia em desfavor de
Rodrigo Ferreira de Lima
e do apelante
Kayky Vinícius Santos da Costa
, imputando-lhes a prática dos crimes previstos no art. 2º, §º2 e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (
fato 01
), art. 121, §2º, I, III e IV, c/c art. 29, do Código Penal (
fato 2
), art. 211 c/c art. 29 do Código Penal (
fato 03
) e art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (
fato 04
), em concurso material (ID 169169486).

De acordo com a inicial acusatória, “
os denunciados Rodrigo (“Digo”) e Kayky Vinicius (“Bugio”), além do menor infrator Kaique Gustavo (“Pagé”, 17 anos), pertencem à facção criminosa “Comando Vermelho”, atuando no tráfico de drogas nesta cidade. Nesse contexto, visando a disputa por território e lucro, tal organização decidiu dar cabo à vida de integrantes da facção rival “PCC” (Primeiro Comando da Capital), que também comercializam entorpecentes nesta urbe, dentre eles a vítima Gean Henrique de Almeida (17 anos)
”.

Extrai-se da narrativa inaugural que, no dia 03/11/2022, por volta das 22 horas, “
os denunciados Rodrigo (“Digo”), Kayky Vinicius (“Bugio”) e menor Kaique Gustavo (“Pagé”, 17 anos) estavam na Praça do Jardim Califórnia com outras pessoas e visualizaram a vítima, momento em que decidiram matar Gean Henrique, tendo Rodrigo dito aos demais “Olha lá o Neguinho do PCC!
”.

Aduziu-se que, após, “
os denunciados, acompanhados do menor, abordaram o ofendido e o coagiram a entrar em um veículo de aplicativo, conduzido por Ângelo Rogério Gomes Barbosa (conforme fotos e vídeos, p. 33 a 44). Em seguida, seguiram para uma mata, na região da cachoeira do Córrego Estaca, Alto da Boa Vista
”.

Alegou-se que, “
na sequência, chegando em um local ermo, próximo à cachoeira, os denunciados, em uma ação conjunta com o menor, intensificaram as agressões contra a vítima e, utilizando-se de armas de fogo, desferiram disparos que atingiram Gean Henrique na região da cabeça, provocando as lesões que foram a causa de sua morte
”.

Afirmou-se que, “
em seguida, os denunciados e o menor enterraram o corpo da vítima, ocultando-o, no intuito de assegurar a impunidade de suas ações, e, após, retornaram para a cidade no mesmo veículo de transporte urbano. A investigação revelou que o crime de homicídio contra Gean Henrique foi praticado por motivo torpe, em razão de disputas entre facções criminosas por território e lucro, envolvendo o tráfico de drogas nesta cidade
”.

Mencionou-se, igualmente, que “
os denunciados e menor usaram recurso que dificultou a defesa da vítima, na medida em que, em maior número de pessoas (três, pelo menos), levaram o ofendido até o local ermo, onde foi torturado e morto, sem que pudesse prever e esboçar qualquer tipo de reação ao ataque criminoso
”.

A denúncia foi oferecida com base nos elementos informativos colhidos no curso do inquérito policial nº 162.4.2022.33405, instaurado após o registro do boletim de ocorrência nº 2022.305733, datado de 04/11/2022, por parte de
Marta Madalena Duarte de Almeida
comunicando o desaparecimento de seu filho
Gean Henrique de Almeida
(ID 169169429).

Transcorrida a instrução processual, os denunciados foram
pronunciados
pela suposta prática dos crimes previstos no art. 2º, §º2 e §4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (
fato 01
), art. 121, §2º, I, III e IV, c/c art. 29, do Código Penal (
fato 2
), art. 244-B da Lei nº 8.069/1990 (
fato 04
), em concurso material (art. 69, CP) e
impronunciados
pela prática do crime previsto no art. 211 c/c art. 29 do Código Penal (
fato 03
) – ID 169169574.

Submetidos a julgamento perante o Tribunal Popular, o apelante
Kayky Vinícius Santos da Costa
foi condenado pela prática dos mencionados delitos, enquanto
Rodrigo Ferreira de Lima
foi absolvido das imputações que lhe foram formuladas.

Como destacado anteriormente,
Kayky Vinícius Santos da Costa
interpôs recurso de apelação onde pretende debater questões relativas à dosagem e aplicação das penas, não havendo qualquer insurgência quanto a materialidade e/ou autoria dos delitos.

Ante a diversidade de matérias sustentadas pela defesa, passo à análise de cada uma delas em separado.

a)

Dos pedidos relativos à aplicação do crime de homicídio duplamente qualificado pelo motivo torpe e recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa da vítima (art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal)

Em relação ao crime de homicídio duplamente qualificado, o apelante sustenta que a negativação das
consequências do delito
foi indevida, vez que a perda da vida humana é decorrência natural do delito, não sendo elemento capaz de levar à elevação da reprimenda.

O segundo argumento para alteração da pena-base é de que a valoração negativa do
comportamento da vítima
é igualmente indevida, vez que esta não contribuiu para a prática criminosa, razão pela qual deverá ser neutralizada

Os pedidos comportam parcial provimento.

Em relação às
consequências do delito
, que a morte da vítima e o processo de luto imposto a seus familiares e amigos seja característica inerente à referida modalidade delitiva, razão pela qual estes elementos não podem ser utilizados,
de forma isolada
, para levar à elevação da reprimenda basilar.

Contudo, a existência de
elementos concretos
consistentes no
desenvolvimento de síndrome do pânico
, de
processos depressivos
e
desenvolvimento de problemas do coração
, justificam a elevação da pena basilar, vez que nestas hipóteses, há demonstração inequívoca de que as consequências do crime ultrapassam os limites do tipo penal.

E, no caso em tela, as referidas consequências foram comprovadas no curso do processo, conforme bem pontuou a sentença. Confira-se:

“
Neste sentido, narrou
a
mãe da vítima
: “O Gean era o mais brincalhão da família, a gente fazia tudo junto, cachorro quente no meio da semana, tomar café juntos, almoçar, jantar. Principalmente a janta, eu fazia um ‘comidão’ sabe, porque menino gosta de comer arroz, feijão, carne, ficava preocupada para quando o Gean ia chegar do serviço com fome.
Hoje eu não tenho vontade de cozinhar mais, não faz sentido para mim, ele não vai chegar e comer minha comida, isso me deixa muito triste
(sic).”.
Sua nora, Raiane
, relatou que
após a perda do Gean
, percebeu que muitas vezes quando está
com a senhora Marta ela está aérea, como se não estivesse lá com eles
. Relatou também que,
a senhora Marta vem sofrendo de ataques de pânico
ao ponto de
precisar ir ao cardiologista, pois começou a ter problemas de arritmia cardíaca
. A senhora Marta revelou que
o período do desaparecimento do filho (03 dias) foi de muita dor emocional, quando iniciou processo depressivo, choro constante, inapetência, insônia e pensamento recorrente sobre o filho
: “
Eu só não desisti de viver por causa dos meus outros filhos, foi minha única salvação
” (sic). Os relatos das vítimas secundárias revelam sentimentos de revolta em desfavor ao réu e questionamentos acerca dos motivos que levaram ao homicídio: “
Assim o homicídio do jovem Gean, causou nas vítimas secundárias intenso sofrimento emocional, sendo que até os dias atuais o irmão, Weverton, não permite alterações no quarto do irmão e a mãe apresenta insônia e pensamentos recorrentes atrelados a morte do filho
. Para além das questões de saúde que afetam os membros da família, destacam se também os efeitos deletérios do homicídio na manutenção das relações familiares. O ambiente familiar tornou-se motivo de desconforto e angústia, pois o convívio diário faz emergir as lembranças do assassinato, assim após o homicídio as datas festivas remetem as lembranças da vítima, consequentemente não são comemoradas pelo núcleo familiar” (Extrato da Sentença – ID 213597361).

A respeito das consequências, dentre outros, registre-se a existência de relatórios assinados por psicóloga e assistente social, ambos juntados pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso (ID 169169585 e ID 169169586).

Ou seja, como enumerado anteriormente, a negativação das
consequências do delito
não decorre apenas do aspecto “morte” da vítima, mas sim de elementos concretos devidamente indicados na sentença pelo juízo de primeiro grau, os quais extrapolam os limites do tipo penal.

Neste sentido, inclusive, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que, “[...]
apesar de a morte ser consequência natural do crime de homicídio, a circunstância judicial referente às consequências do delito pode ser valorada quando existirem elementos concretos que a justifiquem, tal como ocorrência de
síndrome de pânico
e abandono dos estudos, no caso da filha de 12 anos, e
depressão severa na esposa da vítima
” (HC n. 557.224/PR, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 19/8/2022).

Naquilo que concerne ao
comportamento da vítima
, tem-se que o juízo de primeiro grau anotou que: “
verifico que não há como considerar que o comportamento do ofendido contribuiu para o crime
” (Extrato da sentença – ID 213597361).

Após, sublinhou:

“
Diante da análise das circunstâncias judiciais acima, verifico que dentre as 8 (oito) circunstâncias judiciais elencadas no artigo 59 do CP, 2 (duas) delas (motivos e consequências) foram valoradas negativamente,
além do comportamento do ofendido que não contribuiu para o crime [01]
, e, tendo em vista o interstício de 18 (dezoito) anos fixado pelo legislador entre a pena mínima (12 anos) e máxima (30 anos), fixo a pena base em 18 (dezoito) anos de reclusão” (Extrato da sentença – ID 213597361).

Entretanto, como bem anota a doutrina, “
a ausência de contribuição (vitimização primária) reflete, em realidade, uma circunstância neutra que não pode ser valorada negativamente
” (CARVALHO, Salo de.
Penas e medidas de segurança no direito penal brasileiro
. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 412).

Assim, mantidas das demais circunstâncias judiciais valoradas pelo juízo sentenciante,
redimensiono a pena-base para 16 (dezesseis) anos de reclusão
.

Presente a
atenuante
da confissão e não havendo agravantes, a pena provisória deve ser estabelecida em
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

Não incidindo causas de aumento ou de diminuição, a pena pela prática do crime previsto no art. 121, §2º, I e IV, do Código Penal, deve ser estabelecida,
definitivamente
, em
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
.

b)

Dos pedidos de fixação das penas dos crimes de organização criminosa (art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013) e de corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/1990) abaixo do mínimo legal em face da atenuante da confissão espontânea – afastamento da Súmula 231/STJ.

Em relação aos mencionados delitos, o apelante sustenta a possibilidade de fixação da pena aquém do mínimo legal sob o argumento de que a vedação imposta pela Súmula 231/STJ não encontra respaldo no texto constitucional de 1988.

Sem razão, todavia.

Durante o julgamento do julgamento do Recurso Extraordinário nº 597.270-4/RS pelo Supremo Tribunal Federal, o Min. relator Cézar Peluso destacou em seu voto que desde a década de 70 a jurisprudência do Pretório Excelso é no sentido de que as atenuantes genéricas não têm o condão de reduzir a pena para patamar aquém do mínimo legal (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

E o referido entendimento mantem-se, conforme precedentes da Suprema Corte. A este respeito, confira-se: ARE 750896 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 05/08/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-161 DIVULG 20-08-2014 PUBLIC 21-08-2014; ARE 939441 ED, Relator(a): TEORI ZAVASCKI, Segunda Turma, julgado em 15/03/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 01-04-2016 PUBLIC 04-04-2016; HC 144805 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-235 DIVULG 13-10-2017 PUBLIC 16-10-2017; HC 187175 AgR, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 24/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-216 DIVULG 28-08-2020 PUBLIC 31-08-2020.

Aqui é importante destacar alguns pontos.

O sistema trifásico de dosagem da pena adotado pelo Código Penal determina que durante a primeira fase o julgador analise as circunstâncias judiciais previstas no art. 59,
caput
, do Código Penal, procedendo, em seguida, a aplicação das agravantes e atenuantes e, ao final, das causas de aumento e de diminuição de pena (art. 68, CP).

A primeira e segunda fases se assemelham na medida em que a lei não indica um patamar de aumento ou de diminuição a ser aplicado pelo julgador nestes momentos, enquanto na fase derradeira esta quantidade foi definida pelo legislador. Permitir que durante o cálculo da pena-base e/ou provisória a pena seja estabelecida abaixo do mínimo ou acima do máximo legal, sem que critérios balizadores estejam definidos, levaria à uma exagerada discricionariedade judicial que desconsideraria totalmente os parâmetros definidos pelo Poder Legislativo, levando, na realidade, à indeterminação das penas.

Não é por outra razão que bem alertou o Ministro Cézar Peluso:

“Parece-me que, se a Corte se propusesse a modificar esta jurisprudência, teria de tomar certas cautelas pelo risco que introduziria de deixar a cada juiz a definição da pena para cada crime. Isto é, no momento em que a Corte proclame, ou proclamasse, que as atenuantes genéricas podem reduzir a pena para aquém do mínimo legal, poderíamos passar a um regime em que a discricionariedade judicial conduziria a que se aplicasse pena sem nenhum significado, em termos de política criminal. Estaria aberta a porta para – não diria uma extravagância –, para um risco extremamente elevado para a atuação do ordenamento jurídico criminal que, embora sendo extremos, tem relevantíssima importância social” (RE 597270 QO-RG, Relator(a): CEZAR PELUSO, Tribunal Pleno, julgado em 26/03/2009, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-104 DIVULG 04-06-2009 PUBLIC 05-06-2009 EMENT VOL-02363-11 PP-02257 LEXSTF v. 31, n. 366, 2009, p. 445-458).

Sendo assim, é importante sublinhar que o cálculo da pena submete-se, antes de tudo, ao princípio da legalidade, cujos termos, mais do que determinarem que somente haverá penas quando houver prévia cominação legal, também vinculam o julgador aos seus parâmetros.

Permitir a redução da pena para patamares aquém ou além dos estabelecidos no preceito secundário do tipo penal na primeira e segunda fase da dosagem da pena significaria autorizar extensa discricionariedade judicial onde as penas perderiam seus balizamentos. A este respeito, bem leciona a doutrina: “
Aplicadas fora dos limites previstos pela lei penal, surge uma subespécie delituosa, com um novo mínimo e um novo máximo.
E, mais, cria-se um novo sistema, o das penas indeterminadas
” (BONFIM, Edilson Mougenot; CAPEZ, Fernando.
Direito Penal
. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 724).

Logo, como a única fase da dosimetria da pena que encontra parâmetros de aumento e de diminuição devidamente indicados na legislação, conferindo certeza e determinação às penas, é a pena definitiva, somente nesta a reprimenda poderá ser estabelecida em patamar superior ao máximo ou inferior ao mínimo.

c)

Do pedido de reconhecimento de
bis in idem
entre os crimes de corrupção de menores (art. 244-B da Lei nº 8.069/90) e de organização criminosa majorada pela presença de criança/adolescente (art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013) – pedido de afastamento do crime de corrupção de menores.

Em seus argumentos, o apelante sustenta que a participação de adolescentes no crime foi duplamente valorada, vez que se reconheceu a prática do crime de corrupção de menores e a presença da majorante da presença de menores para majorar a pena do crime de organização criminosa.

Alega que, “
quando o crime de corrupção de menor ocorrer no contexto da associação criminosa, temos ilícito penal único, em atenção ao princípio da especialidade, devendo ser afastada a condenação pelo crime de corrupção de menores, uma vez que foi utilizada para majorar a pena do delito de associação criminosa com participação de criança ou adolescente
”.

Sem razão, todavia.

Não ignoro a existência de entendimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

“1. A exegese mais consentânea com o bom direito extraída dos comandos normativos contidos no art. 244-B da Lei 8.069/90 e no art. 2.º, § 4.º, da Lei n. 12.850/2013 revela que o intuito do legislador ao trazê-los mundo jurídico é o de tutelar a integridade física, moral e psíquica do menor de idade.

2. Apresentar-se-ia como dupla punição a condenação tanto pelo delito de organização criminosa majorada pela participação de criança ou adolescente quanto pelo crime de corrupção de menores, devendo prevalecer a aplicação do princípio da especialidade.

3. A fim evitar incabível bis in idem, de rigor conservar a condenação pelo crime previsto no art. 2°, § 4°, inciso I, da Lei 12.850/13; bem como a absolvição quanto ao delito preconizado no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente” (REsp n. 1.901.761/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 18/4/2023).

Entretanto, no caso em tela, há de ser atenção que as questões relativas à prática dos crimes descritos no
art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013
(organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e participação de criança/adolescente) e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente foram submetidas a análise do Tribunal Popular que, no âmbito de sua competência,
respondeu negativamente ao quesito absolutório específico que lhe foi formulado
.

Registrou: houve quesito específico a respeito de eventual absolvição pela prática do crime previsto no art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, o qual foi respondido negativamente pelos jurados.

Neste sentido, consta na sentença:

“
Em votação a segunda série de quesitos, com relação ao delito imputado ao réu previsto no art. 244-B da Lei 8.069/90, os jurados, por meio de votação sigilosa e por maioria, no primeiro quesito reconheceram à materialidade e a autoria do acusado, por último, no segundo quesito não absolveram o réu
” (Extrato da sentença – ID 213597361).

Portanto, reconhecer a possibilidade de afastamento do crime de corrupção de menores, no presente caso, implicaria em ofensa ao princípio da soberania dos veredictos (art. 5º, XXXVIII,
c
, CRFB/88), vez que esta Corte de Justiça estaria a alterar entendimento do Tribunal Popular que, ao ser submetida a questionamento a respeito da matéria, manifestou-se pelo reconhecimento da prática delitiva.

Contudo, entendo ser caso de aplicação do
concurso formal de delitos
entre as práticas previstas no art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e participação de criança/adolescente) e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Deste modo, fixo a pena do apelante em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Frente ao exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto para:

-
Redimensionar a pena
do crime de homicídio duplamente qualificado pelo motivo fútil e recurso que impediu/dificultou a defesa da vítima (art. 121, §2º, I e IV, CP) para
13 (treze) anos e 04 (quatro) meses de reclusão
;

-
Reconhecer o

concurso formal de delitos
entre as práticas previstas no art. 2º, §§2º e 4º, I, da Lei nº 12.850/2013 (organização criminosa majorada pelo emprego de arma de fogo e participação de criança/adolescente) e art. 244-B do Estatuto da Criança e do Adolescente e fixar a pena do apelante em
06 (seis) anos, 01 (um) mês e 15 (quinze) dias de reclusão e pagamento de 18 (dezoito) dias-multa.

Mantido o reconhecimento do concurso material entre os crimes, fixo a pena do apelante
Kayky Vinícius Santos da Costa
, de forma definitiva, em
19 (dezenove) anos, 05 (cinco) meses e 15 (quinze) dias de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
18 (dezoito) dias-multa,
mantido o valor unitário de

1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024