Tribunal: TJMT
Processo: 1060254-49.2019.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-12-10
Data de publicação: 2024-12-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1060254-49.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão do contrato e devolução do dinheiro, Indenização por Dano Moral, Indenização por Dano Material]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ORLEANS EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 18.289.243/0001-57 (APELANTE), IAGO DO COUTO NERY - CPF: 061.376.116-20 (ADVOGADO), EDUARDO PEIXOTO MENNA BARRETO DE MORAES - CPF: 010.027.584-24 (ADVOGADO), LUCAS LIMA RODRIGUES - CPF: 015.502.031-50 (ADVOGADO), CIPASA VARZEA GRANDE VAR1 DESENVOLVIMENTO IMOBILIARIO LTDA - CNPJ: 15.647.517/0001-44 (APELANTE), SANTA DE ARRUDA BOTELHO - CPF: 532.105.901-25 (APELADO), DJEYMES AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 915.451.962-49 (ADVOGADO), MATHEUS AMELIO DE SOUZA BAZZI - CPF: 061.639.571-05 (ADVOGADO), CARLOS ALBERTO SANTANA DIAS - CPF: 284.691.001-49 (APELADO), RAFAELA MOREIRA CAMPELO - CPF: 019.139.101-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO DE CONTRATO E DEVOLUÇÃO DE VALORES. CONTRATO DE COMPRA E VENDA, COM POSSIBILIDADE DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. PRETENSÃO FUNDADA NA INADIMPLÊNCIA DA VENDEDORA. ATRASO NA ENTREGA. INCIDÊNCIA DO CDC. DANOS MORAIS. INEXISTÊCIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES. JUROS DE MORA. RELAÇÃO CONTRATUAL. A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA.

RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O contrato de promessa de compra e venda de imóvel firmado entre pessoa física e pessoa jurídica (construtora e/ou incorporadora), ainda que gravado com alienação fiduciária em garantia e com a previsão de cláusulas embasadas na Lei nº 9.514/97, submete-se às regras do Código de Defesa do Consumidor, quando a rescisão é pleiteada pelo contratante/promissário comprador com fundamento na inadimplência da empresa contratada/promitente vendedora (atraso na entrega).

2. “
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial.” (AgInt no AREsp n. 2.084.111/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

3. Sentença reformada.

4. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação, interposto por
Cipasa Várzea Grande VAR1 Desenvolvimento Imobiliário LTDA e Orleans Empreendimentos LTDA
,

contra sentença proferida
nos autos da ação de rescisão contratual c/c/ restituição de quantias pagas, lucros cessantes e dano moral n° 1060254-49.2019.8.11.0041, que julgou procedente os pedidos iniciais para: “a.
Declarar
rescindindo o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra Quadra: 23 – Unidade Autônoma: 03 Quadro Encartados nos ids. 27496981 a 27496985, celebrado entre as partes; b.
Condenar
solidariamente as partes requeridas ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) à parte autora, a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da data desta sentença; c.
Condenar
as requeridas a devolver a quantia paga pelo requerente no valor de R$
52.074,55
, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; d.
Condenar
as requeridas ao pagamento de lucros cessantes no valor mensal de 01 (um) aluguel para o imóvel com incidência a partir de 01/03/2019 até a presente data, a ser apurado em liquidação de sentença na forma da fundamentação supra, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo índice INPC/IBGE e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, ambos da citação. f.
Condenar
as requeridas ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC.” (Id. 226385208).

Inconformado o apelante recorre da sentença argumentando:
1)
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos regidos pela lei de alienação fiduciária;
2)
aplicação do tema 1.095 do STJ;
3)
inversão da caracterização de mora;
4)
ausência do atraso de obra;
5)
existência de obrigação “propter rem”;
6)

ausência de dano moral;
7)
ausência de danos a título de lucros cessantes/dano material;
8)
o termo inicial dos juros de mora e correção monetária estão incorretos;

Ao final pugna pela reforma da r. sentença para julgar improcedente a ação.

Contrarrazões pelo desprovimento.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Recurso de Apelação, interposto por
Cipasa Várzea Grande VAR1 Desenvolvimento Imobiliário LTDA e Orleans Empreendimentos LTDA
,

contra sentença proferida nos autos da ação de rescisão contratual c/c/ restituição de quantias pagas, lucros cessantes e dano moral n° 1060254-49.2019.8.11.0041, que julgou procedente os pedidos iniciais para: “a.
Declarar
rescindindo o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra Quadra: 23 – Unidade Autônoma: 03 Quadro Encartados nos ids. 27496981 a 27496985, celebrado entre as partes; b.
Condenar
solidariamente as partes requeridas ao pagamento do valor de R$ 8.000,00 (oito mil reais) à parte autora, a título de indenização por danos morais, acrescidos de juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir da data desta sentença; c.
Condenar
as requeridas a devolver a quantia paga pelo requerente no valor de R$
52.074,55
, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação; d.
Condenar
as requeridas ao pagamento de lucros cessantes no valor mensal de 01 (um) aluguel para o imóvel com incidência a partir de 01/03/2019 até a presente data, a ser apurado em liquidação de sentença na forma da fundamentação supra, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo índice INPC/IBGE e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, ambos da citação. f.
Condenar
as requeridas ao pagamento das custas processuais, bem como honorários advocatícios, que fixo em 15% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do artigo 85, § 2º do CPC.” (Id. 226385208).

Pois bem.

O recurso comporta parcial provimento.

Inconformado o apelante recorre da sentença argumentando:
1)
inaplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor aos contratos regidos pela lei de alienação fiduciária;
2)
aplicação do tema 1.095 do STJ;
3)
inversão da caracterização de mora;
4)
ausência do atraso de obra;
5)
existência de obrigação “propter rem”;
6)
ausência de dano moral;
7)
ausência de danos a título de lucros cessantes/dano material;
8)
o termo inicial dos juros de mora e correção monetária estão incorretos;

A parte apelante sustente que não se aplica o CDC, pois “Em julgamento proferido no dia 25/10/2022, publicado em 18/12/2022 REsp 1891498/SP restou firmado como tese que nos contratos de compra e venda de imóvel com pacto adjeto de alienação fiduciária, na hipótese de inadimplemento do devedor, deverá ser observado a forma prevista na Lei nº 9.514/97 como forma de estabelecer a resolução do contato, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor em respeito ao princípio da especialidade das normas.” (Id. 226385215, pág. 3).

O argumento não prospera, isso é assim porque
no caso concreto não foi realizada nenhuma alienação fiduciária
, como quer fazer crer o devedor, até porque no momento da assinatura até o momento em que a parte recorrida ingressou com a ação (2019), sequer havia habite-se (que só foi concedido em 2022), ou seja, não havia a individualização do imóvel necessária para realizar a alienação fiduciária.

Pesa ainda o fato de que o contrato prevê que em eventual alienação fiduciária a credora fiduciária ser a própria construtora/incorporadora recorrente, o que, a par de gerar discussões sobre o próprio desvirtuamento deste contrato acessório de garantia, resguarda os limites subjetivos da demanda.

Destarte, não há qualquer desacerto na sentença, eis que o contrato versa sobre compra e venda de unidades autônomas em condomínio e não contrato de compra e venda, cessão ou promessa de loteamento, para fins de aplicação da Lei 6.766/79.

Quanto ao tema 1.095 do STJ a tese fixada é a seguinte “Em contrato de compra e venda de imóvel com garantia de alienação fiduciária devidamente registrado em cartório, a resolução do pacto, na hipótese de inadimplemento do devedor, devidamente constituído em mora, deverá observar a forma prevista na Lei nº 9.514/97, por se tratar de legislação específica, afastando-se, por conseguinte, a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.”

Como visto somente seria aplicável se o contrato tivesse garantia de alienação fiduciária o que não aconteceu no caso concreto.

E mesmo que assim não fosse, a temática em discussão, sobre o rito dos repetitivos (tema 1095 do STJ), versa sobre hipótese de relação contratual, com inadimplemento do consumidor, matéria diversa, é a hipótese em análise. Aqui, os autores, pretendem a restituição dos valores pagos, em razão do suposto inadimplemento da parte contratada, que consistiria no atraso da entrega de unidade autônoma, que foi objeto do instrumento da promessa de compra e venda.

Logo, não é caso de aplicação do Tema 1.095 (STJ) seja porque não ocorreu a constituição de alienação fiduciária, seja porque o que se discute nesses autos é o inadimplemento da parte contratada/recorrente.

A parte recorrente defende a inversão da caracterização de mora “observa-se que o último registro de pagamento do contrato fora realizado no dia 25/11/2019, sendo posteriormente a ação ajuizada a presente ação. [...] Resta incontroversa a manobra jurídica adotada pelos Apelados e não observada pelo Magistrado singular ao proferir a sua sentença de que o ajuizamento da ação tem o escopo de promover a desconstituição de sua mora, sob o fundamento de suposta caracterização de atraso de obra, cabendo a este respectivo Tribunal a análise de todas as provas produzidas e uma nova valoração das premissas fáticas estabelecidas na sentença recorrida.” (Id. 226385215, pág. 12-13).

O argumento não prospera.

A ação foi ajuizada em 16/12/2019, e a parte recorrente estava inadimplente, posto que não entregou a obra no prazo previsto, que era setembro de 2018 com possibilidade de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o que dá o
prazo final no mês de março de 2019,
ou seja, cerca e 09 (nove) meses antes do ajuizamento da ação.

Ora, da análise do documento colacionado pela empresa recorrente empresa recorrente que mesmo com o atraso na entrega da obra a parte recorrida continuou o pagamento das parcelas acordadas pontualmente até a parcela com vencimento em 25/11/2019.

Logo é inconteste nos autos que parte recorrente se tornou inadimplente em momento bem anterior a parte recorrida que a vem da verdade sequer estava inadimplente quando ajuizou a ação em 16/12/2019, posto que a próxima parcela venceria somente em 25/12/2019.

A parte recorrente defenda ainda a ausência do atraso de obra.

O argumento não prospera.

O contrato estabelecia que a obra deveria ser entregue em setembro de 2018 com possibilidade de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o que dá o
prazo final no mês de março de 2019
.

A própria recorrente colaciona nas razões do recurso o habite-se emitido somente em 2022, sendo que a obra deveria ser entregue até março de 2019.

Assim, resta caracterizado o atraso na obra.

E parte recorrente e existência de obrigação “propter rem”;

Na mesma forma, não lhe assiste razão quando as despesas de IPTU, tarifas de consumo, taxas associativas e taxa de ocupação mensal, etc.

Isso é assim porque, os autores não estavam na posse do imóvel, de forma que deve a construtora arcar com as obrigações.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. RESCISÃO CONTRATUAL. TAXA DE FRUIÇÃO. LOTE NÃO EDIFICADO. MERA IMISSÃO NA POSSE. INDENIZAÇÃO INDEVIDA. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "não há enriquecimento sem causa no caso de terreno não edificado, pois o comprador não pode residir no imóvel, devendo ser afastada a cobrança da taxa de ocupação do bem? (AgInt no REsp 1.896.690/SP, Rel. Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 23/08/2021, DJe 26/08/2021).

2. Agravo interno desprovido" (AgInt no REsp 1.897.785/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 14/10/2021).

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. (...) 4. RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS COM COTAS CONDOMINIAIS E IMPOSTOS ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO. (...) 4.
Segundo a jurisprudência do STJ, as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente. Isso porque, apesar de o IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel (CTN, art. 32), se os recorridos não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o citado imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse.
5. Agravo interno a que se nega provimento.” (AgInt no REsp 1697414/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 05/12/2017, DJe 15/12/2017).”. (destaquei)

A parte recorrente defende ausência de danos a título de lucros cessantes/dano material, uma vez que eventual perda de direito não poderá ser presumida.

A sentença condenou a recorrente ao pagamento de lucros cessantes no valor mensal de 01 (um) aluguel para o imóvel com incidência a partir de 01/03/2019 até a presente data, a ser apurado em liquidação de sentença na forma da fundamentação supra, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo índice INPC/IBGE e aplicando-se juros de mora de 1% ao mês, ambos da citação.

O contrato prevê cláusula penal que todavia não fora invertida em favor dos apelados; assim, é justa a pretensão de lucros cessantes pela valorização do imóvel, posto que não está presente o
bis in idem
.

Ademais, “O STJ, já pacificou o entendimento de que, para casos específicos de compromisso de compra e venda de imóvel na planta, a presunção da existência de lucros cessantes decorre da impossibilidade de uso e locação de imóvel, em razão do atraso na sua entrega, circunstância essa que denotaria presunção relativa do prejuízo do promitente-comprador. (...)” (Ap 22983/2016, DES. GUIOMAR TEODORO BORGES, QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 15/06/2016, Publicado no DJE 20/06/2016)

Assim, como no caso concreto não houve a inversão da cláusula penal a condenação em lucros cessantes deve ser mantida.

A empresa recorrente argumenta a inexistência de dano moral.

Nesse particular tenho que assiste razão a parte apelante

Isso porque o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO INJUSTIFICADO. ENTREGA. PREVISÃO. PRAZO. NÃO CUMPRIMENTO. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. INADIMPLEMENTO. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. CLÁUSULAS CONTRATUAIS. REEXAME. SÚMULAS NºS 5 E 7/STJ.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. Cinge-se a controvérsia a reconhecer o cabimento de indenização por danos morais pelo atraso excessivo e injustificado para a entrega do imóvel objeto da promessa de compra e venda.

3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça preleciona que o simples inadimplemento contratual em virtude do atraso na entrega do imóvel não é capaz, por si só, de acarretar dano moral indenizável, sendo necessária a comprovação de circunstâncias excepcionais que possam configurar lesão extrapatrimonial.

4. No caso dos autos, o Tribunal local consignou que não se cuida de simples inadimplemento contratual, mas de uma situação extraordinária que causou abalo moral à consumidora, porque o imóvel foi entregue 5 (cinco) anos após o prazo previsto no contrato.

5. Na hipótese, rever os fundamentos do acórdão estadual para afastar a ocorrência dos danos morais a partir da tese de que teria havido mero inadimplemento contratual exigiria exceder os fundamentos do acórdão impugnado e adentrar no exame das provas e do contrato, procedimentos vedados em recurso especial, a teor das Súmulas nºs 5 e 7/STJ.

6. Agravo interno não provido.” (AgInt no AREsp n. 2.084.111/RJ, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 18/11/2022.)

No caso, nenhuma circunstância excepcional foi alegada e demonstrada; aliás, sequer há pedido de indenização por danos morais expresso, razão pela qual deve ser extirpado da condenação.

A empresa recorrente defende que a correção monetária deve se dar a partir do ajuizamento da ação e os juros de mora devem incidir somente a partir do trânsito em julgado da sentença.

No que tange à atualização dos valores a título de devolução a sentença, assim dispôs:

“
Condenar
as requeridas a devolver a quantia paga pelo requerente no valor de R$
52.074,55
, cujo valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC a partir do desembolso e juros de mora de 1% ao mês a partir da citação. ”.

Em caso de responsabilidade contratual, os juros devem incidir a partir da citação e correção monetária é contada a partir dos pagamentos. Assim, escorreita a sentença quanto ao termo inicial dos juros de mora e da correção monetária.

Mantenho a sucumbência conforme fixada, pois a parte autora decaiu da parte mínima.

Ao arremate, para viabilizar eventual acesso às vias extraordinária e especial, considera-se prequestionada toda matéria infraconstitucional e constitucional, observado o pacífico entendimento do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que,
tratando-se de prequestionamento, é desnecessária a citação numérica dos dispositivos legais, bastando que a questão posta tenha sido decidida
(EDROMS 18.205/SP, Eminente Ministro Felix Fischer, DJ 08/05/2006, p. 240).

Ante o exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso para afastar a indenização por danos morais

Em se tratando de provimento parcial do recurso e mantendo-se a sucumbência da parte recorrente não há falar em majoração dos honorários advocatícios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/12/2024