Tribunal: TJMT
Processo: 1027795-52.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-03
Data de publicação: 2024-09-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027795-52.2023.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), JBJ AGROPECUARIA LTDA - CNPJ: 15.689.716/0021-69 (AGRAVANTE), SIDNEI CARVALHO PIMENTEL - CPF: 414.028.551-68 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), NAIANY KIRIAN CARDOSO BATISTA - CPF: 002.620.091-02 (ADVOGADO), NUBYA CIRQUEIRA DE CASTRO - CPF: 412.907.631-00 (ADVOGADO), EDUARDO MESSIAS ROLINS - CPF: 015.853.311-98 (ADVOGADO), MATEUS ROCHA DE LISBOA - CPF: 040.538.681-81 (ADVOGADO), AMANDA PEREIRA FERNANDES - CPF: 703.730.571-56 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participaram do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan de Oliveira

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA EM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – DESLOCAMENTO DE GADO BOVINO PARA ESTABELECIMENTO MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS – JULGAMENTO ADC 49/RN – INCONSTITUCIONALIDADE – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA EXERCÍCIO 2024 – RESSALVADOS OS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS E JUDICÁRIOS PENDENTE DE CONCLUSÃO ATÉ A DATA DA DECISÃO DE MÉRITO – AÇÃO AJUIZADA EM APÓS A DATA DA MODULAÇÃO – LEGALIDADE DO CRÉDITO CONSTITUÍDO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O mero deslocamento de gado bovino para estabelecimento mesmo proprietário, ainda que interestaduais, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).

O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021).

Se a ação foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, deve ser aplicada a modulação à hipótese.

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem-se a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo interno interposto por
JBJ AGROPECUARIA LTDA
, contra decisão monocrática que deu provimento ao recurso de apelação interposto pelo Extado de Mato Grosso, para julgar improcedentes os pedidos da inicial que se pretendia a anulação dos créditos de ICMS lançados por meio da
Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/2019, oriundos de operação de transferência de gado entre propriedade do contribuinte
e, por consciência, inverteu o ônus sucumbencial fixado pelo Juízo
a quo.

Aduz que, atua no ramo agropecuário, sediada no Estado de Goiás e com estabelecimentos nos Estados de Mato Grosso, São Paulo e Tocantins.

Sustenta que, embora exista entendimento pacificado no STF e STJ no sentido de não
constituir fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte, o Estado de Mato Grosso vem exigindo
indevidamente o pagamento de
tributo nessas operações.

Assevera
que, teve lavrado contra si a
Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/2019
, relativo à cobrança de ICMS em operações decorrentes do envio de produtos/mercadorias entre estabelecimentos próprios, não ocorrendo o ato de mercancia na operação e, sim, apenas mera circulação física de mercadorias.

Assegura que, embora tenha sido modulados os efeitos quando do julgamento da ADC 49, tal fato não tem o condão de desconsiderar a coisa julgada tributária (Temas n. 881 e 885 de Repercussão Geral).

Argui
que,
no julgamento do ARE n.º 1.255.885 (TEMA n.º 1099), o Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral e firmou jurisprudência no sentido de não incidir o ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizado em Estados distintos, por entender que nesse não ocorre a transferência de titularidade ou a realização de ato de mercancia.

Pondera
que,
restou fartamente demonstrado nos autos que está sendo cobrado ICMS na transferência entre matriz e filial, operação que não constitui fato gerador do tributo estadual.

Pontua que, a
modulados prevista no ADC 49 também não pode ser aplicada em razão da prévia existência ações judiciais ajuizadas em 2018 e 2019, as quais foram julgadas procedentes para reconhecer a ausência de relação jurídica tributária em relação a operação de deslocamento de gado.

Afirma que, ao ser mantida a improcedência da ação, o Juízo
ad quem
contrariou entendimentos pacificados pelo STJ e STF e violou coisa julgada.

Ao final, pugna pela retratação, ou pelo provimento do presente recurso, para reformar a decisão objurgada, para manter inalterada a sentença proferida pelo Juízo
a quo,
que

julgou procedentes os pedidos formulados pelo autor,
declarando a nulidade
do lançamento do crédito tributário constante na Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/2019
, relativo à cobrança de ICMS em operações decorrentes do envio de gado entre seus estabelecimentos próprios.

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Expõe a Recorrente que embora não ocorra fato gerador do ICMS no simples deslocamento de bens entre matriz e filiais da pessoa jurídica situadas em Unidades Federadas distintas
, e possua decisão em seu favor, transitada em julgada, reconhecendo a

ausência de relação jurídica tributária entre a recorrente e o Estado de Mato Grosso,
a autoridade fazendária lhe exigiu, indevidamente, o recolhimento de tributo estadual por meio da
Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/2019
.

Pois bem. Com relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.

(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria.

Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”.
(SABBAG,
Eduardo de Moraes
. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Sabe-se que, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...].
Firmada a seguinte tese de repercussão geral
:
Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia
”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS.
DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS
. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente,
declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, §3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, §4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996
”.
(ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084

DIVULG 03-05-2021

PUBLIC 04-05-2021)

Portanto,
a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte,
n
ão constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o
fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“
O Tribunal, por maioria,
julgou
procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de
publicação da ata de julgamento da decisão de mérito
, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.
Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça.
Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na
ADC 49, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49, no sítio eletrônico do STF que a
ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão; Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu,
a ação foi ajuizada no ano de 26/07/2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49, de modo que, a modulação deve ser aplicada à hipótese
.

Deste modo, não há que se falar em ilegalidade do

crédito tributário descrito na
Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/ 2019, relativo à
incidência de ICMS sobre a transferência de bovinos entre seus próprios estabelecimentos realizada antes de 2024, eis que a ação judicial foi ajuizada depois da
ata de julgamento da decisão de mérito da
ADC 49 pelo STF.

Outrossim, embora o recorrente alegue que na ação de n.º 1033318-84.2019.8.11.0041 o Poder Judiciário reconheceu a
ausência de relação jurídica tributária entre a recorrente e o Estado de Mato Grosso, nas operações de deslocamento de gado bovino para estabelecimento mesmo proprietário, pela análise daqueles autos, verifica-se que a sentença acobertou somente os créditos descritos na inicial daquela ação, os quais transcrevo:

“[...] c1) CNPJ 15.689.716/0010-06 (IE 13.722.709-4) – TADs: 11404892; 11404403; 11404411; 11404383; 11404388; 11404398; 11404372; 11404374; 11404324; 11404323; 11404320; 11404322; 11404674; 11404678; 11404683; 11404655; 11404671; 11404649; 11404651; 11404654; 11396508; 11396513; 11396521; 11395884; 11395895; 11395914; 11395938; 11395916; 11395923; 11395965; 11396008; 11396011; 11393105; 11393089; 11393119; 11393102; 11393094; 11396519; 11396516; 11396515; 11396509; 11393112; 11341668; 11372779; 11392019; 11392133; 11392147; 11392156; 11392159; 11392161; 11392163; 11392164; 11392165; 11392166; 11392167; 11392168; 11392438; 11392439; 11392445; 11392441; 11396022; 11396110; 11400467; 11400473; 11400480; 11400485; 11400495; 11400537; 11400543; 11400575; 11400649; 11400122; 11400129; 11400136; 11400139; 11400146; 11400148; 11400151; 11400155; 11400189; 11396023; 11409091; 11409095; 11409100; 11409103; 11409104; 11409105; 11409108; 11409110; 11409198; 11409273; 11409363; 11409366; 11409379; 11396000; 11414111; 11414114; 11414120; 11414121; 11414129; 11414144; 11414145, 11414147; 11414148; 11414158; 11414192; 11414197.

c2) CNPJ 15.689.716/0021-59 (IE 13.722.702-7) - TADs: 11406057; 11406056; 11406053; 11406040; 11406039; 11406036; 11406035; 11406032; 11406030; 11406061; 11405934; 11405931; 11405911; 11405902; 11405897; 11405887; 11405881; 11405743; 11405741; 11405736; 11405653; 11405652; 11405651; 11405650; 11405649; 11405648; 11405647; 11405638; 11405632; 11405329; 11405292; 11405226; 11405220; 11405218; 11405216; 11405206; 11405203; 11405198; 11405195; 11388842; 11388833; 11388794; 11388797; 11383889; 11409534; 11409546; 11409548; 11409553; 11409566; 11409568; 11413904; 11413908; 11413916; 11413917; 11413936; 11413950; 11413952; 11413954; 11413955; 11413957; 11413958; 11413959. [...]”.
(Id. 22137034 – Pje 1º Grau – autos
1033318-84.2019.8.11.0041)

Observa-se, também, pela análise daqueles autos, que a parte autora requereu em sede de cumprimento de sentença a anulação de outros créditos (TAD ́s
n° 11396013, 11396015, 11396017, 11396018, 11396019, 11396097, 11396107 e 11396491) todavia o Magistrado
a quo
consignou que a sentença não acoberta esses lançamentos. Vejamos:

Petição de Cumprimento de sentença protocolada nos
autos
1033318-84.2019.8.11.0041:

“[...]
após a cognição exauriente do caso, este douto Juízo confirmou o entendimento adotado em sede de decisão liminar, proferindo sentença reconhecendo o direito da Autora e extinguindo todas as cobranças de ICMS sobre as referidas operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo titular.

[...]

Assim sendo, a r. Sentença transitada em julgado possui natureza jurídica evidentemente declaratória, na medida em que expressamente afirma inexistir relação jurídico-tributária entre as partes no que se refere à incidência de ICMS sobre a transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

[...]

Ante o exposto, requer:

(i) a suspensão imediata dos créditos tributários exarados na Notificação de Lançamento n. 170626/693/11/2019 e nos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) n. 11396015, 11396018, 11396017, 11396013, 11396019, 11396107, 11396097, 11396491, nos termos do artigo 300 do CPC em conjunto com artigo 151, V, do CTN;

(ii) o cumprimento definitivo da ordem judicial exarada nestes autos, materializadas por meio da decisão liminar e confirmada em sede de sentença transitada em julgado, de modo que o Fisco mato-grossense extinga, desde já, todos os créditos tributários constituídos sob fundamento da transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, especialmente o materializado por meio da Notificação de Lançamento n. 170626/693/11/2019 e nos Termos de Apreensão e Depósito (TADs) n. 11396015, 11396018, 11396017, 11396013, 11396019, 11396107, 11396097, 11396491; [...]”.
(Id. 137147716 – Pje 1º Grau – autos
1033318-84.2019.8.11.0041)

Decisão do Juízo
a quo
proferida nos
autos
1033318-84.2019.8.11.0041 em relação ao pedido acima apresentado:

“
Vistos, etc...

Determino o imediato arquivamento dos autos, haja vista os limites exposto na decisão judicial transitada em julgado, que se atentou aos pedidos iniciais.

Cumpra-se. [...]”.
(Id. 161133722 – Pje 1º Grau – autos
1033318-84.2019.8.11.0041)

Igualmente, a ação n.º
1013829-95.2018.8.11.0041
foi declarada a ilegalidade apenas dos créditos de ICMS descritos no TAD 1137277-9, questionado naquela ação, não acobertando os créditos lançados posteriormente por meio da
Notificação de Lançamento n. 170632/693/11/2019 e questionados nesta ação.

Com efeito, os lançamentos tributários questionados na presente demanda não foram acobertados pelas sentenças proferidas nas ações n.º 1033318-84.2019.8.11.0041 e
1013829-95.2018.8.11.0041
, não tendo dessa forma que se falar em violação a coisa julgada e nem em inaplicabilidade da modulação estabelecida na
ADC 49, a qual somente acoberta os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ação direta de constitucionalidade (28/04/2021).

Destarte, não há que se falar em ilegalidade do

crédito tributário
questionados na presente ação, motivo pelo qual a decisão monocrática do Juízo
ad que,
que reformou a sentença e, por conseguinte, que julgou improcedente a presente ação deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.

Assim, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada que deu provimento ao recurso de agravo de instrumento
.

Diante do exposto,
CONHEÇO E
NEGO PROVIMENTO
ao presente Recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/09/2024