Tribunal: TJMT
Processo: 0011129-80.2018.8.11.0004
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-15
Data de publicação: 2024-05-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011129-80.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), ROBERTO ANGELO DE FARIAS - CPF: 460.924.041-68 (APELADO), SAULO RONDON GAHYVA - CPF: 991.969.641-20 (ADVOGADO), AILTON ALVES TEIXEIRA - CPF: 292.109.331-68 (APELADO), GILMAR MOURA DO NASCIMENTO - CPF: 007.910.881-46 (ADVOGADO), CELSON JOSE DA SILVA SOUSA - CPF: 353.088.771-49 (APELADO), GERALMINO ALVES RODRIGUES NETO - CPF: 632.352.931-91 (APELADO), JOAO RODRIGUES DE SOUZA - CPF: 364.466.101-49 (APELADO), JOSE MARIA ALVES FILHO - CPF: 378.321.741-53 (APELADO), MAURO GOMES PIAUI - CPF: 458.713.881-91 (ADVOGADO), JULIO CESAR GOMES DOS SANTOS - CPF: 888.754.901-04 (APELADO), THYAGO RIBEIRO DA ROCHA - CPF: 705.484.121-20 (ADVOGADO), JOAQUIM LUIZ BERGER GOULART NETTO - CPF: 993.369.281-04 (ADVOGADO), MARIA JOSE DE CARVALHO - CPF: 522.046.931-20 (APELADO), ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO - CPF: 564.394.079-53 (APELADO), PAULO CESAR RAYE DE AGUIAR - CPF: 415.667.347-20 (APELADO), PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHÃES registrado(a) civilmente como PAULO EMILIO MONTEIRO DE MAGALHAES - CPF: 617.247.261-53 (ADVOGADO), APOENA CAMERINO DE AZEVEDO - CPF: 707.423.241-68 (ADVOGADO), PAULO SERGIO DA SILVA - CPF: 414.721.287-53 (APELADO), REINALDO SILVA CORREIA - CPF: 353.031.901-53 (APELADO), VALDEI LEITE GUIMARAES - CPF: 208.711.631-87 (APELADO), VALDEMIR BENEDITO BARBOSA - CPF: 207.198.331-91 (APELADO), WELITON ANDRADE DA SILVA - CPF: 474.468.381-91 (APELADO), BARRA DO GARCAS FUTEBOL CLUBE - CNPJ: 03.917.655/0001-17 (APELADO), MYKE BRENDON BORGES - CPF: 036.914.091-56 (ADVOGADO), CHARER AHMAD FAYAD - CPF: 353.049.281-72 (APELADO), DANIEL VICTOR FARIAS CASTRO - CPF: 039.442.051-97 (ADVOGADO), LEILA DA SILVA SOUSA FRANCO - CPF: 353.049.521-20 (ADVOGADO), WMARLEY LOPES FRANCO - CPF: 165.716.651-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO MANTENDO INALTERADA A SENTENÇA RECORRIDA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR (DES. LUIZ OCTÁVIO SABOIA RIBEIRO).

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESPONSABILIZAÇÃO POR ATOS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CRIAÇÃO DE CLUBE DE FUTEBOL –
ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS VEREADORES
– IMUNIDADE PARLAMENTAR – RECONHECIDA –
INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO
– INTELIGÊNCIA DO ART. 1°, §2°, LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA.

1.

Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do

RE

600.063/SP,

em

sede

de repercussão geral, "nos limites da circunscrição

do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato,

os

vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".

2.

Com as modificações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

3. Na hipótese, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade.

Recurso de Apelação Desprovido, Sentença Mantida.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo juízo da Quarta Vara Cível da Comarca de Barra do Garças, nos autos da ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa c/c pedido liminar de indisponibilidade de bens identificada pela numeração única: 0011129-80.2018.8.11.0004, movida em desfavor de
ROBERTO ANGELO DE FARIAS, AILTON ALVES TEIXEIRA, CELSON JOSÉ DA SILVA SOUSA, GERAMINO ALVES RODRIGUES NETO, JOÃO RODRIGUES DE SOUZA, JOSÉ MARIA ALVES FILHO, JÚLIO CESAR GOMES DOS SANTOS, MARIA JOSÉ DE CARVALHO, ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO, PAULO CÉSAR RAYE AGUIAR, PAULO SÉRGIO DA SILVA, REINALDO SILVA CORREIA, VALDEI LEITE GUIMARÃES, VALDEMIR BENEDITO BARBOSA, WELINTON ANDRADE DA SILVA
e
BARRA DO GARÇAS FUTEBOL CLUBE,
que reconheceu a ilegitimidade passiva dos vereadores

e julgou improcedente a ação em relação ao ex-prefeito Roberto Ângelo de Farias (Id: 208383832).

Inconformada, a parte apelante argumenta que as alterações da Lei n° 8.429/92 não foram capazes de invalidar as imputações descritas na inicial, quanto menos alterar os fatos expostos nos autos.

Continua afirmando que a imunidade parlamentar material não impede o processamento do legislador que atua de forma contrária ao ordenamento jurídico na edição de leis viciadas e que ferem os princípios regentes.

Assevera que o STJ firmou o entendimento de que configura ato de improbidade administrativa, quando há dolo genérico, bem como que o STF ao julgar o Tema 1.119, não fez distinção quanto ao gênero do dolo (específico ou genérico).

Por fim, alega que o Barra do Garças Futebol Club não tinha sequer condições mínimas de funcionamento, não possuindo receita própria alguma, revelando ser um verdadeiro sumidouro do dinheiro público.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, afastando a ilegitimidade passiva dos vereadores, e, condenando os requeridos ora apelados, pela prática dos atos de improbidade previstos na inicial (Id: 208383834).

Por sua vez, os recorridos apresentaram contrarrazões (Id: 208383837, 208383838, 208383841, 208383842 e 208383843), requerendo a manutenção da sentença ora atacada.

A Douta Procuradoria Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso se fez presente, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação e ratificação da sentença (Id: 210362182).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

De início, ressalto que estão presentes os requisitos extrínsecos, como tempestividade e regularidade formal, e os intrínsecos, tais como cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam o reconhecimento da admissibilidade e da apreciação da pretensão recursal.

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos da ação de responsabilização por atos de improbidade administrativa c/c pedido liminar de indisponibilidade de bens, movida em desfavor de
ROBERTO ANGELO DE FARIAS, AILTON ALVES TEIXEIRA, CELSON JOSÉ DA SILVA SOUSA, GERAMINO ALVES RODRIGUES NETO, JOÃO RODRIGUES DE SOUZA, JOSÉ MARIA ALVES FILHO, JÚLIO CESAR GOMES DOS SANTOS, MARIA JOSÉ DE CARVALHO, ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO, PAULO CÉSAR RAYE AGUIAR, PAULO SÉRGIO DA SILVA, REINALDO SILVA CORREIA, VALDEI LEITE GUIMARÃES, VALDEMIR BENEDITO BARBOSA, WELINTON ANDRADE DA SILVA
e
BARRA DO GARÇAS FUTEBOL CLUBE,
que reconheceu a ilegitimidade passiva dos vereadores e julgou improcedente a ação em relação ao ex-prefeito Roberto Ângelo de Farias.

A parte recorrente sustenta a legitimidade passiva dos vereadores, bem como quanto à existência de ato ímprobo praticado pelo ex-prefeito Sr. Roberto Ângelo de Farias, questões às quais passo a analisar de forma dicotomizada.

·

ILEGITIMIDADE PASSIVA

Inicialmente, analiso a tese de irregularidade no reconhecimento da ilegitimidade passiva, decorrente da imunidade parlamentar atribuída aos vereadores
AILTON ALVES TEIXEIRA, CELSON JOSÉ DA SILVA SOUSA, GERAMINO ALVES RODRIGUES NETO, JOÃO RODRIGUES DE SOUZA, JOSÉ MARIA ALVES FILHO, JÚLIO CESAR GOMES DOS SANTOS, MARIA JOSÉ DE CARVALHO, ODORICO FERREIRA CARDOSO NETO, PAULO CÉSAR RAYE AGUIAR, PAULO SÉRGIO DA SILVA, REINALDO SILVA CORREIA, VALDEI LEITE GUIMARÃES, VALDEMIR BENEDITO BARBOSA
e
WELINTON ANDRADE DA SILVA
, ao argumento de que seus atos não se encontravam acobertados pelo art. 29, VIII, da Constituição Federal.

Neste aspecto, conforme será demonstrado a seguir, não tem razão à parte recorrente.

Sabe-se que o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, no Recurso Extraordinário n. 600.063/SP, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema n. 469), que a imunidade material concedida aos vereadores por suas opiniões, palavra e votos, nos limites do artigo 29, inciso VIII, da Constituição da República Federativa do Brasil, obsta a responsabilização na esfera cível e criminal, conforme o teor ementa abaixo transcrita:

“CONSTITUCIONAL – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – INVIOLABILIDADE CIVIL DAS OPINIÕES, PALAVRAS E VOTOS DE VEREADORES – PROTEÇÃO ADICIONAL À LIBERDADE DE EXPRESSÃO – AFASTAMENTO DA REPRIMENDA JUDICIAL POR OFENSAS MANIFESTADAS NO EXERCÍCIO DO MANDATO E NA CIRCUNSCRIÇÃO DO MUNICÍPIO – PROVIMENTO DO RECURSO. 1. Vereador que, em sessão da Câmara, teria se manifestado de forma a ofender ex-vereador, afirmando que este “apoiou a corrupção (...), a ladroeira, (...) a sem-vergonhice”, sendo pessoa sem dignidade e sem moral.
2. Observância, no caso, dos limites previstos no art. 29, VIII, da Constituição: manifestação proferida no exercício do mandato e na circunscrição do Município
. 3.
A interpretação da locução “no exercício do mandato” deve prestigiar as diferentes vertentes da atuação parlamentar, dentre as quais se destaca a fiscalização dos outros Poderes e o debate político
. 4. Embora indesejáveis, as ofensas pessoais proferidas no âmbito da discussão política, respeitados os limites trazidos pela própria Constituição, não são passíveis de reprimenda judicial. Imunidade que se caracteriza como proteção adicional à liberdade de expressão, visando a assegurar a fluência do debate público e, em última análise, a própria democracia. 5. A ausência de controle judicial não imuniza completamente as manifestações dos parlamentares, que podem ser repreendidas pelo Legislativo. 6. Provimento do recurso, com fixação, em repercussão geral, da seguinte tese: nos limites da circunscrição do Município e
havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos
. (RE 600063, Relator (a): Min. Marco Aurélio, Relator (a) p/ Acórdão: Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 25/02/2015, Acórdão Eletrônico Repercussão Geral - Mérito DJe-090 divulg. 14-5-2015 public. 15-5-2015).” (destaquei).

No caso em exame, embora os vereadores recorridos tenham aprovado
lei inconstitucional
, verifica-se que os atos,
tidos por ímprobos, deram-se no exercício da atividade parlamentar
.

Portanto, abarcados pela imunidade material.

Desse modo, diante da imunidade parlamentar, coaduno com o entendimento exaurido pelo juízo de origem, reconhecendo a
ilegitimidade passiva dos apelados
.

Neste sentido, cito precedentes desse Egrégio Tribunal de Justiça:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEIS – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – DOAÇÃO DE BEM PÚBLICO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DOS VEREADORES – ACOLHIDA – MÉRITO – LESÃO AO ERÁRIO OU PERDA PATRIMONIAL – INEXISTENCIA – DOLO – NÃO COMPROVAÇÃO – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO DESPROVIDO E DEMAIS APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS.
1 – Segundo a tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal, nos autos do RE 600.063/SP, em sede de repercussão geral, "nos limites da circunscrição do Município e havendo pertinência com o exercício do mandato, os vereadores são imunes judicialmente por suas palavras, opiniões e votos".
Preliminar de Ilegitimidade Passiva dos vereadores Acolhida. 2. nos termos art. 11, impõe-se a reforma do decisum para afastar as penas de perda da função pública e do respectivo cargo, bem como de suspenção dos seus direitos políticos, permanecendo a condenação ao pagamento de multa civil no valor de 10 (dez) vezes a última remuneração percebida no cargo de Prefeito, tendo em conta o elevado grau de liderança nos fatos narrados nos autos, bem como a pena de proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, a qual, entretanto, deve ser reduzida para o prazo de 1 (um) ano. Recurso do Ministério Público desprovido e demais apelos parcialmente providos.” (TJ-MT - AC: 00073875220158110004, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 18/07/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/07/2023) (destaquei)

Desse modo, evidencia-se o acerto do juízo de origem nessa parte, o que recomenda a manutenção da sentença recorrida.

·

ATOS DE IMPROBIDADE

No dia 25 de outubro de 2021, foi publicada a Lei Federal n. 14.230/21, que introduziu significativas mudanças procedimentais e materiais na Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92), entre elas a expressa previsão legal no sentido da aplicação ao sistema de improbidade administrativa dos princípios constitucionais do direito administrativo sancionador e novos parâmetros relacionados aos tipos sancionadores, tais como o elemento subjetivo e a extinção de condutas típicas.

No caso em exame, as alterações promovidas pela referida norma
afetam diretamente as matérias aventadas no recurso de apelação
, quais sejam os elementos subjetivos do tipo e os critérios de dosimetria da pena.

Conquanto a Lei nº 14.230/2021 não traga qualquer previsão acerca da retroatividade, parte da doutrina sustentou a potencial retroação da lei benéfica nos processos em tramitação.

Após inúmeras discussões restou decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.199 da repercussão geral, na qual se fixou as seguintes teses:

“1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa
,
exigindo-se nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA a presença do elemento subjetivo dolo
;

2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, é irretroativa, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal,
não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes
;

3) A nova Lei 14.230/2021
aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior
,
porém sem condenação transitada em julgado
, em virtude da
revogação expressa do tipo culposo
, devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente.

4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei.” (destaques nosso)

Esclarecidos os referidos aspectos é necessário consignar que o microssistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, nos termos do artigo 1°, §4°, da LIA, redação da Lei nº 14.230/2021:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador.”

Esclarecidos os referidos aspectos, é de se consignar que na origem, o Ministério Público Estadual propôs a presente ação em razão de suposto prejuízo ao erário mediante a subvenção ilegal da entidade privada Barra do Garças Futebol Clube, cujos repasse de verba pública se deu por meio da Lei Municipal 3.3396, de 11 de junho de 2013 em cinco parcelas de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) realizadas, conforme Nota de Empenho 2117/2013, de 18 de junho de 2013 em 19.06.2013, 01.07.2013, 08.07.2013, 22.07.2013 e 31.07.2013.

Em sentença, o juízo de origem julgou improcedente a pretensão formulada em face do ex-prefeito Roberto Ângelo de Farias, nos termos do art. 17, §11°, da LIA, reconhecendo a inexistência de demonstração de
dolo específico
apto a configurar ato de improbidade administrativa.

Como se sabe, a improbidade administrativa consiste na violação do princípio constitucional da probidade administrativa, que pode ser definido como
o dever do agente público agir sempre com honestidade, lealdade, decência e honradez na sua relação com a administração pública
.

Discorrendo sobre a improbidade administrativa, ensina José Afonso da Silva o seguinte:

“A probidade administrativa é uma forma de moralidade administrativa que mereceu consideração especial pela Constituição, que pune o ímprobo com a suspensão de direitos políticos (art. 37, §4º).
A probidade administrativa consiste no dever de o ‘funcionário servir a Administração com honestidade, procedendo no exercício das suas funções, sem aproveitar os poderes ou facilidades delas decorrentes em proveito pessoal ou de outrem a quem queira favorecer .
” (destaque nosso)

Assim, quando o agente público não age pautado pelo princípio da probidade administrativa, da boa-fé na condução da coisa pública, evidencia-se a prática da improbidade administrativa e incursiona nas penas da Lei nº 8.429/92, com as alterações da Lei n. 14.230/2021.

Para a configuração da improbidade administrativa, no entanto, é necessário que o agente público aja com má-fé, propósitos maldosos ou desonestidade na condução dos negócios públicos,
não bastando para tanto a prática de mera ilegalidade
, se esta não vem acompanhada daqueles predicados negativos.

Neste interim, vejamos o disposto no art. 1º, §2°, da Lei de Improbidade Administrativa:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 2º
Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.
” (destaque nosso)

Conclui-se assim, quanto à necessidade de dolo e não somente a mera existência do ato ou presunção do dolo.

Cabe relevo assentar que o recorrente sustenta que configura ato de improbidade quando se verifica o
dolo genérico

Efetivamente o STJ firmou no passado o entendimento que o dolo nas ações e improbidade pode ser genérico, direto ou eventual. Exemplo de tal posicionamento pode ser trazido no REsp. 765.212/AC, onde o Relator, Min. Herman Benjamin, assentou:
"Ainda que se admita a necessidade de comprovação desse elemento subjetivo, forçoso reconhecer que o art. 11 não exige dolo específico, mas genérico: "vontade de realizar fato descrito na norma incriminadora"
. (REsp. 765.212/AC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.06.2010)

O referido entendimento foi externado pelo c. STJ em julgados mais recentes (
anteriores à lei 14.230/21
), a exemplo do AGInt nos EREsp 1.107.310/MT, Rel. Min Sérgio Kukina, que assentou em seu voto: "(...) a fundamentação constante do acórdão embargado deixa ver a desenganada presença do elemento subjetivo (dolo genérico) necessário à materialização da conduta prevista no art. 11 da Lei nº 8.429/92, porquanto houve deliberada e permanente violação à regra de exigência de concurso público." (AInt nos EREsp. 1.107.310/MT, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Seção, DJe 26.05.2020)

A matéria foi inclusive objeto de Jurisprudência em Teses do STJ:
"O ato de improbidade administrativa previsto no art. 11 da Lei n. 8.429/92 não requer a demonstração de dano ao erário ou de enriquecimento ilícito, mas exige a demonstração de dolo, o qual, contudo, não necessita ser específico, sendo suficiente o dolo genérico."
(Jurisprudência em Teses, Edição n. 40: Improbidade Administrativa - II, entendimento n. 9)

Com efeito, é certo que a novel legislação traçou novo paradigma não sendo mais suficiente para caracterização da improbidade administrativa a mera violação à lei.

Diante da complexidade da aplicação do emaranhado normativo brasileiro, é quase impossível aos agentes públicos não
"descumprirem"
a lei
[1]
.

Destarte, é evidente que para fins de improbidade o relevante é saber se tal descumprimento teve por finalidade em atingir o bem jurídico tutelado pela lei 8.429/92. Não se pode confundir mera voluntariedade, com a vontade livre e consciente de praticar ou deixar de praticar atos de modo a ferir a probidade (honestidade) na Administração Pública. Quem causou algum dano por descumprir a norma pode estar sujeito à responsabilização civil, mas não estará, necessariamente, sujeito às sanções de improbidade.

Aspecto relevante a ser considerado é a impossibilidade em se confundir dolo com má-fé, sendo mesmo desnecessária a má-fé para se aferir a conduta típica.

Acerca da confusão entre dolo e má-fé, mas asseverando que a má-fé é condição para incidência das sanções de improbidade, elucida Fernando Gaspar Neisser:

"A confusão entre má-fé e dolo é compreensível, especialmente ante a ausência de uma reflexão acadêmica mais profunda sobre a imputação subjetiva na improbidade administrativa [...]. Ainda que haja notável confusão entre os institutos, chamando de dolo da improbidade aquilo que não o é - a má-fé ou desonestidade do agir -, é inegável que doutrina e jurisprudência, em raro acordo, reconhecem que não se pode falar em improbidade sem a demonstração de que a conduta foi praticada com um estado mental de desonestidade. [...] Entende-se que esse requisito se posta ao lado do dolo, sem com ele se confundir, mas também como condição sem a qual não se pode falar em improbidade administrativa. A ausência de má-fé erige-se, assim, como causa de justificação, afastando a antijuridicidade da conduta, como critério negativo, e compondo, em conjunto com o dolo, o elemento subjetivo da improbidade administrativa." (NEISSER, Fernando Gaspar. Dolo e culpa na corrupção política: improbidade e imputação subjetiva. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 271)

Evidente, então, que a má-fé é condição para imputação da improbidade administrativa ao sujeito, reportando-se, como equivalente funcional, ao conceito de consciência da antijuridicidade.

A aferição do dolo e mesmo a presença da má-fé dificilmente são objeto de prova direta. Segundo Vivian Maria Pereira Ferreira, tanto o dolo como a má-fé poderão ser determinados
"por uma operação racional, legitimamente realizada pelo julgador, a partir de fatos conhecidos e suficientemente provados. É apenas a partir do momento em que são inseridos em um discurso racional que os fatos provados podem conduzir à conclusão de que, em determinado contexto, a ação é justificável (ou não) em face dos princípios que regem a Administração Pública."
[2]

Conforme preceitua a doutrina, a atual redação dada pela lei 14.230/21 veio a asseverar ainda mais a necessidade do dolo específico para se aferir improbidade administrativa.

Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves e Rafael Carvalho Rezende Oliveira igualmente destacam a exigência de dolo específico a partir da Lei 14.230/2021:

"
Com a reforma promovida pela Lei 14.230/2021, o §2º do art. 1º da LIA supera o entendimento jurisprudencial para exigir, a partir de agora, o dolo específico para configuração da improbidade."
(NEVES, Daniel Amorim Assumpção Neves; OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Comentários à reforma da lei de improbidade administrativa: Lei 14.230, de 25.10.2021 comentada artigo por artigo. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 6)

Destaco que a lei 14.230/21 dirimiu de uma vez por todas que a
mera voluntariedade

não pode ser confundida com dolo
,
com a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito
. Embora tal entendimento tenha sido já sedimentado no julgamento do REsp. 765.212/AC, mesmo neste caso o Min. Herman Benjamin inicialmente sustentara ser necessária apenas a voluntariedade da conduta, vindo a prevalecer o entendimento do Min. Mauro Campbell Marques que entendeu ser necessário o elemento subjetivo do agente, aferindo-se sua intenção e vontade.

Nessa esteira, o art. 1° § 2° da LIA dispõe:
"Art. 1º (...) § 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei,
não bastando a voluntariedade do agente."

(grifo nosso)

A lei 14.230/2021 foi além.

Asseverou que o
mero exercício de função administrativa, sem que haja o ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilização por improbidade
,
in verbis:

"Art. 1° (...)

(...)

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa."

O aludido dispositivo visou evitar que meros descumprimentos das normas pelos administradores - mesmo sem os deveres mínimos de cuidado - possam ser considerados atos ímprobos, pois para que assim sejam, deverão ter sido praticados com a finalidade ilícita.

Destarte, adotando-se a teoria finalista da ação, o tipo é a descrição concreta da conduta proibida, é uma figura puramente conceitual. Já a antijuridicidade é a contradição da realização do tipo de uma norma proibitiva, com o ordenamento jurídico em seu conjunto.

Caso analisemos o dolo no novo regime de improbidade com base
apenas
nos tipos contidos nos incisos dos artigos arts. 9°, 10 e 11 da LIA,
sem qualquer perspectiva sistemática
, a princípio teríamos tipos que demandariam ora dolo genérico, ora dolo específico. Senão vejamos.

O art. 10, V da LIA aparentemente exigiria apenas dolo genérico:
"V - permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;"

Já o art. 11, VI demandaria dolo específico no tipo:
"VI- deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo, desde que disponha das condições para isso, com vistas a ocultar irregularidades;"
Portanto, referido tipo demanda um fim especial de agir para se alcançar o resultado ilícito.

O tipo do art. 10, VII da LIA, assim prescreve:
"Art. 10 (...) VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva;"
A despeito da inovação normativa que agora exige
"perda patrimonial efetiva",
o tipo poderia comportar, isoladamente, o conceito de dolo genérico.

De todo modo, a questão não está cingida apenas ao tipo de dolo exigível. Como visto anteriormente, para caracterização da improbidade não basta o genérico descumprimento da norma; ainda que não se confunda com dolo, a má-fé é condição necessária para imputação de improbidade aos agentes públicos.

Calha consignar que a lei 14.230/21 exigiu expressamente
dolo específico para todos os tipos de improbidade
, quer os da própria LIA ou mesmo os previstos em leis especiais. Isto decorre do fato que o novo regime de improbidade deve ser interpretado tendo em conta seus diversos dispositivos. A LIA determina que apenas haverá improbidade, quando for comprovado que a conduta funcional do agente público tenha por fim a obtenção de vantagem para si, a outrem ou a entidade. Portanto, para além da conduta típica, a lei exigiu uma finalidade especial.

O art. 11, §1º da LIA dispõe:
"§ 1º Nos termos da Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, promulgada pelo Decreto nº 5.687, de 31 de janeiro de 2006, somente haverá improbidade administrativa, na aplicação deste artigo, quando for comprovado na conduta funcional do agente público o fim de obter proveito ou benefício indevido para si ou para outra pessoa ou entidade."

Perceba-se que tal dispositivo não se aplica exclusivamente à violação a princípios. Por força do art. 11, §2° da LIA aplica-se
o § 1º a quaisquer tipos de improbidade instituídos por lei.

A saber:
"Art. 11 (...) §2º Aplica-se o disposto no § 1º deste artigo a quaisquer atos de improbidade administrativa tipificados nesta Lei e em leis especiais e a quaisquer outros tipos especiais de improbidade administrativa instituídos por lei."

Portanto, entendo que o dolo específico integra - por força de lei - todos os tipos de improbidade.

Pode-se até criticar a técnica legislativa do legislador em optar por alocar pela finalidade especial de obter vantagem em todos os tipos de improbidade no art. 11 §1° c/c §2º da LIA, mas não se pode negar que esta foi sua expressa determinação.

Em similaridade a redação do art. 11, §1º c/c §2º da LIA, a exigência de dolo específico em obtenção de vantagem pessoal a si ou a outrem é o que atualmente dispõe o art. 337-F do Código Penal:
"Art. 337-F. Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório: Pena - reclusão, de 4 (quatro) anos a 8 (oito) anos, e multa."

A Jurisprudência do STJ já consagrou que o tipo do art. 337-F (antigo art. 90 da Lei 8.666/1993), exige dolo específico, pois é indispensável à intenção de obter vantagem a si ou a outrem na adjudicação do objeto. Mesmo que seja irrelevante efetiva a obtenção ou não da vantagem; que haja ou não prejuízo ao erário; o fato é que é necessário que o agente que praticou o crime tenha agido com o fim específico de obtê-la
[3]
.

Pois bem, estabelecidas as referidas balizas é de se consignar que no presente caso, verifica-se que os atos praticados pelo então chefe do executivo, embora impliquem violação às disposições da Lei de contratos e licitações públicas, bem como a várias leis orçamentárias e fiscais, ao encaminhar Projeto de Lei para conceder subvenção a entidade privada de esporte, em verdade não implica em ato de improbidade administrativa, mas tão somente conduta que indica despreparo, falta de conhecimento, negligência, inabilidade, que dão conta de que, desde 1967, é autorizado pela Câmara repassar verbas ao time de futebol local.

Aliás, deve ser salientado que o ato foi amparado por lei aprovada por unanimidade pela Câmara de Vereadores, a qual, na época, se encontrava válida e vigente.

Assim sendo, com base nas alterações introduzidas pela Lei n° 14.230/2021, o despreparo, falta de conhecimento, negligência, inabilidade são insuficientes para caracterizar o dolo específico, ou seja, a vontade livre e consciente de se alcançar um resultado ilícito, conforme o artigo 1º, §2°, da Lei n. 8.429/1992.

Assim sendo, compactuo com a assertiva do ilustre Procurador de Justiça (id. 210362182) no sentido de que:

“Com as modificações na redação da norma, a exigência da comprovação da prática dolosa associada a existência de efetiva perda patrimonial passou a ser requisito básico para incidência da Lei nº 8.429/92. Ausentes tais pontos, afasta-se a responsabilização por ato de improbidade e pune-se as condutas ilícitas pela prática das irregularidades pelas vias adequadas.

As posturas dos apelados caracterizam irregularidades desprovidas de elemento subjetivo e lesividade, vez que do ato não se provou a ocorrência de efetivo prejuízo ao patrimônio público.”

A propósito, vejamos como esse Sodalício tem decidido em casos análogos:

“EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – CONTRATAÇÃO DE SERVIÇO DE ASSESSORIA JURÍDICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.º 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR –
EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR RESULTADO ILÍCITO NÃO COMPROVADA –
AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO – CONTRATO PRECEDIDO DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO E SERVIÇO DEVIDAMENTE PRESTADO – CONDUTA ÍMPROBA NÃO CONFIGURADA – EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES – ARTIGO 1.005, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1. A Lei n.º 14.230/2021, de 26.10.2021, alterou diversos dispositivos da Lei n.º 8.429/92, adotando expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.
2. Com as modificações trazidas pela Lei n.º 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial
. 3. Na hipótese, não se evidencia o elemento subjetivo, consubstanciado pela vontade livre e consciente do agente em alcançar o resultado ilícito tipificado na lei de improbidade, tampouco prejuízo ao erário, mormente pela devida prestação de serviços que atendem aos interesses públicos. 4. Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático. 5. Sentença reformada. Recurso provido.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 0000910-90.2013.8.11.0098, Relator: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 20/02/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/02/2024) (destaquei)

Desta forma, considerando a ausência de dolo específico, não há que se falar em ato de improbidade administrativa, ensejando o desprovimento do apelo.

Ante ao exposto, em consonância ao parecer ministerial (Id: 210362182),
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo incólume a sentença ora recorrida.

É como voto.

[1]
SANTOS, Rodrigo Valgas dos. Direito administrativo do medo. Thomson Reuters Brasil, 2020.

[2]
FERREIRA, Vivian Maria Pereira. O dolo da improbidade administrativa: uma busca racional pelo elemento subjetivo na violação aos princípios da Administração Pública. Revista Direito GV, São Paulo, p. 1-31, set./dez 2019. Disponível em:
https://www.scielo.br/j/rdgv/a/t4j9F3M36jfcvPddbKMnXFK/?format=pdf&lang=pt
. Acesso em: 12/04/2024, p. 23.

[3]
HC 384.302/TO, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, julg. em 01.06.2017, DJe de 09.06.2017.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/05/2024