Tribunal: TJMT
Processo: 1003025-98.2022.8.11.0018
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003025-98.2022.8.11.0018
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[DAVI CAETANO DE ANDRADE - CPF: 025.627.811-39 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), BIANCA SOUZA DOS SANTOS - CPF: 060.621.001-60 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANE PEDROSO DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), FRANCIELE SANTOS DE SOUZA - CPF: 051.897.411-17 (TERCEIRO INTERESSADO), GEIZE CARDOSO SAMPAIO - CPF: 043.708.901-01 (TERCEIRO INTERESSADO), IRIS DOS SANTOS BRANDAO - CPF: 068.921.891-56 (TERCEIRO INTERESSADO), SANDRA SANTOS DE SOUZA - CPF: 702.552.261-95 (TERCEIRO INTERESSADO), A. V. S. D. S. (VÍTIMA), NEUZA SANTOS TRABACUINI (ASSISTENTE), ROBERTO SANTOS TRABAQUINI (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

“APELAÇÃO CRIMINAL– SENTENÇA CONDENATÓRIA –

CRIMES DE ESTUPRO E ESTUPRO DE VULNERÁVEL EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTIGOS 213 E 217- A C/C ARTIGO 226, II, TODOS DO CP) – RECURSO DA DEFESA –

1.
NEGATIVA DE AUTORIA E ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – ART. 386, INCISO VI, DO CPP – INVIABILIDADE – DECLARAÇÕES DA VÍTIMA FIRME E COERENTES EM AMBAS AS FASES CORROBORADO POR

TESTEMUNHAS – RELATÓRIO DE ESCUTA QUALIFICADA

E LAUDO

PERICIAL QUE ATESTA VESTÍGIOS DE CONJUNÇÃO CARNAL – EXISTÊNCIA

DE ELEMENTOS DE CONVICÇÃO APTOS A RESPALDAR A VERSÃO APRESENTADA PELA OFENDIDA – CONJUNTO PROBATÓRIO SEGURO E HARMÔNICO – ABSOLVIÇÃO QUE NÃO COMPORTA PROVIMENTO – CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE –
2.
DESCLASSIFICAÇÃO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – NÃO CABIMENTO – RECURSO REPETITIVO – TEMA 1121 STJ –
3.
PENA – DOSIMETRIA –

CONTINUIDADE DELITIVA –

DESPROPORCIONALIDADE DA FRAÇÃO DE AUMENTO EM 2/3 (DOIS TERÇOS)

PRETEXTADA –

IMPOSSIBILIDADE – PRÁTICA REITERADA DA CONDUTA DELITUOSA POR GRANDE LAPSO TEMPORAL (INÍCIO NO ANO DE 2019 E TÉRMINO E NOVEMBRO DE 2022 – FRAÇÃO IDÔNEA –
PREQUESTIONAMENTO
– PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO IMPROVIDO.

Nos crimes contra a dignidade sexual a palavra da vítima é de relevante importância e apta para comprovar a autoria delitiva, sobretudo quando corroborada por outros elementos de provas.

Não há que se falar em absolvição quando presente nos autos, robusta comprovação da tipicidade, autoria e materialidade, aptas a embasar a condenação.

A Súmula 593, do STJ:“O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”

Constatando-se a ocorrência de diversos crimes sexuais durante longo período de tempo, é possível o aumento da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (art.71 do CP) como no caso vertente.

A título de
prequestionamento
, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal interposto por DAVI CAETANO DE ANDRADE contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 3ª Vara Criminal da Comarca de Juara/MT, que nos autos da Ação Penal nº 1003025-98.2022.8.11.0018 condenou o recorrente a pena de
20 (vinte) anos de reclusão
, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática de diversos crimes de estupro e de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (artigos 213 e 217-A c/c. artigo 226, II, todos do CP). (Sentença- Id. 169509197)

Inconformado, pede a absolvição por negativa de autoria, tendo por fundamento a suposta fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos e a aplicação do princípio ‘
in dubio pro reo
’; subsidiariamente, pede a desclassificação da imputação de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual; por fim, questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, reclamando da inexistência de prova da continuidade delitiva e da desproporcionalidade da fração de aumento de pena dela decorrente. Por fim, prequestiona a matéria. (Id. 169509210)

Em contrarrazões, Ministério Público pede o improvimento do recurso. (Id. 169509213)

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pela d. Procuradora de Justiça Dra. Rosana Marra, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação, na ementa assim sintetizada: (Id. 175081674)

“APELAÇÃO CRIMINAL – Crimes estupro e de estupro de vulnerável em continuidade delitiva (artigos 213 e 217- A c/c artigo 226, II, todos do CP) – Sentença condenatória – Recurso da defesa: 1. Sustenta tese absolutória por negativa de autoria; ou, subsidiariamente, pede a desclassificação do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual – IMPROCEDÊNCIA – O conjunto probatório dos autos, ao contrário do que sustenta a defesa, é robusto e suficiente para comprovar tanto a autoria, quanto a materialidade dos crimes de estupro e de estupro de vulnerável imputados, dando sustentação ao édito condenatório – 2. Subsidiariamente, ainda questiona a dosimetria penal estabelecida na origem, reclamando da inexistência de prova da continuidade delitiva e da desproporcionalidade da fração de aumento de pena dela decorrente – IMPROCEDÊNCIA – Entendo que é o caso de reconhecimento da continuidade delitiva entre todos os delitos de estupro (213, caput) e estupro de vulnerável (217-A), pois, embora de espécies diferentes, a maneira de execução foi a mesma, além da semelhança das condições de tempo e lugar; ademais, não podendo precisar a quantidade exata de abusos, mas sabendo-se que foram muitos e durante longo período de tempo (mais de 03 anos), se mostra correta e proporcional a aplicação da pena mais grave, aumentada pela fração de 2/3 – PARECER PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso interposto e das contrarrazões.

Não havendo questões preliminares suscitadas pelas partes ou que devam ser declaradas de ofício, passo ao exame do mérito.

DA ABSOLVIÇÃO EM RELAÇÃO AOS CRIMES DESCRITOS NO ARTIGO 217-A E ART.213 DO CÓDIGO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA E AUSÊNCIA DE PROVAS
–
ART. 386, INCISO VI, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL – DO ALEGADO ‘IN DUBIO PRO REO’ – DA DESCLASSIFICAÇÃO

DO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL.

Busca o apelante a absolvição por negativa de autoria, tendo por fundamento a suposta fragilidade do conjunto probatório reunido nos autos e a aplicação do princípio ‘in dubio pro reo’ e, subsidiariamente, pede a desclassificação da imputação de estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual.

Aduz, que inexistem provas suficientes de autoria para a condenação e argumenta ainda, que não se pode conferir valor probatório absoluto à palavra da vítima.

Para a melhor elucidação dos fatos, transcrevo excerto da denúncia: (Id.169508743)

“
FATO I
- Consta dos inclusos autos de Inquérito Policial que, em datas ainda não precisadas, mas entre o ano de 2019 e 20 de abril de 2021, nas residências particulares localizadas na Rua José Martins, nº 412, Centro, município de Juara/MT, o denunciado, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua lascívia, praticou conjunção carnal e atos libidinosos diversos contra sua enteada, a vítima Ana Vitoria Santos de Souza (d.n. 21/04/2007).

FATO II
- Consta ainda que, em datas ainda não precisadas, mas entre 21 de abril de 2021 e o mês novembro de 2022, nas residências particulares localizadas na Rua José Martins, nº 412, Centro, município de Juara/MT, o denunciado, consciente da ilicitude e reprovabilidade de sua conduta, visando satisfazer sua lascívia, constrangeu a vítima Ana Vitoria Santos de Souza (d.n. 21/04/2007), sua enteada, a praticar conjunção carnal e outros atos libidinosos diversos da conjunção carnal.

Da dinâmica dos fatos: É dos autos que o denunciado convive maritalmente com a genitora da vítima há aproximadamente doze anos, sendo, portanto, padrasto da vítima.

Consoante apurado do caderno informativo, os abusos praticados pelo denunciado tiveram início no ano de 2019, quando a vítima contava com idade entre 12 (doze) a 13 (treze) anos, e perduraram até o mês de novembro de 2022.

Assim, em data não precisada nos autos, quando a vítima contava com idade entre 12 (doze) anos e 13 (treze) anos, o denunciado, aproveitando-se do repouso noturno de sua família, foi até a cama da infante e passou a tocar suas pernas e seios e, logo após, realizou sexo oral na vítima. Na ocasião, a vítima chegou a empurrá-lo e pediu para ele parar, contudo o denunciado prosseguiu com seu intento, praticando também conjunção carnal.

Infere-se, ainda, que o denunciado passou a abusar reiteradamente da menor, sendo que as violências sexuais praticadas pelo denunciado consistiam em cópula vaginal, coito anal, sexo oral e perduraram até a vítima completar 14 (quatorze) anos de idade.

É dos autos, ainda, que após 21/04/2021 até novembro de 2022, quando a vítima completou 14 (quatorze) anos de idade, o denunciado continuou a praticar os atos libidinosos contra ela, de maneira reiterada e frequente, mesmo contra a sua vontade. Para tanto, o denunciado se valia do medo que a vítima sentia dele fazer algo contra si ou contra sua mãe e, assim, a constrangia para a prática dos abusos.

Por não mais suportar tal situação, em 14/11/2022 a vítima relatou os abusos à sua tia, que então comunicou os fatos à Autoridade Policial.

Realizado exame de constatação de violência sexual (ID 106363592 – Págs. 17/20), constatou-se a rotura do hímen da vítima e escoriação na mucosa anal com perda parcial do tônus anal.”

A denúncia foi recebida em 12/01/2023.

Realizada audiência de instrução e julgamento, foram ouvidas as seguintes pessoas: Ana Vitoria Santos de Souza (depoimento especial), Sandra Santos de Souza, Bianca Souza dos Santos, Franciele Santos de Souza, Iris dos Santos Brandao, Reginaldo Borges e Roberto Santos Trabaquini, sendo o réu Davi inquirido.

Pois bem. Verifico que a materialidade repousa no Boletim de Ocorrência n2022.320177 (Id.169508727), prints de conversas relativas aos fatos entregues na delegacia (Id. 169508734), Relatório de escuta qualificada (Id.169509194), Laudo pericial 610.1.02.2022.031894-01 (Id.169508732), que atesta o seguinte:

“IV- DESCRIÇÃO: Rotura completa do hímen na posição de duas horas; Rotura parcial do hímen na posição de seis horas; Escoriação da mucosa anal com perda parcial do tônus anal; Não apresenta sugilações. V- COMENTÁRIOS: A vítima refere ultima menstruarão 30/10/2022, refere que o ato de violência ocorreu 15 dias após a menstruarão (período fértil). VI- CONCLUSÃO:
Diante dos achados do exame, concluem os peritos que a vítima Ana Vitoria Santos De Souza apresenta vestígios de conjunção carnal
. VII- RESPOSTAS AOS QUESITOS OFICIAIS: 01) - Sim. 02) - Prejudicado. 03) - Não. 04) - Prejudicado. 05) - Não. 06) - Sim, 15 anos. 07) - Não. 08) - Não. 09) - Não. 10) - Aguardo evolução.”(Sic.)

A autoria, ressoa dos depoimentos e da própria dinâmica dos fatos. E, quanto ao ponto, visando evitar tautologia, colaciono o trecho da sentença em que bem resumida a prova oral, agregando-os às razões de decidir:

Na fase policial a vítima ANA VITORIA SANTOS DE SOUZA declarou que:

“Que acompanhada da sua prima, Iris Brandão dos Santos, compareceu espontaneamente nesta Unidade Policial e a respeito dos fatos sob apuração, também de maneira espontânea disse que desejava contar tudo que aconteceu consigo. Que durante os relatos permaneceu em uma sala devidamente adequada somente com a escrivã responsável pelo termo de declarações. Que é filha de Franciele Santos de Souza e que há dez anos ela convive em situação conjugal de fato com Davi Caetano de Andrade. Que sempre considerou Davi como se ele fosse seu pai e inclusive o chamava de pai. Que mora com Franciele, Davi e os seus irmão Patrícia Santos de Andrade que conta com onze anos de idade, Leandro Santos de Souza que conta com doze anos de idade, no Sítio Paloma, localizado no Assentamento Verdão da Serra, km 30, neste município. Que Leandro é fruto de outro de relacionamento que Franciele manteve e que somente Patrícia é filha Davi e acrescenta que Franciele se encontra no sexto mês de gestação e nesse momento ela está tomando soro no Hospital Municipal, desta cidade.
Que em data que não se recorda, mas que contava com treze anos de idade, Franciele a deixou na residência somente com Davi e Patrícia. Que durante a madrugada quando ainda se encontrava no seu quarto, Davi foi até a cama em que estava e inicialmente ele passou a acariciar as suas pernas. Que Davi acariciou o seus seios e realizou sexo oral na sua vagina, bem como colocou a boca nos seus mamilos e esclarece que seu seio ainda está nascendo. Que diz que apesar de empurrar Davi e pedir para ele parar, ele não atendia o seu pedido. Que em determinado momento Davi introduziu o pênis dele na sua vagina e passou a penetrá-la. Que diz ter colocado a mão por sobre a sua boca para evitar que Davi a beijasse porque sentia nojo dele. Que mesmo após o retorno de Franciele para o sítio, Davi continuou comparecendo no seu quarto enquanto Franciele e todos da residência dormiam e que ele copulava na sua vagina, mesmo pedindo para ele não tocar em si. Que em data que não se recorda, como de costume Davi compareceu no seu quarto e introduziu o pênis dele no seu ânus, que em decorrência da dor que sentia diz ter empurrado ele, contudo, ele não cessou o ato. Que relata que todas as vezes que Davi abusava sexualmente de si, tapava a sua boca e que era para ele nunca beijá-la.
Que diz que na noite de 14/11/2022, diz ter enviado mensagem via aplicativo WhattsApp para a sua tia, Sandra Santos de Souza e que relatou para ela que Davi havia mexido consigo. Que no dia 15/11/2022, relatou para Franciele sobre os abusos sexuais e que logo em seguida ela chamou Davi e que ele disse que era mentira e que nada tinha acontecido.
Que pode informar que os abusos sexuais ocorriam quase que diariamente desde que conta com treze anos de idade e que Davi somente parou após o dia 15/11/2022
. Que nunca contou tudo o que vivia em decorrência do medo que sente de Davi e teme que ele machuque a sua mãe.”

Em juízo, ouvida por meio da psicóloga deste juízo na metodologia do Depoimento Especial, a vítima afirmou inicialmente que não foi abusada sexualmente pelo réu. Contudo, indagada pela mudança do que tinha declarado em sede policial, apenas destacou que teria mentido e que queria acabar logo com isso. Segue as declarações de seu depoimento especial:

“(...) Psicóloga: E o que ocorreu com você? Vítima: É, mas não aconteceu. Psicóloga: O que não aconteceu? Vítima: Que meu padrasto mexeu comigo. Mas não foi verdade. Era mentira. Psicóloga: É mentira? Vítima: (balançou a cabeça afirmativamente). Psicóloga: Então me conta. Porque você está aqui hoje? Como que foi que você chegou até aqui. Porque você tá aqui hoje? Vítima: Para acabar com isso logo. Eu não sabia que daria tudo isso. Psicóloga: E o que você pode me contar? Vítima: Que ele não mexeu comigo. Eu fiquei brava porque ele queria vir embora do local onde a gente morava. Psicóloga: E aonde vocês moravam? Vítima: No sítio. Psicóloga: E você ficou brava por quê? Vítima: Ele não queria (inaudível) Psicóloga: E ai, como surgiu essa história? Vítima: Eu coloquei n

cabeça e foi. Psicóloga: Você contou para alguém, não foi? Para quem que foi? Vítima: Sim, para minha tia. Psicóloga: Qual tia? Vítima: A Sandra. Psicóloga: Como foi que você contou para ela? Vítima: Então, a sra. sabe que eu não gosto do Davi, né? E ela disse: Sim... Ai eu disse: Mas ninguém sabe os motivos... Sei lá tia, ele mexeu comigo. Psicóloga: E você disse para ela que você achava que ele mexeu com você? Vítima: uhum. Psicóloga: Entendi. Em algum momento o Davi tocou no seu corpo? Vítima: Não. Psicóloga: Em algum momento ele pediu para você tocar nele? Relar nele? Vítima: Não. Psicóloga: É, como era sua relação com o Davi? Vítima: Boa, a gente se entendia. Ele cuidava, educava e ajudava quanto precisava. Psicóloga: E porque essa revolta toda a ponto de você fazer isso para ele? Vítima: Eu queria sair de casa. Psicóloga: Por quê? Vítima: Queria (inaudível) com meu namorado. Psicóloga: Você tem um namorado? Vítima: Agora estou solteira. Psicóloga: Quando você namorou? Vítima: Não sei (inaudível) Psicóloga: Ano passado? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Qual era o nome do seu namorado? Vítima: Eduardo. Psicóloga: Ele morava onde? Vítima: Na cidade. Psicóloga: Ele mora aqui? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: E vocês ficaram quanto tempo juntos? Vítima: Dois meses. Psicóloga: Você conheceu ele aonde? Vítima: No instagram. Psicóloga: Ele tem quantos anos? Vítima: Não sei. Psicóloga: Mas ele é mais velho que você? Vítima: Não. Tem 16 anos. Psicóloga: Você chegou a se encontrar com ele? Vítima: Não. Psicóloga: Nunca se encontrou com ele? Vítima: Não. Psicóloga: Você já namorou antes? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Foi com quem? Vítima: Não lembro o nome. Psicóloga: Não lembra o nome do seu namorado? Vítima: Não. Psicóloga: Quanto tempo você ficou com ele? Vítima: Uma semana. Psicóloga: E ele era da onde? Vítima: Da fazenda. Psicóloga: Da fazenda de onde você mora? Vítima: Não, a outra. Psicóloga: E você não lembra o nome dele? Vítima: Não. Psicóloga: E como você conheceu ele? Vítima: Pelo Face (Facebook). Psicóloga: Ele que chegou até você, ou você que chegou até ele? Vítima: Ele que chegou em mim. Psicóloga: E ele tem quantos anos? Vítima: Ele tinha 17 anos. Psicóloga: Vocês ficaram por uma semana? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: E o que aconteceu nesse namoro? Vítima: Bom Psicóloga: Uma semana é rápido, né? Mas vocês se beijaram? Vítima: Não Psicóloga: Tá, além desse, tem algum outro? Vítima: Não Psicóloga: Entendi. Você já beijou na boca? Vítima: Não lembro Psicóloga: Não lembra? Vítima: Não Psicóloga: Você sabe que é muito importante você me dizer a verdade, certo? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: E aqui ninguém está para te julgar. Estamos aqui para te ajudar. Você consegue compreender isso? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: O quanto você conseguir ser sincera com nós, é o tanto que vamos poder te ajudar. Tá bom? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Então, eu preciso que você me fale: você já beijou alguém? Vítima: Só um selinho Psicóloga: Um selinho? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você já teve relação sexual com alguém? Vítima: Não. Psicóloga: Certo. Me fala mais um pouquinho da questão do Davi... É, você disse que ele não tocou em você? Vítima: Ele não tocou Psicóloga: Ele não tocou? Vítima: (Balançou a cabeça negativamente) Psicóloga: Ele não tocou nos seus seios? Vítima: Não Psicóloga: Você foi na Delegacia, correto? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você deu um depoimento lá, correto? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você se lembra desse depoimento? Vítima: (Balançou a cabeça negativamente) Psicóloga: Você se lembra o que foi falado lá? Vítima: Não Psicóloga: Ok. O que foi deseja hoje? Você disse que está aqui para esclarecer tudo e para que tudo acabe. Tudo o que? Vítima: Para que ele saia de lá e continue vivendo. Psicóloga: Na sua casa? Vítima: É, com a minha mãe. Psicóloga: Houve alguma consequência para você depois que ele foi preso? Vítima: Não Psicóloga: Alguém conversou com você? Vítima: Só minha mãe. Psicóloga: O que ela falou para você? Vítima: Ela falou: Ah, por que você fez isso? Ele nunca mexeu em você, nunca encostou em você! Dai eu falei: Mas ele nunca fez isso mesmo. Psicóloga: Alguém em algum momento pediu para você mudar sua versão ou para que você mentisse? Vítima: Não. To falando a verdade para acabar com tudo. Psicóloga: Você na sua casa dormia sozinha? Vítima: Com minha irmã. Psicóloga: Como é o nome dela? Vítima: Patrícia. Psicóloga: Quantos anos ela tem? Vítima: 11. Psicóloga: 11 anos? Vítima: Isso. Psicóloga: Dormiam em camas separadas? Vítima: Isso. Psicóloga: Todos os dias? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: No dia que sua mãe não estava em casa e estava só você e seus irmãos, você lembra de ter acontecido alguma coisa? Vítima: Não, porque eu e minha irmã estava com a porta fechada. Psicóloga: Com a porta fechada como? Passada a chave? Vítima: É tramelada. Psicóloga: Por quê? Vítima: Porque minha mãe sempre falou: Deixa a porta fechada para não acontecer nada. Psicóloga: E o que poderia acontecer dentro da casa da sua mãe? Vítima: Eu não sei (abaixou a cabeça). Psicóloga: E você está bem? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você tem mais alguma coisa que você queira me dizer? Vítima: (Balançou a cabeça negativamente)... que ele é inocente. Psicóloga: Em que momento... porque assim, no início você falou que ele havia feito o que com ele? Vítima: Mexido. Psicóloga: Ai você contou para sua tia Sandra? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Em que momento então você disse que era mentira? Quanto foi a primeira vez que você disse isso, e para quem? Vítima: Para minha mãe. Psicóloga: Para sua mãe? Vítima: É. E para a irmã dele. Psicóloga: E para a irmã dele? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Qual o nome? Vítima: Ivonete. Psicóloga: E o que você falou para sua mãe? Vítima: “mãe, ele não mexeu” (inaudível) Psicóloga: E o que mais sua mãe disse para você? Vítima: Você tem que entender o que você fez. Psicóloga: Você fez exame de corpo e delito? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Foi no médico depois de ir na polícia. Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você sabe qual foi o resultado? Vítima: Não Psicóloga: Certo. Você confirma para mim que você nunca teve um namorado que tivesse relação sexual, ou você teve? Vítima: Eu nunca tive. Psicóloga (Pergunta formulada pelo Ministério Público): Quando você foi falar para sua mãe que era mentira, você chegou de espontânea vontade, ou sua mãe veio de questionar você? Vítima: Foi porque eu quis. Psicóloga: Qual foi a reação dela no primeiro momento? Vítima: Meio sem reação. Psicóloga: Mas ela esbravejou? Ficou brava? Ela te bateu? Vítima: Não! Ficou triste. Começou a chorar e foi para o quarto dela. Psicóloga: Em que momento então a sua mãe pediu para que você contasse toda a verdade? Foi depois que você contou isso para ela, ou, ela veio falar para você. Vítima: Depois. Psicóloga: Em algum momento ela acreditou em você? Vítima: Acho que sim. Psicóloga: Você se lembra quanto tempo depois, do depoimento da Delegacia e do exame, que você foi falar para sua mãe que era mentira? Vítima: Não sei, não me lembro. Psicóloga: Sabe se foi muito tempo, ou, pouco. Vítima: Não me lembro. Psicóloga: A sua mãe pediu para que você falasse a verdade? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Você acha que ela pediria, também, para você falar a verdade, caso isso fosse real? Vítima: Não sei! Psicóloga: Em algum momento ela pediu para você falar aqui em depoimento que tudo que você disse na Delegacia era mentira? Vítima: Não. Psicóloga (Pergunta formulada pelo Juízo): Me diz uma coisa: você tem passado dificuldade financeira? Vítima: Um pouco. Psicóloga: Quem que sustentava a família? Vítima: Ele (Davi) Psicóloga: Você tem medo que ele continue preso e vocês não tenham condições de se sustentar? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Tem? Vítima: (Novamente balançou a cabeça de modo afirmativo e olhando para baixo desviando o olhar) Psicóloga: Você sente a necessidade, vamos dizer, de protegê-lo nesse momento para que ele volte e passe a sustentar vocês? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente e olhando para baixo) Psicóloga: Sim? Vítima: Sim! Psicóloga: Você está mudando sua versão para que ele possa sair, voltar para casa, e vocês terem um sustento? Vítima: Sim. Psicóloga: É isso? Vítima: Sim! Psicóloga: Então se eu te perguntar novamente se ele fez algo contra você, o que você deveria responder? Vítima: Que isso é uma mentira (Ao final da afirmação, novamente olhou para o baixo e ficou mexendo nas mãos). Psicóloga: Que ele nunca fez nada? Vítima: Fez nada. Psicóloga (Pergunta formulada pelo Juízo): Olha só, você eu explicar um pouquinho: você entende que você disse para mim que ele não te tocou? Correto? Vítima: É. Psicóloga: E eu acabei de te perguntar se você mudaria sua versão para defendê-lo devido a ter medo de passar fome ou necessidade, você disse que sim. Correto? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente e olhando para baixo) Psicóloga: Vê se você consegue entender um pouquinho melhor o que estou tentando te dizer: Você está mentindo aqui para que ele possa sair e sustentar a sua casa? Vítima: Não. Eu to contando a verdade. Psicóloga: Como vocês tem passado esses dias? Sem ele trabalhando, sem ele colocando dinheiro na casa? Vítima: Um pouco de dificuldade. Psicóloga: Então você não tá falando que ele não te tocou para que ele possa para que ele possa voltar e sustentar vocês? Vítima: Sim. Psicóloga (Pergunta formulada pelo Juízo): Lembra que eu te perguntei se você sabia o resultado do laudo? Do exame médico? Vítima: Sim Psicóloga: Você sabe para que serve aquele exame médico? Vítima: Não Psicóloga: É para saber se você é virgem ou não. Se você teve relação sexual ou não, tá! O exame, o seu laudo, disse que você já teve relação sexual. Você sabe explicar? Consegue me dizer? Vítima: (vítima com a cabeça baixa, olhando para as palmas da mão e balançando a cabeça negativamente) Psicóloga: Outra coisa que ocorreu, é que na Delegacia o Davi ele confessou! Você sabia disso? Vítima: Também não (voz com tom de tristeza). Psicóloga: Na Delegacia ele confessou... O que você poderia me dizer sobre isso? Por que ele falaria isso? Vítima: Também não sei (olhando para baixo e mexendo nas mãos. Psicóloga: Você gosta do Davi? Vítima: Sim. Psicóloga: Você sente algo por ele? Vítima: Educação por ele. Psicóloga: Você sente, além disso, outra coisa? Vítima: Respeito. Psicóloga: Você tem algum sentimento amoroso por ele? Vítima: Não Psicóloga: Então você poderia me dizer se além de olhar para ele como padrasto, você olha para ele como homem? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Sim? Vítima: Sim! Psicóloga: Você poderia me dizer, se essas relações sexuais que ele afirmou ter tido com você, em

algum momento você quis? Vítima: Não Psicóloga: Você não quis? Vítima: Não. Psicóloga (Pergunta formulada pelo Juízo): Então, já que você não quis, foi contra a sua vontade? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente, olhando para baixo) Psicóloga: Sim? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente, olhando para baixo) Psicóloga: Olha aqui para mim... não precisa ter vergonha não... A gente tá aqui para te ajudar, tá bom? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente, olhando para baixo). Psicóloga: Você consegue me dizer quantas vezes isso aconteceu? Vítima: Não! Psicóloga: Você consegue me dizer quantos anos você tinha quando isso aconteceu? Quando isso começou? Vítima: Não lembro direito Psicóloga: Qual local da casa isso acontecia? Vítima: Quarto, eu acho! Psicóloga (Pergunta formulada pelo Juízo): Você consegue me dizer se faz mais de um ano, mais de dois anos? Vítima: Não. Psicóloga: Você consegue lembrar o ano escolar que você tava? Vítima: Também não! Psicóloga: Não! Você pode dizer quais partes do seu corpo ele tocou? Vítima: Eu não consigo me lembrar. Psicóloga: Ele te forçou a tocar nele? Vítima: Não.

A psicóloga do juízo, Sra. CAROLINA GARCIA LOPES MOTA, juntou Relatório de Atendimento destacando que: “finalização da gravação da oitiva, a menor se apresentava muito angustiada. Diante da situação foi questionado referente seu comportamento e a mesma, emocionada, conta que tem medo de passar fome e qualquer outra dificuldade financeira com sua família, que sua mãe estaria para ter bebê logo”.

Durante a oitiva da vítima restou demonstrado características de angústia, tristeza, vergonha e medo da ofendida, quando ao ser questionada se após a prisão do seu padrasto, ora réu, a sua família teria passado a ter dificuldade financeira ela afirmou que sim, e que teria alterado a versão dada na fase policial por esta razão:

“ (...)Psicóloga: Você tem medo que ele continue preso e vocês não tenham condições de se sustentar? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente) Psicóloga: Tem? Vítima: (Novamente balançou a cabeça de modo afirmativo e olhando para baixo desviando o olhar) Psicóloga: Você sendo a necessidade, vamos dizer, de protegê-lo nesse momento para que ele volte e passe a sustentar vocês? Vítima: (Balançou a cabeça afirmativamente e olhando para baixo) Psicóloga: Sim? Vítima: Sim! Psicóloga: Você está mudando sua versão para que ele possa sair, voltar para casa, e vocês terem um sustento? Vítima: Sim. Psicóloga: É isso? Vítima: Sim!”

Infere-se do caso, ainda, que vítima esclareceu que as relações ocorreram sempre contra a sua vontade, narrou com riqueza de detalhes como se deu a prática dos crimes, caracterizando, assim, o delito do art. 217-A (até os 14 anos de idade), e o delito do art. 213 (depois dos 14 anos de idade).

A informante SANDRA SANTOS DE SOUZA, tia da vítima declarou em juízo que:

“Que é tia da ofendida Ana Vitória, sendo que recebeu uma mensagem de sua sobrinha afirmando que “queria contar algo, pois não aguentava mais aguardar aquilo com ela”. Que ela narrou que não gostava do denunciado e que ele havia a abusado sexualmente. Que não conversou pessoalmente com a sobrinha sobre os fatos, eis que, presencialmente, ela não conseguia verbalizar. Só chorava. Que após ela procurar a Delegacia de Polícia, declarou que não voltou a conversar com a sobrinha sobre os fatos. Que nunca presenciou algo que chamasse atenção entre a relação entre o denunciado e a ofendida. Que em data anterior a descoberta dos fatos, disse que já presenciou a sobrinha chorando, mas que sua irmã afirmou que era “por causa de um celular”. Que depois do denunciado ser preso, afirmou que a irmã e sobrinhos estão passando dificuldades, bem como estão ajudando como podem. Que não sabe se sua irmã ainda se relaciona com o denunciado. Que a sobrinha nunca lhe confidenciou fato tão grave quanto o tratado nesses autos. Que após a descoberta dos fatos, disse que a ofendida constantemente chora. Que desde a época em que a ofendida possuía uns 12 anos de idade, ela tinha vontade de morar na cidade. Que não sabe se a irmã acreditou na versão apresentada pela sobrinha, pois, a última vez que conversaram, ela relatou “que estava investigando o namoro da Ana Vitória com esse namoro dela”. Que acredita que sua irmã não quer acreditar que o namorado, ora Denunciado, tenha abusado sexualmente da ofendida.”.

A informante IRIS DOS SANTOS BRANDÃO, sobrinha por afinidade do réu declarou na fase policial que:

“Que é prima de Ana Vitoria Santos de Souza e que na noite de 14/11/2022, sua mãe Sandra Santos Souza lhe contou que Ana Vitoria havia enviado mensagem para ela, via aplicativo WhattsApp, relatando que ela estava sendo abusada sexualmente pelo padrasto, Davi Caetano de Andrade. Que Sandra lhe disse que Franciele Santos de Souza, mãe de Ana, havia conversado com Davi e ele afirmou que ia mudar. Que Franciele se encontrava no sexto mês de gestação realizando tratamento de saúde no Hospital Municipal de Juara/MT. Que hoje, 25/11/2022, acompanhou Ana Vitoria até esta Delegacia de Polícia e esclarece que Franciele deseja que Ana Vitória retorne para o sítio, contudo, Ana Vitória está com medo.”

Em juízo a mesma ratificou as suas declarações, destacando que foi procurada pela vítima, sua prima, que lhe contou que o recorrente teria a estuprado, por várias vezes, com penetração vaginal e anal. Confirmou também, que foi ela quem acompanhou sua prima na Delegacia de Polícia para registrar os abusos.

BIANCA SOUZA DOS SANTOS, ouvida como informante, sobrinha da mãe da vítima e por afinidade do apelante declarou em juízo que:

“Que teve conhecimento dos fatos através da sua genitora Sandra. Que conversou com a sua prima, por telefone, quando ela lhe contou que foi estuprada pelo Davi. Que contou para sua tia Franciele (mãe da ofendida), mas que ela falou para “deixar quieto” e ver se o ele mudaria o comportamento. Que o Davi havia tentando mexer com ela, e perguntou se ela “queria que fosse levado para frente”, tendo ela respondido que “queria que aquilo tudo parasse”.

Convém consignar, por oportuno, que em crimes desse jaez, praticados no âmbito doméstico, a palavra da vítima se reveste de especial importância para o deslinde dos fatos, devendo ser considerada para fins de condenação quando em sintonia com os demais elementos dos autos.

Essa, aliás, é a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. CONTRAVENÇÃO PENAL. VIAS DE FATO NO ÂMBITO DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE DE AMPLO REEXAME DO MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. ESPECIAL RELEVÂNCIA NOS CRIMES PRATICADOS NO ÂMBITO DA VIOLÊNCIA DOMÉSTICA. AGRAVO DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Mostra-se inviável o pedido absolutório, pois evidente a necessidade de amplo reexame do material fático-probatório dos autos, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do habeas corpus. III - Nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica, a palavra da vítima possui especial relevância, uma vez que são cometidos, em sua grande maioria, às escondidas, sem a presença de testemunhas. Precedentes. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no HC: 496973 DF 2019/0063913-8, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 07/05/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/05/2019 - grifo nosso).

Ao ser ouvido em sede policial, o recorrente DAVI CAETANO DE ANDRADE
relatou os fatos com riqueza de detalhes
: (Id. 169508736)

“Que há aproximadamente treze anos diz conviver em situação conjugal de fato com Franciele Santos de Souza, com a qual diz possuir uma filha chamada Patrícia Santos de Andrade, atualmente com doze anos de idade. Que diz que Franciele se encontra gestante de outro filho seu. Que diz que quando passou a conviver com Franciele esta já possuía uma filha chamada Ana Vitoria Santos de Souza, atualmente com quinze anos de idade e um menino chamado Leandro Santos de Souza, com onze anos, os quais criou como filhos. Que em data que não se recorda, acreditando ter sido há aproximadamente três anos, quando Ana Vitoria possuía doze anos de idade, durante o repouso noturno de sua família, diz ter ido até a cama de Ana Vitoria, a despido, e mantido com ela uma relação sexual com cópula vaginal. Que a partir de então, de maneira rotineira, até há aproximadamente quinze dias diz ter mantido inúmeras outras relações sexuais com Ana Vitoria, inclusive com prática de cópula vaginal e sexo anal, sempre sem qualquer tipo de preservativo. Que diz já ter ejaculado tanto na vagina quanto no reto de Ana Vitoria. Que diz que Ana Vitoria nunca lhe procurou sexualmente e ao que percebia ela parecia não gostar dos atos sexuais que praticava com ela. Que se recorda que em ao menos uma ocasião lambeu e chupou a vulva de Ana Vitoria, contudo, alega nunca tê-la feito por a boca em seu pênis. Que há aproximadamente quinze dias diz que Ana Vitoria contou a mãe dela sobre citados abusos sexuais e ao ser indagado por Franciele diz ter negado ter cometido tais fatos. Que em data que não se recorda, acreditando ter sido no final do ano de 2021, em ocasião em que receberam a visita da prima de Ana Vitoria, Bianca Santos de Souza, também durante o período noturno, admite ter se dirigido para a cama em que esta dormia e passado as mãos nas pernas dela, com a intenção de manter com ela uma relação sexual, contudo, diz ter sido repelido por Bianca. Que esclarece que todos os abusos sexuais mencionados ocorreram nas casas em que moravam tanto na Fazenda São Francisco, em Porto dos Gaúchos/MT quanto no Sítio Paloma, neste município.”

Contudo, em juízo, na tentativa de eximir-se da sua responsabilidade, negou os fatos narrados inicialmente, destacando que só teria confessado a prática dos crimes porque teria sido coagido moralmente pela autoridade policial. Transcrevo em síntese:

“[...]Que nega os fatos descritos na denúncia. Que na Delegacia de Polícia foi pressionado a conversar os fatos, mas que nunca estuprou a enteada. Que não possui conhecimento do porque o Delegado o ameaçou de agressão física, acaso ele não confessasse os fatos extrajudicialmente. Que sobre a versão da ofendida prestado em Juízo, afirmou que também não sabe explicar. Que não sabe explicar o resultado do laudo pericial que atestou que a enteada não era mais virgem e possuía lesões anais. Que sobre o fato apresentado pela sobrinha Bianca afirmou que, da mesma forma, não é verdade.”

Com efeito, tenho que a negativa do recorrente, apesar de encontrar respaldo em seu direito à ampla defesa, não merece prosperar, pois resta isolada nos autos.

Convém ressaltar que, nos crimes dessa natureza costumam ser cometidos, na maioria das vezes, na clandestinidade.

Mister consignar, o que prescreve o artigo 217-A, do Código Penal:

“Art. 217-A. Ter conjunção carnal
ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos
: (...).”
(Negritou-se)

Quanto ao ponto, importante ressaltar que o tipo descrito no art. 217-A do Código Penal é misto alternativo, isto é, prevê as condutas de ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com pessoa menor de 14 anos.

Sendo ainda, importante frisar que:

"[...]a materialização do crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do Código Penal) se dá com a prática de atos libidinosos diversos da conjunção carnal (AgRg no AREsp 530.053/MT, Relator Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 23/06/2015, DJe 29/06/2015), em cuja expressão estão contidos todos os atos de natureza sexual, que não a conjunção carnal, que tenham a finalidade de satisfazer a libido do agente" (Rogério Greco, in Curso de Direito Penal, Parte Especial, v.3, p. 467).

Neste sentido, a Súmula 593, do C. STJ:

“(...) O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente. ”
(Negritou-se)

Não é despiciendo lembrar que:

"[...]a proteção integral à criança, em especial no que se refere às agressões sexuais, é preocupação constante de nosso Estado, constitucionalmente garantida (art. 227, ‘caput’, c/c o § 4º da Constituição da República), e de instrumentos internacionais."
(REsp 1.028.062/RS, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 02/02/2016, DJe 23/02/2016.) (Negritou-se)

No mesmo sentido, a jurisprudência:

“REVISÃO CRIMINAL.
ESTUPRO
DE
VULNERÁVEL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA A CONTRAVENÇÃO PENAL
DE PERTURBAÇÃO DA TRANQUILIDADE. CONTRARIEDADE À EVIDÊNCIA DOS AUTOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO REVISIONAL.
1. Não há que se falar em julgamento contrário à evidência dos autos, se as provas demonstram que os abusos sofridos pela vítima ocorreram, consistentes em
introdução
do
dedo na genitália e
no
ânus da menor, quando esta contava com apenas três anos
de idade. 2. Incabível a desclassificação
do delito
de
estupro de vulnerável para a contravenção de perturbação da tranquilidade, se as condutas praticadas pelo requerente foram graves e reprováveis, ultrapassando o mero toque superficial ou simples apalpadelas, de modo a constituir o delito na modalidade de ato libidinoso diverso da conjunção carnal. 3. Revisão criminal julgada improcedente para manter a condenação do recorrente nas sanções do artigo 217 - A, combinado com o artigo 226, inciso II, na forma
do
artigo 71, todos do Código Penal
Brasileiro, nos termos
do
artigo 5º, inciso II
, da
Lei nº 11.340
/2006, à pena
de 14 (quatorze) anos
de reclusão”.
(TJDF; Rec 2015.00.2.017072-5; Ac. 894.421; Câmara Criminal; Rel. Des. Roberval Casemiro Belinati; DJDFTE 23/09/2015; Pág. 64)

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL.
Estupro de vulnerável (art. 217 - A, caput, combinado com o
art. 226, II, ambos do Código Penal
). Sentença condenatória. Recurso da defesa. Absolvição por insuficiência de provas. Inviabilidade. Materialidade e autoria delitivas devidamente comprovadas. Apelante que, durante a madrugada, pulou a janela da residência de sua irmã e, munido com uma faca, constrange o sobrinho, de cinco anos de idade à época, a praticar com ele atos libidinosos. Palavras firmes e coerentes da vítima corroboradas pelos demais depoimentos e laudos psicológicos. Relevância probatória. Inaplicabilidade do princípio in dubio pro réu. Condenação mantida. Reconhecimento da forma tentada do delito. Inviabilidade. Ausência de vestígios no laudo pericial. Irrelevância. Introdução do dedo no ânus da criança. Ato libidinoso diverso da conjunção carnal. Estupro de vulnerável perfeitamente consumado. Subsunção do fato à norma. Reprimenda mantida. Análise da modificação do regime prisional prejudicada. Assistência Judiciária Gratuita. Benefício incabível. Réu representado por advogado constituído. Entendimento jurisprudencial. Pleito inacolhido. Justiça gratuita. Isenção de custas processuais. Matéria afeta ao juízo de execução. Não conhecimento no ponto. Direito
de recorrer em liberdade. Benefício já concedido na sentença. Ausência
de interesse recursal. Reclamo não conhecido
no ponto. Recurso conhecido em parte e desprovido
.” (TJSC; ACR 2014.066221-2; Pinhalzinho; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Marli Mosimann Vargas; Julg. 03/11/2015; DJSC 11/11/2015; Pág. 481)

Assim, não há falar em absolvição diante da existência do fato, bem como, pela suficiência probatória evidenciada.

Portanto, resta suficiente provado nos autos a ocorrência dos crimes, razão pela qual, a manutenção da condenação do recorrente pela prática do crime previsto no artigo 217-A, ‘caput’, e art.213 do Código Penal é medida que se impõe.

De igual modo, não há campo de incidência para a desclassificação para o crime tipificado no art. 215-A do CP:

Não é admissível que a conduta do recorrente seja classificada no sobredito tipo penal [art. 215-A], mormente pelo fato de que o comportamento extrapolou a mera importunação, praticando atos que ferem a dignidade sexual da vítima, de modo que, existindo presunção de violência ou grave ameaça, amolda-se, portanto, ao tipo penal de um crime grave que é o estupro de vulnerável.

Aliás, a matéria foi objeto de apreciação do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito do
Recurso Repetitivo Tema 1121,
que assim restou decidido:

“PENAL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO AO RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ART. 217-A DO CP). DESCLASSIFICAÇÃO PARA O CRIME DE IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP). EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA PROTEÇÃO DAS CRIANÇAS E DOS ADOLESCENTES. DOUTRINA DA PROTEÇÃO INTEGRAL. TRATADOS INTERNACIONAIS. CONFLITO APARENTE DE NORMAS. PRINCÍPIOS DA ESPECIALIDADE E DA SUBSIDIARIEDADE. RESERVA DE PLENÁRIO. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. MANDAMENTO DE CRIMINALIZAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DA DESCLASSIFICAÇÃO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. [...] 8. Este Superior Tribunal de Justiça, em várias oportunidades, já se manifestou no sentido de que a prática de qualquer ato libidinoso, compreendido como aquele destinado à satisfação da lascívia, com menor de 14 anos, configura o delito de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP). Não se prescinde do especial fim de agir: "para satisfazer à lascívia". Porém, não se tolera as atitudes voluptuosas, por mais ligeiras que possam parecer. Em alguns precedentes, ressaltou-se até mesmo que o delito prescinde inclusive de contato físico entre vítima e agressor. 9. Com efeito, a pretensão de se desclassificar a conduta de violar a dignidade sexual de pessoa menor de 14 anos para uma contravenção penal (punida, no máximo, com pena de prisão simples) já foi reiteradamente rechaçada pela jurisprudência desta Corte. 10. A superveniência do art. 215-A do CP (crime de importunação sexual) trouxe novamente a discussão à tona, mas o conflito aparente de normas é resolvido pelo princípio da especialidade do art. 217-A do CP, que possui o elemento especializante "menor de 14 anos", e também pelo princípio da subsidiariedade expressa do art. 215-A do CP, conforme se verifica de seu preceito secundário in fine. [...] 16.
Tese:
presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP). 17. Solução do caso concreto: recurso especial provido para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 217-A do CP, determinando a remessa dos autos ao Tribunal de origem para que, na instância ordinária, seja realizada a dosimetria da pena.” (REsp n. 1.954.997/SC, relator MINISTRO RIBEIRO DANTAS, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.)

Ademais, nas palavras de Cleber Masson: “o que o sistema jurídico quer é impedir o relacionamento sexual ilícito com vulneráveis” ( Direito Penal: parte especial, vol. 3, pag. 58).

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:

“...A conduta do apelante não pode ser considerada mera importunação, visto que praticou atos que ferem a dignidade sexual da vítima menor de 14 anos de idade à época, de modo que, existindo presunção de violência, amolda-se perfeitamente à conduta denunciada e comprovada nestes autos (art. 217-A, do CP)”.
(N.U 0006650-17.2020.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 26/02/2024)

Diante de todo o exposto, a manutenção da condenação nos termos da sentença é medida de rigor.

DA DOSIMETRIA PENAL.

Reclama da inexistência de prova da continuidade delitiva e da desproporcionalidade da fração de aumento de pena dela decorrente.

Transcrevo a sentença na parte a que alude: (Id.

169509197)

“[...]1) Art. 217-A, caput, por diversas vezes, c/c artigo 226, II, ambos do Código Penal (fato I): No que diz respeito à culpabilidade, consequências, circunstâncias e motivos do crime, verifico que são próprios dos delitos dessa natureza. Ademais, inexistem nos autos informações que permitam a aferição da personalidade e da conduta social; o réu é primário; por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para o cometimento do delito. Assim, fixo a pena-base em 8 (anos) anos de reclusão. Na segunda fase concorre a circunstância atenuante da confissão, haja vista que a condenação se baseou no interrogatório extrajudicial, porém, deixo de reduzir a pena a fim de evitar que fique abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Não concorrem circunstâncias agravantes. Na terceira fase não concorrem causas de diminuição de pena. Concorre a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, uma vez que o réu era padrasto da vítima. Assim, majoro a pena em metade, ficando fixada em 12 (doze) anos de reclusão. Assim, fica a pena definitivamente fixada em 12 (doze) anos de reclusão.

2) Art. 213, caput, por diversas vezes, c/c artigo 226, II, ambos do Código Penal (fato II): No que diz respeito à culpabilidade, consequências, circunstâncias e motivos do crime, verifico que são próprios dos delitos dessa natureza. Ademais, inexistem nos autos informações que permitam a aferição da personalidade e da conduta social; o réu é primário; por fim, o comportamento da vítima em nada contribuiu para o cometimento do delito. Assim, fixo a pena-base em 6 (anos) anos de reclusão. Na segunda fase concorre a circunstância atenuante da confissão, haja vista que a condenação se baseou no interrogatório extrajudicial, porém, deixo de reduzir a pena a fim de evitar que fique abaixo do mínimo legal (Súmula 231 do STJ). Não concorrem circunstâncias agravantes. Na terceira fase não concorrem causas de diminuição de pena. Concorre a causa de aumento prevista no art. 226, II, do CP, uma vez que o réu era padrasto da vítima. Assim, majoro a pena em metade, ficando fixada em 09 (nove) anos de reclusão.

Assim, fica a pena definitivamente fixada em 9 (nove) anos de reclusão.

3) Continuidade Delitiva: Por fim, entendo que é o caso de reconhecimento da continuidade delitiva entre todos os delitos de estupro (213, caput) e estupro de vulnerável (217-A), pois, embora de espécies diferentes, constato que a maneira de execução foi a mesma, além da semelhança das condições de tempo e lugar. Ademais, não podendo precisar a quantidade exata de abusos, mas sabendo-se que foram muitos e durante longo período de tempo
(início no ano de 2019 e término e novembro de 2022)
, aplico a pena mais grave (12 anos - art. 217-A do CP), aumentando-a em 2/3 (metade) (STJ – AgRg no REsp 1914242/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021), estabelecendo-a no patamar final de 20 (vinte) anos de reclusão. Assim, fica o réu condenado definitivamente a pena de 20 (vinte) anos de reclusão.

Fixo o REGIME FECHADO para o início do cumprimento da pena, com fulcro no art. 33, § 2º e 3º, do CP.[...]”(Negritou-se)

Assim, ve-se que o apelante praticou diversos crimes de estupro de vulnerável e estupro contra a mesma vítima ao longo de 03 (três) anos; referidos crimes foram praticados em semelhantes condições de
lugar, tempo, circunstâncias e modo de execução
, sendo certo que os delitos, embora diferentes, tutelam o mesmo bem jurídico, qual seja, a dignidade sexual. Logo, o reconhecimento da continuidade delitiva é inquestionável.

Assim dispõe a doutrina de Marcio André Lopes Cavalcante,
in Vade Mecum
de Jurisprudência Dizer o Direito, 6ª Edição, Editora Juspodvim, pág 807:

“[...]nem sempre é fácil trazer para os autos o número exato de crimes que foram praticados, especialmente quando se trata de delitos sexuais. É o caso, por exemplo, de um padrasto que mora há meses ou anos com a sua enteadas e contra ela pratica constantemente estupro de vulnerável. Nessas hipóteses, mesmo não havendo a informação do número exato de crimes que foram cometidos, o juiz poderá aumentar a pena acima de 1/6 e, dependendo do período de tempo, até chegar ao patamar máximo. Assim, constatando-se a ocorrência de diversos crimes sexuais durante longo período de tempo, é possível o aumento da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo de 2/3 (art.71 do CP), ainda que sem a quantificação exata do número de eventos criminosos. (STJ 5ª Turma HC 311.146-SP, Rel. Min. Newton Trisotto (Desembargador Convocado do TJ-SC) julgado em 17/03/2015) – (Informativo 559).[...]”

Nesta linha intelectiva, perfeitamente aplicável o entendimento do C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que:

"A dúvida acerca da quantidade de ações não pode levar ao aumento da pena no patamar mínimo, ou inferior ao devido; não é razoável nem proporcional. Isso significa que o julgador está, até mesmo, autorizado a majorar a reprimenda até na fração máxima pela continuidade delitiva nas hipóteses em que ficar inconteste que os abusos faziam parte da rotina familiar, o que não é raro." (AgRg no AREsp 1570857 / PA; Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ (07/02/2023)

E ainda:

“[...]
Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, torna-se bastante complexa a prova do exato número de crimes cometidos. Tal imprecisão, contudo, não deve levar o aumento da pena ao patamar mínimo. Especialmente quando o contexto apresentado nos autos evidencia que os abusos sexuais foram praticados por diversas vezes e de forma constante, até por que perpetrados pelo padrasto, em ambiente de convívio familiar, sendo impossível precisar a quantidade de ofensas sexuais. Na hipótese, a vítima declarou que foram inúmeros atos libidinosos, consistentes em passar as mãos em suas partes íntimas, durante os anos de 2015 a 2018, além de três conjunções carnais. Por conseguinte, mostra-se apropriado o aumento da pena na proporção máxima de 2/3.
” (HC 594.671/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 21/09/2020).

“[...].É incontroversa a pluralidade de vezes com que os recorrentes praticavam suas investidas contra as vítimas, não sendo necessária indicação exata das datas em que ocorreram.[...]”(REsp 1273776/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/06/2016, DJe 21/06/2016)

Portanto, sendo certo que os crimes foram cometidos na forma do art. 71 do CP, justificada a exasperação da pena em 2/3 (dois terços).

DO PREQUESTIONAMENTO.

Quanto ao prequestionamento, muito embora
“(...)O órgão judicial não está obrigado a adotar os dispositivos eleitos pelas partes, mas a julgar a pretensão com amparo no ordenamento jurídico vigente”
(TJMT – Ap 130493/2016, DES. PEDRO SAKAMOTO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 26/10/2016, publicado no DJE 08/11/2016), constato que toda a legislação constitucional e infraconstitucional discutida nas razões e contrarrazões do apelo foi devidamente observada e integrada à fundamentação deste voto, ficando, pois, expressamente prequestionada a matéria.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial,
IMPROVEJO o recurso
de apelação interposto pela defesa de Davi Caetano de Andrade, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024