Tribunal: TJMT
Processo: 0011202-48.2012.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-05
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011202-48.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Auxílio-Doença Acidentário]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 364.934.303-72 (APELANTE), REGIANE ALVES DA CUNHA - CPF: 780.071.271-00 (ADVOGADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELADO), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS - CNPJ: 29.979.036/0001-40 (APELANTE), ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS - CPF: 364.934.303-72 (APELADO), REGIANE ALVES DA CUNHA - CPF: 780.071.271-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Vandymara G. R. Paiva Zanolo.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO PREVIDENCIÁRIA – RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ– ACIDENTE DE TRABALHO – LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – INCAPACIDADE LABORAL NÃO CONSTATADA – REQUISITOS DOS ARTIGOS 42 E 59, DA LEI N.° 8.213/91 – NÃO PREENCHIDOS – REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA A ATIVIDADE QUE HABITUALMENTE EXERCIA – CONSTATADA – AUXÍLIO-ACIDENTE CONCEDIDO
– PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE – TERMO INICIAL – DATA DA CESSAÇÃO DO AUXÍLIO-DOENÇA – TEMA N.° 862, DO STJ – CONSECTÁRIOS LEGAIS – OBSERVÂNCIA DOS TEMAS N.° 810, DO STF E N.° 905, DO STJ, ALÉM DA EMENDA CONSTITUCIONAL N.° 113/2021 – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA – ARTIGO 85, § 4°, II, DO CPC – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO DE ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS PARCIALMENTE PROVIDO – RECURSO DO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL PREJUDICADO.

1. De acordo com o artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, a aposentadoria por invalidez deve ser concedida ao segurado que, estando ou não em gozo do auxílio-doença, for considerado incapaz para o trabalho e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

2.
Conforme dispõe o artigo 59, da Lei n.° 8.213/1991, será devido o auxílio-doença ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, observado, quando for o caso, o período de carência.

3. Demonstrado, por perícia médica, que a parte segurada encontra-se capacitada para o exercício de atividade laboral, não é possível a concessão do auxílio doença ou da aposentadoria por invalidez.

4. Comprovada a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência de sequelas de acidente de trabalho, faz jus o segurado à concessão do auxílio-acidente, nos termos do artigo 86, da Lei n.° 8.213/91.

5. O Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, uma vez que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.

6.
Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, Tema n.° 862, o termo inicial para implantação do Auxílio-acidente não precedido de auxílio-doença deve corresponder à data em que o benefício de auxílio-doença foi cessado.

7.
Em atenção à Emenda Constitucional n.° 113/2021, a correção monetária e os juros de mora devem ser calculados com a observância dos Temas n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, aplicada somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

8.
A fixação da verba honorária deverá observar o disposto no artigo 85, § 4°, inciso II, do CPC, por se tratar de hipótese em análise de sentença ilíquida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos por ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos de n.° 0011202-48.2012.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos seguintes termos (ID. 188848726):

“
Vistos, etc
.

Trata-se de
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENLA POR ACIDENTE DE TRABALHO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
ajuizada por
ANTONIO RODRIGUES DOS SANTOS
em face do
INSS,
objetivando o reconhecimento da sua incapacidade, bem como o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão posterior em aposentadoria por invalidez.

Narra, em síntese que a Requerida suspendeu seu benefício "auxílio-doença" em 22/02/2012, o qual já recebia por mais de 6 (seis) anos em razão de incapacidade laborativa.

Por entender que não há possibilidade de retorno à sua função (incapacidade total) ajuizou esta ação objetivando o restabelecimento do auxílio-doença e sua conversão em aposentadoria por invalidez. Com a inicial juntou documentos.

A antecipação dos efeitos da tutela foi deferida (ID. 51445877 - fls. 193/197 dos autos digitais).

Citado, o INSS apresentou contestação.

O autor apresentou impugnação à contestação.

Em razão da necessidade de prova técnica, foi nomeado perito médico.

O Laudo médico foi juntado aos autos (ID. 51445877 - fls. 291 e seguintes dos autos digitais).

As partes foram intimadas acerca do laudo pericial.

O Ministério Público considerou desnecessária sua intervenção no feito.

Os autos foram digitalizados e as inconsistências devidamente retificadas.

É o relatório.

Decido.

Conforme mencionado no relatório, pretende a Requerente o restabelecimento do auxílio-doença e a sua conversão em aposentadoria por invalidez.

A Lei nº 8.213/91, que trata dos planos de benefício da previdência social, estabelece que:

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

Analisando o laudo médico pericial encartado aos autos, verifico que em resposta aos quesitos 4, 5, 6, 10 e 11 formulados por este Juízo, o perito assim respondeu:

4. Existe nexo causal entre as lesões advindas da enfermidade/patologia com o trabalho realizado pelo Requerente? Em caso positivo, quais os elementos técnicos objetivos que podem evidenciar tal nexo de causalidade?

Resposta: Sim, de acordo com o histórico clínico, relatório médico e a CAT emitida.

5. As lesões e/ou sequelas da enfermidade/patologia impediam o exercício de atividade laboral do Requerente, no desempenho de suas atividades laborais diárias?

Resposta: Sim.

6. Atualmente qual o estado de saúde do Requerente, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam na sua capacidade funcional? Resposta: Apresenta quadro clínico estável, com redução em sua capacidade funcional.

10. A patologia declinada encontra-se em fase evolutiva (descompensada) ou estabilizada (residual)?

Resposta: Estabilizada.

11. O Requerente apresenta incapacitada para as atividades que anteriormente exercia?

Resposta: Não, para f unção de porteiro.

Ainda sobre o laudo pericial mencionado, a conclusão foi a seguinte:
“Com base nos elementos e fatos expostos, conclui -se que o periciando apresenta capacidade laboral. Não apresenta limitação para a vida independente.”

In casu
, não constatado que há incapacidade laborativa decorrente de acidente de trabalho, a improcedência da ação é medida que se impõe.

Nesse sentido a jurisprudência do TJMT:

EMENTA
REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE CONCESSÃO
BENEFÍCIO
DE AUXÍLIO-ACIDENTE - NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE LABORAL - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – SENTENÇA REFORMADA – SENTENÇA RETIFICADA - RECURSO PROVIDO.

Somente é
devido
o
benefício
previdenciário por incapacidade laboral quando a aptidão física do autor para o trabalho restar comprovada nos autos, por meio de laudo pericial oficial.

Considerando que o laudo pericial concluiu que há
capacidade
do autor para o exercício de suas atividades
laborativas
, e que o referido laudo não se reveste de qualquer mácula, o beneficiário não faz jus aos
benefícios
pleiteados.

(N.U 1022016-63.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/07/2021, Publicado no DJE 26/07/2021)

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE
BENEFÍCIO
PREVIDENCIÁRIO DE AUXÍLIO DOENÇA C/C PEDIDO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ - NÃO COMPROVADA A INCAPACIDADE LABORAL - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO - SENTENÇA RATIFICADA.
Considerando que o laudo pericial concluiu que há
capacidade
da autora para o exercício de suas atividades
laborativas
, a sentença objurgada deve ser mantida nos seus próprios termos.

Se a perícia judicial foi realizada por médico qualificado e
devidamente
inscrito no CRM/MT, que analisou os atestados dos autos e clinicamente o recorrente para emissão de seu parecer, bem como inexistente argumento técnico-científico que pudesse desconstituir a perícia, não merece prosperar o inconformismo quanto ao laudo médico.

(N.U 1008678-34.2019.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/07/2021, Publicado no DJE 20/07/2021)

Portanto, não sendo possível comprovar que há incapacidade laboral (quer temporária ou permanente, parcial ou total), não há que se falar no deferimento de nenhum dos benefícios previdenciários pleiteados (auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez).

Diante de todo o exposto,
JULGO IMPROCEDENTES
os pedidos, revogando a decisão de antecipação de tutela.

Condeno a Requerente em custas processuais e honorários advocatícios, que arbitro em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, nos termos do §2º, do art. 85, do CPC, contudo, fica suspensa sua exigibilidade em virtude de gratuidade de justiça deferida.

Certifique a secretaria unificada se houve depósito dos honorários do senhor perito. Em caso positivo, expeça-se alvará eletrônico em favor deste. Em caso negativo, volvam-me conclusos para as deliberações que couber.

Transitado em julgado, certifique-se e arquivem-se os autos com as devidas baixas.

Publique-se.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

JUIZ DE DIREITO”.

Contra essa sentença foram opostos “
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
”
(ID. 188848729), rejeitados, pelos seguintes fundamentos (ID. 188848738):

“Vistos etc
.

Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo
INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
, arguindo a existência dos requisitos ensejadores dos Embargos de Declaração.

Alega, em síntese, que a decisão foi omissa por não determinar a restituição dos honorários periciais adiantados pelo réu.

Nesse desiderato, requer o acolhimento dos presentes embargos, de modo a serem sanados os vícios contidas na decisão invectivada.

Contrarrazões id. 117980121.

É o que tinha a relatar.

Decido.

Da leitura da peça dos embargos, verifica-se que a intenção da embargante é a de rediscutir o mérito do
decisum
, o que é inadmissível na via estreita dos embargos declaratórios.

O advento do NCPC, embora tenha trazido algumas alterações no instituto dos embargos declaratórios, não alterou sua substância, permanecendo como seu objeto o
esclarecimento
de obscuridade ou eliminação de contradição (art. 1.022).

Logo,

os aludidos embargos de declaração não merecem provimento, eis que revelam mera irresignação com o resultado do julgamento, fato processual que não se amolda em nenhuma das hipóteses legais contempladas no art. 1.022 e seguintes, do NCPC.

Isso posto,
CONHEÇO
dos Embargos de Declaração, pois tempestivos e, no mérito,
LHES NEGO PROVIMENTO
.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá,
data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta que “
ficou nítido na perícia que o Apelante ficou com a sequela do acidente, que possui a doença, ou seja, mesmo se for readaptado para retorno à atividade, o que já foi feito e não houve como trabalhar, é devido o auxilio acidente
”.

Assevera, nesse contexto, que os laudos e atestados médicos apresentados durante toda a instrução processual demonstram, de forma incontroversa, a incapacidade da parte apelante.

Pontua, ademais, que “
mesmo que fundado em prova técnica, o argumento trazido pelo juiz a quo para o indeferimento do pedido, data vênia, não merece subsistir, pois contrário todas as demais provas dos autos, bem como não reflete a real situação do Apelante
”.

Esclarece que as provas não podem ser analisadas separadamente, de modo que a perícia técnica, se isolada dos demais atestados apresentados, deve ter a sua importância minimizada.

Aduz, nessa conjuntura, que diante da flagrante contradição entre os documentos colacionados pela parte apelante e o laudo elaborado pelo perito nomeado pelo juízo, impõe-se a declaração de nulidade da sentença, a fim de que seja realizada nova perícia.

Salienta, outrossim, a necessidade de que a perícia técnica seja realizada por “
médico especialista em Coluna, ortopedista ou neurocirurgião
”.

Por essas razões, requer (ID. 188848728):

“a) O recebimento do presente recurso, em seu duplo efeito, devolutivo e suspensivo, para que seja conhecido e ao
FINAL TOTALMENTE PROVIDO
, por qualquer um dos seus fundamentos, em especial:

I) Para reforma total da sentença, e consequente procedência da demanda, por ter a Apelante demonstrado, satisfatoriamente, todos os requisitos necessários para a concessão/manutenção/restabelecimento do benefício previdenciário de auxílio-doença acidentário, inclusive o ponto controvertido, qual seja, requisito da incapacidade laboral decorrente de enfermidade, sequela da doença ocupacional conforme ampla prova documental trazida durante toda instrução processual de primeira instância;

II) Alternativamente, não sendo esse o entendimento, que seja dado provimento ao recurso para o fim de anulação da sentença, uma vez que, o laudo pericial oficial no qual se funda a decisão de primeira instância, é totalmente contraditório às demais provas produzidas, devendo ser refeita a pericia por um especialista na área da doença do apelante;

b) A reforma da sentença inclusive, quanto a condenação das custas processuais e honorários advocatícios, para o fim de reconhecer como sucumbente o Apelado”.

Por sua vez, a autarquia previdenciária afiança que é devida a devolução dos valores recebidos pelo segurado, em razão da revogação da tutela antecipada deferida, conforme tema n.° 692, do STJ.

Acentua, nesse contexto, que a sentença declaratória de improcedência constitui título executivo judicial, motivo pelo qual entende que é possível a cobrança de tutela revogada nos próprios autos.

Consigna que antecipou os honorários periciais, diante da gratuidade de justiça

concedida à parte sucumbente. No entanto, afirma que a antecipação dos honorários nas ações de acidente do trabalho, previstas no artigo 8°, § 2°, da Lei n.° 8.620/93, não se confunde com o custeio que, na hipótese, deve recair ao Estado de Mato Grosso.

Apregoa, por derradeiro, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento Tema Repetitivo n.° 1.044, decidiu que os honorários periciais adiantados pelo INSS, nas ações de acidente do trabalho, constituirão despesa a cargo do Estado, quando a parte sucumbente for beneficiária da isenção de tal ônus.

Não foram apresentadas contrarrazões.

A Procuradoria-Geral de Justiça deixa de se manifestar, por verificar a ausência de interesse público ou social capaz de justificar a intervenção ministerial (ID. 192740695).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos por ANTÔNIO RODRIGUES DOS SANTOS e pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos de n.° 0011202-48.2012.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que a parte apelante ajuizou “
AÇÃO DE RESTABELECIMENTO DE BENEFÍCIO AUXÍLIO-DOENÇA POR ACIDENTE DE TRABALHO C/C ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
” em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL, asseverando que, em decorrência de acidente de trabalho sofrido na data de 12.05.2006, percebeu auxílio-doença até 22.02.2012, quando a autarquia previdenciária cessou o benefício, apesar da incapacidade laboral do segurado.

Durante a instrução foi realizada perícia médica, oportunidade na qual o
expert
não constatou a presença de incapacidade laborativa.

O juízo
a quo
, ao sentenciar o feito, concluiu que não foram preenchidos os requisitos legais para a concessão do benefício, motivo pelo qual julgou improcedente a demanda (ID. 188848726).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

O benefício de aposentadoria por invalidez tem previsão no artigo 42, da Lei n.° 8.213/91, que prevê a concessão quando, presentes a qualidade de segurado e carência exigida, for comprovada a condição de incapacidade e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência,
in verbis
:

“Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

§ 1º A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

§ 2º A doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito à aposentadoria por invalidez, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão”.

Ainda, consoante o artigo 59, da mesma Lei, o auxílio-doença será devido ao segurado que ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

§ 1º Não será devido o auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, exceto quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou da lesão.

§ 2º Não será devido o auxílio-doença para o segurado recluso em regime fechado.

§ 3º O segurado em gozo de auxílio-doença na data do recolhimento à prisão terá o benefício suspenso.

§ 4º A suspensão prevista no § 3º deste artigo será de até 60 (sessenta) dias, contados da data do recolhimento à prisão, cessado o benefício após o referido prazo.

§ 5º Na hipótese de o segurado ser colocado em liberdade antes do prazo previsto no § 4º deste artigo, o benefício será restabelecido a partir da data da soltura.

§ 6º Em caso de prisão declarada ilegal, o segurado terá direito à percepção do benefício por todo o período devido.

§ 7º O disposto nos §§ 2º, 3º, 4º, 5º e 6º deste artigo aplica-se somente aos benefícios dos segurados que forem recolhidos à prisão a partir da data de publicação desta Lei.

§ 8º O segurado recluso em cumprimento de pena em regime aberto ou semiaberto terá direito ao auxílio-doença”.

In casu
, não há dúvidas quanto à qualidade de segurada da parte apelante, conforme se infere do extrato de Cadastro Nacional de Informações Sociais de ID. 188848714.

No que tange à carência, tratando-se de lesão e sequelas incapacitantes decorrentes de acidente de trabalho ou doença ocupacional a ele equiparado, conforme destacado na perícia médica, não se exige o atendimento de carência mínima, consoante disposição do artigo 26, inciso II, da Lei n.° 8.213/91:

“Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:

(...)

II - auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao RGPS, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social, atualizada a cada 3 (três) anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado; (...)”.

A respeito da incapacidade, da análise dos documentos carreados aos autos, especificamente o laudo médico oficial, observa-se que o perito reconheceu a inexistência da incapacidade da parte segurada para o trabalho. Veja-se (ID. 188848714 – pág. 288/297):

“[...]

4. DISCUSSÃO

Periciando com o diagnóstico de transtorno dos discos lombares com radiculopatia, associado a lumbago com ciática e artrose do joelho direito, estando em acompanhamento médico e em uso de medicamentos, conforme relato. Apresenta patologia na coluna vertebral lombar, estável clinicamente, mas que o impossibilita de exercer sua atividade laborativa habitual – abastecedor de lenha, como medida preventiva e evitando o agravamento de sua patologia, assim como descompensação clínica. Informa que nos anos de 2011 foi reabilitado pelo INSS na função de porteiro, compatível com sua limitação funcional, estando apto para desempenha-la.

5. CONCLUSÃO

Com base nos elementos e fatos expostos,
conclui-se que o periciando apresenta capacidade laboral
. Não apresenta limitação para a vida independente”. (Grifo nosso).

Como se vê, a incapacidade total e permanente da parte apelante não foi comprovada nos autos, o que afasta um dos requisitos para configurar o direito ao recebimento de aposentadoria por invalidez ou o auxílio-doença.

Por outro lado, a redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia, em decorrência de sequelas do acidente de trabalho, é inconteste, conforme destacado nas respostas aos quesitos pelo perito judicial (ID. 188848714 – pág. 288/297):

“
[...]

5. As lesões e/ou sequelas de enfermidade/patologia impediam o exercício de atividade laboral do Requerente, no desempenho de suas atividades laborais diárias?

Resposta: Sim.

6. Atualmente qual o estado de saúde do Requerente, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam na sua capacidade funcional?

Resposta:
Apresenta quadro clínico estável, com redução em sua capacidade funcional
.

[...]

7. Atualmente qual o estado de saúde da parte autora, e se as consequências da suposta enfermidade/patologia implicam a redução da sua capacidade funcional?

Resposta:
Apresenta quadro clínico estável, mas com redução em sua capacidade funcional
”. (Grifo nosso).

Nesse diapasão, vale pontuar que o artigo 86, da Lei n.° 8.213/91 prevê, para tais hipóteses, o auxílio-acidente, a ser concedido em caráter indenizatório,
in verbis:

“Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado.

§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria.

§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente.

§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”
.

Desse modo, presentes os requisitos legais, concluo ser necessária a reforma do ato sentencial para conceder o auxílio-acidente à parte apelante.

Outrossim, ainda que o pedido inicial tenha sido formulado no sentido de restabelecer o auxílio-doença, registra-se que o Direito Previdenciário é orientado por princípios fundamentais de proteção social, o que torna possível a fungibilidade dos pedidos de auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e benefício assistencial ao deficiente, eis que possuem um requisito em comum, qual seja, a redução ou inexistência da capacidade laboral.

Portanto, diante do princípio da fungibilidade, é de ser concedido o benefício que melhor corresponda à situação demonstrada nos autos, desde que preenchidos os requisitos legais, motivo pelo qual não há se falar em julgamento
ultra
ou
extra petita
.

Nesse sentido:

“PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE, REQUISITOS PREENCHIDOS. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS.

1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.

2. É devido o auxílio-doença quando a perícia judicial e conjunto probatório permitem concluir que a parte autora está temporariamente incapacitada para a execução de suas atividades laborativas.

3. Viável o deferimento de auxílio por incapacidade temporária ao invés de auxílio-acidente, em face da fungibilidade dos benefícios
”.

(TRF, AC 500413933.2020.4.04.999, Turma Regional Suplementar de SC, Rel. Paulo Afonso Brum Vaz, 26/07/2021). (Grifo nosso).

“PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-ACIDENTE. REQUISITOS. CONCESSÃO. FUNGIBILIDADE DOS BENEFÍCIOS.

1. São quatro os requisitos para a concessão do benefício, conforme se extrai do art, 86 da Lei n° 8.213/91: (a) a qualidade de segurado; (b) a superveniência de acidente de qualquer natureza; (a) a redução parcial da capacidade para o trabalho habitual e (d) o nexo causal entre o acidente e a redução da capacidade. Por força do art. 26, I, da Lei n° 8.213/91, não se exige o período de carência.

2. Verificada a redução da capacidade laboral, decorrente das sequelas advindas do acidente sofrido pelo trabalhador, este faz jus ao benefício de auxílio-acidente, deste a data da cessação do auxílio-doença.

3.
O Direito Previdenciário é orientado pelo brocardo latino “in dubio pro misero”, que garante ao julgador, com base em princípio fundamentais de proteção social, aplicar a chamada “fungibilidade dos pedidos previdenciários”, garantindo que a parte mais hipossuficiente da relação, o segurado, não seja prejudicado por conta de sua insuficiência de conhecimento acerca da grande complexidade dos mecanismos de proteção e da respectiva legislação existente
”.

(TRF4, AC 5011535-61.2020.4.04.9999, Turma Regional Suplementar do PR, Relator Márcio Antônio Rocha, 25/11/2020). (Grifo nosso).

O termo inicial para implantação do auxílio-acidente deve corresponder à data em que o benefício de auxílio doença foi cessado, consoante disposto no artigo 86, § 2°, da Lei n.° 8.213/91.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.729.555/SP – Tema 862, cujo acórdão foi publicado em 01.07.2021, fixou a seguinte tese: “
O termo inicial do auxílio-acidente deve recair no dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença que lhe deu origem, conforme determina o art. 86, § 2o, da Lei 8.213/91, observando-se a prescrição quinquenal da Súmula 85/STJ
”.

Quanto à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina”.

(RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso).

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2
Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ”.

(STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifo nosso).

Contudo, recentemente houve alteração constitucional mudando o índice de correção monetária nos casos em que a Fazenda Pública for condenada, por meio da Emenda Constitucional n.° 113/2021, que assim dispôs:

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado”.

Consequentemente, no momento do cumprimento do julgado, em atenção à alteração constitucional, os valores devem ser corrigidos em observância ao Tema n.° 810, do STF e 905, do STJ, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, data de publicação da Emenda Constitucional n.° 113/2021, aplica-se somente a taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora.

A propósito, assim vem decidindo os Tribunais Pátrios:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO INDENIZATÓRIA. OMISSÃO. ÍNDICE CORREÇÃO MONETÁRIA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. SELIC. VÍCIO EXISTENTE E SANADO. CONTRADIÇÃO. OBSCURIDADE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO SEM OBSERVAR O ESCALONAMENTO DO § 3º DO ART. 85, CPC. VÍCIOS OCORRENTES E SANADOS. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. COM EFEITOS INFRINGENTES. ACÓRDÃO INTEGRALIZADO.

1. ?A correção monetária é matéria de ordem pública, integrando o pedido de forma implícita, razão pela qual sua inclusão ex officio, pelo juiz ou tribunal, não caracteriza julgamento extra ou ultra petita, hipótese em que prescindível o princípio da congruência entre o pedido e a decisão judicial?. ( REsp n. 1.112.524/DF, relator Ministro Luiz Fux, Corte Especial, DJe de 30/9/2010).

1.1. Omisso o acórdão que não alterou o índice de correção monetária, observando a alteração feita pelo art. 3º da Emenda Constitucional 113/2021.

1.2. Os valores devidos pela ré, ora embargante, devem ser corrigidos monetariamente pelo IPCA-E até 8 de dezembro de 2021 e que, a partir de 9 de dezembro de 2021, data da publicação da emenda constitucional, aplica-se a SELIC. Precedentes. Vício sanado.

2. Obscuro e contraditório o acórdão que majorou os honorários sem observar o julgado e o texto da lei.

2.1. O Código de Processo Civil estabelece um escalonamento para fixação de honorários nos casos envolvendo a Fazenda Pública, assim na majoração dos honorários tal escalonamento também deve ser observado. Vício sanado.

3. Recurso conhecido e provido. Com efeitos infringentes. Acórdão integralizado”.

(TJ-DF 07039476320218070018 1434845, Relator: ROMULO DE ARAUJO MENDES, Data de Julgamento: 29/06/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“Embargos de declaração.
Atualização monetária e juros moratórios na condenação contra a Fazenda Pública. Superveniência da Emenda Constitucional 113/21. Necessidade de adequação, com a aplicação da taxa SELIC, exclusivamente, a partir de 9 de dezembro de 2021
. Embargos acolhidos”.

(TJ-SP - EMBDECCV: 10192072320218260554 SP 1019207-23.2021.8.26.0554, Relator: Alexandre Moron de Almeida, Data de Julgamento: 27/07/2022, 1ª Turma Recursal - Fazenda Pública, Data de Publicação: 27/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARGUIÇÃO DE OMISSÃO. OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO QUANTO À
EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021, QUE PREVÊ A UTILIZAÇÃO EXCLUSIVA DA TAXA SELIC A PARTIR DE DEZEMBRO/2021 NO QUE CONCERNE ÀS DISCUSSÕES E CONDENAÇÕES QUE ENVOLVEM A FAZENDA PÚBLICA. READEQUAÇÃO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS
. EMBARGOS CONHECIDOS E ACOLHIDOS”.

(TJ-PR 00216257220108160017 Maringá, Relator: Joscelito Giovani Ce, Data de Julgamento: 03/10/2022, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: 04/10/2022). (Grifo nosso).

No que se refere aos honorários advocatícios, o artigo 85, § 4º, do Código de Processo Civil, estabelece que, não sendo liquida a sentença, a definição do percentual a ser fixado a título de honorários advocatícios, somente ocorrerá quando liquidado o julgado.

Diante da reforma da sentença, com a procedência parcial dos pedidos, reputa-se prejudicado o recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
para reformar a sentença e conceder à parte apelante o benefício de auxílio-acidente
, com termo inicial a partir da data da cessação do auxílio-doença, observando-se, para fins de cumprimento do julgado, dos Temas n.° 810, do STF, e 905, do STJ, quanto aos juros de mora e correção monetária, até 08.12.2021 e, a partir de 09.12.2021, a aplicação da taxa Selic como fator de atualização monetária e juros de mora, nos termos da Emenda Constitucional n.° 113/2021, bem como para estabelecer que os honorários advocatícios sejam arbitrados na fase de liquidação de sentença, nos termos do art. 85, § 4º, II, CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/03/2024