Tribunal: TJMT
Processo: 1001932-57.2023.8.11.0021
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001932-57.2023.8.11.0021
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VANDOS MATOS VIEIRA - CPF: 078.086.651-77 (APELANTE), VICTOR MANOEL VIEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 077.809.931-83 (APELANTE), JADER BARROS GOMES MOTA E SILVA - CPF: 024.728.681-89 (TERCEIRO INTERESSADO), ALESSANDRO DA MATA ARAUJO - CPF: 775.281.231-53 (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE FERREIRA DE OLIVEIRA - CPF: 819.184.021-91 (TERCEIRO INTERESSADO), WANDERSON GOMES VASCONCELOS - CPF: 038.580.691-40 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – RECURSO DEFENSIVO –
1. PRELIMINAR
DE

NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE – INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS - CONSENTIMENTO DO MORADOR – PROVAS LÍCITAS –
PRELIMINAR REJEITADA
-
2. MÉRITO
- CONDUÇÃO DA PENA BASE ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - VIOLAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ - REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PLEITO INATENDÍVEL – DEMONSTRAÇÃO DO ENVOLVIMENTO COM ATIVIDADES CRIMINOSAS – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL INVIÁVEL PELO
QUANTUM
DE PENA APLICADO NA SENTENÇA - INAPLICABILIDADE DE ANPP – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS - ISENÇÃO DAS CUSTAS PROCESSUAIS - INVIABILIDADE - PLEITO DEVE SER ANALISADO PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO - MANUTENÇÃO DO DECISUM QUE SE IMPÕE -

RECURSO DESPROVIDO
.

Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar. Além disso, todo o contexto traduz inequívoca fundada suspeita para a busca domiciliar do crime permanente em questão, o que veio a ser corroborada pela apreensão das substâncias proscritas.

Não há falar em absolvição do delito de tráfico de drogas quando o conjunto fático-probatório é robusto, não restando dúvidas acerca da traficância, especialmente em razão dos depoimentos prestados pelos policiais, de modo que as próprias circunstâncias do caso concreto, de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, atestam que os acusados traziam consigo drogas para consumo de terceiros.

É inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando as circunstâncias do caso concreto indicam que os acusados efetivamente se dedicam à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes.

Conquanto ações penais e inquéritos policiais em andamento não possam, isoladamente, ser sopesados para o afastamento do tráfico privilegiado (em atenção ao princípio da presunção de inocência), tais elementos, aliados às circunstâncias do flagrante, como na hipótese, não impedem o afastamento da benesse.

Em razão de a pena cominada aos apelantes em patamar superior a 4 anos, incabível o abrandamento do regime prisional estabelecido no semiaberto, conforme previsto no art. 33, § 2º, alínea b, do CP.

É incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes – cuja pena mínima é superior a 4 anos –, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP.

A condenação em custas e despesas processuais deriva de imposição legal, nos termos do artigo 804 do CPP, ainda que beneficiário da justiça gratuita. Eventual pedido de isenção ou suspensão deverá ser formulado perante o Juízo das Execuções Criminais.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
Vandos Matos Vieira e Victor Manoel Vieira de Oliveira
, contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal para condená-los pela prática do artigo 33,
caput
, da Lei 11.343/2006, cada qual à reprimenda de 5 anos de reclusão, em regime inicial no semiaberto e ao pagamento de 500 dias-multa, fixando o valor do dia-multa em 1/30 do salário-mínimo (ID. 211606828).

A Defesa dos apelantes requer:
a)

preliminarment
e, absolvição diante da ilicitude das provas obtidas em decorrência da violação domiciliar e busca realizada de forma ilegal,

b)
no
mérito
, o reconhecimento do tráfico privilegiado para os réus;
c)
a fixação da reprimenda abaixo do mínimo legal, em respeito à individualização da pena e à atenuante da confissão espontânea;
d)
diminuída a pena, a defesa requer o oferecimento de ANPP ou, na impossibilidade, que seja reconhecido o regime inicial aberto, e a consecutiva substituição por penas restritivas de direito do art. 44 e seguintes do CP; e,
e)
isenção das custas e demais despesas processuais (ID. 211606838).

Em sede de contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo
desprovimento
do recurso defensivo (ID. 211606842).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
rejeição
da preliminar arguida e, no mérito, pelo
desprovimento
do recurso (ID. 215114674).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, conheço do apelo interposto.

PRELIMINAR - Da sustentada ilegalidade da busca e apreensão domiciliar

Preliminarmente, a defesa requer o reconhecimento da ilicitude e arbitrariedade da busca e apreensão domiciliar efetuada na casa do apelante à míngua de mandado judicial, de autorização do residente e de fundadas suspeitas a justificar a invasão domiciliar, com a declaração da nulidade do processo desde o seu início.

Em relação à ilegalidade da busca e apreensão pessoal e domiciliar, urge dizer que o Código de Processo Penal, especificamente em seus arts. 240 e 244, versou sobre a busca domiciliar ou pessoal nos seguintes termos:

“Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal:

§ 1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.

§ 2º Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.”

“Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Com efeito, a realização da busca e apreensão pressupõe a observância dos direitos individuais previstos na Constituição Federal, especialmente no art. 5º, incs. XI e X, que se referem, respectivamente, à inviolabilidade de domicílio, intimidade, vida privada e incolumidade física e moral.

Contudo, tais direitos não são absolutos, podendo sofrer limitações, no sentido de se conciliarem com o poder dever estatal de punir, desde que obedecidos critérios de estrita legalidade, de proporcionalidade e necessidade, sob pena de ferimento, também, a duas outras garantias constitucionais do processo, o devido processo legal e a inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilícito (art. 5º, incs. LIV e LIV, CF/88).

Como consabido, é admitida a relativização da inviolabilidade da intimidade e vida privada, contudo, para que exista legitimidade na busca pessoal, é de extrema importância a observância da fundada suspeita de que o indivíduo esteja de posse dos elementos elencados no art. 240 do CPP.

Portanto, como ressaltado, a busca pessoal é autorizada com o nascimento da fundada suspeita, e essa fundamentação deve ser material, real e justificável.

Físico, contextos sociais, cor, preferências sexuais, vestes, tatuagens ou cicatrizes, entre outros elementos que individualizam o homem, não podem, de maneira alguma, servir de fundamentação para suspeita, tendo em vista que, diferente dessa escolha "lombrosa" de suspeição natural, o ponto de análise da fundada suspeita incide na conduta humana que aponte a realização de ato criminoso, ou melhor, na suspeita da realização de algum ato ilícito.

A respeito da busca domiciliar, é sabido que é admitida a relativização da inviolabilidade do domicílio em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, ainda, durante o dia, por determinação judicial.

Ao analisar os autos, infere-se que toda a atuação policial ocorreu após denúncia dando conta de que o apelante
Vandos Matos Vieira
receberia grande quantidade de drogas, ocasião em que os agentes deram início ao monitoramento do local.

Durante o monitoramento, os policiais observaram que o recorrente
Victor
, em atitude suspeita, ingressou no local dos fatos portando um "volume" envolvido em uma sacola plástica, aparentando ser um tablete de droga.

Diante do contexto apresentado e da nítida presunção do tráfico de entorpecentes, os policiais
, em situação de flagrância, adentraram a residência, procederam à abordagem dos recorrentes e encontraram um tablete de entorpecente, uma balança de precisão, vários aparelhos celulares, além de mil trezentos e quarenta reais em lugares diversos do imóvel, dentre outros objetos
, revelando o envolvimento dos recorrentes com o tráfico de drogas.

É perceptível que, no caso em questão, estão presentes as denominadas fundadas razões (justa causa), posto que os policiais civis atuaram após denúncias de que no local dos fatos o recorrente
Vandos
receberia uma grande quantidade de drogas. De imediato, ao realizarem a vigilância do local, visualizaram o apelante
Victor
adentrar ao imóvel portando um "volume" que aparentava ser drogas, ocasião em que procederam ao adentramento ao imóvel, diante da situação flagrancial, onde no momento da abordagem, foi localizado um tablete de droga, uma balança de precisão, R$ 1.340,00 (mil trezentos e quarenta reais) em moeda corrente, bem como vários cartões bancários e um bilhete com anotações.

Em continuidade, com o objetivo de identificar documentalmente o flagrado
Victor,
que no momento da abordagem estava sem seus documentos pessoais, a unidade policial o conduziu até sua residência para pegar os documentos. No local, devido à situação de flagrância pretérita, os policiais pediram autorização ao genitor do flagrado para também realizar buscas no imóvel, diante das circunstâncias apresentadas. Assim, após a concessão da autorização pelo proprietário, os policiais realizaram a busca na residência, onde encontraram mais 1 (um) kg de cocaína, de propriedade do recorrente
Victor
.

Desta forma, havendo fundadas suspeitas acerca da ocorrência de crime no interior do imóvel, não há qualquer nulidade na ação dos policiais de adentrarem em domicílio particular sem a expedição de mandado de busca e apreensão, com o propósito de cessar a prática criminosa e apreender os objetos necessários às investigações.

Assim, diante do quadro probatório acima explicitado, evidente que restou comprovada a existência de fundadas razões a justificar/autorizar o ingresso policial no imóvel, ou seja, o contexto fático verificado, de fato, autorizava a busca pessoal e domiciliar, nos termos do art. 240, § 2º, e art. 244, ambos da Lei Adjetiva Penal, razão pela qual não há que cogitar na nulidade das diligências em comento e/ou do inquérito policial e/ou da ação penal, tampouco há que se pensar na aplicação da teoria da nulidade por derivação -
fruits of the poisonous tree
-.

A jurisprudência da Corte Cidadã é nesse sentido:

“(...) 2. No caso, o Tribunal de origem reconheceu a busca domiciliar como válida, porque precedida de justa causa, constando dos autos que os policiais se dirigiram até o imóvel para averiguar informações acerca da existência de grande volume de drogas na residência. Na entrada se deparam com o corréu, que empreendeu fuga antes mesmo da abordagem, tendo os policiais se encaminhado até a casa e visualizado pela porta aberta a paciente manuseando entorpecentes, momento em que decidiram ingressaram no imóvel. Em buscas foram apreendidas 211 porções de maconha (219,4 kg), outros 1,4 kg da mesma substância fracionados em diversas porções, 650 comprimidos de ecstasy, 2 balanças de precisão, 1 revólver calibre .38 e 30 munições do mesmo calibre. 3. Observou-se, portanto, que tais circunstâncias não deixam dúvida quanto a presença de fundadas razões de que naquela localidade estaria ocorrendo o delito de tráfico, o que autoriza o ingresso forçado dos policiais na residência (...).”. (STJ - AgRg no HC n. 768.561/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 4/10/2022, DJe de 10/10/2022.).

Inobstante, mesmo que se considere a hipótese de que não havia fundadas razões a legitimar a busca pessoal e domiciliar, considerando insuficientes os elementos fáticos justificadores acima mencionados, tem-se que as circunstâncias do caso concreto, de qualquer modo, autorizariam a realização de busca pessoal e domiciliar, isto porque o crime de tráfico de drogas equiparado é de natureza permanente, protraindo-se no tempo o estado de flagrância. Nesse sentido:

“Não se pode falar em invasão injustificada de domicílio, tampouco nulidade processual insanável da prisão em flagrante delito e das demais provas dela derivadas, decorrente da alegada inobservância do preceito constitucional contido no artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, pois o delito de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, tem natureza de crime permanente, ou seja, o estado de flagrância se prolonga no tempo, o que torna dispensada ordem judicial de busca domiciliar.” (N.U 1025927-70.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 27/01/2021, Publicado no DJE 03/02/2021).

Portanto, inexistindo ilegalidade no ato dos policiais que resultou na apreensão dos materiais ilícitos, não há falar em nulidade por violação de domicílio, nem em ilegalidade das provas colhidas e, sendo assim, não prospera o pedido de absolvição por nulidade das provas.

Logo,
rejeito a preliminar arguida.

MÉRITO

Sustenta a defesa o redimensionamento da pena basilar, a fim de que seja conduzida aquém do mínimo legal, em razão da circunstância atenuante da confissão de ambos os acusados, desconsiderando-se o teor da Súmula 231 do STJ.

Não obstante ao esforço defensivo, não há como acolher o pleito.

O Colendo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AgRg no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na superação da Súmula 231, ao passo que o Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral sobre o tema, no sentido de que a
“circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”
(RE nº 597270 QO-RG).

Assim, não há se falar em redução da pena basilar.

Noutro norte, pretende a Defesa dos apelantes o reconhecimento da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06.

Todavia, tal pleito também não merece prosperar.

São requisitos para que os apelantes façam jus à aplicação da causa de diminuição, serem primários, ostentarem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas, sendo que, no caso em apreço, tais requisitos não foram preenchidos cumulativamente pelos apelantes, – não dedicação a atividade criminosa, posto que, como bem se vê dos autos, as circunstâncias da prisão dos acusados
aliadas a grande quantidade de cocaína apreendida, além de balança de precisão, caderno de anotações e R$ 1.340,00 em espécie, denotam que os réus se ocupam da referida atividade criminosa
.

Nesse sentido, destaca-se a jurisprudência:

“(...) A dedicação em tráfico de drogas impede a aplicação da minorante do tráfico privilegiado (STJ, AgRg no HC nº 598.057/SC) porque esse “benefício é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida” (TJMT, AP N.U 50004644-47.2018.8.11.0042). (...)” (N.U 0003253-20.2020.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/02/2021, publicado no DJE 05/02/2021).

Em razão de a pena cominada aos apelantes em patamar superior a 4 anos, incabível o abrandamento do regime prisional estabelecido no semiaberto, conforme previsto no art. 33, § 2º, alínea b, do CP.

De igual forma,
“é incabível o oferecimento de acordo de não persecução penal pelo Ministério Público nos casos de tráfico ilícito de entorpecentes – cuja pena mínima é superior a 4 anos –, em razão do não preenchimento de um dos requisitos objetivos do art. 28-A, caput, do CPP.”
(TJMT, Ap. 1005193-18.2022.8.11.0004) (N.U 1027591-28.2023.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Vice-Presidência, Julgado em 06/02/2024, Publicado no DJE 07/02/2024).

Por fim, quanto à concessão dos benefícios da justiça gratuita, entendo que é inaplicável a isenção das custas processuais proveniente da condenação, visto que constitui despesa decorrente da tramitação do processo, ou seja, trata-se de corolário da atividade judiciária realizada e que resultou, ao fim e ao cabo, no seu apenamento em razão da prática do crime reconhecido na sentença condenatória recorrida.

Ressalte-se, ainda, que as custas processuais, enquanto taxas judiciárias devidas pela prestação de serviços públicos de natureza forense, constituem-se em tributos, portanto, são dotadas de compulsoriedade e estão vinculadas a uma atividade administrativa, logo, a isenção tributária, assim como a incidência, decorre de lei, não se inserindo, portanto, na atividade típica do julgador, circunstância que está a robustecer o descabimento da pretensão recursal.

Assim, as custas processuais são decorrentes da condenação, por isso não há como isentar o apelante da imposição do seu pagamento, todavia, é possível a ele requerer o sobrestamento da sua exigibilidade pelo prazo de 5 anos, providência que deve ser dirigida ao Juízo da Vara de Execuções Penais, competente para aferir a miserabilidade jurídica dos condenados na acepção legal do termo. Nesse sentido:

“[...] O reconhecimento do benefício da assistência judiciária gratuita, com a eventual suspensão ou dispensa da exigibilidade das custas processuais deve ser apreciada pelo Juiz da Execução Penal.” [TJMT - Apelação Criminal nº 1014216-25.2021.8.11.0003 - Classe CNJ-417 - Comarca de Rondonópolis - 1ª C. Criminal - Rel. Des. Paulo da Cunha - J.: 05.07.2022].

Por todo o exposto, conheço

do recurso interposto e
rejeito
a preliminar arguida, no mérito, em consonância com a douta Procuradoria-Geral de Justiça,
nego-lhe provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024