Tribunal: TJMT
Processo: 1007942-71.2023.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-10-14
Data de publicação: 2024-10-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1007942-71.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), FABIANO DOS SANTOS SOUZA - CPF: 075.417.761-06 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE DROGAS PARA USO PESSOAL. ART. 28 DA LEI 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE MACONHA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO A EFEITOS PENAIS.

STF/TEMA 506.
POSSIBILIDADE DE SANÇÕES NÃO PENAIS. PROSSEGUIMENTO DA AÇÃO NECESSÁRIO. RECURSO PROVIDO.

1.
O a
rt. 28 da Lei 11.343/2006
é
constitucional
, mas o p
orte de maconha até 40g ou seis plantas-fêmeas sem intuito de mercancia não gera efeitos penais (STF RE 635659, Tema 506). Apuração e aplicação de sanções não penais possíveis no Juizado Especial Criminal.

2.
Recurso conhecido e provido.

3.
Sem custas e sem honorários advocatícios.

R E L A T Ó R I O

Apelação
Criminal:
1007942-71.2023.8.11.0004

Origem
:
2º BATALHÃO DE POLÍCIA MILITAR

Recorrente
:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
:
FABIANO DOS SANTOS SOUZA

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

Termo
Circunstanciado
de
Ocorrência

foi

lavrado

em
face
FABIANO DOS SANTOS SOUZA

imputando-lhe

a

autoria
de
infração
penal de Porte de Drogas (art. 28 da Lei 11.343/2006).

O
juízo
singular
proferiu

sentença
e
concluiu
que
: a) o
usuário

não

deixa
de ser
uma

vítima
do
tráfico
e;
b) o
artigo
28 da Lei
nº
11.343/2006
conflita
com o
disposto
no
artigo
1º, III, da Carta Magna.
Reconheceu
a
inconstitucionalidade
do
artigo
28 da Lei
nº
11.343/2006.

O
Ministério
Público
interpôs

Recurso
de
Apelação
Criminal no ID 226637642
/PJe
2,

s
ustentando
que: a) o crime
previsto
art. 28 da Lei de Drogas
não
visa tutelar a
saúde
do
usuário
, mas a
saúde

pública
; b) a
conduta
do
usuário

fomenta
o
tráfico
de
drogas
e; c)
não

agiu
com
acerto
o Juiz
ao

julgar

atípica
a
conduta

narrada

nos
autos.

Contrarrazões

foram

apresentadas

objetivando
a
manutenção
da
sentença
.

O
parecer
ministerial

opinou
pela
devolução
dos autos
a

origem
para o
seu
regular
trâmite
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
teses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após i
ntensos debates
doutrinários e jurisprudenciais
acerca da
possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica
o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte
tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância C
annabis Sativa
(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada
e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demon
stração
do intuito de mercancia.

No caso concreto, nota-se que foram
apreendidos 2.043
g
de maconha (ID 226637633/PJe2 Pág.2), sem nenhum indício do interesse de mercancia (
conf. TCO
juntad
o
no ID 226637631/PJe2)
.

No entanto
, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal,

nos termos da decisão do c. STF
acima transcrita
(item
3)
,

não havendo razão para a prematura extinção do processo.

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

parcial

provimento

para r
econhecer
a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006, mas declarar a
atipicidade
da conduta do réu
.

D
etermin
o
o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da ação como feito de natureza não penal
, visando a possível aplicação das sanções previstas nos
incisos I a III do art. 28
da Lei 11.343/2006
.

Sem
custas
e
sem

honorários

advocatícios
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/10/2024