Tribunal: TJMT
Processo: 1015195-64.2019.8.11.0000
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015195-64.2019.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Compensação]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[LORENA DIAS GARGAGLIONE - CPF: 013.793.251-02 (ADVOGADO), PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA - CNPJ: 03.016.811/0001-79 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ELLEN MARCELE BARBOSA GUEDES - CPF: 005.703.531-81 (ADVOGADO), GUILHERME RIBEIRO PIMENTEL - CPF: 032.547.521-04 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS), EDILAUSON MONTEIRO DOS SANTOS - CPF: 031.855.551-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – DEVOLUÇÃO PELO STJ PARA NOVO JULGAMENTO – ICMS-ST – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURADA – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – SÚMULA 393/STJ – VÍCIO SANADO - RESULTADO DO JULGAMENTO MANTIDO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há os vícios apontados pela parte embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar as omissões constatadas.

2. “É possível reconhecer a prescrição/decadência, em sede de exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória e seja verificada de plano pelo juiz”. (N.U 1004566-71.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024, Publicado no DJE 28/04/2024)

3. Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração oposto por
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA
contra acórdão proferido no agravo de instrumento n. 0034185-36.2015.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em decisão proferida pelo eminente Ministro

Gurgel de Faria – id. 230433688, foi dado provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a fim de sanar os vícios apontados, qual seja, aplicação do art. 150, § 4º, do CTN para a contagem do prazo decadencial.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração oposto por
PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA
contra acórdão proferido no agravo de instrumento n. 0034185-36.2015.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a decisão que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Em decisão proferida pelo eminente Ministro

Gurgel de Faria – id. 230433688, foi dado provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a fim de sanar os vícios apontados, qual seja, aplicação do art. 150, § 4º, do CTN para a contagem do prazo decadencial.

Assim, passo à análise da questão.

O acórdão exerceu o juízo de retratação positivo para adequação do Tema 163 do STJ e, no julgamento dos Embargos de Declaração, rejeitou por entender que estava precluso o questionamento da aplicação do art. 150, §4º para fins de decadência, com a seguinte fundamentação:

“O recurso especial interposto pelo Estado de Mato Grosso não questionou aplicabilidade do art. 150, § 4º/CTN ou art. 173, I, do CTN, mas tão somente impugnou a forma equivocada do art. 173, I, do CTN, em especial, seu marco final.

Restou exposto no voto prolator do v. acórdão do juízo de retratação positivo que a controvérsia se restringe ao marco final do prazo decadencial, até porque esta é a matéria posta no recurso especial interposto pelo Estado de Mato Grosso, in verbis:

“Com efeito, a controvérsia recursal do recurso especial se refere a forma de aplicação do Tema 163 do STJ (art. 173,I, do CTN), sob a discussão do marco final da decadência.

Portanto, não se discute se aplica o art. 150, §4º ou o art. 173, I, do CTN, uma vez que o acórdão já reconheceu a aplicabilidade do art. 173, do CTN, restando controverso tão somente a respeito do seu marco final.

O recurso de agravo de instrumento nº 1015195-64.2019.8.11.0000 foi interposto contra a decisão interlocutória proferida pela Vara Especializada de Execução Fiscal da comarca de Cuiabá/MT, que, nos autos da presente Execução Fiscal, promovida pelo Estado de Mato Grosso, com CDA nº201516090 no valor de R$ 18.264.921,54 vigente a época da propositura, rejeitou a exceção de pré-executividade oposta por PETROLUZ DISTRIBUIDORA LTDA, diante da necessidade de dilação probatória.

(...)

Delineado este cenário, denota-se que o acórdão reconheceu a decadência sob o argumento que entre o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado e a data do julgamento do recurso administrativo decorreu o prazo quinquenal.

Por sua vez, o marco interruptivo da decadência é a data da notificação do contribuinte a respeito da constituição do crédito, nos termos da Súmula 622 do STJ, como se vê:

A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial.

No caso, verifico a necessidade de retratação, uma vez que o acórdão hostilizado se encontra em dissonância com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, devendo o marco final ser a data da notificação do auto de infração.

(...).

Portanto, o voto condutor fixou a controvérsia do juízo de retratação tão somente o marco final, posto que a respeito da aplicação do art. 150, § 4º/CTN ou art. 173, I, do CTN já está precluso, considerando que não houve recurso de nenhuma das partes quanto essa parte do acórdão.

Ora, o fato de apenas parte do acórdão ter sido questionado no recurso especial não garante a reanálise de todos os argumentos posta no recurso de agravo de instrumento, até porque não houve recurso quanto aos demais argumentos.”

Conforme decisão do STJ, há necessidade de manifestação sobre a tese arguida da decadência, diante do art. 150, §4º, do CTN.

Pois bem.

A parte Embargante sustenta que operou a decadência nos débitos cobrados na CDA nº 201516090, ao fundamento que se trata de ICMS-ST-Complemento, ou seja, quando o contribuinte recolheu o imposto a menor, devendo ser aplicado o art. 150, §4º, do CTN.

Dispõe o artigo 150, §4º, do Código Tributário Nacional, que:

“Art. 150. O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

§ 4º Se a lei não fixar prazo a homologação, será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito, salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação.”.

Com efeito, quando ocorre o pagamento antecipado de forma parcial àquela devida, sem que o contribuinte tenha incorrido em fraude, dolo ou simulação, o prazo decadencial é regido pelo art. 150, §4º, do CTN.

Aliás, nesse sentido é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PREMISSA FÁTICA INCONTROVERSA NOS AUTOS DE QUE HOUVE PAGAMENTO ANTECIPADO, AINDA QUE PARCIAL, DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. INAPLICABILIDADE DO ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ. APLICAÇÃO DA REGRA DE DECADÊNCIA DO ART. 150, § 4º, DO CTN, AO INVÉS DA REGRA PREVISTA NO ART. 173, I, DO MESMO DIPLOMA LEGAL. DIVERGÊNCIA DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM A JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTE STJ. SÚMULA 568/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO.

1. É firme o entendimento deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que não se aplica o óbice da Súmula 7/STJ ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"), quando as premissas fáticas consideradas no julgamento do recurso especial são incontroversas nos autos.

2. Relativamente à fixação do termo inicial do prazo decadencial para a constituição do crédito tributário, a regra geral é a do art. 173, I, do CTN, segundo a qual "o direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados (...) I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado". Todavia, há regra específica para os casos de tributo sujeito a lançamento por homologação, que, segundo o art. 150 do CTN, "ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa" e "opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa". Nestes casos, havendo o pagamento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial para o lançamento de eventuais diferenças é de cinco anos, a contar do fato gerador, conforme estabelece o § 4º do art. 150 do CTN (AgRg nos EREsp 216.758/SP, relator Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJU de 10/4/2006).

3. Nesta ação anulatória de débito fiscal, é fato incontroverso nos autos que se trata de pagamento antecipado, ainda que parcial, das contribuições previdenciárias, a ensejar a aplicação do art. 150, § 4º, do CTN, ao invés do art. 173, I, do mesmo diploma legal.

Adotando-se a premissa fática incontroversa nos autos - o que afasta a incidência do óbice da Súmula 7/STJ -, é de se reconhecer que, havendo pagamento parcial, o entendimento correto foi o do juízo sentenciante, que excluiu do Lançamento de Débito Confessado n. 35.142.401-6, objeto de confissão de dívida datada de 31/8/2000, as exações cujos fatos geradores estão compreendidos no período de fevereiro de 1992 a julho de 1995, uma vez que atingidas pela decadência.

4. Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.902.937/MG, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 14/10/2024, DJe de 17/10/2024.)

No caso concreto, embora a parte sustente que houve o pagamento antecipado, é necessária a dilação probatória para comprovação dos fatos arguidos, isto é, o pagamento a menor, uma vez que a simples informação na CDA que se trata de ICMS-ST não é capaz de comprovar o pagamento a menor.

Aliado a isso, o Estado de Mato Grosso, nas contrarrazões, arguiu que “
In casu, não houve pagamento. Desta feita, observa-se que não houve o respectivo pagamento obrigando a adoção da regra do prazo decadencial do artigo 173, I do CTN. E ainda, não cabe analisar o §4º do artigo 150 do CTN, vez que tal regramento só se aplica para os casos em que há o pagamento, o que não ocorreu – id. 27720480
-.

Portanto, não é incontroverso ou restou demonstrado, de forma clara, sem dúvidas, que ocorreu o pagamento a menor, razão pela qual deve ser aplicado a regra geral, isto é, o art. 173, I, do CTN.

Ressalta-se que a regra geral é a do art. 173, I, do CTN, aplicando o art. 150 do CTN apenas nos casos já elencados específicos, como pagamento a menor, o que, a
prima facie
, não restou demonstrado.

Como é cediço, cabível o oferecimento da objeção de pré-executividade, antes de garantido o juízo, para discussão sobre questões de ordem pública, que poderão ser reconhecidas a qualquer tempo e, inclusive, de ofício.

Além disso, importa observar que a objeção de pré-executividade não comporta dilação probatória e, repita-se, somente pode versar sobre matérias que podem ser conhecidas de ofício.

Nesse sentido é a súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça

“Súmula 393 - A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Com efeito, a exceção de pré-executividade somente é cabível quando se alegam questões ou vícios processuais que podem ser comprovados de plano, como é o caso dos pressupostos processuais e/ou condições da ação que, para serem provados, requerem, no máximo, uma análise documental que, por sua vez, devem ser produzidos no momento da arguição.

No caso, não há elementos nos autos, de plano, capazes de demonstrar o pagamento a menor pela agravante.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal:

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Agravo de Instrumento interposto contra a decisão que rejeitou exceção de pré-executividade apresentada por Vilson Paulo dos Reis, coexecutado em execução fiscal, alegando a decadência do crédito tributário referente ao ICMS diferencial de alíquota.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar se o crédito tributário foi constituído fora do prazo decadencial de cinco anos previsto no Código Tributário Nacional, bem como se a exceção de pré-executividade é meio adequado para essa discussão, que demanda dilação probatória.

III. Razões de decidir

3. A exceção de pré-executividade, conforme pacificado pelo STJ na Súmula 393, é admissível apenas para matérias que não demandem dilação probatória. 4. No presente caso, a análise sobre a ocorrência ou não da decadência do crédito tributário demanda a apresentação de provas documentais, o que impede o acolhimento da exceção de pré-executividade. 5. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência consolidada de que a decadência tributária não pode ser discutida por meio de exceção de pré-executividade quando há necessidade de análise de provas.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso de Agravo de Instrumento desprovido. Tese de julgamento: "A exceção de pré-executividade não é cabível para discutir decadência tributária quando a análise da questão demanda dilação probatória."

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXXVIII; CTN, art. 173, I.

Jurisprudência relevante citada: Súmula 393/STJ; REsp 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJe 04.05.2009; TJMT RAI 1006209-53.2021.8.11.0000, j. 10.10.2022.

(N.U 1013990-24.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 21/10/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ICMS - DECADÊNCIA -PARCELAMENTO - NECESSIDADE DILAÇÃO PROBATÓRIA - VIA INADEQUADA - RECURSO PROVIDO.

A exceção de pré-executividade não comporta dilação probatória. Portanto, se as questões levantadas necessitam de instrução, devem ser suscitadas na via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução.

É possível reconhecer a prescrição/decadência, em sede de exceção de pré-executividade, desde que não haja necessidade de dilação probatória e seja verificada de plano pelo juiz.

A Certidão de Dívida Ativa que instrui a execução fiscal goza da presunção de veracidade e legalidade. Eventuais irregularidades no procedimento administrativo exigem a análise do feito administrativo, cuja juntada aos autos é prova da qual não se desincumbiu a parte executada.

(N.U 1004566-71.2020.8.11.0040, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 15/04/2024, Publicado no DJE 28/04/2024)

Partindo dessas premissas, a manutenção da decisão proferida pelo magistrado
a quo,
que rejeitou a exceção de pré-executividade diante da necessidade de dilação probatória,
é medida que se impõe.

Ante o exposto,
acolho parcialmente os embargos de declaração
, tão somente para sanar a omissão apontada, mantido o resultado do julgamento que negou provimento ao agravo de instrumento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024