Tribunal: TJMT
Processo: 1013653-35.2024.8.11.0000
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013653-35.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (ADVOGADO), IASMIM VITORIA SILVA CAMPOS - CPF: 058.420.721-22 (PACIENTE), 1ª VARA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE (IMPETRADO), ANTONIO SILVEIRA GUIMARAES JUNIOR - CPF: 022.639.401-89 (IMPETRANTE), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (ADVOGADO), THELMA APARECIDA GARCIA GUIMARAES - CPF: 134.625.801-59 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), CARLOS EDUARDO GROBER PADILHA - CPF: 090.128.069-09 (INTERESSADO), GEAN EVANIO BREDA DE SOUZA - CPF: 040.074.491-04 (INTERESSADO), IGOR JUNIOR SANTOS GOIS - CPF: 055.472.601-77 (INTERESSADO), JOSE HENRIQUE LEANDRO DE SA - CPF: 070.898.531-95 (INTERESSADO), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, CONCEDEU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS – TORTURA E TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – REGIME INICIAL FECHADO E DETRAÇÃO –
WRIT
UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE RECURSO – NÃO CABIMENTO – EXAME DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO - PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL MENOS GRAVOSO – MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE ADEQUAÇÃO AO REGIME INICIAL APLICADO – HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO, MAS ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

Não é admissível a utilização de habeas corpus como sucedâneo ou substitutivo de recurso próprio. Possibilidade excepcional de concessão da ordem de ofício.

Há flagrante ilegalidade na imposição do regime inicial fechado, quando inexiste fundamentação idônea a justificá-la, havendo apenas mera alusão do magistrado ao §7º, do art. 1º, da Lei nº 9.455/1997, impondo-se a alteração do regime inicial na forma dos artigos 33, §§2º e 3º, do Código Penal.

“[...] A manutenção de custódia cautelar para acusado condenado ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, ainda que fundamentada em elementos concretos dos autos, configura constrangimento ilegal e mostra-se desarrazoada, porque o réu não pode permanecer preso provisoriamente em situação mais gravosa, em regime diverso daquele fixado para o cumprimento da sanção penal até o momento em vigor. [...]” (HC n. 752.670/RJ, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 3/3/2023.)

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor de
Iasmin Vitória Silva Campos
, apontando como autoridade coatora o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT.

Os impetrantes sustentam, em síntese, que a paciente foi condenada à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 166 (cento e sessenta e seis) dias-multa, pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso I, “a” e §4º, inciso III, da Lei n. 9.455/97 e art. 33, caput, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, em regime fechado.

Alegam que o Juízo de primeiro grau não realizou a detração penal e fixou o regime fechado sem fundamentação idônea, baseando exclusivamente na imposição contida no art. 1º, §7º, da Lei n. 9.455/97, o que contraria a jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Relatam que a paciente é primária e de bons antecedentes, sendo aplicada a pena mínima para os delitos e apesar de estar presa desde a data de 03/05/2023 não foi realizada a detração.

Por tais razões, sustentam constrangimento ilegal na manutenção da prisão da paciente, em razão da primariedade, do
quantum
da pena aplicado, da inexistência de circunstância judicial desfavorável, da fixação da pena-base no mínimo legal e por não ter sido realizada a detração penal.

Requer seja concedida a ordem de
habeas corpus
, liminarmente, a paciente Iasmin Vitória Silva, para modificar o regime de cumprimento da pena e realizar a detração, com a consequente expedição do alvará de soltura em seu favor. No mérito, a confirmação da liminar.

O pedido de liminar foi indeferido pelo Exmo. Sr. Des. Rui Ramos Ribeiro, Relator em substituição legal.

Informações apresentada no Id. 216115151.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer acostado ao Id. 219079674, opina pelo não conhecimento do
habeas corpus
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

E
EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Como visto, trata-se de
habeas corpus
impetrado em favor deIasmin Vitória Silva Campos, que estaria a sofrer constrangimento ilegal oriundo de ato emanado da Autoridade Judiciáriada 1ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste/MT, aqui apontando como coator.

A
defesa requer a alteração do regime de cumprimento de pena para modalidade mais branda, argumentando que a paciente é primária, com bons antecedentes, não se dedica a atividade criminosa e
inexiste circunstância judicial desfavorável, além de ter sido aplicada a pena mínima aos delitos a ela imputados.

A
firma
também que a pena é inferior a
8
anos de reclusão, não sendo possível aplicar o regime fechado para o cumprimento, bem como que o Juízo
a quo
não realizou a detração penal, já que a paciente está custodiada desde 03/05/2023.

Pois bem.

Como salientado quando da análise da liminar e, em consonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça, o
writ
não merece ser conhecido, eis que
a análise da condenação não tem cabimento em sede de
habeas corpus
, devendo tais matérias ser apreciadas em procedimento próprio, a saber, em apelação ou revisão criminal, após o trânsito em julgado.

Aliás, acerca do tema, a Edição n. 36 –Habeas Corpus, da Jurisprudência em Teses do Superior Tribunal de Justiça, em seu item
1
, dispõe da seguinte maneira:

1
) O STJ não admite que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso próprio (apelação, agravo em execução, recurso especial), tampouco à revisão criminal, ressalvadas as situações em que, à vista
da flagrante
ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade da paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus.

À
propósito:

“[...] O Superior Tribunal de Justiça, seguindo o entendimento firmado
pela Primeira
Turma do Supremo Tribunal Federal, não tem admitido
a

impetração de

habeas corpus

em substituição
ao recurso próprio,
prestigiando o
sistema recursal ao tempo que preserva a importância e a utilidade do habeas corpus, visto permitir a concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. [...]Habeas corpus não conhecido.”
(HC 380.695/MS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/04/2017,
DJe
27/04/2017)

Com efeito, arespeito dotema, estaé aposição deste Tribunal de Justiça:

“HABEAS CORPUS – ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – CONDENAÇÃO – ABRANDAMENTO DO REGIME FIXADO NA SENTENÇA PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – MATÉRIA AFETA A RECURSO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA OU ILEGALIDADE MANIFESTA – WRIT NÃO CONHECIDO. O habeas corpus não pode ser utilizado de forma indiscriminada como sucedâneo recursal, pois o writ não é um remédio universal, polivalente, destinado a substituir outros procedimentos ou recursos estabelecidos em lei.” (N.U 1015822-63.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2022,
Publicado
no DJE 30/08/2022)
.

Entretanto, embora o
habeas corpus
não po
ssa
ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, a fim de que não se desvirtue a finalidade dessa garantia constitucional,
razoável a análise do feito para verificar a
existência de eventual constrangimento ilegal
que justifique

a
concessão da
ordem de of
ício.

N
a hipótese
,
a
paciente foi condenada à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e
166 (cento e sessenta e seis) dias-multa
, pela prática dos crimes previstos no art. 1º, inciso I, “a” e §4º, inciso III, da Lei n. 9.455/97 e art. 33, caput, e art. 40, inciso VI, ambos da Lei n. 11.343/2006, em regime fechado.

O
Juízo de primeiro grau
ao elaborar o decreto condenatório, fundamento no seguinte sentido,
in
verbis
:

“[...] IASMIM VITORIA SILVA CAMPOS - art. 1º, inciso I, “a” e §4º, inciso III, da Lei nº 9.455/97 e art. 33, caput da Lei Antidrogas em concurso material de infrações (CP, art. 69
)

- Art. 1º, inciso I, “a” e §4º, inciso III, da Lei nº 9.455/
97

A pena prevista para este crime é de reclusão de 2 a 8 anos.

1ª FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 59 do Código Penal, não se verificam motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual
fixo-a
em 2 anos de reclusão.

2ª FASE

Presente a atenuante da menoridade (CP, art. 65, I), mas inviável sua incidência porque conduziria a pena abaixo do mínimo legal contrariando o enunciado de súmula 231 do STJ.

Não há circunstâncias agravantes de pena a ser consideradas.

3ª FASE

Presente
a
causa de aumento descrita no inciso III do §4º do art. 1º da Lei n. 9.455/97, aumento a pena em 1/6 (um sexto) perfazendo o total de
2
anos e 4 meses de reclusão, pena esta que torno definitiva ante a ausência de outras circunstâncias capazes de
modifica-la
.

- Art. 33, caput da Lei
Antidrogas

A pena prevista para este crime é de reclusão de 5 a 15 anos, e pagamento de 500 a 1.500 dias-multa.

1ª FASE

Atento ao princípio constitucional da individualização da pena, analisando as circunstâncias do art. 42 da LT e do art. 59 do CP, não se encontram motivos razoáveis para exasperação da pena base, razão pela qual
fixo-a
em 5 anos de reclusão e 500 dias multa.

2ª FASE

Presente a atenuante da menoridade (CP, art. 65, I), mas inviável sua incidência porque conduziria a pena abaixo do mínimo legal contrariando o enunciado de súmula 231 do STJ.

Não há circunstâncias agravantes de pena a ser consideradas.

3ª FASE

Em decorrência da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da LT, diminuo a pena em dois terços, pois é tecnicamente primária e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa. Assim, perfaz-se o total de
1
ano e 8 meses de reclusão e 166 dias multa, pena esta que a torno definitiva, ante outras circunstâncias capazes de modificá-la.

Concurso material de delitos

Ainda, a teor do que estabelece o art. 69, do Código Penal, somo as penas fixadas a acusada Iasmim Vitória, de modo que encontro uma pena final de
4
anos de reclusão e 166 dias-multa.

Fixo o regime fechado para início do cumprimento da pena, nos termos do art. 1º, §7º da Lei n. 9.455/97.

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direitos com fundamento no art. 44, I do Código Penal, pois o crime foi cometido com violência e grave ameaça à pessoa.

Por fim, mantenho a prisão preventiva da acusada, vez que presentes os requisitos necessários à manutenção de sua prisão, quais sejam, prova de materialidade e indícios de autoria, bem como diante da gravidade e circunstâncias em que o delito fora praticado, o que demonstra a necessidade da garantia da ordem pública e, ainda, porque aguardou presa a instrução processual.

Isento a ré do pagamento das custas e despesas processuais por ser pobre na forma da lei. [
...]”
. (destaquei)

Vê-se que o magistrado
após manter a pena base no mínimo legal para ambos os crimes, por considerar favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP,
fixou
o regime fechado para o cumprimento da reprimenda aplicada a paciente ex
clusivamente em razão da determinação do art. 1º, §7º, da Lei n. 9.455/97, o que
, de fato,
contraria a jurisprudência da Corte Superior
. Vejamos,
in
verbis
:

“
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. TORTURA. REGIME INICIAL. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS FAVORÁVEIS. ENUNCIADO N. 440 DA SÚMULA DO STJ E 718 E 719
DO STF. POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE REGIME DIVERSO DO FECHADO PARA CRIMES HEDIONDOS E EQUIPARADOS. PRECEDENTES DO STF. CONSTRANGIMENTO ILEGAL VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1
. Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, ante as alegações expostas na inicial, afigura-se razoável a análise do feito para verificar a
existência de eventual constran
gimento ilegal.

2.
É firme neste Tribunal a orientação de que é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal - CP. Nesse sentido, foi elaborado o enunciado n. 440 da Súmula desta Corte que prevê: "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". No mesmo sentido, são os enunciados n. 718 e 719 da Súmula do Supremo Tribunal Federal.

O exame dos autos revelam
que após manterem a pena-base no mínimo legal, por considerarem favoráveis as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, o regime fechado foi fixado pelo Magistrado sentenciante e mantido pelo Tribunal de Justiça sem fundamentação idônea, baseado exclusivamente na imposição legal contida na Lei n. 9.455/97, o que contraria a jurisprudência desta Corte.

Ademais, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 27 de junho de 2012, ao julgar o HC n. 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do § 1º, do art. 2.º, da Lei n. 8.072/90, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/07,
afastando
, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados, incluído aqui o crime de tortura.

Dessa forma, em razão da primariedade do paciente, do quantum de pena aplicado, inferior a
4
anos (art. 33, § 2º, "c", do CP), da inexistência de circunstância judicial desfavorável (art. 59 do CP), bem como da fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto
.

Habeas corpus não conhecido.
Ordem concedida, de
ofício, para fixar o regime inicial aberto.
”

(HC n. 383.090/SP, relator Ministro Joel Ilan
Paciornik
, Quinta Turma, julgado em 21/3/2017,
DJe
de 30/3/2017.)
(destaquei)

Dessa forma, considerando a primariedade da paciente, o
quantum
de pena aplicada,
4
(quatro) anos de reclusão, a inexistência de circunstância judicial desfavorável, bem como a fixação da pena-base no mínimo legal, o regime a ser imposto deve ser o aberto, conforme disposto no art. 33, §2º
e §3º
do Código Penal.

Nesse sentido,
in
verbis
:

“HABEAS CORPUS – EXECUÇÃO DE PENA – TORTURA – CONDENADO A PENA DE 03 (TRÊS) ANOS E 08 (OITO) MESES EM REGIME INICIALMENTE FECHADO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO PARA O REGIME SEMIABERTO – POSSIBILIDADE – SENTENÇA DESMOTIVADA (INIDÔNEO) PARA JUSTIFICAR REGIME MAIS GRAVOSO – PACIENTE PRIMÁRIO CONDENADO A PENA RECLUSIVA INFERIOR A 04 ANOS – ORDEM CONCEDIDA. No tocante ao regime inicial de cumprimento de pena, é firme orientação do Superior Tribunal de Justiça que, é necessária a apresentação de motivação concreta para a fixação de regime mais gravoso, fundada nas circunstâncias judiciais do art. 59 do CP. Nesse sentido, foi elaborado o Enunciado n. 440, in
verbis
: Súmula 440/STJ - "fixada a pena-base no mínimo legal, é vedado o estabelecimento de regime prisional mais gravoso do que o cabível em razão da sanção imposta, com base apenas na gravidade abstrata do delito". Deste modo, inexistindo fundamento idôneo para a manutenção do regime fechado, torna-se necessária
a
modificação do regime inicial de cumprimento de pena seja o semiaberto.” (TJ-MT - HC: 10013113120208110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, Data de Julgamento: 06/05/2020, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/05/2020)

De outro lado, não obstante a manutenção da prisão preventiva da paciente, sob o fundamento de que

“
estão presentes os requisitos
necessários à manutenção de sua prisão, quais sejam, prova de materialidade e indícios de autoria, bem como diante da gravidade e circunstâncias em que o delito fora praticado, o que demonstra a necessidade da garantia da ordem pública e, ainda, porque aguardou presa a instrução processual
.
”
,
é necessário ressaltar que com a fixação do regime inicial de cumprimento de pena aberto para a paciente, mantê-la em regime mais gravoso do que o fixado afronta o princípio da proporcionalidade e razoabilidade.

Nesse sentido,
in
verbis
:

“
HABEAS CORPUS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33, DA LEI N.º 11.343/2006 – REGIME SEMIABERTO IMPOSTO – PRETENSÃO – REVOGAÇÃO DA CAUTELAR CONSTRITIVA – VIABILIDADE – NECESSIDADE DE COMPATIBILIZAR A PRISÃO PREVENTIVA AO REGIME INICIAL APLICADO – LIMINAR RATIFICADA – CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO – ORDEM CONCEDIDA.
Não há incompatibilidade entre a negativa do direito de recorrer em liberdade e a fixação do regime semiaberto, caso preenchidos os requisitos do art. 312 do Código de Processo Penal, como ocorre in
casu
. Entretanto, faz-se necessário compatibilizar a manutenção da custódia cautelar com o regime inicial determinado na sentença condenatória, sob pena de estar impondo ao condenado modo de execução mais gravoso, em flagrante ofensa ao princípio da razoabilidade
.
”

(TJ-MT 10029960520228110000 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO
, Data
de Julgamento: 11/04/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 15/04/2022)
(destaquei)

“
HABEAS CORPUS. ROUBO SIMPLES. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES VERIFICADAS. FLAGRANTE PRESUMIDO. AUTOR RECONHECIDO NA RUA ANTES DA CHEGADA DA POLÍCIA. SIMULACRO DE ARMA DE FOGO E ACESSÓRIO DE
CELULAR
ENCONTRADOS NA RESIDÊNCIA
. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE EVENTUAL ADULTERAÇÃO OU ILEGALIDADE PARA CHEGAR ATÉ OS CELULARES COM RASTREAMENTO. COMPATIBILIZAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA COM O REGIME ABERTO FIXADO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO.

1.
[...]
3
.
A manutenção de custódia cautelar para acusado condenado ao cumprimento da pena em regime inicial aberto, ainda que fundamentada em elementos concretos dos autos, configura constrangimento ilegal e mostra-se desarrazoada, porque o réu não pode permanecer preso provisoriamente em situação mais gravosa, em regime diverso daquele fixado para o cumprimento da sanção penal até o momento em vigor
.

4. Habeas corpus concedido, em parte, apenas para que o paciente aguarde o trânsito em julgado da condenação no regime aberto (fixado pelo Tribunal de origem no julgamento do apelo criminal), se por outro motivo não estiver preso ou cumprindo pena em regime mais gravoso.
”
(HC n. 752.670/RJ, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 28/2/2023,
DJe
de 3/3/2023.)
(destaquei)

Com esses fundamentos,
voto pelo não conhecimento do
habeas corpus
, mas pela concessão da ordem, de ofício
, para fixar o regime inicial aberto para o cumprimento da reprimenda imposta.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024