Tribunal: TJMT
Processo: 0000800-69.2016.8.11.0039
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000800-69.2016.8.11.0039
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[ELIAS SOARES DA SILVA - CPF: 068.078.231-18 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), FIVE EMPREENDIMENTOS IMOBILIARIOS LTDA - CNPJ: 19.808.533/0001-22 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ALEXANDRE DE OLIVEIRA LOPES (APELANTE), JOÃO CARLOS SILVA CONCEIÇÃO (APELANTE), JOSÉ CARLOS SILVA CONCEIÇÃO (APELANTE), DROGARIA MERCURIO LTDA - CNPJ: 03.187.556/0001-27 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – DOIS FURTOS QUALIFICADOS – CONTINUIDADE DELITIVA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇAO DA DEFESA –
PRELIMINAR
–
1. PRIMEIRO RÉU (ELIAS) – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO
– PENA APLICADA NA SENTENÇA – PROCEDÊNCIA – LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO – DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA – PREJUDICADO O MÉRITO QUANTO AO PRIMEIRO RÉU (ELIAS) –
MÉRITO
–
2. ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO
– IMPROCEDÊNCIA – DELAÇÃO JUDICIALIZADA DO CORRÉU, EM HARMONIA COM AS DEMAIS PROVAS – TIPIFICAÇÃO ESCORREITA –
3. EXCLUSÃO DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO
- INEXISTÊNCIA DE PERÍCIA – IRRELEVÂNCIA - CIRCUNSTÂNCIA COMPROVADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA IGUALMENTE IDÔNEOS –
4. MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
– EXCLUSÃO – POSSIBILIDADE – NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO – TEMA 1.087 DO STJ –
5. REINCIDÊNCIA E MAUS ANTECEDENTES
– AFASTAMENTO – PARCIAL PROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO POR CRIME ANTERIOR E TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR, QUE CONSTITUI MAUS ANTECEDENTES, MAS NÃO PODE GERAR REINCIDÊNCIA – EXCLUSÃO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA
– 6. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO SUPERVENIENTE DA PRETENSÃO PUNITIVA DO ESTADO APÓS REDIMENSIONAMENTO DA PENA NESTE RECURSO

(JOSÉ CARLOS E ALEXANDRE)
–– LAPSO PRESCRICIONAL TRANSCORRIDO DA DATA DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA ATÉ A DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA – EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE – RECURSO
PROVIDO EM PARTE – CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.

A prescrição, após a prolação de sentença condenatória transitada em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, nos termos do art. 110, § 1º do CP;

Se o réu Elias foi apenado com 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, a prescrição se operaria em 8 anos, contudo, tratando-se de réu menor de 21 anos de idade à época do crime, reduzem-se pela metade os prazos prescricionais. Transcorrido, no entanto, lapso temporal superior a 4 anos, entre a dada de recebimento da denúncia e a da publicação da sentença condenatória, impõe-se que se declare extinta a punibilidade do réu Elias, conforme dispõem o art. 107, IV c/c art. 109, IV e art. 115 do CP; em consequência, prescrita, também, a pena de multa, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).

2. São suficientes para a condenação por crime de Furto qualificado, inadmitindo-se a desclassificação para Receptação, a confissão extrajudicial do réu, corroborada pela delação judicializada do corréu e demais provas produzidas no conjunto probatório, aptas a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria dos delitos;

3
.

O Superior Tribunal de Justiça orienta que a incidência da qualificadora de rompimento de obstáculo à subtração da coisa, prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do CP, reclama, via de regra, prova pericial, só sendo admissível sua substituição por outros meios de prova quando os vestígios do delito tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem sua elaboração. Na hipótese, a prova pericial não foi elaborada, mas essa lacuna não justifica o pretendido afastamento da qualificadora em foco, pois evidenciado à exaustão, por meio de outras

provas igualmente idôneas (confissão dos réus, relatório policial, depoimento das vítimas e dos policiais militares), que os apelantes, em unidade de desígnios, arrombaram a porta dos estabelecimentos comerciais,
removendo obstáculos para alcançar a subtração;

4.
“(...) deve ser afastada a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, firmada a tese de que “A causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)” – Tema 1087. (...)”
(N.U 1000141-10.2022.8.11.0079, Relator Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, DJE 17/11/2023);

5.
A condenação por delito anterior, mas com trânsito em julgado superveniente ao crime narrado na denúncia, não pode gerar reincidência, mas serve como maus antecedentes, para exasperar a pena-base do réu;

6. Com relação aos réus José Carlos e Alexandre
“(...) Considerando que não houve interposição de recurso pelo Ministério Público, tendo se operado, portanto, o trânsito em julgado para a acusação, bem como tendo em conta o redimensionamento da pena, cumpre reconhecer a ocorrência da prescrição pelas penas in concreto (...) na modalidade superveniente, sendo de rigor a sua declaração, decretando-se, em consequência, a extinção da punibilidade (...)”
(TJGO, RAC 0033224-96.2019.8.09.0175, Relator Itaney Francisco Campos, DJe 22/03/2023).

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
, interposto a tempo e modo por
Elias Soares da Silva
,

Alexandre de Oliveira Lopes
e
José Carlos Silva Conceição
contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz da Vara Única de São José dos Quatro Marcos/MT.
, que os condenou como autores do crime de
Furto qualificado
, por
duas vezes
, em
continuidade delitiva
(art. 155, § 4º, I e IV c/c art. 71, CP). Enquanto
Elias
foi apenado com
3 anos, 1 mês e 10 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
14 dias-multa
; à
Alexandre
foi imposta a pena de
5 anos, 2 meses e 6 dias
de
reclusão
, em regime
fechado
, além de pagamento de
24 dias-multa
; e, à
José Carlos
foi imposta a reprimenda de
4 anos, 10 meses e 1 dia
de
reclusão
, em regime
fechado
, e pagamento de
23 dias-multa
(Id. 156929732 - Pág. 141/150).

Em suas
razões
recursais,
preliminarmente
, a Defesa arguiu a
prescrição
da pretensão punitiva Estatal com relação ao réu
Elias
, com base na pena aplicada, almejando a extinção da sua punibilidade nos termos do art. 107, IV, do CP.

No mérito
, requereu a
absolvição
dos réus
Elias
e
José Carlos
por insuficiência probatória, ou, ao menos, a
desclassificação
da conduta de
José Carlos
para Receptação (art. 180, CP).

No que tange à dosimetria penal, a Defesa pleiteou o
afastamento dos maus antecedentes e da reincidência
dos réus
José Carlos
e
Alexandre
; a
mitigação da qualificadora
do rompimento de obstáculo; e, a
exclusão da majorante do repouso noturno
(Id. 156929732 - Pág. 183/211).

As
contrarrazões
do d. Promotor de Justiça são pelo
acolhimento da preliminar
da defesa e, no mérito, pelo
desprovimento
do apelo (Id. 204988699).

Em seu parecer, a PGJ opinou pelo
acolhimento da preliminar
e,
quanto ao mérito
, se manifestou pelo
parcial provimento
, para
afastar a reincidência
dos réus e
excluir
a majorante do
repouso noturno
, conforme sumário respectivo que segue em transcrição (Id. 211063696):

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – Furtos qualificados em continuidade delitiva (artigo 155, §4º, I e IV c/c artigo 71, ambos do CP) – Sentença condenatória – Recurso da defesa: 1. Preliminarmente, suscita a prescrição da pretensão punitiva estatal em relação ao acusado Elias Soares da Silva, pedindo a extinção de sua punibilidade – PROCEDÊNCIA – O período aquisitivo da prescrição retroativa incidente na hipótese é de apenas 4 (quatro) anos, tendo em vista a volumetria de pena aplicada ao acusado e a sua menoridade relativa ao tempo dos fatos; no caso, entre a data do trânsito em julgado da sentença penal condenatória recorrida (15.3.2021) e o recebimento das respectivas denúncias (20.5.2016 e 17.6.2016), tivemos o curso de um lapso superior a esse período aquisitivo definido para a hipótese, tornando inquestionável a prescrição retroativa postulada – 2. No mérito, sustenta tese absolutória por negativa de autoria em relação aos acusados Elias Soares da Silva e José Carlos Silva Conceição, tendo em vista a fragilidade do conjunto probatório, ou, em relação a este último, a desclassificação da imputação para o crime de receptação – IMPROCEDÊNCIA – Quanto ao acusado Elias Soares da Silva, a análise da pretensão absolutória está prejudicada, tendo em vista a materialização da prescrição retroativa da pretensão punitiva estatal; Quanto ao acusado José Carlos Silva Conceição, os elementos de prova reunidos no caderno processual são robustos e suficientes para subsidiar o édito condenatório,

por evidenciar claramente a materialidade e a autoria delitiva imputadas, não havendo que se falar em absolvição ou desclassificação – 3. Subsidiariamente, pede a revisão da dosimetria penal, para: (a) excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo; (b) excluir a majorante do repouso noturno; e (c) afastar as majorantes decorrentes da negativação dos antecedentes e da reincidência – PROCEDÊNCIA PARCIAL – Quanto a pretensão de excluir a qualificadora do rompimento de obstáculo, a jurisprudência do c. STJ é firme no sentido de ser dispensável a perícia do local em que rompido o obstáculo no crime de furto qualificado quando a situação estiver devidamente comprovada por outros meios de prova, tal como se deu na hipótese; Sobre a pretensão de afastar a majorante do repouso noturno, a 3ª Sessão do c. STJ fixou a tese pela impossibilidade de aplicação dessa causa de aumento (repouso noturno) em crimes de furto qualificado (Tema Repetitivo 1087); e sobre a pretensão de afastar a negativação dos antecedentes e a caracterização da multirreincidência, é pacífico que os executivos penais que apresentam condenações definitivas com trânsito em julgado em data posterior aos fatos apurados, pela disposição expressa do artigo 63 do CP, impedem a caracterização da reincidência, mas não a negativação dos antecedentes criminais, conforme orientação da jurisprudência do c. STJ e do e. STF – PARECER PELO PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narrou-se na denúncia que, na madrugada do dia 11.12.2015, em horário não determinado,
Elias Soares da Silva
,

Alexandre de Oliveira Lopes
e
José Carlos Silva Conceição
, mediante destruição/rompimento de obstáculo, ingressaram no estabelecimento comercial denominado
“Five Empreendimentos Imobiliários”
, de propriedade do
Sr. Josemir Aparecido da Silva
, localizado na Rua Pernambuco, n°. 838, Centro, São José dos Quatro Marcos/MT., e subtraíram um notebook e um roteador de
internet
(
1º fato
).

Posteriormente, no dia 13.12.2015, mediante destruição/rompimento de obstáculo, eles ingressaram no estabelecimento comercial denominado
“Drogaria Mercúrio”
, de propriedade da
Sra. Luciana Longoni de Oliveira
, situado na Avenida São Paulo, n° 1.204, Centro, São José dos Quatro Marcos/MT., e subtraíram dez sal de frutas, dois desodorantes e onze perfumes importados (
2º fato
).

Feito esse breve introito, é importante destacar que se trata de duas ações penais; a primeira referente ao
1º fato
, ocorrido no dia
11.12.2015
(Ação Penal n°. 0000800-69.2016.811.0039 - Código: 68777) e a segunda referente ao
2º fato
, ocorrido em
13.12.2015
(Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039 - Código: 69447).

Em razão da incidência da continuidade delitiva entre as condutas, o magistrado de primeiro grau julgou em conjunto as ações penais, condenado os réus
como autores do crime de
Furto qualificado
por duas vezes em continuidade delitiva (art. 155, § 4º, I e IV c/c art. 71, CP).

Enquanto
Elias
foi apenado com 3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 14 dias-multa; à
Alexandre
foi imposta a pena de 5 anos, 2 meses e 6 dias de reclusão, em regime fechado, e 24 dias-multa; e, à
José Carlos
foi imposta a reprimenda de 4 anos, 10 meses e 1 dias de reclusão, em regime fechado, e 23 dias-multa.

Neste grau de jurisdição, a Defensoria Pública
requereu, preliminarmente, a prescrição da pretensão punitiva Estatal com relação ao réu
Elias
, com base na pena aplicada, almejando a extinção da sua punibilidade. No mérito, requereu a absolvição dos réus
Elias
e
José Carlos
por insuficiência probatória, ou, ao menos, a desclassificação da conduta de
José Carlos
para Receptação (art. 180, CP).

No que tange à dosimetria penal, pleiteou o afastamento dos maus antecedentes e da reincidência dos réus
José Carlos
e
Alexandre
; a mitigação da qualificadora do rompimento de obstáculo; e, a exclusão da majorante do repouso noturno.

Passa-se ao exame das teses arguidas.

I – PRESCRIÇÃO - ELIAS

Nos termos do art. 110, § 1º, do CP, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada; assim, considerando que a sentença
já transitou em julgado para o MP
, que foi intimado em
15.3.2021
(Id. 156929732 - Pág. 151) e deixou de interpor recurso, imperiosa a aplicação do indigitado dispositivo legal no caso em tela.

Nesse contexto, conclui-se que, quanto ao réu
Elias
, a prescrição da pretensão de punir do Estado, com base na pena aplicada na sentença, operou-se
entre a data do recebimento da denúncia a

data da

publicação da sentença condenatória
.

Por autoria do crime de Furto qualificado, por duas vezes, em continuidade delitiva (art. 155, § 4º, I e IV c/c art. 71, CP), o réu
Elias
foi apenado com
3 anos, 1 mês e 10 dias de reclusão
e conforme dispõe o art. 109, IV, do CP, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro,
o prazo prescricional opera-se em 8 anos;
tratando-se de agente menor de 21 anos à época do crime, em consonância com o art. 115, do CP, são reduzidos pela metade os prazos da prescrição, ou seja,
in casu
, aplica-se o prazo de
4 anos
.

Assim, constata-se que entre a data do recebimento da denúncia em
20.5.2016
na Ação Penal n°. Ação Penal n°. 0000800-69.2016.811.0039 - Código 68777 (Id. 156929731 - Pág. 39), e em
17.6.2016
na Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039 - Código 69447 (Id. 71487100 - Pág. 50 dos autos de origem) e a data da publicação da sentença condenatória, com ciência ao MP em
15.3.2021
(Id. 156929732 - Pág. 151),
decorreu prazo superior a 4 anos
, motivo pelo qual, inexistindo outro marco interruptivo, ou suspensivo da fluência do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento, em relação ao réu
Elias
, da
prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado, com base na pena aplicada na sentença
.

Igualmente, está
prescrita a pena de multa
, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).

Diante dessas considerações, acolho a questão prejudicial de mérito levantada preliminarmente pela defesa e reconheço, quanto ao réu
Elias
, a
prescrição
da pretensão punitiva do Estado com base na pena aplicada e

declaro
extinta sua punibilidade
, ficando
prejudicada a análise das teses meritórias
relacionadas ao indigitado réu.

II – ALMEJADA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA RECEPTAÇÃO – RÉU JOSÉ CARLOS

A
existência dos crimes
(materialidade) e a
autoria
estão comprovadas pelas declarações das vítimas e testemunhas, colhidas nas fases policial e judicial, em ambas as ações penais, de n°. 0000800-69.2016.811.0039 (Código 68777) e nº. 0001031-96.2016.811.0039 (Código 69447), corroboradas pelo teor dos demais elementos probatórios produzidos nos inquéritos policiais.

Extrai-se dos autos que no dia
11.12.2015
, a vítima
Josemir Aparecido da Silva
(representante do estabelecimento comercial
“Five Empreendimentos Imobiliários”
) registrou boletim de ocorrência, comunicando que naquele dia chegou no seu escritório e percebeu que a porta de vidro da frente estava arrombada, constatando que havia sido subtraído um notebook e um roteador (Id. 156929731 - Pág. 7).

No dia
13.12.2015
, a vítima
Sandra Longoni
(responsável pela
“Drogaria Mercúrio”
) registrou boletim de ocorrência, comunicando que a porta de vidro do seu estabelecimento comercial havia sido arrombada. Na ocasião, constatou a subtração de diversos perfumes importados (Id. 71487100 - Pág. 7/8, da Ação Penal °. 0001031-96.2016.811.0039).

Conforme se extrai do Boletim de Ocorrência anexado sob Id. 156929731 - Pág. 12/15, no dia
14.12.2015
, os policiais militares foram acionados em virtude de outro furto, ocorrido no estabelecimento denominado
“Móveis Molina”
, e após diligências, localizaram os réus
Alexandre
e
José Carlos
, que confessaram a prática desse e de outros furtos na região, dentre eles aquele ocorrido na
“Drogaria Mercúrio”
, apontando a participação de
Elias
.

Em seu interrogatório perante a autoridade policial,
José Carlos
confessou a prática de diversos furtos, dentre eles, aquele ocorrido no dia
13.12.2015
, na
“Drogaria Mercúrio”
, dizendo que
Alexandre
e
Elias
arrombaram a trava da porta com alicate e barra de ferro, adentraram ao local e subtraíram diversos perfumes importados e o dinheiro que estava no caixa (Id. 156929731 - Pág. 16/19).

O réu
Alexandre
também confessou os crimes na fase inquisitiva, narrando que no dia
13.12.2015
, no estabelecimento comercial
“Drogaria Mercúrio”
, juntamente com
José Carlos
e
Elias
, arrombou a trava da porta com alicate e barra de ferro, ingressou no local e subtraiu diversos perfumes importados e o dinheiro que estava no caixa. Já no dia
11.12.2015
, no estabelecimento conhecido como
“Five Empreendimentos”
, na companhia de
José Carlos
, arrombou a trava da porta com alicate e barra de ferro, entrou no local e subtraiu um notebook e um roteador de
internet
.

Em Juízo, sob o crivo do contraditório,
Alexandre
admitiu novamente a prática dos furtos, inclusive, com rompimento de obstáculo, apontando
José Carlos
e
Elias
como um dos seus comparsas.

O réu
José Carlos
negou a prática dos furtos durante a fase judicial, mas admitiu que os objetos foram localizados na sua residência, dizendo que comprou todos os produtos pelo valor de R$600,00 e que iria distribuir para alguns parentes e o notebook iria vender.

Entretanto, apesar da tentativa do réu e de sua defesa em obter a desclassificação da conduta para receptação, afirmando que adquiriu os objetos produtos dos furtos, a versão é isolada no conjunto probatório. Aliás, a versão judicializada apresentada por
José Carlos
é contraditória às suas próprias palavras extrajudiciais e, também, é contrária à confissão extrajudicial e judicial do réu
Alexandre
.

Assim, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação do apelante como autor dos crimes de furto qualificado, sendo inviável a desclassificação da conduta para
Receptação
(art. 180,
caput
, do CP), mormente porque a tese destoa de absolutamente
todas
as demais provas colhidas nos autos, conforme exposto nas linhas acima.

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório (...)” (STJ - AgRg no REsp: 1952117 RS 2021/0240737-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2023)

Logo, como o conjunto fático-probatório, destacado pelos elementos investigatórios referendados em Juízo, em especial diante da confissão/delação judicializada do réu
Alexandre
, aponta com segurança o preenchimento das elementares do crime de Furto qualificado,
devem ser
afastadas
as pretensões absolutória e desclassificatória.

A propósito, vejamos como esta Corte Estadual já decidiu:

“(...)
Diante do painel fático-probatório produzido, a exemplo das declarações dos policiais militares, com detalhes da autoria, produzidas ainda na fase inquisitorial e satisfatoriamente corroborada em Juízo, e, sobretudo tendo em vista que as versões dos apelantes encontram-se contraditórias, inclusive entre si, e sem apoio em nenhum outro elemento probatório, é indiscutível que a condenação pela prática do crime de furto qualificado deve ser mantida, ao mesmo tempo que encontra-se rechaçada a desclassificação da conduta delituosa para a mera figura de receptação, porque se trata de tese incondizente com as provas produzidas
. (...)” (RAC 0005593-14.2017, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2ª Câmara Criminal, DJE 5.8.2022)

III – QUALIFICADORA DO ROMPIMENTO DE ABSTÁCULO

O Superior Tribunal de Justiça orienta que a incidência da qualificadora de
rompimento de obstáculo à subtração da coisa
, prevista no art. 155, § 4º, inciso I, do CP, reclama,
via de regra
,
prova pericial
, só sendo admissível sua substituição por outros meios de prova quando os vestígios do delito tenham desaparecido ou as circunstâncias do crime não permitirem sua elaboração.

Na hipótese, é certo que a prova pericial não foi elaborada. Todavia, essa lacuna
não
justifica o pretendido afastamento da qualificadora em foco, pois evidenciado à exaustão, por meio de
outras
provas igualmente idôneas (vide relatório policial de Id. 71487100 - Pág. 9/14 da Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039, depoimento das vítimas e confissão dos réus, tudo retratado no tópico anterior), que os apelantes, em unidade de desígnios, arrombaram a porta dos estabelecimentos comerciais vitimados,
removendo obstáculos
.

Ilustrando o raciocínio, confira-se:

“(...) É prescindível a realização de exame de corpo de delito nos moldes exigidos na lei para comprovar a qualificadora prevista no inciso I do §4.º do art. 155 do Código Penal, se existentes nos autos outros elementos idôneos para demonstrar a sua ocorrência, dentre eles, o Auto de Verificação de Local de Furto, e os relatos convincentes da funcionária da loja e dos policiais civis acerca do arrombamento da porta que dá acesso ao estabelecimento comercial (...)” (RAC 0001751-76.2018, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 27.10.2023).

Dito isso, afigura-se escorreita e adequada a
manutenção
da qualificadora descrita no inc. I do § 4º do art. 155 do CP.

IV – REPOUSO NOTURNO

Prosseguindo, quanto ao repouso noturno, firmou-se o entendimento de que a referida majorante é incompatível com o crime de furto na forma qualificada.

Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

“(...) A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, § 1º) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4º)”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087); REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ).” (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)

“(...) Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087”. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022)

Assim, tratando-se de furto na forma qualificada e considerando o atual entendimento da Corte Superior (Tema 1.087), o qual passei a acompanhar, imperioso o afastamento da causa de aumento do repouso noturno.

No entanto, é certo que o fato do delito ter sido cometido durante o repouso noturno pode servir como circunstância judicial negativa na primeira fase.

Sobre a matéria colaciono julgados deste e. TJMT:

“(...) Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado, é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por reformatio in pejus, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal (Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021). (...)” (N.U 1004597-24.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 06/10/2022)

“(...) A 3ª Seção do STJ alterou o posicionamento majoritário dos Tribunais de Justiça pátrios, impedindo o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno nos casos de furtos qualificados, em razão de sua posição topográfica no Código Penal – anterior às qualificadoras –, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, visando impedir o excesso de punição do agente,
sem o prejuízo do seu emprego na primeira fase dosimétrica.”
(N.U 0002211-97.2017.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022) Destaquei

Importante ressaltar aqui, que a migração do repouso noturno para a primeira fase para exasperação da pena-base não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez, que a alteração
não
acarreta situação mais gravosa ao apelante.

Sobre a matéria, trago à baila julgado do STJ e STF:

“(...) Não há reformatio in pejus, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

“(...) Não se reconhece a ocorrência de
reformatio in pejus
nas hipóteses em que a pena do recorrente não se agrava por ocasião do julgamento do recurso (HC 124.250/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, 2ª Turma, DJe 18.12.2014). (...)” (RHC 124739 AgR, Relator(a): Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 06/11/2018, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-242 DIVULG 14-11-2018 PUBLIC 16-11-2018)

V– ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA

Impõe-se afastar a agravante da reincidência dos réus, pois, em consulta ao SEEU, extrai-se que, apesar deles ostentarem diversas condenações definitivas, nenhuma delas possuía trânsito em julgado ao tempo do cometimento dos delitos em julgamento neste apelo.

Todavia, mantém-se a conclusão de que eles possuem maus antecedentes, na medida em que
José Carlos
ostenta ao menos três condenações definitivas por crimes anteriores com trânsito em julgado posterior e
Alexandre
ostenta quatro. É o que se extrai do relatório da situação processual executória dos réus. Vejamos.

Com relação ao réu
José Carlos
– PEP n°. 0009749-16.2018.8.11.0006:
1)
Ação Penal n°. 0008806-04.2015.8.11.0006, com data da infração em 6.10.2015 e trânsito em julgado no dia 14.2.2019;
2)
Ação Penal n°. 0000806-76.2016.8.11.0039, com data da infração em 6.12.2015 e trânsito em julgado no dia 29.6.2020; e,
3)
Ação Penal n°. 0002430-84.2015.8.11.0011, com data da infração em 28.6.2015 e trânsito em julgado no dia 15.12.2016.

Com relação ao réu
Alexandre
– PEP n°. 0004546-73.2018.8.11.0006:
1)
Ação Penal n°. 0008806-04.2015.8.11.0006, com data da infração em 6.10.2015 e trânsito em julgado no dia 14.2.2019;
2)
Ação Penal n°. 0004600-39.2018.8.11.0006, com data da infração em 25.11.2015 e trânsito em julgado no dia 10.2.2020;
3)
Ação Penal n°. 0000799-84.2016.8.11.0039, com data da infração em 2.12.2015 e trânsito em julgado no dia 26.5.2020; e,
4)
Ação Penal n°. 0002430-84.2015.8.11.0011, com data da infração em 28.6.2015 e trânsito em julgado no dia 15.12.2016.

Malgrado tratar-se de condenações com trânsito em julgado posterior à data do crime em julgamento, o que não pode gerar reincidência, entendo que servem como maus antecedentes.

Acerca da matéria, colaciono jugado do STJ:

“(...) "Segundo a orientação desta Corte Superior, a condenação definitiva por fato anterior ao crime descrito na denúncia, com trânsito em julgado posterior à data do ilícito de que ora se cuida, embora não configure a agravante da reincidência, pode caracterizar maus antecedentes e ensejar o acréscimo da pena-base" ( AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020) (...)” (STJ - AgRg no HC: 799856 SP 2023/0027432-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 25/09/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/09/2023)

VI – DOSIMETRIA

1 - José Carlos da Silva Conceição

1.1.
Ação Penal n°. 0000800-69.2016.811.0039 - Código 68777 – 1º fato – vítima
“Five Empreendimentos Imobiliários”
- Art. 155, § 4º, I e IV, CP

Na primeira fase, foram considerados desfavoráveis ao réu
José Carlos
, seus antecedentes e as circunstâncias do crime diante do concurso de agentes, contudo, também milita em desfavor do réu, as circunstâncias do crime porque foi cometido durante o repouso noturno. Assim, além do acréscimo já considerado em primeiro grau de jurisdição, exaspero a pena-base do réu em mais 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando-a em
3 anos e 4 meses de reclusão e 15 dias-multa
.

Na segunda fase, incide a atenuante da menoridade relativa apenas (quanto ao 1 º fato,
José Carlos
não confessou), inexistindo agravantes a serem consideradas. Assim, reduzo a pena em 1/6 e encontro a pena intermediária de
2 anos, 9 meses e 10 dias de reclusão e 12 dias-multa
.

Não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

1.2.
Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039 - Código 69447– 2º fato – vítima
“Drogaria Mercúrio”
- Art. 155, § 4º, I e IV, CP

Na primeira fase, foram considerados desfavoráveis ao réu
José Carlos
, seus antecedentes e as circunstâncias do crime diante do concurso de agentes, contudo, também milita em seu desfavor, as circunstâncias do crime porque foi cometido durante o repouso noturno. Assim, além do acréscimo já considerado em primeiro grau de jurisdição, exaspero a pena-base do réu em mais 1/8 sobre o intervalo entra as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando-a em
3 anos e 4 meses de reclusão e 15 dias-multa
.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, inexistindo agravantes a serem consideradas. Assim, reduzo a pena em 1/6 para cada atenuante e encontro a pena intermediária de
2 anos, 3 meses e 23 dias de reclusão e 10 dias-multa
.

Não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

CONTINUIDAD DELITIVA

Diante da incidência da continuidade delitiva (art. 71, CP), impõe-se a aplicação de apenas uma das penas (
in casu
, por não serem idênticas, aplica-se a mais grave), aumentada de um sexto, fixando-se a pena
DEFINITIVA
do réu
José Carlos
em
3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão, e 14 dias-multa
.

Fixo o regime
semiaberto
.

2 - Alexandre de Oliveira Lopes

2.1.
Ação Penal n°. 0000800-69.2016.811.0039 - Código 68777 – 1º fato – vítima
“Five Empreendimentos Imobiliários”
- Art. 155, § 4º, I e IV, CP

Na primeira fase, foram considerados desfavoráveis ao réu
Alexandre
, seus antecedentes e as circunstâncias do crime diante do concurso de agentes, contudo, também milita em desfavor do réu, as circunstâncias do crime porque foi cometido durante o repouso noturno. Assim, além do acréscimo já considerado em primeiro grau de jurisdição, exaspero a pena-base do réu em mais 1/8 sobre o intervalo entra as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando-a em
3 anos e 4 meses de reclusão e 15 dias-multa
.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, inexistindo agravantes a serem consideradas. Assim, reduzo a pena em 1/6 para cada atenuante e encontro a pena intermediária de 2 anos, 3 meses e 23 dias de reclusão e 10 dias-multa.

Não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

2.2.
Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039 - Código 69447– 2º fato – vítima
“Drogaria Mercúrio”
- Art. 155, § 4º, I e IV, CP

Na primeira fase, foram considerados desfavoráveis ao réu
José Carlos
, seus antecedentes e as circunstâncias do crime diante do concurso de agentes, contudo, também milita em seu desfavor, as circunstâncias do crime porque foi cometido durante o repouso noturno. Assim, além do acréscimo já considerado em primeiro grau de jurisdição, exaspero a pena-base do réu em mais 1/8 sobre o intervalo entra as penas mínima e máxima cominadas ao delito, fixando-a em
3 anos e 4 meses de reclusão e 15 dias-multa
.

Na segunda fase, incidem as atenuantes da confissão espontânea e da menoridade relativa, inexistindo agravantes a serem consideradas. Assim, reduzo a pena em 1/6 para cada atenuante e encontro a pena intermediária de
2 anos, 3 meses e 23 dias de reclusão e 10 dias-multa
.

Não existem causas de aumento ou diminuição da pena.

CONTINUIDAD DELITIVA

Entretanto, diante da incidência da continuidade delitiva, impõe-se a aplicação de apenas uma das penas (
in casu
, por serem idênticas, aplica-se qualquer uma delas), aumentada de um sexto, fixando-se a pena
DEFINITIVA
do réu
Alexandre
em
2 anos, 8 meses e 11 dias de reclusão, e 11 dias-multa
.

Fixo o regime
semiaberto
.

VII – PRESCRIÇÃO RETROATIVA DE OFÍCIO – RÉUS JOSÉ CARLOS E ALEXANDRE

Redimensionada a pena definitiva dos réus, impõe-se o reconhecimento,
de ofício
, da prescrição superveniente da pretensão de punir do Estado, que operou-se
entre a data do recebimento da denúncia a

data da

publicação da sentença condenatória
.

Note-se que, redimensionei a pena dos réus
José Carlos
e
Alexandre
neste voto, fixando à
José Carlos
a pena de
3 anos, 2 meses e 26 dias de reclusão
e à
Alexandre
,

2 anos, 8 meses e 11 dias de reclusão
; e, conforme dispõe o art. 109, IV, do CP, se o máximo da pena é superior a dois anos e não excede a quatro,
o prazo prescricional opera-se em 8 anos;
tratando-se de agentes menores de 21 anos à época do crime, são reduzidos pela metade os prazos da prescrição (art. 115, do CP), ou seja,
in casu
, aplica-se o prazo de
4 anos
.

Assim, constata-se que entre a data do recebimento da denúncia em
20.5.2016
na Ação Penal n°. Ação Penal n°. 0000800-69.2016.811.0039 - Código 68777 (Id. 156929731 - Pág. 39), e em
17.6.2016
na Ação Penal nº. 0001031-96.2016.811.0039 - Código 69447 (Id. 71487100 - Pág. 50 dos autos de origem) e a data da publicação da sentença condenatória, com ciência ao MP em
15.3.2021
(Id. 156929732 - Pág. 151),
decorreu prazo superior a 4 anos
, motivo pelo qual, inexistindo outro marco interruptivo, ou suspensivo da fluência do prazo prescricional, impõe-se o reconhecimento da
prescrição superveniente da pretensão punitiva do Estado, com base na pena redimensionada neste acórdão
.

Igualmente, está
prescrita a pena de multa
, cujo prazo prescricional é o mesmo estabelecido para a pena privativa de liberdade (art. 114, II, CP).

Sobre a matéria, colaciono julgado do TJGO:

“(...)
Considerando que não houve interposição de recurso pelo Ministério Público, tendo se operado, portanto, o trânsito em julgado para a acusação, bem como tendo em conta o redimensionamento da pena, cumpre reconhecer a ocorrência da prescrição pelas penas in concreto, quanto aos crimes de tentativa de furto, na modalidade superveniente, sendo de rigor a sua declaração, decretando-se, em consequência, a extinção da punibilidade do recorrente quantos aos crimes de furto tentado,
ex vi
do 107, inciso IV, artigo 110, § 1º e artigo 109, inciso VI, todos do Código Penal (...)” (TJGO - APR: 00332249620198090175 GOIÂNIA, Relator: Des(a). DESEMBARGADOR ITANEY FRANCISCO CAMPOS, Goiânia - 1ª UPJ dos Crimes Punidos com Reclusão e detenção, Data de Publicação: (S/R) DJ)

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial

provimento
ao recurso, para acolher a questão prejudicial de mérito levantada preliminarmente pela defesa e reconhecer, quanto ao réu
Elias
, a
prescrição
da pretensão punitiva do Estado com base na pena aplicada na sentença e

declarar
extinta sua punibilidade
, ficando
prejudicada a análise das teses meritórias
relacionadas ao réu
Elias
.

No mérito
,
afasto
a majorante do
repouso noturno
e a agravante da
reincidência
quanto aos réus
José Carlos
e
Alexandre
, redimensionando suas penas definitivas para fixar à
José Carlos
, a reprimenda de
3 anos, 2 meses e 26 dias
de
reclusão
, em regime
semiaberto, e
pagamento de
14 dias-multa
, e à
Alexandre,
a reprimenda de
2 anos, 8 meses e 11 dias
de
reclusão,
em regime
semiaberto, e
pagamento de
11 dias-multa
.

Como consequência, redimensionada a pena dos réus
José Carlos
e
Alexandre
, reconheço,
de ofício
,
a
prescrição retroativa da pretensão punitiva do Estado
com base na pena aplicada neste acórdão e
declaro extinta a punibilidade
de ambos
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2024