Tribunal: TJMT
Processo: 1006734-86.2022.8.11.0004
Relator(a): EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-09-09
Data de publicação: 2024-09-14

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL – CANNABIS SATIVA - QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS OU 06 (SEIS) PLANTAS FÊMEAS - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 - TEMA N.° 506 DO STF - TESE FIRMADA - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE -

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1006734-86.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), NILTON CESAR SOARES DOS SANTOS - CPF: 063.978.411-97 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelada:
Nilton Cesar Soares dos Santos.

EMENTA

JUÍZO DE RETRATAÇÃO EM
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL –
CANNABIS SATIVA
-

QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS OU 06 (SEIS) PLANTAS FÊMEAS - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006 - TEMA N.° 506 DO STF - TESE FIRMADA - AUSÊNCIA DE TIPICIDADE
-
ACÓRDÃO EM DESCONFORMIDADE - JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO -
DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL - INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006
.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral (Tema n.° 506), por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”
. Em se tratando de posse de maconha em quantidade de até 40 (quarenta gramas) para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei n.º 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta, consoante decisão do STF acima transcrita. Os autos devem ser devolvidos ao juízo “
a quo
” para aplicação de sanções acima mencionadas.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelada:
Nilton Cesar Soares dos Santos.

RELATÓRIO

Recurso Apelação Criminal do
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Ação:
Penal.

Origem:
Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças–MT.

Sentença
(Id.
195018668)
:
reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, declarando atípica a conduta narrada nos autos.

Recurso Criminal de Apelação
(Id. 195018670)
:
requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal. Sustenta
que a conduta prevista no artigo 28, da Lei n.º
11.343
/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio) é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade.

Acórdão
(Id. 212374653):
conheceu do recurso interposto pelo Ministério Público do
Estado de Mato Grosso
e deu-lhe provimento
, determinando o retorno dos autos à origem para o seu regular processamento.

Recurso Cível Extraordinário de
Nilton Cesar Soares dos Santos
(Id
. 215195170
): requer a reforma do acórdão para que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006.

Contrarrazões do Ministério Público do Estado de Mato Grosso
(Id. 223146180): pugna pelo não provimento do recurso
.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1006734-86.2022.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelada:
Nilton Cesar Soares dos Santos.

VOTO

EMINENTES PARES:

Conforme relatado, a Defensoria Pública, assistindo aos interesses de
Nilton Cesar Soares dos Santos
, interpôs recurso extraordinário, a fim de que seja reconhecida a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006.

Com o julgamento do precedente qualificado (tema n.º 506, do STF), os autos foram devolvidos a esta Turma Julgadora para análise de juízo de conformidade.

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º
11.243
/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3º, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga (
cannabis sativa)
apreendida com o apelado, ora recorrente, e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

De acordo com o Termo Circunstanciado, tem-se que foi apreendida em poder do apelado, em 03/08/2022, 01 (uma) porção de substância análoga à maconha, em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
.”

Sobre o assunto, importante registrar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 635.659, com repercussão geral, Tema n.° 506, fixou a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será
presumido usuário
quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou
seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem
intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
[destaque nosso]

No caso em apreço, o autuado portava 01 (uma) porção pequenas de entorpecente e, de acordo com o laudo pericial de Id. 195018666, a substância era maconha, com massa bruta de aproximadamente 3 (três) gramas.

Além disso, não consta dos autos elementos aptos a indicar que o apelado possuía intuito de mercancia.

Logo, pela quantidade e natureza do entorpecente apreendido, aliado à ausência de indícios de mercancia, presume-se tratar de porte de drogas para consumo pessoal e deve ser reconhecida a atipicidade da conduta, nos termos da tese fixada no Tema n.º 506/STF.

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE CANNABIS SATIVA. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

Apelação improvida.

(N.U 1011776-82.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Terceira Turma Recursal, Julgado em 15/07/2024, Publicado no DJE 18/07/2024)”.

"APELAÇÃO CRIMINAL – ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE – ATIPICIDADE DA CONDUTA - INCIDÊNCIA DO TEMA 506/STF – APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposto em face da sentença que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/2006.

2. Tema 506/STF: “1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

3. Em se tratando de posse de maconha para consumo pessoal, sem indícios de mercancia, deverão ser aplicadas as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei nº 11.343/06, em procedimento de natureza não penal e sem repercussão criminal para a conduta.

4. Recurso conhecido e não provido.

(N.U 1010289-77.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, Terceira Turma Recursal, Julgado em 30/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)“.

Reconhecida a divergência entre o fundamento adotado pela Turma Recursal e a tese fixada, impõe-se o juízo de retratação positivo.

Em face do exposto,
EXERÇO O JUÍZO DE RETRATAÇÃO
para retificar o acórdão
e
NEGAR PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto
.

Entretanto, devolvam-se os autos ao juízo de origem, para aplicar as sanções estabelecidas nos incisos I e III, do art. 28, da Lei n.º 11.343/06, em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta.

Comunique-se à Presidência acerca da presente decisão.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/09/2024