Tribunal: TJMT
Processo: 1007166-65.2023.8.11.0006
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007166-65.2023.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), VITOR COSTA LEITE - CPF: 085.145.471-27 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), VITOR COSTA LEITE - CPF: 085.145.471-27 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DA DEFESA E DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO.
RECURSO
DEFENSIV
O
. 1. PRELIMINAR.

NULIDADE DA PROVA OBTIDA POR MEIO DE BUSCA E APREENSÃO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE, POR SUPOSTA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO
E SEM FUNDADA SUSPEITA PARA SUA ABORDAGEM
. INOCORRÊNCIA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS RAZÕES. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL AUTORIZA A ENTRADA EM DOMICÍLIO QUANDO HOUVER
FUNDADAS RAZÕES DE QUE HAJA SITUAÇÃO DE FLAGRANTE. REJEIÇÃO.
2. MÉRITO.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA DO DELITO DE TRÁFICO DEVIDAMENTE COMPROVADAS.
3.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA. 4.
RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA (ART. 65, III,
D
, DO CÓDIGO PENAL). POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA ATENUANTE, AINDA QUE A ADMISSÃO NÃO SE SUBSUMA PERFEITAMENTE AO TIPO PENAL IMPUTADO OU QUE AGREGUE TESES DEFENSIVAS. SÚMULA 545 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 5. AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. IMPOSSIBILIDADE. ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA OBRIGATÓRIA E PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA À APELANTE.

RECURSO
DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

6. AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA INSCULPIDA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. 7. PLEITO DE FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO. IMPOSSIBILIADE. PENA QUE NÃO FOI RECRUDESCIDA. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS
. 8
. RECURSO
DA DEFESA PARCIALMENTE PROVIDO E, DO MINISTÉRIO PÚBLICO, DESPROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (mesmo durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade.

2. É imperiosa a manutenção da condenação do apelante pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, mormente levando-se em consideração as circunstâncias da sua prisão. Ademais, os depoimentos dos agentes públicos constituem meio de prova idôneo para embasar sua condenação, principalmente, quando concatenado e congruente com as demais provas coligidas durante a instrução processual.

3. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez as provas produzidas nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante do apelante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

4.
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do magistrado, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal,

ainda que tenha sido parcial ou qualificada, seja ela judicial ou extrajudicial, e mesmo que dela venha a se retratar.

5. A pena pecuniária prevista no preceito secundário da norma é obrigatória e deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e § 1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma legal, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado, o que foi observado nestes autos.

6.
Inexistindo provas de que o
apelado
exerce o comércio de drogas de forma reiterada e/ou se dedica
a
atividade criminosa, é
possível a
aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

7. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o
Habeas Corpus

n.
111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados.

8.
Recurso
defensivo
parcialmente provido
.

E
, do
M
inistério
P
úblico, desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso
s
de apelação criminal interposto
s
por
Vitor Costa Leite
e pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1007166-65.2023.8.11.0006
, pelo Juízo da
4
ª Vara Criminal da Comarca de
Cáceres
/MT, condenando

o
primeiro
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de
5
(
cinco
) anos
de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e
500
(
quinhentos
) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Vitor Costa Leite
, nas razões que se encontram no ID
203468881
, suscita, preliminarmente
,

a
nulidade das provas resultantes da busca domiciliar, ante a ausência de justa causa e autorização do morador para ingresso no imóvel
e
de fundada suspeita para realização da abordagem policial
. E, no mérito, requer
:
sua absolvição por ausência de provas suficientes para lastrear a sentença condenatória
;

ou a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito capitulado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006
; a aplicação da atenuante da confissão espontânea
;
e o afastamento da pena de multa.

O Ministério Público, na peça recursal que se vê no ID
203468883, requer
:
o afastamento do privilégio constante no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006
;
a fixação do regime inicial fechado
;
e a expedição de mandado de prisão preventiva contra o apelado.

Nas contrarrazões que estão no
s

ID
s

203468888 e 206514651
,
as partes pugnaram pelo desprovimento da irresignação adversa.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
209663187
,
opin
a
“
pelo improvimento do apelo defensivo e pelo parcial provimento do apelo ministerial, para que seja decotada a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º, do artigo 33, da Lei nº 11.343/2006, com o consequente reajustamento da pena aplicada ao réu Vitor Costa Leite
”.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade
das provas por terem
sido
obtidas
por meio de busca e apreensão em suposta violação do domicílio
ou autorizarão do morador,
e
sem fundada
suspeita
para
a
abordagem
do paciente

O apelante busca a nulidade
das provas
,

porquanto os policiais militares fizeram busca e apreensão
no seu domicílio
sem mandado judicial
ou autorização do morador
,
e
sem fundada suspeita
para sua abordagem
.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de
liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

S
obre o tema a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional.
E,
n
a mesma oportunidade, aquele órgão da corte superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo aos agentes de segurança o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária.

No caso destes autos,
infere-se que os
policiais fizeram busca pessoal no apelante em frente
à
sua residência, em razão de fundada

suspeita
de ele
ter envolvimento com
o
furto de uma motocicleta, ocasião em que encontraram
o entorpecente em uma pochete preta que ele utilizava
.

Dando prosseguimento às diligências, os policiais militares
visualizaram o interior da casa, mas como não avistaram a moto,

não entraram no
imóvel.

A
testemunha policial militar André Garcia de Faria esclareceu em juízo que a abordagem do apelante
se deu
em razão de informações repassadas pelo setor de inteligência da Polícia
Militar
de que
ele
estaria envolvido em um furto de uma motocicleta e, por isso,
em razão das
fundadas suspeitas, foi

realizada
sua
abordagem
tendo sido
encontrada
uma
porção de pasta
-
base de cocaína
, tal como se infere desta parte do depoimento
do
referido

agente público:

[...]

A gente teve aí. recebi uma informação de que na residência do mesmo

lá poderia ter uma motocicleta que é produto de furto, roubo ou furto, eu não recordo, e a

gente desloca até o local lá e encontramos o suspeito em frente à residência onde foi feita

a abordagem dele e foi encontrado no bolso do short dele aí, uma porção grande de

entorpecente e também uma bolsa contendo dinheiro e perguntado para ele, ele falou que

“a droga era a tua facção criminosa, que ele estava responsável por fazer a venda da

droga” e também foi perguntado para ele referente a motocicleta, ele falou que a

motocicleta não estava com ele
, que podia estar verificando na residência dele, a gente

pegou e fez uma busca visual só na residência, né? E não foi localizada a motocicleta, aí

ele foi encaminhado para o
Cisc
. Ministério Público: Então, a princípio vocês receberam

a informação de que ele estava... que com ele tinha um produto de objeto que havia sido

furtado? Vocês estavam fazendo patrulhamento ou não? André – testemunha:
Isso, ele já

era conhecido no meio policial, né? Ser membro de facção criminosa aí, outra hora

também já ter sido localizado o veículo na residência dele, a gente foi informado pelo

setor de inteligência nosso que possivelmente a motocicleta furtada estava através de

levantamento que a motocicleta estava na residência dele
. Ministério Público: Então

vocês receberam a informação do setor de inteligência que já havia promovido

diligências, né? Para buscar essa motocicleta? André – testemunha: Isso, fizeram um

levantamento de que a motocicleta podia estar na residência dele. (...)

Destacamos

Vê-se, portanto, que
ação
policial foi
plenamente justificada considerando o contexto fático e os procedimentos operacionais rotineiros da Polícia Militar, de forma que a
informação de que o
apelante
estava na posse de uma motocicleta objeto de delito patrimonial, associado ao fato de que foi encontrado na posse de droga
, foram fatores objetivos preponderantes para motivar
a abordagem dele e a busca na sua residência.

Logo, é forçoso reconhecer que as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, porquanto a busca domiciliar reprochada foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal, assim redigido:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Como se sabe o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

O Superior Tribunal de Justiça, em relação à matéria, segue o entendimento da Suprema Corte, consoante se infere do julgado abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO MONOCRÁTICA. OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. ART. 34, XVIII, "B" DO RISTJ. TRÁFICO DE DROGAS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. PRISÃO PREVENTIVA. ALEGADA OFENSA À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. CRIME PERMANENTE. PRISÃO EM FLAGRANTE. ALEGADA AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO DO DECRETO PRISIONAL. SEGREGAÇÃO CAUTELAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. AGRAVO
REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] III
-
O estado
flagrancial
dos delitos de tráfico de drogas e de associação para o tráfico consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade no fato dos policiais terem adentrado na residência, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses
.
IV - Diante da existência de informações sobre possível prática de crime de tráfico de drogas no referido apartamento, os policiais se dirigiram até o local, para averiguação. Ao baterem à porta do imóvel, embora não tenham sido atendidos, os policiais perceberam uma movimentação no local.
Logo em seguida, a equipe de apoio, que se encontrava na entrada do prédio, realizou a abordagem do ora paciente e do corréu, os quais haviam fugido do apartamento no momento da chegada da polícia. Somente então os policiais acessaram o interior da residência, na qual lograram encontrar drogas, balanças de precisão e munições
, o que corroborou as suspeitas e notícias dos ilícitos,
justificando, assim, o ingresso no apartamento
.
Agravo regimental desprovido. [...].
(
AgRg
no HC 557.437/RJ, Rel. Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado DO TJ/PE), Quinta Turma, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)
Destacamos

No que diz respeito ao assunto, este Tribunal de Justiça não discrepa do entendimento sufragado pelas cortes superiores, tal como se se infere dos acórdãos a seguir ementados:

RECURSO DE APELAÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR – NULIDADE DO PROCESSO – OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – PRELIMINAR REJEITADA.
1.
Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de drogas variadas, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de Entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão não derivou de meras conjecturas, mas sim, de minuciosa investigação policial
.
2. MÉRITO – 2.1. PENA-BASE - MITIGAÇÃO – PARCIAL PROCEDENCIA – O ART. 42, LEI DE DROGAS AUTORIZA O AUMENTO EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – 2.2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA –
2.3. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL – IMPROCEDÊNCIA – VARIEDADE E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – 3. RECURSO PROVIDO EM PARTE, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 1. Meras conjecturas acerca de elementos do tipo penal violado, pela generalidade que encerram, não autorizam o incremento da sanção basilar mediante a negativação da culpabilidade do agente; entretanto, a razoável quantidade e a natureza das drogas apreendidas (1 porção grande de maconha - 104,16g, 32 “petecas” de pasta-base de cocaína pensando, ao todo, 24g) justificam a fixação de pena-base moderadamente acima do mínimo legal; 2. Constatado que o apelante não exerce atividade lícita comprovada, que ele já vinha sendo investigado por tráfico e que já foi condenado em outra ação penal, impossível não reconhecer que se trata de pessoa dedicada a atividades criminosas, de modo, que não faz jus ao benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06; 3. A variedade e a razoável quantidade das drogas apreendidas autorizam a manutenção do regime prisional fechado fixado na sentença (art. 42 da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 33, § 3º, do CP). Enunciado 47 do TJMT.
(TJMT, N.U 0010423-90.2012.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rondon
Bassil

Dower
Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 24/02/2021)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ART.33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/06 – PENA DE 02 (DOIS) ANOS, 07 (SETE) MESES, 15 (QUINZE) DIAS E PAGAMENTO DE 260 (DUZENTOS E SESSENTA) DIAS-MULTA, SUBSTITUÍDA A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, POR 02 (DUAS) PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, A PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS É COMUNIDADE E RESTRIÇÃO DE FINAL DE SEMANA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – 1.PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO PELA ILICITUDE DAS PROVAS COLHIDAS – INOCORRÊNCIA– PACIENTE FLAGRADO NO MOMENTO EM QUE REPASSAVA DROGA A TERCEIRA PESSOA – CONDUTA QUE RESULTOU NA ABORDAGEM POLICIAL E LOCALIZAÇÃO DE CERTA QUANTIA DE COCAÍNA – CRIME PERMANENTE – CARACTERIZAÇÃO – POSTERIOR CONDUÇÃO DO APELANTE AO IMÓVEL – ENTRADA FRANQUEADA PELA GENITORA DO APELANTE E PROPRIETÁRIA DA RESIDÊNCIA – OUTRAS DROGAS LOCALIZADAS 34,05G DE COCAÍNA – AUSÊNCIA DE VIOLAÇÕES A DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS – PRECEDENTES STF [HC 176.553 E STJ [RHC 99.309/SP] – PRELIMINAR REJEITADA – 2. MÉRITO – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA PROBATÓRIA – INVIABILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA – COMPROVAÇÃO – LAUDO PERICIAL E DEPOIMENTO DOS POLICIAIS – MEIO DE PROVA IDÔNEO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS AÇÃO – DESNECESSIDADE DE PROVA DA
MERCANCIA DELITO PLURINUCLEAR OU MISTO ALTERNATIVO – ENUNCIADO ORIENTATIVO 8 DO TJMT – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.
Conforme precedentes do STJ e do STF, considerando sua natureza permanente do delito, é dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a prisão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas
.
Incabível acolher o pleito de absolvição, por insuficiência probatória, quando o conjunto é suficiente para comprovar a materialidade e a autoria delitiva do crime, cabendo ressaltar que os depoimentos dos agentes públicos, quando tomados em juízo, sob o crivo do contraditório, e em harmonia com os demais elementos de provas produzidas durante a persecução penal.
(TJMT, N.U 0008633-03.2014.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/02/2021,
Publicado
no DJE 22/02/2021)
Destacamos

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, não se podendo falar tampouco em qualquer violação ao Pacto de San José da Costa Rica e ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na sua residência.

Diante do exposto, a preliminar deve ser rejeitada.

MÉRITO

A exordial acusatória, encontradiça no ID
203468800
, narra os fatos desta forma:

Consta do incluso inquérito policial que no dia 30 de julho de 2023, por volta das

15h20, em residência particular localizada à Rua Mirim, Bairro Vila Real, neste Município e

Comarca de Cáceres/MT,
VITOR COSTA LEITE,
com consciência e vontade, portava e trazia

consigo, para fins de traficância, um total de
47,82 g (quarenta e sete gramas e oitenta e dois

centigramas) de cocaína
, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou

regulamentar (Termo de
Exibição e Apreensão, Id. 125848613 e Laudo Pericial, Id. 125848613

– Pág. 34 a 39).

Sobressai dos autos que, nas circunstâncias de tempo e lugar acima mencionadas,

uma equipe da Força Tática estava realizando patrulhamento tático pelo Bairro Vila Real

quando receberam a informação de que o denunciado, que é disciplina da facção Comando Vermelho, estava armado com uma pistola e na posse de uma moto que havia sido furtada no

dia 29 de julho de 2023.

Consoante as informações, a equipe da Polícia Militar se deslocou até o local onde

se depararam com o
VITOR COSTA LEITE
em frente à sua residência, realizaram a

abordagem e busca pessoal, momento em que localizaram uma porção grande de cocaína.

Com efeito, a quantidade e todas as circunstâncias que se relacionam aos fatos,

evidenciam que as substâncias apreendidas se destinavam ao comércio ilícito de entorpecentes. [...]

Destaques no original.

A materialidade do crime narrado na exordial acusatória está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante (ID
203469212
,
p. 1
);
termo
de
exibição e
apreensão
(ID
203469212
,
p. 9
)
; boletim de ocorrência
(ID
203469212
,
p. 5
-
6
)
;
e
Laudo Pericial n. 531.3.10.9047.2023.128682-A01

(ID
203469212
,
p. 34
-
39
)
; bem como pelos depoimentos colhidos nas duas fases da persecução penal.

R
ecurso de Vitor Costa Leite

No que diz respeito à autoria delitiva atribuída ao apelante, apesar de ele sustentar que não praticou os fatos descritos na denúncia, não há como se extrair, dos seus argumentos, subsídios para desconstituir o
decisum
condenatório, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual demonstra o cometimento do crime de tráfico por parte de
le
; sendo imperioso consignar, ainda, que este recurso não passa de um mero descontentamento, eis que o juízo de primeiro grau concatenou de maneira perfeita as provas que concluem pela sua condenação.

O
apelante, quando
foi
interrogado na
D
elegacia
de Polícia
,
afirmou que estava em casa com a
mulher
e um colega, que todos eram usuários de droga
s
e que comprava a droga com dinheiro decorrente do trabalho de pedreiro e dos serviços prestados pela
mulher
como babá.
Ademais,
naquela ocasião,
negou a propriedade do
entorpecente, afirmando que os policiais
militares
tomaram posse da pochete dentro de sua casa, levaram-na para fora e retornaram afirmando que havia droga em seu interior. Afirmou, ainda, que foi incriminado como retaliação por não ter informado acerca do paradeiro da motocicleta
;

e por
ser faccionado do
“
Comando Vermelho
”
.

Todavia, em juízo, o apelante mudou radicalmente sua versão dos fatos.
E, n
aquela feita
,
a
dmitiu que
tinha
a droga, mas afirmou que era para uso próprio, adquirida com dinheiro proveniente do trabalho fazendo diárias em fazenda. Asseverou
, ainda,
que a abordagem policial não se deu do lado de fora da casa, mas no
interior
, e
que
os policiais
milit
a
res
giram com violência.
Afirmou,
outrossim
,
que não vende entorpecente
s
e não integra nenhuma facção
;
e que na data dos fatos estava acompanhado de uma moça e um senhor, todos usuários.

O
policial
militar
Luiz Fernando da Silva, quando
foi
ouvido em juízo, afirmou que lhe foi repassada, pela Força Tática, a informação de que
o apelante estava na posse de uma motocicleta objeto de furto no dia anterior, razão pela qual a equipe se deslocou até a casa dele
e, ao abordá-lo em frente
à
residência, encontraram uma porção grande de cocaína na pochete que
ele
usava
, consoante pode ser visto nestes t
rechos do depoimento do citado agente público
:

[
...
]

Nós recebemos informações de um furto da motocicleta numa data anterior

e que essa motocicleta estaria em posse do indivíduo Vitor, recebemos as informações

onde o indivíduo morava, que essa motocicleta estava na residência dele, deslocamos

ao local, visualizamos ele em frente à residência, fizemos a abordagem, em busca

pessoal e foi encontrado uma porção de substância análoga numa pochete preta que o

mesmo estava utilizando
, foi indagado a ele sobre a motocicleta, o mesmo falou que

não estaria com ele e autorizou a fazer uma busca visual no local, visto que a residência

dele não possui muro frontal. Foi visualizado o quintal e não foi localizado motocicleta,

mas foi dado voz de prisão por ele estar em posse de entorpecente,
foi indagado a ele

também que ele falou que o entorpecente era dele, que ele fazia o comércio dele ali na

residência
. Ministério Público: Então ele confirmou Luiz Fernando, que esse

entorpecente ele era para finalidade de mercancia, de comercialização, né?
Luiz –

testemunha: Sim, foi sim. Ele confirmou
e também
falou que ele é faccionado e que

essa motocicleta ele tinha conhecimento, porém, não estava na
residência dele, estava

na residência de um outro faccionado, porém ele não sabia a localização
. Ministério

Público: E só para confirmar, a droga ela foi apreendida fora da residência, né? Ele

estava portando a droga? Luiz – testemunha:
Sim, ele estava portando uma pochete

preta que ele estava preparando para sair da residência dele e foi abordado em frente à

residência
. Ministério Público: Com relação à informação que vocês receberam quanto

a motocicleta que havia sido furtada, essa informação ela chegou até vocês por meio de
onde? Luiz – testemunha: Por meio da inteligência da polícia militar. Ministério Público:

A inteligência da polícia militar, então foram realizadas diligências anteriores, aí sim

vocês receberam a informação sobre a motocicleta, é isso? Luiz – testemunha: Sim,

nós recebemos as informações da agência de inteligência falando sobre a motocicleta

que possivelmente estaria em posse dele. Nós fomos ao local para averiguar a situação

e encontramos ele em frente à residência. Ministério Público: É só para confirmar, não

se tratava de uma denúncia anônima então, foi uma informação recebida na

inteligência, né? Luiz – testemunha: Foi, foi uma informação recebida da inteligência.

Ministério Público: Com relação a essa visualização da residência, vocês adentraram no

imóvel, aos cômodos assim ou foi só feito ali na área externa? Luiz – testemunha: Não,

foi feito só uma busca visual, ele falou que não estaria com a motocicleta e poderia ver

que a motocicleta não estava na residência, foi visualizado o quintal e pelo quintal as

janelas estavam abertas, deu para ver o local que não se tratava, que a motocicleta não

estava no local, não foi mexido em nenhum móvel lá da casa. [...]

Destacamos

O policial militar
André Garcia de Faria prestou esclarecimentos no mesmo sentido, os quais já foram transcritos na preliminar deste voto e para se evitar tautologia, deix
a-se de
repet
i-los
.

Como é cediço é
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados, apenas e tão somente, com base na negativa de autoria do crime feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como é o caso discutido nestes autos, nos quais não ficou evidenciada qualquer tendência dos agentes públicos em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

Sobre o tema, aliás, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou, no julgamento do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101.532/2015, o Enunciado n. 8 pacificando o assunto nos seguintes termos: “
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.”

Em
relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento,
conforme
se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Além disso, inexistem, nestes autos, elementos hábeis para desqualificar os depoimentos dos agentes públicos, ou mesmo que pudesse evidenciar algum interesse escuso deles em atribuir falsamente
a
autoria do crime ao apelante, daí por que as alegações
daqueles
não podem ser desprestigiadas apenas com base na negativa de autoria sustentada por
este
.

O
apelante postula
, subsidiariamente, a
desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que
“dos elementos coligidos aos autos é apenas a intuição acerca de eventual traficância praticada pelo apelante”
.

Todavia, apesar da negativa do apelante, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da droga apreendida, conforme se
constata
da prova oral produzida na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa,
consubstanciada nos
depoimentos dos policiais militares.

Como
é de trivial sabença
o simples fato de o apelante negar que a droga apreendida tinha destinação mercantil não tira a credibilidade do depoimento do
s
policia
is
militar
es
como testemunha
s
, porque na condição de funcionário
s
público
s
que
são
, goza
m
de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário. Outrossim, está claro que
Vitor
tenta se esquivar da responsabilização criminal, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que o
s
agente
s
público
s
tenha
m
prestado ta
is
declaraç
ões
a fim de incriminá-lo injustamente.

A despeito dessa versão, foram produzidas provas suficientes para se afirmar que a droga
apr
eendida
era destinada à comercialização, considerando
principalmente a quantidade de droga (aproximadamente 50g de cocaína) e a afirmação do próprio
apelante
de que é faccionado ao
“
Comando Vermelho
”
, sendo circunstâncias
compatíveis com
a destinação mercantil do narcótico.

De outro prisma, ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é
cediço
que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal.
Destarte,
não é demais repetir, ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiro, é imperativa a manutenção da condenação de
Vitor
pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

O apelante pretende, ainda, a aplicação da atenuante da confissão espontânea em relação ao crime de tráfico de entorpecentes.
Nes
s
e aspecto
lhe assiste razão, porque
a confissão que fez aos policiais
militares
, quando da sua prisão em flagrante, foi um dos fundamentos utilizados pelo magistrado
para embasar a sentença condenatória
, sendo forçoso reconhecer que tal confissão serviu para abreviar a tramitação da instrução processual, além de ter servido para a formação da convicção do julgador e, por conta disso, ele faz jus à aplicação da atenuante genérica prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal.

A
despeito de o sentenciante rechaçar a aplicação da referida atenuante com base na
S
umula 630 do Superior Tribunal de Justiça, alegando que
o apelante
, em juízo, afirmou ser apenas usuário de drogas, ressai do édito condenatório que o principal argumento empregado para lastrear a sentença foi o depoimento dos policiais militares condutores do flagrante narrando que
Vitor
afirmou
para eles
que o entorpecente apreendido era destinado ao comércio malsão.

Destaque-se, dado sua importância, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento realizado perante a Terceira Seção daquela Corte, aprovou a Súmula n. 545, segundo a qual “
Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal”,
verbete esse que, muito embora não disponha especificamente sobre as hipóteses em que o acusado agregar teses
exculpantes
, autoriza afirmar que restando
claro que a confissão foi utilizada para dar embasamento no convencimento do julgador, a atenuante em alusão deve ser necessariamente utilizada em benefício do acusado.

Além do mais, acerca da necessidade do reconhecimento da confissão espontânea, ainda que qualificada, este é o entendimento pacificado do Tribunal da Cidadania:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATO. FUNDAMENTO DA DECISÃO QUE INADMITIU O RECURSO COMBATIDO. ARESP CONHECIDO. CONFISSÃO QUALIFICADA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO. 1. É ônus do agravante impugnar todas as causas específicas de inadmissão do recurso especial, sob pena de não conhecimento do agravo. 2. A defesa impugnou devidamente o fundamento pelo qual o agravo em recurso especial não foi conhecido (incidência da Súmula n. 231 do STJ). 3
.
A confissão qualificada, se foi utilizada na cognição judicial, é suficiente para caracterizar a atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal
.
Precedente. 4. As instâncias antecedentes usaram as declarações (confissão qualificada) do réu na formação do juízo de certeza sobre a autoria delitiva e, por essa razão, deve ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea. 5. O STJ entende ser possível a compensação da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, por serem ambas preponderantes
( REsp
n. 1.341.370/MT, Representativo de Controvérsia). 6. Agravo regimental provido, para reconhecer a atenuante da confissão espontânea e compensá-la, integralmente, com
com
a agravante da reincidência.
(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1763911 MG 2020/0246710-6, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 15.06.2021, T6 - SEXTA TURMA, data de publicação:
DJe
24.06.2021)
Destacamos

Além disso, analisando caso semelhante ao discutido nestes autos, o Tribunal de Justiça de Santa Catarina teve a oportunidade de decidir:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL. ESTUPRO. CONJUNÇÃO CARNAL E OUTROS ATOS LIBIDINOSOS CONTRA VÍTIMA MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS [ART. 213, § 1º, DO CÓDIGO PENAL]. CONDENAÇÃO EM PRIMEIRO GRAU. RECURSO DA DEFESA. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO. ALEGADO CONSENTIMENTO DA VÍTIMA NA PRÁTICA SEXUAL. IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E
AUTORIA COMPROVADAS. PALAVRA DA VÍTIMA FIRME, COERENTE E HARMÔNICA, QUE RELATOU COM RIQUEZA DE DETALHES O ABUSO SEXUAL COMETIDO. AUSÊNCIA DE CONSENTIMENTO. RELEVÂNCIA DA PALAVRA DA OFENDIDA EM CRIMES DESTA NATUREZA, OS QUAIS SÃO, EM REGRA, PRATICADOS NA CLANDESTINIDADE, AINDA MAIS QUANDO AMPARADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTOS JUDICIAIS DE TESTEMUNHAS E INFORMANTE QUE CORROBORAM AS PALAVRAS DA VÍTIMA. LAUDO PSICOLÓGICO QUE CONCLUI QUE AS RELAÇÕES SEXUAIS NÃO FORAM CONSENTIDAS. MANTENÇA DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DA CULPABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE. CULPABILIDADE QUE EXTRAPOLOU O TIPO PENAL. SEXO ANAL, ORAL E VAGINAL. Tendo o apelante realizado estupro vaginal, coito anal e sexo oral, mediante grave ameaça à vítima de quatorze anos, após ter obtido prévio contato com a mãe da adolescente, vislumbra-se que o magistrado de piso bem exasperou a pena-base no que tange a circunstância negativa da culpabilidade. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA NEGATIVIDADE DAS CIRSCUNTÂNCIAS DO DELITO. INVIABILIDADE. RÉU QUE INVADE A RESIDÊNCIA DA VÍTIMA DE MADRUGADA. O fato do crime ser praticado durante a madrugada, invadindo o domicílio da vítima de maneira sub-reptícia, surpreendendo-a em seu quarto, é motivo suficiente para a exasperação da pena-base no vetor das circunstâncias. PLEITO PELO AFASTAMENTO DA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO DELITO. PROCEDÊNCIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE COM FUNDAMENTO NO DEPOIMENTO DA MÃE DA VÍTIMA QUE ALEGA QUE A ADOLESCENTE TEVE ALTERAÇÕES MENTAIS APÓS O CRIME. INFORMANTE COM DEPOIMENTOS CONTRADITÓRIOS. VÍTIMA QUE NÃO ALEGOU POSSUIR ALTERAÇÕES PSÍQUICAS. LAUDO PSICOLÓGICO QUE DEMONSTROU AUSÊNCIA DE ALTERAÇÕES NO ESTADO MENTAL DA ADOLESCENTE. RESULTADO QUE NÃO ULTRAPASSOU A LINHA DO DESDOBRAMENTO NATURAL DO DELITO. RETIRADA DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS QUE SE IMPÕE. DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO.
SEGUNDA FASE. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA. POSSIBILIDADE. RÉU QUE RECONHECE A PRÁTICA
SEXUAL
MAS ALEGA A EXISTÊNCIA DE CONSENTIMENTO
. LAUDO PERICIAL QUE NÃO CONSTATA ALTERAÇÃO NA REGIÃO ANAL E PERIANAL. COITO ANAL COMPROVADO TAMBÉM ATRAVÉS DOS INTERROGATÓRIOS DO ACUSADO, TENDO INCLUSIVE SIDO UTILIZADO PARA DESVALORAÇÃO DA CULPABILIDADE. MAGISTRADO DE PISO QUE UTILIZOU O INTERROGATÓRIO DO ACUSADO PARA RECONHECIMENTO DA MATERIALIDADE E AUTORIA. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL E DO STJ. "
Em
relação à atenuante da confissão, cabe ressaltar que, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, se a confissão do réu, parcial ou qualificada, judicial ou extrajudicial, ou ainda que acompanhada de alguma causa excludente de ilicitude ou culpabilidade, for utilizada para fundamentar a condenação, é incabível o afastamento da respectiva atenuante. Inteligência da Súmula n. 545 desta Corte
."
(HC 409.119/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 3/10/2017,
DJe
16/10/2017).
RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA QUALIFICADA.
DOSIMETRIA REFEITA NO PONTO. PLEITO PELA FIXAÇÃO EM REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU CONDENADO À PENA SUPERIOR À 8 (OITO) ANOS. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.
(
TJ-SC - APR: 00002880620198240141 Presidente Getúlio 0000288-06.2019.8.24.0141, Relator: Cinthia

Beatriz da Silva Bittencourt Schaefer, data de julgamento: 21.11.2019, Quinta Câmara Criminal
)

Destacamos

Por derradeiro
, igualmente, não merece guarida o pleito d
o
apelante objetivando o afastamento ou, subsidiariamente, a redução da pena de multa, porquanto a referida condenação decorre da aplicação do preceito secundário do crime pelo el
e
foi condenad
o
.

Como
é cediço
para a fixação da pena pecuniária devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo, também, guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, obedecer ao critério trifásico de aplicação de pena, bem como observar as disposições contidas no art. 59 e 68 do Código Penal.

Em
relação ao assunto, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça aprovou o Enunciado Orientativo n. 33, nos seguintes termos:
“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado.
”

No caso destes autos, o número dos dias-multa imposto na sentença condenatória é equivalente àquele atribuído a pena privativa de liberdade estabelecida
ao
apelante, atendendo, desse modo, o critério trifásico previsto no art. 68 do Código Penal. Ademais
disso
, o valor unitário da pena pecuniária foi fixado na fração mínima de 1/30 (um trinta avos) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos, considerando-se a sua capacidade econômica.

Diante disso, impõe-se concluir que o pedido de afastamento da pena de multa aplicada
ao
apelante não pode ser acolhido, uma vez que está proporcional à pena de reclusão
.

Recurso do Ministério Público

O
Ministério Público objetiva o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas,
contudo
não se faz possível o deferimento
do pedido
, visto que
essa
pretensão
pressupõe que o agente, a par da primariedade e bons antecedentes, não apresente dedicação
a
atividade ilícita.

Na hipótese, não obstante o apelado tenha confessado
a propriedade da droga, afirmando ser usuári
o, bem como exista
nestes
autos menção de ele pertencer a facção criminosa, não houve produção de prova robusta o suficiente para
embasar tal
circunstância
, de forma que

sua

“
dedicação
”
não poderá ser valorad
a pejorativamente,
devendo, pois, ser mantida inalterada a
benesse aplicada na terceira etapa da
pena fixada à sua pessoa pelo juízo de primeiro grau.

É i
gualmente sem razão os pedidos formulados pelo Ministério Público visando à fixação do regime inicial fechado e
expedição de mandado de prisão em desfavor
do apelante
, porque não houve o afastamento do tráfico privilegiado,
daí por
que
sua
pena não foi exasperada.

O
Plenário do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Habeas Corpus 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007,
afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados
. E, por sua vez,
a Resolução n. 5

do Senado Federal
,
publicada 16 de fevereiro de 2012, suspendeu a execução da expressão "
vedada a conversão em penas restritivas de direitos
" outrora contida no § 4º, do art
.
33, da Lei nº 11.343/06.

A
despeito de o
Ministério Público
sustentar a possibilidade de
se
recrudescer o regime inicial imposto ao apelado

ao argumento de que uma circunstância judicial foi considerada desfavorável
à sua pessoa
– quantidade e natureza da droga – tem-se que tal circunstância, isoladamente, não tem o condão de promover as mudanças requestadas porquanto, repita-se, foram apreendidas com
Vitor
tão somente
47,82g de cocaína
.

Diante do exposto, passo a redimensionar a pena
fixada
a
Vitor Costa Leite, com base no princípio da individualização da pena
, da seguinte forma
:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal, considerando a valoração negativa da natureza e quantidade da droga apreendida, consoante dispõe o art. 42 da Lei n. 11.343/2006, mantenho a pena-base em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Na segunda fase,
ausentes agravantes de pena e
presente
a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III,
d
, do Código Penal), reconhecida
n
este voto,

aplico
-a
na fração de 1/6 (um sexto),
resultando a pena intermediaria de 5 (cinco) anos e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na terceira fase, não há causas de aumento, contudo foi reconhecida a diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 na fração de 1/6 (um sexto),
resultando a
pena definitiva
de 4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão e 417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa, à mingua
de outras causas modificadoras.

Mantido o regime inicial semiaberto, porquea pena
estabelecida ao
apelante
é superior a 4 (quatro) anos, nos termos do art. 33, § 2º,
b
, do Código Penal.

Posto isso, em
dissonância d
o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar arguida. E, no mérito
dou parcial provimento
ao recurso de
Vitor Costa Leite
para
reconhecer e aplicar a atenuante da confissão espontânea
, redimensionando
sua

pena
para
4 (quatro) anos e 2 (dois) meses de reclusão

a ser cumprida em regime inicial
semiaberto
, e
417 (quatrocentos e dezessete) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos
.
Por outro lado
,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024