Tribunal: TJMT
Processo: 0034185-36.2015.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034185-36.2015.8.11.0041
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL (1689)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA - CNPJ: 78.638.061/0003-38 (APELANTE), FUNDO ESTADUAL DE SAUDE - CNPJ: 04.441.389/0002-42 (APELADO), CLAUDIO STABILE RIBEIRO - CPF: 365.942.709-82 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, ACOLHEU PARCIALMENTE OS EMBARGOS.

E M E N T A

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – APLICAÇÃO DE MULTA POR DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO – COMPETÊNCIA DO ESTADO PARA FIXAÇÃO DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA – INEXISTÊNCIA DE DESVIO DE FINALIDADE – CARÁTER CONFISCATÓRIA DA MULTA – NÃO VERIFICADO – PERCENTUAL RAZOÁVEL E PROPORCIONAL À INFRAÇÃO -
RESULTADO DO JULGAMENTO MANTIDO – EMBARGOS PARCIALMENTE ACOLHIDOS.

1. Se no acórdão há os vícios apontados pela parte embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar as omissões constatadas.

2. Embargos parcialmente acolhidos.

R E L A T Ó R I O

EMBARGANTE(S):

PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA

EMBARGADO(S):

ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA
contra acórdão proferido na apelação cível n. 0034185-36.2015.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a improcedência do pleito inicial.

Em decisão proferida pela eminente Ministra Regina Helena Costa – id. 106126495 (p. 41/47) e id. 106126496 (p. 01/07), foi dado provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a fim de sanar os vícios apontados, quais sejam: i) a incompetência do Estado do Mato Grosso para instituir a obrigação acessória em exame, por não ser o sujeito competente para arrecadar e fiscalizar o tributo e não existir autorização expressa firmada por meio de convênio com o ente público que detém a competência; ii) nulidade da multa por desvio de finalidade da lei que criou a obrigação acessória e a sua penalidade; e iii) o caráter confiscatório da multa em tela.

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

V O T O MÉRITO

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de reapreciação, determinada pelo STJ, do recurso de embargos de declaração por
PLAENGE EMPREENDIMENTOS LTDA
contra acórdão proferido na apelação cível n. 0034185-36.2015.8.11.0041 que, por unanimidade, conheceu do recurso e lhe negou provimento, mantendo a improcedência do pleito inicial.

Em decisão proferida pela eminente Ministra Regina Helena Costa – id. 106126495 (p. 41/47) e id. 106126496 (p. 01/07), foi dado provimento ao recurso especial para determinar o retorno dos autos a fim de sanar os vícios apontados, quais sejam: i) a incompetência do Estado do Mato Grosso para instituir a obrigação acessória em exame, por não ser o sujeito competente para arrecadar e fiscalizar o tributo e não existir autorização expressa firmada por meio de convênio com o ente público que detém a competência; ii) nulidade da multa por desvio de finalidade da lei que criou a obrigação acessória e a sua penalidade; e iii) o caráter confiscatório da multa em tela.

Assim, passo à análise da questão.

O acórdão manteve a legalidade da multa imposta, com a seguinte fundamentação:

“In casu, é incontroverso que a Apelante, empresa de construção civil, é isenta do recolhimento do imposto estadual, conforme devidamente sedimentado nos Tribunais pátrios, inclusive sendo a matéria sumulada pelo verbete nº. 432 do STJ segundo o qual “as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais”.

Entrementes, art. 16, §§ 5º a 7º, da Lei Estadual n. 7.098, de 30 de dezembro de 1998, determina, em consonância com o entendimento superior, que a empresa atuante no ramo da construção civil, quando adquire mercadorias de outras unidades federativas, declare, expressamente, no documento fiscal respectivo, a condição de não contribuinte que lhe é peculiar. Veja-se:

Art. 16 – Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...) §5º – Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado. (Acrescentado pela Lei 8.628/06).

§ 6º – Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto. (Acrescentado pela Lei 8.628/06).

§ 7º – A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea "f", desta lei. (Acrescentado pela Lei 8.628/06)

Os dispositivos transcritos, não deixam dúvida da obrigação da empresa de informar a condição de não contribuinte do imposto, sob pena de punição para o caso de falsidade nas informações prestadas, haja vista que o Fisco Estadual possui o poder/dever de fiscalizar a operação, justamente para evitar contrassenso de informações.

Analisando os autos, verifico que as Notas Fiscais carreadas aos autos comprovam que as mercadorias foram adquiridas pela empresa Apelante, que atua no ramo da construção civil, e a Apelante, por não ser considerada contribuinte do ICMS, para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, deveria ter informado a sua condição, nas aquisições interestaduais que promoveu.

Desse modo, verifico que não houve irregularidade na lavratura dos TADs de fls. 69/88, uma vez que se deu, em observância a legislação vigente, que impõe a penalidade prevista no art. 45, X, “f’”, da Lei nº 7.098/88, na forma de multa no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria, em operação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual deixou de declarar a sua condição de não contribuinte do destinatário da mercadoria.

Frise-se que as mercadorias foram adquiridas pela Apelante, empresa atuante no ramo da construção civil, considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas. Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, deveria ter informado a sua condição, nas aludidas aquisições interestaduais que promoveu, para que o Fisco Estadual, tenha condições de destacar o imposto do documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento torna a adquirente sujeita a imposição da penalidade exigida no presente processo, conforme previsto no art. 45, X, “f’” da Lei nº 7.098/88, que prevê a aplicação de multa formal no valor de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de não contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.

[...]

Assim, por se tratar de norma que busca impor aos contribuintes a correta tributação nos termos que dispõe a Constituição Federal, aliado ao entendimento do STJ sobre a matéria, mostra-se legítima a legislação do Estado de Mato Grosso que apenou a ação da Apelante por omitir informações ao fisco, sobre sua real condição de não-contribuinte do ICMS, uma vez que se deu, em observância à legislação vigente, que impõe a penalidade prevista no art. 45, X, “f’”, da Lei nº. 7.098/88”

Conforme decisão do STJ, há necessidade de manifestação sobre 3 pontos arguidos e não apreciados.

Pois bem.

No tocante à competência do Estado de Mato Grosso, como restou delimitado pelo acórdão, em regra, as empresas do ramo de construção civil, quando adquirem mercadorias em operações interestaduais para utilização nas obras de sua execução, não estão obrigadas ao pagamento do ICMS.

Não obstante a isso, ainda que, em regra, não haja incidência de ICMS sobre tal operação, as obrigações acessórias impostas pela legislação devem ser cumpridas.

Ora, é certo que o Estado de Mato Grosso aderiu à época ao Convênio ICMS 137/2002, que dispõe sobre os procedimentos a serem adotados em relação à operação interestadual que destine mercadoria a empresa de construção civil, no qual restou estabelecido a aplicação da alíquota interna da unidade federada de localização do fornecedor,
in verbis
:

Cláusula primeira
Acordam os Estados de Alagoas, Amapá, Amazonas, Bahia, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Pará, Paraíba, Rio Grande do Norte, Rondônia, Sergipe e o Distrito Federal em estabelecer nas respectivas legislações em relação à operação que destine mercadorias a empresa de construção civil localizada em outra unidade da Federação, que
o fornecedor deve adotar a alíquota interna da unidade federada de sua localização
.

§ 1° O disposto no caput não se aplica no caso em que a empresa destinatária forneça ao remetente cópia reprográfica devidamente autenticada de documento emitido pelo fisco, atestando sua condição de contribuinte do imposto, que terá validade de até 1 (um) ano.

§ 2° O documento previsto no parágrafo anterior será emitido, conforme modelo anexo, no mínimo, em duas vias, que terão a seguinte destinação:

I - a 1ª via será entregue ao contribuinte;

II - a 2ª via será arquivada na repartição.

Tal normativa nada mais é do que a própria aplicação da redação do art. 155, § 2º, VII, da Constituição Federal vigente à época, a qual estabelecia a aplicação da alíquota interna para as empresas não contribuintes do ICMS e da alíquota interestadual para os contribuintes do imposto, se não vejamos:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

[...]

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte:

[...]

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Com efeito, evidente que somente caberia a emissão das notas fiscais com a adoção da alíquota interna e, não da alíquota interestadual.

conforme autuação, foram emitidas notas fiscais com a utilização indevida da alíquota interestadual de 7% (sete por cento).

Do que se vê nas notas fiscais constantes na inicial, houve a cobrança da alíquota interestadual e não da necessária alíquota interna, em desacordo com o então vigente Convênio ICMS 137/2002, da mesma forma que não há qualquer informação sobre a condição de não-contribuinte da empresa apelante.

Com a utilização de tal subterfúgio, há notório beneficiamento da empresa com o recolhimento da alíquota menor, porquanto deixa de ser recolhida a devida alíquota maior, qual seja, a interna.

Logo, a empresa construtora se apresenta como contribuinte do ICMS para se valer de uma alíquota interestadual menor em outros estados, ao mesmo tempo em que vem discutir perante o fisco de destino – no caso, Estado de Mato Grosso -, de forma paradoxal, que não é contribuinte do ICMS para escapar da diferença de alíquota existente, em notória ausência de boa-fé e em descumprimento da própria Constituição Federal e ao Convênio ICMS 137/2002.

Aliás, “
é
notório que o vendedor da mercadoria emite a nota fiscal de acordo com as informações prestadas pelo adquirente (nome, endereço, qualificação). Impensável que as construtoras não saibam que as notas fiscais estão sendo emitidas erroneamente, com aplicação da alíquota interestadual, em violação direta do art. 155, § 2º, VII, b, da CF.”

(STJ - EDcl no RMS: 12062 GO 2000/0053931-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 13/03/2009 RDDT vol. 164 p. 164).

Ainda que não exista, em primeiro momento, imposto a ser recolhido ao Estado de Mato Grosso, é certo que deve ser realizado o procedimento correto pelo fornecedor e pelo destinatário, em conformidade à Constituição Federal e ao Convênio ICMS 137/2002, razão pela qual deve existir a correta declaração das informações, uma vez que compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação.

Aliás, tal entendimento já foi exarado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de julgamento de recursos repetitivos, quando se analisou a possibilidade de fiscalização mesmo em casos de não incidência do ICMS, em que se fixou a seguinte tese:

Tema 367 - "Ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais".

A propó
sito, trago à baila o julgamento para melhor visualização da matéria:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. OPERAÇÃO INTERESTADUAL DE DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO PERMANENTE OU DE USO E CONSUMO ENTRE ESTABELECIMENTOS DA MESMA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. HIGIDEZ DA OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA CONSISTENTE NA EXIGÊNCIA DE NOTA FISCAL DOS BENS. IRRELEVÂNCIA INEXISTÊNCIA, EM TESE, DE OBRIGAÇÃO PRINCIPAL (NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS). FATOR VIABILIZADOR DA FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. ARTIGOS 175, PARÁGRAFO ÚNICO, E 194, DO CTN. ACÓRDÃO FUNDADO EM LEI LOCAL. CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL.

1. O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida "obrigação acessória" não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico.

2. A relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de deveres instrumentais (desprovidos do timbre da patrimonialidade), que a viabilizam.

3. Com efeito, é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos administrados, o que se depreende da leitura do artigo 113, do CTN, verbis: "Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

§ 1º A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente.

§ 2º A obrigação acessória decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou da fiscalização dos tributos.

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária."

4. Abalizada doutrina esclarece que: "Por sem dúvida que a prestação pecuniária a que alude o art. 3º, do Código, dá uma feição nitidamente patrimonial ao vínculo tributário, pois o dinheiro - pecúnia - é a mais viva forma de manifestação econômica. Esse dado, que salta à evidência, nos autoriza a tratar o laço jurídico, que se instala entre sujeito pretensor e sujeito devedor, como uma autêntica e verdadeira obrigação, levando-se em conta a ocorrência do fato típico, previsto no descritor da norma.

Mas é inaplicável àqueloutras relações, também de índole fiscal, cujo objeto é um fazer ou não-fazer, insusceptível de conversão para valores econômicos.

Ladeando a obrigação tributária, que realiza os anseios do Estado, enquanto entidade tributante, dispõe a ordem jurídica sobre comportamentos outros, positivos ou negativos, consistentes num fazer ou não-fazer, que não se explicam em si mesmos, preordenados que estão a facilitar o conhecimento, o controle e a arrecadação da importância devida como tributo.

Tais relações são conhecidas pela designação imprecisa de obrigações acessórias, nome impróprio, uma vez que não apresentam o elemento caracterizador dos laços obrigacionais, inexistindo nelas prestação passível de transformação em termos pecuniários. São liames concebidos para produzirem o aparecimento de deveres jurídicos, que os súditos do Estado hão de observar, no sentido de imprimir efeitos práticos à percepção dos tributos. É dever de todos prestar informações ao Poder Público, executando certos atos e tomando determinadas providências de interesse geral, para que a disciplina do relacionamento comunitário e a administração da ordem pública ganhem dimensões reais concretas. Nessa direção, o cumprimento de incontáveis deveres é exigido de todas as pessoas, no plano sanitário, urbanístico, agrário, de trânsito, etc., e, também, no que entende com a atividade tributante que o Estado exerce.

(...) ... no território das imposições tributárias, são estipulados inúmeros deveres, que possibilitam o controle, pelo Estado-Administração, sobre a observância do cumprimento das obrigações estatuídas com a decretação dos tributos. Esses deveres são, entre muitos, o de escriturar livros, prestar informações, expedir notas fiscais, fazer declarações, promover levantamentos físicos, econômicos ou financeiros, manter dados e documentos à disposição da autoridades administrativas, aceitar a fiscalização periódica de suas atividades, tudo com o objeto de propiciar ao ente que tributa a verificação do adequado cumprimento da obrigação tributária.

(...) ... Ele (Estado) pretende ver atos devidamente formalizados, para que possa saber da existência de liame obrigacional que brota com o acontecimento fáctico, previsto na hipótese da norma.

Encarados como providências instrumentais ou como a imposição de formalidades, tais deveres representam o meio de o Poder Público controlar o fiel cumprimento da prestação tributária, finalidade essencial na plataforma da instituição do tributo."

(Paulo de Barros Carvalho, in "Curso de Direito Tributário", 20ª ed., Ed. Saraiva, São Paulo, 2008, págs. 319/322) 5. Os deveres instrumentais, previstos na legislação tributária, ostentam caráter autônomo em relação à regra matriz de incidência do tributo, uma vez que vinculam, inclusive, as pessoas físicas ou jurídicas que gozem de imunidade ou outro benefício fiscal, ex vi dos artigos 175, parágrafo único, e 194, parágrafo único, do CTN, verbis: "Art. 175.

Excluem o crédito tributário: I - a isenção; II - a anistia.

Parágrafo único. A exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente.

(...) Art. 194. A legislação tributária, observado o disposto nesta Lei, regulará, em caráter geral, ou especificamente em função da natureza do tributo de que se tratar, a competência e os poderes das autoridades administrativas em matéria de fiscalização da sua aplicação.

Parágrafo único. A legislação a que se refere este artigo aplica-se às pessoas naturais ou jurídicas, contribuintes ou não, inclusive às que gozem de imunidade tributária ou de isenção de caráter pessoal."

6. Destarte, o ente federado competente para instituição de determinado tributo pode estabelecer deveres instrumentais a serem cumpridos até mesmo por não contribuintes, desde que constituam instrumento relevante para o pleno exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Pública Tributária, assecuratório do interesse público na arrecadação.

7. In casu: (i) releva-se incontroverso nos autos que o Estado da Paraíba, mediante norma inserta no RICMS, instituiu o dever instrumental consistente na exigência de nota fiscal para circulação de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira; e (ii) o Fisco Estadual lavrou autos de infração em face da instituição financeira, sob o fundamento de que os bens do ativo imobilizado e de uso e consumo (deslocados da matriz localizada em São Paulo para a filial localizada na Paraíba) encontravam-se acompanhados apenas de simples notas de remessa, elaboradas unilateralmente pela pessoa jurídica.

8. Deveras, é certo que: (i) "o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência do ICMS", máxime em se tratando de remessa de bens de ativo imobilizado, "porquanto, para a ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade" (Precedente da Primeira Seção submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.125.133/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 25.08.2010, DJe 10.09.2010), ratio igualmente aplicável ao deslocamento de bens de uso e consumo; e (ii) o artigo 122, do CTN, determina que "sujeito passivo da obrigação acessória é a pessoa obrigada às prestações que constituam o seu objeto".

9. Nada obstante, subsiste o dever instrumental imposto pelo Fisco Estadual com o intuito de "levar ao conhecimento da Administração (curadora do interesse público) informações que lhe permitam apurar o surgimento (no passado e no presente) de fatos jurídicos tributários, a ocorrência de eventos que tenham o condão de suspender a exigibilidade do crédito tributário, além da extinção da obrigação tributária" (Maurício Zockun, in "Regime Jurídico da Obrigação Tributária Acessória", Ed. Malheiros, São Paulo, 2005, pág. 134).

10. Isto porque, ainda que, em tese, o deslocamento de bens do ativo imobilizado e de material de uso e consumo entre estabelecimentos de uma mesma instituição financeira não configure hipótese de incidência do ICMS, compete ao Fisco Estadual averiguar a veracidade da aludida operação, sobressaindo a razoabilidade e proporcionalidade da norma jurídica que tão-somente exige que os bens da pessoa jurídica sejam acompanhados das respectivas notas fiscais.

11. Consequentemente, não merece reforma o acórdão regional, tendo em vista a legalidade da autuação do contribuinte por proceder à remessa de bens (da matriz localizada em São Paulo para a filial da Paraíba) desacompanhados do documento fiscal pertinente.

12. Outrossim, forçoso destacar a incognoscibilidade da insurgência especial sob enfoque que demande a análise da validade da legislação local (Súmula 280/STF).

13. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008.

(REsp n. 1.116.792/PB, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 24/11/2010, DJe de 14/12/2010.)

Conforme voto exarado pelo eminente Ministro Luiz Fux no supracitado julgado, “
é cediço que, em prol do interesse público da arrecadação e da fiscalização tributária, ao ente federado legiferante atribui-se o direito de instituir obrigações que tenham por objeto prestações, positivas ou negativas, que visem guarnecer o fisco do maior número de informações possíveis acerca do universo das atividades desenvolvidas pelos contribuintes
”, o que se ressai do art. 113 do CTN.

Em aplicação do parágrafo único do art. 175 do CTN, “
a exclusão do crédito tributário não dispensa o cumprimento das obrigações acessórias dependentes da obrigação principal cujo crédito seja excluído, ou dela consequente
”.

Em detrimento disso, não há qualquer incompetência do Estado de Mato Grosso ou desvio de finalidade na fixação de uma obrigação acessória para que sejam levadas ao conhecimento da Administração Pública, na condição de fiscalizadora, de informações que lhe permitam apurar a existência ou não de obrigação tributária.

Como consta do acórdão, há a previsão legal na legislação estadual para a obrigação acessória, de modo que deve existir obediência pela empresa construtora.

Isso porque pode a construtora se valer em um momento como “contribuinte do ICMS” no momento da compra e no estado de destino constar como “não-contribuinte do ICMS”, porquanto a empresa apelante está a se prevalecer de circunstâncias e naturezas distintas durante a remessa interestadual de bens.

Logo, não restou demonstrado o cumprimento da obrigação acessória, a qual nada mais é do que o consequente legal do Convênio ICMS 137/2002, de modo que a imposição da penalidade é medida cabível.

Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça quanto à legalidade da multa e legitimidade do ente federado na fixação de obrigação acessória em casos análogos:

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE AFASTADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SÚMULA 280/STF. 1. "
O ente federado legiferante pode instituir dever instrumental a ser observado pelas pessoas físicas ou jurídicas, a fim de viabilizar o exercício do poder-dever fiscalizador da Administração Tributária, ainda que o sujeito passivo da aludida 'obrigação acessória' não seja contribuinte do tributo ou que inexistente, em tese, hipótese de incidência tributária, desde que observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade ínsitos no ordenamento jurídico
" (REsp 1.116.792/PB, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 14/12/2010 - grifos acrescidos). 2. O exame da razoabilidade ou proporcionalidade de obrigação tributária acessória imposta à empresa de contribuição civil não contribuinte de ICMS, afastadas pelo Tribunal de origem com base em normas estaduais, esbarra no óbice da Súmula 280/STF. 3. Agravo interno a que se nega provimento. (STJ - AgInt no AREsp: 1448904 MS 2019/0039427-0, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 11/06/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/06/2019)

TRIBUTÁRIO. ISS. CONSTRUÇÃO CIVIL. MATERIAL DE CONSTRUÇÃO DESTINADO A OBRAS DA ADQUIRENTE. AQUISIÇÃO INTERESTADUAL. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA. 1. Discute-se a cobrança do diferencial entre as alíquotas interestadual e interna de ICMS, na aquisição de material de construção por construtoras. 2. As alíquotas interestaduais somente aproveitam aos adquirentes que sejam contribuintes do ICMS, conforme o art. 155, § 2º, VII, a, da CF. Nessas hipóteses, é pacífico o entendimento de que o Estado de destino pode cobrar o diferencial de alíquota na entrada da mercadoria em seu território. 3. No caso de compradores não-contribuintes do ICMS, como o das construtoras em relação aos insumos aplicados em suas obras, as aquisições interestaduais devem se sujeitar à alíquota interna (maior que a interestadual), nos termos do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. Evidentemente, não haverá diferencial de alíquota a ser recolhido ao Estado de destino. 4.
Ocorre que determinadas construtoras (caso da recorrida) identificam-se como contribuintes do ICMS no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, aproveitando, assim, a alíquota interestadual. Paradoxalmente, argumentam ao Fisco de destino que não são contribuintes do ICMS, para escaparem do diferencial de alíquota. 5. A Segunda Turma já teve a oportunidade de consignar que a atitude desses contribuintes agride o Princípio da Boa-Fé Objetiva que deve orientar as relações com o fisco. Admite-se, na hipótese, a aplicação de multas previstas na legislação estadual.
6. Inviável, no entanto, a cobrança do diferencial de alíquota, como pretende o recorrente. 7. Como a construtora não é contribuinte do ICMS, o tributo estadual deveria ter sido calculado pela alíquota interna sobre o preço da operação interestadual e recolhido integralmente pelo vendedor ao Estado de origem, nos termos do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. Não há crédito, portanto, em favor do Fisco de destino (recorrente). 8. Recurso Especial não provido. (STJ - REsp: 620112 MT 2004/0000852-0, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 07/05/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 21/08/2009)

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ICMS. MULTA POR DECLARAÇÃO FALSA. OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. VIOLAÇÃO. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. DEVIDA APENAS NAS VENDAS PARA CONTRIBUINTES DO ICMS.
MULTA POR FALSIDADE. LEGITIMIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL.
EFEITOS INFRINGENTES. 1. A impetração do Mandado de Segurança Coletivo, em favor das empresas de construção civil de Goiás, pretendia afastar a aplicação de multa prevista pela legislação estadual "pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço". 2. Em nenhum momento se discutiu a cobrança de diferencial de alíquota ou a condição de não-contribuinte das empresas de construção. Na verdade, a legislação goiana define expressamente que essas empresas não são contribuintes do ICMS. Ademais, ficou consignado nos autos que o Estado não busca cobrar qualquer diferencial de alíquota, apenas a multa. 3. Acórdão do Tribunal de Justiça, reconhecendo a condição de não-contribuintes das construtoras, entendeu pela submissão à alíquota interna nas operações interestaduais, nos termos do art. 155, § 2º, b, da CF. Por conseqüência, ratificou a legislação estadual que prevê multa para as construtoras que adquirem mercadorias como se contribuintes fossem, aproveitando-se indevidamente da alíquota interestadual (menor que a interna). 4. O acórdão embargado apreciou questão diversa e incontroversa (condição de não-contribuinte do ICMS e não-incidência do diferencial de alíquota). Evidente omissão quanto ao objeto da impetração, qual seja a aplicação da multa prevista pela legislação estadual, configura ofensa ao art. 535, II, do CPC. 6. A Constituição Federal prevê expressamente que, nas operações interestaduais, a alíquota interestadual (menor que a interna) é devida apenas nas vendas para contribuintes do ICMS (art. 155, § 2º, a). Nas operações interestaduais em que o adquirente não é contribuinte do ICMS (caso das construtoras), é aplicável sempre a alíquota interna (art. 155, § 2º, b). No caso de venda interestadual para um contribuinte (não é o caso das construtoras), é devido ao Estado de destino o diferencial entre a alíquota interna e a interestadual, nos termos do art. 155, § 2º, VIII, da CF. 7. A sistemática constitucional é evidente, permitindo a repartição do ICMS entre os Estados de origem e destino apenas nas operações interestaduais em que o destinatário seja contribuinte do imposto. Nessa hipótese, (venda a contribuinte), é devido ICMS pela alíquota interestadual ao Estado de origem, e o diferencial (com relação à alíquota interna), ao Estado de destino. Quando a mercadoria é vendida para um adquirente não-contribuinte, toda a arrecadação do ICMS é devida ao Estado de origem (alíquota interna). 8. A impetrante fundamenta o writ sustentando que: a) a legislação goiana não poderia definir como não-contribuintes as empresas de construção civil e; b) essa mesma legislação de Goiás não poderia prever punição para empresas de construção que adquiram produtos pela alíquota interestadual, ainda que a legislação do Estado de origem assim o determine. 9. Não é a legislação goiana que define as construtoras como não-contribuintes do ICMS. Ela apenas reproduz a legislação complementar federal (LC 116/2003), que determina a incidência exclusiva do ISS sobre a atividade (item 7 da lista anexa). Somente as mercadorias produzidas pela construtora fora do local da prestação do serviço é que se sujeitam ao ICMS (hipótese excepcional prevista no item 7.02, in fine, da lista anexa à LC 116/2003). Jurisprudência pacífica do STJ nesse sentido. 10. Quanto ao segundo fundamento do mandamus, é a Constituição Federal que regula exaustivamente a aplicação de alíquotas nas operações interestaduais (art. 155, § 2º, VII), e não os Estados-Membros. Inviável defender a aplicação de alíquota interestadual na venda feita a não-contribuinte do ICMS (caso das construtoras), em evidente afronta ao art. 155, § 2º, VII, b, da CF. 11.
É notório que o vendedor da mercadoria emite a nota fiscal de acordo com as informações prestadas pelo adquirente (nome, endereço, qualificação). Impensável que as construtoras não saibam que as notas fiscais estão sendo emitidas erroneamente, com aplicação da alíquota interestadual, em violação direta do art. 155, § 2º, VII, b, da CF. As empresas que adquirem mercadorias em outros Estados como se fossem contribuintes do ICMS, embora não o sejam, agem com deslealdade perante o Fisco e afrontam o Princípio da Boa-Fé Objetiva. Ainda mais quando pretendem apenas o bônus da condição de contribuintes (alíquota interestadual menor, conforme art. 155, § 2º, a, da CF), mas não o ônus (pagamento do diferencial ao Estado de destino, conforme art. 155, § 2º, VIII, da CF).
12. Legitimidade da legislação do Estado de Goiás, apenando a ação das empresas de construção civil que, embora não contribuintes do ICMS (conforme a jurisprudência do STJ, a legislação federal e estadual), apresentam-se como tais no momento da aquisição das mercadorias em outros Estados, ao arrepio do art. 155, § 2º, VII, b, da CF, lesando o Erário e a economia local. 13. Embargos de Declaração acolhidos, para análise da questão objeto do writ, reconhecendo-se a legitimidade da multa estadual e, por conseqüência, dando-se-lhe efeito infringente para negar provimento ao Recurso Ordinário. (STJ - EDcl no RMS: 12062 GO 2000/0053931-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/05/2008, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: --> DJe 13/03/2009 RDDT vol. 164 p. 164)

Em decorrência disso, a obrigação acessória descumprida e imposta converte-se em obrigação autônoma e principal, nos termos do § 3º do art. 113 do CTN, inexistindo qualquer ilegalidade na sua imposição.

A propósito, esse é o mesmo entendimento deste Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO – REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – NÃO CONTRIBUINTE – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – OMISSÃO DESTA CONDIÇÃO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.º 7.098/88 - POSSIBILIDADE - APREENSÃO DE MERCADORIA – ILEGALIDADE DA MEDIDA ADOTADA – INADMISSIBILIDADE DE APREENSÃO E RETENÇÃO PARA FINS DE PAGAMENTO DE TRIBUTO – SÚMULA 323 DO STF – SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

A empresa que atua no ramo da construção civil é considerada não contribuinte do ICMS para efeito do recolhimento do diferencial de alíquotas. Por não ser considerada contribuinte do ICMS para efeito de recolhimento da diferença de alíquotas, a empresa que atua nesse ramo de atividade econômica deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo com a aplicação da alíquota própria para consumidor final.

A inobservância desse procedimento sujeita-se à imposição da penalidade prevista no artigo 45, X, f, da Lei Estadual nº. 7.098/98, que prevê a aplicação de multa formal de 25% (vinte e cinco por cento) do valor da operação ou da prestação, pela aquisição de mercadoria ou serviço, em operação ou prestação interestadual, acobertada por documento fiscal no qual se consigne, indevidamente, a alíquota interestadual, sob a pretensa condição de contribuinte do destinatário da mercadoria ou serviço.

Nos termos da Súmula n.º 323 do Supremo Tribunal Federal “é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos”. Se mostra abusiva e ilegal a apreensão da mercadoria como forma de obrigar o contribuinte a recolher o tributo devido. A retenção da mercadoria só é tolerável pelo tempo necessário à lavratura do auto de infração ou em caso de indícios de crime fiscal (contrabando) (N.U 0018480-95.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/07/2020, Publicado no DJE 16/07/2020)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL COM REMESSA NECESSÁRIA MEDIDA CAUTELAR – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – APRECIAÇÃO EM CONJUNTO - ICMS – EMPRESA DO RAMO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – PRESTAÇÃO OBRIGATÓRIA DE INFORMAÇÃO – ARTIGO 16 §§ 6º E 7º DA LEI 7.098/1998 - DESCUMPRIMENTO – MULTA DO ART. 45, X, DA LEI N.º 7.098/88 – POSSIBILIDADE – POSSIBILIDADE – RECURSO DO ESTADO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Por não ser considerada contribuinte do ICMS, a empresa que atua no ramo da construção civil deve informar a sua condição de não contribuinte, nas aquisições interestaduais que promover, para que o imposto seja destacado no documento fiscal respectivo, com a aplicação da alíquota própria para consumidor final, sob pena de multa prevista no art. 45, X, “f”, da Lei n.º 7.098/98. (N.U 0050344-88.2014.8.11.0041, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 29/04/2019, Publicado no DJE 10/05/2019)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – MULTA POR DESCUMPRIMENTO DA OBRIGAÇÃO DE INFORMAR A CONDIÇÃO DE NÃO CONTRIBUINTE DO IMPOSTO – INTUITO DE TRIBUTAÇÃO PELA ALÍQUOTA INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – LEGALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL – PREJUÍZO AO ERÁRIO E AOS CONTRIBUINTES NA MESMA SITUAÇÃO – APELO PROVIDO. 1. Não é possível que a apelante (empresa do ramo da construção civil) apresente-se equivocadamente como contribuinte do ICMS aos fornecedores de outros Estados, adquirindo mercadorias com a alíquota menor (interestadual) e, ao mesmo tempo, apresente-se, como de fato é, como não-contribuinte perante o fisco mato-grossense, implicando em prejuízo ao erário no que tange ao recolhimento do diferencial de alíquota. 2. A referida declaração, feita com o intuito de confundir o fisco, independentemente de qual Estado seja o efetivamente lesado, se o Estado de Mato Grosso (destino) ou os estados de origem das mercadorias, traduz-se em prática desleal, em afronta, inclusive, ao Princípio da Boa-Fé Objetiva, haja vista que busca maiores lucros, em detrimento das empresas concorrentes que honestamente cumprem com a rígida legislação fiscal, bem como dos fornecedores de mercadorias de seu respectivo estado. 3. Apelo provido. (N.U 0050651-76.2013.8.11.0041, , MARIA EROTIDES KNEIP, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 03/09/2018, Publicado no DJE 06/09/2018)

No tocante ao caráter confiscatório da multa imposta, não desconheço a discussão no Supremo Tribunal Federal, na qual foi reconhecida a existência de repercussão geral no tema 487, mas é certo que não há qualquer determinação de sobrestamento pelo STF.

Tem-se, no caso, que a multa foi aplicada de forma isolada, inexistindo a cobrança concomitante de tributo pelo Estado de Mato Grosso.

Como é cediço, a multa tributária possui a finalidade de desestimular o cometimento de infração à lei fiscal, razão pela qual é cabível a sua imposição pelo descumprimento de obrigação acessória.

Ocorre que o art. 150, IV, da Constituição Federal veda expressamente a utilização do tributo com efeito de confisco.

Das penalidades impostas, percebe-se que a multa isolada foi imposta sobre o valor da operação, impondo-se o percentual de 25% (vinte e cinco por cento), inexistindo abusividade na penalidade imposta pela parte apelada, uma vez que tal parâmetro observa a razoabilidade e proporcionalidade à situação e considerando a reiterada prática da empresa.

Ante o exposto,
acolho parcialmente os embargos de declaração
, tão somente para sanar as omissões apontadas, mantido o resultado do julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024