Tribunal: TJMT
Processo: 0033610-62.2014.8.11.0041
Relator(a): JOAO FERREIRA FILHO
Órgão julgador: JOAO FERREIRA FILHO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0033610-62.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
JOAO FERREIRA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO, DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS]

Parte(s):

[PLINIA RODRIGUES MACEDO - CPF: 976.490.901-91 (APELADO), UNIMED CUIABA COOPERATIVA DE TRABALHO MEDICO - CNPJ: 03.533.726/0001-88 (APELANTE), FERNANDO AUGUSTO VIEIRA DE FIGUEIREDO - CPF: 830.583.201-59 (ADVOGADO), ANA PAULA SIGARINI GARCIA - CPF: 984.409.691-04 (ADVOGADO), LARISSA MICAELE BRANDAO - CPF: 008.188.291-25 (ADVOGADO), JOAQUIM FELIPE SPADONI - CPF: 797.300.601-00 (ADVOGADO), JORGE LUIZ MIRAGLIA JAUDY - CPF: 794.524.851-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL –
AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE CUSTEIO DE
PROCEDIMENTO DE INFILTRAÇÃO ARTICULAR COM O FORNECIMENTO DE ÁCIDO HIALURÔNICO (VISCOSUPLEMENTAÇÃO)
- TRATAMENTO PRESCRITO POR MÉDICO DO AUTOR – ROL TAXATIVO DA ANS –NEGATIVA DE COBERTURA – LEGALIDADE - SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.
1. O Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo. 2. A cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. 3. “A operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista”. (STJ - Segunda Seção - relator Ministro Luis Felipe Salomão - EREsp n. 1.886.929/SP, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de APELAÇÃO CÍVEL interposto pela UNIMED CUIABÁ – COOPERATIVA DE TRABALHO MÉDICO contra a r. sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da 7ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá/MT, que nos autos da ação de “
Obrigação de Fazer
” (Proc. nº 21757-18.2014.811.0041 – código 902598), ajuizada contra a apelante por PLINIA RODRIGUES MACEDO, julgou procedente os pedidos formulados na inicial, para
condenar a Cooperativa/ré/apelante
“a custear/autorizar o procedimento de infiltração articular com o fornecimento de ácido hialurônico (viscosuplementação), tal como prescrito pelo profissional habilitado (fls. 22), e, ainda, que seja assegurado a autora o acesso a todos os serviços médicos contratados e prestados pela requerida, decorrente da enfermidade apresentada
”
; a r. sentença condenou a ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% sobre o valor da condenação (cf. Id. nº 34005459).

A apelante alega que o medicamento prescrito à apelada é de uso domiciliar e, por isso, não é de fornecimento obrigatório, seja porque no contrato há disposição expressa nesse sentido, isentando-a da obrigação, seja porque a Lei nº 9.656/98 também exclui o fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar do plano referência de assistência à saúde, de modo que a sentença, evidentemente, partiu de premissa equivocada.

Pede, pois, o provimento do recurso, para que, reformada a sentença, seja afastada a da obrigação de fornecer o medicamento à apelada.

Nas contrarrazões vinculadas ao Id. nº 34005468, a apelada refuta os argumentos recursais e torce pelo desprovimento do Apelo.

A decisão monocrática proferida no dia 19/02/2020, negou
provimento ao Apelo, por entender que “
conquanto a apelante defenda a tese da exclusão da cobertura, calcada na escusa de que não foram preenchidos os requisitos da Diretriz de Utilização nº 65, do Anexo II, da Resolução Normativa nº 428/2017, editada pela ANS,
não logrou êxito em comprovar que o quadro clínico apresentado pela agravada não preenche as Diretrizes de Utilização, o Anexo II, da Resolução nº 428/2017” (cf.
Id. nº 34517498).

Inconformada, a Unimed interpôs recurso de Agravo Interno (cf. Id. nº 39055960), julgado na sessão
do dia 27/05/2020, e esta eg. Câmara julgadora, à unanimidade, desproveu o recurso, mantendo inalterada a r. decisão recorrida (cf. Id. nº 92276988).

Na sequência, a Unimed interpôs Recurso Especial (cf. Id. nº 47741450), e a decisão vinculada ao Id. nº 49724497, proferida pela Vice-Presidente do Tribunal de Justiça, negou seguimento ao recurso, destacando que, “
o entendimento exposto no acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a orientação sedimentada no STJ
”.

Sobreveio aos autos o Agravo ao STJ nº
1743180-MT
(cf. Id. nº 106164483), que
teve o seguimento deferido (cf. Id. nº 109927991).

O STJ proveu parcialmente o Agravo,
determinando o retorno dos autos à esta Corte estadual para que “
profira nova decisão à luz das teses firmadas por ocasião do julgamento do EREsp nº 1.886.929
/
SP”
(cf. Id. nº 182237655).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

O Exmº. Sr. Des. JOÃO FERREIRA FILHO (relator)

Egrégia Câmara:

A sentença apelada julgou procedente o pedido da autora/apelada,
para “
condenar a Cooperativa de Serviços Médicos Unimed Cuiabá, a custear/autorizar o procedimento de infiltração articular com o fornecimento de ácido hialurônico – viscosuplementação, tal como prescrito pelo profissional habilitado (fls. 22), e, ainda, que seja assegurado a autora o acesso a todos os serviços médicos contratados e prestados pela requerida, decorrente da enfermidade apresentada
”
(cf. Id. nº
34005459
).

A decisão vinculada ao Id. nº 34517498 manteve a r. sentença pelos seguintes motivos:

A apelante defende que o medicamento indicado pelo médico responsável pelo tratamento da apelada é de uso domiciliar e, por isso, não é de fornecimento obrigatório. Afirma que no contrato há disposição expressa isentando-a da obrigação, e, ademais, a Lei nº 9.656/98 também exclui o fornecimento de medicamento para tratamento domiciliar do plano-referência de assistência à saúde, e que o tratamento médico da agravada não é de urgência.

O contrato de plano de saúde envolve relação de consumo entre as partes, e desse modo, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em consonância com as normas do CDC,
ex vi
do art. 35-G, da Lei 9.656/98,
verbis
:

“Art. 35-G. Aplicam-se subsidiariamente aos contratos entre usuários e operadoras de produtos de que tratam o inciso I e o § 1º do art. 1º desta Lei, as disposições da Lei nº 8.078, de 1990”.

A necessidade do uso do ácido hialurônico – viscosuplementação como opção terapêutica para a enfermidade apresentada pela apelada (infiltração articular), está devidamente demonstrada pelo relatório médico Dr. Luiz Fernando G. Amorim, médico ortopedista - CRM/MT 6292 (cf. ID 34003992).

O eg. STJ já adotou o posicionamento de que compete

“ao profissional habilitado indicar a opção adequada para o tratamento da doença que acomete seu paciente, não incumbindo à seguradora discutir o procedimento, mas custear as despesas de acordo com a melhor técnica. Além disso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece a possibilidade de o plano de saúde estabelecer as doenças que terão cobertura, mas não o tipo de procedimento utilizado para o tratamento de cada uma delas
”. (Terceira Turma - AgInt no REsp 1765668/DF - Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE - Julgado em 29/04/2019 - DJe 06/05/2019).

Conquanto a apelante defenda a tese da exclusão da cobertura, calcada na escusa de que não foram preenchidos os requisitos da Diretriz de Utilização nº 65, do Anexo II, da Resolução Normativa nº 428/2017, editada pela ANS,
não logrou êxito em comprovar que o quadro clínico apresentado pela agravada não preenche as Diretrizes de Utilização, o Anexo II, da Resolução nº 428/2017.

De todo modo, o bem-estar do paciente deve prevalecer à conveniência da Cooperativa médica à luz do princípio da dignidade da pessoa humana e de seus consectários, merecendo proteção absoluta e preferencial o direito à vida e à saúde (CF, art. 1º, III, art. 5º, caput e art. 6º,
caput
).

Inconformada, a Unimed interpôs recurso de Agravo Interno, cujo aresto restou assim ementado:

EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – INTERPOSIÇÃO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA COM FUNDAMENTO NO ART. 932, IV, DO CPC – NEGATIVA DE COBERTURA DE MEDICAMENTO NÃO PREVISTO NO ROL OBRIGATÓRIO DA ANS. RECUSA ABUSIVA - DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. “O sistema das nulidades processuais é informado pela máxima
pas de nullité sans grief
, segundo a qual não se decreta nulidade sem prejuízo. (...) A jurisprudência desta Casa dispõe no sentido de ser permitido ao relator decidir monocraticamente o recurso, quando amparado em jurisprudência dominante ou Súmula de Tribunal Superior, consoante exegese do art. 932, IV e V, do CPC. Eventual mácula na deliberação unipessoal fica superada, em razão da apreciação da matéria pelo órgão colegiado na seara do agravo interno” (STJ – 3ª Turma – AgInt no AgInt no AREsp 1008073/MG – Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE – j. 03/08/2017, DJe 17/08/2017). 2. É abusiva a recusa da operadora do plano de saúde de arcar com a cobertura do medicamento prescrito pelo médico para o tratamento do beneficiário, sendo ele off label, de uso domiciliar, ou ainda não previsto em rol da ANS, e, portanto, experimental, quando necessário ao tratamento de enfermidade objeto de cobertura pelo contrato. Precedentes. (...). (AgInt no AREsp 1.379.491/PE, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 29/4/2019, DJe de 2/5/2019).

A Unimed então interpôs Recurso Especial (cf. Id. nº 47741450), que teve o seguimento negado pela Desa. Vice-Presidente (cf. Id. nº 49724497)
.

Sobreveio aos autos o Agravo ao STJ nº
1743180-MT
(cf. Id. nº 106164483), provido parcialmente pelo eg. STJ, que determinou
o retorno dos autos à esta Corte estadual para que “
profira nova decisão à luz das teses firmadas por ocasião do julgamento do EREsp nº 1.886.929
/
SP”
(cf. Id. nº 182237655).

Assim, diante da determinação da Corte Superior, passo à análise dos autos em consonância com as diretrizes apontadas no EREsp nº 1.886.929/SP, essencialmente quanto à existência (ou não), de obrigação legal e/ou contratual da Cooperativa/ré de fornecer tratamento médico solicitado pela parte autora - procedimento de infiltração articular através do fornecimento de ácido hialurônico (viscosuplementação), para tratamento

de “candromalacia patelar avançada, e lesão conditral do compartimento medial de ambos os joelhos -, cuja negativa fundou-se na ausência de obrigação de custear tratamentos médicos que não se encontrem no rol de procedimentos da ANS, tampouco medicamentos de uso domiciliar.

No caso, a sentença tem como pedra basilar o entendimento de que o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS não tem caráter taxativo.

Sobre a temática recursal destaco que permaneço filiado à corrente que julga ser taxativo o rol da ANS, entendo não ser cabível, portanto, o custeio de tratamento médico que não esteja previsto naquele rol; anoto que, e
m “
overruling
”, a 4ª Turma do eg. STJ proclamou o entendimento de que o rol da ANS é taxativo, e não exemplificativo.

A propósito:

“
EMENTA:
PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. RECURSO ESPECIAL. ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, POR EXPRESSA DISPOSIÇÃO LEGAL E NECESSIDADE DE HARMONIZAÇÃO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. CARACTERIZAÇÃO COMO RELAÇÃO EXEMPLIFICATIVA. IMPOSSIBILIDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO DO COLEGIADO (OVERRULING). (...) RECUSA DE COBERTURA DE PROCEDIMENTO NÃO ABRANGIDO NO ROL EDITADO PELA AUTARQUIA OU POR DISPOSIÇÃO CONTRATUAL. OFERECIMENTO DE PROCEDIMENTO ADEQUADO, CONSTANTE DA RELAÇÃO ESTABELECIDA PELA AGÊNCIA. EXERCÍCIO REGULAR DE DIREITO. REPARAÇÃO DE DANOS MORAIS. INVIABILIDADE. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a Agência Nacional de Saúde Suplementar - ANS, que tem por finalidade institucional promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde. O art. 4º, III e XXXVII, atribui competência à Agência para elaborar o rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656/1998, além de suas excepcionalidades, zelando pela qualidade dos serviços prestados no âmbito da saúde suplementar
. 2. Com efeito, por clara opção do legislador, é que se extrai do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 c/c o art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000, a atribuição dessa Autarquia de elaborar a lista de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde
. Em vista dessa incumbência legal, o art. 2º da Resolução Normativa n. 439/2018 da ANS, que atualmente regulamenta o processo de elaboração do rol, em harmonia com o determinado pelo caput do art. 10 da Lei n. 9.656/1998, esclarece que o rol garante a prevenção, o diagnóstico, o tratamento, a recuperação e a reabilitação de todas as enfermidades que compõem a Classificação Estatística Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID da Organização Mundial da Saúde. 3. A elaboração do rol, em linha com o que se deduz do Direito Comparado, apresenta diretrizes técnicas relevantes, de inegável e peculiar complexidade, como: utilização dos princípios da Avaliação de Tecnologias em Saúde - ATS; observância aos preceitos da Saúde Baseada em Evidências - SBE; e resguardo da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. 4. O rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para propiciar direito à saúde, com preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável da população.
Por conseguinte, em revisitação ao exame detido e aprofundado do tema, conclui-se que
É INVIÁVEL O ENTENDIMENTO DE QUE O ROL É MERAMENTE EXEMPLIFICATIVO
e de que a cobertura mínima, paradoxalmente, não tem limitações definidas
. Esse raciocínio tem o condão de encarecer e efetivamente padronizar os planos de saúde, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito, restringindo a livre concorrência e negando vigência aos dispositivos legais que estabelecem o plano-referência de assistência à saúde (plano básico) e a possibilidade de definição contratual de outras coberturas. (...)
6. O rol da ANS é solução concebida pelo legislador para harmonização da relação contratual, elaborado de acordo com aferição de segurança, efetividade e impacto econômico. A uníssona doutrina especializada alerta para a necessidade de não se inviabilizar a saúde suplementar. A disciplina contratual exige uma adequada divisão de ônus e benefícios dos sujeitos como parte de uma mesma comunidade de interesses, objetivos e padrões. Isso tem de ser observado tanto em relação à transferência e distribuição adequada dos riscos quanto à identificação de deveres específicos do fornecedor para assegurar a sustentabilidade, gerindo custos de forma racional e prudente
” (STJ – 4ª Turma – REsp 1733013/PR – Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO – j. 10/12/2019, DJe 20/02/2020 –
grifei
e
destaquei
).

Assim, se o contrato prevê expressamente que “
somente serão cobertos e autorizados os exames complementares de diagnóstico e tratamento, desde que, previamente autorizados pela CONTRATADA e solicitados por médicos cooperados, com previsão expressa no Rol de Procedimentos do CONSU – Resolução nº 10
” (Cláusula “7.3” – cf. Id. nº 34004475 - pág. 5), a solução da controvérsia sobre a licitude da negativa de custeio do fornecimento de ácido hialurônico (viscosuplementação), depende das suas listagens naquele rol, e a conclusão é em sentido oposto ao da sentença.

No mesmo sentido, especificamente em casos envolvendo o tratamento não previsto no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo, a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS, também já decidiu o eg. STJ:

EMENTA: EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. PLANOS E SEGUROS DE SAÚDE. DIVERGÊNCIA ENTRE AS TURMAS DE DIREITO PRIVADO ACERCA DA TAXATIVIDADE OU NÃO DO ROL DE PROCEDIMENTOS E EVENTOS EM SAÚDE ELABORADO PELA ANS. ATRIBUIÇÃO DA AUTARQUIA, INEQUIVOCAMENTE ESTABELECIDA NA SUA PRÓPRIA LEI DE CRIAÇÃO. ATO ESTATAL DO REGIME JURÍDICO DE DIREITO ADMINISTRATIVO AO QUAL SE SUBMETEM FORNECEDORES E CONSUMIDORES DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE DIREITO PRIVADO. GARANTE A PREVENÇÃO, O DIAGNÓSTICO, A RECUPERAÇÃO E A REABILITAÇÃO DE TODAS AS ENFERMIDADES. SOLUÇÃO CONCEBIDA E ESTABELECIDA PELO LEGISLADOR PARA EQUILÍBRIO DOS INTERESSES DAS PARTES DA RELAÇÃO CONTRATUAL. ENUNCIADO N. 21 DA I JORNADA DE DIREITO DA SAÚDE DO CNJ. CDC. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA À RELAÇÃO CONTRATUAL, SEMPRE VISANDO O EQUILÍBRIO. HARMONIZAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DA PRIMEIRA E SEGUNDA SEÇÕES NO SENTIDO DE VELAR AS ATRIBUIÇÕES LEGAIS E A DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA DA AUTARQUIA ESPECIALIZADA. FIXAÇÃO DA TESE DA TAXATIVIDADE, EM REGRA, DA RELAÇÃO EDITADA PELA AGÊNCIA, COM ESTABELECIMENTO DE PARÂMETROS OBJETIVOS PARA SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS SUBMETIDAS AO JUDICIÁRIO. 1. A Lei n. 9.961/2000 criou a ANS, estabelecendo no art. 3º sua finalidade institucional de promover a defesa do interesse público na assistência suplementar à saúde, regulando as operadoras setoriais, inclusive quanto às suas relações com prestadores e consumidores, contribuindo para o desenvolvimento das ações de saúde no País. Já o art. 4º, III, elucida que compete à ANS elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde, que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei n. 9.656, de 3 de junho de 1998, e suas excepcionalidades. 2. Por inequívoca opção do legislador, extrai-se tanto do art. 10, § 4º, da Lei n. 9.656/1998 quanto do art. 4º, III, da Lei n. 9.961/2000 que é atribuição dessa agência elaborar o Rol de procedimentos e eventos em saúde que constituirão referência básica para os fins do disposto na Lei dos Planos e Seguros de Saúde. Nessa toada, o Enunciado n. 21 da I Jornada de Direito da Saúde do CNJ propugna que se considere, nos contratos celebrados ou adaptados na forma da Lei n. 9.656/1998, o Rol de procedimentos de cobertura obrigatória elencados nas resoluções da Agência Nacional de Saúde Suplementar, ressalvadas as coberturas adicionais contratadas. 3. Por um lado, a Resolução Normativa ANS n. 439/2018, ora substituída pela Resolução Normativa ANS n. 470/2021, ambas dispondo sobre o rito processual de atualização do Rol, estabelece que as propostas de sua atualização serão recebidas e analisadas mediante critérios técnicos relevantes de peculiar complexidade, que exigem alto nível de informações, quais sejam, utilização dos princípios da avaliação de tecnologias em saúde - ATS, princípios da saúde baseada em evidências - SBE, manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do setor. Por outro lado, deixando claro que não há o dever de fornecer todas e quaisquer coberturas vindicadas pelos usuários dos planos de saúde, ao encontro das mencionadas resoluções normativas da ANS, a Medida Provisória n. 1.067, de 2 de setembro de 2021, incluiu o art. 10-D, § 3º, I, II e III, na Lei 9.656/1998 para estabelecer, no mesmo diapasão do regramento infralegal, a instituição da Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, à qual compete assessorar a ANS nas atribuições de que trata o § 4º do art. 10, devendo apresentar relatório que considerará: I - as evidências científicas sobre a eficácia, a acurácia, a efetividade e a segurança do medicamento, do produto ou do procedimento analisado, reconhecidas pelo órgão competente para o registro ou a para a autorização de uso; II - a avaliação econômica comparativa dos benefícios e dos custos em relação às coberturas já previstas no rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, quando couber; e III - a análise de impacto financeiro da ampliação da cobertura no âmbito da saúde suplementar. 4. O Rol mínimo e obrigatório de procedimentos e eventos em saúde constitui relevante garantia do consumidor para assegurar direito à saúde, a preços acessíveis, contemplando a camada mais ampla e vulnerável economicamente da população. Por conseguinte, considerar esse mesmo rol meramente exemplificativo - devendo, ademais, a cobertura mínima, paradoxalmente, não ter limitações definidas - tem o condão de efetivamente padronizar todos os planos e seguros de saúde e restringir a livre concorrência, obrigando-lhes, tacitamente, a fornecer qualquer tratamento prescrito para garantir a saúde ou a vida do segurado, o que representaria, na verdade, suprimir a própria existência do "Rol mínimo" e, reflexamente, negar acesso à saúde suplementar à mais extensa faixa da população. 5. A par de o Rol da ANS ser harmônico com o CDC, a Segunda Seção já pacificou que "as normas do CDC aplicam-se apenas subsidiariamente nos planos de saúde, conforme previsão do art. 35-G da Lei nº 9.656/1998. De qualquer maneira, em casos de incompatibilidade de normas, pelos critérios da especialidade e da cronologia, há evidente prevalência da lei especial nova" (EAREsp n. 988.070/SP, relator Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Segunda Seção, julgado em 8/11/2018, DJe de 14/11/2018). Dessa maneira,
ciente de que o Rol da ANS é solução concebida pelo próprio legislador para harmonização da relação contratual buscada nas relações consumeristas, também não caberia a aplicação insulada do CDC, alheia às normas específicas inerentes à relação contratual
. 6. Não se pode perder de vista que se está a discutir direitos e obrigações da relação contratual que envolvem plano de saúde e usuário, e não o estabelecimento de obrigação de fazer ou de não fazer a terceiro, que nem mesmo integra a lide.
A ANS, ao contrário do médico-assistente da parte litigante, analisa os procedimentos e eventos sob perspectiva coletiva, tendo em mira a universalização do serviço, de modo a viabilizar o atendimento do maior número possível de usuários
. Mesmo o correto e regular exercício profissional da Medicina, dentro das normas deontológicas da profissão, usualmente possibilita ao profissional uma certa margem de subjetividade, que, por vezes, envolve convicções pessoais ou melhor conveniência, mas não pode nortear a elaboração do Rol. 7. Conforme adverte a doutrina especializada, muito além de servir como arrimo para precificar os valores da cobertura básica e mínima obrigatória das contratações firmadas na vigência da lei de Planos de Saúde, o Rol de procedimentos, a cada nova edição, delineia também a relevante preocupação do Estado em não expor o consumidor e paciente a prescrições que não encontrem respaldo técnico estudado e assentado no mundo científico, evitando-se que virem reféns dos interesses - notadamente econômicos - da cadeia de fornecedores de produtos e serviços que englobam a assistência médico-hospitalar e odontológica suplementar. 8. Legítima é a confiança que está de acordo com o direito, despertada a partir de circunstâncias objetivas. Com efeito, o entendimento de que o Rol - ato estatal, com expressa previsão legal e imperatividade inerente, que vincula fornecedores e consumidores - deve ser considerado meramente exemplificativo em vista da vulnerabilidade do consumidor, isto é, lista aberta sem nenhum paralelo no mundo, ignora que é ato de direito administrativo, e não do fornecedor de serviços, assim como nega vigência a diversos dispositivos legais, ocasionando antisseleção, favorecimento da concentração de mercado e esvaziamento da competência atribuída à ANS pelo Poder Legislativo para adoção de medidas regulatórias voltadas a equilibrar o setor de saúde suplementar de forma ampla e sistêmica, com prejuízo para toda a coletividade envolvida. Afeta igualmente a eficácia do direito constitucional à saúde (art. 196 da CF), pois a interferência no equilíbrio atuarial dos planos de saúde privados contribui de forma significativa para o encarecimento dos produtos oferecidos no mercado e para o incremento do reajuste da mensalidade no ano seguinte, dificultando o acesso de consumidores aos planos e seguros, bem como sua mantença neles, retirando-lhes a confiabilidade assegurada pelo Rol de procedimentos, no que tange à segurança dos procedimentos ali elencados, e ao Sistema Único de Saúde (SUS), que, com esse entendimento jurisprudencial, reflexamente teria sua demanda aumentada. 9. Em recentes precedentes específicos envolvendo a supressão das atribuições legais da ANS, as duas Turmas de Direito Público decidiram que, "segundo entendimento firmado neste Superior Tribunal de Justiça, até prova cabal em contrário, deve prevalecer a presunção de legitimidade dos atos administrativos praticados pelas agências reguladoras", "sendo inviável qualquer discussão acerca do próprio mérito administrativo" (AgInt nos EDcl no REsp n. 1.834.266/PR, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 22/3/2021, DJe de 25/3/2021). Ademais, assentaram que não é papel do Judiciário promover a substituição técnica por outra concepção defendida pelo julgador, sendo "incabível substituição da discricionariedade técnica pela discricionariedade judicial" (AgInt no REsp n. 1.823.636/PR, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/9/2021, DJe de 16/9/2021). 10. Diante desse cenário e buscando uma posição equilibrada e ponderada, conforme o entendimento atual da Quarta Turma, a cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico ou odontólogo que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima. Deveras, como assentado pela Corte Especial na esfera de recurso repetitivo, REsp n. 1.124.552/RS, o melhor para a segurança jurídica consiste em não admitir que matérias técnicas sejam tratadas como se fossem exclusivamente de direito, resultando em deliberações arbitrárias ou divorciadas do exame probatório do caso concreto. Ressaltou-se nesse precedente que: a) não é possível a ilegítima invasão do magistrado em seara técnica à qual não é afeito; b) sem dirimir a questão técnica, uma ou outra conclusão dependerá unicamente do ponto de vista do julgador, manifestado quase que de forma ideológica, por vez às cegas e desprendido da prova dos autos; c) nenhuma das partes pode ficar ao alvedrio de valorações superficiais. 11. Cabem serem observados os seguintes parâmetros objetivos para admissão, em hipóteses excepcionais e restritas, da superação das limitações contidas no Rol:
1 - o Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar é, em regra, taxativo; 2 - a operadora de plano ou seguro de saúde não é obrigada a arcar com tratamento não constante do Rol da ANS se existe, para a cura do paciente, outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado à lista
; 3 - é possível a contratação de cobertura ampliada ou a negociação de aditivo contratual para a cobertura de procedimento extrarrol; 4 - não havendo substituto terapêutico ou estando esgotados os procedimentos do Rol da ANS, pode haver, a título de excepcionalidade, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo-assistente, desde que (i) não tenha sido indeferida expressamente pela ANS a incorporação do procedimento ao Rol da Saúde Suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e NatJus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS. 12. No caso concreto, a parte autora da ação tem esquizofrenia paranoide e quadro depressivo severo e, como os tratamentos medicamentosos não surtiram efeito, vindica a estimulação magnética transcraniana - EMT, ainda não incluída no Rol da ANS. O Conselho Federal de Medicina - CFM, conforme a Resolução CFM n. 1.986/2012, reconhece a eficácia da técnica, com indicação para depressões uni e bipolar, alucinações auditivas, esquizofrenias, bem como para o planejamento de neurocirurgia, mantendo o caráter experimental para as demais indicações. Consoante notas técnicas de NatJus de diversos Estados e do DF, o procedimento, aprovado pelo FDA norte-americano, pode ser mesmo a solução imprescindível para o tratamento de pacientes que sofrem das enfermidades do recorrido e não responderam a tratamento com medicamentos - o que, no ponto, ficou incontroverso nos autos. 13. Com efeito, como o Rol não contempla tratamento devidamente regulamentado pelo CFM, de eficácia comprovada, que, no quadro clínico do usuário do plano de saúde e à luz do Rol da ANS, é realmente a única solução imprescindível ao tratamento de enfermidade prevista na Classificação Internacional de Doenças e Problemas Relacionados com a Saúde - CID, notadamente por não haver nas diretrizes da relação editada pela Autarquia circunstância clínica que permita essa cobertura, é forçoso o reconhecimento do estado de ilegalidade, com a excepcional imposição da cobertura vindicada, que não tem preço significativamente elevado. 14. Embargos de divergência a que se nega provimento. (STJ - Segunda Seção - relator Ministro Luis Felipe Salomão - EREsp n. 1.886.929/SP, julgado em 8/6/2022, DJe de 3/8/2022).

Sendo assim, em que pese a conclusão do ato sentencial, cujo desfecho foi mantido pelo acórdão vinculado ao Id. nº 44675959, o meu entendimento atual acompanha a linha do STJ de que, sendo incontroversa a ausência de previsão, no Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde da ANS, do procedimento de viscosuplementação (injeção de ácido hialurônico), ainda que tenha sido indicado por profissional habilitado e que conhece profundamente as necessidades da paciente, não é razoável obrigar o custeio pelo plano de saúde.

A cobertura de tratamentos, exames ou procedimentos não previstos no Rol da ANS somente pode ser admitida, de forma pontual, quando demonstrada a efetiva necessidade, por meio de prova técnica produzida nos autos, não bastando apenas a prescrição do médico que acompanha o paciente, devendo ser observados, prioritariamente, os contidos no Rol de cobertura mínima, razão pela qual, assiste razão à apelante quanto à legalidade da negativa de cobertura pelo plano.

Pelo exposto,
dou provimento
ao recurso, o que faço para julgar improcedente o pedido autoral, e, por consequência, afastar a obrigação do fornecimento do procedimento de viscosuplementação (injeção de ácido hialurônico), pela parte ré à parte autora.

Custas pela apelada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024