Tribunal: TJMT
Processo: 1008574-34.2022.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1008574-34.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[RAFAEL NIEDERMAYER DE FREITAS - CPF: 066.299.431-04 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), WALACE AUGUSTO DOS SANTOS - CPF: 071.017.211-76 (APELANTE), WANDERSON MARQUES PEREIRA - CPF: 052.373.301-18 (APELANTE), ADELMO HENRIQUE OLIVER - CPF: 549.849.981-72 (ADVOGADO), KAUENDER CARDAMONE LOPES - CPF: 060.186.811-02 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ADRIANO OLIVEIRA ALVES DE CASTRO - CPF: 700.092.591-47 (TERCEIRO INTERESSADO), ADELMO HENRIQUE OLIVER - CPF: 549.849.981-72 (TERCEIRO INTERESSADO), GABRIEL OSIRIS CORREIA FRANCA - CPF: 054.132.841-79 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1.
PRELIMINAR SUSCITADA PELO PRIMEIRO, SEGUNDO E TERCEIRO APELANTES.
ARGUIDA A

NULIDADE DA BUSCA VEICULAR E VIOLAÇÃO AOS AVISOS DE MIRANDA. INOCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE PARADA
DE VEÍCULO
EM OPERAÇÃO DE RO
T
INA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS
SUSPEITAS
.

REJEIÇÃO.

2. MÉRITO: 2.1.

PEDIDO
S
DE

ABSOLVIÇÃO DO PRIMEIRO E DO SEGUNDO
APELANTES
POR AUSÊNCIA DE PROVAS – INVIABILIDADE.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. DEPOIMENTOS SÓLIDOS DOS POLICIAIS RODOVIÁRIOS FEDERAIS RESPONSÁVEIS PELA LOCALIZAÇÃO DE RELEVANTE QUANTIDADE DE DROGA E DO
MODUS OPERANDI
. CONDENAÇ
ÃO DE AMBOS
MANTIDA.
2.2. PEDIDO DE
DESCLASSIFICAÇÃO PARA ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA FORMULADO PELO SEGUNDO APELANTE. IMPOSSIBILIDADE.
PARTICIPAÇÃO CONSCIENTE E VOLUNTÁRIA EM TODA A ATIVIDADE CRIMINOSA.
CIRCUNSTÂNCIAS QUE COMPROVAM
O LIAME SUBJETIVO E A DIVISÃO DE TAREFAS ENTRE ELE E
OS OUTROS
APELANTES
. TEORIA MONISTA.
ELEMENTOS QUE COMPROVAM A RELEVÂNCIA DA
SUA
CONTRIBUIÇÃO, AINDA QUE NÃO TENHA PRATICADO OS VERBOS NUCLEARES DO TIPO PENAL. 2.3. DOSIMETRIA. PEDIDOS DE FIXAÇÃO DA PENA
S
INICIA
IS
NO MÍNIMO LEGAL E READEQUAÇÃO DO QUANTUM DE AUMENTO DEDUZIDO POR TODOS OS APELANTES.
IMPOSSIBILIDADE
. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA D
A
DROGA E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE COCAÍNA. CONCURSO DE AGENTES E DIVISÃO DE TAREFAS. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITIMÉTICO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ARGUIDO POR TODOS OS APELANTES. INVIABILIDADE. 2.4. PEDIDO
S
DE RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO
DEDUZIDO
S
POR TODOS OS APELANTES
. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO, POR PARTE DOS
QUATRO
, DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA. CIRCUNSTÂNCIAS QUE INDICAM A DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS. 2.5
.
PEDIDO
S
DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTO NO ART. 40, V, DA LEI N. 11.343/06 FORMULADO
S
PELO PRIMEIRO, SEGUNDO E QUARTO APELANTES. IMPOSSIBILIDADE.
ELEMENTOS QUE DEMONSTRAM O INTUITO DE TRANSPOR ESTADO. DESNECESSIDADE DO EFETIVO ROMPIMENTO DO LIMITE TERRITORIAL DO ESTADO.
2.6.
PEDIDOS DE
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
DEDUZIDOS
PELO SEGUNDO, TERCEIRO E QUARTO APELANTES. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 8
(OITO)
ANOS. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUE JUSITIFICAM
A

FIXAÇÃO
DE REGIME
PRISIONAL MAIS RIGOROSO. 2.7. PLEITO DE CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE FORMULADO PELO PRIMEIRO APELANTE. INVIABILIDADE.
SENTENÇA CONDENATÓRIA QUE SE REPORTA À PERMANÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.
3.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSOS DESPROVIDOS.

1.
Preliminar

1.1.

Demonstrado que
a determinação de
busca veicular
d
ecorr
eu
de violação administrativa de trânsito, haja vista a condução de veículo automotor
pelo

quarto
apelante não habilitado
, o nervosismo dos passageiros configura fundadas suspeitas para a realização de busca veicular,
porquanto excepcionada em casos que tais a inviolabilidade de ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilícitos.

2. Mérito

2
.
1.

É imperiosa a manutenção da condenação
do
s

apelante
s
pelo crime de tráfico de drogas, porquanto os elementos probatórios jungidos nestes autos demonstram, com segurança, a materialidade e a autoria do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n.

11.343/06
. Outrossim, impõe-se registrar
que o
s
depoimento
s
de agente
s

públicos
constituem
meio de prova idôneo para embasar a condenação, principalmente, quando est
ão
concatenados entre si e congruentes com as demais provas coligidas
durante a instrução processual.

2.2.
Não há o que se cogitar em desclassificação do crime de
tráfico de drogas para o delito de associação para o tráfico
na hipótese em que ficou demonstrado que os
agentes, previamente ajustados e com divisão de tarefas, transportaram grande quantidade de entorpecente.
Constatada a existência de conjugação de vontades entre o
segundo

apelante
e

os demais comparsas
, é certo que tal situação resulta na igual responsabilidade de
todos
, de modo que não se pode falar
na aplicação

d
a causa de diminuição descrita no § 1º do art. 29 do Código Penal (participação de menor importância).

2.3.

O juízo de origem adotou
fundamentos concretos para justificar a exasperação da
s
pena
s iniciais
acima do mínimo legal, não
sendo
arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade da substância entorpecente
apreendida:

74,398kg (setenta e
quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas)

de massa bruta de cocaína
,
(art. 42 da Lei n. 11.343 /2006), bem como a
s circunstâncias do tráfico realizado, tendo em vista a sofisticação na empreitada criminosa,
com
concurso de agentes
,
divisão de tarefas e utilização de “veículo batedor”.
Ademais, a definição do
quantum
de aumento na primeira
fase
dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos: “
Inexiste
critério
estritamente
aritmético
aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”
.

2.4.
As circunstâncias do
tráfico demonstradas nas investigações comprovam que o
s
apelante
s
, se dedicava
m

a
atividade
s
criminosa
s
, o que afasta a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33
da Lei n.

11.343/06.

2.5.
Demonstrado o objetivo de transportar drogas para outro
E
stado da
Federação, circunstância

essa
que
foi
demonstrad
a
durante toda a instrução processual
, aplica-se a majorante do caráter interestadual do tráfico, que dispensa a efetiva transposição da fronteira estadual, bastando o intuito de fazê-la.

2.
6
. Não havendo redimensionamento das penas privativas de liberdade
aplicada aos apelantes
, é imperativa a manutenção do regime de cumprimento de pena no
inicial fechado
, nos termos do art. 33, §2º,
a
, do Código Penal.

2.7. Estando justificada pelo juízo a necessidade do cárcere cautelar do primeiro apelante
que

permane
ceu
presodurante toda a instrução, seria contrassenso a concessão de liberdade provisória a quem respondeu preso a todos os atos da ação penal, não se fazendo necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de
ele
recorrerem liberdade.

3. Preliminar
rejeitada
. Recursos desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira

Câmara Criminal:

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Wanderson Marques Pereira
,

Kau
e
nder

Cardamone
Lopes
,
Rafael
Niedermayer
de Freitas

e
Walace Augusto dos Santos

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n
1008574-34.2022.8.11.0004, pelo Juízo da 1
ª Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
/
MT,

conden
ando
-os
, pela prática do c
rime de tráfico de drogas (art
. 33,
caput,
c/c art. 40, V, da Lei n. 11.343/06)
:

o primeiro
e o segundo
,
à pena
individual
de
9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado
;

o
terceiro e o quarto
,
à
pena
individual
de
8
(
oito) anos
, 7 (sete) meses e 1 (um) dia de reclusão,
em regime inicial fechado
.

Wanderson Marques Pereira
,
primeiro apelante,
nas razões encontradiças no ID
181653421
,

requer
:

(i)
a
sua absolvição em relação ao crime de tráfico de drogas, por insuficiência probatória acerca de sua participação
na empreitada criminosa
;

e, s
ubsidiariamente,
o
redimensionamento da dosimetria
da pena
, aduzindo: (
ii
)

a inidoneidade da fundamentação empregada para exasperar
a pena-base
, (
iii
) o redimensio
na
mento da fração de exasperação para cada elemento octogonal negativado; (
iv
) o
reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06; (
v
)

o
afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, V, da Lei n. 11.343/06
;

a
concessão do direito de recorrer em liberdade
.

Kauender

Cardamone
Lopes
,
segundo apelante,
nas razões que se encontram no ID
181653425
,
suscita, preliminarmente,
a
“
a ilicitude da busca veicular e, em consequência, de tudo o que dela decorre, afastando a materialidade delitiva, reformando-se a sentença para
ABSOLVER
Kauender
; b) Por eventualidade, pela
ABSOLVIÇÃO
de
Kauender
em razão da ausência de elementos robustos de prova, espeque artigo 386, inciso VII, do CPP c) Subsidiariamente, a desclassificação para o delito do artigo 35 da Lei 11343/2006. d) Subsidiariamente, pela
REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA
para, em primeira fase, fixar a pena-base em seu mínimo legal e, já na terceira fase, afastar a causa de aumento de pena prevista no artigo 40, inciso V, da Lei nº 11.343/2006, bem como para aplicar as minorantes descritas no artigo 29, §1º do Código Penal e a do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com a maior redução possível, fixando-se, ainda, regime prisional mais brando”
.
A final,
presquetiona

a matéria debatida nas razões recursais
.

Rafael
Niedermayer
de Freitas
, terceiro apelante, nas razões vistas no ID

181653429,
em sede de preliminar, pleiteia
o
reconhecimento da

“
ilicitude da busca veicular e, em consequência, de tudo o que dela decorre, afastando a materialidade delitiva, reformando-se a sentença para
ABSOLVER
Rafael;
e
b) Subsidiariamente, pela
REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA
para, em primeira fase, afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime e, já na terceira fase, aplicar a minorante descrita no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com a maior redução possível, fixando-se, ainda, regime prisional mais brando
”.
Por fim,

prequestiona
a matéria debatida nas razões recursais.

Walace Augusto dos Santos, quarto apelante, na peça recursal constante no ID
181653451
, pugna, preliminarmente, pelo reconhecimento da “
ilicitude da busca veicular a partir da não realização adequada do aviso constitucional do direito fundamental ao silencia e, em consequência, de ausência plena de fundadas suspeitas, em consequência, de tudo o que dela decorre, afastando a materialidade delitiva, reformando-se a sentença para ABSOLVER Walace; b) Subsidiariamente, pela REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA para, em primeira fase, afastar a valoração negativa das circunstâncias do crime ou aplicar fração mais adequada, já na terceira fase, afastar a causa de aumentos do tráfico interestadual e, ainda, aplicar a minorante descrita no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, com a maior redução possível, fixando-se, ainda, regime prisional mais brando.”

Nas contrarrazões
constantes no
ID

181653455
,
o Ministério Público colima o desprovimento dos
presentes
recursos. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
185999152
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade d
as provas obtidas por busca pessoal e veicular
, arguida
por
Kuender
,

Rafael
e Walace Augusto

Kau
e
nder
, Rafael
,
e Walace Augusto
,
sustentaram
,
preliminar
mente,

a
nulidade da operação policial
consistente em
busca veicular
e a
apreensão do entorpecente
, sob o
argumento de

que
não havia elementos mínimos aptos a consubstanciar as fundadas
suspeitas
exigidas pela jurisprudência dos
t
ribunais
s
uperiores.

Em razão disso, pugna
m
pela declaração de nulidade da prova obtida, devendo ser desentranhada destes autos e, por conseguinte, a absolvição
dos três
.

Todavia, o
pleito não merece acolhimento.

Para
fins de contextualização fática,
observa-se
destes
autos
que os
p
oliciais
r
odoviários
f
ederais responsáveis pela apreensão
da droga
narraram que

realizavam
fiscalização de rotina na BR 070
,

km

8
,

quando deram
ordem de parada ao veículo
VW/GOL, placa RRJ-5B03, conduzido por Walace Augusto

tendo
como passageiro Wanderson
.

Ao ser solicitada a apresentação da C
arteira
N
acional de
H
abilitação
, o condutor
, Walace Augusto,
afirmou que não portava o documento, no entanto, os
agentes constataram que
o quarto apelante
não era habilitado. Diante de tais, os agentes
públicos

fizeram
busca
no
veícul
o
,
no qual
nada
de ilícito foi encontrado.

Ato contínuo,

foi solicitado que outra pessoa se apresentasse para conduzir o veículo.
Rafael se apresentou n
o local para retirar o veículo, no entanto, apresentou
falar gaguejante, mãos tr
ê
mulas e contradisse
a versão apresentada anteriormente pelo quarto apelante, informando
que
estava viajando em outro veículo, juntamente com
Walace Augusto e Wanderson.

Os
agentes
públicos

fizeram

indagações acerca das contradições apresentadas pelos condutores, oportunidade em que Rafael

c
onfessou que havia droga
s
dentro do seu veículo que estava
estacionado em um
autoposto
, fato esse que foi confirmado pelos
outros
três
apelantes
que informaram
estar

t
ransportando entorpecente de Sapezal/MT para Goiânia/GO.

De posse dessas informações, os
integrantes da Polícia Rodoviária
Federal
se
dirigiram
ao local indicado e apreenderam
:
50 (cinquenta) tabletes de substância análoga a cloridrato de cocaína e 20 (vinte) tabletes de substância análoga a pasta
-
base de cocaína
,
com peso total de 74,398kg (setenta e quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas).

Logo
, observa-se que os agentes
públicos
não realizaram o procedimento combatido a esmo, mas em um contexto d
e abordagem de rotina de um condutor que não era habilitado
,

quando
identificaram o nervosismo dos ocupantes, razão pela qual realizaram a busca
no veículo
.

Diante disso, existia
m
fundadas suspeitas e indícios razoáveis
da prática de
crime, tanto
isso é verdade
que
as
suspeitas
se
confirm
aram
com a realização
da busca
veicular
, até por
que em razão

do
poder
-
dever
da força de segurança, não poderia
m
ser outra
a atitude

dos agentes públicos s
enão a busca
no
veículo
no

localizaram
o entorpecente em duas sacolas que estavam no porta-malas do veículo FIAT/ARGO,

placa R
AV
-
1C71.

Isso evidencia a situação de flagrância dos
três
apelantes,
porquanto es
tava na
posse de relevante quantidade de droga para fins mercantis, o que viabiliza, por força de exceção constitucional à inviolabilidade, o ingresso nos bens particulares, para fazer cessar a situação de flagrância e a continuidade do cometimento de ilicitudes.

A propósito, ao
apreciar situação análoga,
o
Superior Tribunal de Justiça
assentou
que, em um contexto de
fiscalização
rotineira de trânsito, o nervosismo dos condutores e passageiros configura fundadas suspeitas aptas a justificar a realização d
as buscas pessoal e
veicular
, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. ART. 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE JUSTA CAUSA. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. SITUAÇÃO CONCRETA JUSTIFICADORA DA REVISTA DO DENUNCIADO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

- "[...]
esta
Corte Superior pacificou o entendimento segundo o qual, em razão da excepcionalidade do trancamento da ação penal, inquérito policial ou procedimento investigativo, tal medida somente se verifica possível quando ficar demonstrado - de plano e sem necessidade de dilação probatória - a total ausência de indícios de autoria e prova da materialidade delitiva, a atipicidade da conduta ou a existência de alguma causa de extinção da punibilidade" (
AgRg
no RHC n. 159.796/DF, Rel. Min. JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 31/3/2023).

- A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, a medida é considerada válida quando for determinada no curso de busca domiciliar.

- Esta Corte Superior firmou recente jurisprudência no sentido de que "[n]
ão
satisfazem a exigência legal, por si sós [para a realização de busca pessoal/veicular], meras informações de fonte não identificada (e.g. denúncias anônimas) ou intuições e impressões subjetivas, intangíveis e não demonstráveis de maneira clara e concreta, apoiadas, por exemplo, exclusivamente, no tirocínio policial. Ante a
ausência de descrição concreta e precisa, pautada em elementos objetivos, a classificação subjetiva de determinada atitude ou aparência como suspeita, ou de certa reação ou expressão corporal como nervosa, não preenche o standard probatório de 'fundada suspeita' exigido pelo art. 244 do CPP" (RHC n. 158.580/BA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 19/4/2022,
DJe
25/4/2022).

A abordagem do agravante não se deveu apenas ao seu nervosismo, mas ocorreu no contexto de 'blitz' rotineira de trânsito (e-STJ fls. 18/19), realizada em via pública, quando veículos e seus passageiros são ordinariamente escrutinados e inspecionados para a segurança da circulação. Assim, havendo razão concreta para a revista do motociclista, com quem foi encontrada considerável quantidade de droga, não é possível afirmar que a materialidade delitiva foi colhida com violação da privacidade e da intimidade.

- Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 816.857/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27.4.2023,
e publicado
no
DJe
de 3.5.2023)

Destacamos

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso
em análise
, houve uma sucessão de fatos deflagrados que indicaram as suspeitas justificadoras da busca veicular, que, por isso, foi legitimamente realizada, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda das buscas em debate.

Do mesmo modo,
não há qualquer irregul
ar
idade,
em decorrência

de
os agentes
públicos

terem deixado
advertir os
apelantes
acerca do direito ao sil
ê
ncio durante a abordagem policial
.

Como se sabe, a confissão informal por ocasião da abordagem policial, sem que antes tenha sido comunicado a respeito de seu direito (constitucional) ao silêncio,
per se
, não configura ilicitude de prova a ensejar nulidade processual.
Ademais
, no caso destes autos, diferentemente do que foi alegado
por
Kauender
, Rafael e Walace Augusto

o
direito de ficarem calados foi assegurado aos
três
(formal e materialmente) em todas as fases da persecução penal.

A
lém disso
, o fato de os policiais
rodoviários federais
descreverem aquilo que presenciaram e repetir o que os
três

apelantes
lhes disseram, não compromete o depoimento daquel
as testemunhas
, notadamente di
ante da apreensão de grande quantidade de entorpecente
, tal como acima foi afirmado
.

Aliás, nesse sentido, eis o posicionamento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI DE DROGAS E ART. 244-B DO ECA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – INOCORRÊNCIA – CRIME PERMANENTE – DESNECESSIDADE DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – NÃO ADVERTÊNCIA DOS POLÍCIAS QUANTO AO DIREITO AO SILÊNCIO – NULIDADE NÃO VERIFICADA – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO – INVIABILIDADE – CONJUNTO PROBATÓRIO FORTE E COESO – PROVAS SUBSTANCIAIS DO TRÁFICO E DA CORRUPÇÃO DE MENOR – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO ANGARIADOS NO ITER PROCESSUAL – CARÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NA DELIMITAÇÃO DA PENA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL – ART. 44 DO CÓDIGO PENAL – INAPLICABILIDADE – REGIME ESTABELECIDO DE ACORDO COM A LEI PENAL – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL

O comportamento pouco ortodoxo do agente diante de patrulhamento de rotina fornece aos milicianos a fundada suspeita que justifica a busca pessoal.

Segundo entendimento do STJ, dada a natureza permanente do crime de tráfico de drogas, não se exige mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais militares na residência do acusado, quando a conduta
flagrancial
estiver precedida de fundada suspeita.

Em se tratando de abordagem policial, em situação de flagrante, não é exigido que os policiais alertem o réu quanto ao direito constitucional ao silencio, especialmente se a garantia é assegurada a ele nos atos subsequentes
.

Apresenta-se impertinente o pedido de absolvição quando as provas dos autos evidenciam que o réu cometeu o crime de tráfico de drogas que lhe é imputado, na companhia de adolescente.

As declarações dos policiais, quando prestadas em juízo, sob a garantia do contraditório e da ampla defesa, e alinhadas aos demais elementos de convicção angariados, constituem meio idôneo de prova.

Falta interesse recursal quando o agente busca a delimitação da pena-base no mínimo legal, conforme estabelecido na sentença.

A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é cabível apenas nos casos que o agente cumpre as exigências do art. 44 do Código Penal.

O regime de cumprimento de pena se submete ao padrão básico de avalição (quantum de pena, reincidência e circunstâncias judiciais desfavoráveis) previsto no art. 33 do Código Penal.

(TJMT - N.U 0001975-80.2019.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 1
6.6.2020,
Publicado
no DJE 18.
6
.
2020)
Destacamos

Logo,
esta
preliminar

deve ser
rejeitada
.

MÉRITO

A exordial acusatória que se vê no ID
181653197

narra os fatos desta forma:

[...]

Consta dos autos que, em dia, horário e local não especificados, os denunciados KAUENDER CARDAMONE LOPES, RAFAEL NIEDERMAYER DE FREITAS, WALACE AUGUSTO DOS SANTOS e WANDERSON MARQUES PEREIRA, agindo em concurso, com a mesma unidade de propósitos e desígnios, após receberem, tinham em depósito e guardavam droga, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, consistente em 70 (setenta) tabletes de droga (cocaína), com peso total e aproximado de 74,398kg (setenta e quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas), sendo certo que, já no dia 21 (vinte e um) de setembro de 2.022, por volta das 10h00min, na rodovia federal BR-070, Km 8.0, nesta cidade de Barra do Garças/MT, em verdadeira divisão de tarefas, os nacionais supramencionados traziam consigo e transportavam, com a finalidade de fornecerem de qualquer modo ao consumo de terceiros, a droga (cocaína) acima aludida, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. De efeito, conforme evidenciado, os denunciados, de alguma forma, obtiveram a posse da droga alhures aludida, guardando e tendo-a em depósito, sendo certo que RAFAEL e KAUENDER teriam efetuado, respectivamente e na data do dia 19 (dezenove) de setembro do ano de 2.0221 , a locação dos veículos Fiat/Argo, placa RAV-1C71 e VW/Gol, placa RRJ5B03, na cidade de Campo Novo do Parecis/MT, a fim de viabilizar o transporte da substância espúria apreendida até a cidade de Goiânia/GO, e, posteriormente, RAFAEL assumiu a condução do automóvel Fiat/Argo, no qual estava a droga apreendida, acondicionada em malas, ao passo que os increpados WALACE e WANDERSON receberam o veículo VW/ Gol, servindo de “batedor” e realizando a escolta até que o produto espúrio fosse levado até a
Capital goiana. Assim, na data do dia 21 (vinte e um) de setembro de 2.022, por volta das 10h00min, no Km 8, da rodovia federal BR-070, neste município de Barra do Garças/MT, uma guarnição da Polícia Rodoviária Federal, em atividade de fiscalização rotineira, procedeu à abordagem do relatado veículo automotor VW/Gol, o qual era conduzido pelo denunciado WALACE, tendo como passageiro o então denunciado WANDERSON. Ato contínuo, os servidores públicos federais realizaram entrevista com os increpados, quem aduziram que, tendo como origem da viagem a cidade de Sapezal/MT, iriam até a cidade de Goiânia/GO, supostamente para realizarem compras de roupas, razão pela qual foi solicitado do condutor a Carteira Nacional de Habilitação, instante em que WALACE informou não estar portando-a e, uma vez realizada checagem, restou verificado que o denunciado em questão não é habilitado e não tem sequer Permissão para Dirigir. Ainda, os
Policias
Rodoviários Federais iniciaram procedimento de busca minuciosa para apurar eventuais irregularidades no veículo, sendo que nada foi encontrado, tendo então os servidores solicitado que o denunciado apresentasse condutor habilitado para efetuar a retirada do veículo. Assim, WALACE informou aos policiais rodoviários que possuía um amigo nesta cidade de Barra do Garças/MT quem poderia conduzir o veículo e realizou chamada telefônica ao denunciado RAFAEL, quem, após alguns instantes, compareceu ao local para retirar o mencionado automóvel. No entanto, os
policias
perceberam que RAFAEL apresentava bastante nervosismo e, realizada a checagem e entrevista, RAFAEL informou, contrariamente ao alegado por WALACE, que também reside na cidade de Sapezal/MT e que estavam os três denunciados em viagem com destino a Goiânia/GO. Além do mais, esclareceu que havia deixado o veículo que conduzia em posto de combustível nesta cidade de Barra do Garças/MT, momento em que, questionado sobre a localização do referido veículo, demonstrou ainda mais nervosismo, apresentando respostas contraditórias, ora informando que o automóvel estaria estacionado no
Auto Posto
“
Dracenão
”, ora aduzindo que não sabia da localização do veículo. Desta feita, em razão da fundada suspeita e tirocínio dos policiais, a guarnição deslocou-se até o mencionado posto de combustível, local em que com ajuda do denunciado RAFAEL localizaram o veículo Fiat/Argo, placa RAV-1C71, instante em que, após averiguação no porta-malas do veículo, foram localizadas duas malas, nas quais continham 70 (setenta) tabletes de droga, sendo 50 (cinquenta) tabletes de cloridrato de cocaína, totalizando 54,159 kg (cinquenta e quatro quilos e cento e cinquenta e nove gramas), e 20 (vinte) tabletes de cocaína no formato popularmente conhecido como como pasta base, pesando em sua totalidade 20,239 kg (vinte quilos e duzentos e trinta e nove gramas), conforme Laudo de Constatação Preliminar nº 300.2.04.2022.010514-01, da Politec (ID 96790910). Apurou-se, também, que, com a localização da droga, RAFAEL relatou aos policiais que receberia a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para transportá-la até Goiânia/GO, não dando maiores detalhes, muito embora em seu interrogatório policial tenha usado de seu
direito constitucional ao silêncio. Já o denunciado WALACE, ouvido perante autoridade policial, confessou estar na companhia de Wanderson como “batedores” do veículo conduzido por Rafael, relatando terem pegado o veículo VW/Gol no “Posto Dez” na cidade de Campo Novo do Parecis/MT, ao passo que WANDERSON, perante a autoridade policial, negou as imputações, declarando que não tinha conhecimento da prática ilícita e que em nenhum momento notou a presença de Rafael e do veículo Fiat/Argo. Outrossim, durante as diligências investigativas, descortinou-se que o automóvel que transportava a droga (Fiat/Argo, placa RAV-1C71) foi locado, na data do dia 19 (dezenove) de setembro do corrente ano de 2.022, da empresa “Paraná Locadora e Auto Peças”, estabelecida na cidade de Campo Novo do Parecis/MT, pelo denunciado KAUENDER, quem foi preso em flagrante no dia 29 (vinte e nove) de setembro próximo passado, na cidade de Rondonópolis/MT, pela prática, em tese, de crime de tráfico de drogas2 , utilizando do mesmo modus operandi, isso porque foi abordado pela Polícia Rodoviária Federal, na rodovia BR 364, transportando 103 (cento e três) tabletes de substância análoga a pasta base de cocaína, totalizando aproximadamente 107 kg (cento e sete quilos) de droga, ocultadas em mochilas no interior de porta-malas de veículo igualmente locado, circunstâncias estas que demonstram que os quatro denunciados estão intimamente ligados e envolvidos no tráfico de drogas e que agiram em verdadeira divisão de tarefas na articulação, no planejamento, na preparação e na execução desta infração penal ora denunciada, inclusive os denunciados Rafael e
Kauender
locaram os veículos para que a droga fosse transportada do Estado de Mato Grosso até a unidade federativa do Goiás.
[...].

As teses deduzidas pelos
quatro
apelantes serão analisadas, de acordo com o grau de abrangência de cada matéria
,
impondo-se registrar, outrossim, que
, conforme consta do relatório,
para fins de redação da ementa deste acórdão,
Wanderson Marques Pereira
será o primeiro apelante,
Kau
en
der

Cardamone
Lopes
o segundo apelante,

Rafael
Niedermayer
de Freitas
o terceiro apela
nte e Walace Augusto dos Santos será o quarto apelante

P
edido
s
de absolvição do crime de tráfico de drogas formulado
s

por
Kauender
e Wanderson

Kau
e
nder
e Wanderson
,
se insurgem
contra
a
condenação
de ambos
pela prática do delito de tráfico de drogas, ao argumento de
que as provas produzidas são insuficientes
para manter o édito
condena
tório
, devendo ser aplicado
em favor
de ambos
o
princípio
in dubio pro reo
.

A

materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: auto de prisão em flagrante delito (ID
181652785
), boletim de ocorrência (ID
181653150
)

e

Laudo Pericial n.
300
.2.04.202
2
.0
10514
-01

(
ID
181653153
)
;
bem como pelos demais elementos
de convicção

j
ungidos nestes autos.

No tocante à autoria delitiva atribuída
Waderson
e
Kauender
,
não obstante
os dois

neg
u
em
a prática delitiva e
Rafael
, tenha tentado eximir a responsabilidade
dos primeiro
e segundo apelantes
da conduta criminosa, assumindo exclusivamente a propriedade do entorpecente, o certo é que
não há como se extrair, d
e tais
argumentos, subsídios para desconstituir a sentença condenatória, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual evidencia o cometimento do crime em referência
também
por parte
dos
três apelantes
.

Isso porque
, na fase extrajudicial
,
Walace Augusto

narrou o planejamento e a divisão de tarefas para o transporte do
s
entorpecente
s
de Sapezal para Goiânia
da seguinte forma
:

[...]
“
QUE afirma ter saído da cidade de Sapezal/MT com destino a
Goiania
/GO por volta das 19:00
hs
no dia 20/09/2022 ressaltando que saiu em companhia de WANDERSON MARQUES PEREIRA; QUE se encontrou com RAFAEL NIEDERMAYER DE FREITAS, na cidade de Jangada/MT, que RAFAEL já estava com o veículo ARGO de cor branca carregado com a droga ora apreendida, que o interrogando e WANDERSON estavam como batedores em um veículo GOL de cor vermelha
; QUE não conhecimento que RAFAEL estava trazendo consigo substância entorpecente; QUE o veículo conduzido pelo interrogando era um GOL de cor vermelha, locado na cidade de Campo Novo
dos
Parecis/MT, ressaltando que pegou o referido veículo no Auto Posto de nome (posto dez) na cidade de Campo Novo
dos
Parecis/MT a pedido de RAFAEL; QUE tentou por duas vezes tirar CNH contudo foi reprovado, afirmando que desta feita comprou uma CNH de uma pessoa desconhecida do Rio de Janeiro/RJ, o qual conheceu no
instagram
, e não sabe informar endereço ou maiores contatos; QUE RAFAEL ficou a combinar o valor a pagar ao interrogando, mas, ainda
sim
não sabia que ele estava traficando entorpecente, e só no momento em que foram
parados pela PRF e que ouviu RAFAEL afirmar a um dos policias que seria R$: 5.000,00 (cinco mil reais) o valor pago ao interrogando, que porém afirma não ter recebido nada; QUE WANDERSON afirma que também não sabia dos fatos e estava viajando de companhia com o interrogando; QUE questionado sobre onde estava escondida a droga informa que estava no veículo FIAT ARGO de cor branca, no porta malas; QUE o veículo em que estava o interrogando e WANDERSON estava próximo do outro veículo, cito FIAT ARGO de cor branca durante grande parte do trajeto; QUE no momento em que foi parado pela PRF RAFAEL passou no outro veículo e ficou esperando pelo interrogando e WANDERSON no primeiro posto chegando nesta cidade; QUE foi o interrogando que fez comunicação com RAFAEL informando que estava na PRF parado e que precisava de um condutor habilitado para continuar a viagem, que RAFAEL voltou ao local em um moto taxi, e que chegando no local RAFAEL foi interrogado pelos policias que perguntaram onde estaria o carro do mesmo, sendo então que RAFAEL disse que o veículo estava no posto e que teria drogas no veículo, que neste momento todos foram detidos; QUE neste momento autoriza a investigação mediante busca exploratória nos dados e mensagem no seu aparelho celular IPHONE 11 de cor lilás, inclusive fornece também a senha de desbloqueio, afirmando ser ela (000000); QUE o confessa que teve participação no delito ora investigado, que foi a primeira vez que se aventurou a praticar conduta dessa natureza, que confessa estar arrependido, ressaltando que não sofreu nenhum tipo de abuso de Autoridade antes ou após confessar os fatos; QUE acha ser também locado o veículo FIAT ARGO; QUE, não tem nada contra o Delegado, a Escrivã ou qualquer Investigador que está de Plantão nesta Delegacia, que foi tratado com urbanidade e, em nenhum momento, sofreu qualquer tipo de pressão física ou psicológica, torturado ou coagido pelo Delegado e seus Agentes para responder às perguntas
[...]

(
Trechos
do
interrogatório extrajudicial de
Walace Augusto dos Santos
visto no

ID 181652794
)

Ademais, e
m ambas as etapas da persecução criminal, os policiais
rodoviários federais
Vitor Augusto, Gabriel Osiris Correia França e Adriano Oliveira Alves de Castro

relataram a sequência dos fatos que culmin
aram
na apreensão do entorpecente e na identificação dos
apelantes
responsáveis pelo transporte
da droga, sendo que
Wanderson e Walace Augusto
conduziam o “veículo batedor”
VW/GOL,
placa RRJ-5B03,
enquanto
Rafael
transportava o entorpecente no veículo
FIAT/ARGO,

placa R
AV
-
1C71.

A propósito, v
ejam-se estes trechos dos depoimentos dos referidos agentes públicos:

[...]
“
PRF Vitor:
[2’18”] a primeira pergunta que a gente fez para o Rafael foi o que levantou suspeita.
A gente perguntou para ele de onde ele estava vindo e de onde conhecia eles (Walace e Wanderson) e ele falou que estavam viajando juntos, os três, e eles (Walace e Wanderson) tinham dito que morava em Barra do Garças
. Foi questionado quem era ele, de onde ele estava vindo, onde estava o carro dele e ele foi começando a ficar nervoso. A gente começou a questionar qual era o motivo da viagem deles e depois de muita entrevista ele falou que tinha ilícito no veículo e que o veículo dele estava estacionado no
Dracenão
aqui em Barra do Garças. A equipe deslocou até o local e no Fiat Argo dele, Fiat Argo branco estava duas malas cheias de drogas.
Promotor:
[4’13”] a viagem dele era para onde? PRF Vitor: Tinha dito que era para Goiânia.
Promotor:
[4’29”] Qual foi a ligação que vocês fizeram do veículo Gol com o Fiat Argo?
PRF Vitor:
Foi quando o Rafael informou que estavam viajando os três juntos.
Promotor:
Eles falaram que estavam os três juntos?
PRF Vitor:
Isso, estavam vindo de Sapezal.
Promotor:
Esses carros eram deles ou foram locados em algum lugar.
PRF Vitor:
Parece que os dois eram locados.
Promotor:
De onde eles teriam saído?
PRF Vitor:
Sapezal.
Promotor:
Todos os dois carros saíram de Sapezal?
PRF Vitor:
Isso.
”
[...]

(
Trechos
depoimento judicial do PRF Vitor Augusto, extraído
s

da sentença
condenatória vista
no
ID
181653388)

[...]
“
PRF Osiris
[1’35”] quando veio um veículo gol vermelho e a gente deu ordem de parada para ele. Fizemos nossa entrevista e ele falou que
estava vindo de Sapezal com destino a Goiânia
, o motivo da viagem era que ele estava indo fazer compras para uma loja que ele tinha, mas ele não sabia informar o CNPJ e a gente não encontrou o CNPJ dessa empresa que ele falou que ia fazer compras de roupas. Ele estava junto com um passageiro também, e estava sem CNH, não possuía CNH. Além disso, o carro era locado. O carro segundo ele foi
locado
mas não tinha nenhum contrato e a gente suspeitou também
porquê
é muito difícil uma locadora locar um carro para uma pessoa sem CNH. A partir disso fizemos uma busca veicular no local mesmo e nada foi encontrado. A partir daí a gente foi para a parte de trânsito e informamos para ele que ele deveria apresentar um condutor habilitado para tirar o carro dali, senão o carro iria para o pátio. Eu até perguntei para ele se ele conhecia alguém em Barra do Garças e ele falou num primeiro momento que não. Depois de um tempo ele falou que lembrou que tinha um amigo dele que morava em Sapezal e estava residindo em Barra do Garças. Eu falei para ele “chama ele para vir para cá para que ele possa retirar o veículo”. Depois de um tempo chegou esse rapaz de mototáxi, não me recordo o nome dele, e a gente fez algumas perguntas para ele, onde ele morava e ele falou que “não morava em Barra do Garças, mas em Sapezal e estava viajando junto com esse carro Gol para Goiânia”. Eles estavam juntos. A gente perguntou onde ele tinha deixado o veículo, até a
chave dele estava assim pendurada na calça dele, fiat, daí ele não soube precisar, ele falou primeiro que estava no centro, depois ele falou que estava num posto e depois confirmou que estava no posto
Dracenão
ali na entrada da cidade. Nisso,
a gente viu ali que não estava batendo a história e optamos diante do conjunto de indícios, verificar esse carro. A gente foi até o
Dracenão
e no caminho que a gente estava indo o
cara
confessou que estava transportando material ilícito e estava no bagageiro dele. Chegando lá a gente abriu o bagageiro e lá estavam duas malas contendo material ilícito
.
Promotor:
[4’55”] ele confessou que estava viajando junto com os dois que estavam no veículo Gol?
PRF Osiris:
Isso.
Os três rapazes estavam viajando juntos, dois no Gol e um no Argo
.
Promotor:
[5’24”] quando vocês abordaram o veículo Gol, você sabe me dizer se o Fiat Argo já estava no posto ou ele passou por vocês quando estava na abordagem?
PRF Osiris:
Eu não sei informar, porque fui eu um dos
caras
que abordou o veículo e não cheguei a ver se passou antes ou depois, mas provavelmente passou depois.
Promotor:
Vocês não chegaram a olhar naquela câmera da cidade para ver o momento em que ele passou?
PRF Osiris:

Sim, a gente tem um sistema que mostra que o Gol passou na frente
.

Promotor:
O Gol passou na frente?
PRF Osiris:
Sim.
Promotor:
O Fiat Argo estava atrás...
PRF Osiris:
Isso.
Promotor:
[8’10”] O fato principal que levou vocês a irem até o Posto
Dracenão
e fazerem uma revista nesse Fiat Argo, foi o que?
PRF Osiris:

Foi um conjunto de indícios, de contradições que houve ali entre o condutor do Gol e o condutor que veio no mototáxi, foi o principal fator, porque aqui é muito comum o fato de usar batedor, então esse foi o maior indício que a gente teve para ir lá fiscalizar o Argo que estava parado
.
Promotor:
[8’44”] independente de eles
terem
confirmar ou não ser batedor,
o Rafael, que é o do Fiat Argo, ele confessou que tinha droga no carro e que eles estavam viajando juntos, isso ele falou né?
PRF Osiris:
Sim, ele confirmou essa história
.
Promotor:
Que estavam viajando juntos, isso ele falou né?
PRF Osiris:

Sim... e pelo nosso sistema a gente consegue verificar também que eles estavam vindo junt
os
.
”
[...]

(
Trechos do
depoimento judicial do PRF
Gabriel Osiris Correia França
, extraído
s

da sentença
condenatória vista no
ID 181653388)

[...]
“Promotor:
[3’55”] em algum momento os dois ocupantes do veículo Gol falaram para você se eles estavam viajando junto com o Rafael, do veículo Fiat?
PRF Adriano:
De início eles falaram que não, que estavam viajando sozinhos.
Promotor:
E posteriormente?
PRF Adriano:
Posteriormente falaram
“
realmente, a gente está viajando juntos, é um amigo meu”
.
Promotor:
[4’50”] algum deles falou se eles estavam de batedor, ou não houve essa confissão?
PRF Adriano:
posteriormente na delegacia, pelo que eu me lembro falaram “a gente estava viajando juntos” eles (Walace e Wanderson) na frente e o da carga (Rafael) atrás. [9’23”] posteriormente, quando os colegas acompanharam o que estava com
a droga (Rafael), eles falaram “a droga está aqui”, e eu perguntei, “
vocês estavam
batendo ele
(de batedor) né?”
E o condutor (do Gol- Walace) falou
“
sim, estávamos
”
[...].”

(
Trechos do
depoimento judicial do PRF
Adriano Oliveira Alves de Castro
, extraído
s

da sentença

condenatória vista no
ID 181653388)

Acerca da participação de
Kauender
,
ressai do interrogatório
judicial
de
Rafael
que ambos

se conheceram em festas da cidade de Sapezal e
haviam combinado realizar uma viagem para Goiânia, tanto
é
que o veículo utilizado para o transporte do entorpecente foi locado em nome do segundo apelante, conforme documento de
locação
visto no
ID
181653203, p. 62
. No entanto, em nítido caráter abonatório, Rafael
afirmou que
Kauender
não sabia que a viagem seria destinada ao tráfico de drogas, aduzindo apenas que repassaria o valor de 5.000,00 (cinco mil reais) pela locação do veículo.

Rafael
, afirmou
,
ainda
,
que não tinha conhecimento de que
Kauender
tinha envolvimento com o tráfico de drogas. No entanto, o sentenciante consignou que o segundo apelante foi preso 8 (oito) dias depois dos fatos narrados na denúncia, utilizando o mesmo
modus operandi,
qual seja
:
a locação de carro e o transporte para
outro
E
stado da
F
ederação
, tendo
Kauender
sido condenado
nos autos
da

A
ção

P
enal n.
1025746-89.2022.8.11.0003
, cuja sentença transitou em julgado.

Como se sabe, a mera negativa de autoria não tem o condão de desconstituir os depoimentos
das
testemunh
as
, ainda mais considerando estes verossímeis, coerentes e detalhados, sem nenhum indício de manipulação para prejudicar
Kauender
, mesmo porque
os agentes públicos
não conheciam
o segundo apelante
.

Como é sabido,
tanto na doutrina quanto na jurisprudência, é pacífico que os depoimentos de policiais não podem ser desprestigiados apenas com base na negativa de autoria inverossímil do agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório,
como sói ser no caso destes autos. Aliás, não foi outra razão que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste
Tribunal de Justiça, editou o
Enunciado Orientativo n. 08
,

segundo o qual
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Cabe destacar, ainda nessa vereda, que as questiúnculas inconsistentes deduzidas
por Wanderson
para tentar desqualificar os depoimentos das testemunhas que apresentaram versões contrárias aos seus interesses, por óbvio, não têm o condão de diminuir o conteúdo desses elementos de convicção, uma vez que o cerne dos fatos narrados na exordial acusatória foi esclarecido e aponta a autoria delitiva inegavelmente para os
apelantes
.

D
emais disso, a ação tipificada

n
o art. 33,
caput
,
da Lei n. 11.343/06 dispensa que o infrator seja flagrado no exato ato da mercancia,eis quea posse, guarda ou transporte da substância, com destinação comercial, é o que basta para configuração do narcotráfico,a teor doEnunciado n. 7 deste Tribunal de Justiça
, assim redigido
:
”
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

No caso destes autos,
as particularidades do flagrante apontam para a
autoria delitiva
de Wanderson e
Kauender
, sobretudoem razão dagrande quantidade
d
a
droga apreendida
(mais
de
74
kg
de cocaína)
,

e
das informações repassadas aos policiais
rodoviários federais
, detalhando
o
modus operandi
utilizado
pelos apelantes
.

Por c
onsequência,deve ser mantida
a

condenação

Wanderson
e
Kauender

pela

prática do
ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
, posto que é inviávelo pedido absolutório
de ambos
lastreado no art. 386, VI
I, do Código de Processo Penal.

P
edido
s
de desclassificação para o delito de associação para o tráfico
e

de reconhecimento da
pa
rticipação de menor importância, formulado
s
p
or
Kauander

Registre-se, desde logo, que n
ão
comporta acolhimento o
s
pedido
s

visando a
desclassificação do crime de tráfico para a conduta
descrita no art. 35 da Lei n. 11.343/06
,
e de
reconhecimento da causa de diminuição prevista no
art. 29, § 1º, do Código Penal,
formulados
por
Kauender
.

Com efeito,
ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida
por
Kaueder
, ao contrário deste, que alegou
participação de menor importância
, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ficando evidenciado,
que a participação
do segundo apelante
na empreitada criminosa foi relevante para a consumação do crime em apuração
, impõe-se a manutenção da
sua
condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de
associação para o tráfico
para o qual a defesa almeja a desclassificação.

A
liás, ao
apreciar situação análoga, o Superior Tribunal de
J
ustiça rechaçou a tese de participação de menor importância, na hipótese em que o acusado, apesar de não praticar os verbos nucleares descritos no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, prestou contribuição relevante para a consumação do tráfico, como ocorreu
nestes autos,
conforme pode ser visto a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. ELEMENTOS INFORMATIVOS CONFIRMADOS EM JUÍZO. AUSÊNCIA DE CONFISSÃO. SÚMULA N. 630/STJ. PARTICIPAÇÃO RELEVANTE. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ.

1. A condenação encontra-se baseada em elementos probatórios colhidos não só na fase policial, mas também em juízo, isto é, prova produzida sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, pelo que não há falar em violação do art. 155 do CPP. Ademais, consta no acórdão recorrido que "a agente penitenciária Rosinei Brito Batista esclareceu em juízo que, na data dos fatos,
Maraina
dos Santos Pereira foi visitar seu companheiro, Celso Rodrigo Lima de Assis, na
penitenciária de Avanhandava. Todavia, pelo scanner corporal, verificou-se que
Maraina
carregava um objeto estranho em seu corpo, ocasião em que ela admitiu que trazia um invólucro de maconha no ânus".

2. Nos termos da Súmula n. 630/STJ, a incidência da atenuante da confissão espontânea, no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio. No mesmo entendimento:
AgRg
no HC n. 617.962/SP, relator Ministro
Nefi
Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 9/3/2021,
DJe
15/3/2021; HC n. 586.612/SP, relator Ministro Reynaldo Soares Da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 25/8/2020,
DJe
31/8/2020;
AgRg
no HC n. 602.176/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/3/2021,
DJe
8/3/2021.

3.
Não se verifica participação de menor importância na conduta delitiva, pois o Tribunal a quo concluiu, após análise das provas dos autos, que, "embora o apelante não tenha praticado pessoalmente uma das ações nucleares constantes do artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006, exsurge do conjunto probatório que ele concorreu para a prática do delito, pois solicitou à companheira que lhe trouxesse drogas durante visita ao estabelecimento prisional, sendo que, in
casu
, a conduta do apelante contribuiu para o resultado de forma intensa, pois foi ele quem pediu para a companheira levar a droga até a unidade prisional"
.

4. Agravo regimental improvido.

(
AgRg
no REsp n. 1.972.008/SP, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT
), Sexta Turma, julgado em 25.4.2023,
DJe
de 1.
6
.
2023
)

Destacamos

Ademais
, deve ser salientado que para configurar o delito do art. 33,
caput
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim
grafado
: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Também
não se pode falar em reconhecimento da participação de menor importância, prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal, porque não remanesce dúvida
que houve ajuste entre
Kauender

e os demais
apelantes
para a prática
do crime de tráfico interestadual
, motivo pelo qual eventual resultado se comunica a todos os envolvidos, caracterizando a coautoria e não participação de menor importância, eis que a prática dos atos executórios, ainda que por apenas alguns deles, por si só, já configura o mecanismo necessário para o êxito da empreitada criminosa, traduzindo circunstância objetiva que se comunica a todos os autores da infração, conforme interpretação a
contrariu
sensu
do art. 30 do Código Penal.

E essa interpretação advém tanto da leitura do referido art. 30 do Código Penal quanto da teoria monista ou unitária do delito, que torna comunicável aos agentes todas as circunstâncias objetivas da infração – excluindo apenas as de caráter pessoal – pois, nesses casos, mesmo que não praticado diretamente o núcleo do tipo penal, houve prévio ajuste de vontades dos agentes para assim proceder, num contexto de divisão de tarefas entre todos, que os responsabiliza integralmente pelos atos praticados pel
o grupo ou por apenas um deles.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que, nos crimes contra o patrimônio, havendo concurso de agentes, todos respondem de forma igual, conforme se depree
nde do acórdão abaixo resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL PENAL. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NOS TERMOS LEGAIS. 1. A decisão monocrática que conheceu do agravo para não conhecer do Recurso Especial não violou o princípio da colegialidade, na medida em que art. 932, inciso III, do Novo Código de Processo Civil combinado com o artigo 34, inciso XVIII, letra "a", do RISTJ autorizam ao Relator negar seguimento ao recurso quando manifestamente inadmissível, prejudicado ou quando a decisão recorrida contrariar a jurisprudência desta Corte Superior, justamente o que se verificou no presente caso. 2. O cabimento de agravo regimental contra a decisão singular afasta a alegação de afronta ao referido postulado, visto que a matéria, desde que suscitada, pode ser remetida à apreciação da Turma. ROUBO CIRCUNSTANCIADO.
PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INAPLICABILIDADE AOS COAUTORES. CONVERGÊNCIA DE VONTADES
. REEXAME DE MATÉRIA
FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Na esteira do entendimento desta Corte, o prévio ajuste de vontades para a prática do delito praticado impõe, a princípio, a responsabilização de todos os envolvidos, haja vista ser o resultado desdobramento ordinário da conduta criminosa em que todos contribuem para prática do evento típico. 2. In
casu
, o Tribunal de origem destacou que a clara divisão de tarefas, na hipótese, revela que a atuação do agravante como condutor do veículo que deu suporte à conduta criminosa foi relevante para a consumação do delito, de modo a responder em coautoria pelo roubo circunstanciado
. 3. Agravo improvido.

(Agravo regimental no Agravo em Recurso Especial - 1277586 2018.00.86163-8, JORGE M
USSI, STJ - Quinta Turma, DJE do dia
14.12.2018)
Destacamos

Logo, não há que se falar na desclassificação do crime de tráfico de drogas para o delito
descrit
o
no art. 35 da Lei n. 11.343/06
,
tampouco na aplicação da causa de diminuição prevista no art. 29, § 1º, do Código Penal,
como
pretende

Kauender
.

P
edidos de retificação da dosimetria
formulado
s

por
Wanderson,
Kauender
, Rafael e Walace Augusto

Consoanteconsta do relatório,
Wanderson,
Kauender
, Rafael e Walace Augusto

postulam a fixação da
respectiva
pena basilar
no
mínimo legal, ao argumento não existe fundamentação idônea para
valorar negativamente as circunstâncias judiciais
na primeira fase da dosimetria
; e, s
ubsidiariamente,
o
redimensionamento da fração de exasperação.

Noponto que interessa
m
, estes são os argumentosutilizadospelo prolator da sentença condenatória(ID
181653388
):

Conforme entendimento consolidado do STJ, na Jurisprudência em Teses “
não há ilegalidade na análise conjunta das circunstâncias judiciais comuns aos corréus, desde que seja feita de forma fundamentada e com base nas semelhanças existentes.
”

Havendo similitude de circunstâncias, analiso a dosimetria da pena de forma conjunta em relação aos acusados.

Quanto à
personalidade, conduta social, culpabilidade, consequências
,
antecedentes
e
motivos,
nada há em desfavor produzido nos autos.

Quanto às
circunstâncias,
identifica-se que os réus praticaram o fato em concurso de pessoas.

O ordenamento jurídico penal agrava a pena de delitos praticados em concurso de pessoas, como, por exemplo, art. 155, §4º, inc. IV e art. 157, §2º, inc. II, ambos do CP, bem como o art. 288, CP. No mesmo sentido se comporta a jurisprudência:

“[...] 2.
O concurso de pessoas, o maior número de agentes em comparsaria
e o fato de os comparsas serem adolescentes
são circunstâncias idôneas e suficientes para a exasperação da pena-base do crime de latrocínio, no proporcional patamar de 1/5
.
[...]” (
AgRg
no HC 561.431/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 03/03/2020,
DJe
09/03/2020).

Assim, em razão do
concurso de pessoas
, elevo a pena de todos os acusados ambos em
1/6 (um sexto)
.

O
comportamento da vítima
não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a saúde pública.

Analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico terem sido apreendidos
70 (setenta) tabletes de droga (cocaína), com peso total e aproximado de 74,398kg (setenta e quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas)
.

Considerando a apreensão de significativa quantidade de cocaína, quantitativo que exaspera a maioria dos casos submetidos à análise deste juízo,
exaspero a pena-base em 03 (três) anos
, eis que a
quantidade
e
qualidade
justificam empiricamente o recrudescimento da pena em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas em patamar superior a 1/6.

Nesse sentido tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)3.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006
)
.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 739.111/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022,
DJe
de 15/8/2022.)”

Por essas razões, elevo a pena-base em
3(três) anos
,em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas.

Ponderando tais elementos conforme a
necessidade
e a
suficiência
para a
reprovação
e
prevenção
do crime, subordinadas ao princípio da
culpabilidade
, e utilizando o critério
qualificativo e quantitativo
, fixo apena-base

em
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Presente a atenuante da confissão espontânea quanto aos acusados
Rafael
Niedermayer
de Freitas (em juízo)
e
Walace Augusto dos Santos(inquisitorial)
pelo que reduzo a pena de 1/6 (um sexto), resultando a
pena provisória
em
7 (sete) anos, 4 (quatro)
meses e 10 (dez) dias de reclusão
quanto a eles, ante a inexistência de agravantes.

Em relação aos acusados
Kauander

Cardamone
Lopes e Wanderson Marques Pereira,
a pena provisória resta fixada em
08 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão
.

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Os denunciados
não
fazem jus à causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, eis que a quantidade elevada de drogas (74,398kg); a prática do crime sob pagamento de R$ 15.000,00; o
modus operandi
empregado, consistente organização prévia e divisão de tarefas, com locação de veículos distintos; atuação na forma de veículo transportador e veículo batedor; utilização de pessoas não habilitadas na condução de veículo batedor; o concurso de pessoas e, ainda, quanto ao acusado
Kauander
, a prática de novo tráfico 8 dias depois desse fato utilizando-se do mesmo
modus operandi
, na cidade de Rondonópolis (APF nº. 1023964-47.2022.8.11.0003 e respectiva AP nº 1025746-89.2022.8.11.0003, 5ª Vara Criminal de Rondonópolis-MT), são circunstâncias revelam concretamente a profissionalização do delito e a dedicação dos acusados a atividades criminosas.

Assinalo que a quantidade de drogas não foi o único vetor utilizado para o afastamento do privilégio. Por isso,
nego
a incidência do § 4º, do art. 33, da Lei de Drogas.

Por outro lado, mostra-se presente a
causa de aumento
de pena atinente à
interestadualidade
, eis que os elementos de provas produzidos nos autos, notadamente os depoimentos dos Policiais Rodoviários inquiridos em juízo, demonstram claramente que a droga se destinava ao Estado de
Goiás..

Não obstante não transposta a fronteira entre os Estados da Federação, a mera intenção de pulverização da droga em outro estado atrai a incidência da majorante, conforme enunciado de súmula n. 587, do Superior Tribunal de Justiça:

Para a incidência da majorante prevista no artigo 40, inciso V, da lei 11.343/06
é desnecessária a efetiva transposição de fronteiras entre Estados da Federação, sendo suficiente a demonstração inequívoca da intenção de realizar o tráfico interestadual
.

Assim, majoro a pena em
1/6 (um sexto),
e

fixo a
pena definitiva
em

8 (oito) anos, 7 (sete) meses e 1 (um) dia de reclusão

quanto aos acusados
Rafael
Niedermayer
de Freitas eWalace Augusto dos Santos,
e

9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
,
quanto aos acusados

Kauander

Cardamone
Lopes e Wanderson Marques Pereira.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do
Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

E na fixação dapenainicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendosalientar, todavia,que essa faculdade está vinculadaàobservância das oito circunstâncias judiciais elencadas nocaput

do art. 59do CódigoPenal.E,no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significa dizerque, ao fixar a pena-base, é exigível que o
sentenciante
indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveisou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

No caso destes autos, v
ê-se que
,

na primeira fase da dosimetria
,
a
s
pena
s

iniciais dos quatro
apelantes fo
ram
fixada
s
em8 (oito) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em razão da valoração negativa dos elementos octogonais referentes às circunstâncias do crime e a quantidade e natureza da droga.

No tocante às circunstâncias do crime, o sentenciante fundamentou a valoração negativa desse elemento octogonal em razão do concurso de agentes, haja vista que a conduta foi perpetrada
pelos
quatro agentes com divisão de tarefas bem
definidas,
fundamento
,
esse
,
que se mostra idôneo e justificador do incremento realizado
, tal como entendeu o
Superior Tribunal de
J
ustiça
no acórdão a seguir resumido:

[...]
A
Jurisprudência desta Corte Superior sedimentou entendimento de que "a dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade regrada do julgador, estando atrelada às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas dos agentes, elementos que somente podem ser revistos por esta Corte em
situações excepcionais, quando malferida alguma regra de direito" (
AgRg
no
AREsp
864.464/DF, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA,
DJe
30/5/2017).

2. Na hipótese, foram apontados elementos concretos e não inerentes ao tipo penal para elevação da pena-base, exasperada em razão dos maus antecedentes,
das circunstâncias do crime, elencando o fato de ter sido praticado em concurso de pessoas
, inclusive adolescentes, e o ora recorrente atuar diretamente no embalo
das droga
, e da quantidade das drogas apreendidas, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não havendo falar em ilegalidade da dosimetria.
[...]

6. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.423.660/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28.11.2023,
DJe
de 30.11.
2023
)

Destacamos

A
lém do mais
,
autoridade judiciária
da primeira instância

considerou a elevada quantidade da droga apreendida, de acordo com o art. 42 da Lei 11.343/06, com preponderância sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, em razão do transporte de
74,398kg (setenta e quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas)
de cocaína, razão pela qual exasperou a
s
pena
s basilares
em 3 (três) anos de reclusão para o referido elemento octogonal, haja vista
que a
elevada quantidade e a natureza deletéria do entorpecente extrapola o regular da figura típica e evidencia uma censurabilidade superior.

Deveras,
examinando casos similares o Superior Tribuna
l de Justiça deixou assentado:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGA. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE ELEVADA E NOCIVIDADE DA DROGA APREENDIDA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA E DE ACORDO COM O PRIMADO DA PROPORCIONALIDADE. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. Consoante o disposto no artigo 42 da Lei 11.343/2006, na fixação da pena do crime de tráfico de drogas, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente. 3
. No presente caso, em
atenção às diretrizes do art. 42 da Lei de Drogas, houve a consideração da natureza e da quantidade da droga apreendida (45,425kg de cocaína) para fixar a pena-base, pelo delito de tráfico, em 10 anos, o que se mostra proporcional e razoável.
4. Agravo regimental não provido.
(
STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 765.092/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28.4.2020, disponibilizado no
DJe
de 30.4.2020)
Destacamos

Nesse contexto, a
vultosa quantidade e a natureza do entorpecente apreendido são fundamentos idôneos para justificador a exasperação das penas iniciais muito acima da fração paradigma de 1/6 (um sexto),
motivo pelo qual a dosimetria da pena
dos
apelantes
não
merece
qualquer reparo
por parte deste órgão revisor
.

P
edido
s
de
aplicação da causa de diminuição de pena (tráfico privilegiado)
formulado
por Wanderson,
Kauender
, Rafael e Walace Augusto

Como é cediço,
n
o que tange à incidência da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o
acusado
deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida causa de diminuição, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

S
obre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma
proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200
-
201).

Na espécie, o juízo de primeiro grau
agiu com acerto ao deixar de aplicar
aos quatro apelantes a
benesse em alusão,

nos termos do
citado § 4º do art. 33 da Lei de Drogas
,
por entender que as circunstâncias dos crimes de tráfico de drogas (transporte interestadual utilizando veículos locados) de forma especializada, com
modus operandi
elaborado
com a
utilização de veículo
batedor
, militava em desfavor deles
.

De fato
, analisando o conjunto probatório amealhado para estes autos, o minucioso planejamento da empreitada e o preparo para transporte de grande quantidade de droga, por si só, denota
m
a dedicação
dos
quatro
apelantes
a
atividade
s
criminosa
s
. Aliado a isso, a confiança depositada pelo dono da substância ilícita
aos s responsáveis

pelo

transporte
, são circunstâncias que, somadas, evidenciam dedicação
deles

ao tráfico
de drogas
.

Logo, considerando o caráter teleológico do instituto objetivado pelo legislador no sentido de que somente o pequeno traficante eventual merece ser agraciado, na espécie, é inaplicável a causa especial de diminuição de pena almejada pelo
s
apelante
s
diante da gravidade concreta da conduta
dos quatro
, consistente no transporte de vultosa quantidade de alucinógeno para outro
E
stado da
F
ederação consistente em
74,398kg (setenta e quatro quilos e trezentos e noventa e oito gramas),

co
m elevadíssimo valor econômico
, merecendo uma maior
reprovação por parte do Estado
.

Em relação ao assunto
, o Superior Tribunal de Justiça
firmou o seguinte entendimento:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA.
VIOLAÇÃO AO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/06. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. MODUS OPERANDI. COLABORAÇÃO COM ASSOCIAÇÃO ATUANTE NO TRÁFICO DE DROGAS. CONFIANÇA DEPOSITADA NO RÉU. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA (35KG DE MACONHA). OCULTAÇÃO EM VEÍCULO. APLICAÇÃO DA MINORANTE. IMPOSSIBILIDADE
. REEXAME DE PROVAS. ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Consoante se extrai do acórdão proferido no Tribunal de origem, as circunstâncias do delito (aluguel de veículo pelo agente
e preparação do mesmo para ocultação do entorpecente, sendo confiado ao réu o transporte de 35kg de maconha) denotam que o agravante se dedicava à atividade criminosa em colaboração com associação atuante no tráfico de drogas
.
Conclusão diversa esbarra no óbice da Súmula n. 7 do STJ. 2. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no REsp n. 1.998.992/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13
.
9
.
2022
e publicado no
DJe
de 16
.
9
.
2022)
Destacamos

Diante do exposto,
não resta dúvida que a conduta
dos
quatro
apelantes
merece maior censurabilidade, uma vez que o delito em questão foi levado a cabo de forma
elaborada e premeditada, de modo que
eles
não

preenche
m
todos os requisitos elencados no

art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06.

P
edido
s

visando o
afastamento da causa de aumento referente ao tráfico
interestadual

formulado
s

por Wanderson
,
Kauender
e
Walace Augusto

Do mesmo modo,
não merece acolhimento o
s
pleito
s

de
Wanderson
,
Kauender
e Walace Augusto

visando o afastamento da causa de aumento do tráfico interestadual, prevista no art. 40, V, da Lei de Drogas, pois
o arcabouço probatório demonstrou de forma insofismável que
os

primeiro
, segundo e quarto apelantes

tinha
por objetivo
transportar o entorpecente para o Estado de Goiás,
cujo
intento somente
não ocorreu porque
foram
interceptado
s
pelos policiais rodoviários federais
na fronteira entre os Estados, n
o
M
unicípio
de Barra do Garças
.

É de trivial sabença que

para o reconhecimento
dessa
majorante, não é necessária a efetiva transposição da fronteira estadual, sendo suficiente que haja a comprovação de que a substância tinha como destino outro
E
stado da
F
ederação, de acordo com o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, exteriorizado no julgado
resumido deste modo:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR E DEFINITIVA. MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CAUSA DE AUMENTO DE PENA REFERENTE À INTERESTADUALIDADE (ART. 40, INCISO V, DA LEI N. 11.343/2006) PRESCINDIBILIDADE DE EFETIVA TRANSPOSIÇÃO DE FRONTEIRAS. I - As condenações alcançadas pelo período depurador de 5 anos, previsto no art. 64, inciso I, do Código Penal, afastam os efeitos da reincidência, mas não impedem a configuração de maus antecedentes, permitindo a exasperação da pena-base (precedentes). II -
Na linha da jurisprudência desta
eg
. Corte Superior, irrelevante a efetiva transposição das fronteiras estaduais, bastando a comprovação de que a droga tinha, como destino, outra unidade da federação
, o que restou evidenciado no caso. Agravo regimental desprovido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1780918 RO 2018/0308366-0, Relator: Ministro FELIX FISCHER, data de julgamento: 12.03.2019, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
19.03.2019)
Destacamos

Logo, evidenciado pelos depoimentos
dos
policiais rodoviá
rios federais e pela confissão
de Rafael
a finalidade
dos três apelantes
de transpor
em
os limites estaduais,
é imperativa a

man
utenção
da
causa de aumento
em análise
.

P
edido
s
de abrandamento do regime formulado
s

por

Kauender
, Rafael
e

Walace Augusto

No
que se refere ao
s

pleitos
de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena imposto
a
Kauender
,
Rafael e Walace Augusto

vê-se
que
, igualmente,
os argumentos
deduzidos
não têm consistência, devendo ser mantido o
regime inicial para fechado
para os três
,
pois,
as penas foram impostas
acima de
8 (oito) anos, motivo pelo qual deve ser mantido o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º,
a
, do Código Penal.

Outrossim
, impende consignar que o magistrado
fundamentou a fixação do regime fechado na
gravidade concreta do crime praticado

por
Kauender
,
Rafael e Walace Augusto
, em razão da apreensão de considerável quantidade de droga.

Daí por que

a imposição do regime mais gravoso
aos três apelantes
está de acordo com a determinação constante no Enunciado Orientativo n. 47 da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça
,
segundo o qual“
A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade
.”

P
edido da concessão do direito de recorrer em liberdade formulado
por Wanderson

Wanderson
pleiteia
, também,
a concessão do direito de recorrer

em liberdade, porém, por questão de coerência lógico-processual, deve-se reconhecer que essa pretensão é ineficaz, haja vista que o recurso está em julgamento e não há previsão regimental para seu prévio exame. No entanto, havendo ainda possibilidade de outros recursos a serem, eventualmente, interpostos e, estando a prisão preventiva
do primeiro apelante
satisfatoriamente fundamentada ela deve ser mantida, pois, além de
ele
ter sido condenado em regime inicialmente fechado, permaneceu preso durante a instrução processual, inexistindo alteração das circunstâncias que ensejaram o decreto da
ultima

ratio
.

Enfatize-se, ainda

sobre a matéria, a possibilidade de o magistrado utilizar-se da fundamentação
per
relationem
ou
aliunde
para justificar a manutenção da prisão cautelar, reportando-se às razões expostas na primeira decisão, tal como assentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgado
resenhado desta maneira:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. PRISÃO PREVENTIVA. NEGATIVA DE RECURSO EM LIBERDADE. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU FORAGIDO E PRÁTICA DE NOVO DELITO. RECURSO IMPROVIDO.

1. Segundo o disposto no art. 387, § 1º, do Código de Processo Penal, "o juiz decidirá, fundamentadamente, sobre a manutenção ou, se for o caso, a imposição de prisão preventiva ou de outra medida cautelar, sem prejuízo do conhecimento de apelação que vier a ser interposta".

2.
"É válida a utilização da técnica da fundamentação per
relationem
, em que o magistrado se utiliza de trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir, desde que a matéria haja sido abordada pelo órgão julgador, com a menção a argumentos próprios, como na espécie, uma vez que a instância antecedente, além de fazer remissão a razões elencadas pelo Juízo natural da causa, indicou os motivos pelos quais considerava necessária a manutenção da prisão preventiva do réu e a insuficiência de sua substituição por medidas cautelares diversas
" (RHC n. 94.488/PA, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 19/4/2018,
DJe
2/5/2018). 3. No presente caso a prisão foi decretadaem decorrência da ausência do ora recorrente nos atos proc
essuais, levando inclusive à decretação de sua revelia, bem comopela prática de "outro delito de roubo em data posterior", circunstâncias que justificam a decretação da custódia preventiva e a consequente negativa do direito de recorrer em liberdade.É de se notar, ainda, que, não obstante a decretação da custódia na sentença, o cumprimento do mandado de prisão somente ocorreu dois meses depois, período em que o ora recorrente permaneceu foragido.

4. Recurso improvido.
(STJ - RHC 113.142/MG, Rel. Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma
, julgado em 10.12.2019,
DJe
19.
12
.
2019)
Destacamos

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso a concessão da liberdade provisória a
Wanderson que permaneceu
preso durante a instrução processual. Alémdo mais, o
primeiro
apelante foi condenado à pena de 9 (nove) anos e 4 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial fechado, razões pelas quais não há como se cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade
, tampouco a suficiência de medidas cautelares diversas da prisão
, tal como
se depreende do
julgado do Superior Tribunal de Justiça objeto desta ementa:

PROCESSO PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. PRISÃO PREVENTIVA MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. REVOGAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. GRAVIDADE DO DELITO. QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE PERMANECEU PRESO DURANTE A INSTRUÇÃO DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RISCO DE CONTAMINAÇÃO PELA COVID-19. RECOMENDAÇÃO N. 62/2020 DO CONSELHO NACIONAL DE JUSTIÇA CNJ. RÉU NÃO INSERIDO NO GRUPO DE RISCO.CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. RECURSO DESPROVIDO.

1. Em vista da natureza excepcional da prisão preventiva, somente se verifica a possibilidade da sua imposição quando evidenciado, de forma fundamentada e com base em dados concretos, o preenchimento dos pressupostos e requisitos previstos no art. 312 do Código de Processo Penal CPP. Deve, ainda, ser mantida a prisão antecipada apenas quando não for possível a aplicação de medida cautelar diversa, nos termos previstos no art. 319 do CPP.

2. A prisão preventiva foi adequadamente motivada, tendo sido demonstradas pelas instâncias ordinárias, com base em elementos concretos dos autos, a gravidade concreta da conduta e a periculosidade do recorrente, evidenciadas pela quantidade de droga apreendida - 1,198 kg de maconha -, circunstância que demonstra maior envolvimento com o narcotráfico e o risco ao meio social, recomendando a manutenção da custódia cautelar para garantia da ordem pública.

3.
Tendo o recorrente permanecido preso durante a instrução, não deve ser permitido o recurso em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em primeiro grau
.

[...]
.
(STJ - RHC 132.387/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j
ulgado em 15.12.2020,
DJe
18.12.
2020)
Destacamos

Em situação análoga à discutida neste recurso, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o
condenado
permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação dasentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade,
consoante se constata do Enunciado n. 50, da
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça
,

assim redigido
: “
A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”.

Diante disso,
é imperativo ressaltar, que Wanderson
não faz jus a concessão do direito de recorrer em liberdade
, tal como deci
di
u o
juízo de primeiro grau.

Finalmente
, no que tange ao prequestionamento deduzido pelo
s

quatro
apelantes
para fins de eventual interposição de recursos às instâncias superiores, deixa-se consignado que todos os argumentos deduzidos neste recurso foram apreciados por este relator.

Posto isso,
em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar de nulidade. E, no mérito,
nego provimento
ao
s
recurso
s
interposto
s
por

Wanderson Marques Pereira
,

Kau
e
nder

Cardamone
Lopes
,
Rafael
Niedermayer
de Freitas
e
Walace Augusto dos Santos
, mantendo
inalterada

a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024