Tribunal: TJMT
Processo: 1015544-28.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1015544-28.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Liminar]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[DIOGO PIRES FERREIRA - CPF: 020.804.951-78 (ADVOGADO), GRAZZIANI RODRIGO MENEZES CARVALHO - CPF: 692.537.731-20 (AGRAVANTE), ISABELLA MARTINS VIEIRA MENEZES CARVALHO - CPF: 700.735.521-86 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do julgamento: Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (convocado).

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO
– DECISÃO QUE INDEFERE TUTELA DE URGÊNCIA – P
RETENSÃO DE SUSPENSÃO
DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO COM FULCRO NO ART. 151, INCISO V, DO CTN – REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC NÃO EVIDENCIADOS – TUTELA DE URGÊNCIA INDEFERIDA – DECISÃO MANTIDA –
AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E DESPROVIDO
–
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
OPOSTO CONTRA DECISÃO QUE ANALISOU O PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA RECURSAL –
RECURSO PREJUDICADO

Nos termos do
artigo 151, “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de tutela de urgência em ação ordinária.

Para o deferimento de tutela de urgência, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no
artigo 300 do CPC, quais sejam, sejam:
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
.

Não evidenciada a presença do requisito da probabilidade do direito, o indeferimento da tutela de urgência recursal é a medida que se impõe.

C
om a apreciação do mérito do agravo de instrumento, se torna prejudicado o recurso interposto
contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de recurso de agravo de instrumento com pedido de tutela antecipada recursal, interposto por
GRAZZIANI RODRIGO MENEZES CARVALHO
,
contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr.
Roberto Teixeira Seror
, nos autos da Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1046720-33.2022.8.11.0041, em trâmite perante o Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá,
que indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim determinar a s
uspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS e multa, constituídos por meio do Auto de Infração n. 51731005162021181, nos seguintes termos (ID. 120031421 - Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1046720-33.2022.8.11.0041):

Aduz a parte agravante que
, atua no ramo de cultivo de soja, milho, feijão e outros cereais, sendo a propriedade rural sediada no Estado de Mato Grosso e optante pelo Diferimento do ICMS.

Sustenta que, realizou 14 vendas de milho em grãos à empresa
Genesis Agrocomercial Ltda (
NFs nºs 1507, 1508, 1513, 1519, 1523, 1516, 1525, 1527, 1528, 1535, 1538, 1542, 1547 e 1548
)
, sendo que o valor total das operações somava a importância de R$310.211,40 (trezentos e dez mil, duzentos e onze reais e quarenta centavos).

Argumenta que,
constou nas referidas notas fiscais que os produtos
seriam entregues por conta e ordem de terceiro, conforme venda a ser realizada pela pessoa jurídica
Genesis Agrocomercial Ltda.

Assevera que, pelo fato da adquirente
Genesis Agrocomercial Ltda ser atacadista, estar sediada no Estado de Mato Grosso e se encontrar com o cadastro regular no momento aquisição doa grãos, o recolhimento do tributo Estadual não seria ainda nesse momento.

Assegura que, embora tenha remetido os grãos para terceiro, tal fato se deu por conta e ordem
pessoa jurídica
Genesis Agrocomercial Ltda, de modo que, é ela quem deve ser a única responsabilizada pelo pagamento do tributo.

Pontua
que,
o
Estado do Mato Grosso por meio da
NAI n.º
51731005162021181
lançou credito de ICMS em desfavor do ora recorrente
, sob o fundamento que as operações realizadas pelo

agravante e a empresa Genesis foram simuladas.

Argui que, na verdade ocorreram duas operações distintas, uma interna realizada pelo Agravante, e outra interestadual realizada pela pessoa jurídica
Genesis Agrocomercial Ltda
e um terceiro.

Verbera que, demonstrou perante o Fisco, bem como

e nos autos de origem, a regularidade das operações
.

Pondera que, o vendedor de boa-fé não pode ser responsabilizado opor condutas ilícitas do adquirente, o que impediria a interrupção do diferimento.

Ressalta que, embora tenha demonstrado a presença dos requisitos necessários para a suspensão do crédito tributário
com fulcro no artigo 151, inciso V do CTN, o Magistrado
a quo,
indeferiu a tutela de urgência sem apresentar os fundamentos que levaram ao indeferimento da medida vindicada.

Afiança
que, estão presentes os requisitos necessários para deferir a suspensão da exigibilidade do crédito tributário sem a exigência de depósito do montante impugnado (art. 151, inciso V, do CTN).

Afirma que,
demonstrou evidentemente todos os elementos necessários à concessão da tutela de urgência para a suspensão imediata da dívida em questão.

Ao final, pugna pela concessão da tutela antecipada recursal, para
determinar a suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos no
auto de infração nº. 51731005162021181,
com fulcro no artigo 151, inciso V, do CTN.

No mérito requer que seja reformada a decisão objurgada, para deferir integralmente a medida emergencial na forma como pleiteada na inicial.

A tutela antecipada recursal foi indeferida.

Contra essa decisão foi oposto embargos de declaração.

A parte ora Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos do recurso.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preambularmente, registra-se que o presente recurso de agravo de instrumento se restringe à análise dos requisitos necessários para o deferimento da tutela de urgência, para o fim de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários descritos na NAI
n. 51731005162021181
, sem a necessidade de deposito integral do valor impugnado nos autos.

Sobre o assunto, sabe-se que de acordo com o artigo 151, inciso “V” do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão do crédito tributário por meio de “
concessão de medida liminar ou de tutela antecipada”
nas ações ordinárias.

Vejamos o disposto no Código Tributário Nacional:

“Art. 151. Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I - moratória;

II - o depósito do seu montante integral;

III - as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário administrativo;

IV - a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V –
a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

(Incluído pela Lcp nº 104, de 2001)
;

VI – o parcelamento”.

Extrai-se do citado dispositivo legal que
as modalidades de suspensão da exigibilidade dos créditos tributários apresentadas no citado dispositivo legal são distintas e independentes.

Nesse sentido é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

Nessa vertente, vejamos a lição do Professor Eduardo de Moraes Sabbag na obra Manual de Direito Tributário:

“[...] As tutelas de urgências poderão ser concedidas, desde que haja elemento que demonstrem o fumus boni iuris (probabilidade do direito vindicado) e o periculum in mora (perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo) [...] A suspensão do crédito tributário, por meio de tutela concedida em ação judicial, consta expressamente no rol dos incisos do art. 151 do CTN, o que equivale dizer que a extinta “medida cautelar” foi substituída pela atual tutela antecipada antecedente – um tipo de tutela de urgência que pode ser considerada a causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. [...]”.
(SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito Tributário – 11 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019, p. 1076-1077)

Diferente não é o ensinamento extraído da obra “Código Tributário Nacional Comentado” de Coordenação do doutrinador Vladimir Passos de Freitas,
in verbis
:

“Concessão de liminar em mandado de segurança. Até janeiro de 2001, esse era o único provimento judicial relacionado com causa suspensiva da exigibilidade do crédito tributário. Em razão disso, multiplicaram-se decisões nos tribunais, até mesmo no Superior Tribunal de Justiça, negando o poder de cautela geral do juiz para suspender a exigibilidade do crédito tributário, ainda que houvesse o perigo da demora e o direito se revelasse plausível.
Felizmente, a situação veio a ser corrigida pela Lei Complementar 104, de 10/01/2001, que incluiu o inciso V no art. 151, prevendo expressamente que suspende a exigibilidade do crédito

tributário, também concessão de medida liminar ou tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial
”
. (
FREITAS
,
Vladimir Passos. Código Tributário Nacional Comentado: doutrina e jurisprudência, artigo por artigo, inclusive ICMS e ISS. 5ª Ed. Editora Revista dos Tribunais, 2011,
p. 778)

No entanto, a suspensão do crédito tributário com fulcro no
inciso “V” do artigo 151 do Código Tributário Nacional somente se mostra possível
se ficar demonstrado na ação a presença dos requisitos necessários para a concessão da tutela de urgência (
probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo
) previsto
art. 300 e seguintes, do Código de Processo Civil
.

Na vertente hipótese, extraem-se dos autos que o Agravante é produtor rural com atividade econômica de cultivo de soja, milho, feijão e outros cereais, sendo optante pelo Diferimento do ICMS, de modo que, o pagamento do tributo é postergado para uma etapa posterior, quais sejam:

01.
sua saída para outra unidade da Federação ou para o exterior;

02. sua saída para outro estabelecimento comercial ou industrial;

03. sua saída com destino a estabelecimento varejista;

04. a saída de produto resultante do seu beneficiamento ou industrialização.

Todavia, o artigo 580 do RICMS estabelece os casos em que o diferimento do ICMS pode ser interrompido,
in verbis
:

“Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário, interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento, bem como nos demais atos da legislação tributária:

I – a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

II – a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual;
(cf. artigo 17-H da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.425/2010)

[...]

III –
qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados
, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo.

IV - emissão da respectiva Nota Fiscal com destaque do imposto. [...]”.

Igualmente, o artigo 5º, § 4º, da Lei n. 7.098/98, cumulados como os artigos 35-A e 35-B da mesma legislação, prevê a possibilidade de não ser reconhecido o benefício fiscal, quando for apurado pela autoridade fazendária, mediante processo administrativo, a irregularidade da operação, transcrevo:

“Art. 5º
Os benefícios fiscais serão concedidos ou revogados na forma e atendendo às disposições estabelecidas no artigo 155, § 2º, inciso XII, alínea
g,
da Constituição Federal.

[...]

§ 4º Observado o disposto no Parágrafo único do Art. 24 e nos Arts. 35-A e 35-B,
não se reconhecerão isenção
, crédito, redução de base de cálculo, outras desonerações integrais ou parciais, ou
qualquer outro benefício fiscal

à operação ou prestação de serviço irregular ou que não estiver acobertada por documento fiscal idôneo e regular
”.

[...]

Art. 35-A
As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos.

(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

Art. 35-B

Considera-se inidôneo, para todos os efeitos fiscais, o documento que
:
(Acrescentado pela Lei
7.364/00
)

I - não seja o regularmente exigido para a respectiva operação ou prestação;

II - não contenha as indicações necessárias à

perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou por quem não esteja autorizado a fazê-lo;

IV - já tenha produzido os respectivos efeitos fiscais;

V -
tenha sido objeto de adulteração ou falsificação ou contenha qualquer outro vício
;

VI - esteja desacompanhado de qualquer outro documento de controle exigido na forma da legislação tributária;

VII - discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;

VIII - resulte na consignação de valor, quantidade, qualidade, espécie, origem ou destino diferentes nas suas vias;

IX - embora atendendo a todos os requisitos, esteja acobertando mercadoria encontrada na posse de pessoa diversa daquela nele indicada como sua destinatária.

X - tenha sido emitido após expirado o prazo de validade nele consignado.

[...]”.

Na vertente hipótese, observa-se das Notas Fiscais n.º
s 1507, 1508, 1513, 1519, 1523, 1516, 1525, 1527, 1528, 1535, 1538, 1542, 1547 e 1548), que as operações descritas nesses documentos se referem à
comercialização de milho em grãos

pelo Agravante (
GRAZZIANI RODRIGO MENEZES CARVALHO
), tendo como adquirente a pessoa jurídica Genesis Agrocomercial Ltda sediada no Estado de Mato Grosso.

As operações comerciais descritas nas citadas notas fiscais, em tese, seriam acobertadas pelo diferimento do ICMS previsto no Anexo VII, do RICMS/MT.

Ocorre que, conforme se verifica do Relatório de Ação Fiscal (Id. 105800825 – pág. 3 – dos autos da
Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1046720-33.2022.8.11.0041)
as operações de comercialização de grãos realizadas com a pessoa jurídica
GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA
foram alvos da força-tarefa “Crédito Podre”, motivo pelo qual o recorrente foi notificado para demonstrar perante o Fisco Estadual a regularidade das operações realizadas com a pessoa jurídica investigada.

E nesse contexto, a Autoridade Fazendária, por meio de procedimento administrativo, reconheceu a irregularidade das operações realizadas entre o Agravante (
GRAZZIANI RODRIGO MENEZES CARVALHO
), e a pessoa jurídica
GENESIS AGROCOMERCIAL LTDA
, sendo, dessa forma, afastado o diferimento do ICMS com fulcro no artigo 580, inciso III do RICMS e lavrado pela autoridade fazendária a
NAI n.º
51731005162021181 para o fim de lançar o tributo estadual e multa (Id. 105800827 - 1º Grau).

Insta consignar que, para desconstituir o auto de infração, o Agravante ajuizou a
Ação Anulatória de Débito Fiscal n. 1046720-33.2022.8.11.0041
, oportunidade em que foi apresentado como prova da regularidade das operações os contratos de compra e venda, notas fiscais e outros documentos relativos às operações.

No entanto, esses documentos vistos de forma isolada e neste momento processual se mostram frágeis para demonstrar à licitude das operações comerciais e/ou a irregularidade da autuação.

Além disso, uma vez que o ato administrativo goza de presunção de legitimidade, não se mostra possível desconsiderá-lo nesse momento cognitivo, ou seja, antes de realizada a dilação probatória.

Por esses motivos não se encontra presente o requisito da probabilidade do direito.

Têm-se, portanto, que diante do não preenchimento dos requisitos do
art. 151, V, do Código Tributário Nacional c/c artigo 300 do Código de Processo Civil, somente seria possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário mediante realização do depósito integral e em dinheiro do montante impugnado, conforme prevê o artigo art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

A matéria encontra-se inclusive pacificada por meio da Súmula 112 do Superior Tribunal de Justiça, como cito:

“Súmula 112 do STJ. O depósito somente suspende a exigibilidade do crédito tributário se for integral e em dinheiro”.

Assim, uma vez que a parte Agravante não preencheu os requisitos necessário para o deferimento da tutela de urgência e nem efetuou o deposito integral do crédito tributário impugnado, não há que se falar, na possibilidade de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, seja com fulcro no art. 151, V, do CTN ou com fulcro no art. 151, II, do mesmo dispositivo legal.

Conclui-se, portanto, que a parte Recorrente não atendeu as exigências necessárias para a suspensão da exigibilidade do crédito não tributário impugnado nos autos de origem.

Assim, não se vislumbra, qualquer irregularidade na decisão que
indeferiu a tutela de urgência pleiteada na exordial para o fim determinar a s
uspensão da exigibilidade dos créditos tributários de ICMS e multa, constituídos por meio do Auto de Infração n. 51731005162021181.

Ante o exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo de instrumento.

Diante d
a apreciação do mérito do agravo de instrumento,
julgo prejudicados os
embargos de declaração
opostos contra a decisão que analisou o pedido de tutela antecipada recursal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024