Tribunal: TJMT
Processo: 1010569-82.2022.8.11.0004
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1010569-82.2022.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WARLEN DE SOUSA ALMEIDA - CPF: 704.001.651-63 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOAS NUNES BATISTA - CPF: 020.961.001-86 (TERCEIRO INTERESSADO), RODRIGO RAMOS RIBEIRO - CPF: 012.311.141-26 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRELIMINAR. NULIDADE DAS PROVAS OBTIDAS NA BUSCA VEICULA
R
. INOCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE PARADA DE VEÍCULO EM OPERAÇÃO DE ROTINA. EXISTÊNCIA DE JUSTA CAUSA E FUNDADAS SUSPEITAS.

REJEIÇÃO.

MÉRITO. 2.
DOSIMETRIA. PEDIDO DE READEQUAÇÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TRANSPORTE DE GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTE. INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO ARITIMÉTICO.
3. ALMEJADO O RECONHECIMENTO E A APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. ACOLHIMENTO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM A DEDICAÇÃO D
O
APELANTE À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE.
REDIMENSIONAMENTO DA PENA

4.
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Evidenciado que a busca
no veículo no qual o
apelante
viajava
foi realizada com base em justa causa consistente em fundadas
suspeitas
de que
ele
estava cometendo uma conduta ilícita, inexiste nulidade na

aludida prova a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto as circunstâncias descritas nestes autos revelam a legitimidade da conduta dos agentes públicos, uma vez que a diligência foi executada com base nas determinantes contidas no art. 244 do Código de Processo Penal.

2.
O juízo de origem adotou fundamentos concretos para justificar a exasperação da pena inicia
l
acima do mínimo legal, não sendo arbitrário o quantum imposto, tendo em vista a quantidade
e natureza da
substância entorpecente apreendida:
8,337 kg fracionados em 11 tabletes
de massa bruta de
maconha
(art. 42 da Lei n. 11.343 /2006). Ademais, a definição do quantum de aumento na primeira fase dosimétrica está abrangida pelo poder discricionário do juiz. A propósito, acerca dessa matéria, este Tribunal de Justiça, consolidou o seu entendimento ao editar o Enunciado n. 39 pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas nos seguintes termos:
“
Inexiste

critério

estritamente

aritmético

aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade,

observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

3. Inexistindo nestes autos elementos indicativos de que
o
apelante
tem
envolvimento com organização criminosa ou que
ele
que fazia do crime o seu meio de vida, é imperioso o reconhecimento da incidência da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06 em seu benefício.

4
.
Preliminar rejeitada. Recurso parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da Segunda Câmara Criminal

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Warlen
de Souza Almeida
, contra a sentença
prolatada pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de
Barra do Garças
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
1010569
-
82
.2022.8.11.00
04
, conden
ando
-o
pela prática do crime de tráfico de drogas
, capitulado no
art. 33,
caput,

da Lei n. 11.343/06, à pena de
7
(
sete
) anos

de reclusão
, em regime inicial
fechado
;

bem como ao pagamento de

700
(
setecentos
) dias-multa, à razão de 1/30 (um tri
nta avos
) do salário

mínimo vigente à época dos fatos
.

O apelante
,
nas
razões
vistas
no ID
199210246
,
sustenta, preliminarmente,
a nul
idade
da
prova
por
ter sido obtida por meio ilícito, mediante
busca
veicular
realizada sem critério
.

E
, n
o mérito,

pretende
o redimensionamento da dosimetria da pena, aduzindo a inidoneidade da fundamentação empregada para recrudescer a
pena
basilar; e, na terceira
fase
, propugna o reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, ante ao preenchimento de todos os requisitos necessários.

O Ministério Público,
nas
contrarrazões que se encontram no ID
199210248
, postula o desprovimento do recurso defensivo. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer que se vê no ID
199718659
, seguiu a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PRELIMINAR

Nulidade da prova obtida por
meio de
busca veicular
realizada
sem fundadas suspeitas

O apelante sustenta, preliminarmente, a nulidade da operação policial consistente em busca veicular e a apreensão do entorpecente, sob o argumento de que não havia elementos mínimos aptos a consubstanciar as fundadas suspeitas exigidas pela jurisprudência dos tribunais superiores.

Em razão disso, pugna pela declaração de nulidade da prova obtida
que
deve ser desentranhada destes autos e, por conseguinte,
sua
absolvido
pelo
tráfico de drogas.

Todavia, o pleito não merece acolhimento.

Para fins de contextualização fática, observa-se destes autos que os policiais rodoviários federais responsáveis pela apreensão da droga narraram que realizavam fiscalização de rotina na BR 070, km 12, quando
determinaram a parada d
e um
ônibus
intermunicipal
com destino a Barra do Garças
.
Nesse contexto, d
urante a inspeção realizada no compartimento de bagagens, os agentes públicos notaram o odor forte e característico de entorpecente
,
logrando
localizar uma mochila contendo 11 (onze) tabletes de maconha, pesando
8,337 Kg (oito quilogramas e trezentos e trinta e sete gramas de massa bruta da substância), bagagem, esta, identificada com o
“ticket”
atrelado à passagem do apelante.

Verifica-se, pois, que
a abordagem feita pelos policiais
rodoviários federais
, no exercício de suas atribuições de fiscalização e repressão ao crime, foi justificada pelas circunstâncias concretas do evento, não se tratando de mera intuição dos agentes públicos, mas de evidente justa causa consistente em fundadas
suspeitas
de que o apelante estava cometendo uma conduta ilícita, inexistindo, portanto, qualquer nulidade na prova acima citada a ser reconhecida por esta Corte de Justiça.

A propósito, ao apreciar situação análoga, o Superior Tribunal de Justiça assentou que, em um contexto de fiscalização rotineira de trânsito, o forte odor de
entorpecente e o nervosismo dos condutores e/ou passageiros configura fundadas suspeitas aptas a justificar a realização das buscas pessoal e veicular, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL/VEICULAR. PROCEDIMENTO DE ROTINA E FISCALIZAÇÃO EM RODOVIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. NULIDADE NÃO CONFIGURAD A. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Ressalvadas as hipóteses em que o automóvel é utilizado para fins de habitação, equipara-se a busca veicular à busca pessoal, sem exigência de mandado judicial, sendo suficiente a presença de fundada suspeita de crime (
AgRg
no RHC n. 180.748/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 14/8/2023,
DJe
de 16/8/2023) 2. No caso,
o paciente foi abordado durante uma fiscalização de rotina promovida por policiai
s
com o intuito de averiguar a ocorrência de infração administrativa de trânsito (o veículo possuía película no vidro que impedia a visualização dos passageiros), o que justificou a ação policial.
Após ordem de parada, percebeu-se no interior do veículo fardos característicos para embalar drogas, bem como forte odor de maconha, o que justificou a busca veicular/pessoal
.
Na abordagem foram apreendidos 25kg de maconha e 1kg de crack.3. Assim, inexiste ilegalidade na abordagem realizada pela polícia, pois a busca pessoal/veicular foi exercida dentre dos limites da atuação policial ostensiva e preventiva
.4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STJ -
AgRg
no HC: 885796 SP 2024/0015411-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/03/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
18/03/2024)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL E VEICULAR. NULIDADE NÃO CONFIGURADA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Esta Corte Superior tem firmado posicionamento de que a abordagem e busca pessoal do agente independe de mandado judicial, desde que haja demonstração concreta de fundada suspeita de que a pessoa esteja inserida nas hipóteses previstas no art. 244 do Código de Processo Penal - CPP. Nesse contexto, é certo que a simples indicação de que o agente se encontra em atitude suspeita, sem o apontamento de lastro que evidencie em que consiste essa conclusão, não supre a mencionada exigência legal. 2.
Na hipótese, restou evidenciada a existência de fundada suspeita apta a autorizar a busca no veículo, a qual, ao contrário do que indica o impetrante, não foi observada apenas em razão do nervosismo dos agentes, mas decorreu da identificação da presença de drogas por cães farejadores, em parada para fiscalização de rotina pela Polícia Rodoviária Federal, após os agentes apresentarem respostas confusas e contraditórias às perguntas dos policiais. Na ocasião foram encontrados 20 tabletes de pasta base de cocaína, pesando 21, 05kg, não havendo falar em ilegalidade na
atuação policial
. 3. Agravo regimental desprovido.
(STJ -
AgRg
no HC: 801547 MG 2023/0038632-1, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/06/2023)

Destacamos

Diante do exposto, é forçoso reconhecer que, no caso em análise, houve uma sucessão de fatos deflagrados que indicaram as suspeitas justificadoras da busca veicular
;

que, por isso, foi legitimamente realizada, sem cogitar de vulneração a garantias constitucionais fundamentais, inexistindo, pois, nulidade na prova advinda da busca em debate.

Logo, esta preliminar deve ser rejeitada.

VOTO

A exordial acusatória, constante no ID
199210165
, narra os fatos da seguinte forma:

[...]

Consta dos autos do inquérito policial incluso que, no
dia 18 de novembro de 2022
, por volta das 15:25hs, na Rodovia BR-070, KM 12, neste Município de Barra do Garças/MT, o denunciado foi preso em flagrante por
transportar
11 (onze) tabletes de Cannabis Sativa L (“maconha”)
, com pesagem de
8,337 Kg
(oito quilogramas e trezentos e trinta e sete gramas de massa bruta da substância), consoante o laudo pericial preliminar (id. 105834941, fls. 01/05), que seriam destinados à distribuição lucrativa,
sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar
.

Segundo apurado, naquela ocasião fatídica, o denunciado transportava as drogas supracitadas em um ônibus interestadual (Volvo/
Mpolo
Paradiso LD, placa OAP-5155) que ele embarcou, pertencente à empresa de viação “Rio Novo Transportes e Turismo”, oriundo do Município de Cuiabá/MT e com destino à cidade de Canarana/MT (id. 105834378, fl. 12), cujos tabletes estavam ocultados em uma mochila acondicionada no bagageiro daquele veículo.

A prática criminosa restou descoberta, pois uma equipe da Polícia Rodoviária Federal, que promovia rotineira fiscalização naquela rota (já conhecida pelas ocorrências de tráfico), determinou a parada do mencionado ônibus, quando, durante a abordagem dos passageiros, o denunciado informou que estava vindo do Município de Primavera do Leste/MT, bem como desembarcaria nesta cidade de Barra do Garças/MT, local em que reside, porém não soube informar o seu bairro.

Em razão da fundada suspeita e após ele informar que transportava 02 (duas) bagagens, os agentes policiais realizaram a vistoria no compartimento inferior do ônibus, logrando ao encontrarem e
apreenderem as substâncias entorpecentes ali armazenadas. Inclusive, naquela ocasião, o denunciado admitiu espontaneamente ser proprietário da mochila em que as drogas foram escondidas (cujo ticket da bagagem estava vinculado à passagem dele).

Na mesma oportunidade, também foi apreendida a quantia de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais) em poder do denunciado (Termo de Exibição e Apreensão – id. 105834382).

Diante disso, efetuou-se a prisão em flagrante. O denunciado, ao ser interrogado, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio (id. 105834384, fls. 01/03).

[...]

Destaques no original

Conforme consta do relatório, não há questionamento do apelante acerca da materialidade e autoria delitivas, eis que ele se limitou a postular
a
readequação
da pena-base
e
o reconhecimento da minorante descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 no seu grau máximo (2/3).

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória (ID
199210227
):

[...]
Da dosimetria da pena

Da pena base

Quanto à
pena-base
, os vetores da
personalidade
,
antecedentes
,
circunstâncias
,
conduta social
,
culpabilidade
,
consequências
e
motivos
, nada demonstram em desfavor produzido nos autos.

O
comportamento da vítima
, não deve ser analisado em desfavor, dado que inexiste vítima individualizável, por se tratar de crime contra a ordem pública e a saúde pública.

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena base em
05 (cinco) anos de reclusão
.

Ainda, analisando-se os vetores dosimétricos do art. 42, Lei 11.343/2006, verifico ter sido apreendido a quantidade total de
8,337 kg
(oito quilogramas e trezentos e trinta e sete gramas) da substância de qualidade maconha.

Conforme entendimento recente do Superior Tribunal de Justiça, as circunstâncias preponderantes do art. 42, da Lei nº. 11.343/06, devem ser valoradas exclusivamente na primeira etapa da dosimetria, não havendo margem para a transferência da análise desses elementos para as etapas posteriores:

“[...] 5.
Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.
” [...] (REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE
NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).

Sendo assim, considerando que foram apreendidas
8,337 kg
(oito quilogramas e trezentos e trinta e sete gramas) de maconha, quantitativo que exaspera a maioria dos casos submetidos à análise deste juízo,
exaspero a pena-base em 02 (dois) anos
, eis que a
quantidade
e
qualidade
justificam empiricamente o recrudescimento da pena em sede das circunstâncias específicas do art. 42, da Lei de Drogas em patamar superior a 1/6.

Nesse sentido tem sido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“(...)3.
Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior à 1/6 se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e/ou natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006)
.

4. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC n. 739.111/RS, relator Ministro João Otávio de Noronha, Quinta Turma, julgado em 9/8/2022,
DJe
de 15/8/2022.)”

Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo, fixo a pena-base em
07 (sete) anos de reclusão.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena provisória
.

Ausentes
as atenuantes e agravante, pelo que fixo a pena provisória em 07 (sete) anos de reclusão.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a
pena definitiva
.

Ausentes
as causas de aumento e diminuição.

Inaplicável o reconhecimento do privilégio pelas seguintes razões: transporte que visava atingir dois municípios (
Primavera do Leste/Barra do Garças
); grande quantidade (
8,337 kg
); qualidade da droga (maconha); forma fracionada em
11 (onze) tabletes
, dentro de uma mochila no interior de um transporte coletivo, todos estes vetores, em conjunto, são incompatíveis com o privilégio.

Ainda, em consulta aos antecedentes criminais, verifica-se que o denunciado responde à ação penal n. 1004236-51.2021.8.11.0004/1° V. Crim. B. Garças, pelo delito de tráfico de drogas, tendo sido o fato praticado em 22.04.2021 e atualmente estando o feito em fase de instrução.

Comprovada está a
vivência delitiva do réu
. Neste sentido:

4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte
5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ,
d.j
. em 07/06/2016)

Assim, afasto o privilégio do réu e fixo a pena definitiva em:
07 (sete) anos de reclusão
.

Da multa

Quanto à pena de multa, aplico-a em consonância com a pena corpórea em 700 dias multa, no importe de 1/30 do
salário mínimo
o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06).

Da substituição

Incabível a substituição nos termos do artigo 44, I, CP.

Do regime

Conforme já destacado anteriormente, o acusado transportava 8,337 kg (oito quilogramas e trezentos e trinta e sete gramas) de maconha. A quantidade excessiva de droga também serve de fundamento idôneo para a adoção de regime mais gravoso para início do cumprimento da pena, nos termos do Enunciado 47, da Jurisprudência Consolidada do
Eg
. TJMT:

A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade. (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Assim, em consonância com a jurisprudência do
Eg
. TJMT fixo regime inicial fechado aos réus.

[...]
Destaques no original

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além disso, na fixação da pena inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia,

que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput

do art. 59do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é
exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade
”.

Na espécie, nota-se da parte do
decisum

condenatório acima reproduzido, que o sentenciante considerou desfavorável ao apelante a
quantidade
e a natureza
do entorpecente apreendido (8,337 kg fracionados em 11 tabletes); bem como sua
natureza (
maconha)
.
E, por conta disso, estipulou a pena basilar em
7
(
sete
) anos de reclusão, ou seja, em
2
(
dois
) anos sobre a pena mínima cominada ao tipo penal.

No que diz respeito às circunstâncias do art. 42 da Lei Antidrogas, é plenamente possível o recrudescimento da pena basilar sob esse argumento, principalmente tratando-se
expressiva quantidade de droga
, isso significando dizer que tal fundamento é idôneo para exasperá-la, tal como procedeu o sentenciante, motivo pelo qual a dosimetria da pena
aplicada ao apelante
não merece qualquer reparo por parte deste órgão revisor
.

Com efeito, o
Superior Tribunal de Justiça
,

no que diz respeito ao assunto,
firmou o seguinte entendimento:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO COM NUMERAÇÃO RASPADA. ABSOLVIÇÃO IMPOSSIBILIDADE. REVISÃO DE PROVAS. SUPOSTA AMIZADE DA TESTEMUNHA COM O MAGISTRADO. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E A NATUREZA DAS DROGAS. 5,1KG DE COCAÍNA E 1KG DE CAFEÍNA. CULPABILIDADE E CIRCUNSTÂNCIAS DOS CRIMES. ELEMENTOS CONCRETOS. RÉU EM CUMPRIMENTO DE PENA EM REGIME ABERTO, O POSTO DE HIERARQUIA EM ORGANIZAÇÃO
CRIMINOSA E A QUANTIDADE DE MUNIÇÕES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O Tribunal local entendeu que o réu praticou os delitos de tráfico de drogas e posse irregular de arma de fogo, de acordo com o conjunto probatório colhido nos autos, mantendo, portanto, a sentença penal condenatória. Para afastar a fundamentação apresentada é necessário o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado em habeas corpus.

2. O tema referente à suposta amizade da testemunha com o magistrado não foi submetido a debate na instância ordinária, sendo que este Tribunal Superior encontra- se impedido de pronunciar-se a respeito, sob pena de indevida supressão de instância.

3. A quantidade e a natureza das drogas apreendidas justificam o aumento da pena-base, em observância ao disposto no art. 42 da Lei n.11.343/2006, o qual prevê a preponderância de tais circunstâncias em relação às demais previstas no art. 59 do Código Penal.
No tocante à culpabilidade e circunstâncias dos crimes, a fundamentação também se mostra idônea para fins de aumento da pena-base, porquanto baseada em elementos concretos, quais sejam, o fato de o réu estar cumprindo pena em regime aberto, o posto de hierarquia em organização criminosa e a quantidade de munições apreendidas (22).

4. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC 668.242/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 07.12.2021 e publicado no
DJe
de 10.12.2021)

Destacamos

No
entanto, no
alusivo ao pleito de aplicação da fração máxima de redução quanto ao benefício previsto no § 4º, do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, não reconhecido na sentença condenatória, ao argumento de que o apelante preenche todos os requisitos exigidos, é forçoso reconhecer que lhe assiste razão.

Como é de trivial sabença, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles pequenos que cometeram o ilícito ocasionalmente e de forma mais branda, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito.

A propósito, sobre a matéria, Renato Marcão ao comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei Antidrogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.
(
In
Tóxicos
, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201)

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau utilizou, na primeira e na terceira fase
s
da dosimetria, a natureza e a quantidade da droga apreendida, incorrendo em
bis in idem
; assim como
como
levou em consideração
o fato de
o apelante
responder
a outra
ação penal pela prática d
e
delito
da mesma espécie
.

Sabe-se
,

que
a
cerca do momento
no qual
os critérios autônomos previstos no art. 42 da Lei de Drogas podem ser apreciados na dosimetria da pena, o Supremo Tribunal Federal decidiu que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem ser consideradas tanto na primeira fase (para elevação da pena-base) quanto na terceira
fase
(para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06).
Todavia, a quantidade e a natureza da droga devem ser consideradas apenas em uma das fases, sob pena de
bis in idem
.

Por sua vez, o
Sup
remo
Tribunal
Federal
, a respeito do tema deixou assentado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. PRESENTE SITUAÇÃO APTA A EXCEPCIONAR ESSE ENTENDIMENTO. DOSIMETRIA DA PENA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA. VETOR ÚNICO. VALORAÇÃO NEGATIVA DA QUANTIDADE DA DROGA NA PRIMEIRA FASE E DA NATUREZA NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM. OCORRÊNCIA. 1. Inadmissível o emprego do habeas corpus como sucedâneo de recurso ou revisão criminal, ressalvado, nesta última hipótese, serem os fatos incontroversos e presente situação excepcional de flagrante ilegalidade ou teratologia que autorize a concessão da ordem de ofício
(
HC

139.741/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, Segunda Turma,
D
Je

12.4.2019, v.g.). 2.
A natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas conjuntamente, nos termos do art. 42 da Lei 11.343/2006. 3. Inadmissível considerar separadamente, em fases distintas da dosimetria da pena, a natureza e a quantidade, por constituírem circunstância judicial única, portanto, incindível, pois somente quando avaliadas em conjunto – natureza e quantidade – será possível exercer juízo valorativo adequado e atingir os fins almejados pelo legislador
. 4. Detectada a ocorrência de bis in idem por terem as instâncias anteriores valorado negativamente a quantidade da droga na primeira fase e a sua natureza na terceira fase da dosimetria. 5.
A jurisprudência dominante desta Suprema Corte é no sentido de que as circunstâncias da natureza e da quantidade de droga apreendida com o acusado de tráfico devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases da dosimetria da pena
. Precedentes. 6. Agravo regimental conhecido e não provido.

(STF - RHC: 169343 ES 0074169-08.2017.3.00.0000, Relator: ROSA WEBER, Data de Julgamento: 08/06/2021, Primeira Turma, Data de Publicação: 28/06/2021)
Destacamos

Além do mais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça firmou recentemente o entendimento de que, diante da redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não há margem para utilização de suposta discricionariedade

judicial que redunde na transferência da análise da natureza e quantidade da droga para etapas posteriores, eis que erigidas ao
status
de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual, devendo, por isso mesmo, ser aquilatadas somente na
primeira

fase
dosimétrica, conforme se depreende do
julgado ementado desta forma:

PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA.
PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE
.
CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL.
RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA.

1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador.

2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira.

4.
O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas
; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem
jurídico saúde
pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber,
a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria
.

5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual.

6.
O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual
.

7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura
bis in idem
, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa.

9.

Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal,
desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base.

10. Recurso provido para restabelecimento da sentença.

(STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09.06.2021 e publicado no
DJe
de 01.07.2021)
Destacamos

E, n
o que diz respeito ao
assunto
, na mesma linha intelectiva dos tribunais superiores, este Tribunal d
e Justiça assim se pronunciou:

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÕES DE USO PERMITIDO –
IRRESIGNAÇÃO EXCLUSIVAMENTE DEFENSIVA – ALMEJADA DIMINUIÇÃO DA PENA NO PATAMAR MÁXIMO DE 2/3 [DOIS TERÇOS] EM RAZÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA –
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA UTILIZADAS CONCOMITANTEMENTE PARA ELEVAR A PENA-BASE E PARA MODULAR A FRAÇÃO DE REDUÇÃO DO ART. 33, §4º, DA LEI N.º 11.343/2006 – BIS IN IDEM CARACTERIZADO – PRECEDENTES DO STJ
-
APELO PROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

Ao promover a dosimetria penal,
cabe ao magistrado considerar a quantidade e a natureza da droga no momento que melhor lhe aprouver
, podendo valorá-las na primeira fase da dosimetria, para exasperar a sanção basilar, ou na terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração, mas
nunca em ambas as fases, sob pena de bis in idem
. Inteligência do Enunciado Orientativo n.º 48 da TCCR/TJMT (IUJ n.º 101532/2015
, DJE n.º 9998, de 11/04/2017).

(
N.U 1003896-21.2022.8.11.0086, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, julgado em 03.05.2023 e publicado no DJE 05.05.2023)

Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – EXCLUSÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – APREENSÃO DE 21 GRAMAS DE COCAÍNA – RÉU PRIMÁRIO E DE BONS ANTECEDENTES – AUSÊNCIA DE PROVAS DE QUE INTEGRE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA OU SE DEDIQUE ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS – COM RELAÇÃO AO OUTRO ACUSADO PERTINENTE A EXCLUSÃO DA INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/06 – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE REQUISITOS LEGAIS PARA CONCESSÃO – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – POSSUIR DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – FIXAÇÃO DO REGIME SEMIABERTO EM RAZÃO DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA –
MAJORAÇÃO DA PENA-BASE EM RAZÃO DA QUANTIDADE E NATUREZA DO
ENTORPECENTE – IMPERTINÊNCIA – ELEMENTOS UTILIZADOS NA TERCEIRA FASE PARA MODULAR A FRAÇÃO DO PRIVILÉGIO – CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM
– RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO.

Preenchidos os requisitos cumulativos do tráfico privilegiado [primariedade, bons antecedentes criminais, ausência de dedicação à atividade criminosa e envolvimento em organização criminosa], a minorante reconhecida pelo magistrado singular deve ser preservada.

Por outro lado, é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico de drogas, quando o agente ostenta condenação por tráfico de drogas, nos termos do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

Se a natureza e a quantidade do entorpecente foram utilizadas na terceira fase, a valoração delas para elevar a pena-base caracteriza bis in idem.

A ofensa nefasta à sociedade é inerente ao tipo penal de tráfico de drogas, não podendo servir de argumento para considerar as consequências do crime como desfavoráveis.
(
N.U 0002752-66.2018.8.11.0022, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, julgado em 14.03.2023 e publicado no DJE de 21.03.2023)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDO AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – REQUISITOS PREENCHIDOS PARA OBTENÇÃO DA BENESSE – AUSÊNCIA DE PROVAS QUE O AGENTE INTEGRA ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA –
NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGA – ARGUMENTO QUE, ISOLADAMENTE, NÃO AFASTA O REDUTOR – UTILIZAÇÃO CONCOMITANTE NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA ETAPA – BIS IN IDEM –
RECONHECIMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO TRÁFICO INTERESTADUAL – IMPOSSIBILIDADE – ANEMIA PROBATÓRIA QUANTO A INTENÇÃO DO AGENTE EM TRASPOR FRONTEIRAS – REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA ESTABELECIDO EM OBSERVÂNCIA AO ART. 33, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO PENAL – RECURSO DESPROVIDO.

Isoladamente, a natureza e a quantidade de entorpecentes não bastam para comprovar que o agente integra organização criminosa, notadamente quanto realiza o transporte da droga na condição de mula.

“As circunstâncias da
natureza e da quantidade da droga
apreendida devem ser levadas em consideração
apenas em uma das fases do cálculo da pena
” – Tese com Repercussão Geral n. 712/ STF.

“O
tratamento legal conferido ao tráfico de drogas
traz, no entanto,
peculiaridades
a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública,
fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos – necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas – para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria”
(STJ, REsp 1887511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/06/2021,
DJe
01/07/2021).

[...]

(
N.U 0001257-32.2019.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, julgado em 04.04.2023 e publicado no DJE de 07.04.2023)
Destacamos

Além disso
, não se constata
nos autos
registro de condenação transitada em julgado em desfavor do apelante, tanto é que a sentenciante deixou de negativar os seus antecedentes. Mas, mesmo que assim não fosse, impõe-se concluir que a existência de processos em andamento, isoladamente, não tem o condão de afastar a aplicação da benesse almejada, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

A
propósito,
nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

PENA – FIXAÇÃO – ANTECEDENTES – INQUÉRITOS E PROCESSOS EM CURSO – DESINFLUÊNCIA. O Pleno do Supremo, no julgamento do recurso extraordinário nº 591.054, de minha relatoria, assentou a neutralidade, na definição dos antecedentes, de inquéritos ou processos em tramitação, considerado o princípio constitucional da não culpabilidade. PENA – CAUSA DE DIMINUIÇÃO – ARTIGO 33, § 4º, DA LEI Nº 11.343/2006 – ATIVIDADES CRIMINOSAS – DEDICAÇÃO – PROCESSOS EM CURSO.
Revela-se inviável concluir pela dedicação do acusado a atividades criminosas, afastando-se a incidência da causa de diminuição prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, considerado processo-crime em tramitação
.

(STF - HC 173806, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-049 DIVULG 06-03-2020 PUBLIC 09-03-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ORDEM CONCEDIDA PARA DETERMINAR A APLICAÇÃO DO REDUTOR DO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. MANUTENÇÃO DA DECISÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A inexistência de argumentação apta a infirmar o julgamento monocrático conduz à manutenção da decisão agravada.
2.
À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas
.
3. Agravo regimental desprovido.

(STF - HC 177670
AgR
, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PACIENTE CONDENADO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE INQUÉRITOS POLICIAIS OU AÇÕES PENAIS EM CURSO PARA AFASTAR A INCIDÊNCIA DA CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 1.343/2006. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA. AGRAVO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.

I –
A orientação jurisprudencial da Segunda Turma desta Suprema Corte é no sentido de que deve ser idônea a fundamentação para justificar o afastamento da minorante prevista no art. 33, § 4°, da Lei 11.343/2006, sendo insuficiente, por si só, a utilização de inquéritos policiais ou de ações penais sem trânsito em julgado para comprovar a dedicação do paciente a atividades criminosas
. II – Ordem de habeas corpus concedida para determinar ao Juízo competente que proceda à nova dosimetria da pena, aplicando a causa especial de redução prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, na fração que entenda adequada e suficiente para reprovação e prevenção do crime, com os demais consectários legais. III – Agravo ao qual se nega provimento.

(STF - HC 177629
AgR
, Relator(a): RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 29/11/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-270 DIVULG 06-12-2019 PUBLIC 09-12-2019)

Destacamos

Ademais
disso, não se desconhece que
a
Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça
, sob o
rito dos recursos especiais repetitivos (Tema 1.139), estabeleceu a tese de que é vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a aplicação da redução de pena pela configuração do tráfico privilegiado, entendendo que, enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, eventuais ações contra o réu não podem ser consideradas para impedir a redução da pena pela referida minorante.

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. DECISÃO DA PRESIDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO INFIRMADO O FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 182 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO EM RAZÃO DA EXISTÊNCIA DE AÇÃO PENAL EM CURSO E ATOS INFRACIONAIS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. A decisão agravada não conheceu do agravo em recurso especial porque não foram infirmados
os fundamento
do
decisum
que não admitira o apelo nobre na origem, atraindo a incidência da Súmula n. 182/STJ. 2. Nas razões do regimental, não foi impugnada essa fundamentação, o que faz incidir, uma vez mais, o óbice da Súmula n. 182/STJ. 3. Verificada a existência de ilegalidade evidente, apta a ser corrigida por meio da concessão de habeas corpus, de ofício. 4.
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06, consoante consolidado no Tema 1.139, firmado por ocasião do julgamento dos Recursos Especiais n. 1.977.027/PR e 1.977.180/PR, realizado em 10/08/2022, sob o rito dos recursos especiais repetitivos.
5. O histórico infracional pode ser considerado para afastar a minorante prevista no
art
. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006, por meio de fundamentação idônea que aponte a existência de circunstâncias
excepcionais
, nas quais se verifique a gravidade de atos pretéritos, devidamente documentados nos autos, bem como a razoável proximidade temporal de tais atos com o crime em apuração, o que não ocorreu na hipótese dos autos. 6. Agravo regimental não conhecido. Concedido habeas corpus, de ofício, para aplicar a minorante do tráfico privilegiado na fração máxima, redimensionando a pena imposta ao Agravante nos patamares constantes deste voto.

(STJ -
AgRg
no
AREsp
: 2251277 DF 2022/0364857-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 21/03/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
28/03/2023)

Destacamos

Destarte, não é possível negar ao apelante, com base apenas em inquéritos policiais e ações penais em andamento a aplicação da causa de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, sob pena de ofensa ao princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.
Outrossim
, não há nestes autos,
qualquer dado
probatório a
denotar que ele mantenha ligação com organização criminosa.

No que diz respeito à fração redutora da causa de diminuição acima citada, verifica-se que
o magistrado já utilizou
a
quantidade e a natureza do entorpecente apreendido para majorar a pena-base, sendo, pois, imprescindível a aplicação da fração redutora de pena no máximo de 2/3 (dois terços).

Diante do exposto, tendo em vista a modificação da pena determinada neste voto, procedo à retificação da pena de
Warlen
de Sousa Almeida
da seguinte forma:

Na primeira fase, em observância às orientações elencadas nos
arts
. 59 e 68 do Código Penal e no art. 42 da Lei n. 11.343/2006, considerando que remanesce negativa ao apelante
apenas a
avaliação referente à quantidade e natureza da droga, mantenho a pena-base em 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, cujo
s
quantitativo
s
tenho por justo
s
e necessário
s
para a prevenção e reprovação do ilícito praticado
por ele
.

Na segunda fase, vejo que inexistem agravantes e atenuantes a
ser
consideradas, resultando a pena intermediária de 7 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa.

Na terceira fase, considerando a aplicação ao apelante do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, na razão de 2/3 (dois terços), reduzo a
pena
para 2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e 233 (duzentos e trinta e três) dias-multa, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos, pena
s
que torno definitiva
s
, dada a inexistência de outras causas modificadoras.

Tendo em vista que o apelante não é reincidente; que sua pena
privativa de liberdade
foi estabelecida abaixo de 4 (quatro) anos; bem como que as circunstâncias judiciais autorizam a estipulação de regime mais brando, estabeleço o aberto para o seu cumprimento.

Ademais, considerando que pena

privativa de liberdade
do
apelante foi estabelecida abaixo de4 (quatro anos);levando em conta que o crime não foi cometido com violência ou grave ameaça à pessoa; tendo em vista que ele não é reincidente em delito doloso; e, por fim, que a avaliação conferida às circunstâncias judiciais são todas favoráveis
a
sua pessoa, cumpridas, pois, as condições previstas no art. 44 do Código Penal, substituo apena privativa de liberdade por 2 (duas) restritivas de direitos, a serem definidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais.

Registro, por derradeiro, que é incabível, no caso sob exame, o instituto da suspensão condicional da pena, porque foi garantido ao apelante o benefício da substituição da pena privativa de liberdade por

2 (duas)restritivas de direitos, consoante dispõe o
art. 77, III, do Código Penal.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
dou parcial provimento
ao recurso de

Warlen
de Sousa Almeida
, para o fim de reconhecer a causa mitigadora de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, redimensionando sua pena para
2 (dois) anos e 4 (quatro) meses de reclusão
,
em regime

aberto
:

bem como o pagamento de

233 (duzentos e trinta e três)

dias-multa
, calculados na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, substituindo a pena privativa de liberdade por
2 (duas) restritivas de direitos
a serem estabelecidas pelo
J
uízo das
E
xecuções
P
enais, mantendo inalterados os demais
termos do édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024