Tribunal: TJMT
Processo: 1006601-59.2024.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006601-59.2024.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CRISTIANO NOETZOLD - CPF: 009.786.889-29 (APELANTE), GUILHERME AZEVEDO MIRANDA MENDONCA - CPF: 022.871.091-02 (ADVOGADO), JOAO VINICIUS LEVENTI DE MENDONCA - CPF: 035.761.311-24 (ADVOGADO), CRISTIANO NOETZOLD - CPF: 009.786.889-29 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), MAURO MENDES FERREIRA registrado(a) civilmente como MAURO MENDES FERREIRA - CPF: 304.362.301-00 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA:

DIREITO CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO POPULAR. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de Ação Popular interposta contra o Estado de Mato Grosso, objetivando a anulação do inciso I, do art. 1º do Decreto Estadual n.º 712/2024, que alterou o Regulamento do ICMS. O autor alegou vícios de forma e ilegalidade no decreto, argumentando que configurava concessão indevida de benefícios fiscais. Sentença de primeira instância indeferiu a petição inicial e julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, pela inadequação da via eleita.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se a Ação Popular é o meio processual adequado para a anulação de atos normativos abstratos, e se houve perda superveniente do objeto em razão da revogação do Decreto Estadual n.º 712/2024.

III. Razões de decidir

3. A Ação Popular não se presta ao controle abstrato de constitucionalidade de normas, sendo a ação direta de inconstitucionalidade o meio processual correto para tais questionamentos.

4. O Decreto Estadual n.º 712/2024 foi revogado pelo Decreto n.º 818/2024, causando perda do objeto e ausência de interesse processual superveniente.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso desprovido. Sentença confirmada em remessa necessária.

Tese de julgamento: “A Ação Popular não é instrumento adequado para o controle abstrato de constitucionalidade de normas. Revogado o ato normativo impugnado, há perda superveniente do objeto.”

Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 102, I, 'a'; Lei 4.717/1965, art. 1º; CPC, art. 330, III; art. 485, I, VI.

Jurisprudência relevante citada: STF, AO 1725 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24/02/2015; STJ, AgInt no REsp 1792563, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 19/09/2020.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e de
“RECURSO DE APELAÇÃO”
, interposto por CRISTIANO NOETZOLD contra sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Bruno D’Oliveira Marques, na
“AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR”
n.º 1006601-59.2024.8.11.0041, ajuizada pela parte apelante em desfavor de ESTADO DE MATO GROSSO e do GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO, em trâmite na Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu a petição inicial, e, em consequência, julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 232901671):

“Trata-se de
Ação Popular
ajuizada por
Cristiano Noetzold
em face de
Estado de Mato Grosso
e de
Mauro Mendes Ferreira,
Governador de Estado, almejando, em sede de tutela de urgência, a suspensão de dispositivo do Decreto Estadual nº 712/2024 que proveu alterações no Regulamento do ICMS, aprovado pelo Decreto nº 2.212/2014.

Narra a parte autora que o Governador do Estado de Mato Grosso, o requerido
Mauro Mendes Ferreira
,
“editou e publicou o Decreto Estadual n° 712/2024”, o qual, mediante inciso I do art. 1º, acrescentou o “artigo 44, Capítulo IX ao Anexo VII do Regulamento do ICMS aprovado pelo Decreto n° 2.212/2014”
(Id. 142206892 – Pág. 02).

Diz que da leitura do referido ato faz-se possível extrair a concessão de dois benefícios fiscais:
“a) diferimento do ICMS incidente nas operações de importação de bens destinados ao ativo imobilizado (bens de capital); e b) diferimento do ICMS incidente, nas operações de importação de matérias primas, insumos e embalagens realizados por contribuinte do setor industrial, regularmente inscrito em Programa de Desenvolvimento Econômico, instituído pelo Estado de Mato Grosso”
(Id. 142206892 – Pág. 03).

Relata que o decreto em comento
“exige que os interessados em usufruir deste benefício deverão ‘formalizar a respectiva opção junto ao Sistema de Registro e Controle da Renúncia - RCR, mantido no âmbito da Secretaria de Estado de Fazenda’ (inciso II do § 2°)”, sustentando que “se não fosse benefício fiscal, não haveria necessidade de seu registro”
(Id. 142206892 – Pág. 03).

Assevera que
“o diferimento concedido, em verdade, se reveste de benefício fiscal, hipótese que, o inciso I do Art. 1° do Decreto Estadual editado viola o Art. 150, § 6° e art. 155, § 2°, XII, “g” da Constituição Federal e o Parágrafo Único do Art. 151 da Constituição Estadual de Mato Grosso”
(Id. 142206892 – Pág. 03).

Informa que mediante a presente demanda busca-se a anulação de
“ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe” e de “ato lesivo à moralidade administrativa”
(Id. 142206892 – Pág. 04).

Aduz que os atos concessivos são:

“a) Diferimento do ICMS devido na importação de ativos imobilizados (bens de capital);

b) Diferimento do ICMS devido na importação de matérias primas, insumos e embalagens para fins industriais;

(Id. 142206892 – Pág. 07).

Sustenta que
“para ter direito aos benefícios, relativos às atividades industriais e agropecuárias, é imprescindível que o contribuinte esteja devidamente inscrito em um Programa de Desenvolvimento Econômico estabelecido pelo Estado de Mato Grosso”
(Id. 142206892 – Pág. 07).

Assenta que
“a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF), possui entendimento de que o diferimento do ICMS é mero adiamento do recolhimento do tributo, desde que, não resulte em redução de valor”, mas que em casos como o da presente demanda, cuja temática refere-se à concessão de “diferimento do ICMS incidente nas operações de importação de bens destinados ao ativo imobilizado” se deve aplicar o entendimento da ADI nº 3.702 – STF, na qual “julgou-se inconstitucional decreto do Estado do Espírito Santo o qual concedia diferimento de ICMS nasoperações de importação de bens destinados ao ativo imobilizado”
(Id. 142206892 – Pág. 07).

Destaca que
“ato ora combatido, garante ao importador/contribuinte que no caso de importação de matérias primas, insumos ou embalagens, o valor do ICMS devido seja diferido para a etapa subsequente, ou seja, a saída (interna ou interestadual) aplicando-se o benefício do PRODEIC, o qual resulta, em redução significativa do tributo a ser recolhido”
(Id. 142206892 – Pág. 11).

Pontua que
“o STF entende que, o mero diferimento do pagamento de débitos relativos ao ICMS, sem a concessão de qualquer redução do valor devido, não configura benefício fiscal”, mas que “havendo redução de valores, há nítida configuração de benefício fiscal”,
razão pela qual alega que o ICMS diferido conforme o Decreto Estadual nº 712/2024 está em desacordo com o entendimento do tribunal pátrio (Id. 142206892 – Pág. 12).

Afirma restar caracterizado que
“caracterizado que o diferimento do ICMS devido na importação de matérias primas, insumos e embalagens industriais possui caráter de benefício fiscal, o §1° do Art. 44 do Anexo VII introduzido pelo inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/24, vai de encontro ao art. 155, § 2°, XII, g, da CF, cuja concessão de tal benefício exige celebração de Convênio entre todos os Estados”
(Id. 142206892 – Pág. 12).

Desta feita, sustenta que
“o ato praticado pelo Governador do Estado, é nulo por conter vício de forma (art. 150, §6° da CF/88 e Parágrafo Único do Art. 151 da CE/MT) e ilegalidade do objeto (art. 155, § 2°, XII, g, da CF/88)”, razão pela qual defende que o referido ato “seja anulado para assim evitar a propagação da guerra fiscal”
(Id. 142206892 – Pág. 13).

Atribui ao valor da causa o montante de R$ 25.000.000,00 (vinte e cinco milhões de reais), conforme Id. 142206892 – Pág. 15).

Requer,
liminarmente,
a suspensão do
“ato lesivo ao patrimônio público, especificamente o inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024, por conter vício de forma (art. 150, §6° da CF/88 e Parágrafo Único do Art. 151 da CE/MT) e ilegalidade do objeto (art. 155, § 2°, XII, g, da CF/88)”
(Id. 142206892 – Pág. 14).

No mérito,
o autor pleitea a procedência da ação para
“anular o inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024 por conter vício de forma (art. 150, §6° da CF/88 e Parágrafo Único do Art. 151 da CE/MT) e ilegalidade do objeto (art. 155, § 2°, XII, g, da CF/88)”
(Id. Id. 142206892 – Pág. 15).

A petição inicial foi instruída com documentos em formato PDF
(“Portable Document Format”).

O despacho de Id. 142245120 determinou a notificação do demandado para se manifestar sobre a liminar pleiteada no prazo de 72 (setenta e duas) horas.

O
Estado de Mato Grosso
juntou manifestação alegando que o autor utiliza-se da ação popular como
“como mecanismo de controle abstrato de constitucionalidade, o que implica indiscutíveis vícios processuais quanto à legitimidade do autor, à competência do juízo e à adequação da via eleita”,
postulando pela extinção do feito sem resolução do mérito e, subsidiariamente, pelo indeferimento da medida liminar pleiteada (Id. 143000951).

O
Ministério Público do Estado de Mato Grosso
acostou parecer no

Id. 153939337, por meio do qual apontou a inadequação do instrumento processual utilizado para a pretensão almejada, razão pela qual
“opina pela denegação do pleito liminar e pela extinção do processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, inciso VI, do Código de Processo Civil”.

O autor popular manifestou-se nos Id. 143000951 e Id. 154369488, aduzindo que inexiste inadequação da via eleita, haja vista
“ser possível a declaração de inconstitucionalidade incidenter tantum de lei ou ato normativo”
e que é dispensável a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos como condição para cabimento de ação popular, reiterando, na oportunidade, os pedidos apresentados na exordial.

Em síntese, eis o relatório.

DECIDO.

De pronto, anoto que a petição inicial não comporta recebimento, posto que a ação popular não é o meio adequado para suspender a vigência e os efeitos de uma lei.

A ação popular foi delineada no artigo 1º da Lei nº 4.717/1965, que preceitua:

Art. 1º Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a
anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio
da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinquenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

A Constituição Federal ampliou o objeto da ação popular, pois o inciso LXXIII do art. 5º prevê a possibilidade de ajuizá-la com o fito de
“
anular ato lesivo ao patrimônio público
ou de entidade de que o Estado participe,
à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.

Ou seja, a ação popular tem por escopo desconstituir ou invalidar ato administrativo lesivo a um desses interesses tutelados, devendo a pretensão do autor popular ser passível de subsunção numa das hipóteses previstas na Lei nº 4.717/65 (arts. 2º, 3º e 4º) ou na Constituição Federal (art. 5º, inciso LXXIII).

A propósito, calha invocar a abalizada doutrina de Rodolfo de Camargo Mancuso, que assim dispõe:

“Pelo que já se desenvolveu anteriormente, pode-se afirmar que
na ação popular o pedido imediato é de natureza desconstitutiva-condenatória, ao passo que o pedido mediato será, precipuamente, a insubsistência do ato lesivo a estes interesses difusos: a)
patrimônio público, (...);
b)
meio ambiente, no sentido atual desse conceito; c) moralidade administrativa, (...);
d)
Estado ou sociedade civil enquanto consumidores, (...)” [1].

No caso em apreço, no entanto, a parte autora almeja seja determinada
“a suspensão liminar do ato lesivo ao patrimônio público, especificamente o inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024”,
e, ao final, requer o julgamento procedente do pedido para declarar nulo o referido dispositivo legal.

Por conseguinte, conforme se depreende da simples leitura da exordial, a causa pedir da presente ação popular repousa na inconstitucionalidade do inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024.

Com efeito, embora a parte autora não tenha postulado diretamente a declaração da nulidade do supramencionado ato, conduziu todo o seu raciocínio sustentando a sua inconstitucionalidade.

Destarte, o pedido, seja de tutela provisória
[“suspensão liminar do ato lesivo ao patrimônio público”]
ou de definitiva
[“anular o inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024”],
possui nítido conteúdo de invalidação da norma em referência, buscando, ainda que por vias transversas, obter a supressão de todo os efeitos atuais e futuros do ato normativo em questão.

Ocorre que, ao postular tal providência por meio da presente ação popular, a parte autora está deixando de adotar a via adequada, qual seja, a ação direta de inconstitucionalidade, com a observância da legitimidade ativa e da competência corretas, consoante previsto nos arts. 96, inciso I, alínea “d”, 124 e 125 da Constituição Estadual c/c art. 102, inciso I, alínea “a” da Constituição Federal.

Por oportuno, anoto que este Juízo não desconhece que é possível a declaração incidental de inconstitucionalidade, em controle difuso, de quaisquer leis ou atos normativos do Poder Público, desde que a alegação de inconstitucionalidade não se confunda com o pedido principal da causa.
In verbis:

“REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO.
AÇÃO POPULAR. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE. VIA ELEITA INADEQUADA. INDEFERIMENTO DA INICIAL.
Não é cabível a utilização da ação popular para estabelecer controle de constitucionalidade de Lei em tese.
É possível a declaração incidental de inconstitucionalidade em Ação Popular, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir, fundamento ou simples questão prejudicial, indispensável à resolução do litígio principal, em torno da tutela do interesse público. (STJ. 1ª Turma. AgInt no RESP 1352498/DF, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 05/06/2018.).
(TJMG; APCV 5000375-63.2021.8.13.0414; Primeira Câmara Cível; Relª Desª Juliana Campos Horta; Julg. 05/03/2024; DJEMG 12/03/2024)”

Porém, não é esse o caso dos autos.

Ocorre que a declaração de suspensão e a declaração de nulidade nos moldes postulados na exordial equivaleria a extirpar do mundo jurídico dispositivo do Decreto Estadual nº 712/2024, razão pela qual não se pode falar, in casu, de controle incidental de constitucionalidade.

Acerca do tema, aliás, destaco a abalizada doutrina de Hugo Nigro Mazzilli:

“O que não se tem admitido, porém, é que se use a ação civil pública ou coletiva para atacar, em abstrato, os efeitos erga omnes, atuais e futuros, de uma norma supostamente inconstitucional.

Com isso, em última análise, estaria o juiz a invadir atribuição constitucional dos tribunais, aos quais compete, com exclusividade, declarar a inconstitucionalidade em tese de lei ou ato normativo,
para, a seguir, ser provocada a suspensão de sua eficácia erga omnes. Com efeito, se numa ação civil pública um juiz singular pudesse cassar os efeitos pretéritos e ainda impedir todos os efeitos atuais e futuros de uma lei, porque inconstitucional,
estaria na prática retirando-lhe toda a eficácia erga omnes, o que nosso sistema constitucional só admite possa ser feito originalmente pelos tribunais em sede de ação direta de inconstitucionalidade
ou, em alguns casos, em sede de ação interventiva.”
(Original sem destaque)[2].

No mesmo caminho está a jurisprudência pátria, a exemplo dos julgados a seguir,
in verbis:

“CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO.
PROCESSO CIVIL. AÇÃO POPULAR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. SENTENÇA MANTIDA.
REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO NÃO PROVIDAS. 1. Trata-se de ação popular proposta objetivando a declaração de inconstitucionalidade do Decreto Federal nº 9.685/2019, que dispõe sobre o registro, posse, comercialização de armas de fogo e munição. 2. Nos presentes autos não se discute nenhum caso concreto, mas apenas há discussão em tese, abstrata, acerca de suposta inconstitucionalidade do Decreto, não sendo possível através de ação popular a realização de controle abstrato e concentrado de constitucionalidade.
3. Não é possível admitir o cabimento de ação popular contra ato normativo geral e abstrato, nem contra a Lei em tese, sendo a Ação Direta de Inconstitucionalidade a via adequada para o referido fim. Admitir a ação popular como substitutiva da ação direta de inconstitucionalidade seria usurpar a competência do Supremo Tribunal Federal, consoante disposto no artigo 102, inciso I, alínea a, da Constituição Federal.
4. Diante disso, resta evidente a inadequação da via eleita pelo fato que a presente ação questiona um Decreto, ato federal e com conteúdo normativo, que veicula comando geral, impessoal e abstrato. 5. Remessa oficial e apelação não providas. (TRF 3ª R.; ApCiv 5000777-44.2019.4.03.6100; SP; Quarta Turma; Rel. Des. Fed. Marcelo Mesquita Saraiva; Julg. 09/05/2022; DEJF 11/05/2022)”

“Remessa Necessária.
Ação popular.
Art. 19, lei 4717/1965. Anulação dos decretos municipais 49.335, 49.335, 49.336 e 49.337, por inconstitucionalidade.

Impossibilidade.
Indeferimento da inicial
(art. 330, I, 485 I e IV, do CPC).

A ação popular não é instrumento adequado para o controle de constitucionalidade de atos genéricos e abstratos.

(art. 5º, LXXIII da CRFB, e Lei 4717/1965).

Além disso, a lei em tese, como norma abstrata de conduta, não lesa direito individual, motivo pelo qual não é passível de impugnação por ação popular, faltando ao requerente interesse de agir. Manutenção da sentença em sede de reexame necessário. [0193880-17.2021.8.19.0001 - REMESSA NECESSARIA. Des(a). CARLOS JOSÉ MARTINS GOMES - Julgamento: 12/05/2022 - QUINTA CAMARA DE DIREITO PUBLICO (ANTIGA 16ª CÂMARA CÍVEL)]”

Nesse diapasão, não se admite que, em ação ordinária, que a parte autora almeje obter prestação jurisdicional equivalente àquela a ser conferida em ação direta de controle de inconstitucionalidade.

Além disso, convém trazer à baila que o autor popular informou que a presente ação popular tem por escopo a
“anulação de ato lesivo ao patrimônio público”
e
“à moralidade administrativa”
(Id. 142206892 – Pág. 04), contudo, deixou de carrear aos autos qualquer efetiva demonstração de dano que o ato objeto da análise possa ter gerado, limitando-se à arguir a possível violação de mandamentos constitucionais.

Nesse sentido, o Egrégio Tribunal do Estado de Mato Grosso já assentou que como condição para ajuizamento de ação popular o apontamento, por parte do autor, do dano gerado pelo ato lesivo ou ilegal objeto da análise:

“REEXAME NECESSÁRIO.
Ação popular.
Estado de São Paulo. Ataque aos Decretos estaduais que estabeleceram medidas de restrição no quadro da pandemia da COVID-19. Falta de interesse processual. Carência da ação. Ataque a atos normativos em tese.
Matéria, a rigor, de controle abstrato de constitucionalidade. Ausência, ademais, de quadro de lesividade, direta ou indireta, singular e concreta. Desvio do rumo natural da ação popular. Por fim, ausência de ilegalidade a justificar algum sucesso na demanda.
Sentença de improcedência mantida. REEXAME NECESSÁRIO DESPROVIDO. (TJSP; RN 1020427-41.2020.8.26.0053; Ac. 17857015; São Paulo; Primeira Câmara de Direito Público; Rel. Des. Vicente de Abreu Amadei; Julg. 02/05/2024; DJESP 20/05/2024; Pág. 2232)”

“REMESSA NECESSÁRIA –
AÇÃO POPULAR
– PREGÃO PRESENCIAL – ARGUIÇÃO DE NULIDADE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO QUANTO À COMPETÊNCIA PARA ANÁLISE DE RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO EM FACE DE DECISÃO QUE INABILITOU EMPRESA LICITANTE NO CERTAME –
ILEGALIDADE E/OU DANO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO NÃO COMPROVADOS – ÔNUS DO QUAL O AUTOR NÃO SE DESINCUMBIU
– SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA - RATIFICAÇÃO. 1. A ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos lesivos ao patrimônio público ou entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural e se presta à obtenção de tutela jurisdicional desconstitutiva e, eventualmente, condenatória, conforme se extrai dos art. 5º LXXIII da CR/88 e arts. 1º e 11 da Lei nº 4.717/1965.
2. Não sendo demonstrada a efetiva ocorrência de prejuízo ao erário, ante lesividade ou ilegalidade de ato administrativo, merece ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido formulado na ação popular.
(N.U 1001361-70.2020.8.11.0028, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/05/2024, Publicado no DJE 21/05/2024)”

Por conseguinte, o pedido não encontra amparo em nenhuma das hipóteses de manejo da ação popular, as quais, consoante já exposto, pressupõem a prática de ato nulo ou anulável, do qual resulte necessariamente lesão ao patrimônio público ou aos demais interesses tutelados.

Dessa maneira, demonstrada a utilização do instrumento processual inadequado para a pretensão almejada, a parte autora carece de interesse de agir, na modalidade adequação, autorizando o indeferimento da petição inicial (art. 330, inciso III, CPC) e a extinção do feito sem resolução do mérito (art. 485, incisos I e VI, CPC).

Ressalto que, por se tratar de matéria de ordem pública, a falta de interesse processual pode ser reconhecida de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não ocorrer o trânsito em julgado nos termos o § 3º do art. 485 do Código de Processo Civil.

Friso, ainda, que as duas modalidades de interesse processual – adequação e necessidade – devem estar presentes, sendo que à falta de qualquer delas, a parte torna-se carecedora do direito de agir, dando lugar ao indeferimento da petição inicial e/ou a consequente extinção do processo sem julgamento do mérito.

Sobre o interesse de agir, Alexandre Freitas Câmara, em sua obra “O Novo Processo Civil Brasileiro”, afirma:

“A aferição do interesse de agir se dá pela verificação da presença de dois elementos:
necessidade da tutela jurisdicional

(também chamada de “interesse-necessidade”)
e
adequação da via processual
(ou “interesse-adequação”).

Haverá interesse-necessidade quando a realização do direito material afirmado pelo demandante não puder se dar independentemente do processo. (...)

Além disso,
impõe-se o uso de via processual adequada para a produção do resultado postulado.
Assim, por exemplo, aquele que não dispõe de título executivo não tem interesse em demandar a execução forçada de seu crédito, pois não é esta a via processual adequada para aqueles que não apresentem um título hábil a servir de base à execução (arts. 783 e 803, I)[3].”

Nesse diapasão, especificamente na ação popular, sendo o provimento buscado do tipo desconstitutivo-condenatório (art. 11, Lei nº 4.717/65), somente haverá interesse de agir quando o autor tiver narrado a ocorrência de ato do qual decorra uma lesão [já consumada ou em iminente risco de consumação] a um dos interesses suscetíveis de tutela por esse tipo de ação, o que não se verifica na hipótese dos autos.

Dessa forma, uma vez ausente o interesse de agir, no binômio necessidade/adequação da via processual eleita, em face da situação de fato e pedidos apresentados, o indeferimento da petição inicial é medida que se impõe.

Por fim, ressalto que, in casu, não há que se falar em decisão surpresa ou ofensa ao inscrito nos arts. 9º e 10 do Código de Processo Civil, porquanto o indeferimento de plano da inicial, ante a manifesta inidoneidade da ação proposta ao escopo visado, revela a inutilidade do contraditório no caso concreto.

Nesse sentido, aliás, transcrevo a seguir o julgado da lavra do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso
in verbis:

“APELAÇÃO CÍVEL – PEDIDO DE AUTORIZAÇÃO/ALVARÁ JUDICIAL – EXPEDIÇÃO DE PASSAPORTE SEM APRESENTAÇÃO DE TÍTULO DE ELEITOR –
INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA
- INÉPCIA DA INICIAL –
EXTINÇÃO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO
– GRATUIDADE DE JUSTIÇA – DEFERIMENTO –
OFENSA AO ART. 10, DO NCPC – PRINCÍPIO DA NÃO-SURPRESA - INOCORRÊNCIA
– RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O art. 5º da Lei nº. 1.060/50, enfatiza que o julgador somente deve indeferir o pedido de justiça gratuita se tiver fundadas razões, sob pena de afronta ao art. 5º, XXXV, da CF/88. O Novo Código de Processo Civil, em seu art. 10, exige que o juiz, antes de decidir o processo (entendendo-se aí o
INDEFERIMENTO da INICIAL),
deverá sempre ouvir as partes.
Contudo, esse dispositivo, que homenageia o princípio do contraditório e evita aquilo que está se chamando de “julgamento SURPRESA”,
incide apenas nas hipóteses em que o contraditório esteja formado, ou seja, pressupõe que a petição INICIAL esteja em ordem e que o réu já tenha sido citado.
Se o juiz não mandou citar o réu e decidiu pelo INDEFERIMENTO da INICIAL, não pode estar violando o contraditório.
É esse o caso dos autos. Recurso parcialmente provido apenas para conceder à apelante os benefícios da justiça gratuita.”
(TJMT, N.U 0003499-32.2016.8.11.0007, Ap 144607/2016, DES.SEBASTIÃO DE MORAES FILHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 14/12/2016, Publicado no DJE 20/12/2016).

Com efeito, propiciar a aplicação do princípio da não surpresa no caso sub examine daria azo a um contraditório inútil, daí porque descabe cogitar de nulidade da sentença por violação ao referido princípio.

Outrossim, destaco que é de conhecimento deste Magistrado que, mediante art. 2º do Decreto Estadual nº 818/2024 – publicado no DOE nº 28.723, página 06, de 16.04.2024[4] –,
o Decreto Estadual nº 712/2024 foi revogado, deixando de produzir efeitos desde sua publicação, isto é, desde 22.02.2024.

Nessa toada, ainda que o presente caso não fosse de inadequação da via eleita, ante a revogação do ato normativo objeto dos autos, restaria evidente a perda do objeto por ausência do interesse de agir superveniente.

Pelo exposto, ante a inadequação da via eleita e da ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
com fundamento no art. 330, inciso III, do Código de Processo Civil e, por conseguinte,
JULGO EXTINTA a presente ação, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, incisos I e VI, do mesmo estatuto processual.

Por não vislumbrar a ocorrência de litigância de má-fé, deixo de condenar o autor popular ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, conforme disciplina o art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.

Nos termos art. 19 da Lei n.º 4.717/65, esta sentença se sujeita ao reexame necessário. Assim, após escoado o prazo para recurso e observadas as formalidades legais, REMETAM-SE os autos ao Egrégio Tribunal de Justiça, com as homenagens de estilo.

Com o retorno dos autos, caso tenha sido confirmada a presente sentença pelo Tribunal, INTIME-SE a parte requerida do trânsito em julgado (art. 331, § 3º do CPC).

Registrada nesta data no sistema informatizado.

Publique-se. Intime-se. Ciência ao Ministério Público. Cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

BRUNO D’OLIVEIRA MARQUES

Juiz de Direito”

Nas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que a sentença merece ser reformada, porquanto, a seu ver, demonstrado o interesse processual e a adequação da via eleita, uma vez que a medida administrativa não é suficiente para remediar a lesão causada pelo decreto questionado, sendo necessária a ação popular para a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa.

Assevera que
“a intenção do
APELANTE
não foi buscar a declaração de inconstitucionalidade abstrata e erga omnes de uma norma, mas sim
a anulação de um ato administrativo concreto que viola os princípios constitucionais de legalidade, moralidade e eficiência.
A ação popular, conforme delineada pelo artigo 5º, LXXIII da Constituição Federal e pela Lei 4.717/65, é uma ferramenta adequada para atacar atos que diretamente prejudicam o patrimônio público ou violam a moralidade administrativa, sem necessariamente implicar um controle abstrato de constitucionalidade.”

Acrescenta, ainda, que:
“
a lesão ao patrimônio público se presume pela própria natureza do ato administrativo que concedeu benefícios fiscais de maneira contrária às normas constitucionais que exigem lei específica para tal fim.
Esta renúncia de receita impacta negativamente o erário, comprometendo a capacidade do Estado de fornecer serviços públicos essenciais”
e que o STF reconhece que não é necessária a demonstração de prejuízo material para o cabimento de ação popular.

Com base nestes argumentos, requer:

“a. À concessão de efeito suspensivo ativo à presente apelação, para que seja suspensa, liminarmente, a execução do Decreto Estadual nº 712/2024, até o julgamento final desta ação. Tal medida é necessária para prevenir danos irreparáveis ao patrimônio público e à moralidade administrativa, evitando a continuação da aplicação de um ato administrativo que se presume ilegal e lesivo;

b. O Provimento do recurso de apelação, reformando integralmente a sentença proferida pelo juízo a quo, para reconhecer o cabimento da ação popular como instrumento adequado para a anulação do ato administrativo questionado. Este pedido se baseia no entendimento de que a ação popular é a via correta para a tutela dos interesses transindividuais afetados pelo decreto em questão, conforme delineado pela Constituição Federal e pela Lei 4.717/65; e

c. Provido o presente recurso, requer-se ainda o retorno dos autos à vara de origem para que o processo seja regularmente processado, permitindo-se o desenvolvimento completo do contraditório e da ampla defesa, com a análise detalhada das questões de mérito envolvidas. A continuidade do processo é essencial para a adequada resolução das questões jurídicas e fáticas apresentadas, garantindo a justa aplicação da lei e o correto julgamento da causa.”

Contrarrazões da parte adversa pelo desprovimento do recurso de apelação (ID. 232901677).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pelo
desprovimento
do apelo e a
ratificação
da sentença (ID. 234003197).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado,
trata-se REMESSA NECESSÁRIA e de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto por CRISTIANO NOETZOLD contra sentença proferida pelo juízo da Vara Especializada em Ações Coletivas da Comarca de Cuiabá, MT, que indeferiu a petição inicial, e, em consequência, julgou extinta a Ação Popular.

Da análise do fato jurídico-processual, verifica-se que CRISTIANO NOETZOLD ingressou com a
“AÇÃO POPULAR COM PEDIDO DE SUSPENSÃO LIMINAR”
em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, objetivando fosse anulado o inciso I, do artigo 1.º, do Decreto Estadual n.º 712/2024, publicado no DOE em 22.02.2024, que introduziu alterações no Regulamento do ICMS.

Ao analisar a inicial da Ação Popular, o Juiz singular indeferiu a inicial, e, via de consequência, extinguiu o processo.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, frisa-se que a Ação Popular, prevista no artigo 5.º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, figura como instrumento processual que garante a todo cidadão brasileiro a busca pela invalidação de atos administrativos manifestamente ilegais e que causem lesão ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural,
in verbis:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

LXXIII - qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má-fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.
(Grifo nosso).

A Lei n.º 4.717/65, que regula a referida ação, dispõe, no artigo 1.º, que:
“qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a anulação ou a declaração de nulidade de atos lesivos ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Municípios, de entidades autárquicas, de sociedades de economia mista (Constituição, art. 141, § 38), de sociedades mútuas de seguro nas quais a União represente os segurados ausentes, de empresas públicas, de serviços sociais autônomos, de instituições ou fundações para cuja criação ou custeio o tesouro público haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita ânua, de empresas incorporadas ao patrimônio da União, do Distrito Federal, dos Estados e dos Municípios, e de quaisquer pessoas jurídicas ou entidades subvencionadas pelos cofres públicos”.

Vê-se, portanto, que a Ação Popular é um remédio constitucional que possibilita ao cidadão que esteja em pleno gozo de seus direitos políticos pleitear a anulação de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Como tal, sua utilização deve circunscrever-se à decretação de invalidade ou desconstituição de ato administrativo, a condenação de reparação de prejuízos causados ao erário, além da restituição de valores e bens apropriados, não sendo admitida, via de regra, a condenação em obrigação de fazer e não fazer. Nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO POPULAR – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - FALTA DE INTERESSE PROCESSUAL - EXTINÇÃO DO FEITO - SENTENÇA RAFITICADA.

A Ação popular tem por finalidade a anulação ou declaração de nulidade dos atos lesivos ao patrimônio público, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, não sendo a via adequada para se impor uma obrigação de fazer.

(TJ-MT 10272528320228110041 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/02/2023). (Grifo nosso).

“REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO POPULAR – IMPOSIÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER — IMPOSSIBILIDADE – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RATIFICADA.

A Ação Popular possui natureza eminentemente desconstitutiva, pois tem a finalidade de invalidar ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

O artigo 2º da Lei 4.717/65 ( Lei da Ação Popular) considera ato lesivo ao patrimônio público ou a ele equiparado os casos em que se evidencia incompetência, vício de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade.

O que se busca com a presente ação judicial é a imposição ao agente público em corrigir possíveis irregularidades de funcionamento, que consiste em obrigação de fazer, sendo a via adequada para tal provimento a ação civil pública (Lei 7.347/85, art. 3º)”.

(TJ-MT 10068415320218110041 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 12/04/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/04/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO POPULAR. SENTENÇA QUE DETERMINOU A EXTINÇÃO DO FEITO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRETENSÃO DE CONDENAÇÃO EM OBRIGAÇÃO DE FAZER. PEDIDO INCOMPATÍVEL COM O RITO DA AÇÃO POPULAR. ART. 5º, LXXIII DA CF E ART. 1º DA LEI Nº 4.717/65. RECURSO NÃO PROVIDO. (TJPR - 5ª C. Cível - 0003036-52.2019.8.16.0070 - Cidade Gaúcha - Rel.: DESEMBARGADOR CARLOS MANSUR ARIDA - J. 07.02.2022)”.

(TJ-PR - APL: 00030365220198160070 Cidade Gaúcha 0003036-52.2019.8.16.0070 (Acórdão), Relator: Carlos Mansur Arida, Data de Julgamento: 07/02/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 11/02/2022)

Na hipótese, a pretensão inicial de declaração de nulidade do
“inciso I do art. 1° do Decreto Estadual n° 712/2024
por conter vício de forma (
art. 150, §6° da CF/88
e
Parágrafo Único do Art. 151 da CE/MT)
e ilegalidade do objeto
(art. 155, § 2°, XII, g, da CF/88),
necessitando que referido ato seja definitivamente anulado para assim evitar a propagação da
GUERRA FISCAL
e preservar a receita pública do Estado”,
é incompatível com a via escolhida, pois a Ação Popular visa à anulação ou declaração de nulidade de atos concretos, lesivos ao patrimônio público, à probidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.

Nessa conjuntura, ressalta-se que, a despeito de se admitir o controle de constitucionalidade incidental na Ação Popular, tal controvérsia deve corresponder à questão prejudicial e indispensável ao deslinde da causa, não podendo, no entanto, constituir o pedido principal da demanda, sob pena de servir como sucedâneo de ação direta de inconstitucionalidade.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NA AÇÃO ORIGINÁRIA. MAGISTRADOS. AUXÍLIO - ALIMENTAÇÃO. INADEQUAÇÃO DA VIA PROCESSUAL ELEITA. AÇÃO POPULAR QUE NÃO SE DESTINA À SUSTAÇÃO DE ATOS NORMATIVOS GENÉRICOS. INEXISTÊNCIA DE DIREITO EXCLUSIVO DA MAGISTRATURA. INCOMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A ação popular, via processual eleita pelo autor, não pode ser utilizada como alternativa à não propositura de uma ação direta de inconstitucionalidade, sob pena de uma ampliação indevida do rol de legitimados previsto no art. 103 da Constituição da Republica.
Tal instrumento processual tem como objetivo anular atos administrativos lesivos ao Estado, e não a anulação de atos normativos genéricos. [...]”. (AO 1725 AgR, Primeira Turma/STF, Rel. Min. Luiz Fux, DJ 24/02/2015). (Grifo nosso).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. ANULAÇÃO DE LEI MUNICIPAL COM BASE EM CONTRARIEDADE À CONSTITUIÇÃO DO ESTADO. ART. 1º DA LEI N. 4.717/65. OFENSA CONFIGURADA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA AÇÃO POPULAR COMO MEIO DE CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE.

[...] Cuida-se, na origem, de ação popular que pretende, nos termos da peça vestibular: "provimento jurisdicional com o fim de ser definitivamente declarada nula a Lei 2.099/2003 , bem como de todos os atos dela por ventura originados, ou subsidiariamente para que sua execução seja suspensa até que sejam efetuados todos os estudos de vizinhança e impacto ambiental, como também seja dada oportunidade de esclarecimento à população por intermédio de Audiência Pública, ficando então demonstrado o atendimento dos parâmetros ambientais e participativos" (fl. 17).

3. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A ação popular é imprópria para o controle da constitucionalidade das leis pelo sistema concentrado. Admite-se, apenas, quando a declaração de inconstitucionalidade for incidenter tantum" (...).

4. No caso concreto, a ação popular é manejada, inegavelmente, para efetuar o controle de constitucionalidade da Lei n. 2.099/2003 do Município de Niterói, razão pela qual deve ser extinta, sem apreciação do mérito, por inadequação da via eleita.

5. Como ensina MARÇAL JUSTEN FILHO, "a ação popular não é meio para o controle em abstrato da constitucionalidade de atos legais"(...)" (Curso de direito administrativo. 13. ed. São Paulo: Thomson Reuters, 2018, p. 1196).

6. Recurso especial da municipalidade provido”.

(REsp 1870470/RJ , Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 07/10/2020). (Grifo nosso).

“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL – AÇÃO POPULAR – BENEFÍCIOS FISCAIS – DESCONSTITUIÇÃO DE ATO ADMINISTRATIVO DE EFEITOS CONCRETOS – CABIMENTO – INCONSTITUCIONALIDADE DE DECRETO ESTADUAL – DECLARAÇÃO
INCIDENTER TANTUM

– POSSIBILIDADE.

1. É possível a declaração de inconstitucionalidade
incidenter tantum
de lei ou ato normativo federal ou local em sede de ação popular, desde que a controvérsia constitucional não figure como pedido, mas sim como causa de pedir ou questão prejudicial indispensável à resolução do litígio principal.
Precedentes.” (AGInt no REsp 1792563, Relator Ministro Sérgio Kukina, DJE 19/09/2020). (grifo nosso)

Desse modo, considerando que a pretensão inicial tem como propósito, por via transversa, obter a declaração de inconstitucionalidade do decreto estadual, impõe-se a manutenção da sentença que julgou extinta a ação diante da inadequação da via eleita.

Como bem observou o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, no parecer opinativo pela extinção do processo, sem julgamento do mérito, verifica-se que:
“O autor não aponta a ocorrência de dano - ainda que em prospecto - ao Estado de Mato Grosso, servindo-se exclusivamente da jurisprudência emanada pelo Supremo Tribunal Federal em julgamentos de Ação Direta de Inconstitucionalidade.”

(ID. 232901669)

Além disso, não se descuida que:
“mediante art. 2º do Decreto Estadual nº 818/2024 – publicado no DOE nº 28.723, página 06, de 16.04.2024[4] –,
o Decreto Estadual nº 712/2024 foi revogado, deixando de produzir efeitos desde sua publicação, isto é, desde 22.02.2024”,
portanto, ressai clara a perda do objeto por ausência do interesse de agir superveniente. (ID. 232901671).

Pelo exposto e ante tudo mais que dos autos consta
, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao
recurso de apelação, e, em reexame necessário,
RATIFICO
a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024