Tribunal: TJMT
Processo: 1026639-05.2018.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-04
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1026639-05.2018.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Anulação de Débito Fiscal, Exclusão - ICMS, Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). AGAMENON ALCANTARA MORENO JUNIOR, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), AIR LIQUIDE BRASIL LTDA - CNPJ: 00.331.788/0059-35 (APELADO), MARCOS ENGEL VIEIRA BARBOSA - CPF: 221.872.918-04 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), SILVIO JOSE GAZZANEO JUNIOR - CPF: 328.011.348-21 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS.
TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO.
TRANSPORTE DE CILINDROS EM REGIME DE COMODATO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTAÇÃO FISCAL IDÔNEA DA OPERAÇÃO.
LEGALIDADE DA AUTUAÇÃO. MULTA REDUZIDA AO VALOR DO TRIBUTO.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1.

Apelação cível interposta pelo
contribuinte contra sentença que julgou procedente o pleito inicial, para reconhecer a nulidade do TAD n.
1122723-0, afastando a cobrança de ICMS e multa aplicada
.

II. Questão em discussão

2.
A questão em discussão consiste em saber se: (i) a ausência de emissão de notas fiscais específicas em operações realizadas
sob regime
de comodato configura irregularidade fiscal; e (
ii
) a multa aplicada em valor superior ao do ICMS devido deve ser reduzida.

III. Razões de decidir

3.
Não há ilegalidade na autuação decorrente do transporte de mercadorias, desacompanhadas de documento fiscal idôneo.

4. Se não houve comprovação de que os bens estavam sendo remetidos em regime de comodato na respectiva operação, com a ausência de mercancia, resta caracterizada a legalidade da autuação e da aplicação de multa por descumprimento de obrigação acessória.

5.
A multa por descumprimento de obrigação acessória deve ser reduzida ao valor do ICMS devido, pois a fixação de multa superior ao tributo configura confisco.

IV. Dispositivo e tese

6
. Recurso
parcialmente provido.

Tese de julgamento
: "
1.
A ausência de emissão de documento fiscal idôneo para o transporte de bens, mesmo em operações
sob regime
de comodato, configura irregularidade fiscal, legitimando a cobrança de ICMS e a aplicação de penalidades previstas na legislação
; 2.
A fixação de multa por descumprimento de obrigação acessória, quando superior ao valor do imposto devido, configura confisco, devendo ser reduzida ao valor do tributo
”
.

___________

Dispositivos relevantes citados:

Lei Estadual n. 7.098/1998,
arts
. 35-A, 35-B e 45,
inciso III
,
alínea "a".

Jurisprudência relevante citada:

STF, ARE 1363630
AgR
, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 18.3.2024; STF, RE 1452437
AgR
, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, j. 4.12.2023; TJMT, N.U 0010677-64.2015.8.11.0040, Rel.
Desa
. Helena Maria Bezerra Ramos,
j.
em 15.4.2019.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de apelação cível interposta pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada d
e
Fazenda Pública de Cuiabá
(MT)
que, nos autos da ação anulatória n. 1026639-05.2018.8.11.0041 ajuizada por AIR LIQUIDE BRASIL LTDA., julgou procedente o pedido inicial,
para
declara
r
a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1122723-0.

A parte apelante alega, em síntese
, que a fiscalização realizada e a lavratura do termo de apreensão fundamentaram-se na ausência de
documento fiscal idôneo apresentado pelo autor durante a fiscalização em território mato-grossense, o que justificaria a cobrança do ICMS incidente
.

Relata que “
no momento da abordagem pela autoridade fiscal, foi apresentada a NF n.º 13976 emitida pela empresa para acompanhar o trânsito somente dos gases, contudo, foi constatado que não houve emissão de documento fiscal para acompanhar os cilindros que transportavam esses gases, de modo que os cilindros estavam desacompanhados de NF
”.

Argumenta que a parte apelada não se desincumbiu do ônus de demonstrar a existência do contrato de comodato celebrado com a empresa
USIOX DIST. DE GASES
AÉREOS MARINGÁ LTDA
.
, tampouco que os cilindros que transportavam os gases, referentes à NF n. 13976, foram cedidos à destinatária em regime de comodato.

Defende que
a multa aplicada não possui caráter confiscatório, conforme alegado pela parte apelada, mas sim punitivo, com o objetivo de inibir práticas infracionais e preservar a integridade da arrecadação tributária.

Afirma que
a vedação ao confisco prevista no artigo 150, IV, da Constituição Federal refere-se aos tributos, não abrangendo as penalidades pecuniárias, as quais devem ser proporcionais à gravidade da infração cometida.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para reformar a sentença.

Contrarrazões
no Id.

251333165
,
em que sustenta que
os cilindros são bens do ativo imobilizado cedidos em comodato, o que afasta a incidência de ICMS, e que a multa aplicada é desproporcional e confiscatória, uma vez que supera em quase
300% o valor do tributo devido, motivos pelos quais deve ser negado provimento ao recurso.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça
se
manifestou pela desnecessidade de sua intervenção no feito (Id.
252536193
).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto do relatório
,
c
uida-se de apelação cível interposta pelo
Estado
d
e Mato Grosso
contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada
de
Fazenda Pública de Cuiabá
(MT)
que, nos autos da ação anulatória n. 1026639-05.2018.8.11.0041 ajuizada por AIR LIQUIDE BRASIL LTDA., julgou procedente o pedido inicial,
para
declara
r
a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1122723-0.

Consta dos autos que a parte ora apelada, Air Liquide Brasil Ltda., ajuizou a presente ação anulatória contra o Estado de Mato Grosso, visando à declaração de nulidade do Termo de Apreensão e Depósito nº 1122723-0, a invalidação da infração e da multa aplicada, sob o fundamento de que a operação de transporte dos cilindros utilizados para acondicionar gases medicinais e industriais estaria acobertada por contrato de comodato, afastando a obrigação de emissão de notas fiscais específicas e a exigência de ICMS
.

Infere-se dos autos que o d. Juízo de origem
julgou procedente o pleito inicial, sob o argumento de que “
Ao que se vê dos documentos acostados, notadamente pelas Notas Fiscais (ID nº 14806258, 14806276 e 14806287) e o Termo de Apreensão e Depósito – TAD nº 1122723-0 (ID nº 14806253)
, verifica-se
que a autuação fiscal teve como fonte a remessa de vasilhames pertencentes à empresa-Autora a outras empresas a título de comodato, sob o fundamento de que estavam
desacobertadas
de Nota Fiscal. Todavia, em que pese às alegações perpetradas pelo Fisco Estadual, não se mostra razoável a autuação realizada, tendo em vista que a operação foi realizada a título de comodato, além do que é possível constatar que o equipamento elencado, que deu origem ao lançamento fiscal objurgado, é o mesmo descrito na Cláusula 1ª do referido instrumento contratual.
” (Id.
251333161
).

Pois bem.

O cerne da controvérsia recursal reside na alegação de ausência de irregularidade na lavratura do Termo de Apreensão e Depósito nº 1122723-0,
sob o argumento de que a parte apelada não comprovou a existência de contrato de comodato válido à época dos fatos, tampouco emitiu notas fiscais específicas para os cilindros utilizados no transporte dos gases vendidos.

A análise do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n.
1122723-0
revela que, em 11.11.2015, a empresa apelada foi autuada pelo transporte de mercadorias sem notas fiscais vinculadas, ocasião em que foi aplicada a penalidade prevista no art. 45, inciso III, alínea “a”, da Lei Estadual n. 7.098/1998, com a cobrança do ICMS no valor de R$ 25.160,00 (vinte e cinco mil cento e sessenta reais) e multa pelo descumprimento de obrigação acessória, no valor de R$ 74.000,00 (setenta e quatro mil reais).

De imediato, percebe-se que a parte autora, ora apelada, não apresentou qualquer documentação referente à operação fiscalizada e lavrada pelo Fisco no TAD em 11.11.2015.

Ainda que tenha apresentado diversas notas fiscais de remessa
de dos
cilindros em comodato (Id.
251331673
) e notas fiscais de comercialização do gás
(Id.
251331675
),
percebe-se que nenhuma delas faz referência à operação fiscalizada, mas sim a operações diversas.

Além disso,
ao fundamentar sua pretensão, a parte apelada sustenta a tese de que a emissão da nota fiscal seria indevida nos casos de remessa de cilindros em regime de comodato
.

Contudo, tal
argumento
não se sustenta diante da legislação aplicável e das exigências fiscais que regulam as operaçõe
s de transporte de mercadorias.

Isso porque
o
s artigos 35-A e 35-B da Lei Estadual nº 7.098/1998 dispõem sobre a obrigatoriedade de que mercadorias e serviços estejam sempre
acompanhados de documentos fiscais idôneos e sobre as situações que caracterizam a inidoneidade de tais documentos.
Vejamos:

“
Art. 35-A As mercadorias e serviços, em qualquer hipótese, deverão estar
sempre acompanhadas de documentos fiscais idôneos
.

Parágrafo único. Para os efeitos desta lei,
consideram-se
em situação fiscal irregular as mercadorias
ou serviços desacompanhados de documentos fiscais exigidos ou
acompanhados de documentação fiscal inidônea
.

[...]

Art. 35-B
Considera-se inidôneo
, para todos os efeitos fiscais,
o documento que
:

[...]

II -
não
contenha as indicações necessárias à perfeita identificação da operação ou da prestação, ensejando a falta do pagamento do imposto devido na mesma
;

III - embora atendendo aos requisitos formais, tenha sido emitido por contribuinte em situação cadastral irregular ou
por quem não esteja autorizado a fazê-lo
;

[...]

VII -
discrimine mercadoria ou serviço que não corresponda ao objeto da operação ou da prestação
;
”

[sem destaque no original]
.

A aplicação dos dispositivos acima evidencia que a exigência de documentação fiscal idônea é imprescindível para a regularidade das operações de transporte de mercadorias, independentemente de o objeto da operação ser oneroso ou realizado sob a forma de comodato.

No caso, embora a empresa alegue que os cilindros são apenas remetidos para acondicionar os gases comercializados,
tal argumento não afasta a obrigação de emissão de notas fiscais específicas que detalhassem a natureza da operação e permitissem o controle tributário.

S
e os referidos cilindros são encaminhados no regime de comodato, isto é, empréstimo gratuito de coisas não fungíveis – art. 579 do Código Civil –,
d
eve ser comprovado pela parte interessada, de forma inequívoca, a existência de contrato de comodato válido e vigente à época dos fatos.

A propósito, esse e. Tribunal de Justiça possui entendimento de que “
p
ara obter a isenção da incidência do ICMS, deve estar demonstrado que os bens elencados nas notas fiscais são oriundos de prévio contrato de comodato celebrado, circunstância que impede a conclusão de que eram destinados à circulação econômica. Não basta a simples menção expressa no documento fiscal de que se trata de remessa em comodato; é preciso que o contribuinte apresente o contrato de forma que se possa discriminar com exatidão que os bens transportados e inseridos nas notas fiscais estão elencados no contrato, a fim de que possa comprovar a natureza da operação, estando isento de tributação
.”
(
ex
vi
TJMT,
N.U 0010677-64.2015.8.11.0040,
Rel.
Desa
.
Helena Maria
Bezerra Ramos, Primeira Câmara d
e Direito Público
e
Coletivo, Julgado em 15/04/2019,
publicado
no DJE 24/04/2019)
.

Se a parte apelada não apresentou o contrato de comodato que abarque a operação objeto do Termo de Apreensão e Depósito nº 1122723-0, evidencia-se o descumprimento de exigência indispensável para a caracterização da natureza jurídica da operação e para o afastamento da incidência tributária
.

Ademais, nos termos do art. 82, do Anexo IV, do RICMS/MT, que regula as operações e prestações alcançadas por isenção do ICMS, houve a reprodução do Convênio ICMS 88/91,
com a concessão da isenção do ICMS, nas seguintes hipóteses:

“
Art. 82 Saída: (cf. Convênio ICMS 88/91 e alterações
)

I –
de
vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, quando não cobrados do destinatário ou não computados no valor das mercadorias que acondicionem e desde que devam retornar ao estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular
;

II –
de
vasilhames, recipientes e embalagens, inclusive sacaria, em retorno ao estabelecimento remetente ou a outro do mesmo titular ou a depósito em seu nome
;

III – relacionada com a destroca de botijões vazios (vasilhame), destinados ao acondicionamento de gás liquefeito de petróleo – GLP, promovida por distribuidor de gás, como tal definido pela legislação federal específica, seus revendedores credenciados e pelos estabelecimentos responsáveis pela destroca dos botijões.

§ 1°
Na hipótese do inciso II do caput deste artigo, o trânsito será acobertado por via adicional da Nota Fiscal relativa à operação de que trata o inciso I, também do caput deste preceito, ou pelo DANFE correspondente à Nota Fiscal Eletrônica de entrada, referente ao retorno
.

§ 1°-A Em alternativa ao previsto no § 1° deste artigo, quando o remetente de vasilhames, recipientes ou embalagens retornáveis, for usuário de Nota Fiscal Eletrônica - NF-e, o trânsito em retorno, nas hipóteses previstas no inciso II do caput deste preceito, poderá ser acobertado por NF-e, emitida, na modalidade “Entrada”, simultaneamente com a NF-e que acobertar a respectiva operação de saída.

§ 2° Fica dispensada a escrituração, no livro Registro de Entradas, do documento fiscal que acobertar retorno de vasilhame a estabelecimento industrial de bebidas, quando a operação for acobertada por via adicional da Nota Fiscal que acompanhou a remessa do produto.

§ 3° O disposto no § 2° deste artigo não dispensa o registro na respectiva Escrituração Fiscal Digital da NF-e emitida nos termos do
§ 1°-A também deste preceito.
”

[sem destaque no original].

A norma supracitada deixa evidente que a movimentação de vasilhames, recipientes e embalagens, mesmo quando não cobrados do destinatário, deve ser acobertada por documentação fiscal adequada. Essa exigência se aplica tanto na operação de saída quanto no retorno dos bens ao estabelecimento remetente, conforme os requisitos descritos nos §§ 1º e 1º-A do artigo 82 do Anexo IV do RICMS/MT.

Diante disso, se não foi apresentada documentação idônea para acobertar a operação fiscalizada, inexistindo comprovação de que os cilindros foram remetidos exclusivamente no regime de comodato, não se vislumbra qualquer irregularidade na cobrança do ICMS, tampouco na aplicação da multa por descumprimento de obrigação acessória, conforme disciplinado no artigo 45, inciso III, alínea “a”, da Lei Estadual nº 7.098/1998.

Por outro lado,não se apresenta admissível
a
fixação de multa por descumprimento dos deveres instrumentais em valor superior ao do imposto devido, consoante entendimento predominante do c. Supremo Tribunal Federal de que, “
a
s multas fiscais punitivas fixadas até o patamar de 100% do valor do tributo não são consideradas confiscatórias
” (STF, RE 1452437
AgR
, Rel. Min. Cristiano Zanin, Primeira Turma, julgado em 4.12.2023, DJE 7.12.2023).

Nesse sentido, esta c. Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo decidiu caso similar:

“
A multa fiscal punitiva fixada em 90% (noventa por cento) do valor do tributo não é considerada confiscatória, já que, conforme a orientação sedimentada do Supremo Tribunal Federal, o valor da obrigação principal deve funcionar como limitador da norma sancionatória, de modo que
a abusividade se revela nas multas arbitradas acima do montante de 100% (cem por cento) do valor do tributo devido
.” (TJ-MT, N.U 1007820-06.2019.8.11.0002, Rela.
Desa
. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado em 28.8.2
024, publicado no DJE 3.9.2024)

[sem destaque no original].

É sabido que a
possibilidade de fixação de multa tributária punitiva, não qualificada, em montante superior a 100% (cem por cento) do tributo devido
se trata de matéria afetada pelo c. Supremo Tribunal Federal para julgamento com repercussão geral (Tema n. 1195).

No entanto, a afetação da questão não obsta o julgamento da causa à luz do entendimento predominante do c. Supremo Tribunal Federal:

“
Fixação em até 100% do valor do tributo.
Possibilidade. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Tema nº 1.195. Inaplicabilidade. [...].

3. No tocante à multa, o acórdão recorrido está alinhado ao entendimento do Supremo Tribunal Federal. Precedentes.

4. O Tema nº 1.195 da repercussão geral não se aplica ao presente caso, isto porque, no paradigma, esta Corte irá se debruçar acerca do eventual caráter confiscatório da multa punitiva fixada em patamar acima de 100% do valor do tributo, hipótese diversa da presente
.” (STF, ARE 1363630
AgR
, Rel. Min. Luís Roberto Barroso, Tribunal Pleno, julgado em 18.3.2024, DJE 3.4.2024).

Assim, constatado que o valor da multa por descumprimento de obrigação acessória, no montante de R$
74.000,00
(
setenta e quatro mil reais
), ultrapassa o ICMS devido, no valor de R$
25.000,00 (vinte e cinco mil reais),
impõe-se a sua redução ao montante correspondente ao valor do ICMS devido, afastando o caráter confiscatório da multa.

Considerando que houve a alteração do resultado, cabe a cada parte responder pelos honorários advocatícios na proporção de seu sucesso (proveito econômico obtido), nos ditames do art. 85, § 3º, do CPC. Em face disso,
os honorários advocatícios em desfavor do Estado devem corresponder
ao
valor

atualizado d
a multa reduzida

(R$ 49.000,00), enquanto a verba sucumbencial em desfavor da empresa deve corresponder
ao valor atualizado da cobrança mantida (R$ 50.000,00).

Por fim, de conformidade com o art. 86 do Código de Processo Civil, se cada litigante for em parte vencedor e vencido, as despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas. Desse modo, como a parte
apelada
Air Liquide Brasil Ltda
.

obteve êxito em parcela menor dos pedidos formulados, entendo que a empresa deve arcar com 70% (setenta por cento) das custas processuais, ao passo que a Fazenda Pública suportará 30% (trinta por cento) dos valores efetivamente despendidos
pela parte contrária
, conforme artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
para reformar a sentença e reconhecer a legalidade do TAD n.
1122723-0
, entretanto, determino
a limitação da
multa por descumprimento dos deveres instrumentais ao valor do ICMS devido
.

Por conseguinte, considerando o parcial provimento, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido por cada uma das partes, nos termos da fundamentação.

Ainda, na forma do artigo 86 do CPC, as despesas processuais serão proporcionalmente distribuídas entre as partes de acordo com o acolhimento dos pedidos, com a condenação da parte autora em 70% (setenta por cento) e 30% (trinta por cento) para a Fazenda Pública, observada a ressalva do artigo 3º, inciso I, da Lei Estadual n. 7.603/2001.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/12/2024