Tribunal: TJMT
Processo: 1015506-79.2024.8.11.0000
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-23
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:
HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TESE DO PRIMEIRO PACIENTE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE PERICULUM LIBERTATIS. IMPROCEDÊNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AÇÃO PENAL EM CURSO POR DELITO DA MESMA ESPÉCIE. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS MENOS GRAVOSAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TESE DA SEGUNDA PACIENTE. CONVERSÃO EX OFFICIO DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE LEGÍTIMA. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA SEGREGATÍCIA POR CAUTELARES DIVERSAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
01. O risco de reiteração delitiva constitui fundamento idôneo a lastrear a imprescindibilidade da prisão preventiva, a fim de acautelar a ordem pública, sobretudo quando o paciente possui em seus registros criminais ação penal em curso por delito da mesma espécie.
02. Exposta de forma fundamentada a necessidade da custódia, revela-se insuficiente a sua substituição por medidas cautelares mais brandas.
03. De acordo com o sistema acusatório e a atual redação do art. 311 do CPP, alterada pela Lei n. 13.964/2019, a

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1015506-79.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Liberdade Provisória, Habeas Corpus - Cabimento]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[JOSE RODOLFO TERTO DA SILVA - CPF: 709.567.034-02 (PACIENTE), MARIA RENATA TERTO DA SILVA - CPF: 709.590.734-00 (PACIENTE), JUÍZO PLANTONISTA DA COMARCA DE PEDRA PRETA (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JUIZO DA VARA UNICA DA COMARCA DE PEDRA PRETA (IMPETRADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (IMPETRANTE), L. T. D. D. S. (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONCEDEU PARCIALMENTE A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

HABEAS CORPUS
. TRÁFICO DE DROGAS. PRISÃO PREVENTIVA. TESE DO PRIMEIRO PACIENTE. ALEGAÇÃO DE AUSÊNCIA DE
PERICULUM LIBERTATIS
. IMPROCEDÊNCIA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. AÇÃO PENAL EM CURSO POR DELITO DA MESMA ESPÉCIE. INSUFICIÊNCIA DE MEDIDAS MENOS GRAVOSAS. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. TESE DA SEGUNDA PACIENTE. CONVERSÃO
EX OFFICIO
DA PRISÃO EM FLAGRANTE EM PREVENTIVA. NECESSIDADE DE REQUERIMENTO DA PARTE LEGÍTIMA. SUBSTITUIÇÃO DA MEDIDA SEGREGATÍCIA POR CAUTELARES DIVERSAS. PRECEDENTES DO STJ. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

01.
O risco de reiteração delitiva constitui fundamento idôneo a lastrear a imprescindibilidade da prisão preventiva, a fim de acautelar a ordem pública, sobretudo quando o paciente possui em seus registros criminais ação penal em curso por delito da mesma espécie.

02. Exposta de forma fundamentada a necessidade da custódia, revela-se insuficiente a sua substituição por medidas cautelares mais brandas.

03. De acordo com o sistema acusatório e a atual redação do art. 311 do CPP, alterada pela Lei n. 13.964/2019, a decisão de custódia cautelar deve ser precedida de requerimento do Ministério Público, do querelado, do assistente de acusação ou representação da autoridade policial, não mais admitida a atuação
ex officio
do magistrado na conversão da prisão em flagrante em preventiva (Precedentes do STJ).

04.
In casu
, o decreto da preventiva contrariou manifestação expressa do Ministério Público que, na audiência de custódia, requereu a concessão da liberdade provisória à paciente, mediante a aplicação de medidas cautelares menos gravosas.

05. Evidenciada a gravidade concreta do delito e a necessidade de resguardar a ordem pública, mostra-se adequada e proporcional a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, como, inclusive, requerido pelo promotor de justiça na audiência de custódia.

06. Ordem parcialmente concedida, em dissonância com o parecer ministerial.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Impetra-se ordem de
habeas corpus
, com pedido liminar, com base no artigo 648, I, do Código de Processo Penal, contra decisão do Juízo da Vara Única da Comarca de Pedra Preta, que decretou a prisão preventiva imposta aos pacientes
José Rodolfo Terto da Silva
e
Maria Renata Terto da Silva
.

Em resumo, os pacientes, na data de 07/06/2024, foram presos em flagrante pela prática do delito de tráfico de drogas, porque, em tese, estariam portando para fins de traficância diversas porções de entorpecente, no estabelecimento comercial denominado “Bar da Vovó”.

Na audiência de custódia, o Juízo de origem, após homologar o flagrante, decretou a prisão preventiva com base na garantia da ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva e a gravidade concreta do crime.

Irresignada, a impetrante alega, em relação ao paciente José Rodolfo Terto da Silva, a ausência de
periculum libertatis
, uma vez que foi apreendida sob a posse do investigado inexpressiva quantidade de entorpecente. Suscita, também, ofensa ao princípio da presunção de inocência.

Sobre a paciente Maria Renata Terto da Silva, dispõe que a conversão da prisão em flagrante em preventiva ocorreu de ofício, à revelia de requerimento do
Parquet
para a concessão de liberdade provisória, situação expressamente vedada no ordenamento jurídico. Ainda, alega que a investigada é genitora de crianças menores de 12 (doze) anos, o que permitiria a concessão da prisão domiciliar.

Requer, no mérito, a substituição da prisão preventiva por medidas menos gravosas e, subsidiariamente, em relação à paciente, a concessão da custódia domiciliar.

A liminar foi
indeferida em plantão judiciário
(id. 218408682).

As informações de praxe foram prestadas pela acoimada autoridade coatora (id. 219044178).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pela denegação da ordem
(id. 223820150).

É o necessário.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Verifica-se, conforme a decisão vergastada, que, na data de 08/06/2024, foram convertidas as prisões em flagrante dos pacientes em preventiva, em razão da prática, em tese, do delito
previsto no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006.

De acordo com o depoimento do agente estatal Ednaldo Valentim dos Santos, na data de 07/06/2024, a Polícia Militar recebeu denúncia acerca de bares utilizados como “
ponto de venda de entorpecentes e consumo de bebida alcoólica de menores de idade
” (id. 218118153), o que ensejou o encaminhamento da guarnição até o estabelecimento conhecido como “Bar da Vovó”.

No local, os policiais militares identificaram, inicialmente, o menor L.T.D.D.S. “
fazendo uso de bebida alcoólica juntamente com mais 02 suspeitos os quais são irmãos mais velhos, identificados como: Maria e José
”. Ato contínuo, foi realizada a busca pessoal, oportunidade em que foi encontrada com o investigado José “
uma porção pequena de substância análoga à maconha em seu bolso
”, e, em relação à investigada Maria, “
foi encontrada em uma pochete de cor escura 02 porções médias de substância análoga à maconha e dinheiro trocado
”.

Em seguida, consta do depoimento policial que o menor L.T.D.D.S teria informado aos agentes que “
na sua residência teria mais algumas porções de substância análoga à maconha
” e, após busca domiciliar, foram encontradas 05 (cinco) porções de substância análoga à maconha, das quais a paciente informou ser de sua propriedade.

Diante das circunstâncias fáticas, os pacientes foram presos em flagrante delito e, em sede de audiência de custódia, o Juízo singular decretou a prisão preventiva com fundamento na garantia da ordem pública, haja vista o risco de reiteração delitiva e a gravidade concreta do delito, conforme se observa:

[...] “Então, aliadas às circunstâncias, a localidade, a forma como estava condicionada a droga, além da quantidade de dinheiro,
sem olvidar também que nos autos 1001144-11.2021.8.11.0022, do dia 06/11/2021, foi concedida a liberdade provisória ao flagranteado por fato análogo, ou seja, artigo 33, caput, 35, c/c 40, VI, todos da lei 11.343/2006, sendo no bojo dos autos fixadas algumas condições, uma delas, inclusive, que chama atenção, é “i) não frequentar bares, casas de jogos, boatos e com gêneros”, em tese, na presente data estaria descumprindo uma das condições daquela concessão de liberdade provisória, pois encontrado em um bar. Há que se mencionar, inclusive, que nesses autos já foi oferecida a denúncia pelo Ministério Público no bojo do feito nº 1000094-13.2022.8.11.0022
, estando pendente de eventual recebimento, eis que constata-se que já foi encaminhada a notificação ao flagranteado JOSÉ RODOLFO e, por diligência do senhor oficial de justiça, ele já foi, inclusive, notificado a apresentar a defesa prévia prevista na lei 11.343/2006.
Então, por mais que haja uma quantidade pequena de entorpecente, mas aliada às demais circunstâncias e também ao fato de que ele já tem ação penal em andamento por fato análogo, por mais que não haja trânsito em julgado e não seja apta a configurar a reincidência, há, de certa forma, uma reiteração em delito da mesma natureza. Portanto, em relação ao senhor JOSÉ RODOLFO acolho o parecer do Ministério Público, para o fim de CONVERTER a prisão em flagrante em prisão preventiva.
Lado outro, no tocante a senhora
Maria
, verifico aqui dos antecedentes criminais (ID. 158351659), conforme destacado por ambas as partes, que não há qualquer registro de envolvimento dela com delitos da mesma natureza. Na verdade, não há qualquer registro em sua folha de antecedentes [...]
E os depoimentos dos policiais, inclusive, estão em harmonia e não há qualquer mácula, neste momento, no depoimento deles, razão pela qual entendo que a situação aqui, nada obstante ela não tenha registro de antecedentes, é similar para ambos, de modo que a única diferenciação é que ele já responde a um processo por fato análogo e ela, por mais que não responda, com ela foi encontrada uma quantidade ainda superior de drogas, tendo naquele momento, em tese, confessado a propriedade
.” [...]
(id. 218118153, p. 73/74).

Disposto o recorte fático e jurídico relativo à prisão preventiva dos pacientes José e Maria, demonstra-se improcedente o constrangimento ilegal alegado por aquele, na medida em que, embora excepcional, a segregação cautelar, no caso concreto, faz-se necessária para tutelar a ordem pública.

Isso porque, conforme observado pelo Juízo de origem, o paciente José ostenta ação penal por delito da mesma espécie (n. 1000094-13.2022.8.11.0022). Com efeito, a sua continuidade na senda delitiva enseja a decretação da prisão cautelar para a garantia da ordem pública, como forma de conter a reiteração criminosa.

Nessa linha de intelecção, em consonância com o Enunciado Orientativo n. 06 da TCCR deste Sodalício, o Superior Tribunal de Justiça possui jurisprudência no sentido de que

“
maus antecedentes, reincidência ou até mesmo outras ações penais ou inquéritos em curso justificam a imposição de segregação cautelar como forma de evitar a reiteração delitiva e, assim, garantir a ordem pública
” (AgRg no RHC n. 198.668/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 1/7/2024, DJe de 3/7/2024).

Ademais, vê-se que, além do registro criminal por delito de tráfico de drogas, na data de 06/11/2021, no bojo dos autos n. 1001144-11.2021.8.11.0022 foi concedida a liberdade provisória ao paciente, mediante o cumprimento de medidas cautelares, dentre as quais a proibição de frequentar bares.

Entretanto, vê-se que a imposição das constrições diversas da custódia não foi capaz de impedir a prática, em tese, de novos delitos, sobretudo em descumprimento das medidas menos gravosas, como a referida acima, de modo que é manifesto o risco de reiteração delitiva, a justificar a manutenção da prisão preventiva (AgRg no HC n. 903.208/ES, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 23/5/2024).

Desse modo, em que pese a impetrante dispor que a quantidade de drogas apreendidas é insuficiente para caracterizar a periculosidade social do paciente, a medida segregatícia, no presente caso, é necessária em razão do risco de continuidade na senda criminosa, conforme observado pela indigitada autoridade coatora.

Assim, exposta de forma fundamentada e concreta a necessidade da prisão, revela-se incabível a sua substituição por outras medidas cautelares mais brandas (AgRg no HC n. 895.045/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024).

Destaca-se, também, que, ao contrário do que dispõe o impetrante, não há qualquer ofensa ao princípio da presunção de inocência ao decretar a prisão preventiva do paciente, uma vez que, além da natureza diversa da segregação decorrente de sentença condenatória, os fundamentos legais e constitucionais que autorizam a custódia processual também são distintos.

Por outro lado, acerca da paciente Maria Renata Terto da Silva, resta evidenciado o propalado constrangimento ilegal, na medida em que, a despeito da gravidade concreta da conduta, o Juízo de origem agiu de ofício ao converter a prisão em flagrante em segregação preventiva, uma vez que a manifestação do Ministério Público, em sede de audiência de custódia, foi pela liberdade provisória, mediante a aplicação de medidas cautelares diversas, conforme se observa:

[...] Dada a Palavra ao MPE, manifestou-se pela homologação do flagrante, bem como pela conversão em preventiva em relação ao flagrado José Rodolfo Terto da Silva.
Por outro lado, no tocante à flagrada Maria Renata Terto da Silva, requereu a liberdade provisória com aplicação de monitoramento eletrônico, dentre outras ponderações, conforme gravação em mídia audiovisual
[...]
(id. 218118153, p. 70).

Em suma, a Lei n. 13.964/2019 (Pacote Anticrime) suprimiu a expressão “
de ofício
” anteriormente prevista nos artigos 282, §§ 2º e 4º, e 311, ambos do Código de Processo penal, motivo pelo qual, a rigor, não existe mais previsão legal para o magistrado decretar a prisão preventiva sem prévio requerimento do órgão acusador ou representação da autoridade policial.

Logo, a decretação da medida segregatícia ou até mesmo a conversão do flagrante em preventiva exige postulação da parte legítima, porquanto, nas palavras de Renato Brasileiro de Lima, “
destoa das funções do magistrado exercer qualquer atividade que possa caracterizar uma colaboração à acusação”,
pois o
“que se reserva ao magistrado, em qualquer momento da persecução penal, é atuar somente quando for provocado, tutelando liberdades fundamentais
” (LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal – São Paulo: Editora JusPodivm, 2023, p. 856).

No caso concreto, a despeito da quantidade de drogas apreendidas na posse da paciente, verifica-se que a decisão de custódia objurgada padece de requisito antecedente ao fundamento cautelar, qual seja, requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial.

Dessarte, o artigo 310 do Código de Processo Penal deve ser observado à luz do sistema acusatório, de modo que “
para a intervenção estatal opere nas liberdades individuais com legitimidade, é necessário o respeito à legalidade estrita e às garantias fundamentais
” (HC 186421, Relator(a): CELSO DE MELLO, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 20-10-2020, PROCESSO ELETRÔNICODIVULG 16-11-2020 PUBLIC 17-11-2020).

Nessa linha de intelecção, a hipótese de conversão da prisão em flagrante em preventiva prevista no art. 310, II, do Código de Processo Penal deve ser analisada em consonância com a atual redação dos artigos 282, § 2º, e 311 do referido diploma processual, de modo que, ainda que presentes os pressupostos da prisão preventiva, é vedado ao magistrado impor de ofício a medida constritiva ao flagrado.

É o entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça “
A conversão da prisão em flagrante em prisão preventiva, no contexto da audiência de custódia, somente se legitima se e quando houver, por parte do Ministério Público ou da autoridade policial (ou do querelante, quando for o caso), pedido expresso e inequívoco dirigido ao Juízo competente, pois não se presume – independentemente da gravidade em abstrato do crime – a configuração dos pressupostos e dos fundamentos a que se refere o art. 312 do Código de Processo Penal, que hão de ser adequada e motivadamente comprovados em cada situação ocorrente
” (AgRg no HC n. 904.015/PE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024.).

Assim, não obstante o parecer da Procuradoria-Geral da República pela denegação da ordem, verifica-se que o entendimento majoritário do Superior Tribunal de Justiça obsta a conversão, de ofício, da prisão em flagrante em preventiva, desde o advento da Lei n. 13.964/2019 (AgRg no HC n. 805.402/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024).

Forçoso reconhecer, por conseguinte, que a gravidade concreta do delito, na espécie, não pode ser tutelada mediante decretação de segregação preventiva, visto a ausência de requerimento do Ministério Público ou representação da autoridade policial, o que, todavia, não obsta a imposição de medidas cautelares diversas da prisão, como, inclusive, postulado pelo promotor de justiça na audiência de custódia.

Desta feita, denota-se da decisão objurgada que a paciente confessou a propriedade de 69,09g de substância análoga à maconha, suficientes para evidenciar a gravidade concreta e, por conseguinte, justificar a imposição de medida cautelar – ainda que diversa da prisão – com o propósito de salvaguardar a ordem pública.

Fica prejudicado o pedido da paciente de substituição da prisão preventiva pela domiciliar, eis que a imposição de medidas cautelares menos gravosas se mostra mais vantajosa e, além disso, atende aos interesses de seus filhos menores.

Portanto,
concedo parcialmente
a ordem de
habeas corpus
, em dissonância com o parecer ministerial,
a fim de manter a medida segregatícia em relação ao paciente
José Rodolfo Terto da Silva
e, acerca da paciente
Maria Renata Terto da Silva
, substituir a prisão preventiva pelas seguintes medidas cautelares previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, sem prejuízo de outras que o Juízo singular entender necessárias: (
i
) comparecimento mensal em juízo para informar e justificar as suas atividades; (
ii
) comparecimento a todos os atos processuais (
iii
) proibição de se ausentar da Comarca onde reside, por mais de 15 (quinze) dias, sem prévia autorização do juízo; (
iv
) proibição de frequentar bares, casas de jogos, boates e congêneres.

Determino a
expedição de alvará de soltura em favor da paciente Maria Renata Terto da Silva
pelo Juízo de origem, se por outro motivo não estiver presa, com a observância da necessidade de informá-la sobre a imposição das cautelares diversas da prisão, bem como que o seu descumprimento poderá resultar na decretação de prisão preventiva.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/07/2024