Tribunal: TJMT
Processo: 1009471-11.2023.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-29
Data de publicação: 2024-05-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1009471-11.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), VICTOR HUGO SILVA DE MAGALHAES - CPF: 031.477.011-90 (APELANTE), CLAUDIONOR ANTONIO CHAVES - CPF: 811.729.901-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), FERNANDA DE LIMA CHAVES - CPF: 018.505.661-00 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. PRIMEIRA PRELIMINAR.
NULIDADE
DESTE PROCESSO
POR
QUE HOUVE

BUSCA DOMICILIAR
SEM JUSTA CAUSA. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES DA PRÁTICA ILÍCITA. CRIME PERMANENTE. EXCEÇÃO À INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES DE FLAGRÂNCIA.
2. SEGUNDA PRELIMINAR. NULIDADE
DESTE PROCESSO
EM
DECORRÊNCIA DO
FLAGRANTE
TER SIDO
FORJADO. AÇÃO POLICIAL LEGITIMADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. FUNDADAS
SUSPEITAS
QUE INDICAVAM A OCORRÊNCIA DO ILÍCITO.
3. TERCEIRA PRELIMINAR. NULIDADE
DESTE PROCDESSO PORQUE AS
PROVAS
FORAM
OBTIDAS POR MEIO DE COAÇÃO POLICIAL. ALEGAÇÃO DE QUE SÃO OBJETO DE TORTURA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS LESÕES FÍSICAS
OSTENTADAS PELO APELANTE
SE DERAM POR MEIO DE TORTURA E QUE TENHAM INFLUENCIADO NA COLHEITA DAS PROVAS. REJEIÇÃO.
4. QUARTA PRELIMINAR. NULIDADE
DESTE PROCESSO
POR VIOLAÇÃO À AMPLA DEFESA E AO CONTRADITÓRIO. ALEGAÇÃO DE VEDAÇÃO DA LEITURA DA DENÚNCIA ÀS TESTEMUNHAS. DEPOIMENTOS PRESTADOS DE FORMA LIVRE E ESPONTÂNEA. AUSÊNCIA DE INDUZIMENTO DAS TESTEMUNHAS E DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO
À DEFESA DO
APELANTE. REJEIÇÃO.

5
. MÉRITO
.

PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO APELANTE EM RELAÇÃO AO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS. ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS MILITARES CONDUTORES DO FLAGRANTE. CONDENAÇÃO MANTIDA. 6. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA REFERIDA
LEX
. INVIABILIDADE. COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO. CONDIÇÃO DE USUÁRIO DO APELANTE QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA. CONDENAÇÃO MANTIDA.
7. PEDIDO DE REDIMENSIONAMENTO DA PENA INICIAL. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA COM O APELANTE. MAIOR CENSURABILIDADE DA SUA CONDUTA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/06. MANUTENÇÃO DO INCREMENTO REALIZADO NA FIXAÇÃO DA PENA BASILAR.
8. RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. INVIABILIDADE. SILÊNCIO DURANTE A FASE INVESTIGATIVA E, EM JUÍZO, NEGATIVA DE AUTORIA. 9. AFASTAMENTO OU REDUÇÃO DA PENA DE MULTA. ALEGADA HIPOSSUFICIÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE ANÁLISE CONJUGADA DOS ARTS. 59 E 68 DO CÓDIGO PENAL. PENA DE MULTA FIXADA EM QUANTITATIVO PROPORCIONAL À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE IMPOSTA
AO APELANTE
.
10. CONCESSÃO DO DIREITO DE
O APELANTE
RECORRER EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. APELANTE QUE PERMANECEU PRESO DURANTE TODA A INSTRUÇÃO. MANUTENÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS QUE JUSTIFICARAM A SUA CUSTÓDIA CAUTELAR. 11. PRELIMINARES REJEITADAS E RECURSO DESPROVIDO.

Preliminares

1.

Considerando que a busca na residência
do apelante
decorreu do encontro de pequena quantidade de maconha em posse
dele
, que, por sua vez, em razão de fundadas suspeitas, foi abordado em via pública, sob a égide de um protraído estado de flagrância criminosa que legitimaram os próximos passos das diligências policiais, é forçoso reconhecer que os referidos atos foram legalmente realizados, não se podendo, pois, cogitar em vulneração a
s

suas
garantias constitucionais fundamentais.

2. Afasta-se o suposto flagrante forjado, se no contexto da dinâmica criminosa não foi constatado qualquer incitamento, por parte da polícia, para a prática do delito tipificado no art. 33, da Lei n. 11.343/06, não tendo os policiais
militares
realizado qualquer ato preparatório, ou modificado a cena do crime, a ponto de que direciona
r
a prática do ilícito
.

3.

Não obstante as alegações de que o apelante sofreu tortura por parte dos policiais militares que o prenderam em flagrante, ele não esclarece
u
qual seria, efetivamente, o elemento probatório que restou contaminado pelo vício apontado
, até mesmo porque não informou ter sofrido qualquer agressão física quando foi ouvido na Delegacia de Polícia. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressão por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante do apelante e não as provas juntadas neste
s

autos
.

4.
Não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada às partes fazerem perguntas e reperguntas
. Além
disso, no
caso destes autos, após questionamentos pela acusação, as testemunhas, de forma livre e espontânea, esclareceram a dinâmica dos fatos, não tendo havido induzimento em nenhum momento pelo Ministério Público e, tampouco, demonstração de prejuízo
à defesa do
apelante.

Mérito

5. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelos depoimentos dos policiais militares condutores do flagrante que confirmaram a participação dele no comércio malsão.

6. É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, eis que os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais militares que o prenderam em flagrante, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecente.

7.

A expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida
são
fator
es
de exacerbação da pena inicial, na forma do art. 42 da Lei n. 11.343/06
.

E
, por revelar maior reprovabilidade da conduta do apelante, justifica a fixação em quantitativo superior ao mínimo legal com base nos princípios da discricionariedade, razoabilidade e da individualização da pena.

8. Não se reconhece a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal, quando o acusado não admite ser o autor do crime em apuração, mormente se o magistrado não utilizou suas declarações para embasar o édito condenatório.

9. A pena pecuniária deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade, quando aplicada cumulativamente, devendo, o magistrado, considerar, na sua fixação, além dos critérios estabelecidos nos
arts
. 49, caput e §1º, e 60, do Código Penal, as circunstâncias do art. 59 do referido diploma lega, respeitando, ademais, o critério trifásico de imposição de pena previsto no art. 68 citado Codex, como também a situação econômico-financeira do condenado.

10. Uma vez evidenciado que ainda estão presentes os requisitos autorizadores da prisão preventiva, a concessão do direito ao apelante de recorrer em liberdade, além de ser inviável, afigura-se um contrassenso após ser mantida sua condenação em segundo grau de jurisdição.

11. Preliminares rejeitadas
.

E
, no mérito, recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Victor Hugo Silva de Magalhães
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n. 1009471-11.2023.8.11.0042, pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06), à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado
; bem como o pagamento de
650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

O apelante, nas razões recursais que se encontram no ID
194722665
, postula, preliminarmente,
a nulidade deste processo
(i)
porquanto a busca domiciliar foi realizada sem fundadas
razões
, mandado judicial ou autorização expressa de sua parte
; (
ii
) pelo reconhecimento d
e
flagrante forjado;
(
iii
) pelas provas terem sido obtidas por meio de coação policial, sob o argumento de que foram objeto de tortura; (
iv
) pela condução do depoimento das testemunhas de acusação e pela leitura da denúncia aos agentes policiais que efetuaram
sua
prisão em flagrante.

E, no mérito, requer
:

(i) sua absolvição por ausência de provas, aplicando-se em seu favor o brocardo jurídico
in dubio pro reo
; e, subsidiariamente, (
ii
)
a desclassificação para o consumo próprio, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.
Em caso de manutenção da

condenação por tráfico de drogas, pleiteia
:

(
iii
) a fixação da pena-base no mínimo legal, uma vez que não foi apreendida expressiva quantidade de drogas; (
iv
)
o
reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; (v) a dispensa ou a fixação da pena de multa em seu mínimo legal;

e
(vi) o direito de recorrer em liberdade, com o relaxamento ou a revogação de sua prisão preventiva.

Nas contrarrazões que estão no ID
198982699
, o Ministério Público requer a rejeição da
s
preliminar
es
. E, no mérito, o desprovimento do presente recurso.

Nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
205329688
, segue a mesma linha intelectiva.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade
deste processo, porquanto
a busca

d
omiciliar foi realizada de forma ilícita

Nesta preliminar, o apelante busca a nulidade
deste processo
, com base na tese de que
as provas

foram
colhidas por meio da busca domiciliar
irregular
, porquanto os policiais
militares
realizaram as diligências sem mandado judicial,
se
m
fundadas razões
ou autorização

dele.

De fato, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal tem passado por mudanças quanto à interpretação das exceções constitucionais relacionadas à garantia de inviolabilidade de domicílio nas hipóteses de flagrante de crime permanente, como é o caso do tráfico ilícito de entorpecentes, nas modalidades de guardar, ter em depósito, preparar e produzir.

Como se sabe a prática de crime permanente, cujo estado de flagrância se protrai no tempo, legitima a entrada de policiais para fazer cessar a prática do delito, independentemente de mandado judicial, desde que existam elementos suficientes de probabilidade delitiva, motivo pelo qual a interpretação da garantia constitucional prevista no art. 5º, XI, da Constituição Federal deve compatibilizar os direitos de liberdade com os interesses da segurança pública, por meio do controle judicial das investigações criminais, que pode ser feito antes da adoção da medida – com a expedição prévia de ordem judicial – ou posteriormente, quando, após a prática da medida invasiva, analisa-se a presença dos pressupostos legais e se a execução se deu conforme determina a lei.

Nesse desiderato, a jurisprudência tem se aperfeiçoado no sentido de exigir a comprovação de fundadas razões (justa causa) que sinalizem, de maneira clara, a presença de causa provável que sirva de esteio à mitigação do direito fundamental. Em linhas gerais, o atual entendimento das cortes superiores não mais tem tolerado a simples menção à natureza permanente do crime.

S
obre o tema, a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça avançou no sentido de exigir mais elementos que assegurem a preservação da intimidade e da vida privada das pessoas, sobretudo aquelas em situação de maior vulnerabilidade social. Desse modo, a mera constatação de situação de flagrância, após o ingresso forçado nas residências, não pode ser considerada suficiente para justificar a mitigação da garantia constitucional. Na mesma oportunidade, aquele órgão da corte superior destacou que o consentimento do morador, de fato, deve ser isento de qualquer espécie de coação ou constrangimento, cabendo o ônus de comprovar que o consentimento foi dado de maneira livre e voluntária aos integrantes das forças de segurança.

No caso destes autos,
os policiais militares ouvidos em juízo afirmaram que estavam em rondas quando dois transeuntes os informaram que
um suspeito traficava utilizando um veículo VW G
olf, de cor branca, placa
HOE4077, no bairro Lixeira.
E, ao
tomar
em
conhecimento das características do automóvel, foi repassada
a
informação
para
mais duas equipes da ROTAM que
fizeram a
abordagem do veículo, no bairro
Areião
, cujo
automóvel
era dirigido pelo a
pelante.

Os policiais
militares
relataram
, ainda,
que
as
informações repassadas pelos transeuntes foram confirmadas,
porque
ao
fazerem

as
busca
s

veicular
e
no apelante
, foram apreendidas

7 (sete) porções de maconha. Nesse contexto,
os agentes policiais indagaram
a
Victor Hugo
a respeito
daquele
entorpecente, tendo
este
respondido que era usuário e que, dentro de sua residência, existiam mais porções de maconha, razão pela qual se dirigiram

ao imóvel
onde fo
ram

encontrados
um
tablete de maconha
,
outras porções menores
d
o referido entorpecente
já prontas para a comercialização

e
uma
balança de
precisão.

Logo, das narrativas dos policiais
militares
, verifica-se, de maneira inequívoca, não ter ocorrido qualquer ilicitude no ingresso
dos policiais militares
na
residência do apelante, eis que
ficaram

comprova
das
fundadas razões, baseadas
,
de início,
n
as informações dos transeuntes trazendo detalhes do veícul
o utilizado no comércio malsão
;
e
, num segundo momento,
na
abordagem policial que encontrou as primeiras porções de maconha com
Victor Hugo
e o
colocou em estado de flagrância, além da informação por parte
dele
, que havia mais porções
de maconha
armazenadas em sua residência.

Como é sabido o tráfico de drogas é crime permanente e a sua consumação, por se protrair no tempo, coloca o agente em constante estado de flagrância, autorizando, por conseguinte, o ingresso da polícia na residência do investigado sem necessidade de mandado de busca e apreensão. Com efeito, no respeitante à temática, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário n. 603.616/RO, decidiu que o ingresso forçado em residências sem mandado judicial revela-se legítimo, em qualquer período do dia (até durante a noite), quando houver suporte em razões devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto que indiquem que no interior do imóvel esteja a ocorrer situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade penal, civil e disciplinar do agente ou da autoridade, como sói na espécie.

Sendo assim, impõe-se concluir que não há qualquer ofensa ao art. 5º, XI, da Constituição Federal e art. 564, IV, do Código de Processo Penal a ser reconhecida nestes autos, eis que não ocorreu violação ilícita ao domicílio e à pessoa do apelante, seja porque se tratava de situação de flagrância da prática do crime de tráfico de drogas por parte dele, seja porque havia fundadas razões para o ingresso dos agentes públicos na residência.

Diante do exposto,
esta primeira
preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo em razão de o
flagrante
ter sido
forjado

O apelante suscita
,
nesta
preliminar
,

a
nulidade
deste processo
, sob o argumento de que
“baseado na declaração do suspeito e das testemunhas, impossível acreditar na versão da polícia, pois as testemunhas e o réu foram enfáticos ao dizer que no dia dos fatos não encontraram droga na sua residência, tratando de um flagrante forjado”
.

A respeito d
e
flagrante forjado,
o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado que

“segundo entendimento consolidado nesta Corte, o flagrante preparado é prática policial ilegal, que consiste na instigação por parte dos agentes policiais para que o autor pratique o crime para, simultaneamente, impedir a consumação. Trata-se, pois, de crime impossível.
Já no flagrante forjado, há um verdadeiro
mise-en-scéne
, na qual as autoridades criam as circunstâncias do crime, o que torna atípica a conduta
”
(
AgRg
no HC n. 845.440/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonse
ca, Quinta Turma, julgado em 30.11.
2023,
publicado no
DJe
de 5.12.
2023)

Destacamos

Todavia, não obstante o apelante sustente a ocorrência de flagrante forjado
, ao argumentar que os policiais
militares
teriam
“plantado”
o entorpecente em sua residência
, é imperativo registrar que tal situação fática não ficou evidenciada
nestes
autos, pois os
agentes públicos
foram uníssonos
ao afirmar
que, após
fazerem

as
busca
s
veicular e pessoal, dirigiram-se até à residência
de Victor Hugo
e, naquele
imóvel
, fo
ram
encontrad
os
um tablete de maconha enterrado no quintal
,
porções menores

do referido entorpecente
dentro da casa, além de
uma
balança de precisão.

Além disso, deve ser destacado que os policiais
militares
disseram durante a fase investigativa que as equipes eram compostas por policiais que estavam em
estágio supervisionado, concluindo-se, assim, que não haveria nenhuma rixa entre o apelante e os agentes
públicos
, tampouco motivos para que
estes quisessem

“plantar”
droga
s
na residência
de Victor Hugo
.

É trivial sabença que o crime de tráfico de drogas é um delito permanente, isso significando dizer que o estado de flagrância de tais ilicitudes perdura no tempo, permitindo, portanto, a atuação policial a qualquer momento, desde que haja existência de nexo etiológico entre o acusado e a droga apreendida, como sói ser o caso discutido nestes autos.

Dessa maneira, por se tratar de prisão em flagrante, torna-se imperioso reconhecer que não há qualquer ilegalidade na atuação policial no caso vertente, razão pela qual, esta
segun
da
preliminar
,

também, deve
ser rejeitada.

TERCEIRA PRELIMINAR

Nulidade
deste processo porque as provas foram obtidas mediante coação policial

Nesta

terceira
preliminar,
o
apelante colima
a nulidade deste processo ao argumento de que as provas colhidas na fase inquisitorial ocorreram mediante tortura dos policiais responsáv
eis pela condução do flagrante.

Todavia, apesar
de o laudo de lesões corporais registrar
que
o apelante
apresentava
“
Escoriações finas na face anterior do antebraço direito; Pequenas equimoses avermelhadas na região escapular bilateral; Equimoses avermelhadas de aspecto linear na região anterolateral no hipocôndrio esquerdo; Equimose pardacenta na face anterior do terço superior da coxa esquerda – sem nexo temporal com a data da prisão
”
,

ainda que

se
tivesse sido comprovadoo excesso nas condutas dos policiais militares, o certo é que não foram elas[as agressões]que descortinaram as provas referentes à materialidade e à autoria delitiva, razão pela qual descabe
falar em
prova ilícita.

Além do mais, não
obstante as lesões descritas no aludido laudo pericial
, não há provas nestes autos que demonstrem que foram causadas pelos agentes públicos, tampouco que as eventuais agressões foram utilizadas para obtenção das provas capazes de incriminar
o apelante
.

Diante do exposto, resta cla
ro que a prisão em flagrante do apelante se
deu independentemente de qualquer ato ilícito por parte dos policiais militares. Além do mais, impõe-se registrar que se fosse comprovada a prática de agressões por parte dos agentes públicos, tal ato tornaria nula, tão somente, a prisão em flagrante e não as demais provas produzidas na instrução processual.

Aliás, acerca do tema, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME DO ART. 171, § 3º C/C 14, II, DO CP. SUPOSTA CONFISSÃO OBTIDA MEDIANTE TORTURA. NÃO COMPROVAÇÃO NOS AUTOS. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA. MOTIVAÇÃO. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A alegação de nulidade de confissão por suposta tortura policial é inviável, por demandar reexame fático-probatório dos autos, incompatível com via eleita. (
AgRg
no HC n. 701.719/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma,
DJe
de 13/5/2022 - negritei.) 2.
Ainda que se desconsiderasse a confissão da recorrente em sede policial, há nos autos conjunto probatório suficiente para o decreto condenatório
.

3. A caracterização de cerceamento do direito de defesa pelo indeferimento de alguma prova requerida pela parte possui como condicionante possível arbitrariedade praticada pelo órgão julgador, e não simplesmente a consideração ou o entendimento da parte pela indispensabilidade de sua realização (RHC n. 166.122/SE, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 24/10/2022.)

4. O indeferimento do pedido de realização de novo exame pericial foi formulado momentos antes da audiência de instrução e julgamento e considerado protelatório pelo julgador. Como é de conhecimento, ao magistrado, no curso do processo penal, é facultado o indeferimento, de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes, exatamente como in
casu
.

5. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
nos
EDcl
no REsp n. 2.026.643/MS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/3/2023,
DJe
de 10/3/2023)
Destacamos

Sendo assim, não tendo ficado comprovado as alegações de que os p
oliciais militares torturaram o apelante
.

E
, não havendo qualquer indício nestes autos, apontando nesse sentido,
esta

terceir
a preliminar,
do mesmo modo,

dev
e ser
rejeitada
.

QUARTA PRELIMINAR

Nulidade deste processo em razão da leitura prévia da denúncia às testemunhas e por estas terem sido conduzidas durante a instrução processual

O apelante suscita,
nesta quarta preliminar,
a ilicitude das provas testemunhais produzidas em juízo, visto que foi procedida a leitura da denúncia antes de seus depoimentos
, circunstância, essa,
que

pode
ter
influencia
do
os relatos
dos depoentes
sobre os fatos
em apuração
.

Entretanto, a
pós a incursão nos elementos probatórios encontradiços nestes autos, é forçoso reconhecer a inconsistência do referido pleito, porque, após questionamentos pela acusação, as testemunhas, de forma livre e espontânea, esclareceram a dinâmica dos fatos, não tendo havido induzimento em nenhum momento
.

Além disso, a leitura prévia da denúncia, boletim de ocorrência ou,
mesmo
das declarações extrajudiciais da testemunha, durante a oitiva judicial, não conduz à nulidade do processo.
Por outro lado
, deve ser destacado que o fato de a testemunha policial não se recordar com precisão dos fatos delituosos é extremamente compreensível diante das inúmeras ocorrências e, mais ainda, em razão do lapso temporal entre os fatos e oitiva do agente público em juízo.

S
obre a matéria, é firme o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça de que não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada às partes fazerem perguntas e reperguntas, conforme pode ser inferido na sequência:

[...] 11.
O entendimento desta Corte é no sentido de que
a ratificação em juízo dos depoimentos prestados na fase de inquérito não geram
nulidade no processo
. 12. No caso em exame, o ato supostamente eivado foi realizado com a presença da defesa técnica, que não se absteve de fazer perguntas, e sequer aventou qualquer nulidade, razão pela qual se encontra atendida a finalidade processual de assegurar às partes a ampla defesa e o contraditório, em observância ao devido processo legal. 13. A alegada nulidade da ouvida das testemunhas de acusação não foi arguida em momento oportuno, isto é, até as alegações finais, nos termos do art. 571, II, do CPP, razão pela qual eventual nulidade está acobertada pelo manto da preclusão. [...]
(
STJ - HC: 416685 MG 2017/0238340-7, Relator: Ministro Ribeiro Dantas, Data de Julgamento: 15.05.2018, T5 - Quinta Turma, Data de Publicação:
DJe
22.05.2018)
Destacamos

No
mesmo sentido, veja-se o entendimento desta Corte de Justiça:

[...] “
Não ofende os princípios do contraditório e da ampla defesa a ratificação judicial de depoimentos testemunhais realizados na fase inquisitorial, desde que possibilitada a realização de perguntas e reperguntas
” [STJ, HC 260.090/MS, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, julgado em 07/04/2015,
DJe
17/04/2015]. “[...] –
Na inquirição de testemunha, a prévia leitura das suas declarações extrajudiciais, não gera nulidade nem descrença do seu depoimento judicial, especialmente, em se tratando de policial militar, que, no decorrer do tempo, tendo vivenciado diversos outros fatos similares, tem dificuldade de recordar-se do caso sob investigação
[...]” [TJMT, N.U 0002075-88.2014.8.11.0050, RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 15/03/2017,
Publicado
no DJE 21/03/2017]. [...]
(TJ-MT 00187488320148110042 MT, Relator: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Data de Julgamento: 01.03.2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 04.03.2022)
Destacamos

Dessa forma, não há que se falar em ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, pois as testemunhas
ouvidas na segunda fase da persecução penal
esclareceram espontaneamente como ocorreram os fatos
, sem qualquer induzimento.

Por conseguinte, inexiste nulidade a ser reconhecida neste processo
,
porque, ao contrário do que foi alegado pelo apelante, a inquirição das testemunhas obedeceu às normas processuais penais aplicáveis à espécie.

Entretanto, ainda que assim não fosse, é sabido que à luz de uma interpretação sistemática, somente poderia dar ensejo a uma nulidade de natureza relativa, se fossem cumpridas duas condições: primeira, que tivesse havido protesto da parte prejudicada a tempo e modo devidos, sob pena de preclusão; e segunda, que houvesse a demonstração inequívoca do efetivo prejuízo eventualmente suportado pelo apelante, prestigiando-se o aforismo
pas
de
nullité

sans

grief
, previsto art. 563, do Código de Processo Penal. Todavia, não foi demonstrado o prejuízo
à defesa do apelante.

Diante do exposto, esta
quarta
preliminar
, da mesma maneira,

deve ser rejeitada.

VOTO

A exordial acusatória, constante no ID
185585682
, narra os fatos da seguinte forma:

“[...]

Conforme inquérito policial, dia 03 de maio de 2023, por volta das 16h, na Rua São Benedito, bairro Areão, no município de Cuiabá/MT, o denunciado
Victor Hugo Silva de Magalhães
trazia consigo
07 (sete) porções de maconha, com massa total de 52,65 g (cinquenta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas),
e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
01 (um) tablete de maconha, com massa total de 800 g (oitocentos gramas) e 18 (dezoito) porções de maconha, com massa total de 321,30 g (trezentos e vinte e um gramas e trinta centigramas),
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 311.3.10.9067.2023.113554-A01).

Na referida data a equipe da Rotam recebeu informações de dois transeuntes acerca de um indivíduo suspeito que comercializava entorpecentes na Rua São João do bairro Lixeira. Segundo os informes o suspeito utilizava um veículo VW Golf de cor branca, placa HOE4077.

Por essa razão a guarnição realizou contato com as
equipes Rotam
09,
Rotam
05 e Rotam 06, no intuito de identificar e cercar o veículo. Após o cerco os agentes localizaram o automóvel apontado na Rua São Benedito do bairro Areão e procederam a abordagem.

Durante buscas pessoais no condutor do veículo, posteriormente identificado como o denunciado
Victor
, os militares encontraram
07 (sete) porções de maconha.

Em entrevistas com a equipe o denunciado disse que o entorpecente era para seu uso pessoal e informou que em sua residência
haviam
mais drogas. Assim, as equipes diligenciaram até a casa do investigado e diante a fundada suspeita, consistente nas denúncias anteriores bem como pelo flagrante da droga encontrada com o acusado, adentraram no imóvel.

Durante buscas na residência os policiais localizaram
01 (uma) sacola azul contendo maconha
dentro da geladeira, além de
15 (quinze) porções de maconha em sachês de plástico, 01 (um) pote de vidro transparente contendo maconha, 01 (uma) porção pequena de maconha e 01 (uma) balança de precisão com resquícios de maconha
em cima da pia.

As equipes ainda encontraram
01 (uma) barra de maconha
enterrada no quintal dos fundos da casa. Por fim, nas buscas veiculares os policiais localizaram a quantia de
R$ 59,00 (cinquenta e nove reais) em dinheiro.

Perante a autoridade policial
Victor
, acompanhado de seu advogado, optou por permanecer em silêncio.

Extrai-se da folha de antecedentes criminais que o
denunciado é reincidente e ostenta uma condenação criminal por receptação
(autos nº 6682- 03.2016.8.11.0042), e
uma condenação criminal por roubo
(autos nº 9930- 74.2016.8.11.0042),
cujas penas ainda não foram integralmente cumpridas
(autos nº 0038371-94.2018.8.11.0042/SEEU).

Da análise dos elementos presentes no inquérito policial, há
materialidade
do crime de tráfico de drogas, considerando que as substâncias apreendidas constam na Portaria SVS/MS 344/1998.

Existem, ainda,
indícios suficientes de autoria
, pois o entorpecente foi encontrado na posse do denunciado e em sua residência. Noutro giro, as
circunstâncias observadas desvirtuam o propósito de consumo pessoal
, diante de denúncia prévia, da expressiva quantidade de maconha e sua forma de acondicionamento, tanto em tablete quanto fracionada em pequenas porções, além das circunstâncias dos fatos, aliado à existência de balança de precisão, evidenciado, portanto, o narcotráfico.

Diante do exposto, o Ministério Público Estadual
DENUNCIA

Victor Hugo Silva de Magalhães
como incurso no
art. 33, caput, da Lei 11.343/06

[...]”
Destaques
no original

Conforme asseverado no relatório, o apelante requer
sua
absolvição nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal, por inexistir nestes autos provas seguras e suficientes para manter a sentença condenatória, devendo incidir, na hipótese, o brocardo jurídico do
in dubio pro reo
;

e
,
subsidiariamente
, a desclassificação do crime de tráfico de drogas para aquele previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/06.

O
s
pleito
s
, todavia, não merece
m
acolhimento.

A materialidade do crime de tráfico de entorpecentes está demonstrada pelos seguintes documentos: boletim de ocorrência (ID
185585650
), laudo pericial (ID
185585667
) e termo de apreensão (ID
185585655
); bem como pelas provas testemunhais colhidas nas duas fases da persecução penal.

No tocante à autoria delitiva atribuída ao apelante, não obstante ele tenha negado a prática delitiva ao afirmar que
não era traficante e que teria sido agredido pelos policiais militares, que
“plantaram”
o entorpecente em sua residência
, o certo é que
não há como se extrair, de tais argumentos, subsídios para desconstituir a sentença condenatória, na medida em que a prova produzida durante a instrução processual evidencia o cometimento do crime em referência por parte dele.

Com efeito,
os policiais militares
Riander
Gomes Ferreira e Patrick Mendes Silva, relataram que receberam a denúncia de dois transeuntes de que o apelante estava traficando
se
utilizando de um veículo
VW Golf, de cor branca, mencionando, qual seria a placa. Tal informação foi repassada
às
demais equipes da ROTAM que encontrar
am
o automóvel em via pública, cujo motorista era
Victor Hugo, e
durante a busca
nele
e
no
ve
í
cul
o
, foram encontradas as primeiras porções de maconha.

D
iante da denúncia anterior e o estado de flagrância do apelante, os policiais
militares
afirmaram que se dirigiram até
sua
residência, onde foi encontrado o restante da droga, caracterizando, diante da embalagem, quantidade e a apreensão de apetrechos, como, por exemplo, balança de precisão, o crime de tráfico de drogas, consoante pode ser inferido destes fragmentos dos depoimentos das referidas testemunhas:

“[...] A testemunha
RIANDER GOMES FERREIRA
, quando inquirida em juízo, relatou que:

“
Promotor de Justiça:
(...) Que o senhor se recorda de nessa data e local ter participado da prisão dessa pessoa?

Testemunha:
Recordo sim, recordo de algumas coisas;

Promotor de Justiça:
O senhor poderia esclarecer ao juízo, até onde a sua memória lhe permitir, como é que os senhores chegaram até a pessoa do acusado e os motivos preponderantes da prisão dele?

Testemunha: Pelo que me lembro, a ROTAM 90 recebeu uma denúncia de transeuntes dizendo que visualizaram o veículo referido transitando e
comercializado droga
na região;
Que
não falou da pessoa em si, não indiciou uma pessoa, indicou um veículo e placa do veículo;
Que
diante da informação, foi irradiado com outras viaturas para fazermos o cerco e foi visualizado o veículo;

Promotor de Justiça:
Que disseram
a onde
esse carro estaria comercializando droga?

Testemunha: Sim, disseram que ele estaria no meio do Bairro Areão, indicaram o local mais ou menos exato
da onde
ele estaria (...);
Que
passamos nesse endereço e não o localizamos, já havia saído o veículo;
Que
viemos encontrá-lo um pouco mais adiante e fizemos a abordagem do veículo;

Promotor de Justiça:
Chegaram a encontrar droga na revista pessoal ou veicular?

Testemunha: Que na revista pessoal foram encontradas com o cidadão várias porções análogas à maconha;

Promotor de Justiça:
O senhor lembra quantas porções ou não? Só lembra que eram várias?

Testemunha: Isso, algumas porções, não lembro a quantidade exata;

Promotor de Justiça:
Que segundo a denúncia seriam 07 porções e parece que os senhores foram também à residência, como é que foi isso? Parece que os senhores conversaram com ele? Os senhores que foram lá ou ele chegou a informar que na casa tinha mais?

Testemunha:
Que foi perguntado o endereço da onde o veículo estaria e perguntado ao cidadão na
onde
que ele morava; Que pela denúncia que foi chegada a nós ligamos que na onde estaria o veículo era na onde os denunciantes falaram que estaria comercializando droga;
Que perguntamos a ele se haveria mais e ele falou que sim, que tinha droga em casa, mas que era pouca porção; Que chegando lá foi constatado que tinham várias porções;
Que chegamos em várias viaturas, começamos a fazer a varredura e encontramos várias porções, uma em cada local;

Promotor de Justiça:
Parece que lá na casa tinham porções grandes e pequenas, segundo a denúncia. É isso mesmo ou não?

Testemunha: Tinha, eu mesmo localizei um vidro com grande quantidade de maconha escondida, escondida não, na verdade estava só escondida atrás de outros vasilhames na pia;
Que
era uma porção grande;
Que
as outras guarnições também acabaram localizando outras porções de substância análoga à maconha;

Promotor de Justiça:
Lembra-se de ter encontrado uma porção, uma barra de maconha, tipo um tablete?

Testemunha:
Sim, uma das guarnições encontrou sim;

Promotor de Justiça:
E estava na casa ou no quintal?

Testemunha:
Que estava no quintal da casa;

Promotor de Justiça:
No quintal? Segundo a denúncia estaria parece que enterrada no quintal, não é? Estava enterrada mesmo?

Testemunha:
Isso, estava enterrada no quintal;

Promotor de Justiça:
E foi ele que mostrou ou os policiais que descobriram?

Testemunha:
Que ele chegou, sentou na casa e a gente perguntou se podíamos procurar, ele falou que poderíamos procurar e ele permaneceu em apenas um local; Que nós procuramos na casa, ele ficou do lado de fora da casa sentado, em um determinado local, e nós fizemos a busca; Que em alguns momentos o levávamos para dentro para mostrarmos a droga que já havíamos encontrado, onde demos a voz de prisão para ele; Que depois de ter dado a voz de prisão, ainda localizaram mais algumas substâncias;

Promotor de Justiça:
Parece que tudo era maconha, não é?

Testemunha:
Tudo, aparentemente sim, só teve uma porção que localizamos que não conseguimos identificar o que era; (...);

Promotor de Justiça:
Mas o que conseguiram identificar tudo aparentava ser maconha mesmo, né?

Testemunha:
Sim, exatamente;

Promotor de Justiça:
Que somando os pesos do laudo pericial parece que passava de 01 Kg. Era mais ou menos isso?

Testemunha:
Que eu não vou saber precisar a questão de peso, mas aproximadamente era 01 Kg, 01 Kg e alguma coisa;
Que
era uma barra inteira e várias outras porções (...), então não tem como precisar com precisão a quantidade;

Promotor de Justiça:
Que como o senhor mesmo falou, além dessa barra, tinha porções lá na casa, e com ele, segundo a denúncia, eram sete. (...) Aquelas sete porções que estavam com ele, encontradas na busca pessoal, e as outras que estavam na casa, eram semelhantes na questão da embalagem? Eram bem parecidas no formato da embalagem ou eram diferentes?

Testemunha:
Que algumas eram semelhantes, mas a grande maioria estava em invólucros de vidro;
Que
o próprio tablete achado estava em outro invólucro;
Que
as outras porções estavam em volume maior, então eu acho que não estavam preparadas ou embaladas para alguma coisa;
Que
estavam em porções maiores as outras;

Promotor de Justiça:
Que estavam fracionadas, mas não embalas ainda?

Testemunha:
Isso, estavam fracionadas, mas não embaladas;

Promotor de Justiça:
Que o denunciante deu a identificação do veículo e falou que o cidadão que estava com esse veículo estaria comercializando entorpecente. Os senhores o encontraram com essas porções e depois na casa mais essa quantidade. (...) Vocês chegaram a questioná-lo sobre essa informação de que ele estaria vendendo droga? E ele disse o que?

Testemunha:
Que ele disse que não devia nada e que podia procurar;
Que
ele consumia mesmo e que poderia procurar;
Que
o tempo todo ele alegou que era para consumo;

Promotor de Justiça:
Mesmo quando vocês encontraram mais de Kg de droga na casa dele, mesmo assim ele continuou insistindo que era para o uso?

Testemunha:
Que ele não disse mais nada (...);

Promotor de Justiça:
Que ele disse que era para o uso quando vocês encontraram as 07 porções, depois que encontrou enterrada no quintal essa barra,
ai
ele ficou quieto?

Testemunha:
Que ele não disse mais nada;

Promotor de Justiça:

(...) Que
o senhor disse que foi lá e parece que era a casa que disseram,
pelo o
que o senhor falou, o carro estava lá, não entendi.

Testemunha:
Que o carro estava próximo ao local indicado;

Promotor de Justiça:
Que a rua que eles falaram seria no Bairro São João, na Lixeira?

Testemunha:
Isso, a residência dele era próxima a essa rua;

Promotor de Justiça:
Que os informantes disseram o endereço dele e falaram que o carro que ele usava estaria lá?

Testemunha:
Isso, estaria na Rua São João ou próximo;

Promotor de Justiça:
Que foram lá e não encontraram, então começaram a procurar e foram encontrar o veículo na Rua São Benedito, Bairro Areão. Nesse momento, ele estava com o veículo ou ele estava a pé?

Testemunha:
Que ele estava com o veículo;
Que
ele foi abordado no veículo;

Promotor de Justiça:
Que como o indivíduo havia dito o endereço do Bairro Lixeira, Rua São João, vocês foram nesse endereço também e lá era a casa dele?

Testemunha:
Que perguntamos a ele a onde ele morava e fomos lá;
Que
não perguntamos o endereço;
Que
perguntamos a onde ele morava e ele falou, então deslocamos para lá; Que como ele disse que teria mais alguma porção que era para o consumo dele, permitiu a entrada, entramos, chegou às outras viaturas como apoio;

Promotor de Justiça:
E aquelas drogas? Já que ele disse que tinha mais na casa dele, se ele próprio falou é até difícil de negar, mas quando foi encontrada essa barra enterrada, o senhor disse que foram os policiais que encontraram e que não foi ele que mostrou, ele continuou admitindo que aquela barra era dele ou ele não falou mais nada?

Testemunha:
Não falou mais nada, não disse mais nada (...);
Que
ele disse que (...), iria falar só na delegacia;

(...)

Promotor de Justiça:
Que a abordagem decorreu dessa informação que foi passada, então vocês foram atrás desse veículo?

Testemunha:
Exatamente;
Que
fizemos a varredura no lugar indicado, não achamos e estendemos a varredura a outras ruas mais longes;

Defesa:
O Bairro Areão e Lixeira acho que eles ficam distantes um bairro do outro, né?

Testemunha:
Não;

Defesa:
Mais ou menos o que? Uns mil metros?

Testemunha:
Não sei precisar (...);

Defesa:
Pelo Google aqui uns mil metros. Eram quantos transeuntes? Um ou dois?

Testemunha:
Segundo o que foi
nos passado
, eram dois;

Defesa:
Esses transeuntes compraram droga dele? A
troco
do que eles denunciaram que havia uma pessoa vendendo droga em um Golf, com placa tal, no Bairro Lixeira?

Testemunha:
Não vou saber lhe informar;
Que
foi passada essa informação para a ROTAM 90;
Que
eles pediram apoio para a nossa viatura para ver se confirmava, se conseguia abordar;

Defesa:
Quem mais estava no carro com ele? Você lembra se tinha mais alguém com ele ou ele estava sozinho?

Testemunha:
Tinha a esposa/namorada dele, se eu não engano, e mais uma criança no veículo no momento da abordagem;

Defesa:
Você lembra como era a frente da casa dele?

Testemunha:
Não, não me recordo;

Defesa:
E o quintal também o senhor não se recorda como que era (...)?

Testemunha:
Que o quintal eu sei que era um pouco de terra e tinha, se eu não me engano, um quarto, uma edícula, uma construção nos fundos;

Defesa:
O senhor lembra se do lado da casa do Victor havia algum terreno baldio? Se a casa dele era murada? Você lembra como que era?

Testemunha:
Eu lembro que era murada sim, agora em questão de terreno baldio eu não lembro”.

A testemunha
PATRICK MENDES SILVA
, quando inquirida em juízo, relatou que:

“
Promotor de Justiça:
(...) O senhor se recorda de nessa data e nesses locais ter participado da prisão dessa pessoa?

Testemunha:
Sim;

Promotor de Justiça:
(...);

Testemunha: Que foi feita uma denúncia de transeuntes de que haveria na Lixeira um elemento que estaria realizando o tráfico de drogas e passaram algumas características para que pudéssemos chegar até o suspeito; Que passaram a característica de um carro branco, sendo um Golf; Que foi feito o contato com outra equipe para fazermos o cerco; Que quando a gente topou com o elemento, ele já não estava na Rua São João, estava no Bairro Areão, chegando ali na Rua que dá entrada para o antigo Pronto Socorro de Cuiabá; Que quando visualizamos, efetuamos a abordagem, foi localizado no veículo dele uma quantidade de entorpecente; Que essa entorpecente ele alegou ser para seu próprio uso; (...) Que o mesmo franqueou a entrada em sua residência; Que foi localizado mais entorpecente lá;

Promotor de Justiça:
Esse entorpecente que foi encontrado com ele na abordagem inicial, foi encontrado na busca pessoal ou na busca veicular? Estava com ele ou estava dentro do carro?

Testemunha:
Não me recordo;

Promotor de Justiça:
O senhor disse que era maconha. Era maconha que o senhor falou?

Testemunha:
Análoga à maconha;

Promotor de Justiça:
Essa droga que aparentava ser maconha, o senhor lembra quantas porções que eram?

Testemunha:
Não sei precisar, mas era pouco, acho que não dava nem 10;
Que
era em torno de umas 06/07/08;

Promotor de Justiça:
Que ele falou que era do uso pessoal, né? E como é que foi essa ida a casa dele? Ele falou que tinha mais droga lá ou vocês, já que tinham encontrados essas 07 porções ali, resolveram ir lá?

Testemunha:
Que foi feita uma entrevista com
o mesmo
;
Que
ele disse que era usuário e que na casa dele tinha mais, só isso;

Promotor de Justiça:
Então vocês foram a casa dele? Ele falou que lá tinha mais e vocês foram lá? E encontraram mais droga lá?

Testemunha:
Encontramos mais droga lá;

Promotor de Justiça:
O volume maior era o que estava na casa ou o que estava com ele?

Testemunha:
O volume maior era o que estava na casa dele;

Promotor de Justiça:
E era maconha também ou tinham outros tipos de substâncias?

Testemunha:
Só tinha maconha;
Que
tinha maconha que estava em uma sacola;
Que
tinha droga preparada para a venda, já embalada;
Que
tinha droga enterrada lá no fundo da casa dele;

Promotor de Justiça:
O senhor lembra-se de ter encontrado um tablete/tijolo?

Testemunha:
Tinha um tablete enterrado lá na casa dele;

Promotor de Justiça:
O tablete era o que estava enterrado? Esse foi ele mostrou ou foram vocês que localizaram?

Testemunha: Nós localizamos, porque geralmente eles escondem a droga e ficam com a pequena quantidade para a venda e a maior quantidade, ou eles deixam em outra casa ou eles enterram para despistar; Que como a gente já tem o conhecimento dessas práticas de traficantes, quando eles franquiam a entrada a gente faz a busca e faz os locais prováveis que eles escondem, que geralmente é em baixo de uma máquina ou no quintal, então a gente vai
a
onde tem mais característica que eles deixam; Que lá no fundo tinha uma parte de uma terra fofa que não foi muito esforço para achar;

Promotor de Justiça:
Mas essa estava enterrada então?

Testemunha:
Que o tablete estava enterrado;

Promotor de Justiça:

(...)
Mas isso
ai
era dentro do quintal dele ou seria em quintal ao lado?

Testemunha:
Era quintal da casa dele, inclusive o muro muito alto;
Que
estava dentro da casa dele, do quintal da casa dele;

Promotor de Justiça:

(...) Que
a casa era murada e a droga estava no quintal dele, dentro dos muros do terreno?

Testemunha:
Que a droga estava no quintal dele, lá não é um muro, é uma muralha (...);
Que
a droga estava dentro da casa dele, no quintal dele;

Promotor de Justiça:
Que o senhor disse que lá, além de tablete enterrado, tinham porções. Que pelo que a outra testemunha falou, não sei se o senhor confirma, havia algumas porções que estavam fracionadas, mas não embaladas e algumas estavam embaladas, não sei se o senhor confirma isso também?

Testemunha:
Que pelo que eu lembro, dentro da geladeira tinha um invólucro com droga;
(...) Que
era droga análoga à maconha dentro da geladeira;
Que
na pia da casa dele tinha mais droga (...), tinha também uma balança de precisão;

Promotor de Justiça:
Essas porções que havia com ele, eram parecidas com algumas porções que estavam embaladas dentro da casa? Tinham o mesmo tipo de embalagem ou o senhor não se lembra?

Testemunha:
Que era a mesma embalagem;

Promotor de Justiça:
O mesmo tipo de papel, de linha?

Testemunha:
Que estavam com as mesmas características, precisamente, aproximadamente o mesmo peso, até porque a balança que ele utiliza é de precisão, uma pequena;
(...) Que
desde a característica até peso (...);

Promotor de Justiça:
Quando os senhores encontraram essa droga com ele lá no veículo, ele disse que era para o uso dele, né? E depois, quando vocês encontraram essa quantidade grande lá no quintal e mais na casa, essa balança de precisão, eu imagino que os senhores tenham até questionado ele sobre o que os denunciantes teriam dito, né? Porque a denúncia foi de que ele estaria comercializando e usando esse carro, né? Depois que vocês encontraram essa quantidade na casa e no quintal, ele continuou dizendo que era para uso ou admitiu que estava traficando ou, quando vocês encontraram lá na casa, ele ficou em silêncio e não respondeu mais nada?

Testemunha:
A priori, pelo que eu me recordo, ele ficou em silêncio;
Que
é de praxe a marginalidade dizer que a droga que eles possuem é para consumo, só que na verdade sabemos que dizem para tentar agir às margens da lei;
Que
a priori ele falou que era para uso próprio, posterior pela quantidade, pela questão do dinheiro fracionado e pela manipulação da droga, separado certinho e pela quantidade, é notório que era para tráfico;

Promotor de Justiça:

(...) Que
a abordagem dele foi em função da denúncia que vocês receberam de que eles estariam comercializando, por isso que foram procurá-lo?

Testemunha:
Sim;

Promotor de Justiça:

(...) Que
a denúncia falava em um endereço e foi encontrada e outro. Parece que a denúncia falava que era na Rua São João, no Bairro Lixeira, e foi encontrada na Rua São Benedito, no Bairro Areão, é o que consta na denúncia. Como é que foi isso
ai
? Eles falaram o endereço, os senhores foram lá, não encontraram, encontraram? Saíram à procura desse veículo, encontraram em outro local ou não foi assim? Como é que foi isso?

Testemunha:

(...) Que
a equipe policial para fazer o acompanhamento precisa fazer o cerco;
Que
quando a gente pega um veículo em movimento, a gente pede apoio para fazer a abordagem;
Que
nesse pedido de apoio foi o momento do deslocamento dele que, se eu não engano, não passa de 500 m da distância entre a residência dele e o local da abordagem;
Que
foi feito um acompanhamento para poder fazer a abordagem;

Promotor de Justiça:
Então o denunciante mencionou que seria um endereço, vocês foram lá, não encontraram o veículo, então saíram procurando para ver se localizava o veículo. Que encontraram o veículo já em outra rua?

Testemunha:
Sim;
Que
quando há denúncia geralmente eles praticam o ato ilícito no interior da residência, funciona como
drive
thru
;
Que
a gente não pode ir entrando na casa das pessoas sem formalização;
Que
então a gente passa, se não achou a gente faz rondas, até que deu o momento de fazermos a abordagem, de ele entrar no veículo e a gente conseguir fazer a abordagem próxima a residência dele;

Promotor de Justiça:
Que encontrou essas porções, ele falou que tinha mais na casa e os senhores foram lá então?

Testemunha:
Que ele franquiou a entrada na residência;

Defesa:
Você falou que foi transeunte que passou a localização do carro e o local?

Testemunha:
Sim;

Defesa:
Eram quantas pessoas?

Testemunha:
Salvo engano, são duas, eram duas pessoas;

Defesa:
Como eram essas pessoas? Eles compraram droga dele? A
troco
de que eles passaram essas informações para vocês?

Testemunha:
(...)

Defesa:
O porquê essas pessoas passaram essa informação de que na Rua São João, Bairro Lixeira, estaria uma pessoa comercializando droga?

Testemunha:
Essa pergunta o senhor não tem que fazer para mim, o senhor tem que fazer para quem fez a denúncia;

Defesa:
Ele morava a
onde
? Na Lixeira ou no Areão?

Testemunha:
Lixeira;

Defesa:
O senhor sabe como era a casa dele, a frente da casa dele?

Testemunha:
Não lembro, eu sei que eram uns muros altos;

Defesa:
Que altura mais ou menos do muro? (...)

Testemunha:
Não sei, sei que era alto;

Defesa:
Como era o quintal dele? Tinha grama? Era tudo terra? Com era?

Testemunha:
Que lá tinha bastante mangueira;
Que
no fundo era terra fofa, terra tipo terra preta para plantação de alguma coisa;
Que
ao redor da casa, na lateral direita, era concreto;
Que
na lateral esquerda era terra” [...]”.

Diante disso, impende ressaltar que a versão narrada pelo apelante no sentido de que não tem qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, não encontra respaldo na narrativa trazida pelos policiais militares acima citados, cuja dinâmica dos fatos explicam a abordagem realizada; bem como o contexto
da prisão
de Victor Hugo
.

É ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamente o apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, aliás, Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Não se pode olvidar, outrossim, que para configurar o delito do art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, eis que a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, conforme se infere do Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, vazado nos seguintes termos: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Desse modo, estando demonstrado que a droga apreendida na posse e na casa do apelante eram de sua propriedade; bem como que se destinava ao comércio malsão, deve ser mantida sua condenação pelo ato ilícito tipificado no art. 33,caput, da Lei n. 11.343/06, posto que é inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

Em relação à desclassificação do crime de tráfico para o de uso, deve ser ressaltado que, ainda que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não
tem
o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, tal como entendeu a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça ao aprovar o Enunciado n. 3, segundo o qual “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
.”

O Ministério Público, por sua vez, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário deste, que, como dito acima, alegou em juízo ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado que a droga apreendida tinha como destino à mercancia, é imperativa a manutenção
da condenação
de Victor Hugo
pelo ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes para o qual a defesa almeja a desclassificação.

C
onsoante consta do relatório, o apelante postula
, também,
a revisão da pena-base
, eis que

“a jurisprudência veda a exasperação somente pela quantidade da droga”
.

No ponto que interessa, estes são os argumentos utilizados pelo prolator da sentença condenatória (ID
185585790
):

“[...] DA DOSIMETRIA E FIXAÇÃO DA PENA

Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33,
caput
, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (um mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo
codex
(culpabilidade, antecedentes,
conduta social
e personalidade do sentenciado;
motivos, circunstâncias
e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: "O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto,
personalidade e a conduta social do agente
".

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n°. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a
quantidade da droga
, na fixação da pena base, há razão para exasperar a reprimenda, em razão da quantidade
(26 porções de “MACONHA”, com massa total de 1.173,95 Kg).

A esse respeito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. DECOTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO ART. 59 DO CP OU REDUÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUSTIFICADAS. APREENSÃO DE 1,073KG DE MACONHA. INTEGRANTE DO "COMANDO VERMELHO". DESEJO DE FORTALECIMENTO DA ORCRIM. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ALTAMENTE ESTRUTURADA E QUE PROVOCA SEVERAS CONSEQUÊNCIAS NO ESTADO DO ACRE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (
AgRg
no
AREsp
n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha,
DJe
de 6/8/2021).

2. Na fase inicial da dosimetria do crime de tráfico, a pena foi acrescida em 1 ano e 8 meses por conta da natureza e da quantidade de drogas apreendidas (1,073 kg de maconha). Referido aumento foi devidamente justificado, tendo em vista a quantidade expressiva de droga apreendida, o que constitui fundamento concreto para o incremento da pena-base.

3. Quanto ao crime de integrar organização criminosa, as instâncias de origem, considerando as circunstâncias desfavoráveis no tocante à culpabilidade, ao motivo e às consequências, fixaram a pena-base acima do mínimo legal, em 5 anos e 6 meses de reclusão.

Considerou-se negativo o vetor da culpabilidade por se tratar de acusado integrante de facção criminosa altamente estruturada e que pratica uma diversidade de crimes, no caso, o "Comando Vermelho".

Resta, portanto, evidente o maior grau de censura da conduta do paciente, o que permite o incremento da reprimenda em razão da culpabilidade.

4. Consoante a jurisprudência deste Superior Tribunal, quanto aos motivos do crime, "o fato da organização criminosa ter por escopo o fortalecimento ante a rivalidade entre as facções, bem como a proteção e logística na prática de delitos, denotam a maior gravidade do móvel da prática delitiva" (
AgRg
no HC n. 710.706/AC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022,
DJe
de 10/8/2022.), justificando, assim, a exasperação.

5. De acordo com a jurisprudência desta Corte Superior, "A demonstração concreta de que houve um aumento no número de delitos no Estado do Acre desde que a organização criminosa passou a lá atuar, mormente em razão dos conflitos entre os grupos criminosos rivais, lastreada em relatórios da Secretaria de Segurança Pública, justifica a negativação da
vetorial consequências
do crime" (REsp n. 1.896.832/AC, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021,
DJe
de 30/11/2021).

6. Esta Corte Superior sedimentou o entendimento de que "A dosimetria da pena configura matéria restrita ao âmbito de certa discricionariedade do magistrado e é regulada pelos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade" (
AgRg
no HC n. 786.617/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/3/2023,
DJe
de 16/3/2023).

7. Estando presentes fundamentos aptos a exasperar a pena na primeira fase acima do patamar sedimentado por esta Corte para cada circunstância judicial negativa, deve ser mantida a pena-base do crime de integrar organização criminosa em 5 anos e 6 meses de reclusão, não se vislumbrando ilegalidades nas fases posteriores da dosimetria.

8. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 802.312/AC, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/9/2023,
DJe
de 21/9/2023).

Em vista disso,
VALORO
a pena em
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa
, em razão da grande quantidade de droga apreendida.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois,
normal
à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida análise dos autos, que acusado possui em seu desfavor duas condenações com trânsito em julgado, sendo nos autos de nº 6682-03.2016.8.11.0042, perante a Sexta Vara Criminal desta Comarca, e autos de nº

9930-74.2016.8.11.0042, perante a Oitava Vara Criminal desta Comarca.

Em vista disso,
VALORO
como maus antecedentes a condenação proferida nos de autos de nº 9930-74.2016.8.11.0042, perante a Oitava Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, sendo certo que a outra condenação será considerada na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena,
a fim de se evitar
bis in idem.

Em vista disso, considerando a referida condenação transitada em julgado,
VALORO
a pena base em mais
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

As demais circunstâncias judiciais (motivo, circunstâncias e consequência do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso,
DEIXO
de pronunciar a respeito.

Assim,
FIXO
a pena-base em

06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Segunda fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

Reconheço nesta fase a agravante da reincidência, em razão da segunda condenação transitada em julgada do réu, sendo a dos autos nº

6682-03.2016.8.11.0042, perante a Sexta Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, de modo que agravo sua pena em mais
06 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Assim, FIXO nesta fase a pena de
06 (seis) anos e06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa.

Terceira fase:

Frisa-se que para fazer jus à causa especial de redução de pena regulada no §
4º, do art. 33, da Lei n°. 11.343/2006, o réu deve satisfazer a todos os requisitos cumulativamente
, isto é,
ser primário
,
de bons antecedentes
,
não se dedicar às atividades criminosas, nem integrar organização criminosa
.

No presente caso, a
minorante do tráfico privilegiado se mostra inaplicável
diante do
não reconhecimento dos requisitos dos bons antecedentes e primariedade
, visto que o condenado
possui duas condenações transitadas em julgado
.

Por essa razão,
DEIXO
de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo outra causa de aumento de pena a ser considerada,
TORNO A PENA CONCRETA EM DEFINITIVA,
em desfavor

do acusado
VICTOR HUGO SILVA DE MAGALHÃES
, brasileiro, pintor, nascido em 18/03/1992, natural de Cuiabá/MT, CPF nº 031.477.011-90, RG 16658353 SSP MT, filho de Nilson Oliveira de Magalhães e Benedita Lucila Gonzaga da Silva, residente na Rua Bom Jesus, nº 543, bairro Poção (mercado Paulista), em Cuiabá/MT, Telefone: (65)99248-3669,

no patamar
06 (seis) anos e06 (seis) meses de reclusão e 650 (seiscentos e cinquenta) dias-multa, que fixo no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento
da pena privativa de liberdade [...]”
–
Destaques no original.

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o julgador sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Não se pode olvidar, outrossim, que para a aplicação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, estando, todavia, essa faculdade vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas no
caput
do art. 59 do Código Penal; além de, no caso do tráfico de drogas, os vetores preponderantes estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/06. Assim, ao fixar a pena-base, é exigível que o magistrado indique concretamente as razões que o fizeram valorar como desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Com efeito,
extrai-se da leitura da parte da sentença condenatória acima reproduzida que, no que diz respeito à primeira fase da dosimetria do crime de tráfico de drogas, o sentenciante, utilizando-se de seu poder discricionário e com base em fundamentação idônea, valorou pejorativamente ao apelante, com base no art. 42 da Lei n. 11.343/06, a expressiva quantidade do entorpecente apreendido, consistente em 7 (sete) porções de maconha, com massa total de 52,65g (cinquenta e dois gramas e sessenta e cinco centigramas, 1 (um) tablete de maconha, com massa total de 800g (oitocentos gramas) e 18 (dezoito) porções de maconha, com massa total de 321,30g (trezentos e vinte e um gramas e trinta centigramas), recrudescendo a pena inicial, pela quantidade da droga, em 6 (seis) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa.

Em relação à circunstância do art. 42 da Lei Antidrogas atinente à quantidade e natureza da droga apreendida, sobreleva-se registrar que é plenamente possível o
aumento
da pena basilar, mormente pela expressiva quantidade de maconha apreendida consistente em mais de um quilo, cujo
quantita
tivo
seria suficiente para fracionar em centenas de porções que atingiriam um número significativo de usuários, de forma que tal fundamento é idôneo para levar a cabo a referida exasperação, tal como fê-lo o magistrado, daí por que o cálculo dosimétrico não merece qualquer reparo.

E
xaminando casos similares, o Superior Tribunal de Justiça deixou assentado:

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. PENA-BASE FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. QUANTIDADE DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. EXASPERAÇÃO MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1.
Ao exasperar a pena-base, o Tribunal de origem assentou que "Em relação à quantidade da substância, entendo que 1,470kg (um quilo e quatrocentos e setenta gramas) de maconha é uma porção elevada o suficiente para justificar a exasperação da pena-base, razão pela qual
esta
vetorial deve ser negativada" (fl. 26
).

2.
Segundo o entendimento deste Tribunal Superior, "É legítima a exasperação da reprimenda do crime de tráfico de drogas com base na quantidade da droga apreendida" (HC n. 326.748/SC, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, 6ª T.,
DJe
26/8/2015
).

3. No que tange ao quantum de aumento, verifica-se que o aumento de 1 ano e 3 meses (1/8) para a circunstância judicial negativa não é desproporcional, pois foi idoneamente motivado e leva em conta, inclusive, o máximo e o mínimo cominados para o crime de tráfico de drogas - 5 a 15 anos.

4. Agravo regimental não provido.

(
AgRg
nos
EDcl
no HC n. 695.533/AL, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 30/9/2022)
Destacamos

No que atine ao reconhecimento da atenuante da confissão espontânea,
constata-se que, durante a fase investigativa, o apelante permaneceu em silêncio. E, em juízo, negou a prática delitiva, afirmando, resumidamente
:
que houve tortura por parte dos policiais
militares
;
que o
entorpecente teria sido
“plantado”

pelos agentes públicos

em sua residência
;
e
que
nenhum entorpecente foi encontrado com ele, seja durante a busca
veicular
,
pessoal
ou
domiciliar
.

Diante disso,
não
pode ser reconhecida a atenuante da confissão espontânea, prevista no art. 65, III,
d
, do Código Penal,
porquanto o apelante
não admit
iu
ser o autor do crime em apuração
.
Mas se isso não bastasse,

o
magistrado não utilizou
as
declarações
de Victor Hugo
para embasar o édito condenatório.

Ademais disso, o apelante se insurgiu contra a sentença condenatória, alegando ser pessoa hipossuficiente financeiramente, razão pela qual requer o afastamento ou a fixação da pena de multa em seu mínimo legal.

Como é
cediço
a pena de multa é uma espécie de sanção penal que tem natureza patrimonial (art. 5º, XLVI,
c
, da Constituição Federal), podendo ser aplicada de forma isolada ou cumulada com a pena privativa de liberdade. Outrossim
, impende destacar que a pena de multa decorre de previsão expressa no preceito secundário do art. 33 da Lei n. 11.343/06, e a sua imposição é obrigatória e cumulativa à pena privativa de liberdade, não havendo previsão legal para que não seja aplicada em razão da condição financeira do condenado. E, em casos tais, cabe tão somente ao magistrado, ao aplicar apena pecuniária, obedecer ao limite mínimo e máximo de dias-multa, atentando-se para a capacidade econômica do apenado quando da fixação do valor do dia-multa.

No que alude ao assunto
, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício aprovou ainda o Enunciado n. 33 segundo o qual: “
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
”.

Não se pode olvidar,
outrossim,
que para a fixação da pena pecuniária, devem ser observados os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, devendo a pena de multa guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade obedecendo-se o critério trifásico de aplicação de pena, com observância aos critérios descritos no art. 59 e 68 do Código Penal, conforme se infere do entendimento externado por esta Corte de Justiça nos acórdãos abaixo resumidos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – EXTORSÃO QUALIFICADA - SENTENÇA CONDENATÓRIA - ATENUANTE DA CONFISSÃO ENSEJARIA A REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL, COM SUPERAÇÃO DA SÚMULA 231 DO STJ E PENA DE MULTA – PEDIDO DE REDUÇÃO DAS PENAS - RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – ATENUANTE INAPLICÁVEL – SÚMULA 231 DO STJ - SUPERAÇÃO DE PRECEDENTES RESERVADA AO STJ – REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF - DESPROPORCIONALIDADE ENTRE A PENA CORPORAL E PECUNIÁRIA – ARESTO DO STJ E ENUNCIADO CRIMINAL 33 DO TJMT – READEQUAÇÃO – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE PARA READEQUAR A PENA PECUNIÁRIA.

“A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (STJ, Súmula 231). Esse enunciado deve ser aplicado por todos os juízes no sistema penal vigente, reservado eventual superação de precedente ao próprio c. STJ.

O c. STJ, no julgamento do
AgRg
no REsp 1882605/MS, afastou pretensão consistente na superação da Súmula 231, ao passo que o c. STF reconheceu repercussão geral sobre o tema, no sentido de que a “circunstância atenuante genérica não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal” (RE nº 597270 QO-RG)

“[...]
A pena de multa, no tocante ao número de dias-multa, como regra, deve acompanhar o montante do
acréscimo ou diminuição usado
para a privativa de liberdade. [...] Ilustrando, um condenado que mereça pena privativa de liberdade acima do mínimo legal, fará com que o julgador eleve, igualmente, o número de dias multa. Outro sentenciado, cuja pena privativa de liberdade for fixada no mínimo legal, merece a sanção pecuniária em idêntico patamar. [...]” (Código Penal Comentado. 13. Ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 409/410
)

“
A fixação da pena de multa deve observar duas etapas, sendo definida na primeira a quantidade de dias-multa, em patamar proporcional à pena privativa de liberdade e, na segunda, o montante do dia-multa, de acordo com a capacidade econômica do apenado
.” (TJMT, Enunciado Criminal 33)
(
N.U 1012896-17.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 21.03.2023 e publicado no DJE de 28.03.2023)

Destacamos

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECEPTAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENSÃO – DOSIMETRIA –REDUÇÃO DA PENA DE MULTA–POSSIBILIDADE – PENA DE MULTA DEVE GUARDAR PROPORCIONALIDADE COM A PRIVATIVA DE LIBERDADE–READEQUAÇÃO OPERADA– RECURSO PROVIDO
.
A pena de multa, deve guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade
.

(TJ-MT 00043318820168110064 MT, Relator: RUI RAMOS RIBEIRO, data de julgamento: 24.03.2021, Segunda Câmara Criminal, data de publicação: 26.03.2021)
Destacamos

Tendo isso como norte,
impõe-se concluir que o pedido de
afastamento ou a fixação da pena de multa em seu mínimo legal
deduzido pelo apelante
, não pode ser acolhido, uma vez que a pena de multa foi fixada proporcionalmente à sua pena privativa de liberdade. Outrossim, o valor unitário da multa foi estipulado na fração mínima de 1/30 (um trigésimo) do
salário mínimo
vigente ao tempo dos fatos.

Finalmente, o
apelante requer
a
conce
ssão

d
o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade
;

bem como
relaxamento ou a revogação de sua prisão preventiva.

No entanto,
esse pedido, igualmente, não pode ser deferido, uma vez que se constata destes autos que a prisão preventiva do apelante foi mantida, na sentença condenatória, porque o seu prolator demonstrou que permaneciam hígidos os motivos que ensejaram a decretação da sua restrição
ambulatorial; como

também
sua indispensabilidade para a garantia da ordem pública, em decorrência, especialmente, da sua reiteração delitiva, consoante se verifica
dos seguintes fragmentos do édito
condenatório:

“[...] DA MANUTENÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA:

Da análise dos autos, vejo que o réu não poderá apelar desta sentença em liberdade, porquanto as razões que ensejaram sua custódia cautelar ainda se faz presente, mormente para conter sua reiteração criminosa, já que possui duas condenações, uma pelo crime de roubo e outra pelo crime de receptação (Enunciado Orientativo n° 06 do
Eg
. TJ/MT).

Agregado a isso, vale anotar que o Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão de que o réu que permaneceu custodiado durante toda a instrução criminal, como na hipótese dos autos, assim continuará como um dos consectários lógicos e necessários da condenação. Nesse sentido, eis a ementa:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
TRÁFICO
DE DROGAS. PRISÃO MANTIDA NA SENTENÇA. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. PERICULOSIDADE DO AGENTE. NATUREZA E QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO DELITO. REITERAÇÃO DELITIVA. RISCO AO MEIO SOCIAL. NECESSIDADE DE GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RÉU QUE
PERMANECEU PRESO
DURANTE A
INSTRUÇÃO
DO PROCESSO. MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS. INSUFICIÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO.

1. Presentes elementos concretos para justificar a manutenção da prisão preventiva, para garantia da ordem pública. A decretação da prisão preventiva, bem como a negativa ao direito de
recorrer
em
liberdade
foi devidamente fundamentada pelas instâncias ordinárias, tendo sido demonstrada, com base em elementos concretos, a gravidade da conduta e a periculosidade do paciente, evidenciadas pela natureza e quantidade da droga
apreendida ?
145,74 g de
cocaína ?
, o que, somado à forma de acondicionamento dos
entorpecentes ?
em 94 porções individuais, prontas para
venda ?
, bem como ao fato de o réu possuir outros registros
criminais, inclusive
pela suposta prática do
narcotráfico, demonstra
risco ao meio social, recomendando a custódia cautelar.

2. Conforme orientação jurisprudencial desta Corte, inquéritos e ações penais em curso constituem elementos capazes de demonstrar o risco concreto de reiteração delituosa, justificando a decretação da prisão preventiva.

3
. Tendo o paciente permanecido preso durante toda a instrução processual, não deve ser permitido recorrer em liberdade, especialmente porque, inalteradas as circunstâncias que justificaram a custódia, não se mostra adequada sua soltura depois da condenação em Juízo de primeiro grau.

4. Inaplicável medida cautelar alternativa quando as circunstâncias evidenciam que as providências menos gravosas seriam insuficientes para a manutenção da ordem pública.

5. Agravo regimental desprovido. (
AgRg
no HC 603774/SP AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS 2020/0198191-7, Relator
Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA do STJ, julgado em 22/09/2020) (destaquei)

A propósito, eis o Enunciado Orientativo n° 50 do
Eg
. TJ/MT:

“50. A motivação per
relationem
(aliunde) constitui fundamentação idônea para negar ao réu, preso durante toda a instrução processual, o direito de recorrer em liberdade.”

Por todas essas razões, ratifico o decreto prisional e, por conseguinte,
nego ao acusado o direito de apelar em liberdade
.
[...]”

Destaques no original

Demais disso, seria um verdadeiro contrassenso conceder a liberdade provisória a quem, como o apelante, respondeu preso a todos os atos da ação penal, ainda mais quando na sentença condenatória ficou demonstrado que não houve alteração das circunstâncias fáticas que ensejaram a privação da sua liberdade, isso sem contar que ele é reincidente e foi condenado à pena de 6 (seis) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime inicial fechado, daí por que não se pode cogitar em violação ao princípio constitucional da não culpabilidade.

O
Superior Tribunal de Justiça, em situação análoga à discutida nestes autos, se manifestou no sentido de que, havendo decisões pretéritas, devidamente fundamentadas justificando a necessidade do cárcere cautelar; e, tendo o condenado permanecido preso durante toda a instrução, não se faz necessária, na prolação da sentença condenatória, a fundamentação exaustiva sobre a impossibilidade de ele recorrer em liberdade, consoante se verifica do julgado assim resumido:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. ROUBO MAJORADO E ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. PRISÃO PREVENTIVA. TESE DE AUSÊNCIA DE INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. VIA ELEITA INADEQUADA. SUPERVENIÊNCIA DE CONDENAÇÃO EM REGIME FECHADO. FUNDAMENTOS DA SEGREGAÇÃO CAUTELAR MANTIDOS. WRIT NÃO PREJUDICADO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. GRAVIDADE DA CONDUTA. RISCO DE REITERAÇÃO DELITIVA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA. PRECEDENTES. PRISÃO DOMICILIAR. COVID-19. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS. ORDEM DENEGADA. SUPOSTA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Paciente, após requerimento da Autoridade Policial, teve prisão preventiva decretada em 04/03/2020, e foi denunciado pela suposta prática do delito de roubo a uma agência lotérica em concurso de pessoas e com emprego de arma de fogo, bem como por, em tese, integrar organização criminosa 2. Reconhecer que os indícios de materialidade e autoria do crime são insuficientes para justificar a custódia cautelar implicaria afastar o substrato fático em que se ampara a acusação, o que, como é sabido, não é possível na estreita e célere via do habeas corpus, sobretudo no caso, pois consoante informações obtidas no endereço eletrônico da Corte a quo, já proferida sentença que condenou o Paciente, nos termos da denúncia, às penas de 16 (dezesseis) anos e 9 (nove) meses de reclusão, no regime inicial fechado, e pagamento de 44 (quarenta e quatro) dias-multa, vedado o apelo em liberdade. 3.
A superveniência de sentença penal condenatória, na qual se nega ao Acusado o direito de recorrer em liberdade com os mesmos fundamentos utilizados anteriormente para justificar a prisão preventiva, sem agregar novos, não conduz à prejudicialidade da ação constitucional de habeas corpus ou do recurso ordinário em habeas corpus dirigidos contra decisão antecedente de constrição cautelar.
4.
Da análise dos fundamentos adotados no decreto prisional, no acórdão que manteve a prisão preventiva e na sentença condenatória, verifica-se que o encarceramento está devidamente justificado na garantia da ordem pública, considerando a gravidade concreta do crime e a reiteração criminosa do Condenado
, o qual possui maus antecedentes e participa de organização criminosa voltada para a prática de crimes patrimoniais. 5. O pleito de prisão domiciliar foi indeferido com fundamentação suficiente, porque não se verifica que o Agravante está em risco iminente ou extraordinário em razão da pandemia da Covid-19. Ressaltou o Tribunal a quo que o Apenado não comprovou estar inserido no grupo de risco, tampouco a impossibilidade de obter assistência à saúde no Estabelecimento Prisional. 6. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. 7. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
AgRg
no HC 618.772/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 19.10.2021 e publicado no
DJe
25.10.2021)

Destacamos

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
as preliminares. E, no mérito,
nego provimento
ao recurso interposto por
Victor Hugo Silva de Magalhães
,
mantendo inalterada a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/05/2024