Tribunal: TJMT
Processo: 1011736-43.2022.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-05
Data de publicação: 2024-03-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011736-43.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[JG - SERVICOS E REFORMA DE PNEUMATICOS - EIRELI - EPP - CNPJ: 12.107.541/0001-00 (APELANTE), VAGNER SOARES SULAS - CPF: 299.480.688-66 (ADVOGADO), SUPERINTENDENTE ADJUNTO DA SEFAZ/MT (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEM, RECAPAGEM, REGENERAÇÃO E REMONTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE MERCADORIAS/BENS DE OUTRAS UNIDADES FEDERATIVAS, NA QUALIDADE DE CONSUMIDOR FINAL – MAQUINÁRIO APREENDIDO PELO FISCO ESTADUAL - UTILIZAÇÃO DO BEM NO APERFEIÇOAMENTO DA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS AOS SEUS CLIENTES – NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – CIRCUNSTÂNCIA GERADORA DO IMPOSTO MUNICIPAL (ISSQN) – AUSÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – LIBERAÇÃO DA APREENSÃO – DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO
A QUO
–

CONCESSÃO NA INSTÂNCIA
AD QUEM
– SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 – As operações de circulação de mercadorias destinadas ao desenvolvimento da atividade empresarial que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço não são passíveis de incidência de ICMS. Em conformidade com a LC n. 116/2003, mais precisamente por observância ao item 14.4 da Lista Anexa, os serviços de recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados pelo município, ou seja, com o ISSQN (ISS).

A proibição imposta ao Ente Público Fiscalizador de cobrar o imposto (ICMS) não é
ad aeternum;
deve vigorar apenas enquanto contribuinte exclusiva do ISSQN.

2 – Segurança concedida. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível tombado sob n. 1011736-43.2022.8.11.0002, contra decisão prolatada pelo Juízo da Quinta Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá-MT que, nos autos de Mandado de Segurança com Pedido Liminar registrado sob o mesmo número, impetrado pela empresa JG – SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS – EIRELI – EPP DENEGOU a segurança pleiteada no
mandamus
para reconhecer a legalidade da apreensão das mercadorias/bens, sob as quais se lavrou o Termo de Apreensão e Depósito TAD n. 1154765-9, com aplicação de multa.

Fundamentou, o togado singular, que a apreensão de mercadoria/bem de propriedade da impetrante ocorreu dentro da legalidade, visto que se enquadrava em uma das hipóteses previstas no IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000 (Tema 2), qual seja,
“não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte”,
ou seja, legitimada a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito – TAD combatido nos presentes autos, circunstância que afasta a aplicabilidade da Súmula n. 323/STF.

Inconformada com a prestação jurisdicional de primeira instância, a empresa JG – SERVIÇOS E REFORMA DE PNEUMÁTICOS – EIRELI – EPP, pretendendo a sua reforma, submete a matéria a esta Corte de Justiça via do presente recurso de apelação cível e, para justificar sua pretensão, arrazoa:

1 – sobre a nulidade da sentença, abalizada na negativa de prestação jurisdicional, tendo em vista que a matéria levada a discussão no
mandamus
, muito embora tenha ocorrido a apreensão indevida dos bens e, por ser indevida deve ser liberada, a matéria de fundo propriamente dita refere-se à nulidade do TAD – Termo de Apreensão e Depósito, em razão da ilegalidade da cobrança de ICMS, pois, na categoria de empresa prestadora de serviço, não é contribuinte de ICMS, mas do ISSQN, condição, inclusive, reconhecida por este Tribunal de Justiça em ação já transitada em julgado (n. 24599-97.2012.8.11.0002), cuja matéria não foi objeto de apreciação, mesmo tendo insistido por sua apreciação em sede de embargos declaratórios;

2 - Registra que a decisão objurgada, denegatória da segurança, teve como fundamento o IRDR n. 1012269-81.2017.8.11.0000, o qual não possui similitude com os fundamentos desse mandado de segurança, já que, em que pese ter como objeto a apreensão do maquinário (máquina supercarga desmontadora linha pesada - NF n. 2021, emitida em 16/03/2022), com lavratura do TAD n. 1154765-9, a matéria questionada na via mandamental é a demonstração de que, como prestadora de serviço, é contribuinte de ISSQN, não explicando a apreensão sob a justificativa de não recolhimento de ICMS, tanto que a Nota Fiscal que aparelha a operação demonstra que a venda foi realizada como consumidor final e não como contribuinte de ICMS.

Após expor suas razões, implora pela nulidade da decisão de primeiro grau, ou seja, pela sua reforma para conceder a ordem mandamental perquirida na peça introdutória do
mandamus
(Id. 172419178).

Intimada, a parte adversa apresentou contrarrazões ao recurso, oportunidade em que rebate as argumentações da recorrente em defesa da legalidade do Termo de Apreensão e Depósito lavrado, em decorrência do não recolhimento do Imposto Estadual - ICMS. (Id. 172419183).

Submetido os autos ao crivo da douta Procuradoria-Geral de Justiça, neste ato representado pelo Procurador de Justiça, Marcelo Ferra de Carvalho, manifestou pelo provimento do recurso. (Id.174124672).

Após, vieram-me os autos à conclusão.

Relatei o necessário.

V O T O R E L A T O R

Inicialmente, ressalto que os requisitos que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal, se mostram presentes.

Como restou alinhavado em linhas outras, a hipótese jurisdicionada está relacionada
com a denegação da ordem mandamental
, em cuja ação a impetrante busca estancar o ato coator de autoria do Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso, consubstanciado na apreensão de mercadorias/bens, apreendidos no Posto Fiscal Correntes MT/MS, justificada na falta de recolhimento de ICMS, gerando a lavratura do TAD – Termo de Apreensão de Deposito n. 11154765-9, com a cobrança de ICMS no importe de R$ 8.415,00 (oito mil quatrocentos e quinze reais

e multa de R$ 5.049,00 (cinco mil e quarenta e nove reais).

Como já mencionado, tem-se que neste
writ
a impetrante pretende estancar o ato coator ao argumento de que a operação de transporte não apresenta nenhuma irregularidade, justificando que não é contribuinte de ICMS e sim de ISSQN, já que sua atividade está voltada à prestação de serviços e reformas de pneumáticos e, exatamente, com o viso de implementar suas atividades é que veio adquirir o maquinário apreendido indevidamente pelo FISCO Estadual.

Para comprovar essa assertiva, traz à lume que a condição de contribuinte

de ISSQN já foi declarada por este egrégio tribunal de Justiça na Ação Declaratória de Inexistência de Relação Jurídico Tributária tombada sob o n. 24599-97.2012.8.11.0002, em que conseguiu seu intento de ver declarada a inexistência de relação jurídico tributária, por ser contribuinte exclusiva de ISSQN, ficando, por via oblíqua, o ESTADO DE MATO GROSSO impedido de cobrar ICMS sobre os produtos adquiridos de outras unidades da federação.

Por sua vez, o ESTADO DE MATO GROSSO aduz que o ato praticado pelo agente fiscal está acobertado pela legalidade, amparado pelo poder de polícia inerente à Fazenda Pública Fazendária, uma vez que a apreensão foi motivada pela falta de recolhimento de tributo, fato suficiente para legitimar a apreensão.

Ao sentenciar, o togado singular, DENEGOU a segurança pleiteada no
mandamus,
razão de ser do recurso de apelação cível ora submetido a julgamento.

Analiso a controvérsia.

Avaliando com acuidade todo o caderno processual eletrônico, especialmente a argumentação da apelante, em cotejo com a documentação que me foi apresentada, a conclusão por mim alcançada não é outra senão a de que o recurso merece o provimento perquirido pela apelante. Justifico:

A apelante alega e comprova por meio do contrato social ser empresa cujo objeto social preponderante destina-se à prestação de serviços em bens de terceiros, voltada à recauchutagem/reforma de pneumáticos usados e, nesta qualidade, com o viso de aprimorar sua atividade empresarial, adquire na qualidade de consumidor final, mercadorias/bens e insumos a serem utilizados na fiel execução dos serviços aos seus clientes, não se confundindo com a prática de atos de comércio gerador de ICMS.

De forma que as operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional (atividade-fim) ou que venham integralizar ao ativo imobiliário da empresa prestadora de serviço não são passíveis de incidência do ICMS.

Abro aqui um parêntese para destacar o magistério do eminente tributarista Kiyoshi Hirada
: “Serviço” é um bem econômico imaterial, fruto de esforço humano aplicado à produção. Prestar serviço significa servir, isto é, ato ou efeito de servir. É o mesmo que prestar trabalho ou atividade a terceiro, mediante remuneração”.

No campo da legislação, falo aqui da Lei Complementar n. 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, pode se extrair que os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com ISSQN.

Nesse cenário, a apelante, ao executar sua atividade preponderante, está inserida no contexto de prestação de serviço gerador do tributo de alçada municipal, ou seja, o ISSQN (ou ISS), o que confirma a inexigibilidade do diferencial de alíquota, por não ser ela contribuinte de ICMS.

Já, no campo da jurisprudência deste Sodalício, a matéria submetida à apreciação não é nova, tendo sido enfrentada por diversas vezes, dentre eles, trago à colação o julgamento proferido na Remessa Necessária Cível N.U. 0017715-27.2015.8.11.0041, de relatoria da Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Julgado em 06/12/2022, sintetizada no ementário a seguir:

EMENTA

REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA DE IINEXOSTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – EMPRESA DE RECAUCHUTAGEDM – INCIDÊNCIA DE ICMS – IMPOSSIBILIDADE – ATIVIDADE SUJEITA À INCIDÊNCIA DE ISSQUN – LEI COMPLEMENTARF N. 116/2003 – SENTENÇA RATIFICADA.

1 – As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou que venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS.

2 – de acordo com Li Complementar n. 116/2003, sobre os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem e regeneração de pneus incide o ISSQN, cuja competência para tributação é dos municípios e do distrito federal.

No mesmo sentido (N.U. 0033179-91.2015.8.11.0041, Relator, Doutor AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR, Julgado em 12/07/2022):

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA C/C ANULATÓRIA E REPETIÇÃO DE INDÉBITO – JULGADA PROCEDENTE – EMPRESA

DE RECAUCHUTAGEM – INCIDÊNCIA DE ISSQN – COMPROVAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO – DIREITO À REPETIÇÃO DO INDÉBITO – ART. 165, I, DO CTN – CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IGP-DI-FGV A PARTIR DO PAGAMENTO INDEVIDO – SÚMULA 162 DO STJ – PRVISÃO DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98 – JUROS DE MORA DE 1% AO MÊS A CONTAR DO

TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA – SÚMULA 188 DO STJ – OBSERVÂNCIA AO TEMA 905 DO STJ – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – ART. 20, §4º, DO CPC – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDDO E SENTENÇA MANTIDA

NOS DEMAIS TERMOS EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA.

1 –
“As operações de circulação de mercadorias destinadas ao uso profissional ou venham integrar o patrimônio da empresa prestadora de serviço, não são passíveis de incidência de ICMS. Conforme Lei Complementar n. 116/2003, item 14.4 da Lista anexa, os serviços de recondicionamento, recauchutagem, recapagem, regeneração de pneus são tributados com o ISSQN, de competência exclusiva dos Municípios e do Distrito Federal”
. (TJ-MT- Remessa Necessáia:00124938820098110041, Relatora MARIA APARECIDA RIBIEIRO, Data de Julgamento:19/03/2018, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/03/2018).

Conclui-se, portanto, tal como consignou o ilustre Procurador-Geral de Justiça em seu judicioso parecer que, em se tratando de aquisição de produto na condição de consumidor final, considerando que se trata de empresa contribuinte do ISSQN que veio a adquirir o maquinário objeto da apreensão refutada pela impetrante para utilização na prestação de serviço de melhor qualidade aos seus clientes, é inexigível a cobrança do Imposto Estadual – ICMS (diferencial de alíquota) por não ser contribuinte deste imposto, mas exclusivamente do Imposto Municipal.

Não obstante, entendo que a proibição imposta ao Ente Público Fiscalizador de cobrar o Imposto de Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) da empresa apelante sobre os produtos adquiridos por ela em outras unidades federativas não pode ocorrer de maneira
“ad aeternum”
, mas vinculada à manutenção do contexto fático discutido nos autos, equivale a dizer enquanto permanecer na condição de contribuinte exclusivo do ISSQN.

Ante o exposto, reporto-me à fundamentação exposta para conhecer do recurso porque ultrapassados os requisitos de procedibilidade recursal, e, no mérito,
dou-lhe provimento
para reformar a decisão de primeiro grau e
conceder a segurança
perscrutada no
mandamus,
reconhecendo da inexistência de relação-jurídico-tributária entre as partes e, por via de consequência, afastar a incidência do ICMS sobre a operação de compra e venda do equipamento denominado SUPERCARGA DESMONTADORA LINHA PESADA – NCM/SH 84282090 a ser utilizada diretamente no processo de prestação de serviços de recauchutagem ou regeneração de pneus, o que torna ilegítima a incidência deste imposto.

Elucido que a proibição imposta ao Estado de Mato Grosso de Cobrar o Imposto Estadual – ICMS da empresa apelante nas operações de transporte de mercadorias adquiridas com o intuito de encorpar ao ativo imobiliário e utilização na prestação de serviços aos clientes perdurará apenas enquanto

contribuinte exclusiva de ISSQN.

Diante desse cenário, determino a liberação do maquinário mencionado, indevidamente, apreendido pelo FISCO Estadual, gerador do TAD n. 1154765-9.

Sem condenação em custas e honorários advocatícios.

Após, transcorrido os prazos certifique o trânsito em julgado e, em seguida, baixem os autos à Comarca de origem, com as cautelas de estilo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 05/02/2024