Tribunal: TJMT
Processo: 1004196-86.2020.8.11.0042
Relator(a): MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-30

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004196-86.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
MARCOS REGENOLD FERNANDES

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOARES CAVANI - CPF: 599.823.069-87 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

Ementa:
Direito Penal. Apelação Criminal. Estupro de Vulnerável. Pedido de absolvição por insuficiência de provas. Condenação mantida.

I. Caso em exame

1. Trata-se de apelação criminal interposta contra sentença condenatória por tráfico de drogas, nos termos do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, com pena fixada em 06 anos de reclusão e 600 dias-multa, em regime inicial fechado. A Defesa recorre alegando nulidade da busca pessoal, insuficiência de provas para a condenação e desproporcionalidade na dosimetria da pena.

II. Questão em discussão

2. As questões em discussão são:

(i) verificar a nulidade da busca pessoal realizada pela polícia, que resultou na apreensão de drogas;

(ii) avaliar a suficiência das provas para a condenação;

(iii) discutir a aplicação do princípio do
in dubio pro reo
; e

(iv) analisar a dosimetria da pena com foco na reincidência específica do apelante.

III. Razões de decidir

3. A busca pessoal foi legitimada por denúncia anônima e pela observação de conduta suspeita, fundamentando a ação policial, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal e de acordo com a jurisprudência consolidada sobre o flagrante delito.

4. A materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas foram comprovadas pelos depoimentos dos policiais e pelo laudo pericial, sendo inaplicável o princípio do
in dubio pro reo
, dada a robustez das provas.

5. A dosimetria da pena foi adequada e proporcional, considerando a reincidência específica do apelante, que justifica o regime inicial fechado e o aumento da pena em 1/6.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso desprovido.

Tese de julgamento
: “1. A busca pessoal realizada com base em denúncia anônima e conduta suspeita é válida quando justificada por fundadas razões. 2. A reincidência específica autoriza o agravamento da pena e a fixação do regime fechado para o cumprimento da pena.”

Dispositivos relevantes citados: CPP, arts. 244, 303; Lei n.º 11.343/2006, art. 33; CP, art. 59.

Jurisprudência relevante citada: STF, AgRg no RHC n. 229.514/PE, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, j. 02/10/2023; STJ, AgRg no AREsp n.º 2160831/RJ, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 07/02/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação Criminal interposto por
JOARES CAVANI
contra sentença proferida pelo Juízo da 9ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT, que o
condenou
pela prática do crime tipificado
no
art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/2006
, aplicando-lhe a
pena de 06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
(
vide
ID. 209990752).

Nas razões recursais (ID. 209990769), a Defesa do Apelante, representada pela Defensoria Pública, alega, em suma, a
preliminar
de
nulidade da busca pessoal
, sustentando que a abordagem foi realizada sem fundadas razões e em violação às garantias constitucionais.

No
mérito
, pleiteia a
absolvição
por insuficiência de provas e,
alternativamente
, a
desclassificação para o delito de uso pessoal de drogas
, previsto no art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Por fim, questiona a
dosimetria da pena
, arguindo que a
reincidência
foi utilizada para majorar a pena de forma desproporcional e pugna pela
alteração do regime inicial para semiaberto
.

Contrarrazões do Ministério Público em primeiro grau é pela
rejeição da preliminar
arguida e, no mérito, o
desprovimento da apelação
(ID. 209990771). Na mesma linha é o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça de ID. 216472670, cujo sumário segue transcrito:

“APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE TRÁFICO DE ENTORPECENTES. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELO DEFENSIVO. PRELIMINAR DE NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR. NÃO ACOLHIMENTO. AÇÃO POLICIAL QUE SE EMBASOU NA EXISTÊNCIA DE DENÚNCIA PRÉVIA, E TRABALHO DE OBSERVAÇÃO POLICIAL PARA A IDENTIFICAÇÃO DO SUSPEITO, JUSTIFICANDO A ABORDAGEM PESSOAL. BUSCA DOMICILIAR QUE SE ORIGINOU DA ADMISSÃO, PELO APELANTE, DE QUE GUARDAVA ENTORPECENTES NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. APREENSÃO DE COCAÍNA E MACONHA QUE JUSTIFICAM, AINDA QUE A POSTERIORI, A EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. PRECEDENTES DO STF (AG RE NO RE 1447080). PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, OU ALTERNATIVAMENTE, A DESCLASSIFICAÇÃO. NÃO ACOLHIMENTO. PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGAS QUE NÃO INFIRMA A TRAFICÂNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E APTO A CONDENAÇÃO POR DELITO DE TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA: PLEITO DE CONCESSÃO DE REGIME MAIS BRANDO PARA O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DE PENA. REJEIÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME FECHADO QUE ESTÁ JUSTIFICADA PELA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO AGENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TESES RECURSAIS REBATIDAS COM EXÍMIO PELO PROMOTOR ATUANTE EM PRIMEIRO GRAU QUE SEGUEM RATIFICADAS PELA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO, CONFIRMANDO-SE O CONTEÚDO DAS CONTRARRAZÕES, PER RELATIONEM, COM FULCRO NO ART. 17, §2º DA N.º 57, DE 05/07/2017 DO CONSELHO NACIONAL DO MINISTÉRIO PÚBLICO.
”

É o relatório.

À Douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. MARCOS REGENOLD FERNANDES (RELATOR)

Augusta Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo, e o meio processual escolhido se mostra
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado por
JOARES CAVANI
, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Pois bem.

Trata-se de Ação Penal Pública Incondicionada movida pelo Ministério Público em desfavor do ora Apelante, imputando-lhe a prática do delito de Tráfico de Drogas, previsto no
art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
.

Por oportuno, segue a integralidade da exordial acusatória:

“No dia 26 de abril de 2021, por volta das 01h40min, na Travesa das Figueiras, n.° 76, bairro Parque Ohara, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado
JOARES CAVANI
foi preso em flagrante delito por trazer consigo e guardar
drogas
, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Ressai do caderno investigativo que a guarnição viatura 7F48, GAP ALFA, recebeu informações anônimas de que o ora denunciado Joares, vulgo “Diabo Loiro”, estaria realizando o tráfico de drogas em frente a sua residência, localizada na Travesa das Figueiras, n.º 76, bairro Parque Ohara.

De posse dessas informações, a equipe policial diligenciou ao endereço mencionado, que é bastante conhecido pelas guarnições policiais. No local, os policiais lograram êxito em abordar o denunciado em frente a sua residência; realizada a busca pessoal, foi localizada
01 (uma) porção de substância análoga a pasta base
e a
quantia de R$ 44,00 (quarenta e quatro reais)
, em notas trocadas.

Então, o denunciado, ao ser indagado se havia mais entorpecentes no interior de sua residência, revelou que na mesa, dentro de uma caixa de fósforo, tinha mais entorpecentes. Procedidas buscas no interior da casa, a equipe policial localizou
08 (oito) pedras de substância análoga a pasta base
.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.65353-01, acostado às fls. 15/18-IP, concluiu que os materiais apreendidos, sendo 05 (cinc o) porções de tonalidade amarelada, na forma de pedras, pesando
2,84 g (dois gramas e oitenta e quatro centigramas)
, e 04 (quatro) porções de tonalidade amarelada, na forma de pedras, envoltas por fragmentos plástico semitransparente, formando embalagens do tipo “trouxa”, pesando
0,71 g (setenta e um centigramas)
, apresentaram resultado

POSITIVO para
COCAÍNA
, substância entorpecente de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, de acordo com a Portaria nº. 344/ANVISA/MS.

Ademais, em consulta aos antecedentes criminais do denunciado, descortinou-se que ele
responde a outras duas ações penais pela prática do crime em comento
, conforme autos n.º 22415-72.2017.811.0042 – código 482661, perante essa 9ª Vara Criminal, e autos n.º 43640-51.2017.811.0042 – código 504626, perante a 13ª Vara Criminal desta Comarca.”
(
Cf
. ID. 209990706).

Após o regular trâmite da ação penal,
julgou-se procedente a denúncia

para
condenar

JOARES CAVANI
à pena de

06 (seis) anos de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
;

cenário contra o qual se insurge o Apelante.

Feitas essas necessárias considerações, passo ao enfrentamento das teses arguidas.

I) DA SUPOSTA NULIDADE DA BUSCA PESSOAL:

A Defesa sustenta, inicialmente, que a nulidade das provas obtidas mediante busca pessoal,
no qual resultou na
apreensão de 09 (nove) porções de substância análoga a pasta base
, além de uma quantia em dinheiro,
teria sido ilegal
, argumentando que ela foi realizada sem a devida fundamentação e, portanto, em violação à garantia constitucional da inviolabilidade pessoal.

Contudo, ao analisar os autos, observo que
tal alegação não se sustenta
.

Como cediço, o art. 244 do Código de Processo Penal preceitua que
a busca pessoal prescindirá de mandado
em três hipóteses:
(i)
no caso de prisão;
(ii)

quando houver fundada suspeita
de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito;
(iii)
quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

No caso
sub judice
, a abordagem policial não se deu por mera intuição ou impressão subjetiva, mas por fundadas suspeitas justificadas, sendo precedida, em verdade, por uma denúncia específica.

Conforme o depoimento do policial
Rafael Martins Magalhães
, um dos responsáveis pela abordagem, a busca foi precedida por uma denúncia específica, indicando que o ora Apelante,
JOARES CAVANI
, estaria realizando a venda de entorpecentes em sua residência, localizada no Bairro Parque Ohara.

Segundo o citado policial,
a denúncia fornecia detalhes precisos sobre JOARES, incluindo sua aparência e localização, corroborando com a veracidade da informação recebida
; sendo que, ao chegar ao local,
a equipe policial identificou o
JOARES
em frente à sua residência, agindo de forma suspeita, o que motivou a abordagem
.

Tais circunstâncias, por si só, já configuram elementos suficientes para suscitar fundadas suspeitas, autorizando a busca pessoal, conforme o art. 244 do CPP, que permite a realização da busca sem mandado quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de objeto que constitua corpo de delito.

Diante da conjuntura com a qual se depararam os policiais durante a abordagem,
não há que se falar em nulidade da busca pessoal
, a qual estará legitimada sempre que a polícia se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita,
objetivamente
, suspeitar da ocorrência de situação anormal que exija pronta intervenção, exatamente como ocorreu na espécie.

Em situações semelhantes, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) 3.
Verifique-se que a fundada suspeita reside no fato de que, quando questionado pelos policiais, o recorrente respondeu com base em respostas vagas e imprecisas para responder perguntas simples, caracterizando a fundada suspeita para abordagem
. Assim, a busca pessoal ou veicular não foi realizada apenas no suposto nervosismo demonstrado pelo ora agravante (elemento subjetivo)”.
(STJ. AgRg no HC n. 789.491/PR, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023) (g.n.)

“(...) 3. Não há ilegalidade na busca veicular realizada, haja vista que as drogas, escondidas em dois tanques de combustível, foram apreendidas em regular fiscalização realizada pela Polícia Rodoviária Federal, conduta inerente às funções legais e de polícia judiciária no patrulhamento das rodovias”.
(STJ. AgRg no HC n. 783.194/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023) (g.n.)

Não é outro o entendimento deste e. Tribunal:

“A busca pessoal – e a veicular por equiparação – restará sempre legitimada quando o Policial Rodoviário Federal se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permita, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção”
. (N.U 0001823-08.2015.8.11.0032, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 09/10/2023) (g.n.)

Sobre o tema, inclusive, a Segunda Turma do excelso Supremo Tribunal Federal, no julgamento do
AgRg no RHC n. 229.514
, assentou que
reações objetivas conhecidas da ciência aplicada à atividade policial justificam a realização de busca mais minuciosa
, ressaltando o eminente Relator Min. Gilmar Mendes que
“Se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério

comprometimento do exercício da segurança pública”
. (STF. RHC: 229514 PE. Relator: Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma. Data de Julgamento: 02/10/2023).

Ademais, conforme os depoimentos dos policiais,
d
urante a busca pessoal
,
foi encontrada em posse de JOARES 01 (uma) pedra de pasta-base de cocaína e uma quantia em dinheiro
.

Não bastando, ao ser questionado sobre a movimentação de pessoas na residência,
JOARES
informou que havia mais entorpecentes dentro de uma caixa de fósforos, sobre uma mesa em sua casa. Assim,
em continuidade à diligência
,
os policiais encontraram mais 08 (oito) porções de cocaína no local indicado por JOARES
, confirmando a denúncia recebida.

O delito de tráfico de drogas, sendo de natureza permanente, permite a realização de busca e apreensão sem necessidade de prévia autorização judicial, tal como dispõe o art. 303 do Código de Processo Penal; de modo que
não cabe alegar que as provas foram obtidas por meios ilícitos
, pois o Apelante estava
em situação de flagrante delito
.

Destarte, considerando que
a busca pessoal decorreu de procedimento de fiscalização por agentes estatais
,
cumprindo seus deveres constitucionais de prevenção e repressão a crimes na região
,
não há que se falar em nulidade da busca realizada
, pois
derivada de
fundada suspeita
seguida de
constatação da prática de tráfico ilícito de entorpecentes
;

classificado como
crime de natureza permanente
.

Diante dessas circunstâncias, considera-se plenamente lícita a busca pessoal realizada pelos agentes públicos no ora Apelante, razão pela qual
rejeito a alegação de nulidade das provas obtidas
.

II) DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO E DESCLASSIFICAÇÃO:

Superada a preliminar arguida, a Defesa da Apelante busca sua absolvição e, subsidiariamente, pleiteia-se a desclassificação da conduta para o crime de posse de drogas para uso pessoal (art. 28 da Lei de Drogas), argumentando que a quantidade de droga apreendida não seria suficiente para caracterizar o tráfico e que não haveria provas robustas de que o Apelante praticava a mercancia.

Sem delongas, a
irresignação não merece prosperar.

Compulsando os autos, infiro que a
materialidade delitiva
se encontra satisfatoriamente comprovada pelo:
a)
Auto de Prisão em Flagrante (ID. 209989248 - Pág. 2);
b)
pelo Boletim de Ocorrência n. 2020.102668 (ID. 209989248 - Págs. 5/6);
c)
pelo Termo de Exibição e Apreensão (ID. 209989248 - Pág. 14); e
d)
pelo Laudo Pericial de Drogas (ID. 209989248 - Pág. 17/19) que indicam a apreensão de
09 (nove) porções de substância análoga à pasta base de cocaína
.

A
autoria delitiva
, por sua vez, foi extraída dos depoimentos dos policiais militares que participaram da diligência e
flagraram JOARES CAVANI com o aludido material entorpecente
,
distribuídos em porções prontas para a comercialização
,
com massa total de 2,84g, quantidade compatível com a prática de tráfico
, considerando o contexto em que foi encontrada.

A testemunha
Rafael Martins Magalhães
, policial militar que participou da operação, relatou em juízo que:

“Recebemos uma denúncia de que no Parque Ohara, na residência de Joares, estava havendo a venda de entorpecentes. Ao chegar no local, abordamos o réu e encontramos uma pedra de pasta-base e uma quantia em dinheiro. Quando questionado sobre a movimentação de usuários na residência, Joares indicou que havia mais entorpecentes dentro de uma caixa de fósforo sobre a mesa. Após revista, localizamos mais drogas no interior da residência. O réu afirmou que a droga era para uso próprio, mas havia uma grande movimentação de usuários na casa, e ele já era conhecido pelas guarnições por prática de tráfico.”

O depoimento do policial é corroborado pelo comportamento suspeito de
JOARES CAVANI
durante a abordagem, e pela confissão parcial de que as drogas apreendidas estavam em sua posse.

Embora
JOARES
tenha alegado que a droga seria para uso pessoal,
ele não negou a presença de movimentação constante de usuários em sua residência
,
o que reforça a hipótese de tráfico
.

Além disso,
a afirmação de que sua casa funcionava como um “fumódromo” para amigos é frágil e não é suficiente para afastar a acusação de tráfico
, sobretudo diante das provas materiais e testemunhais que indicam o contrário.

A
alegação de que o Apelante seria apenas usuário de drogas não encontra respaldo nos autos
; a quantidade de droga, embora pequena, aliada ao contexto da abordagem, ao histórico de denúncias e ao comportamento do Apelante, indicam a destinação mercantil do entorpecente

Isso ocorre porque
ser usuário de drogas,
por si só
, não é suficiente
para descaracterizar
o tipo penal de tráfico de entorpecentes
, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo n. 3, da TCCR/TJMT:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
.

Ao analisar o caso, observa-se que a quantidade de entorpecentes encontrados no local –
09 (nove) porções de substância análoga à pasta base de cocaína, com massa total de 2,84g
–
reforçam a hipótese de tráfico de drogas, crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06, mormente ao se considerar que a referida quantidade de droga estava fracionada, sendo que as circunstâncias da apreensão –
em local conhecido como ponto de tráfico
–, são consistentes com a prática do tráfico de entorpecentes e indica que a
presença do Apelante ali estava relacionada à prática do comércio ilícito.

Além disso, repisa-se que os policiais envolvidos foram claros ao relatar a existência de monitoramento prévio, indicando que a Apelante estava na residência em
função de suas atividades relacionadas ao tráfico de drogas.

Nesse cenário,
a
desclassificação do tráfico para o delito do art. 28 da Lei de Drogas, tampouco a alegada violação do princípio do
in dubio pro reo
, merecem prosperar, eis que não encontram amparo no conjunto probatório
, estando a condenação do ora Recorrente devidamente respaldada, à luz do princípio da persuasão racional, em conjunto probatório sólido e harmônico angariados ao feito, em ambas as fases processuais, portanto, em irrestrita observância ao preceito contido no art. 155,
caput
, do Código de Processo Penal.

Necessário registrar que, o fato de as testemunhas serem agentes policiais não invalida, por si só, suas declarações ou as torna desprovidas de credibilidade, especialmente quando essas declarações são coerentes e consistentes entre si, como ocorre neste caso.

Nesse sentido, eis o que estabelece o Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

O Apelante não apresentou qualquer prova que pudesse indicar que os agentes da lei tinham interesse em obter uma condenação indevida.
Em verdade, a Defesa se limitou a negar a autoria delitiva sem apresentar provas convincentes para contrariar o robusto conjunto probatório dos autos, que se mostra coerente e consistente
.

Isso porque,
a presunção de inocência não implica que a condenação só possa ocorrer diante de provas irrefutáveis, mas sim que a culpa do Réu deve ser demonstrada além de qualquer dúvida razoável
; o que não restou demonstrado na espécie.

Portanto,
sendo o delito de tráfico de drogas tipo penal de ação múltipla
, exigindo-se a mera concretização de quaisquer dos núcleos do tipo penal para a sua configuração,
sendo a expressão guardar/vender/trazer consigo típica do crime de tráfico de drogas
,
caracterizado está a prática delitiva
;
sendo inviável, como dito, a desclassificação,
devendo ser preservada a condenação pela prática do crime do artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006
.

Corroborando tal entendimento, destaca-se julgado do STJ:

“(...) III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006.”
(STJ. AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0. Relator Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma. Data de Julgamento: 07/02/2023, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)

Nesse sentido este e. Tribunal de Justiça:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS (ART. 33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/06) – PENA DE 05 ANOS DE RECLUSÃO, A SER CUMPRIDA INICIALMENTE NO REGIME SEMIABERTO – RECURSO DA DEFESA – ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS OU DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – INVIABILIDADE – RECORRENTE FLAGRADO COM 11 PORÇÕES DE COCAÍNA COM MASSA DE 11,07 G (ONZE GRAMAS E SETE CENTIGRAMAS) NA GARUPA DE MOTO TAXI EM LOCAL DE MERCANCIA DE DROGA – DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DO CONTEXTO PROBATÓRIO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT – LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – EXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA CONDENAÇÃO – ENUNCIADO ORIENTATIVO N.07 DO TJMT– CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO– CONDENAÇÃO MANTIDA – PENA – DOSIMETRIA– APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º DA LEI 11.343/2006 – VIABILIDADE – RÉU PRIMÁRIO E NEGATIVA DE INCIDÊNCIA FULCRADA EM AÇÃO PENAL PRETÉRITA – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA PARA AFASTAR O §4º, DO ART. 33, DA LEI. 11.343/06 – PRECEDENTES STJ [RECURSO REPETITIVO 1139] E STF [HC 177670]– PENA RETIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe. O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”. O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas. ”

A alegação de que o apelante é usuário de entorpecentes não tem o condão de afastar a responsabilidade criminal do agente pelo crime de tráfico ilícito de drogas, quando sua conduta se amolda aos núcleos verbais exigidos pelo art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06. Enunciado Orientativo nº.03 do TJMT:“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.
‘À luz do princípio constitucional da presunção da não culpabilidade, a existência de inquéritos ou ações penais em curso não constitui fundamento válido para afastar a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas. 3. Agravo regimental desprovido.’
(STF. HC 177670 AgR. Relator Min. Edson Fachin, Segunda Turma. Julgado em 31/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-234 DIVULG 22-09-2020 PUBLIC 23-09-2020)” (TJ/MT. N.U 0008597-19.2018.8.11.0042. Relator Des. Rui Ramos Ribeiro, Segunda Câmara Criminal. Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 26/02/2024; g. n.)

Nessa ordem de pensar, comprovada a existência do crime e sua autoria, consolidada está à versão dos fatos pelos depoimentos prestados,
impondo-se a manutenção da condenação do Apelante pelo crime previsto no art. 33,
caput,
Lei 11.343/06.

III) DO REDIMENSIONAMENTO DA PENA E DO REGIME PRISIONAL:

Mantida a condenação, exsurge irresignado o Apelante questionando a dosimetria da pena, alegando que a
reincidência
foi considerada de forma
desproporcional
a
pena de 06 (seis) anos de reclusão
e do pagamento de
600 (seiscentos) dias-multa
, além de

pleitear a
alteração do regime inicial

fechado

para semiaberto
.

Eis que assim fundamentou o Juízo Sentenciante quanto à exasperação da pena e da fixação do regime inicial de cumprimento da pena:

“
Primeira fase
:

Destaco que a pena cominada para o crime do art. 33, caput, da Lei de Drogas é de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (hum mil e quinhentos) dias-multa.

De acordo com o art. 68 do Código Penal, a aplicação da pena ocorre em três fases. Na primeira delas, deve o Magistrado avaliar as circunstâncias judiciais trazidas no artigo 59, do mesmo codex (culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade do sentenciado; motivos, circunstâncias e consequências do crime; e o comportamento da vítima) e fixar a pena-base, a qual, por sua vez, servirá de marco inicial para a próxima fase da dosimetria.

Em se tratando de tráfico de drogas, o Magistrado também deverá observar o art. 42 da Lei 11.343/06, que orienta: ‘O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância ou do produto, personalidade e a conduta social do agente’.

Observando, pois, com estrita fidelidade, as regras do art. 42 da Lei n. 11.343/06, que impõe ao Juiz levar em consideração, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da droga, na fixação da pena base, verifica-se que não há razão para redimensionar-se a reprimenda.

Acerca da conduta social e personalidade do condenado, não há elementos e respaldo técnico apto a lastrear consideração em seu prejuízo.

Quanto à culpabilidade, tem-se que, nesta etapa, deve-se abordar o menor ou maior índice de reprovabilidade do agente, não só em razão de suas condições pessoais, mas também levando em consideração a situação em que o fato delituoso ocorreu.

Após um estudo detalhado dos autos, entendo que a conduta do condenado não deve ser tida com grande reprovabilidade, sendo, pois, normal à espécie.

No que tange aos antecedentes criminais, compreende-se, através de detida analise dos autos, que acusado possui em seu desfavor uma condenação pelo crime de Tráfico de Drogas, no entanto, este delito não terá o condão de prejudicar o acusado nesta fase, sendo certo que o mesmo será considerado na
Segunda Fase da Dosimetria da Pena.

As demais circunstâncias judiciais (motivos, circunstâncias e consequências do crime e comportamento da vítima), são peculiares ao delito em comento e nada influenciou para prática do crime em apreço, por isso, DEIXO de pronunciar a respeito.

Diante desses fatos,
FIXO
a pena-base em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Segunda Fase:

Inexistem atenuantes a serem consideradas.

De outra banda, reconheço a agravante da reincidência específica, prevista no artigo 61, inciso I, do Código Penal, em virtude da condenação do réu nos autos 0043640-51.2017.8.11.0042 (13ª Vara Criminal), conforme o executivo de pena n° 2000146-29.2022.811.0042( SEEU).

Por isso, MAJORO a pena-base em 01 (um) ano de reclusão e 100 (cem) dias-multa, de modo que encontro a pena de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Terceira fase:

Nesta fase, não há que se falar em aplicação do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei de Drogas, posto que o condenado não ostenta bons antecedentes e se dedica à atividade criminosa, considerando que o mesmo é
reincidente específico.

Por essa razão, DEIXO de aplicar o benefício previsto no §4º, do art. 33 da Lei de Drogas em favor do réu.

Não havendo outras causas de diminuição e/ou aumento de pena a serem consideradas, TORNO A PENA CONCRETA E DEFINITIVA em desfavor de
JOARES CAVANI
, brasileiro, solteiro, pintor, natural de Santa Isabel do Oeste/PR, nascido em 21/10/1964, filho de José Cavani e Teresa Abrahao Cavani, portador do RG n.º 7847165 SSP/MT, inscrito no CPF sob o n.º 599.823.068-87, residente e domiciliado na Travesa das Figueiras, n.º 76, bairro Parque Ohara, Cuiabá-MT, no patamar de
06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa.

Nos termos do artigo 33, § 2º, “a” e § 3°, do Código Penal, e, ainda, considerando a reincidência do réu, estabeleço o regime inicial
FECHADO
para cumprimento da pena privativa de liberdade.

Considerando que o condenado responde o processo em liberdade,
PERMITO-LHE
aguardar também em liberdade o processo e julgamento de eventual recurso.” (
Cf
. ID. 209990752)

Contudo, analisando a sentença proferida, constato que a magistrada de primeiro grau aplicou corretamente as diretrizes previstas no art. 59 do Código Penal,
considerando as circunstâncias judiciais desfavoráveis ao Apelante,
especialmente a reincidência foi corretamente aplicada na segunda fase da dosimetria
, a justificar a elevação da pena em 1/6.

Aliás, esse aumento se justifica pela maior gravidade atribuída à conduta de um Réu que, mesmo após condenação anterior por crime de natureza similar, reincide na prática delitiva.

Sobre o assunto, a jurisprudência é pacífica ao considerar a reincidência como circunstância que justifica a elevação da pena, sobretudo quando se trata de reincidência específica, como é o caso,
in verbis
:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ARGUIDA OFENSA AO PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. IMPROCEDÊNCIA.
TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA PENA. SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA. AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. AUMENTO SUPERIOR A 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA DO ACUSADO
. DETRAÇÃO PENAL. AUSÊNCIA DE REFLEXO NO REGIME PRISIONAL, NA HIPÓTESE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo reiterada manifestação desta Corte, não viola o princípio da colegialidade a decisão monocrática do Relator calcada em jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, tendo em vista a possibilidade de submissão do julgado ao exame do Órgão Colegiado, mediante a interposição de agravo regimental. Precedente. 2.
Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, embora não estabelecida pelo Código Penal a quantidade de aumento de pena em decorrência das agravantes genéricas, deve ela se pautar pelo patamar mínimo fixado para as majorantes, que é de 1/6 (um sexto). Não obstante, pode ser fixada fração superior mediante fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. No caso, as instâncias ordinárias fundamentaram o acréscimo da pena do Agravante, na segunda fase da dosimetria, na fração de 1/3 (um terço), salientando que a reincidência específica do Acusado demonstra maior reprovabilidade da conduta. O referido entendimento encontra amparo na jurisprudência desta Corte
. 3. No mais, a fixação do regime inicial fechado não decorre do quantum da pena imposta, mas da presença de circunstância judicial desfavorável e da reincidência, razão pela qual eventual detração do período de prisão provisória não terá o condão de afetar o regime prisional inicial. Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido.”
(STJ. AgRg no HC: 612769 SP 2020/0237736-0. Relator: Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma. Data de Julgamento: 01/12/2020, Data de Publicação: DJe 16/12/2020. g. n.)

Portanto,
a pena final de 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa foi estabelecida de forma proporcional
, observando-se as circunstâncias do caso concreto, a gravidade do crime e a
reincidência específica
do Apelante,

Outrossim, denoto que
o regime fechado foi corretamente fixado, tendo em vista a gravidade do crime e a
reincidência específica do Apelante
, que demonstra a necessidade de maior rigor na repressão do delito
.

A eventual confissão do ora Apelante, embora seja uma circunstância que milite a seu favor, não é suficiente para, por si só, flexibilizar o regime prisional diante do histórico criminal do Apelante.

Este, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO. AGENTE REINCIDENTE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO CABIMENTO. PRECEDENTES.
REGIME PRISIONAL MAIS RIGOROSO. REINCIDÊNCIA
. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência de ambas as turmas criminais deste Superior Tribunal de Justiça reconhece que o princípio da insignificância não tem aplicabilidade em casos de reiteração da conduta delitiva, salvo excepcionalmente, quando as instâncias ordinárias entenderem ser tal medida recomendável diante das circunstâncias concretas, situação que não se apresenta na hipótese. 2.
Quando explicitada no acórdão impugnado a reincidência específica do agente, o regime semiaberto (mais rigoroso) é o cabível para o início do cumprimento da pena corporal, ainda que o quantum de reprimenda definitiva tenha sido fixada abaixo de 4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, "b", do Código Penal.
3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ. AgRg no REsp 1735257/MG. Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma. Julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018; g. n.).

E quanto a isso, não há se falar em ofensa à Súmula n. 719 do Supremo Tribunal Federal, que diz que
“A imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”,
eis que a
reincidência específica,
como
in casu
, é motivação suficiente para justificar a imposição de regime mais gravoso que a quantidade da pena permite.

Aliás, esse é o entendimento do próprio Supremo Tribunal Federal:

“HABEAS CORPUS. PENAL. RÉU CONDENADO POR ESTELIONATO (ART. 171 DO CP).
PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PRECEDENTES.
SUBSTITUIÇÃO DA REPRIMENDA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. MATÉRIA NÃO EXAMINADA NAS INSTÂNCIAS ANTECEDENTES. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DENEGADO. I –
As alíneas b e c do § 2º do art. 33 do Código Penal dispõem, expressamente, como pressuposto para a fixação dos regimes prisionais nelas estabelecidos (semiaberto e aberto) a não reincidência do condenado, sendo irrelevante o quantum de pena fixado na condenação
. II – A matéria relativa à possibilidade de substituição da pena corporal por restitiva de direitos não foi examinada pelo Superior Tribunal de Justiça, e o seu conhecimento por esta Corte levaria à indevida supressão de instância e ao extravasamento dos limites de competência do STF descritos no art. 102 da Constituição Federal. III – As condicionantes impostas no § 3º do art. 44 do Código Penal impedem que o réu reincidente seja beneficiado com a substituição da pena privativa de liberdade pela sanção restritiva de direitos, não sendo, portanto, o caso de concessão da ordem de ofício. IV – Habeas corpus parcialmente conhecido e, nessa extensão, denegado.”
(STF. HC 113736. Relator Min. Ricardo Lewandowski, Segunda Turma. Julgado em 18/12/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-032 DIVULG 18-02-2013 PUBLIC 19-02-2013; g. n.).

Desta feita, não há razão para modificar a pena aplicada, devendo ela ser mantida em todos os seus termos, pois se mostra adequada e suficientemente fundamentada, especialmente no que tange à fixação do regime fechado, dada a reincidência específica do Apelante.

Por todo o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO

ao Recurso de Apelação interposto pela Defesa de
JOARES CAVANI
,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024