Tribunal: TJMT
Processo: 1000658-13.2021.8.11.0091
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000658-13.2021.8.11.0091
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[COORDENADOR DE FISCALIZAÇÃO VOLANTE, EM POSTOS FISCAIS E TRANSPORTADORAS (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ANDRE GONCALVES FERREIRA - CPF: 524.041.296-00 (APELADO), RICARDO ALVES MOREIRA - CPF: 550.277.686-72 (ADVOGADO), ISMAIL ANTONIO VIEIRA SALLES - CPF: 960.483.446-00 (ADVOGADO), LINCOLN FERREIRA JUNIOR - CPF: 422.471.446-91 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), GERALDO LUIZ DE MOURA TAVARES - CPF: 112.642.686-53 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida F. Fago, Des. Marcio Vidal (Convocado), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira).

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO –REEXAME NECESSÁRIO MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

1. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ
“não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.
Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

2. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

3. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso.

4. Recurso provido. Sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo juiz de direito, Dr. Dante Rodrigo Aranha da Silva, nos autos do mandado de segurança n.º 1000658-13.2021-8.11.0091, cujo tramite ocorre na Vara Única da comarca de Nova Monte Verde-MT, que concedeu a segurança pleiteada, nos seguintes termos (ID. 171254728).

“
Vistos...

I RELATÓRIO

Trata-se de “
Mandado de segurança preventivo com pedido de medida liminar
” impetrado por
André Gonçalves Ferreira
e

Lincoln Ferreira Júnior
, indicando como autoridade coatora
Coordenador de fiscalização volante, em postos fiscais e transportadoras
, por supostamente estar na iminência de praticar ato ilegal contra direito líquido e certo.

Depreende-se da Inicial que os impetrantes são produtores rurais, possuindo estabelecimentos nos estados de Mato Grosso e Minas Gerais.

Explica-se que, com habitualidade, faz-se necessária a transferência de mercadorias e insumos entre seus estabelecimentos.

Relata-se que não deve incidir a cobrança de ICMS nas operações interestaduais de mercadorias, isto quando o estabelecimento de origem e destino for de um mesmo contribuinte, já que não há alteração de titularidade dos bens.

Argumenta-se que, apesar do pacífico entendimento na jurisprudência, os estados continuam a exigir o ICMS na referida situação, compelindo os contribuintes a recolher indevidamente o valor.

Por isso é que se requer, em sede de tutela antecipada, a determinação para a que Autoridade Coatora, por si ou por seus subordinados, agentes ou prepostos, abstenha-se de autuar, exigir, formalizar ou constituir crédito tributário durante o trânsito dos bens transferidos.

No mérito, requer-se a confirmação do pedido de tutela antecipada.

Com a Inicial, documentos.

Indeferiu-se o pedido de tutela antecipada.

Notificadas, as autoridades apontadas como coatoras deixaram decorrer o prazo sem manifestação.

O Ministério Público requereu o prosseguimento do trâmite processual, sem, porém, a sua intervenção.

É, ao que parece, o necessário a ser destacado.

II FUNDAMENTAÇÃO

II.1 DAS PRELIMINARES

Não há preliminares pendentes suscitadas ou reconhecíveis de ofício pendente de análise.

Assim, ao mérito.

II.2 DO MÉRITO

O mandado de segurança, tido como remédio de natureza constitucional, visa a proteger direito líquido e certo violado ou na iminência de ser violado em virtude de ação ou omissão ilegal ou abusiva advinda de autoridade, exigindo-se da parte impetrante prova pré-constituída como condição essencial à verificação da existência do declarado direito líquido e certo.

Consoante leciona Hely Lopes Meirelles:

Quando a lei alude direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano (
Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas-data
; 13º ed. Editora Revista dos Tribunais, 1989. p. 14).

Com efeito, observa-se que o principal objetivo do mandado de segurança é proteger direito líquido e certo, sendo este todo aquele que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Em outras palavras, direito líquido e certo é direito comprovado de plano. Se depende de comprovação posterior, não é direito líquido e certo, para fins de segurança.

Assim sendo, para a concessão da ordem, devem se encontrar comprovados os pressupostos que a autorizam, dentre os quais a presença do direito líquido e certo alegado. A impetração deve estar acompanhada de prova documental inequívoca, comprobatória da lesão ao direito que se pretende resguardar.

Incialmente, por ter sido citada e não ter apresentado contestação,
DECRETA-SE A REVELIA da parte-impetrada
, para tão somente os efeitos da desnecessidade de intimação, dado que se trata de discussão em torno de direitos indisponíveis, o que impossibilita o efeito material da revelia (presunção de veracidade, art. 344 do CPC), nos termos do artigo 345, inciso II, do Código de Processo Civil.

No presente caso, impetrou-se o presente mandado de segurança preventivo visando a evitar ato em tese ilegal, consistente na cobrança de ICMS na movimentação de bens (inclusive semoventes) entre estados da federação para estabelecimento de titularidade do mesmo contribuinte, ora impetrantes.

Verifica-se que os impetrantes são produtores rurais, conforme inscrição estadual de produtor rural emitido pelo Estado de Minas Gerais e Mato Grosso (ID. 59896933).

Dos documentos juntados, tem-se o seguinte:

i. Inscrição estadual n. 003542625.00-65, responsável André Gonçalves Ferreira e outro, localizado no imóvel denominado “Fazenda Perobas Campo Belo”, situado na cidade de Campina Verde/MG, de titularidade dos impetrantes;

ii. Inscrição estadual n. 13834.010-2, responsável André Gonçalves Ferreira e outro, localizado no imóvel denominado Imóvel denominado “Sítio Pinheiro II”, situado na cidade de Nova Bandeirantes/MT, de titularidade dos impetrantes sob a forma de arrendamento;

iii. Inscrição estadual n. 13.846.085-0, localizado no imóvel denominado “Fazenda Paraiso”, situado na cidade de Nova Monte/MT, de titularidade dos impetrantes sob a forma de comodato;

iv. Nota Fiscal eletrônica n. 5, emitida em 11/02/2021 por Andre Gonçalves Ferreira e Outro – Fazenda Paraiso com destino à Fazenda Perobas Campo Belo, constando como destinatário Andre Gonçalves Ferreira, inscrição estadual n. 0035426250065 (Minas Gerais);

v. Nota Fiscal eletrônica n.7, emitida em 25/03/2021 por Andre Gonçalves Ferreira e Outro – Fazenda Paraiso com destino ao Sítio Pinheiro II, constando como destinatário Andre Gonçalves Ferreira, inscrição estadual n. 138340102 (Mato Grosso);

vi. Nota Fiscal eletrônica n. 8, emitida em 05/04/2021 por Andre Gonçalves Ferreira e Outro – Fazenda Paraiso com destino à Fazenda perobas Campo Belo, constando como destinatário Andre Gonçalves Ferreira, inscrição estadual n. 0035426250065 (Minas Gerais);

vii. Nota Fiscal eletrônica n. 9, emitida em 12/04/2021 por Andre Gonçalves Ferreira e Outro – Fazenda Paraiso com destino à Fazenda perobas Campo Belo, constando como destinatário Andre Gonçalves Ferreira, inscrição estadual n. 0035426250065 (Minas Gerais);

viii. Nota Fiscal eletrônica n.10, emitida em 20/04/2021 por Andre Gonçalves Ferreira e Outro – Fazenda Paraiso com destino ao Sítio Pinheiro II, constando como destinatário Andre Gonçalves Ferreira, inscrição estadual n. 138340102 (Mato Grosso);

ix. Histórico de exploração Fazenda Paraiso de 01/2021 a 04/2021;

x. Documentos de arrecadação.

Pelos documentos, o que se tem, de fato, é a transferência da mercadoria sem a mudança de titularidade, não sendo possível falar em tributação, pelo menos quanto ao ICMS, pois não ocorreu o fato gerador.

Tal entendimento se encontra consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça por meio do Enunciado n.° 166 da Súmula do STJ:

Súmula nº 166 – Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Importante consignar que, apesar de ser anterior à edição da Lei Complementar n. 87/96, que prevê em seu artigo 12, I a possibilidade de tributação de saídas para estabelecimentos do mesmo contribuinte, o entendimento consolidado no Enunciado 166 da Súmula STJ foi convalidado pelo mesmo Tribunal Superior, ocasião em que foi levado a julgamento o Recurso Especial Representativo de controvérsia n.1.125.133/SP, assim ementado:

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL TRIBUTÁRIO – RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA – ART. 543-C DO CPC – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UMA MESMA EMPRESA – INOCORRÊNCIA DE FATO GERADOR PELA INEXISTÊNCIA DE ATO DE MERCÂNCIA – SÚMULA 166/STJ DO CPC – ICMS – DESLOCAMENTO DE BENS DO ATIVO FIXO – UBI EADEDM RATIO, IBI EADEM LEGIS DISSPOSITIVO – VIOLAÇÃO DO ART. 535 DOCPC NÃO ONFIGURADA. 1 –
O deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsumi à hipótese de incidência de incidência do ICMS, porquanto, par ocorrência do fato imponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência de propriedade
. (Precedentes do STF: AI 618947 AgRg, Relator (a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, Julgado em 02/03/2010, DJe-055 DIVULG 25/03/2010 Primeira Turma, PUBLIC 26/03/2010 EMENT VOL-02395-07 PP-01589 AI 693714 AgR, Relator : Min. RICARDO LEWANDOWAKI, Primeira Turma, Julgado em 30/06/2009, DJe-157 DIVULG 20/08/2009 PUBLIC 21/08/2009 EMENT VOL-02370-13 PP-02783. Precedentes do STJ: AgRg nos EDcl no REsp 1127106/RJ , Relator Min. HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, Julgado em 06/05/2010, DJe 17/05/2010; AgRg no Ag 1068651/SC , Relatora. Ministra ELIANA CALMAN, SEGUNDA TURMA, Jugado em 05/03/2009, DJe 02/04/2009, DJe 02/04/22009; AgRg no AgRg no Ag 992.603/RJ , Relator Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 17/02/2009, DJe 04/-3/2009; AgRg no REsp 809.752/RJ , Relator Ministro MAURO CAMPBEL MARQUES, SEGUNDA TURMA, Julgado em 04/09/2008, DJe 06/10/2008; REsp 919.363/DF , Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 19/06/2008,DJe 07/08/2008. 2 – Não constitui fato gerador de ICMS o simples deslocamento de mercadorias de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. (Súmula 166 do STJ). 3 (...) 8 – Recurso Especial Provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C e da Resolução STJ 08/2008. ( REsp 1125133/SP , Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, Julgado em 25/08/2010, DJe 10/09/2010).

Mais recentemente:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – ICMS-DESLOCAMENTO DE MERCADORIA DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTED – NÃO INCIDÊNCIAS – ENTENDIMENTO DO STJ, FIRMADO SOB REGIME DOS REPETITIVOS ( RESP 1.125.133/SP , REL. LUIZ FUX, DJE. 10/09/2010) – AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADDO DO RIO GRANDE DO SUL DESPROVIDO.

1 – Confirme assentado na decisão ora agravada, o Tribunal de origem adotou fundamentação consonante com o entendimento desta Corte de que o deslocamento de bens ou mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma empresa, por si, não se subsume à hipótese de incidência de ICMS, porquanto, par ocorrência do fato oponível é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com a transferência da propriedade, Tal entendimento foi consolidado em sede de repetitivo, no julgamento do REsp 1.125.133/SP , Rel. |Ministro LUIZ FUX, DJe 10/09/2010.

2 – Ainda, esta Corte já se pronunciou pela não incidência da Súmula 271 do STF, em face da concessão da ordem de segurança para compensação de ICMS.

3 – Agravo Regimental da do Estado do Rio Grande do Sul desprovido. ( AgRg no AREsp 278.656/RS , Rel, Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, Julgado em 25/11/2019.

Do STF, no mesmo sentido:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO – ICMS – TRANSFERÊNCA DE MERCADORIAS ENTRE ESTBELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE SITUADOS EM ESTADOS DISTINTOS DA FEDERAÇÃO – NÃO INCIDÊNCIA – AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. 1 – A mera saída física do bem de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, sem que ocorra a transferência efetiva de sua titularidade, não configura hipótese de incidência do ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual de mercadoria. II – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa (art. 1.021, § 4º, do CPC). (RE 10339439 AgR, Relator Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, Julgado em 18/12/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe 022 DIVULG o6/02/2018 PUBLIC 07/02/208.

E, ainda, do TJMT:

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA.

1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa a direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante é adequada.

2 - O deslocamento de bens, mercadorias e semoventes de um estabelecimento para outro (fazendas), do mesmo contribuinte, ainda que localizados em Estados diferentes, não configura, por si só, hipótese de incidência de ICMS, haja vista que para a ocorrência do fato gerador deste tributo é imprescindível a circulação jurídica da mercadoria com o translado da propriedade (Súmula 166/STJ).

3 – Sentença em reexame ratificada em todos os seus termos.

(TJ-MT 00050021520178110020 MT, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 24/08/2021, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/09/2021)

Assim, verifica-se não ser possível a cobrança de ICMS (interno e interestadual) quando se tratar de mera transferência física de bens e mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, uma vez que não há compra e venda ou qualquer outro negócio jurídico que dê respaldo à incidência do referido imposto.

Inclusive, em processo semelhante em trâmite neste Juízo, o Estado quando da apresentação de resposta, reconheceu o pedido da Inicial, requerendo a extinção do processo (1001566-36.2022.8.11.0091).

Por oportuno, transcreve-se o excerto:

(...)

II RECONHECIMENTO DO PEDIDO EXTINÇÃO DA AÇÃO.

Em consonância com o julgamento pelo Supremo Tribunal Federal no ARE nº 1.255.885, em sede de repercussão geral, fixando tese do Tema nº 1.099, o Requerido desde logo não opõe ao pedido do Autor, nos exatos termos definidos no objeto da ação proposta, isto é, no sentido de afastar a cobrança do ICMS nas operações de remessa de gado entre suas propriedades, localizadas dentro do Estado de Mato Grosso, bem como em outro Estado da Federação, notadamente, no Estado de Minas Gerais, vez que, na referida hipótese, não se verifica a ocorrência do fato gerador do tributo, não podendo portando, o deslocamento físico da mercadoria ser condicionado ao recolhimento do imposto (ICMS).

Não obstante a não incidência de ICMS em operações de mera transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, tal posicionamento não exime o Autor de cumprir com seus deveres instrumentais, de modo a comprovar documentalmente que a operação que vier a realizar se enquadra como simples remessa/transferência de bens, visto que o ajuizamento da presente ação não constitui um “salvo conduto” ou uma “imunidade tributária”. Pelo que se depreende da presente ação Declaratória, a pretensão da parte autora é impedir a exigência de ICMS, bem como, a realização de futuros lançamentos fiscais, em operações de simples transferências de gado, dentro do próprio Estado, como também nas transferências de gado entre os Estados de Mato Grosso e Minas Gerais, feitas entre imóveis rurais dos quais o Requerente é proprietário, desde que as operações sejam ligadas à sua atividade rural e não tenham caráter mercantil, por não haver circulação hábil a alcançar hipótese de incidência da exação.

É de suma importância registrar que a legislação confere ao fisco a prerrogativa de fiscalizar as mercadorias em trânsito no Estado e, neste caso, uma vez detectadas irregularidades, cabe ao servidor fazendário aplicar penalidades cabíveis, na forma lei.

Tem-se, portanto, que deslocamento, por si só, não configura circulação econômica, não acarretando, portanto, o fato gerador do referido imposto, que é justamente o ato de mercancia.

Por isso, conclui-se que o Impetrante
POSSUI
direito líquido e certo.

Considerando o pedido de tutela antecipada feito na Inicial, a partir da compreensão do cenário fático deste processo, CONCEDE-SE a tutela antecipada, isso para
DETERMINAR à Autoridade Coatora, por si ou por seus subordinados, agentes ou prepostos, no exercício da coação impugnada, se abstenham de autuar, exigir, formalizar ou constituir crédito tributário durante o trânsito dos bens transferidos, seja em face dos impetrantes, seja em relação à transportadores contratados para a realização do frete.

III DIPOSITIVO

Ante o exposto,
JULGA-SE PROCEDENTE
o pedido,
CONCEDENDO A SEGURANÇA PLEITEADA
, isto para:

1.
TORNAR DEFINITIVA a TUTELA ANTECIPADA concedida;

2.
DETERMINAR
à Autoridade Coatora, por si ou por seus subordinados, agentes ou prepostos, no exercício da coação impugnada, se abstenham de autuar, exigir, formalizar ou constituir crédito tributário durante o trânsito dos bens transferidos, seja em face dos impetrantes, seja em relação à transportadores contratados para a realização do frete.

Por consequência,
EXTINGUE-SE

O PROCESSO COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

Sem condenação ao pagamento de custas processuais, pela isenção prevista no artigo 10, XXII, da Constituição Estadual.

Honorários advocatícios incabíveis na espécie, consoante Enunciado 105 da Súmula do STJ e Enunciado 512 da Súmula do STF.

Sem recurso das partes, remeter ao TJMT para reexame (art. 14, §1º, da LMS).

Transitada em julgado, se nada for requerido, arquivem-se os autos, com as baixas necessárias e anotações de praxe.

Intimar. Cumprir
”.

A parte apelante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece reforma, ao argumento de que
“(...)
O(A) impetrante não indica nenhum TAD lavrado ou outro instrumento constitutivo com fundamento na matéria em exame, bem como não indica qualquer operação futura, o que se faria com a simples apresentação de nota fiscal e Guia de Transporte Animal - GTA
”.

Afirma, ainda
“(...)é
que, pelo se entende das razões dos Impetrantes, a pretensão não é outra, senão a de obter uma ordem com efeitos futuros, que impeça toda e qualquer fiscalização e cobrança do imposto em relação as suas operações com gado que vier a realizar entre os estabelecimentos localizados no Estado de Mato Grosso e os demais estabelecimentos de suas propriedades localizados em outras Unidades da Federação, ao argumento de que se trata de mera transferência entre estabelecimentos, inexistindo fato gerador do tributo estadual, incidindo na hipótese os termos da Súmula 166/STJ”
.

Ressalta
(...) “
A tese defendida pelos Impetrantes não se sustenta, eis que na verdade, a pretensão é obter uma espécie de imunidade fiscal no transporte de mercadorias (gado), impedindo por completo o regular exercício da fiscalização”.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso
“
com a reforma da sentença para denegar a segurança, garantindo-se a cobrança do ICMS até 31/12/2023, tal como decidido pelo STF no julgamento dos Embargos de Declaração na ADC 49, nos termos do art. 927, I, CPC”
(ID. 171254729).

As contrarrazões foram apresentadas, por via das quais a parte apelada requer o não provimento do recurso (ID. 1171254731).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo
“
conhecimento do recurso interposto, e, no mérito, por seu provimento, a fim de que seja denegada a segurança, nos termos da fundamentação supra, restando prejudicado o reexame”
(ID. 179348674).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL e REEXAME NECESSÁRIO”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo juiz de direito, Dr. Dante Rodrigo Aranha da Silva, nos autos do mandado de segurança n.º 1000658-13.2021-8.11.0091, cujo tramite ocorre na Vara Única da comarca de Nova Monte Verde-MT, que concedeu a segurança pleiteada (ID. 171254728).

Extrai-se do pedido inicial que
“(...)
Os Impetrantes exercem a atividade de produtor rural, produzindo e comercializando gado, seja para corte, seja para a produção de leite, além do plantio de culturas de milho, soja, café, arroz, banana e outras plantas de lavoura permanente.

Na consecução destas atividades, faz-se necessário empreender com habitualidade a transferência de mercadorias e insumos entre estabelecimentos destes contribuintes, dado que, além daqueles situados no Estado do Mato Grosso, os Impetrantes possuem também um estabelecimento situado no Estado de Minas Gerais, inscrição Estadual n. 003542625.00-65, na Zona Rural do Município de Campina Verde, CEP 38.270-000.

Como se sabe, há muito os Tribunais pátrios fixaram o entendimento de que não incide o ICMS nas operações de transferência interestadual de mercadorias, quando origem e destino são estabelecimentos de um mesmo contribuinte, porquanto inexiste o fenômeno da alteração de titularidade dos bens transferidos.

Conquanto se trate de questão pacífica na jurisprudência brasileira, o fato é que os Estados membro da federação continuam a exigir o ICMS em casos tais, compelindo os contribuintes a recolher exação indevida, sob pena ter que lidar com os embaraços provocados nos postos fiscais de arrecadação e fiscalização, especialmente a retenção indevida de mercadorias.

Ocorre, porém, que um novo cenário emergiu no mundo jurídico: a prolação, pelo excelso SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, de precedentes com eficácia vinculante – Recurso Extraordinário com Agravo 1.255.885 (Tema 1099 da repercussão geral), posteriormente ratificada no bojo da Ação Direta de Constitucionalidade n. 49, declarando a inconstitucionalidade da legislação complementar e estadual que tenha por objeto impor a incidência do ICMS nas operações interestaduais de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte. Destarte, não há mais qualquer ponto de dúvida sobre a insubsistência da cobrança do ICMS em razão do deslocamento de bens de um mesmo contribuinte, embora a Autoridade Coatora, por si ou por seus subordinados, em decorrência de atividade plenamente vinculada, persista no intento de constituir o crédito tributário que tenha por fundamento tais “operações”, fazendo-o no âmbito do exercício do poder de polícia no estabelecimento do contribuinte ou em trabalho de fiscalização em trânsito, circunstância a dar azo ao presente mandado de segurança preventivo, aqui impetrado com vistas a espancar a indigitada ilegalidade, flagrantemente violadora do direito líquido e certo de que os Impetrantes são titulares
(...)”
.

Como cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Ocorre que, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na iminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que não se observa na espécie.

Com relação ao imposto sobre circulação de mercadoria - ICMS, sabe-se que o fato gerador desse tributo ocorre quando houver a circulação de mercadorias.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado, ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam
mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor
. [...]”.
(MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365) –
sem grifo no original
.

No mesmo sentido, são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a
circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo
.

[...] a) Circulação:
é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro
. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374) –
sem grifo no original
.

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança do ICMS, deve ser analisado, pela autoridade administrativa, se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se pacificada no Superior Tribunal de Justiça, nos termos da Súmula n.º 166. Confira-se:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Têm-se, portanto, que a mera transferência física de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que, nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade.

Entretanto, embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de mercadorias de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem,
para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo já tenha se materializado no passado ou esteja na iminência de se concretizar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

In casu
, a segurança pleiteada possui caráter normativo, uma vez que não há a apresentação de qualquer lançamento efetivo do imposto, sequer documentação que tenha acompanhado a inicial demonstrando a iminência de tal cobrança.

Assim, no caso sob apreciação, não é possível visualizar a existência de direito líquido e certo da parte impetrante/apelada, sem a realização de dilação probatória, o que não é admitido nas ações mandamentais.

Além disso, cabe ressaltar que é inadmissível o ajuizamento de mandado de segurança com a finalidade de se obter um salvo conduto para prática de eventos futuros e incertos, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

No mesmo sentido, tem se posicionado a jurisprudência deste Tribunal, vejamos:

“TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA. Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso. Sentença retificada”.(TJ-MT 10017096320208110004 MT, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 09/08/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 19/08/2022)”

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO.
Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário
”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA - ICMS - REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR - AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO - SÚMULA 166 DO STJ - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR - EVENTO FUTURO E INCERTO - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO - IMPOSSIBILIDADE - CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA - NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - SENTENÇA MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ). 2.
O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível
.3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.4.
Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental
”.
(TJMT - N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)”.

Com efeito, não se vislumbra direito liquido e certo violado ou na iminência de ser desrespeitado, tampouco abuso de poder da autoridade impetrada, o que impossibilita a concessão da ordem.

Diante do exposto, em consonância com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao presente recurso, o que faço para
denegar a segurança pleiteada na exordial.

DO REEXAME NECESSÁRIO

Os fundamentos do reexame são os mesmos proferidos na análise no Recurso interposto pela
Fazenda Pública Estadual
, o que implica em
retificar a sentença objurgada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024