Tribunal: TJMT
Processo: 1016698-89.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016698-89.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Abuso de Poder, Recursos Administrativos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[NUTRANA LTDA - CNPJ: 00.065.644/0001-68 (APELADO), FERNANDO MARCIO VAREIRO - CPF: 950.995.811-53 (ADVOGADO), JOAO PAULO HADDAD FRANCO DALIA - CPF: 858.679.691-34 (ADVOGADO), CONRADO JOSE GONCALVES DE OLIVEIRA - CPF: 801.811.041-72 (APELADO), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (TERCEIRO INTERESSADO), PALADARNUTRI LTDA - CNPJ: 29.369.516/0001-90 (TERCEIRO INTERESSADO), PALADARNUTRI LTDA - CNPJ: 29.369.516/0001-90 (APELANTE), JULIANO SOUZA PELEGRINI - CPF: 008.615.666-70 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A:

APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – PREGÃO ELETRÔNICO – INTERPOSIÇÃO SIMULTÂNEA DE RECURSO ADMINISTRATITO – PREVISÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AO RECURSO – APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI 8.666/93 – AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR – ARTIGO 5°, INCISO I, DA LEI N.° 12.016/2009 – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – SENTENÇA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

1. Nos termos do artigo 5°, inciso I, da Lei n.° 12.016/2009, não se concederá mandado de segurança quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução.

2. Na hipótese, a impetração do
mandamus
ocorreu simultaneamente à interposição de recurso administrativo contra o ato que inabilitou a parte impetrante, o qual, por força do artigo 109, § 2°, da Lei n.° 8.666/93, aplicado subsidiariamente ao pregão, nos termos do artigo 9º, da Lei n.° 10.520/02, tem efeito suspensivo.

3. Sentença retificada. Recurso provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
“
RECURSO DE

APELAÇÃO
”, interposto por PALADARNUTRI LTDA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1016698-89.2022.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que concedeu parcialmente a segurança vindicada, nos seguintes termos (ID. 198194216):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança impetrado por
GRUPO NUTRANA
contra ato tido coator praticado pelo
DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA,
no qual pleiteia a concessão de medida liminar para determinar a
“suspensão da tramitação dos Pregões Eletrônicos nos 16-2021 e 03/2022, deflagrados pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública, bem como também de todo ato administrativo tendente a classificação e posterior contratação da empresa supostamente declarada vencedora”.

No mérito, pugna pela confirmação da pretensão liminar, sendo-lhe concedida a segurança em caráter definitivo anulando a decisão proferida pelo Pregoeiro, que foi homologada pela autoridade coatora, inabilitando a Impetrante dos Pregões Eletrônicos nos 16-2021 e 03/2022, deflagrados pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública, e, consequentemente, seja determinado o devido prosseguimento de ambos os certames, devendo ser observada a ordem de classificação anterior, que declarou a Impetrante vencedora.

Aduz em síntese que a Empresa Cuiabana de Saúde Pública – ECSP, lançou os Pregões Eletrônicos nº 16/2021 e 03/2022, sendo que ambos os certames, foram destinados ao registro de preço, para futura e eventual contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços em produção e distribuição de refeições e dietas hospitalares, mediante cessão temporária de equipamentos e utensílios em regime de comodato e disponibilização de mão de obra, materiais e insumos para realização de serviços junto ao Hospital Municipal de Cuiabá "Dr. Leony Palma de Carvalho" - HMC e Hospital Municipal São Benedito – HMSB.

Afirma que, após o devido trâmite legal dos procedimentos licitatórios, sagrou-se vencedora de ambos os certames, portanto, habilitada, pois apresentou a melhor proposta para o órgão licitante, consoante comprova das respetivas atas constando o resultado final do Pregão nº 16/2021 e também do Pregão nº 03/2022.

Todavia, alega que por meio de uma decisão individual, “fundamentada” de forma extremamente confusa, contraditória e desprovida de qualquer amparo jurídico, o Pregoeiro da Empresa Cuiabana de Saúde Pública – ECSP, deu provimento a 02 (dois) recursos administrativos interpostos por outras empresas concorrentes e, a inabilitou de ambos os certames, o que foi homologado pela autoridade coatora.

Aduz que as razões lançadas na decisão administrativa que a inabilitou seriam as seguintes: (i) o plano de Recuperação Judicial da Impetrante não teria sido aprovado; ii) não foi apresentada uma certidão pelo Juízo da Recuperação Judicial atestando a capacidade econômico-financeira; e (iii) a empresa não teria comprovado possuir qualificação econômica para participar do certame.

A empresa
PALADARNUTRI EIRELI
, uma das participantes dos certames licitatórios, apresentou manifestação como terceira interessada (ID 84075360), aduzindo, em síntese: (i) que a petição inicial do
mandamus
deve ser indeferida por não ter se esgotado a via recursal administrativa, pois a impetrante apresentou recurso administrativo quanto a sua inabilitação; (ii) que houve desrespeito às condições de desenvolvimento válido e regular do processo, por não ter sido formado o litisconsórcio passivo necessário; (iii) irregularidade da representação processual, pois o instrumento de mandato judicial não se encontra assinado; (iv) no mérito, diz que (a) foi intempestiva a apresentação de certidão de processo em recuperação judicial, vindo certidão com teor diverso exigido no edital, cujos requisitos seriam cumulativos; (b) os fundamentos jurídicos da decisão do pregoeiro com a necessidade da homologação do plano de habilitação da impetrante adota posicionamento do TCU e sólida jurisprudência; (c) a impetrante possui mais de R$ 3.000.000,00 (três milhões de reais) em débitos tributários na justiça e estadual e débitos no valor de R$ 1.728.534,12 (um milhão, setecentos e vinte e oito mil, quinhentos e trinta e quatro reais e doze centavos). Finaliza sua manifestação pedindo: (i)Seja deferida a habilitação da empresa PALADAR NUTRI na condição de litisconsorte necessário ou terceiro interessado no presente feito; (ii) Extinção do processo sem resolução do mérito diante da ausência de esgotamento da via administrativa por parte da impetrante;

Com a inicial vieram os documentos Ids. 83849894 a 84077151.

Deferido o pedido liminar Id. 84118583
.

A empresa PALADARNUTRI LTDA interpôs Agravo de Instrumento n. 1019453-15.2022.8.11.0000 contra a decisão que deferiu a liminar Id. 101659656, no qual foi indeferida a antecipação da tutela recursal (Id. 105822113).

A EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA interpôs Agravo de Instrumento n. 1011936-56.2022.8.11.0000 contra a decisão que deferiu a medida liminar.

Os autos foram remetidos ao Ministério Público que considerou desnecessária sua intervenção, uma vez que o feito não envolve interesse público capaz de justificá-la, Id. 110336391.

Negado provimento ao Recurso de Agravo de Instrumento n. 1011936-56.2022.8.11.0000 (Id. 125916234).

Negado provimento

ao Agravo de Instrumento

interposto pela PALADARNUTRI EIRELI, mantendo incólume a decisão agravada (Id. 132125037).

A EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA – ECSP apresentou manifestação no Id. 135702688, informando que
“em 29 de setembro deste exercício fora encaminhado à Administração da ECSP, conforme fls. 100 a 111 do processo administrativo nº. 00.057.507/2023-1 (documentos anexos) o pedido de reconsideração formulado pela empresa NUTRANA, ora impetrante, requerendo a reconsideração da decisão que inabilitou a empresa Nutrana nos Pregões Eletrônicos de nº. 16/2021 e Pregão Eletrônico nº. 03/2022. Após análise da Diretoria Técnica e do Gabinete de Intervenção, o processo fora encaminhado para análise da Procuradoria Geral do Estado - PGE/MT, que concluiu, através do parecer acostado às fls. 92 do processo administrativo supracitado, concluiu que a empresa NUTRANA estaria apta a participar dos certames de acordo com as condições de habilitação exigidas no edital dos Pregões nº. 016/2021 e 03/2022, no que pertine ao item sobre a documentação exigida para empresas em recuperação judicial”.
Nesses termos, pugnou pela revogação da medida liminar que determinou a suspensão da tramitação dos PREGÕES ELETRÔNICOS Nº 16/2021 e 03/2022, da EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA, bem assim pelo julgamento do mérito da presente demanda. Juntou documentos nos Ids. 135704751 a 135704757.

A empresa PALADAR NUTRI LTDA apresentou manifestação no Id. 136135542, requerendo a denegação da segurança pretendida.

Por fim, a parte impetrante informou
que “a fase de habilitação dos certames já foi superada, e tendo o procedimento licitatório seguido seu trâmite regular, inclusive, com a homologação e adjudicação do objeto das licitações para a impetrante, impõe-se o reconhecimento da perda superveniente do objeto da ação mandamental, porquanto inviável a desconstituição de ato administrativo homologado”.
Desse modo, requereu a homologação do reconhecimento da procedência dos pedidos, nos termos do Art. 487, III, “a”, do CPC (Id. 137165335).

É o que tinha a relatar.

Decido.

O mandado de segurança é remédio constitucional para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, conforme dispõe o inciso LXIX do art. 5º da Constituição Federal e art. 1º da Lei nº. 12.016/09:

“Art. 1
o
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Conforme o breve relatório supra, pretende a parte Impetrante que seja anulada a decisão proferida pelo Pregoeiro, que foi homologada pela autoridade coatora, inabilitando a Impetrante dos Pregões Eletrônicos nos 16/2021 e 03/2022, deflagrados pela Empresa Cuiabana de Saúde Pública possibilitando prosseguimento de ambos os certames, devendo ser observada a ordem de classificação anterior que declarou a Impetrante vencedora.

Assevera que
“após o devido trâmite legal dos procedimentos licitatórios,
a Impetrante sagrou-se vencedora de ambos os certames
, ou seja, foi HABILITADA, eis que
apresentou a melhor proposta para o órgão licitante
, consoante se comprova das respetivas atas constando o resultado final do Pregão nº 16/2021 (Doc. Anexo) e também do Pregão nº 03/2022”
(Id. 83849893 - Pág. 3).

Denota-se que após a sua habilitação nos Pregões Eletrônicos nos 16/2021 e 03/2022, as empresas PALADAR NUTRI EIRELI e A.L. VARELLA-ME interpuseram recurso administrativo alegando que a empresa não possuía os requisitos previstos nos editais.

A empresa PALADAR NUTRI EIRELI sustentou a
ausência de condições econômico financeiras para participação no certame, especificamente nos itens 10.9.6 e 10.9.7 do edital
(Id. 83868289 - Pág. 21), uma vez que
“o balanço apresentado, após ser analisado por auditoria por ela contratada teria sido mascarado a fim de obter os Índices de Liquidez Geral (ILG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC) alterados”
Id. 83868289 - Pág. 22.

A empresa A.L. VARELLA-ME também alegou a ausência
“de documentos criteriosos e de habilitação que o Tribunal de Contas da União orienta e que não foram apresentadas pela empresa ganhadora em seu processo de recuperação judicial n. 1027392-25.2019.811.0041 em tramite na 1 Vara Cível da Comarca de Cuiabá”
(Id. 83868289 - Pág. 11).

O artigo 15 da Lei 8.666/1993 dispõe:

“Art. 15. As compras, sempre que possível, deverão:

(...)

II - ser processadas através de sistema de registro de preços;

(...)

§ 1
o
O registro de preços será precedido de ampla pesquisa de mercado.

§ 2
o
Os preços registrados serão publicados trimestralmente para orientação da Administração, na imprensa oficial.

§ 3
o
O sistema de registro de preços será regulamentado por decreto, atendidas as peculiaridades regionais, observadas as seguintes condições:

I - seleção feita mediante concorrência;

II - estipulação prévia do sistema de controle e atualização dos preços registrados;

III - validade do registro não superior a um ano”.

Em relação aos documentos necessários para a
habilitação jurídica
das empresas, os Pregões Eletrônicos n.
016/2021
(Id. 83866752 - Págs. 1/19)
e 003/2022
(Id. 83866755 - Pág. 1/26):

“
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 016/2021

Processo Administrativo nº 00.033.611/2021-1 (Id. 83866752 - Págs. 1/19)

10. DA HABILITAÇÃO

10.9.6.
A comprovação da situação financeira da empresa será constatada mediante apresentação de planilha com obtenção dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), superiores a 01(um) resultantes da aplicação das fórmulas:

10.9.7.
As empresas que apresentarem resultado inferior ou igual a 1(um) em qualquer dos índices de Liquidez Geral (LG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC), deverão comprovar, considerados os riscos para a Administração, e, a critério da autoridade competente, o capital mínimo ou o patrimônio líquido mínimo de 10% (dez por cento) do valor estimado da contratação ou do item pertinente.

10.9.9.
As empresas interessadas em participar do referido processo licitatório que estejam em processo de RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL deverão apresentar:

10.9.10.
CERTIDAO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL expedida pelo órgão distribuidor da sede da licitante para este fim, datada de no máximo 90 (noventa) dias corridos anteriores à data de realização da sessão pública de processamento do presente pregão, se outro prazo não for definido na própria certidão.

a)
A certidão citada no item anterior deverá ser acompanhada de comprovação que seu plano de recuperação foi acolhido na esfera judicial, nos termos da legislação em vigor;

b)
A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos exigidos pela legislação vigente para a efetiva habilitação econômico-financeira (Id. 83866752 - Pág. 12)”.

“
PREGÃO ELETRÔNICO Nº 003/2022

Processo Administrativo nº 00.043.901/2021-1 (Id. 83866755 - Pág. 1/26)

10.7. Habilitação jurídica:

10.9.3 CERTIDÃO NEGATIVA DE FALÊNCIA, CONCORDATA E RECUPERAÇÃO JUDICIAL expedida pelo distribuidor da sede da licitante para este fim, datada de no máximo 90 (noventa) dias corridos anteriores à data de realização da sessão pública de processamento do presente pregão, se outro prazo não for definido na própria certidão.

a) Para as praças onde houver mais de um cartório distribuidor, deverão ser apresentadas tantas certidões quantos forem os cartórios, cada uma emitida por um distribuidor.

10.9.4. As empresas interessadas em participar do referido processo licitatório que estejam em processo de RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL deverão apresentar: 10.9.4.1. CERTIDAO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL OU EXTRAJUDICIAL expedida pelo órgão distribuidor da sede da licitante para este fim, datada de no máximo 90 (noventa) dias corridos anteriores à data de realização da sessão pública de processamento do presente pregão, se outro prazo não for definido na própria certidão.

a) A certidão citada no item anterior deverá ser acompanhada de comprovação que seu plano de recuperação foi acolhido na esfera judicial, nos termos da legislação em vigor;

b) A empresa em recuperação judicial com plano de recuperação acolhido, como qualquer licitante, deve demonstrar os demais requisitos exigidos pela legislação vigente para a efetiva habilitação econômico-financeira”. (Id. 83866755 - Pág. 16).

A impetrante sustenta que
“o plano de recuperação judicial foi devidamente pela Assembleia Geral de Credores desde 13/04/2021, bem como foram apresentadas as certidões obrigatórias previstas na Lei nº 8.666/93, além do que o balanço patrimonial apresentado demonstra e comprova a boa situação financeira da Impetrante”
(Id. 83849893 - Pág. 5).

Nesse sentido anexou aos autos a certidão da vara especializada de recuperação judicial e falências (Id. 83849896), o plano de recuperação judicial aprovado (Id. 83866789), a ata de assembleia de credores que aprovou o plano de recuperação judicial (Id. 83868284).

Da certidão emitida no Processo n. 1027392-25.2019.8.11.0041 (Id. 83849896
)
se extrai:

“CERTIFICO,
a requerimento do patrono da Empresa Recuperanda, que, revendo os registros de feitos desta Vara Especializada de Falência, Recuperação Judicial, constatei a existência de uma
Recuperação Judicial
registrada sob o nº
1027392-25.2019.8.11.0041,
distribuída em
25/06/2019
, em que é autora a empresa:
NUTRANA LTDA
, CNPJ nº
00.065.644/0001-68.

CERTIFICO
que, a empresa teve o seu Plano de Recuperação Judicial aprovado em Assembleia Geral de Credores realizada em 13/04/2021, conforme consta da Ata da Assembleia Geral de Credores e informado pela Administradora Judicial. Vide ID 53332727, 53332733 dos autos. Cuiabá-MT, 29 de Abril de 2022”.

Em 25.04.2022 os recursos interpostos pelas empresas concorrentes foram julgados pelo pregoeiro, que proferiu o seguinte parecer (Id.
83868289
– Págs. 19/31):

“ (...)

Primeiramente no que se refere a INCOMPETÊNCIA DO POSTULANTE da empresa recorrente PALADAR NUTRI, suscitado pela recorrida NUTRANA em suas contrarrazões, em razão da peça recursal da empresa PALADAR NUTRI estar assinada pelos Advogados Juliano Souza Pelegrini e Hamilton Brasil Feitosa Jr, sem terem apresentado nenhuma procuração dos mesmos dos mesmos, bem como, inseriu uma assinatura somente com o CNPJ da empresa, sem qualquer qualificação de quem estava assinando.

Entendemos que não assiste razão a recorrida NUTRANA, pois para sanear essa questão o pregoeiro aplicando o formalismo moderado poderá realizar diligência a fim de confirmar se a rubrica na peça recursal pertence ao proprietário da recorrente, bem como até mesmo sanar a mera irregularidade de representação processual, valendo destacar que até no Judiciário (conforme disposições do Código de Processo Civil é passível de saneamento, valendo ressaltar a respectiva previsão editalícia dos autos, no item 24.12 do edital:

(...)

Ante o exposto realizamos diligência junto a recorrente, solicitando cópia do documento de identificação, a fim de comprovar se o recurso foi emitido na pessoa do proprietário da recorrente.

Após confrontar assinatura no documento (CNH) com a rubrica posta no recurso interposto, verificou-se que foi assinado pelo Sr. ALDENOR DANTAS SALES, sócio proprietário da empresa PALADARNUTRI, conforme consta do contrato social, por ser semelhante.

Ademais, vale ressaltar que o recurso protocolado via sistema eletrônico, entende-se que foi por pessoa devidamente credenciada com poderes para realizar todos os atos pertinentes ao pregão, conforme disposto no item 4.2 do edital e art. 19 do Decreto 1024/2019:

(...)

Assim resta comprovado que o recurso interposto pela PALADAR NUTRI atende os ditames legais, de modo que passaremos a apreciar doravante.

Aduz a RECORRENTE PALADAR NUTRI ainda que o balanço apresentado pela RECORRIDA NUTRANA, constata-se a ausência de condições econômico financeiras para participação no certame, especificamente nos itens 10.9.6 e 10.9.7 do edital (...):

(...)

A requerente alega que o balanço apresentado, após ser analisado por auditoria por ela contratada, traz conclusões seríssimas, que não deveria ser negligenciada pelo pregoeiro, ou seja, mascarado a fim de, obter os índices de Liquidez Geral (ILG), Solvência Geral (SG) e Liquidez Corrente (LC) alterados.

Nesse quesito, o pregoeiro entende que o referido Balanço Patrimonial fora apresentado devidamente registrado na Secretaria da Receita Federal do Brasil, via Sped sob nº 52.02.9A.AB.C4.AB.13.C9.05.DF.AE.3E.D3.1B.78.11.98.C1.DC.D8-2, Órgão do Governo Federal, o qual tem por responsabilidade analisar e armazenar os registros das empresas, o que demonstra que o mesmo fora aceito.

(...)

Alegar idoneidade do mesmo é o mesmo que dizer que a Receita Federal não estaria cumprindo seu papel e agindo no terreno da ilegalidade, o que, para nós, nesse momento, não é crível.

Como bem lembrado nas contrarrazões, da recorrida, a violação dos artigos 3º e 31º, | da Lei 8.666/1983 e artigo 4º da Lei 10.520/2002 e outros dispositivos legais, foge da seara administrativa e entra na esfera criminal.

Assim, enquadrando-se o Balanço Patrimonial e demonstração contábil disposta 10.9.6 do Edital e estando o mesmo registrado na Receita Federal, este atende o disposto no edital, não havendo que se falar em descumprimento de qualquer quesito, como arguiu a empresa requerente.

Quanto às alegações da recorrente PALADARNUTRI EIRELI e a A. L. VARELLA- ME, de que a recorrida NUTRANA não deveria ser habilitada por descumprimento apresentação de documentos hábeis descritos nos 5.4.10; 5.6.9; 10.9.6; 10.9.8; 109.9. e 10.9.10 e 10.8.7,10.9.1; 10.9.4; 10.,9.4.1 a e b do edital respectivamente, tem que, em síntese, as alegações recai especificamente sobre declaração falsa de não estar sob falência e que o plano de recuperação da recorrida não estar homologado pela autoridade competente, não podendo assim ser habilita por estar descumprindo exigências editalícias.

(...)

Como podemos verificar que, diante do interesse público envolvido, refletido no atendimento de hospitais, bem como a legislação pertinente e os posicionamento doutrinários e de órgãos de controle, resta evidente que para participarmos de licitação a empresa RECUPERANDA deverá estar com o plano de recuperação HOMOLOGADO e apresentar a Certidão emitida pela instância judicial competente, que certifique que a interessa está apta e econômica e financeiramente a participar de procedimento licitatório.

(...)

Mesmo com todo o exposto acima, para corroborar com a decisão do pregoeiro, solicitamos à Assessoria Jurídica da ECSP, com envio dos documentos na integra a respeito da recuperação judicial para análise e parecer.

Vejamos ainda o entendimento exarado por intermédio do incluso Parecer Jurídico nº 404/ASSEJUR/ECSP/2022, (...):

3. DA CONCLUSÃO:

DIANTE DO EXPOSTO opinamos pela Inabilitação da Vencedora, em razão da inaptidão financeira para suportar a execução do objeto licitado, bem como porque não apresentou em tempo oportuno a Certidão Expedida pela Serventia do Juízo acerca da permissão de participar em licitações.

Diante do todo exposto, entendemos que, após análise da Assessoria Jurídica da empresa Cuiabana de Saúde Pública, pela complexidade dos serviços a serem prestados pela empresa contratada, não podendo deixar de registrar que estamos tratando do atendimento de pacientes, colaboradores e usuários em geral dos maiores Estabelecimentos de Saúde Pública do Estado (Hospital Municipal de Cuiabá - HMC e Hospital Municipal São Benedito - HMSB) resolvemos dar provimento no recurso interposto, reformando a decisão anteriormente exarada.

Ao final, o pregoeiro chegou a seguinte conclusão:

“3. DA CONCLUSÃO:

DIANTE DO EXPOSTO opinamos pela inabilitação da Vencedora, em razão da inaptidão financeira para suportar a execução do objeto licitado, bem como porque não apresentou em tempo oportuno a Certidão Expedida Pela Serventia do Juízo acerca da permissão de participar em Licitações.

Diante do todo exposto, entendemos que, após análise da Assessoria Jurídica da empresa Cuiabana de Saúde Pública, pela complexidade dos serviços a serem (prestados pela empresa contratada, não podendo deixar de registrar que estamos tratando do atendimento de pacientes, colaboradores e usuários em geral dos maiores Estabelecimentos de Saúde Pública do Estado (Hospital Municipal de Cuiabá - HMC e Hospital Municipal São Benedito - HMSB) resolvemos dar provimento no recurso interposto, reformando a decisão anteriormente exarada”
(Id. Id.
83868289
– Págs. 31/32).

Ao final, o pregoeiro decidiu pelo PARCIAL PROVIMENTO
“aos recursos interpostos pelas licitantes recorrentes, reformando a decisão prolatada anteriormente, recomendando, pelos fundamentos fáticos e legais trazidos, pela INABILITAÇÃO da empresa NUTRANA LTDA, nos autos dos Pregões Eletrônicos em tela (PE n. 016.2021 e PE n. 03.2022) tendo ambos o mesmo objeto, sendo diferenciados apenas na unidade hospitalar a ser atendida”
(Id. 83868289 - Pág. 31), cuja decisão foi homologada pelo diretor geral da Empresa Cuiabana de Saúde Pública Id. 83868289 - Pág. 32.

Contudo, conforme entendimento proferido na decisão liminar no Id. 84118583,
a exigência de apresentação de certidão da instância judicial para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório

não encontra amparo nos Editais dos Pregões nº 16/2021 nº 003/2022
.

Portanto, a exigência dessa certidão não tem foros de legalidade, destacando-se que o edital é a lei do certame e se não traz exigência de apresentação de certidão da instância judicial para dizer que a impetrante está apta econômica e financeiramente para participar de processo licitatório, não poderia a autoridade coatora assim proceder na apreciação das irresignações recursais.

Convém destacar, que a impetrante tem um contrato administrativo ao que parece ainda em vigor com o Hospital São Benedito, celebrado com a Empresa Cuiabana de Saúde Pública (Id. 83849900), de modo que se suas condições econômico-financeiras não estivessem saudáveis, por certo a empresa municipal já teria resilido tal contratação.

Não obstante a isso, é certo que em 29.09.2023

a impetrante formulou pedido de reconsideração da decisão que inabilitou a empresa Nutrana nos Pregões Eletrônicos de nº. 16/2021 e Pregão Eletrônico nº. 03/2022, cujo pedido foi
PROVIDO
pelo Diretor Geral da Empresa Cuiabana de saúde Pública em
16.11.2023
, vejamos:

“Diante disso, invocando a Sumula 473, necessário RECONSIDERAR a decisão exarada no JULGAMENTO DOS RECURSOS ADMINSTRATIVO referente aos PREGÕES ELETRÔNICOS Nº 16/2021 e 03/2022, datada do dia 25 de abri de 2022 pela Autoridade competente a época, que jugara procedente o recurso da recomente PALADARNUTRI EIREU e A. L VARELLA-ME, que, à época, INABIITARA o Recorrido NUTRANA LTDA.

Considerando ainda o DESPACHO DECISÓRIO emanado pela Diretoria Técnico Administrativo da Empresa Cuiabana, DECIDO por não acolher a manifestação do Pregoeiro de fls. 73 a 76 do presente processo MVP nº 00.057 .507/2023-1, datado de 16 de agosto de 2029, bem como não acolher a manifestação do pregoeiro no PE 03/2022 datado de 10 de novembro de 2023, no recurso que mantivera opinião de inabilitação da empresa NUTRANA LIDA, e
DOU PROVIMENTO ao pedido de reconsideração no sentido de HABILITAÇÃO da empresa NUTRANA LTDA (MVP nº 00057.507/2023-1), nos autos dos Pregões Eletrônicos nº 16.2021 e 03.2022
”.
Negritei.

Diante do exposto
CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA
pretendida

pela parte impetrante, para determinar a anulação a decisão do pregoeiro que que inabilitou a impetrante nos Pregões Eletrônicos nos 16/2021 e 03/2022, determinando, consequentemente, o prosseguimento dos certames.

Encaminhe-se cópia desta sentença à autoridade impetrada para os devidos fins.

Com fundamento no art. 14, §1º, da Lei n. 12.016/2009, determino que após o decurso do prazo do recurso voluntário, sejam os autos encaminhados à Superior Instância, em vista do reexame necessário de sentença.

Sem custas, como previsto no art. 10, XXII da Constituição Estadual.

Sem honorários, nos termos da Súmula 105 do STJ.

Com o retorno dos autos da instância superior e o trânsito em julgado da sentença, arquive-se com as baixas necessárias.

Publique-se.

Registre-se.

Intime-se.

Cuiabá-MT, data registrada no sistema.

AGAMENON ALCÂNTARA MORENO JÚNIOR

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta a existência de nulidade processual, por desrespeito às condições de desenvolvimento válido e regular do processo, por ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário.

Argumenta, nesse contexto, que o magistrado singular determinou que a parte apelada promovesse a citação da empresa apelante e de A.L. VARELLA-ME, para, querendo, integrassem o processo com a apresentação de manifestação. Todavia, a parte impetrante/apelada cumpriu tal providência por simples protocolo postal, em desrespeito ao disposto nos artigos 115, parágrafo único, 152, inciso II, 236, 246, 248, § 3, e 250, inciso II, todos do CPC.

Pontua que a inércia da parte apelada em atender à ordem judicial configura afronta à ordem jurídica, o que não pode ser convalidado pelo Poder Judiciário e, por se tratar de matéria de ordem pública, pode ser acolhida, de ofício, para extinguir o processo sem resolução de mérito.

Afiança, outrossim, que
“
a decisão primeva
merece ser reformada tendo em vista ofensa ao Art. 5º, I, da Lei 12.016/09, e não se amoldar aos ditames da Súmula n° 429 do STF
”.

Consigna, a esse respeito, o não cabimento do mandado de segurança, diante da suspensão do certame em decorrência de recurso administrativo interposto pela parte apelada e ausência de demonstração de que houve omissão por parte da autoridade coatora.

Por essas razões, requer o provimento do recurso
“
para anular a Sentença (ID n° 136170361), tendo em vista a inobservância na norma e princípios processuais conforme exposto nas razões do presente recurso para ao final seja extinto o processo
”
(ID. 206558484).

Nas contrarrazões, a parte apelada pugna pelo não provimento do apelo (ID. 206558491).

A Procuradoria-Geral de Justiça
“
recomenda o desprovimento do recurso de apelação cível
”
(ID. 209345665).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
REEXAME NECESSÁRIO
e
“
RECURSO DE

APELAÇÃO
”,
interposto por PALADARNUTRI LTDA, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Agamenon Alcântara Moreno Júnior, nos autos do Mandado de Segurança n.° 1016698-89.2022.811.0041, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, MT, que concedeu parcialmente a segurança vindicada.

Inicialmente,
verifica-se que a matéria recursal confunde-se com o objeto sentencial a ser examinado em remessa necessária, motivo pelo qual a apreciação do recurso de apelação e o reexame obrigatório estão sendo analisadas conjuntamente.

Extrai-se do processado que a parte apelada impetrou
“
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINIAR
INAUDITA ALTERA PARS
”
, contra suposto ato coator praticado pelo DIRETOR PRESIDENTE DA EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA, que deu provimento parcial aos recursos administrativos interpostos nos pregões eletrônicos n.° 16/2021 e 03/2022, para inabilitá-la dos certames.

Antes do recebimento da inicial, a parte apelante requereu sua habilitação aos autos, na condição de litisconsorte, sustentando a necessidade de indeferimento do
writ
, por ausência de esgotamento da via recursal administrativa e desrespeito às condições de desenvolvimento válido e regular do processo, diante da não formação do litisconsórcio passivo necessário (ID. 206558430).

O magistrado singular afastou as preliminares suscitadas, deferiu a liminar para determinar a suspensão da tramitação pregões eletrônicos n.° 16/2021 e 03/2022, bem como determinou a que a parte impetrante/apelada providencia-se a citação dos demais litisconsortes passivos (ID. 206558440).

A parte apelada apresentou comprovantes de protocolo postal endereçado às empresas PALADARNUTRI LTDA e A.L. VARELLA-ME (ID. 206558445).

No curso da ação, a EMPRESA CUIABANA DE SAÚDE PÚBLICA noticiou que, no exercício da autotutela administrativa, o pedido de reconsideração formulado pela parte impetrante/apelada foi deferido em decisão ratificada pelo Gabinete de Intervenção, para habilitar a empresa NUTRAMA LTDA nos procedimentos licitatórios n.° 016/2021 e 03/2022 (ID. 206558472).

Sobreveio, então, a sentença que concedeu parcialmente a segurança pretendida, para
“
determinar a anulação a decisão do pregoeiro que inabilitou a impetrante nos Pregões Eletrônicos nos 16/2021 e 03/2022, determinando, consequentemente, o prosseguimento dos certames
”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais e do reexame necessário.

Preliminarmente, a parte apelante suscita a existência de nulidade processual, por desrespeito às condições de desenvolvimento válido e regular do processo, por ausência de formação do litisconsórcio passivo necessário.

Com efeito, nos termos do artigo 114, do Código de Processo Civil, haverá litisconsórcio necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos os que devam ser litisconsortes,
in verbis
:

“Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes”.

Na hipótese, o litisconsórcio necessário decorre do fato de que o objeto do
mandamus
é a anulação de decisão proferida pelo pregoeiro, nos pregões eletrônicos de n.° 16/2021 e 03/2022, que inabilitou a parte apelada/impetrante do certame, circunstância que, caso concedida a ordem, implica necessariamente no interesse dos demais participantes do processo licitatório.

Nessas condições, o artigo 115, parágrafo único, do CPC, estabelece que
“
nos casos de litisconsórcio passivo necessário, o juiz determinará ao autor que requeira a citação de todos que devam ser litisconsortes, dentro do prazo que assinar, sob pena de extinção do processo
”.

Da análise do processado, não obstante a alegação da parte apelante, não se vislumbra nulidade processual por ausência de formação do litisconsórcio. Isso porque, antes mesmo de recebida a petição inicial, consoante destacado alhures, a empresa apelante manifestou-se nos autos (ID. 206558429).

Além disso, conquanto argumente que não foi intimada para a prática de atos processuais, observa-se que a parte apelante manifestou-se por outras ocasiões, inclusive postulando pela rejeição do pedido de reconsideração formulado pela autoridade apontada como coatora (ID. 206558478).

Outrossim, a despeito da ausência de manifestação da empresa
A.L. VARELLA-ME, mister salientar que não caberia à parte apelante suscitar qualquer nulidade, na medida em que o artigo 18, do CPC, disciplina que ninguém poderá pleitear direito alheiro em nome próprio, salvo quando autorizado pelo ordenamento jurídico.

Demais disso,
cumpre ressaltar que, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas, o reconhecimento da nulidade processual exige a demonstração de efetivo prejuízo pela parte interessada, não evidenciado na hipótese.

A propósito:

“AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA NÃO CARACTERIZADA.
NULIDADE PROCESSUAL. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PRINCÍPIO DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
.

1.
O reconhecimento da nulidade processual exige efetiva a demonstração de efetivo prejuízo suportado pela parte interessada, em respeito ao princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief)
.

2. O relator está autorizado a decidir singularmente recurso (artigo 932, do Código de Processo Civil de 2015). Ademais, eventual nulidade da decisão singular fica superada com a apreciação do tema pelo órgão colegiado competente, em sede de agravo interno.

3. Agravo interno a que se nega provimento”.

(STJ - AgInt no AREsp: 1310558 SP 2018/0145220-0, Relator: Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, Data de Julgamento: 02/04/2019, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 08/04/2019). (Grifo nosso).

Dessa maneira, não há que se falar em nulidade
por desrespeito às condições de desenvolvimento válido e regular do processo, porquanto a parte apelante exerceu o contraditório e a ampla defesa no processado.

De outra parte, no que se refere ao cabimento da ação mandamental, a Constituição da Republica de 1988, em seu artigo 5º, inciso LXIX estabelece que
“
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por ‘habeas corpus’ ou ‘habeas-data’, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público
”.

Por sua vez, a Lei n.° 12.016/2009, que disciplina o mandado de segurança individual e coletivo e dá outras providências, reproduz a previsão constitucional quanto às hipóteses de cabimento, ressaltando, entretanto, que não cabe o remédio heroico quando se tratar de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo. Confira-se:

“Art. 5
o
Não se concederá mandado de segurança quando se tratar:

I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independentemente de caução;

II - de decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;

III - de decisão judicial transitada em julgado”.

A respeito do alcance da norma contida no artigo supratranscrito, Hely Lopes Meirelles leciona que:

“Quando a lei veda se impetre mandado de segurança contra 'ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo (...)', não está obrigando o particular a exaurir a via administrativa para, após, utilizar-se da via judiciária. Está, apenas, condicionando a impetração à operatividade ou exequibilidade do ato a ser impugnado perante o Judiciário. Se o recurso suspensivo for utilizado, terse-á que aguardar seu julgamento, para atacar-se o ato final; se transcorre o prazo para o recurso, ou se a parte renuncia à sua interposição, o ato se torna operante e exequível pela Administração, ensejando desde logo a impetração. O que não se admite é a concomitância do recurso administrativo (com efeito suspensivo) com o mandado de segurança, porque, se os efeitos do ato já estão sobrestados pelo recurso hierárquico, nenhuma lesão produzirá enquanto não se tornar exequível e operante. Só então poderá o prejudicado pedir o amparo judicial contra a lesão ou a ameaça a seu direito. O que se exige sempre - em qualquer caso - é a exequibilidade ou a operatividade do ato a ser atacado pela segurança: a exequibilidade surge no momento em que cessam as oportunidades para os recursos suspensivos; a operatividade começa no momento em que o ato pode ser executado pela Administração ou pelo seu beneficiário” (Mandado de Segurança. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006, p. 43-44, grifos nossos).

No pressuposto fático, infere-se que a parte apelada/impetrante, inconformada com a decisão do pregoeiro que a inabilitou dos certames (ID. 206558420), interpôs recurso administrativo (ID. 206558432), em 02.05.2022, pendente de julgamento no ato de impetração do
mandamus
.

Nessa conjectura, a despeito da conclusão do magistrado singular, no sentido de que não há informação quanto à existência de efeito suspensivo ou do seu deferimento, esta não merece prosperar, na medida em que tal efeito decorre da própria previsão legal.

Sobre o tema, de fato os editais n.° 016/2021 (ID. 206558406) e N.° 03/2022 (ID. 206558407), são silentes quanto à atribuição de efeito suspensivo aos recursos interpostos contra as decisões de habilitação ou inabilitação, porquanto reproduzem as disposições da Lei n° 10.520/02 e Decreto n.° 10.024/2019, os quais deixam de dispor expressamente nesse sentido.

Todavia, a Lei n.° 10.520/02, vigente à época da publicação dos editais em questão, estabelece, no artigo 9°, que
“
aplicam-se subsidiariamente, para a modalidade de pregão, as normas da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993
”.

O artigo 109, § 2°, da Lei n.° 8.666/93, por sua vez, ao tratar do cabimento dos recursos em procedimentos licitatórios, dispõe expressamente que as insurgências recursais em relação à inabilitação dos licitantes terão efeito suspensivo. Veja-se:

“Art. 109. Dos atos da Administração decorrentes da aplicação desta Lei cabem:

I - recurso, no prazo de 5 (cinco) dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de:

a) habilitação ou inabilitação do licitante;

b) julgamento das propostas;

c) anulação ou revogação da licitação;

d) indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, sua alteração ou cancelamento;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 78 desta lei;

e) rescisão do contrato, a que se refere o inciso I do art. 79 desta Lei;
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994)

f) aplicação das penas de advertência, suspensão temporária ou de multa;

II - representação, no prazo de 5 (cinco) dias úteis da intimação da decisão relacionada com o objeto da licitação ou do contrato, de que não caiba recurso hierárquico;

III - pedido de reconsideração, de decisão de Ministro de Estado, ou Secretário Estadual ou Municipal, conforme o caso, na hipótese do
§ 4o do art. 87 desta Lei
, no prazo de 10 (dez) dias úteis da intimação do ato.

§ 1o A intimação dos atos referidos no inciso I, alíneas "a", "b", "c" e "e", deste artigo, excluídos os relativos a advertência e multa de mora, e no inciso III, será feita mediante publicação na imprensa oficial, salvo para os casos previstos nas alíneas "a" e "b", se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata.

§ 2o O recurso previsto nas alíneas "a" e "b" do inciso I deste artigo terá efeito suspensivo, podendo a autoridade competente, motivadamente e presentes razões de interesse público, atribuir ao recurso interposto eficácia suspensiva aos demais recursos”.

Assim, vislumbra-se que o efeito suspensivo ao recurso administrativo interposto pela parte apelada decorre de lei. Logo, inconteste no presente caso.

Acrescenta-se, nesse ponto, que nos termos da Súmula n.° 429, do STF, a existência de recurso administrativo com efeito suspensivo somente não obsta a impetração de ação mandamental quando se tratar de omissão da autoridade coatora, o que, fatalmente, não é a hipótese dos autos, porquanto o
mandamus
foi impetrado simultaneamente à interposição do recurso (ID. 206556345).

Desse modo, conclui-se que o mandado de segurança é inadmissível, nos termos do artigo 5°, inciso I, da Lei n.° 12.016/2009, impondo-se a retificação da sentença para indeferir a petição inicial, nos termos do artigo 10, da Lei n.° 12.016/2009 c/c o artigo 485, inciso VI, do CPC.

Nesse sentido:

EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA. ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. REVERSÃO DE PENSÃO MILITAR. NEGATIVA DE REGISTRO. IMPETRAÇÃO SIMULTÂNEA DE MANDADO DE SEGURANÇA E DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO. AUSÊNCIA DE INTERESSE PROCESSUAL.

1.
Não é de ser conhecido o mandado de segurança contra ato simultaneamente questionado por meio de recurso administrativo com efeito suspensivo automático, configurada a ausência do interesse de agir do impetrante
.

2. Inteligência dos arts. 33 e 48 da Lei Orgânica do Tribunal de Contas da União (Lei nº 8.443, de 1992) e do art. 5º, inc. I, da Lei de Mandado de Segurança (Lei nº 12.016, de 2009). Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STF - MS: 38993 DF, Relator: Min. ANDRÉ MENDONÇA, Data de Julgamento: 02/10/2023, Segunda Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 06-10-2023 PUBLIC 09-10-2023)

“AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. DECISÃO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. PENDÊNCIA DE RECURSO ADMINISTRATIVO COM EFEITO SUSPENSIVO. NÃO CABIMENTO DO MANDAMUS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

I - As razões do agravo regimental são inaptas para desconstituir os fundamentos das decisões agravadas, que, por isso, se mantêm hígidos.

II -
Nos termos do art. 5º, I, da Lei 12.016/2009, não se admite mandado de segurança impetrado quando ainda pendente de exame recurso administrativo com efeito suspensivo. Precedentes.

III - Agravo regimental a que se nega provimento”.

(STF - MS: 36949 PB 0086617-73.2020.1.00.0000, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 08/03/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 11/03/2021). (Grifo nosso).

Ante o exposto,
CONHEÇO e DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação para, em
REEXAME NECESSÁRIO, RETIFICAR A SENTENÇA
para
INDEFERIR A PETIÇÃO INICIAL
, nos termos do artigo 10, da Lei n.° 12.016/2009, e julgar extinto o processo, sem resolução do mérito, com base no artigo 485, inciso VI, do CPC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024