Tribunal: TJMT
Processo: 0001034-64.2018.8.11.0012
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001034-64.2018.8.11.0012
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), HISAMARA ARAUJO AGUIAR - CPF: 051.530.481-60 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), NABIA VAZ DE SOUSA OLIVEIRA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), NABIA VAZ DE SOUSA OLIVEIRA - CPF: 853.584.281-00 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
FURTO
MAJORADO PELO REPOUSO NOTURNO
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇ
ÃO
DEFENSIVA
.
1.
REQUERIDA A
EXCLUSÃO DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO
.
DESCABIMENTO
.

SUBTRAÇÃO PRATICADA
À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO
.

2
.
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA SEMI-IMPUTABILIDADE PREVISTA NO ART. 46 DA LEI N. 11.343/06
.
INVIABILIDADE
.
AUSÊNCIA DE PROVAS QUE COMPROVEM O PREJUÍZO À CAPACIDADE DE DISCERNIMENTO OU DE AUTODETERMINAÇÃO D
A
APELANTE
. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1.
“
2. O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da noite, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso
”
.
(
Superior Tribunal
de
J
ustiça
, R
ecurso
s

Especial n.
1.979.989/RS e 1
.
979
.
998/RS).

2
.

É certo que a dependência química, em algumas hipóteses específicas, pode gerar a inimputabilidade ou
semi-imputabilidade
do agente, privando-o de compreender o caráter ilícito do ato ou da possibilidade de se determinar de acordo com o referido entendimento. Entretanto, tal circunstância é extraordinária e pressupõe prova técnica hábil à sua comprovação, mormente se as demais provas dos autos dão conta de que
o acusado
tinha capacidade de entender a ilicitude do ato perpetrado.

3
. Recurso
des
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres integrantes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por

Hisamara
Ara
ú
jo Aguiar
, contra a sentença prolatada pelo Juízo da
1ª Vara da Comarca de Nova Xavantina
/
MT
,
nos autos da Ação Penal n.
0001034-64.2018.8.11.0012
, conden
ando
-
a
pela prática do delito de furto
majorado
pelo repouso noturno

(art.
155,
§ 1º
,
do Código Penal
)
, à pena de
1
(
um
) ano
e

4
(
quatro
) meses

de reclusão, em regime
aberto
, e
13
(
treze
) dias-multa, calculados à razão de 1/
3
0 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época dos fatos
,
tendo a pena privativa de liberdade sido substituída por
uma
pena restritiva de direitos
(ID
183622247
).

A
apelante
, nas ra
zões recursais
que se encontram
no

ID
183620206
, postul
a
:
(
i
)

a exclusão
da causa de aumento referente ao repouso noturno
; e
(
iii
)
a aplicação da
causa de diminuição
da
semi-imputabilidade

em razão de dependência química, disposta no art. 46 da Lei de Drogas
.

O Ministério Público,
nas contrarrazões vistas no
ID

183620210
, pugna pelo
des
provimento
do
presente

recurso
.

E, nesta instância revisora,
a Procuradoria-Geral de Justiça,
no
parecer
constante
no ID
184591193
,

adota
a mesma linha intelectiva
.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A
materialidade e a autoria do crime
descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso, no qual
a
apelante limit
ou
-se a
postular a exclusão
da causa de aumento referente ao repouso noturno
e a aplicação
da
causa de diminuição da
semi-imputabilidade
em razão de dependência química
.

No
entanto, no
que tange ao pleito d
a
apelante de

afastamento da
majorante prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal
,
observa-se que o sentenciante
fixou
a

sua
pena
de forma escorreita, de forma a proteger os bens jurídicos
quando
se encontram mais vulneráveis à prática do ilícito.

Com efeito, não se pode olvidar que para a aplicação
da referida causa de aumento de pena, nos delitos contra o patrimônio, basta que o agente se aproveite do repouso noturno para praticar o furto – como ocorreu na espécie
,
em que
a vítima
Nábia
Vaz
d
e Sousa Oliveira
afirmou
em juízo que o furto ocorreu entre 4h30 e 5h da madrugada
e que

se encontrava dormindo quando a apelante entrou
em
sua residência e
subtraiu
o
seu
aparelho celular, de maneira que ficou nitidamente demonstrado que
Hisamara

praticou o crime se aproveitando do período de repouso noturno.

Com efeito,
em relação ao assunto, esta é a doutrina de Guilherme de Souza Nucci:

[...] Entendemos que a causa de aumento está presente desde que a subtração ocorra durante o repouso noturno, ou seja, quando as pessoas de um modo geral estão menos atentas, com menor chance de vigilância dos seus e dos bens alheios, porque anoiteceu.
Se um imóvel é invadido durante a noite, estando ou não habitado, com ou sem moradores no seu interior repousando, o furto merece pena mais severa.

É a solução correta, pois sustentar o contrário faz com que a circunstância agravante se concentre no fato de haver maior perigo para a vítima – que está dormindo – quando a subtração se realiza no mesmo local, o que não nos parece tenha sido o objetivo da lei. [...]
.

(Código Penal Comentado. 9 ed. rev. atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 725)
Destacamos

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça reconhece o furto noturno quando o crime for cometido durante a noite, independentemente de a vítima estar ou
não em repouso ou que o cometimento do crime seja em desfavor de estabelecimento comercial ou residência desabitada, segundo se infere
dos
julgados
a seguir
resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO SIMPLES. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). AFASTAMENTO. INEXISTÊNCIA DE PROVA DE QUE AS VÍTIMAS ESTIVESSEM EFETIVAMENTE REPOUSANDO. PRESCINDIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I -
A causa especial de aumento de pena do furto cometido durante o repouso noturno pode se configurar mesmo quando o crime
é
cometido em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
II -
Destarte, é suficiente a conduta delitiva tenha sido praticada durante o repouso noturno, dada a maior precariedade da vigilância e a defesa do patrimônio durante tal período, e, por consectário, a maior probabilidade de êxito na empreitada criminosa, sendo, repiso, irrelevante o fato das vítimas não estarem dormindo no momento do crime (precedentes).

Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no
AREsp
n. 1.999.461/DF, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do
Tjdft
), Quinta Turma, julgado em 24/5/2022,
DJe
de 31/5/2022)

Destacamos

HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO PELO CONCURSO DE AGENTES, ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO E ABUSO DE CONFIANÇA. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. RETROATIVIDADE ATÉ O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA PROFERIDA. SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO. REQUISITOS LEGAIS NÃO CUMPRIDOS. DELITO PRATICADO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. CRITÉRIO OBJETIVO. ESTABELECIMENTO COMERCIAL. INCIDÊNCIA DA MAJORANTE. QUALIFICADORA RELATIVA AO ABUSO DE CONFIANÇA. RECONHECIMENTO DO FURTO PRIVILEGIADO. NATUREZA SUBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 511/STJ. RÉU REINCIDENTE. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REGIME INICIAL ABERTO. NÃO CABIMENTO.

1. No julgamento do HC 628.647/SC em 9/3/2021, a Sexta Turma, por maioria de votos, alinhando-se ao entendimento da Quinta Turma, firmou compreensão de que, considerada a natureza híbrida da norma e diante do princípio tempus
regit

actum
em conformação com a retroatividade penal benéfica, o acordo de não persecução penal incide aos fatos ocorridos antes da entrada em vigor da Lei 13.964/2019, desde que ainda não tenha ocorrido o recebimento da denúncia. 2. Denunciados e, ao final condenados, pela prática do crime de furto qualificado, com pena mínima de 2 anos de reclusão, não se mostram presentes os requisitos legais previstos no art. 89 da Lei 9.099/05 para a aplicação da suspensão condicional do processo. 3.
O Superior Tribunal de Justiça tem se manifestado no sentido da incidência da majorante prevista no art. 155, § 1º, do Código Penal, mesmo na hipótese de furto praticado durante o repouso noturno em estabelecimento comercial ou residência desabitada, sendo
indiferente o fato de a vítima estar, ou não, efetivamente repousando.
4. A teor da Súmula 511 do STJ, "É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de crime de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva." Em se tratando de condenação por furto qualificado pelo abuso de confiança, cuja natureza é subjetiva, não incide o privilégio, a despeito da primariedade do apenado Paulo Henrique Pereira e do
do
valor do bem subtraído. 5. Deve ser mantido o regime inicial semiaberto (apenado Jairo de Souza), a despeito de a pena final ser inferior
à
4 anos de reclusão, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do CP. 6. Habeas corpus denegado.
(STJ, HC n. 615.113/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 16/11/2021,
DJe
de 19/11/2021)

A
lém disso
, no dia 22 de junho de 2022, o Superior Tribunal de Justiça afetou os Recursos Especiais n. 1979989/RS e 1979998/RS como representativos da controvérsia repetitiva descrita no Tema 1.144, firmando o seguinte entendimento:

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. DELITO DE FURTO. REPOUSO NOTURNO. CAUSA DE AUMENTO DA PENA. ART. 155, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. HORÁRIO DE RECOLHIMENTO. PERÍODO DE MAIOR VULNERABILIDADE DOS BENS. MENOR CAPACIDADE DE RESISTÊNCIA DA VÍTIMA. MAIOR PROBABILIDADE DE ÊXITO NA EMPREITADA CRIMINOSA. REQUISITOS. PRÁTICA DELITIVA À NOITE E EM SITUAÇÃO DE REPOUSO. PECULIARIDADES. AFERIÇÃO NO CASO CONCRETO. LOCAL HABITADO. VÍTIMA DORMINDO. SITUAÇÕES IRRELEVANTES. RESIDÊNCIAS, LOJAS, VEÍCULOS OU VIAS PÚBLICAS. POSSIBILIDADE. CASO EM EXAME. TENTATIVA DE FURTO DE BATERIA DE VEÍCULO ESTACIONADO EM VIA PÚBLICA, COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. PERÍODO DA MADRUGADA. SEM VIGILÂNCIA DO BEM. INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA. AFASTADA EM RAZÃO DA ADEQUAÇÃO AO ENTENDIMENTO FIRMADO NO RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA N. 1.891.007/RJ. DESPROVIMENTO DO RECURSO. FIRMAMENTO DAS TESES. RECURSO DESPROVIDO. 1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 1.1. No tocante ao horário de aplicação, este Superior Tribunal de Justiça já definiu que "este é variável, devendo obedecer aos costumes locais relativos à hora em que a população se recolhe e a em que desperta para a vida cotidiana". Sendo assim, não há um horário prefixado, devendo, portanto, atentar-se às características da vida cotidiana da localidade (REsp 1.659.208/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJ 31/3/2017). 1.2. Em um análise objetivo-jurídica do art. 155, §1º, do CP, percebe-se que o legislador pretendeu sancionar de forma mais severa o furtador que se beneficia
dessa condição de sossego/tranquilidade, presente no período da noite, para, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilitar-lhe a concretização do intento criminoso. 1.3. O crime de furto só implicará no aumento de um terço se o fato ocorrer, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso. Nas hipóteses concretas, será importante extrair dos autos as peculiares da localidade em que ocorreu o delito. 2. Este Tribunal passou a destacar a irrelevância do local estar ou não habitado, ou o fato da vítima estar ou não dormindo no momento do crime para os fins aqui propostos, bastando que a atuação criminosa seja realizada no período da noite e sem a vigilância do bem. Seguiu-se à orientação de que para a incidência da causa de aumento não importava o local em que o furto fora cometido, em residências, habitadas ou não, lojas e veículos, bem como em vias públicas. 2.1. Assim, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno,
na hora em que
a população se recolhe para descansar, valendo-se da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, a pena será aumentada de um terço, não importando se as vítimas estão ou não dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, residência desabitada, via pública ou veículos. 3. No caso concreto, mediante rompimento de obstáculo, o réu tentou subtrair a bateria de um veículo que estava estacionado em via pública, no município de Getúlio Vargas/RS, por volta das 3 horas da manhã, com pouca circulação de pessoas e, por conseguinte, menor vigilância e maior vulnerabilidade do bem, caso em que seria perfeitamente possível a incidência da causa de aumento do §1º do art. 155 do CP. 3.1. Ocorre que, em atendimento ao recurso especial representativo de controvérsia n. 1.891.007/RJ, não é possível restabelecer a majorante ao crime de furto em comento, pois estamos a falar de um furto qualificado. 4.
Delimitadas as teses jurídicas para os fins do art. 543-C do CPC, nos seguintes termos:
1. Nos termos do § 1º do art. 155 do Código Penal, se o crime de furto é praticado durante o repouso noturno, a pena será aumentada de um terço. 2.
O repouso noturno compreende o período em que a população se recolhe para descansar, devendo o julgador atentar-se às características do caso concreto. 3. A situação de repouso está configurada quando presente a condição de sossego/tranquilidade do período da
noit
e, caso em que, em razão da diminuição ou precariedade de vigilância dos bens, ou, ainda, da menor capacidade de resistência da vítima, facilita-se a concretização do crime. 4. São irrelevantes os fatos
das
vítimas estarem, ou não, dormindo no momento do crime, ou o local de sua ocorrência, em estabelecimento comercial, via pública, residência desabitada ou em veículos, bastando que o furto ocorra, obrigatoriamente, à noite e em situação de repouso.
5. Recurso especial desprovido.

(STJ, REsp n. 1.979.989/RS e REsp 1979998/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 22/6/2022,
DJe
de 27/6/2022.).
Destacamos

Por conseguinte,
é inviável o
pleito o visando o
afastamento do repouso noturno, considerando que o delito foi perpetrado
de
madrugada
, enquanto a vítima dormia.

Noutra vertente,
a apelante pleiteia o reconhecimento e a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 46 da Lei 11.343/2006, sob o argumento de que
o exame de sanidade mental
“
apontou que a acusada é portadora perturbação de saúde mental, em que pese ter sido considerada capaz
”.

Todavia,
mais uma vez
,

não
tem
razão
a apelante.

Com efeito, o art. 46 da Lei n. 11.343/2006, traz a hipótese em que a pena pode ser diminuída, se constatado que ao tempo da ação, o agente não tinha plena capacidade de entender o caráter ilícito da conduta, tal como se infere de seu texto abaixo transcrito:

Art. 46.
As penas podem ser reduzidas de um terço a dois terços se, por força das circunstâncias previstas no art. 45 desta Lei, o agente não possuía, ao tempo da ação ou da omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.

Negritamos

Ocorre que, no caso em apreciação,
não pode ser aplicada tal
benefício
à apelante
:

a uma,
porque
constou do laudo do incidente de insanidade mental que
ela
era, ao tempo dos fatos, totalmente capaz de entender o caráter ilícito de seus atos e de se determinar de acordo com esse entendimento
; e a duas,
porquanto
dos elementos probatórios colhidos no decorrer da instrução processual, não existe um que descaracterize seu poder de autodeterminação, ou seja, que demonstre que
a apelante
não tinha plena consciência do ato ilícito praticado
,
visto que
em seu interrogatório
ela
foi indagada se tinha conhecimento da ilicitude de seu ato,
tendo
inform
ado
que sim, que desde sua infância sabe que sua atitude foi errada, o que demonstra que agiu subtraindo os pertences da vítima de posse de sua consciência e vontade
.

Ademais, o simples fato de
a

apelante
ser dependente químic
a
, por si só, não implica, necessariamente, em prejuízo à sua capacidade de discernimento ou de autodeterminação
, com
o
entendeu este Tribunal de Justiça no acórdão abaixo ementado:

APELAÇÃO CRIMINAL – SEGUNDO APELANTE – SENTENÇA CONDENATÓRIA –– ART. 157, §2º, INCISO II C/C ART. 29, AMBOS DO CP – PRETENSÃO – DA PENA DO ROUBO SIMPLES – NÃO CABIMENTO – CONCURSO DE AGENTE EVIDENCIADO – ALTERNATIVO – REDUÇÃO DA PENA EM RAZÃO DO USO E DEPENDÊNCIA DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE – INVIABILIDADE – REQUISITOS NÃO ATENDIDOS – HIPÓTESES PREVISTAS NOS ARTS. 45 E 46, DA LEI N. 11.343/2006 – PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA – IMPOSSIBILIDADE – PRECEDENTES STF/STJ – VERBETE SÚMULAR 231 STJ – RECURSO DESPROVIDO.

A interpretação que se extrai do artigo 46, da Lei de Drogas é no sentido de que a pena do agente condenado pela prática de ilícito penal pode ser reduzida de um terço a dois terços (1/3 a 2/3), quando em razão da dependência de droga ou sob o seu efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, o agente não possuía ao tempo da ação ou omissão, a plena capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento.
O simples fato de ser usuário de droga, por si só, não autoriza a aplicação do artigo 46, se não provada a redução da capacidade de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento, por meio de exame pericial
. A atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, d, do CP) foi reconhecida na decisão de primeiro grau, no entanto, o juiz singular deixou de aplicá-la, porquanto, no caso vertente, a pena foi fixada no patamar mínimo previsto para o delito, tornando assim, inviável, a aplicação de circunstância atenuante penal quando a reprimenda é fixada em seu patamar mínimo legal, em observância à Súmula 231 do STJ.

(
TJMT - N.U 0003491-33.2019.8.11.0045, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 30/09/2020,
Publicado
no DJE 02/10/2020)
Destacamos

Posto isso, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego
provimento
ao recurso
interposto por
Hisamara
Ara
ú
jo Aguiar
,

mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024