Tribunal: TJMT
Processo: 1016481-46.2022.8.11.0041
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-15
Data de publicação: 2024-10-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016481-46.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[TEODORO EMILIO DUMMER - CPF: 075.103.309-04 (APELADO), DANTE AGUIAR AREND - CPF: 020.486.929-31 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), DANTE AGUIAR AREND - CPF: 020.486.929-31 (ADVOGADO), TEODORO EMILIO DUMMER - CPF: 075.103.309-04 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO DO ESTADO DE MATO GROSSO E JULGOU PREJUDICADO DE TEODORO EMILIO DUMMER NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA - INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO - APLICABILIDADE DO TEMA 986/STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO - MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS COM DECISÃO JUDICIAL FAVORÁVEL ATÉ 27.03.2017 E AINDA VIGENTE NA DATA DA PUBLICAÇÃO DO ACÓRDÃO DE JULGAMENTO DO REsp 1.163.020/RS (TEMA 986/STJ) – EXCEÇÃO NÃO APLICADA AO CASO CONCRETO – RECURSO DO ESTADO CONHECIDO E PROVIDO – RECURSO DO IMPETRANTE PREJUDICADO – SENTENÇA RETIFICADA.

1.

A inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo da energia elétrica é legal, conforme tese firmada pelo Tema 986 STJ.

2.

Houve modulação dos efeitos para consumidores que até 27.3.2017 tenham sidos beneficiados por decisão judicial favorável, que não foi revogada e não foi condicionada a depósito judicial.

3.

Recurso do Estado conhecido e provido. Recurso do Impetrante prejudicado. Sentença retificada.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
TEODORO EMILIO DUMMER
por contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1016481-46.2022.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DO ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), na base de cálculo do ICMS, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declarou o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos último 05 (cinco) anos.

Como causa de pedir recursal, o Estado de Mato Grosso sustenta, em síntese, a legalidade da cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST).

Afirma que “como o consumo da energia elétrica compreende a geração, transmissão e distribuição de modo indissociável como um sistema, a saída da mercadoria do estabelecimento deve ser compreendida como a “saída da rede”. Daí a razão pela qual a definição da base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação.”.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença para denegar a ordem e reconhecer a legalidade da cobrança.

O impetrante interpôs recurso de apelação, arguindo como razões recursais que, a
pesar da sentença ter concedido a segurança, a decisão tratou de matéria diversa da solicitada (sentença extra petita), considerando que em momento algum há qualquer menção das partes ou prova de que a embargante é mini ou micro geradora de energia elétrica, e sim está enquadrada no grupo residencial e convencional de baixa tensão bifásica, bem como o regime de compensação de energia elétrica não é aplicável nesse caso.

Sustenta que é pessoa física e não possui débitos de ICMS à pagar. Assim, no caso de ser reconhecido o direito líquido e certo sobre o qual versa o presente writ, requer seja reconhecido que o ajuizamento deste mandamus interrompe o prazo prescricional para repetição de todo o indébito recolhido junto aos órgãos competentes.

Afirma que “
as despesas repassadas ao consumidor não integram a base de cálculo do ICMS, pois esses valores cobrados não estão vinculados ao fato gerador previsto no artigo 2º da Lei Complementar nº 87/1996. Estes valores também não integram a base de cálculo do ICMS, pois esta base cálculo corresponde ao valor da operação de saída da mercadoria, que corresponde à energia entregue e consumida pelo usuário, nos termos do artigo 13 da Lei Complementar nº 87/1996, e não ao valor de eventual prestação de serviço ou de encargos e tributos repassados ao consumidor na transmissão dessa energia.”

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença
por tratar-se de sentença extra petita, Reconhecer a interrupção do prazo prescricional para futura repetição de indébito, bem como
reconhecer a ilegalidade da cobrança.

Contrarrazões em id. 182366302.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e por
TEODORO EMILIO DUMMER
por contra sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública Cível da Comarca de Cuiabá nos autos do mandado de segurança n. 1016481-46.2022.8.11.0041 impetrado pela parte apelante em face do

SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DO ESTADO DE FAZENDA DO MATO GROSSO, que concedeu a segurança para determinar que a autoridade coatora se abstenha de exigir do crédito tributário correspondente à inclusão da Tarifa de Utilização do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST), na base de cálculo do ICMS, com efeitos a partir da próxima fatura a contar da intimação (mês subsequente), bem como declarou o direito do impetrante à restituição dos valores indevidamente recolhidos, nos último 05 (cinco) anos.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos do recurso de apelação, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Com efeito, a Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

(MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Logo, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Com essas considerações, passo à análise conjunta dos recursos de apelação e da remessa necessária.

O cerne da controvérsia cinge-se quanto à
inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS na conta de energia elétrica
.

No caso,
o Estado de Mato Grosso alega
a legalidade da
cobrança do ICMS sobre a tarifa de uso do sistema de distribuição de energia elétrica (TUSD) e sobre a tarifa de uso do sistema de transmissão (TUST) nas faturas de energia elétrica
.

Com efeito, a base de cálculo do ICMS deve incluir todos os custos incorridos para o consumo da energia elétrica, o que abrange também as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição neste caso, uma vez que todas as etapas compõe o preço final da operação.

Sem maiores delongas, em observância ao art. 927, III, do CPC, do julgamento do
Tema 986
, o STJ estabeleceu que a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação.

Não sem propósito, restou fixada a seguinte tese:

A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, 'a', da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS.

Portanto, diante da impossibilidade separação das fases de geração, transmissão e distribuição de energia elétrica, todas as etapas devem compor o preço final da operação e, por corolário, a base de cálculo do ICMS.

Assim, o TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte.

No entanto, o referido julgamento realizou a modulação dos efeitos para manter a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável
antes de 27/03/2017
, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos,
in verbis
:

1. Considerando que até o julgamento do REsp 1.163.020/RS - que promoveu mudança na jurisprudência da Primeira Turma-a orientação das Turmas que compõem a Seção de Direito Público do STJ era, s.m.j., toda favorável ao contribuinte do ICMS nas operações de energia elétrica, proponho, com base no art. 927, § 3º, do CPC, a modulação dos efeitos, a incidir exclusivamente em favor dos consumidores que, até 27.3.2017-data de publicação do acórdão proferido julgamento do REsp 1.163.020/RS-, hajam sido beneficiados por decisões que tenham deferido a antecipação de tutela, desde que elas (as decisões provisórias) se encontrem ainda vigentes, para, independente de depósito judicial, autorizar o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo.
Note-se que mesmo estes contribuintes submetem-se ao pagamento do ICMS, observando na base de cálculo a inclusão da TUST e TUSD, a partir da publicação do presente acórdão-aplicável
, quanto aos contribuintes com decisões favoráveis transitadas em julgado, o disposto adiante, ao final.

2. A modulação aqui proposta, portanto, não beneficia contribuintes nas seguintes condições: a) sem ajuizamento de demanda judicial; b) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista Tutela de Urgência ou de Evidência (ou cuja tutela outrora concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada); c) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e d) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a Tutela de Urgência ou Evidência tenha sido concedida após 27.3.2017.

3. Em relação às demandas transitadas em julgado com decisão favorável ao contribuinte, eventual modificação está sujeita à análise individual (caso a caso), mediante utilização, quando possível, da via processual adequada.

No caso dos autos, não há nenhuma decisão judicial favorável
antes de 27/03/2017
razão pela qual não se aplicam os efeitos da modulação.

Nesse sentido é o entendimento deste Sodalício:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – INCLUSÃO DA TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO – OMISSÃO VERIFICADA – JULGAMENTO DESFAVORÁVEL APÓS AFETAÇÃO DA CONTROVÉRSIA E DETERMINAÇÃO DE SOBRESTAMENTO DOS FEITOS PENDENTES PELO STJ – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA À TESE FIXADA NO TEMA 986 DO STJ – LEGALIDADE DA COBRANÇA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – EMBARGOS ACOLHIDOS.

1. Os embargos de declaração são cabíveis quando houver no acórdão obscuridade, omissão, contradição ou erro material, consoante disposição do artigo 1.022 do CPC.

2. A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo contribuinte, integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a operação, conforme tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986.

3. A modulação dos efeitos do julgamento pelo STJ determina que a exclusão da TUST/TUSD da base de cálculo do ICMS somente é aplicável a consumidores que obtiveram decisão judicial favorável antes de 27/03/2017, desde que essa decisão ainda esteja vigente, nos termos da modulação dos efeitos.

4. Embargos acolhidos.

(N.U 0037780-77.2014.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, RODRIGO ROBERTO CURVO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 31/07/2024, Publicado no DJE 31/07/2024)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve reformado para denegar a segurança.

Por fim, reconheço que a sentença tratou o autor como
mini ou micro gerador de energia elétrica, e não como residencial e convencional de baixa tensão bifásica, no entanto, com o reconhecimento de que
o TUST e TUSD integram a base de cálculo do ICMS do consumidor, a
denegação da segurança é medida que se impõe, logo o recurso da parte impetrante resta prejudicado, razão pela qual deixo de enfrentar.

Ante o exposto, conheço do recurso do Estado de Mato Grosso e
DOU-LHE
PROVIMENTO e, em remessa necessária, RETIFICO A SENTENÇA
para denegar a segurança
.

Por conseguinte,
JULGO PREJUDICADO
o recurso da parte impetrante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 15/10/2024