Tribunal: TJMT
Processo: 1035345-18.2023.8.11.0003
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1035345-18.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ALINE DE SOUZA OLIVEIRA PINTO - CPF: 016.061.971-85 (APELANTE), THAYLANE BENEVIDES DA SILVA - CPF: 034.170.121-12 (ADVOGADO), GUSTAVO DOS SANTOS POLVEIRO - CPF: 129.305.356-28 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LAURO EVANER CORREA - CPF: 861.607.291-87 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIZ FERNANDO VASCONCELOS SOUZA - CPF: 036.701.321-55 (TERCEIRO INTERESSADO), ADALBERTO NEVES LIMA - CPF: 033.746.561-45 (TERCEIRO INTERESSADO), ADELINO DA SILVA ARAUJO - CPF: 022.459.973-95 (TERCEIRO INTERESSADO), CAMILA ALVES DE OLIVEIRA - CPF: 050.902.651-60 (TERCEIRO INTERESSADO), FABIANA MOREIRA DA SILVA - CPF: 005.556.951-07 (TERCEIRO INTERESSADO), LUCIANO DA SILVA FREITAS - CPF: 921.417.651-53 (TERCEIRO INTERESSADO), COLETIVIDADE (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RECURSO DEFENSIVO. PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DA PRIMEIRA APELANTE DO CRIME DESCRITO NO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS. PORÇÕES DE PASTA-BASE DE COCAÍNA, MACONHA E BALANÇA DE PRECISÃO APREENDIDAS NO LOCAL ONDE RESIDE. DEPOIMENTOS TESTEMUNHAIS QUE EVIDENCIAM A FINALIDADE MERCANTIL DAS SUBSTÂNCIAS ILÍCITAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. PLEITO ABSOLUTÓRIO FORMULADO POR AMBOS OS APELANTES QUANTO AO DELITO TIPIFICADO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06. PROCEDÊNCIA. ÂNIMO ASSOCIATIVO PERENE E ESTÁVEL PARA A PRÁTICA DO TRÁFICO NÃO COMPROVADO PELA PROVA JUDICIALIZADA. APLICABILIDADE DO PRINCÍPIO IN DUBIO PRO REO. APELANTES ABSOLVIDOS DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. ALMEJADO RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIAGO PARA A PRIMEIRA APELANTE. POSSIBILIDADE. REQUISITOS LEGAIS PREENCHIDOS. PENA REDIMENSIONADA. ALTERAÇÃO DO REGIME PRISIONAL PARA O ABERTO. REQUERIDA COMPENSAÇÃO INTEGRAL ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA PELO SEGUNDO APELANTE. IMPERTINÊNCIA. MULTIRREINCIDÊNCIA CONSTATADA. APELOS PARCIALMENTE PROVIDOS PARA ABSOLVER OS APELANTES DO DELITO DESCRITO NO ART. 35 DA LEI N. 11.343/06 E PARA RECONHECER O TRÁFICO PRIVILEGIADO PARA A PRIMEIRA APELANTE, EM DISSONÂNCIA DO PARECER MINISTERIAL.
01. Incabível a absolvição do delito de tráfico de entorpecentes se a prova produzida nos autos efetivamente comprova que a apelante vendeu e mantinha em depósito porções de entorpecentes, os quais foram apreendidos no imóvel em que residia, inclusive em meio às suas roupas, sendo evidenciada a finalidade mercantil das substâncias ilícitas pelos depoimentos colhidos.
02. Se a prova judicializada não evidencia a certeza necessária quanto ao eventual ânimo associativo perene e estável para a prática do tráfico, é de rigor a absolvição dos apelantes do delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/06, em atenção ao brocardo in dubio pro reo.

03. Preenchidos os requisitos legais previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, é cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado.
04. A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, I, do Código Penal (Enunciado n. 41 deste Sodalício).
05.
Apelos parcialmente providos
para absolver os apelantes do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06 e reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em prol da primeira apelante, em dissonância do parecer ministerial.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recursos de apelação criminal interpostos por
Aline de Souza Oliveira Pinto
e
Gustavo dos Santos Polveiro
contra a sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT, nos autos da ação penal n. 1035345-18.2023.8.11.0003, que os condenou pela prática dos crimes descritos nos arts. 33,
caput
, e 35,
caput
, ambos da Lei n. 11.343/06, respectivamente, à pena de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa, e à pena de 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.300 dias-multa (id. 213991377).

Nas razões recursais, a defesa postula a absolvição da apelante
Aline de Souza
do crime descrito no art. 33 da Lei de Drogas, com fundamento no art. 386, V e VII, do Código de Processo Penal, pois não há provas robustas para incursioná-la, e a absolvição de ambos os apelantes quanto ao delito tipificado no art. 35 da Lei n. 11.343/06 ante a ausência de provas quanto à estabilidade do suposto vínculo associativo (id. 213991408).

Subsidiariamente, requer a incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em prol da apelante
Aline
e a alteração do regime prisional. Em relação ao apelante
Gustavo
, pugna pela compensação integral entre a confissão espontânea e a agravante da reincidência (id. 213991408).

Nas contrarrazões apresentadas, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 213991415).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
desprovimento
dos apelos (id. 215028699).

É o relatório.

À douta revisão.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos.

Extrai-se dos autos que os apelantes foram denunciados pela prática dos crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, haja vista que, no dia 16/10/2023, teriam vendido e mantido em depósito
15 (quinze) porções de pasta-base de cocaína
[
11,82g
] e
03 (três) porções de maconha
[
3g
], os quais ainda estariam associados de forma estável e permanente, com divisão de tarefas, para a prática do tráfico de drogas na cidade.

A exordial acusatória relata:

“
São dos autos que, através de investigação, a Polícia Judiciária Civil identificou que o casal ALINE e GUSTAVO, que trabalhavam para os traficantes SÉRGIO e TALIA (por ora, não completamente qualificados), estava comercializando entorpecentes no supracitado endereço, instante em que passou a monitorá-lo, constatando grande fluxo de usuários no local.

Colhe-se que, no dia e hora supracitados, durante vigilância, os policiais visualizaram o usuário de drogas L.F.V. se aproximando do local em uma motoneta Honda/Biz, cor amarela, e comprando drogas de GUSTAVO.

Em seguida, os policiais seguiram o usuário L.F.V. e o abordaram na Avenida Dom Wunibaldo, sendo que, em revista, apreenderam com o mesmo 01 (uma) porção de pasta base de cocaína, sendo que, indagado, confirmou ter comprado o entorpecente de GUSTAVO, e, que já comprava drogas no local duas vezes por semana, onde era atendido pelo casal GUSTAVO e ALINE (Termo de reconhecimento, fl. 23, ID 132189124).

Logo, os investigadores retornaram ao ponto de venda de drogas, onde se depararam com GUSTAVO cortando 01 (uma) pedra grande de pasta base de cocaína, com uma lâmina e um prato de cor branca, na companhia de outros três outros usuários, L.S.F., A.S.A. e C.A.O.

Em revista, localizou-se com a usuária C.A.O. uma outra porção de pasta base de cocaína, e, ao ser indagada, confirmou que os denunciados GUSTAVO e ALINE são os responsáveis pela venda de entorpecentes no referido local.

Diante da justa causa, procedeu-se busca no imóvel, oportunidade em que apreenderam, embaixo da cadeira onde estava GUSTAVO, mais porções de pasta base e outras 02 (duas) porções de maconha, e, no interior do imóvel, onde ALINE se encontrava junto do usuário A.N.L., no roupeiro, 01 (uma) porção de maconha, e, na porta de entrada e em cima do portão, porções de pasta base de cocaína, e, no armário, 01 (uma) balança de precisão, cor prata, com resquícios de pasta base de cocaína, bem como 03 (três) outras lâminas, 01 (um) prato branco, 03 (três) embalagens plásticas e 01 (um) invólucro plástico, todos com resquícios de pasta base de cocaína, a quantia de R$ 10,75 (dez reais e setenta e cinco centavos) em dinheiro e 01 (um) aparelho celular, marca Samsung (Termo de Exibição e Apreensão, ID 132189942).

Diante disso, ALINE e GUSTAVO foram encaminhados à Delegacia de Polícia, onde foi lavrado o auto de prisão em flagrante delito em desfavor de ambos.

Na unidade policial, o usuário A.D.A. confirmou que os denunciados ALINE e GUSTAVO são os responsáveis pela venda de entorpecentes no referido local.

Por fim, destaca-se que GUSTAVO é multirreincidente específico, uma vez que registra nesta Comarca 01 (um) Executivo de Pena, contendo 03 (três) condenações, uma por tráfico de drogas (Autos 1030912-39.2021.8.11.0003), uma pelo crime de furto qualificado (Autos 1002647-90.2022.8.11.0003), e, outra, também por furto (Autos 1030421-32.2021.8.11.0003)
(id. 213991273).

Regularmente processada a ação penal, os apelantes foram condenados pelo cometimento dos crimes imputados, às penas de
08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.200 dias-multa (
Aline
), e 10 (dez) anos, 07 (sete) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, em regime inicial fechado, e 1.300 dias-multa (
Gustavo
).

Nesta instância, a apelante
Aline
almeja a sua absolvição dos crimes tipificados nos arts. 33 e 35 da Lei de Drogas, enquanto o apelante
Gustavo
pleiteia a sua absolvição somente quanto a este último delito, em síntese, pela carência de provas seguras para embasar a condenação.

Em relação à dosimetria da pena, a apelante
Aline
requer a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 e a alteração do regime prisional, e o apelante
Gustavo
pugna pela compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência.

Os apelos comportam parcial acolhimento.

A materialidade do delito está comprovada pelo termo de exibição e apreensão (id. 213992178) e laudo definitivo (id. 213991263), que revelam a apreensão de 03 (três) porções de maconha [
3g
] e 15 (quinze) “pedras” irregulares acondicionadas em envelope plástico “zip lock” de cocaína [
11,82g
].

A autoria dos apelantes em relação ao tráfico de drogas revela-se inconteste pelo auto de prisão em flagrante e pelos depoimentos colhidos em ambas as fases da
persecutio criminis.

Conforme depoimentos prestados em sede inquisitiva pelos policiais
Lauro Evaner Corrêa
e
Fabiana Moreira da Silva
, por meio de investigação voltada ao combate do tráfico de drogas, identificaram que, em frente ao antigo prédio da UNIC, havia grande fluxo de usuários, que frequentavam o “
ponto de venda de drogas
” que havia nesta localidade.

Em diligências no local, avistaram o usuário
Luiz Fernando Vasconcelos
, numa Biz amarela, adquirindo drogas do apelante
Gustavo
, vulgo “Frank”, motivo pelo qual o seguiram e o abordaram, ocasião em que encontraram no bolso da calça deste uma porção de substância análoga à pasta-base de cocaína, o qual confirmou “
que comprou a substância entorpecente das mãos de
Gustavo
, vulgo “Frank
”.

Em razão destes fatos, relataram que retornaram até “
o ponto de venda de drogas
” e realizaram a abordagem, onde também estavam presentes três usuários de drogas, momento em que o apelante
Gustavo
estava cortando uma “pedra” maior de substância análoga à pasta-base de cocaína, utilizando uma lâmina e um prato, sendo apreendidas outras porções de substância análoga à pasta-base de cocaína e mais duas porções de substância esverdeada análoga à maconha.

Em seguida, encontraram no interior do imóvel a apelante
Aline
, vulgo “Indinha”, que residia no local, e os usuários
Adalberto Neves Lima
e
Camila Alves de Oliveira
, ato contínuo, verificaram que, dentro de um armário, havia balança de precisão com resquícios de substância análoga à pasta-base de cocaína, bem como outra porção análoga à maconha dentro de um roupeiro, uma “pedra” grande de substância análoga à pasta-base de cocaína próximo à porta de entrada da casa e um invólucro plástico contendo mais entorpecentes em cima do portão (ids. 213992177 e 213992179).

A testemunha
Camila Alves de Oliveira
declarou, na fase policial, que faz uso de maconha, cocaína e pasta-base, que tem conhecimento de que Sérgio é o proprietário da “boca de fumo” da UNIC, “
porém Sérgio não atende os usuários durante a venda
”, cuja comercialização é feita por outras pessoas, “
atualmente,
Gustavo dos Santos Polveiro
, também conhecido por “Franck” do semáforo, é a pessoa responsável em vender a droga para os usuários na Boca de fumo da UNIC
” e “
Aline de Souza Oliveira Pinto
também comercializava o entorpecente para Sérgio
” (id. 213992188).

Luiz Fernando Vasconcelos Souza
asseverou que é usuário de pasta-base de cocaína e, no dia do fato, parou a sua moto em frente à “boca de fumo”, localizada próximo à UNIC, comprou uma “pedrinha” de pasta-base, no valor de R$ 10,00 (dez reais), esclarecendo que foi atendido por um casal (id. 213992180).

Referida testemunha fez o reconhecimento fotográfico do apelante
Gustavo dos Santos Polveiro
, apontando-o como sendo a pessoa que lhe vendeu a “pedrinha” de pasta-base, “
juntamente com uma mulher
” (id. 213992181).

A apelante
Aline
alegou que é usuária de entorpecentes, porém negou comercializá-los, conforme interrogatórios policial e judicial (ids. 213992198 e 213991378).

Em Juízo, a testemunha
Fabiana Moreira da Silva
relatou, com riqueza de detalhes, a respeito da dinâmica delitiva, apontando que foram encontradas diversas porções de pasta-base de cocaína e maconha, bem como balança de precisão onde a apelante residia, como se infere do seguinte trecho do seu depoimento:

“(...)
No interior do imóvel se depararam com vários usuários,

sendo todos abordados e, próximo ao
Gustavo
, estava um prato com resquícios de entorpecente, com uma porção análoga à pasta-base, na casa tinha um portãozinho, que dava acesso a duas peças [cômodos] e a equipe entrou na casa e já encontrou esta pessoa
Aline
, que se identificou como mulher dele,
e que a casa era dela
,
nós adentramos, fizemos a busca e logo já encontramos no armário desta pessoa Aline, uma balança

de precisão
(...),
encontramos uma substância análoga à maconha e pasta-base dentro da casa da Aline e Gustavo
. Quando estávamos próximo de ir embora, encontramos no portão que dá acesso a esta casa que eles estavam uma quantia maior de entorpecente análoga à
pasta-base
e, com isso, a gente deu voz de prisão para a
Aline
e para o
Gustavo
(
id.

213991378).

A testemunha
Lauro

Evaner Corrêr
confirmou judicialmente a apreensão de drogas no cômodo onde a apelante
Aline
estava residindo, destacando a apreensão de maconha em meio às roupas dela, balança de precisão com resquícios de drogas dentro do armário e pasta-base de cocaína, nestes termos:

“(...)
a
Aline
estava dentro do cômodo do prédio que tinha dentro da antiga UNIC, neste cômodo encontramos porções de maconha em cima de uma bancada e dentro do armário encontramos balança de precisão com resquícios de entorpecentes, com o
Gustavo
encontramos porções de pasta-base de cocaína e também uma porção de maconha, próximo do portão do local onde estavam, encontramos escondido um invólucro contendo mais porções de pasta-base de cocaína. Conduzimos os usuários para a Delegacia, todos confirmaram que já tinham comprado drogas das mãos do
Gustavo
, da
Aline
(...) passaram as características que eram semelhantes a ela.

(...) A
Aline
residia no local e o
Gustavo
, no período que estávamos investigando, estava ficando sempre na frente daquele local para venda de entorpecentes
” (id. 213991378).

Nessa conjuntura, evidencia-se a prática do delito de tráfico de entorpecentes pela apelante
Aline
, nas modalidades “
vender
” e “
manter em depósito
”, tendo em vista a apreensão de diversas porções de pasta-base de cocaína e maconha no local onde residia, inclusive em meio às suas roupas, além de balança de precisão no seu armário, com resquícios de substância proscrita, e invólucro plástico contendo droga, sem perder de vista os depoimentos dos usuários
Camila
e
Luiz Fernando
no sentido de que ela comercializava entorpecente.

Nesse sentido, destaco o
Enunciado n. 07
deste Sodalício, segundo o qual “
o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

De outro norte, o
crime de associação para o tráfico de drogas caracteriza-se quando comprovada a existência de vínculo subjetivo para a prática da narcotraficância por tempo indeterminado, com ânimo associativo de caráter duradouro e estável.

O delito em espeque não se consuma diante de uma associação meramente eventual, hipótese em que haveria tão somente concurso de agentes em relação ao delito de tráfico de drogas, na forma do art. 29,
caput
, do Código Penal, e não a prática de uma infração penal autônoma.

Nessa conjuntura, não remanesce dúvida quanto à prática do delito de tráfico de entorpecentes pelos apelantes.

Todavia, entendo que a
prova judicializada
nos autos não fornece a certeza necessária para amparar a condenação pela prática do crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06, porquanto insuficiente para comprovar eventual ânimo associativo de caráter duradouro entre os apelantes.

Isso porque, em sede de instrução procedeu-se à oitiva apenas das testemunhas
Fabiana Moreira da Silva
e
Lauro

Evaner Corrêr,
e o interrogatórios dos apelantes.

Ao ser questionada em juízo se havia associação estável entre os apelantes para a prática do tráfico, a testemunha
Fabiana Moreira da Silva
nada acresceu a respeito, como se infere,
ipsis litteris
, do seu depoimento:

“
Magistrada
: Quanto tempo que vocês apuraram que eles faziam este tráfico no local?

Testemunha
: A gente recebe informações anônimas de que em tal local está ocorrendo o tráfico de entorpecentes, aí a equipe vai investigar para verificar se está ocorrendo este tráfico mesmo, no momento em que nós estávamos monitorando, identificamos um casal e o tanto de usuário que ficava lá e saia, e como tivemos a convicção de que nós vimos essa pessoa Gustavo entregando entorpecente para uma outra pessoa numa Biz, aí a gente abordou, nós tivemos a certeza de que lá ocorria o tráfico de entorpecentes.

Magistrada:
Eu pergunto especificamente quanto ao fato de eles terem se unido para esta prática, isto era estável?

Testemunha
:
Então, dra. esta parte eu não me recordo
. (...) Mas, o entorpecente eu afirmo para a senhora que foi encontrado dentro da casa dela, mais a balança
”.

A testemunha
Lauro

Evaner Corrêr
declarou judicialmente que a apelante
Aline
residia no imóvel em questão, onde foram encontrados os entorpecentes, no entanto, o apelante
Gustavo
não tinha residência fixa, e que monitoraram o local e constataram a comercialização de drogas pelos apelantes:

“
Promotor de Justiça
: O Gustavo e a Aline moravam neste imóvel objeto da busca?

Testemunha
:
A Aline morava, mas o Gustavo não tem residência fixa,
ele fica ali naquele local, ele fica num outro terreno baldio e também na “faixa de gaza” já abordei ele ali, mas no período em que estávamos investigando, ele estava ficando só ali na frente (...)

Promotor de Justiça
: Esse local de moradia da Aline foi onde vocês encontraram uma parte da droga?

Testemunha
: Sim, senhor, entre as coisas dela mesmo estavam uma balança de precisão, com resquícios de substância de entorpecente, mais uma porção maior de pasta-base, do lado da cama dela, onde tinha uma bancadinha, tinha umas roupas também, onde tinha uma substância esverdeada de maconha.

(...)

Magistrada
:
Havia estabilidade e permanência para o tráfico?

Testemunha
: Nós passamos mais de um mês monitorando aquele local e sempre que a gente passou ali a gente avistou usuário comprando droga da mão do Gustavo e como a Aline fica mais no lado de dentro a gente não chegou a avistá-la vendendo a droga propriamente dita, mas conforme a gente abordava os usuários na região, eles sempre citavam o nome do Gustavo e chamavam a Aline de “Indinha”, dizendo que compravam da mão da “Indinha” também”.

Interrogada em juízo, a apelante
Aline
afirmou que é usuária de drogas, porém não as comercializava e negou possuir relacionamento com o apelante
Gustavo
(id. 213991378).

O apelante
Gustavo
confessou que realmente vendia drogas para manter o seu vício, mas negou ter relacionamento com
Aline
, a qual não “
possui participação nenhuma
” no fato (id. 213991378).

Embora a testemunha
Lauro Evaner Corrêr
relate que houve monitoramento da região, necessário ponderar que não há nos autos qualquer relatório a respeito desta diligência, com a indicação do local e do período em que eventualmente realizado, de modo a comprovar a durabilidade da suposta associação entre os apelantes para a prática do tráfico.

Além disso, remanesce dúvida até mesmo se, de fato, os apelantes seriam um casal, tendo em vista a negativa de ambos em sede judicial.

Saliente-se que, segundo relatos, o apelante
Gustavo
não tinha residência fixa e ficava em frente ao local onde a apelante residia, sendo encontrado no imóvel apenas pertences pessoais da apelante
Aline
, como apontado no depoimento judicial da testemunha
Fabiana
.

Ademais, os usuários abordados não foram ouvidos em juízo de modo a corroborar eventual vínculo associativo perene e estável entre os apelantes para o comércio espúrio de entorpecentes.

Portanto, inexistindo provas produzidas sob o crivo do contraditório aptas a comprovarem que os apelantes estavam associados de forma estável e permanente, deve ser afastada a condenação quanto ao delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06.

Quanto ao pedido de incidência da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 formulado em prol da apelante
Aline
, consta da sentença que a referida benesse não foi aplicada por ser incompatível com a condenação pela prática do art. 35 da Lei de Drogas, nestes termos:

“
Na terceira fase, inexistem causas especiais de aumento de pena a serem aplicadas neste caso.
Por outro lado, afigura-se descabida a aplicação do chamado tráfico privilegiado, porquanto a ré está ora sendo condenada igualmente pela prática do crime de associação para o tráfico de drogas,
havendo
incompatibilidade
do instituto com tal conclusão, consoante jurisprudência pacífica do E. STJ
” (id. 213991377).

Desta forma, considerando que a condenação pela prática do crime de associação para o tráfico foi afastada
no presente

julgamento, e que a apelante
Aline
é primária, possui bons antecedentes, não há elementos indicativos de que se dedica às atividades criminosas ou de que integra organização criminosa, é de rigor a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 em seu favor.

No tocante ao delito descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/06, colhe-se da sentença a fixação da sanção basilar em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa
em relação à apelante
Aline
diante da valoração favorável das circunstâncias judiciais.

Na segunda etapa, não houve o reconhecimento de circunstâncias agravantes ou atenuantes.

Assim, reconhecido em seu benefício a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, aplico-a na fração de
1/3
, tendo em vista a apreensão de entorpecentes de
naturezas

diversas
nos autos – pasta-base de cocaína e maconha –, a primeira de maior potencial lesivo, o que resulta na pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, a qual torno definitiva ante a ausência de outros critérios a incidir.

Em vista do
quantum
da pena e da favorabilidade das circunstâncias judiciais, estabeleço o
regime inicial aberto
para a apelante
Aline
(CP, art. 33, § 2º, “c”).

Presentes os requisitos descritos no art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por
duas restritivas de direitos
a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.

Em relação ao apelante
Gustavo
, afastada a condenação pelo art. 35 da Lei n. 11.343/06, remanesce a pena de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
pela prática do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/06.

A defesa pugnou pela compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante da reincidência reconhecidas na sentença.

Todavia, deixo de acolher a referida pretensão em virtude da multirreincidência do apelante, pois, conforme consta, “
o réu registra outras duas condenações criminais anteriores
(ação penal n. 1030912-39.2021.8.11.0003 e 1030421-32.2021.8.11.0003) pela prática do delito de tráfico de drogas e furto
”.

Nesse sentido:
“
A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal
” (Enunciado n. 41 deste Tribunal).

Afigura-se acertada, portanto, a compensação parcial das aludidas circunstâncias legais, com preponderância da reincidência, sendo estabelecida pelo Juízo
a quo
a pena definitiva de
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa
pela ausência de outros critérios a incidir.

Apesar de afastada nesta instância a condenação relativa ao delito de associação para o tráfico, não se mostra cabível o reconhecimento do tráfico privilegiado para o apelante
Gustavo
, notadamente em virtude de sua multirreincidência, não estando preenchidos os requisitos legais.

Outrossim, mantenho o
regime inicial fechado
estabelecido na sentença para o apelante
Gustavo
, pois, embora a pena não ultrapasse 08 (oito) anos de reclusão, a reincidência impede o cumprimento da pena em regime intermediário, conforme exegese do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal,
contrario sensu
(STJ, AgRg no HC n. 636.583/SP).

Por fim, registro que os dispositivos legais invocados e as matérias relacionadas se encontram integrados no presente
decisum
, motivo pelo qual se consideram prequestionados.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso interposto por
Aline de Souza Oliveira Pinto
e
Gustavo dos Santos Polveiro
para absolvê-los do delito descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/06 e para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 somente em relação à primeira, estabelecendo, por conseguinte, a pena de
03 (três) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial aberto,
e
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
em prol da apelante
Aline de Souza
, substituindo-se a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução Penal, e
06 (seis) anos, 06 (seis) meses e 22 (vinte e dois) dias de reclusão
,
em regime inicial fechado
, e
600 (seiscentos) dias-multa
para o apelante
Gustavo
, em dissonância do parecer ministerial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024