Tribunal: TJMT
Processo: 1045921-24.2021.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-07
Data de publicação: 2024-08-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045921-24.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), DOMANI DISTRIBUIDORA DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 01.016.616/0001-13 (APELADO), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), DOMANI PRIME DISTRIBUIDORA DE VEICULOS E PECAS LTDA - CNPJ: 07.625.119/0001-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RODRIGO ROBERTO CURVO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RATIFICOU A SENTENÇA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS
TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR)
– PRELIMINAR
–
NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO –

OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO
–
CONCESSÃO DA SEGURANÇA
PELO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU
–
RECURSO NÃO PROVIDO. SEGURANÇA RATIFICADA
.

1 –
Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

2
– A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ.

3
– Recurso
não
provido. Sentença
ratificada
.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo j
uízo da 2ª Vara Especializada d
e
Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
(MT)
que
, nos autos do mandado de segurança n.
1045921-24.2021.8.11.0041
impetrado por
DOMANI PRIME DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA
, concedeu a segurança
determinando a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

Alega o recorrente, em apertada síntese, que a incidência do ICMS deve incluir a TUST e a TUSD, uma vez que compõem o custo final da energia elétrica disponibilizada ao consumidor.

Pugna, ao final, pela reforma da sentença e consequente denegação da segurança pleiteada.

Contrarrazões apresentadas no Id.
214579776
, pelo não provimento
do apelo.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça apresentou parecer no Id.
220085188
, pel
o

provimento do recurso de apelação.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, c
uida-se de remessa necessária e recurso de apelação interposto
pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida pelo j
uízo da 2ª Vara Especializada d
e
Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá
(MT)
que
, nos autos do mandado de segurança n.
1045921-24.2021.8.11.0041
impetrado por
DOMANI PRIME DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS E PEÇAS LTDA
, concedeu a segurança
determinando a exclusão das Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e de Transmissão (TUST) da base de cálculo do ICMS incidente sobre o consumo de energia elétrica.

1.1. DO REQUERIMENTO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO.

De início, infere-se dos autos que a parte
ora apelante
sustentou a necessidade de sobrestamento do presente feito, considerando adiscussão da matéria em sede de recurso repetitivo no c. Superior Tribunal de Justiça, Tema n. 986.

Em análise da questão submetida a julgamento e afeta ao Tema n. 986, do c. STJ
, verifica-se
que a discussão se refereà incidência da TUST e TUSD, envolvendo as fases de geração, transmissão e de distribuição de energia elétrica, portanto, abrangendo relações referentes ao fornecimento de energia elétrica pela concessionária ao consumidor final, ou seja, em que há comercialização do produto, não se discutindo a ocorrência de fato gerador, mas debate sobre a composição da base de cálculo do ICMS.

Ocorre que, no presente caso, a questão debatida se refere
a
legalidade ou não da incidência do ICMS no caso dos consumidores que
produzem sua própria energia elétrica a partir da instalação de placas solares (energia fotovoltaica), sobre o excedente injetado na rede de distribuição de energia elétrica local e sobre o uso do sistema de distribuição da concessionária, faturado pela TUSD (Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição), sustentando a parte impetrante ser indevida a cobrança, sob o fundamento de que inexiste circulação jurídica de mercadoria e, portanto, inexiste fato gerador de incidência do imposto questionado.

Conclui-se, portanto, que
o contexto fático do Tema n. 986 do c. STJ (
REsp
n. 1692023/MT,
REsp
n. 16999851/TO e
REsp
n. 1.163.020/RS), bem como da ação direta de inconstitucionalidade n. 7195 MC/DF, não atingem o objeto em discussão na pre
sente demanda, conforme será mais bem
abordado na análise de mérito deste recurso.

Diante de tais premissas, não há necessidade de sobrestamento do presente feito.

1.2. DA PRELIMINAR DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA.

A parte apelante sustentou ainda o não cabimento do mandado de segurança na hipótese, em razão da necessidade de dilação probatória.

Todavia, entendo que a referida preliminar se confunde com o próprio mérito do
mandamus
, motivo pelo qual será com ele analisado.

Nesses termos,
rejeito a preliminar.

1.
3
. DO MÉRITO.

Conforme relatado, a parte impetrante
/apelada
sustenta a ocorrência de cobrança indevida de ICMS sobre a quantidade injetada pela sua
microusina
fotovoltaica.

A parte impetrante defende, em síntese, que inexiste fato gerador para a cobrança de ICMS neste caso, uma vez que sua incidência só deve ocorrer em operações relativas à circulação jurídico-comercial de mercadorias, ou seja, ato de mercancia com a mudança de titularidade do bem, conforme disposto no art. 155, inciso II da Constituição Federal.

Desse modo, como não há mudança, troca ou transferência de titularidade na energia elétrica produzida pelas micro/
miniusinas
fotovoltaicas, não há que se falar em cobrança de ICMS dessa quantia injetada na concessionária.

Pois bem.

Em que pese o Estado de Mato Grosso sustente que há previsão constitucional e infraconstitucional para a incidência de ICMS sobre energia elétrica, entendo que tal hipótese não se aplica ao sistema de geração de energia por meio das usinas fotovoltaicas no Estado de Mato Grosso.

Explico.

Infere-se dos autos que o consumidor gera sua própria energia elétrica a partir de fontes renováveis (placas solares), utilizando da energia produzida e injetando o excedente para a rede de distribuição, por meio de empréstimo gratuito, com a possibilidade de devolução em forma de crédito pelo prazo de
5
(cinco) anos, nos termos da Resolução Normativa n. 482/2012 da ANEEL:

“Art. 1º Estabelecer as condições gerais para o acesso de
microgeração
e
minigeração
distribuídas aos sistemas de distribuição de energia elétrica e o sistema de compensação de energia elétrica.

Art. 2º Para efeitos desta Resolução
, ficam
adotadas as seguintes definições:

[...]

III - sistema de compensação de energia elétrica: sistema no qual a energia ativa injetada por unidade consumidora com
microgeração
ou
minigeração
distribuída é cedida,
por meio de empréstimo gratuito
, à distribuidora local e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa; (Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.
)

[...]

§1º Para fins de compensação, a energia ativa injetada no sistema de distribuição pela unidade consumidora será cedida a título de empréstimo gratuito para a distribuidora, passando a unidade consumidora a ter um crédito em quantidade de energia ativa a ser consumida por um prazo de 60 (sessenta) meses. (
Redação dada pela REN ANEEL 687, de 24.11.2015.)”
.
[sem destaque no original].

A própria resolução normativa reconhece que se trata de empréstimo gratuito, ou seja, sem qualquer ônus e sem a mercancia do excedente à concessionária de energia elétrica.

Em 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por meio do Convênio ICMS 16/2015, estabeleceu aos consumidores que aderissem uma usina fotovoltaica no sistema de compensação de troca de
microgeração
e
minigeração
o direito ao pagamento de ICMS somente sobre o valor líquido de sua conta, isto é,
somente sobre a diferença entre quantidade produzida e a quantidade consumida
, sendo esta última superior:

Cláusula primeira: Ficam os Estados do [...], Mato Grosso [...] autorizados a
conceder isenção do ICMS incidente sobre a energia elétrica fornecida pela distribuidora à unidade consumidora, na quantidade correspondente à soma da energia elétrica injetada na rede de distribuição pela mesma unidade consumidora com os créditos de energia
ativa originados
na própria unidade consumidora no mesmo mês
, em meses anteriores ou em outra unidade consumidora do mesmo titular, nos termos do Sistema de Compensação de Energia Elétrica, estabelecido pela Resolução Normativa nº 482, de 17 de abril de 2012.

[sem destaque no original].

Nesse sentido, o Estado de Mato Grosso aderiu ao Convênio ICMS 16/2015 do CONFAZ, por meio do Decreto n. 382/2015 e, desde então, passou a aplicar tal disposição no cálculo do ICMS, sendo que a isenção adotada pelo Estado foi, inclusive, ratificada por meio da publicação da Lei Complementar estadual n. 696/2021, assegurando sua continuidade até o dia 31 de dezembro de 2027. Vejamos:

“Art. 37 Ficam isentas do ICMS, até 31 de dezembro de 2027, as operações de circulação de energia elétrica, sujeitas a faturamento sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica de que trata a Resolução Normativa nº 482/2012-ANEEL
”

Registre-se ainda que, nos termos do art. 150, inciso I, da Constituição Federal, é vedado às autoridades exigirem ou majorarem tributos sem disposição legal.

A despeito disso, como não há previsão legal no Estado de Mato Grosso para a cobrança de ICMS sobre a quantidade injetada pela usina fotovoltaica do consumidor, não pode ocorrer tal tributação.

Merece registro, por oportuno, que o tema ora em discussão –
cobrança de ICMS no âmbito do sistema de compensação de energia solar e do uso da rede de distribuição local –
já foi objeto de análise e julgamento pelo Órgão Especial do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso que, por maioria, afastou a interpretação que possibilitava a incidência do ICMS. (ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, cujo trânsito em julgado ocorreu em 23.6.2023).

A jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de reconhecer a ilicitude na cobrança do ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar pelo Estado de Mato Grosso. Vejamos:

"AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA –
ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA – MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA – ILEGALIDADE NA COBRANÇA
– DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.

1. Não incide ICMS sobre TUSD referente ao sistema de
microgeração
de energia (energia solar) por ausência de comercialização de energia, não ocorrendo, desta feita, fato gerador a amparar a cobrança do tributo estadual e, ademais, a Lei Complementar estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica.

2.
O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto."

(TJMT, N.U 1023259-66.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel.
Desa
. Maria Erotides
Kneip
, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04.3.2024, Publicado no DJE 13.3.2024).
[sem destaque no original].

"AGRAVO INTERNO – DECISÃO QUE DEU PROVIMENTO À APELAÇÃO –
ENERGIA SOLAR – ICMS – TARIFA DE DISTRIBUIÇÃO
- RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1-
Este Sodalício vem entendendo que não deve incidir ICMS sobre TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se refere à operação em que não houve a comercialização de energia, não ocorrendo o fato gerador do tributo estadual.

2- Não verificando plausibilidade nas alegações da Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, ela deve ser mantida pelos próprios fundamentos."

(TJMT, N.U 1028737-55.2021.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel.
Desa
. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19.2.2024, Publicado no DJE 27.2.2024).
[sem destaque no original].

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS –
INCIDÊNCIA SOBRE TUSD NO SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA NO ÂMBITO DA MINI E MICROGERAÇÃO DE ENERGIA (ENERGIA FOTOVOLTAICA – SOLAR)
– PRELIMINAR - NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA, SOB A ALEGAÇÃO DE NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – MATÉRIA DE DIREITO – MALHA DOCUMENTAL SUFICIENTE PARA EVIDENCIAR OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – SOBRESTAMENTO DOS AUTOS FACE AO TEMA 986/STJ – INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO – AUSÊNCIA DE ELEMENTOS MATERIAIS CONSTITUCIONALMENTE DEFINIDOS PARA CONFIGURAR A LEGALIDADE DA EXIGÊNCIA DO TRIBUTO - CONCESSÃO DA SEGURANÇA NA INSTÂNCIA DE PISO – SENTENÇA
REEXAMINADA
CONFIRMADA EM TODOS OS SEUS TERMOS - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – Rejeita-se a preliminar de inadequação da via eleita quando tratar-se de matéria unicamente de direito e o impetrante houver se desincumbido do ônus de carrear aos autos provas suficientes a amparar a pretensão buscada no
mandamus
.

2 –
Em conformidade com o entendimento pacífico deste Sodalício, consolidado, inclusive, na apreciação da medida cautelar pleiteada na ADI n. 1018481-79.2021.8.11.0000, não há elementos materiais
constitucionalmente definidos, especialmente ato jurídico de mercancia, a amparar a legalidade da cobrança de ICMS sobre a TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar, pois se trata de hipótese que não acarreta fato gerador do tributo.

3 – A discussão afeta à incidência de ICMS sobre TUST e TUSD referente ao sistema de compensação de energia solar difere da matéria disposta no Tema 986/STJ, fato que, por si só, afasta a possibilidade de sobrestamento dos autos até que advenha julgamento, em definitivo, da matéria exposta no Tema.

4 – Recurso conhecido e, no mérito, desprovido.
Sentença reexaminada mantida em todos os seus termos."

(N.U 1000674-41.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel.

Desa
. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05.2.2024, Publicado no DJE 29.2.2024)
[sem destaque no original].

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste e. Tribunal de Justiça e d
as Cortes Superiores, impõe-se o não provimento do recurso de apelação e, por consequência, a ratificação da
r.
sentença em sede de remessa necessária.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto
pelo ESTADO DE MATO GROSSO
, por conseguinte,
em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a
r.
sentença,
manten
d
o incólume a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/08/2024