Tribunal: TJMT
Processo: 1014982-82.2024.8.11.0000
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1014982-82.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), BRYAN LUCAS LANG DE OLIVEIRA - CPF: 038.574.201-03 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), IVANIA VASSOLER ALMEIDA - CPF: 627.038.701-91 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRANSFERÊNCIA DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À ADC 49/RN. RECURSO PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Agravo de instrumento interposto contra decisão liminar proferida em mandado de segurança, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS sobre a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, localizados em diferentes estados da federação.

II. Questão em discussão

2.

A questão em discussão consiste em verificar a adequação da concessão da liminar, que determinou a abstenção da cobrança de ICMS,

especialmente em relação à legalidade da cobrança do imposto em operações realizadas entre estabelecimentos do mesmo contribuinte após o marco temporal fixado

III. Razões de decidir

3. A decisão recorrida diverge da modulação dos efeitos decidida pelo STF, que determinou a validade da cobrança de ICMS até 31.12.2023, excetuando-se apenas os processos administrativos e judiciais pendentes à data do julgamento de mérito da ADC 49/RN, em 29.04.2021.

4. Considerando que a ação originária foi ajuizada posteriormente ao marco temporal estabelecido, não se justifica a concessão da tutela de urgência neste momento.

IV. Dispositivo e tese

5. Recurso provido.

Tese de julgamento
: "É legítima a cobrança do ICMS sobre transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica até o final do exercício de 2023, desde que respeitada a modulação dos efeitos da decisão do STF na ADC 49/RN."

____________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 155, II; Lei Complementar nº 87/1996, art. 11, § 3º, II.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, julgado em 19.04.2023; STJ, REsp 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.04.2010; STF, ARE nº 1.255.885/MS, Rel. Min. Dias Toffoli, julgado em 14.08.2020.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Sinop (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1018830-66.2023.8.11.0015 impetrado por
IVANIA VASSOLER ALMEIDA,
deferiu a liminar para determinar que “
a autoridade coatora se abstenha de promover o lançamento e autuação nas hipóteses de transferência de gado entre o Estado de Mato Grosso (Fazenda Carrera, Inscrição Estadual nº 13.900.897-7; ficha da propriedade no INDEA: Cód. Exploração nº 5100233139 - Estabelecimento Rural nº 51000146753, cadastro no CPF da impetrante, 627.038.701-91) e o Estado de São Paulo (Estância São José, Inscrição Estadual nº 592.012.404.110, Código do Estabelecimento nº 35444000002, cadastro no CNPJ da impetrante, 51.028.300/0001-10), devendo emitir as notas fiscais de necessárias para o transporte, sem condicioná-las ao prévio recolhimento do imposto, abstendo-se, ainda, de promover qualquer ato que impeça o trânsito/transporte dos animais entre os sobreditos imóveis rurais, desde que o ato não configure ato mercantil, resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso”.

A parte agravante sustenta, em síntese, a incidência da modulação de efeitos fixada na ADC 49, existindo a legalidade da cobrança até 31.12.2023.

Defende que a decisão da ADC 49 somente possui eficácia pró-futuro, isto é, a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.

Assevera que como a ação foi protocolizada após 29.04.2021, não há qualquer ilegalidade na cobrança do ICMS até 31.12.2023.

Ao final, requer o provimento do recurso, para cassar a decisão agravada.

O efeito suspensivo foi deferido no Id. 21878219.

A parte agravada apresentou resposta no Id. 220061699, pugnando pelo não provimento do recurso.

O órgão ministerial opina pelo provimento do recurso (Id. 227176175).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão proferida pelo juízo da Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Sinop (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1018830-66.2023.8.11.0015 impetrado por
Ivania Vassoler Almeida,
deferiu a liminar para determinar que “
a autoridade coatora se abstenha de promover o lançamento e autuação nas hipóteses de transferência de gado entre o Estado de Mato Grosso (Fazenda Carrera, Inscrição Estadual nº 13.900.897-7; ficha da propriedade no INDEA: Cód. Exploração nº 5100233139 - Estabelecimento Rural nº 51000146753, cadastro no CPF da impetrante, 627.038.701-91) e o Estado de São Paulo (Estância São José, Inscrição Estadual nº 592.012.404.110, Código do Estabelecimento nº 35444000002, cadastro no CNPJ da impetrante, 51.028.300/0001-10), devendo emitir as notas fiscais de necessárias para o transporte, sem condicioná-las ao prévio recolhimento do imposto, abstendo-se, ainda, de promover qualquer ato que impeça o trânsito/transporte dos animais entre os sobreditos imóveis rurais, desde que o ato não configure ato mercantil, resguardado o direito de fiscalização do Estado de Mato Grosso”.

Pois bem.

Sobre o deslocamento de bens físicos de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no AREn. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14.8.2023 PUBLIC 15.8.2023).
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, Dje de 01.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte a partir de
1º.1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

No caso, a ação mandamental foi impetrada no primeiro grau jurisdicional apenas em
21.07.2023
, ou seja, posteriormente ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN, razão pela qual não se vislumbra, ao menos neste momento de cognição sumária e não exauriente, qualquer ilegalidade em eventual cobrança do ICMS nos casos em que há transferências entre as propriedades do mesmo contribuinte até
31.12.2023
.

Registre-se que a conclusão ora alcançada está em consonância com o entendimento das Câmaras de Direito Público e Coletivo do e. TJMT acerca da matéria. Vejamos:

“RECURSO DE EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO –
MANDADO DE SEGURANÇA
– REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO VOLUNTÁRIO - TRIBUTÁRIO –
ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO, DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – CONCESSÃO DA SEGURANÇA NO JUÍZO A QUO
– RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVDO – SENTENÇA RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS – EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – ALEGAÇÃO DE OMISSÃO –
EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO APÓS ESTA DATA – INCIDÊNCIA DA MODULAÇÃO FIXADA PELO STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA PERPETRADA PELO FISCO - DENEGAÇÃO DA SEGURANÇA
- EFEITOS INFRINGENTES – POSSIBILIDADE - RECURSO PROVIDO.

1 – Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança.

2 – Constatado que a ação de origem foi julgada após essa data, considera-se legal a cobrança efetuada pelo Fisco até 31/12/2023.

3 – Nesse contexto, a atribuição de efeito infringente aos embargos de declaração é medida que se impõe.

4 – Denegação da segurança. Embargos de declaração conhecidos e providos”.

(TJ-MT, N.U 1001462-66.2021.8.11.0095, Rel. Desa. Maria Aparecida Ribeiro, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.10.2023, Publicado no DJE 11.10.2023).
[sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BENS E MERCADORIAS ENTRE MATRIZ E RESPECTIVAS FILIAIS DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADAS EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA N.º 166 DO STJ)
– PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA
EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA – DIREITO LIQUIDO E CERTO NÃO VIOLADO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO
.

1. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7.º, II, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora.

2. Nos termos da súmula n.º 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro, sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na iminência de se materializar, com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

3. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

4. Recurso conhecido e desprovido, decisão mantida”.

(TJ-MT, N.U 1024171-21.2023.8.11.0000, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02.4.2024, Publicado no DJE 05.4.2024).
[sem destaque no original].

Sendo assim, tenho que a insurgência recursal para reformar a decisão liminar comporta provimento.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de agravo de instrumento interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO para cassar a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024