Tribunal: TJMT
Processo: 1031543-46.2022.8.11.0003
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-10
Data de publicação: 2024-06-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1031543-46.2022.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Classificação e/ou Preterição, Reserva de Vagas, Concurso para servidor]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[DENISE DEBORA DE LARA - CPF: 035.938.471-40 (APELANTE), MARIA ALEXANDRA SANTANA DALBERTO - CPF: 550.137.321-15 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL – OBRIGAÇÃO DE FAZER – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – CONCURSO PÚBLICO ESTADUAL

– AGENTE PENITENCIÁRIO – PERFIL DE ENFERMEIRO – SEJUDH – CANDIDATA APROVADA EM CADASTRO DE RESERVA – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO – ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA – DIREITO À NOMEAÇÃO INEXISTENTE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. Nos termos da tese fixada no julgamento do RE n. 837.311/PI (Tema 784), “o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato”.

2. A
contratação temporária
para atender à necessidade transitória
de
excepcional interesse
público e a existência de cargos efetivos vagos não possuem o condão, por si só, de comprovar a preterição de candidato
regularmente
aprovado
em cadastro de reserva.

3. Recurso não provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
DENISE DÉBORA DE LARA
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, na ação de obrigação de fazer n. 1031543-46.2022.8.11.0003 ajuizada em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
,

julgou improcedente o pleito inicial.

A parte apelante aduz que no feito de n. 1001701-822022.8.11.0015 foi deferida a nomeação de candidata classificada para o mesmo concurso, não podendo ser concedido tratamento diverso pelo Poder Judiciário a candidatos em mesma situação.

Afirma que restou devidamente classificada na 1ª posição do concurso para cadastro de reserva para o cargo efetivo de enfermeira e que, durante a validade do certame, houve terceirização e contratação de pessoal, o que “
faz surgir aos subsequentes, o direito subjetivo à nomeação, uma vez que caracterizada a necessidade do serviço público com o ato de contratação com dispensa de licitação, tendo a expectativa de direito da Apelante se convolado em direito de ser nomeada ao cargo de enfermeira, ante a necessidade de preenchimento da vaga ofertada, no contrato de dispensa de licitação
”.

Salienta que colacionou aos autos prova emprestada de outro feito de n.

1025927-44.2020.8.11.0041, em que foi firmado TAC (Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta) para assegurar o compromisso de modernização do sistema prisional e a necessidade de nomeação dos aprovados no concurso público, em especial da área da saúde para o Município de Campo Novo dos Parecis, com a finalidade de atender o sistema prisional.

Defende que resta demonstrada a existência da vaga no lotacionograma de 2023 e no próprio TAC, “
tendo a expectativa de direito da Apelante se convolado em direito de ser nomeada ao cargo de enfermeira perfil 03 com lotação no Município de Campo Novo do Parecis junto ao sistema prisional do Estado de Mato Grosso
”.

Ainda, relata que houve fato novo, consubstanciado no ajuizamento da ação civil pública n. 1011932-56.2023.8.11.0041, em que se destaca “
a necessidade de nomeação dos profissionais de nível superior em especial os enfermeiros
”.

Com base nesses fundamentos, pugna pelo provimento do recurso para determinar a nomeação da apelante no cargo de enfermeira no concurso em questão.

A d. Procuradoria-Geral de Justiça manifesta pela desnecessidade de sua intervenção nos autos (id. 201059193).

No Id. 212890192, foi devolvido o prazo à apelada para apresentação de resposta ao recurso.

Contrarrazões pelo não provimento do recurso (Id. 213528651).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto do relatório,
cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
Denise Débora de Lara
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis (MT) que, na ação de obrigação de fazer n. 1031543-46.2022.8.11.0003 ajuizada em desfavor do Estado de Mato Grosso,

julgou improcedente o pleito inicial.

O juízo de origem julgou improcedente o pleito inicial, sob o fundamento de que “
o contrato celebrado pelo Estado de Mato Grosso para prestação de serviços profissionais de diferentes especialidades, incluindo enfermeiro, não comprova a existência de vaga de cargo efetivo, muito menos a alegação de preterição
”.

Irresignada, a parte apelante interpôs o presente recurso de apelação.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à existência ou não do direito de nomeação da apelante, que restou classificada na 1ª colocação para o cargo de enfermeiro, em cadastro de reserva, com lotação no Município de Campo Novo do
Parecis,
no
concurso de Edital n. 01/2016-SEJUDH.

A parte apelante ampara sua pretensão na alegação de existência de preterição da candidata, sob o argumento de que foi firmado TAC entre o Ministério Público e o Estado de Mato Grosso, dentre outros órgãos, em que restou assegurada a necessidade de nomeação dos aprovados no concurso público para agentes estaduais do sistema penitenciário, em especial da área da saúde para o Município de Campo Novo do Parecis, bem como no fato de que foi contratada empresa terceirizada para fornecimento de serviços profissionais nas especialidades médico.

Aponta que houve também o ajuizamento da ação civil pública n. 1011932-56.2023.8.11.0041, em que se destaca “
a necessidade de nomeação dos profissionais de nível superior em especial os enfermeiros
”.

Sabe-se que o candidato aprovado em cadastro de reserva em certame destinado ao provimento de cargo público possui mera expectativa de direito.
O direito à nomeação surge nos casos em que o candidato demonstra, de forma inequívoca, que houve desrespeito à ordem de classificação ou quando surgirem novas vagas e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

Sobre a questão, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento em sede de repercussão geral do RE n. 837.311/PI (Tema 784), firmou o seguinte posicionamento:

“
O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.

Assim,
o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses
:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima
.”

(STF, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno,
DJe
de 15/12/2015).
[sem destaque no
original ]
.

Sob esse prisma, incumbe ao candidato a demonstração da preterição arbitrária e imotivada praticada por parte da Administração, para fins da convalidação da mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação.

Cumpre examinar, conforme esses critérios, se no TAC restou determinada a nomeação de todos os candidatos e se
a existência de contratos de terceirização caracterizam
a preterição da parte apelante a ensejar a necessidade de sua nomeação.

Infere-se dos autos que o TAC n. 001/2020, firmado entre o Ministério Público do Estado de Mato Grosso e instituições do Poder Público em 13.5.2020, objetivou executar o Plano de Modernização do Sistema Prisional de Mato Grosso, com reformas, ampliações e construções de unidades, bem como a contratação de serviços de gestão penitenciária terceirizada, visando a otimização e remediação dos problemas de superlotação no sistema penitenciário estadual.

Dentre os extensos fundamentos jurídicos do acordo, denota-se que, em razão de o Estado de Mato Grosso ter excedido o teto de despesas com pessoal estabelecido pela Lei de Responsabilidade Fiscal, houve comum acordo para a terceirização da mão-de-obra, com exceção das atividades de segurança armada, escolta e contenção. Vejamos:

“[...]

3.1.46 Considerando que a Resolução n. 07/2009 do Conselho Nacional de Política Criminal e Penitenciária - CNPCP, que estabelece o número necessário de profissionais para aturarem nos estabelecimentos penais, prescrevendo a proporção de 1 (um) agente penitenciário para cada 5 (cinco) presos;

[...]

3.1.47. Considerando que o baixo número de agentes prisionais tem impedido o cumprimento de afazeres como escolta para audiências, transferência e atendimento à saúde dos presos;

[...]

3.1.81. Considerando a falta de médicos e de outros agentes de saúde na maioria das unidades prisionais; considerando que a deficiência decorre também da elevada carga horária e da baixa remuneração dos profissionais;

[...]

3.1.90 Considerando que o Estado de Mato Grosso, atualmente, ultrapassou o limite de gastos com pessoal, previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal (LC n. 101/200,
arts
. 19 e 20)

[...]

3.1.92 Considerando a experiência das parcerias das parcerias público-privadas no sistema prisional, onde o custo da mão-de-obra é muito inferior
a
de nomeação de Agentes Prisionais

3.1.93. Considerando que ‘os valores dos contratos de terceirização de mão-de-obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos serão contabilizados como ‘Outras Despesas de Pessoal’’ (LC n. 101/2000, art. 18, § 1º);

3.1.94. Considerando que a contratação de empresa terceirizada, para atividades burocráticas do sistema prisional, constitui atividade-meio;

3.1.95. Considerando que o Decreto n. 9.507/2018 permite a terceirização de serviços no âmbito da Administração Pública, podendo ser deixada ao Estado apenas a responsabilidade pelas atividades de segurança armada, escolta e contenção;

3.1.96. Considerando a decisão do Supremo Tribunal Federal, tomada na ADPF n. 324 e no RE n. 958.252, com repercussão geral, que acabou por permitir a terceirização, inclusive, de atividade-fim” (Id. 185375948)

Além disso, o termo de compromisso estabeleceu, em sua cláusula 4.1.15, “
a prorrogação do concurso público n. 001/2016, com a nomeação dos aprovados, para substituição dos eventuais contratados, bem como a possibilidade de terceirização da parte dos serviços das unidades prisionais, ficando sob a responsabilidade do estado a segurança armada, escolta e contenção
”.

Percebe-se disso que há o acordo para a nomeação de candidatos aprovados do concurso público, o que abarca apenas os candidatos aprovados dentro do número de vagas previstas no edital, inexistindo a possibilidade de incluir nesse compromisso aqueles que formam o cadastro de reserva, como é o caso da parte apelante.

Outra interpretação não seria possível justamente porque o Termo de Compromisso entre as instituições é claro ao estabelecer que o limite de gasto com pessoal já havia sido excedido à época, de modo que não se pode impor a Administração o descumprimento do teto estabelecido na Lei de Responsabilidade Fiscal, cabendo apenas o preenchimento das vagas efetivamente previstas no edital.

Tal escorço fático também não é alterado pela alegação da existência da ação civil pública n. 1011932-56.2023.8.11.0041 ajuizada pelo SINDSPEN/MT (Sindicato dos Servidores do Sistema Penitenciário do Estado de Mato Grosso), porquanto a pretensão formulada na inicial é apenas para convocação dos candidatos aprovados em observância ao TAC n. 001/2020, o que implica, novamente, apenas a convocação daqueles dentro do número de vagas previsto no edital, conforme se extrai da exordial,
in
verbis
:

Somado a isso, o
lotacionograma
apresentado aponta a existência de 58 cargos vagos e apenas 02 contratados para o “Profissional de Nível Superior do Sistema Penitenciário” em todo o Estado de Mato Grosso, o que não comprova a existência de vagas para o cargo pleiteado de enfermeiro no polo do Município de Campo Novo do Parecis (Id. 185375898).

De igual maneira, não obstante a alegação de preterição em decorrência do contrato de terceirização, é certo que as contratações temporárias para cargos que estejam previstos em edital de concurso público dentro do prazo de validade, por si só, não caracterizam a preterição da candidata apelante no certame, uma vez que, a princípio, a necessidade transitória do cargo não significa reconhecer a existência de cargos efetivos vagos, tampouco a possibilidade de contratação permanente de um servidor em decorrência
da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Esse é o entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça:

“
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO PARA O CARGO DE PROFESSOR DE ARTES. CANDIDATA CLASSIFICADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

[...]

3.
No que tange à contratação precária, "o Supremo Tribunal Federal (ADI 3.721/CE, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Teori Zavascki,
DJe
de 12.8.2016) entende válida a contratação temporária, quando tiver por finalidade evitar a interrupção da prestação do serviço, isso sem significar vacância ou a existência de cargos vagos. Assim, a contratação temporária de terceiros não constitui, pura e simplesmente, ato ilegal - nem é indicativo da existência de cargo vago, para o qual há candidatos aprovados em cadastro reserva -, devendo ser comprovada, pelo candidato, a ilegalidade da contratação ou a existência de cargos vagos.
A propósito, ainda: STJ,
AgInt
no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma,
DJe
de 3.2.2017; RMS 51.721/ES, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma,
DJe
de 14.10.2016." (
AgInt
no RMS 49.856/MT, Rel. Ministra
Assusete
Magalhães, Segunda Turma,
DJe
25.8.2017).

4. "A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, consoante previsto no artigo 37, IX, da Constituição da República, bem como a existência de cargos efetivos vagos, não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados. Isso porque as hipóteses de contratação temporária, admitidos mediante processo seletivo simplificado (artigo 37, IX, CF), não se confundem com o recrutamento de servidores por concurso público (art. 37, II e III, da CF), por serem institutos diversos." (
AgInt
no RMS 65.863/MG, rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma,
DJe
de 1.9.2021.)

5. As contratações temporárias previstas no art. 37, IX, da CF têm por finalidade exclusiva o suprimento de necessidades transitórias da administração, diferentemente do recrutamento de servidores efetivos por meio de concurso público, que pressupõe necessidade permanente de pessoal. Uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular (por exemplo, em situação que comportaria a contratação de servidor permanente) demandaria dilação probatória, tarefa inviável na via estreita do
mandamus
, que exige prova pré-constituída.

[...]” (STJ,
AgInt
no RMS n. 69.958/SC, Relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 27/3/2023,
DJe
de 4/4/2023.)
[sem destaque no original].

Nesse horizonte, não resta cabalmente demonstrado que a contratação precária de terceirizados para o desempenho das respectivas funções, tenha afetado cargo efetivo vago para o qual a candidata apelante restou aprovada em cadastro de reserva.

Em relação às alegações de que este e. Sodalício julgou caso idêntico, autuado sob n. 1001701-822022.8.11.0015, tenho que no v. acórdão não foi reconhecida a preterição em decorrência da terceirização, mas tão somente que “
o fato do candidato aprovado em 1º (primeiro) lugar, ter sido nomeado e expressamente desistido, atesta a vacância do cargo e demonstra a necessidade de preenchimento da vaga, tornando consectário lógico a convocação do candidato classificado em posição subsequente, ainda que fora do número de vagas previstas no edital.
” (TJMT, N.U 1001701-82.2022.8.11.0015, Des. Rel. Mário Roberto Kono de Oliveira, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/03/2024,
Publicado
no DJE 01/04/2024).

A partir dessas premissas, a manutenção da sentença é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
NEGO PROVIMENTO AO RECURSO,
por conseguinte, mantenho
incólume
a conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

Majoro os honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o valor fixado pelo juízo de origem, em observância ao artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil, sem prejuízo da gratuidade da justiça concedida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/06/2024