Tribunal: TJMT
Processo: 1045112-97.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-18
Data de publicação: 2025-01-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1045112-97.2022.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Fato Gerador/Incidência]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (EMBARGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), UNIGGEL SEMENTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.071.815/0001-61 (EMBARGANTE), GRACIELE MOCELLIN - CPF: 873.664.281-91 (ADVOGADO), UNIGGEL SEMENTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.071.815/0006-76 (EMBARGANTE), UNIGGEL SEMENTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.071.815/0004-04 (EMBARGANTE), UNIGGEL SEMENTES, INDUSTRIA E COMERCIO LTDA - CNPJ: 00.071.815/0010-52 (EMBARGANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (EMBARGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS - DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE LOCALIZADOS EM UNIDADES FEDERADAS DISTINTAS - INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR (SÚMULA 166 DO STJ E TEMA 1099 DO STF) – MODULAÇÃO NOS TERMOS DO JULGADO NA ADC 49 PELO STF - PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA NÃO DEMONSTRADA - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO - MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO.

1. Nos termos da Súmula 166 do Superior Tribunal de Justiça e do julgado no Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS.

2. Considerando que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, a modulação deve ser aplicada à hipótese.

3. Não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra recolhimento de imposto tributário para futuras operações de transporte de mercadorias.

4. Limitando-se a agravante a demonstrar mero inconformismo com a conclusão adotada no
decisum
, sem apresentar nenhum fundamento novo que justifique sua reforma, o não provimento do agravo interno é medida que se impõe.

R E L A T Ó R I O

UNIGGEL SEMENTES, INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA
interpôs agravo interno
contra decisão monocrática, proferida por esta relatora, que proveu o recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso para alterar a sentença proferida pelo Juízo da
3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá/MT nos autos do Mandado de Segurança nº 1045112-97.2022.8.11.0041 e reconhecer a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, até 31/12/2023, excetuando-se as demandas “pendentes de conclusão” na data da publicação da ata do julgamento do mérito da ADC nº 49/STF (29/04/2021).

Irresignada, a agravante aduz que a referida decisão ignorou a Súmula 166 do STJ, o Tema 259 do STJ (decidido no julgamento de Recurso Repetitivo REsp 1.125.133/SP) e Tema 1099 do STF, os quais estabeleceram a não incidência do ICMS nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular, em razão da ausência de mercancia da operação.

Afirma que
“o mandado de segurança foi impetrado justamente para buscar o provimento do Poder Judiciário, que já estava vinculado ao entendimento consignado nos precedentes qualificados anteriores, é patente a inaplicabilidade da modulação da ADC nº 49 ao presente caso”
(Id.228711692).

Com esses argumentos, requer
“a decretação da nulidade ou reforma, em juízo de retratação, da r. decisão Id. 218753680, para que seja concedida a segurança do Agravante, reconhecendo-se a não ocorrência do fato gerador do ICMS nas transferências de insumos agrícolas entre os seus estabelecimentos”.

Contrarrazões pugna pelo não provimento do do recurso (Id. 239044182).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno interposto por
Uniggel Sementes, Indústria e Comércio Ltda.
contra decisão, por mim proferida, que
reconheceu a cobrança de ICMS, ainda que para deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

Pois bem.

Não obstante os argumentos aventados, verifica-se que o recurso não comporta o almejado provimento.

A título de reforçar o entendimento já exposto, sabe-se que o fato gerador do ICMS ocorre quando houver a circulação da mercadoria, ou seja, a transferência econômica da propriedade do bem.

Sobre o assunto, vejamos os ensinamentos do doutrinador Hugo de Brito Machado ao lecionar sobre o fato gerador do ICMS:

“[...] operações relativas à circulação de mercadoria são quaisquer atos ou negócios, independentemente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam circulação de mercadoria, mas vale dizer, que implicam mudanças da propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da fonte até o consumidor. [...]”. (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito tributário. Malheiros Editores, 29º Ed. p. 365)

No mesmo sentido são os ensinamentos do doutrinador Eduardo de Moraes Sabbag, como cito:

“O fato gerador do ICMS descrito na Constituição Federal é atinente a operações relativa à circulação de mercadoria. Portanto o fato gerador indica quaisquer atos ou negócio, independente da natureza jurídica específica de cada um deles, que implicam a circulação de mercadoria, assim entendida a circulação capaz de realizar o trajeto da mercadoria da produção até o consumo.

[...] a) Circulação: é a mudança de titularidade jurídica do bem (não é mera movimentação “física”, mas circulação jurídica do bem). O bem sai da titularidade de um sujeito e passa à titularidade definitiva de outro. [...]”. (SABBAG, Eduardo de Moraes. Manual de Direito tributário. Saraiva jur, 11º Ed. 2019, p. 1374)

Destarte, para verificar se é legítima a cobrança de ICMS no caso dos autos, deve ser analisada pela autoridade fiscal se houve a circulação jurídica da mercadoria, ou seja, se houve a mudança de titularidade do bem.

A matéria encontra-se inclusive pacificada no Superior Tribunal de Justiça por meio da Súmula nº 166, como cito:

“SÚMULA N. 166 do STJ. Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

E, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo (ARE) 1255885, com repercussão geral (Tema 1099), firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidades federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS, transcrevo:

“EMENTA Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema. [...]. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”. (STF - ARE 1255885 RG, Relator (a): MINISTRO PRESIDENTE, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020)

No mesmo sentido foi o entendimento da Suprema Corte de justiça ao julgar a ADC 49, que entendeu pela inconstitucionalidade da norma que estabelece a cobrança de ICMS na saída interestadual da mercadoria do estabelecimento comercial, ainda que o destino seja outro estabelecimento do mesmo titular, como cito:

“DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. ICMS. DESLOCAMENTO FÍSICO DE BENS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DE MESMA TITULARIDADE. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. PRECEDENTES DA CORTE. NECESSIDADE DE OPERAÇÃO JURÍDICA COM TRAMITAÇÃO DE POSSE E PROPRIDADE DE BENS. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE. 1. Enquanto o diploma em análise dispõe que incide o ICMS na saída de mercadoria para estabelecimento localizado em outro Estado, pertencente ao mesmo titular, o Judiciário possui entendimento no sentido de não incidência, situação esta que exemplifica, de pronto, evidente insegurança jurídica na seara tributária. Estão cumpridas, portanto, as exigências previstas pela Lei n. 9.868/1999 para processamento e julgamento da presente ADC. 2. O deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não configura fato gerador da incidência de ICMS, ainda que se trate de circulação interestadual. Precedentes. 3. A hipótese de incidência do tributo é a operação jurídica praticada por comerciante que acarrete circulação de mercadoria e transmissão de sua titularidade ao consumidor final. 4. Ação declaratória julgada improcedente, declarando a inconstitucionalidade dos artigos 11, § 3º, II, 12, I, no trecho “ainda que para outro estabelecimento do mesmo titular”, e 13, § 4º, da Lei Complementar Federal n. 87, de 13 de setembro de 1996”. (ADC 49, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-084 DIVULG 03-05-2021 PUBLIC 04-05-2021)

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Ocorre, todavia, que, em decisão proferida nos Embargos de Declaração opostos na ADC 49, o STF modulou os efeitos da decisão, para o fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, como cito:

“O Tribunal, por maioria, julgou procedentes os presentes embargos para modular os efeitos da decisão a fim de que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, e, exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos, concluindo, ao final, por conhecer dos embargos e dar-lhes parcial provimento para declarar a inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular. Tudo nos termos do voto do Relator, vencidos, em parte, os Ministros Dias Toffoli (ausente ocasionalmente, tendo proferido voto em assentada anterior), Luiz Fux, Nunes Marques, Alexandre de Moraes e André Mendonça. Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia, que proferiu voto em assentada anterior. Presidência da Ministra Rosa Weber. Plenário, 19.4.2023”. (ED na ADC 49, Relator (a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 19/04/2023)

Extrai-se dos andamentos da ADC 49 no sítio eletrônico do STF, que a ata de julgamento da decisão de mérito foi publicada em 29/04/2021. Com efeito, se a ação for ajuizada antes de 29/04/2021, não se aplica a ela a modulação dos efeitos da decisão. Caso contrário, em sendo ajuizada a ação depois da referida data, a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade da norma passa a vigorar somente no ano de 2024.

In casu
, a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2022, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, de modo que a modulação deve ser aplicada à hipótese.

Além disso, ainda que não se aplicasse a modulação no caso dos autos, insta consignar que, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito do autor já tenha se materializado no passado e/ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa.

Na hipótese, o agravante/impetrante apresentou apenas um registro de apuração de ICMS (Id. 177985269), com destaque do suposto ICMS incidente na operação de transferência de mercadoria entre matriz e filial.

Ocorre, todavia, que tal documento de forma isolada não é suficiente para demonstrar a prática de atos preparatórios pela autoridade impetrada, relativos ao lançamento do tributo.

Igualmente, não foi demonstrado nos autos que já fora lavrado contra ele Termo de Apreensão e Depósito pretéritos para o caso de transferência física de mercadorias entre matriz e filial.

Deste modo, ao que tudo indica, a parte recorrente busca, de uma forma transversa, a concessão de um verdadeiro salvo-conduto para supostamente circular com suas mercadorias pelo Estado de Mato Grosso e Tocantins sem a fiscalização devida, o que é vedado no ordenamento jurídico pátrio.

A propósito:

“E M E N T A: CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA – DEPÓSITOS JUDICIAIS DOS VALORES CORRESPONDENTES AO DIFAL – IMPOSSIBILIDADE – SALVO-CONDUTO – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA. Não cabe a concessão de salvo-conduto irrestrito contra recolhimento de imposto tributário para futuras operações de transporte de mercadorias. (N.U 1008964-50.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2022, Publicado no DJE 09/03/2022)”.

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – LIMINAR DEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – SÚMULA 166/STJ – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO. Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário”. (TJMT - N.U 1007152-41.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/03/2020, Publicado no DJE 13/03/2020)

Com efeito, denota-se que as razões aduzidas neste agravo interno não são suficientes para autorizar a modificação da decisão agravada.

Nesse sentido:

“AGRAVO REGIMENTAL - DECISÃO MONOCRÁTICA DE NEGATIVA DE SEGUIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO QUE NÃO ATACA A DECISÃO AGRAVADA - REITERAÇÃO DE PEDIDO DEDUZIDO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO - RECURSO DESPROVIDO. É de se manter decisão monocrática de negativa de seguimento do agravo de instrumento, se o agravante não ataca os fundamentos da decisão agravada, mas apenas reitera pedido já deduzido por ocasião da interposição do agravo de instrumento”. (TJMT, AgRg nº 115156/2011 - Relator: Des. Guiomar Teodoro Borges - 23.11.2011)

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso, mantendo incólume o
decisum
recorrido.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 18/12/2024