Tribunal: TJMT
Processo: 1007291-17.2024.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-20
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1007291-17.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Prestação de Serviços, Honorários Advocatícios]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[ISAQUE ROCHA NUNES - CPF: 383.846.041-34 (ADVOGADO), JOAO PESSOA DE LIMA NETO - CPF: 346.161.361-49 (AGRAVANTE), MARIA DEISE TORINO - CPF: 535.711.009-30 (AGRAVADO), MARIA DEISE TORINO - CPF: 535.711.009-30 (ADVOGADO), IVELISE CONCEIÇÃO MARQUES DE MOURA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – DECISÃO QUE ACOLHE PEDIDO DA PARTE AUTORA E REDESIGNA ATO INSTRUTÓRIO COM DETERMINAÇÃO PARA INTIMAÇÃO DE TESTEMUNHAS VIA OFICIAL DE JUSTIÇA – CABIMENTO DO RECURSO À LUZ DO TEMA 988 DO STJ – AUSENTE OPORTUNA E CONTEMPORÂNEA COMPROVAÇÃO DE INTIMAÇÃO, CONFORME ESTABELECE O §1º DO ART. 455 DO CPC, DE TESTEMUNHA PREVIAMENTE ARROLADA – DESISTÊNCIA DA OITIVA – PRECLUSÃO – DOCUMENTOS APRESENTADOS DE FORMA EXTEMPORÂNEA SOMENTE EM SEARA DE CONTRAMINUTA – ATESTADO MÉDICO NÃO APRESENTADO EM MOMENTO OPORTUNO – MANIFESTAÇÃO DANDO A ENTENDER QUE ESTAVA CAPAZ E SADIA PARA A REALIZAÇÃO DO ATO –
DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO
.

Embora o caso em análise não esteja contemplado no rol taxativo de cabimento recursal do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC), observa-se que há plausível prejuízo à defesa da parte agravante caso a questão apresentada seja dirimida somente em seara de apelo (art. 1.009, § 1º do CPC), o que dá ensejo à incidência da exegese do Tema 988 do STJ que excepciona a taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC.

Equivocada a decisão recorrida que redesigna o ato instrutório, na medida em que a parte autora agravada não aduz, tampouco comprova em nenhum momento a impossibilidade de ela atender o ônus processual disposto no ar. 455 do CPC, no sentido de que
“cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”
.

À míngua de qualquer alegação e/ou comprovação da impossibilidade de intimação na forma do art. 455, §§ 1º, 2º e 4º pela parte autora recorrida, conclui-se operado o efeito tácito da desistência do § 3º do mesmo artigo, o que redunda na preclusão da oitiva das testemunhas arroladas.

Conquanto tenha apresentado documentos e justificado a impossibilidade de comparecimento em seara de contraminuta recursal, não há como admitir os comprovantes e justificativas de forma extemporânea, o que resultaria em tratamento não isonômico à parte, já que na origem, na manifestação de 14/02/2024, a parte autora agravada não aduz, tampouco comprova em nenhum momento a impossibilidade de ela atender o ônus processual disposto no art. 455, §§ 1º, 2º e 4
°
do CPC.

Nenhum dos documentos apresentados em seara de contraminuta sequer foram juntados na origem, não sendo de conhecimento da parte recorrente e do próprio juízo
a quo
, o qual aparentemente decidiu sem conhecê-los. Em relação à justificativa de embaraço mental por conta de quadro médico depressivo, observa-se que não deve prosperar, porque mesmo que pudesse dar azo à redesignação da audiência, em nenhum momento tal condição foi reportada na origem (inclusive, até a presente data não foi juntado o atestado no processo de origem), tendo a autora manifestado previamente à audiência, na peça de 14/02/2024, dando a entender que estava capaz e sadia para a realização do ato processual.

Inexistente oportuna e contemporânea comprovação nos autos do procedimento de intimação na forma do § 1º, conclui-se pela desistência de suas oitivas, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 455, do CPC, de modo que preclusa a intenção probatória vindicada pela parte autora recorrida.

Recurso provido para reconhecer precluso na origem o seguimento da instrução com a oitiva das testemunhas arroladas pela parte autora recorrida. Decisão reformada.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
1007291-17.2024.8.11.0000

AGRAVANTE:

JOÃO PESSOA DE LIMA NETO

AGRAVADA:

MARIA DEISE TORINO

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES
(RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
JOÃO PESSOA DE LIMA NETO
, o qual insurge-se contra a decisão proferida pelo MM. Juízo da 8ª Vara Cível de Cuiabá, Juiz de Direito
Alexandre Elias Filho
, proferida nos autos da “
Ação de Arbitramento e Cobrança de Honorários Advocatícios c/c Antecipação de Tutela n. 0021489-36.2013.8.11.0041 – 815037”
,

o qual, sob o fundamento de que a parte autora informa a impossibilidade de comparecimento de testemunhas, manteve decisão anterior de redesignação do ato instrutório.

Nas razões do recurso, a parte agravante aduz a incorreção da decisão recorrida, ao argumento de que a
“Agravada não apresentou em momento algum de seu petitório qualquer justificativa para transferir o seu encargo obrigacional para o Juízo de intimação das testemunhas por si arroladas, constante determina o artigo 455, do CPC”
, havendo
“evidente violação à norma processual civil ínsita no artigo 455, do CPC, eis que, ao contrário do que constou de suas razões de decidir NÃO HÁ NO PETITÓRIO da Agravada quando do arrolamento das testemunhas id 1411287933, QUALQUER JUSTIFICATIVA DE IMPOSSIBILIDADE DO COMPARECIMENTO DAS TESTEMUNHAS SEM QUE HOUVESSE AS SUAS INTIMAÇÕES”
(sic).

Assevera
“que nos termos do § 3º, do artigo 455, do CPC, A inércia na realização da intimação a que se refere o § 1º importa desistência da inquirição da testemunha”
(sic). Colaciona julgados ilustrando a sua tese.

Pede que
“seja deferido liminarmente a suspensividade da r. decisão agravada para cancelar a audiência designada para o próximo dia 17/04/2024 às 16:00h até o julgamento final do presente agravo, uma vez que preenchido os requisitos necessários ao seu deferimento, nos termos do artigo 300, c/c 1019, I, do CPC, informando-se o nobre Juiz da causa”
(sic).

No mérito, requer que
“seja CONHECIDO e PROVIDO o presente recurso de Agravo de Instrumento para, confirmando-se a liminar deferida seja indeferida a oitiva das testemunhas requeridas pela Agravada em audiência ante o não cumprimento do determinado no artigo 455, do CPC e o CANCELAMENTO em definitivo da redesignação da audiência para este fim, prosseguindo-se o feito em seus ulteriores efeitos”
(sic).

Certidão de regularidade do recolhimento do preparo recursal no Id. 207288165.

A almejada tutela recursal foi por mim
deferida
em 02/04/2024, suspendendo os efeitos da decisão recorrida até julgamento de mérito, nos termos da decisão Id. 209043667.

Informações do juízo
a quo
no Id. 210976834.

Intimada, a parte recorrida apresentou contraminuta na peça Id. 212763179, aduzindo que
“intimou cada uma das testemunhas que conheciam os fatos narrados na petição inicial e poderiam depor, entretanto, a testemunha Raimunda Nonata de Jesus Araújo Barbosa, é professora do ensino fundamental da Prefeitura do Município de Cuiabá, e do Estado de Cuiabá, e não pode comparecer à audiência do dia 27/02/2024, porque necessita de ser intimada pelo MM. Sr. Dr. Juiz porque assim exige o disposto no art. 455, II do CPC, já que é servidora pública estadual e municipal”
e que
“a testemunha Maria Aparecida da Silva Rossin, recebeu carta convite e não pode comparecer à audiência de instrução processual, porque é portadora das doenças fibromialgia e tendinite e estava com dores fortíssimas para comparecer na audiência supracitada, somente informando destes motivos para a agravante após o evento da retrocitada audiência de instrução processual”
, sendo que
“ao contrário das alegações do agravante, agiu corretamente o MM. Juiz “a quo” ao redesignar a audiência de instrução processual do processo mencionado em epígrafe, para o dia 17 de abril de 2024, às 16h00 horas, pois não ocorreu no caso em concreto a desistência da oitiva das testemunhas pela parte agravada, conforme comprova a documentação em anexo, e havia sim motivos para serem ouvidas as testemunhas arroladas na petição retrocitada, a fim de comprovar todos os fatos narrados na exordial”
(sic).

A recorrida pontua que
“no dia da audiência de instrução processual, encontrava-se sob efeito da doença depressão grave, e não soube se expressar adequadamente sobre o pedido da redesignação da audiência de instrução processual para o MM. Juiz “a quo”, pois se encontrava deprimida, doente no dia da realização da audiência supracitada”
. Assevera que é
“incabível a aplicação do art. 455, §§ 1º, 2º, 3º. e 4º. no caso em concreto, porque não ocorreu a desistência da produção de prova testemunhal por parte da agravada, sendo impossível a aplicação do § 3º. do art. 455 ao presente processo legal”
(sic).

Na contraminuta, pede que seja desprovido o recurso, mantendo-se a decisão recorrida. Apresentou documentos.

Registrada a aptidão de julgamento do feito na sessão virtual dos dias 19 a 21/06/2024, sobreveio pedido de sustentação oral da parte interessada por meio de vídeo conferência, sendo o mesmo, nesta oportunidade,
indeferido
, uma vez que fora do prazo estabelecido pelo art. 4º da Portaria n°. 01/2021 – 3ª SEC. DIR. PRIV
[1]
(alterado pela Portaria nº. 02/2021 – 3ª SEC. DIR. PRIV).

É o relatório.

[1]
Art. 4º (...)

Os Advogados poderão, em até
48 (quarenta e oito) horas
antes do início da sessão de julgamento, mediante peticionamento eletrônico nos autos, se opor ao julgamento virtual, solicitando seja realizado por videoconferência ou sessão presencial.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso em que a parte recorrente almeja a reforma da decisão recorrida proferida nos seguintes termos:

Pois bem.

Primeiramente, embora o caso em análise não esteja contemplado no rol taxativo de cabimento recursal do agravo de instrumento (art. 1.015 do CPC), observa-se que há plausível prejuízo à defesa da parte agravante caso a questão apresentada seja dirimida somente em seara de apelo (art. 1.009, § 1º, do CPC), o que dá ensejo à incidência da exegese do Tema 988 do STJ que excepciona a taxatividade do rol do artigo 1.015 do CPC, de modo que excecionalmente
ADMITO
o cabimento do recurso.

De outra feita, analisando a insurgência recursal, observa-se que deve prosperar.

De fato, infere-se equivocada a decisão recorrida que redesigna o ato instrutório, na medida em que na peça Id. 141287933
a parte autora agravada não aduz, tampouco comprova em nenhum momento a impossibilidade de ela atender o ônus processual disposto no ar. 455 do CPC
, no sentido de que
“cabe ao advogado da parte informar ou intimar a testemunha por ele arrolada do dia, da hora e do local da audiência designada, dispensando-se a intimação do juízo”
.

Nesta toada, à míngua de qualquer alegação e/ou comprovação da impossibilidade de intimação na forma do art. 455, §§ 1º, 2º e 4º pela parte autora recorrida, conclui-se operado o efeito tácito da desistência do § 3º do mesmo artigo, o que redunda na preclusão da oitiva das testemunhas arroladas.

A propósito:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE MANUTENÇÃO DE POSSE – CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVADA - REABERTURA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL PARA OITIVA DE TESTEMUNHA – AUSENCIA DE COMPROVAÇÃO DE INTIMAÇÃO CONFORME ESTABELECE AO §1º DO
ART
.
455
DO
CPC
DE TESTEMUNHA PREVIAMENTE ARROLADA –
DESISTÊNCIA
DA OITIVA – REABERTURA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL - NÃO CABIMENTO – ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO - PRECLUSÃO – RECURSO DESPROVIDO.
Se as testemunhas devidamente arroladas não compareceram voluntariamente na presença do advogado responsável por arrola-las e inexistente a comprovação nos autos do procedimento de intimação na forma do § 1º, conclui-se pela
desistência
de suas oitivas, nos termos dos §§ 2º e 3º do
Art
.
455
, do
CPC
. Ademais, não consta no termo de audiência nenhuma ressalva acerca da imprescindibilidade da oitiva das referidas testemunhas e muito menos inconformidade quanto a declaração de encerramento da instrução processual. Ante da ausência de qualquer vício que enseje a reabertura processual, não há que falar em cerceamento de defesa, posto que configurada a inércia quanto a providência estabelecida no 1º do
Art
.
455
, do
CPC
.”
(N.U 0000562-18.2010.8.11.0053, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 14/05/2024, Publicado no DJE 15/05/2024) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL. PROVA TESTEMUNHAL. INTIMAÇÃO. ÔNUS DA PARTE QUE ARROLOU A TESTEMUNHA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA INTIMAÇÃO EM ATÉ TRÊS DIAS DA REALIZAÇÃO DA AUDIÊNCIA. CONSEQUÊNCIA. PERDA DA PROVA. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA.
Com o advento do atual Código de Processo Civil, a intimação da testemunha passou a ser ônus da parte que a arrolou, devendo o advogado comprovar que a intimou até três dias da audiência, como se depreende do disposto no art. 455 do CPC, e de seus parágrafos.

A não comprovação da intimação tem como consequência legal, prevista do § 4º do art. 455 do CPC, a perda da prova.
Precedentes do TJERJ. Recurso improvido.”
(TJ-RJ - AI: 00096241020198190000, Relator: Des(a). LINDOLPHO MORAIS MARINHO, Data de Julgamento: 08/10/2019, DÉCIMA SEXTA CÂMARA CÍVEL) (destaquei)

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE PARTILHA - INTIMAÇÃO DA TESTEMUNHA- INCUMBÊNCIA DO ADVOGADO DA PARTE - ART 455, § 2º DO CPC- DESCUMPRIMENTO - CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA- RECURSO NÃO PROVIDO. -
Nos termos do art. 455, § 1º e § 2º do CPC, compete ao advogado da parte a intimação da testemunha arrolada, presumindo-se se não formulado pedido de intimação pelo juízo, a desistência de sua inquirição se esta não comparecer à audiência
-
Não tendo sido observado pela parte o procedimento legal previsto para a intimação das testemunhas arroladas, inadmissível a alegação de cerceamento de defesa pela ausência de oitiva das testemunhas em juízo
.”
(TJ-MG - AC: 10000200191484001 MG, Relator: Elias Camilo, Data de Julgamento: 08/10/2020, Câmaras Cíveis / 3ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 09/10/2020) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. Incidência do artigo 455, §º 3 do CPC. Encerramento da instrução processual. Inconformismo. Não acolhimento.
Inércia da parte agravante na intimação das testemunhas arroladas, nos termos fixados no artigo 455, § 1º do CPC.
Envio de e-mail convite que não dispensa a intimação a que se refere o caput e a parte inicial do § 1º do referido artigo, nos termos delineados no item 3 do Comunicado CG 284/2020. Decisão mantida. RECURSO DESPROVIDO.”
(TJ-SP - AI: 20773368020228260000 SP 2077336-80.2022.8.26.0000, Relator: Clara Maria Araújo Xavier, Data de Julgamento: 19/07/2022, 8ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/07/2022)

De outra feita, conquanto tenha apresentado documentos e justificado a impossibilidade de comparecimento em seara de contraminuta recursal, não há como admitir os comprovantes e justificativas de forma extemporânea, o que resultaria em tratamento não isonômico à parte, já que na origem, na manifestação Id. 141287933 de 14/02/2024, a parte autora agravada não aduz, tampouco comprova em nenhum momento a impossibilidade de ela atender o ônus processual disposto no ar. 455, §§ 1º, 2º e 4º do CPC.

Aliás, nenhum dos documentos apresentados em seara de contraminuta sequer foram juntados na origem, não sendo de conhecimento da parte recorrente e do próprio juízo
a quo
, o qual aparentemente decidiu sem conhece-los.

Por fim, em relação à justificativa de embaraço mental por conta de quadro médico depressivo (atestado Id. 212763185), observa-se que não deve prosperar, porque mesmo que pudesse dar azo à redesignação da audiência, em nenhum momento tal condição foi reportada na origem (inclusive, até a presente data não foi juntado o atestado no processo de origem), tendo a autora recorrida manifestado previamente à audiência, na peça Id. 141287933 de 14/02/2024, dando a entender que estava capaz e sadia para a realização do ato processual.

Portanto, inexistente oportuna e contemporânea comprovação nos autos do procedimento de intimação na forma do § 1º, conclui-se pela desistência de suas oitivas, nos termos dos §§ 2º e 3º do art. 455, do CPC, de modo que preclusa a intenção probatória vindicada pela parte autora recorrida.

Diante do exposto,
DOU PROVIMENTO
ao recurso, para reconhecer precluso na origem o seguimento da instrução com a oitiva das testemunhas arroladas pela parte autora recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/06/2024