Tribunal: TJMT
Processo: 1005916-89.2023.8.11.0040
Relator(a): MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão julgador: MARCOS REGENOLD FERNANDES
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

APELANTE
:
IAGO LUCAS

FIGUEIREDO DE SOUSA

APELADO
:
MINISTÉRIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA NO QUE SE REFERE À DOSIMETRIA DE PENA – 1. REDIMENSIONAMENTO DA PENA BASILAR – PERTINÊNCIA – EXASPERAÇÃO ALÉM DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL – NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – ADEQUAÇÃO DA FRAÇÃO – PRECEDENTES DO STJ – 2. APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – CONSTATAÇÃO DA DEDICAÇÃO À ATIVIDADES CRIMINOSAS POR OUTROS MOTIVOS CONSTANTES NA SENTENÇA – INOCORRÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS – QUANTUM
DA PENA NÃO AGRAVADO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL SINTONIA COM O PARECER.

1.
O Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que, para aplicar uma fração superior a 1/6 sobre a pena-base ou 1/8 sobre a pena média, com o objetivo de exasperar a pena-base, é necessário que o magistrado apresente fundamentação adequada e específica. Na ausência de motivação adequada, é obrigatória a reforma da sentença para que seja aplicada uma das frações aceitas pela jurisprudência.

2. Diante do efeito devolutivo amplo da apelação, que permite ao Tribunal Ad Quem
reanalisar toda a matéria debatida, é possível acrescentar fundamentos à dosimetria da pena e readequar as circunstâncias judiciais, desde que tenham sido reconhecidos na sentença e não agrave a pena do réu. Dessa forma, é possível manter o não reconhecimento do benefício previsto no §4º do art. 33 da Lei nº 11.343/06, em razão da apreensão de anotações relacionadas ao tráfico, balança de precisão e da informação de que o apelante integra uma organização criminosa, indicando que ele se dedica
à
atividades criminosas.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. J
ORGE LUIZ TADEU RODRIGUES
(RELATOR):

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA
, pretendendo a reforma
da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção em regime inicial de cumprimento no fechado, bem como, ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (artigo 12, da Lei nº 10.826/2003).

A Defesa do Apelante, em suas razões, postula pela readequação proporcional da pena/base, para ambos os delitos, com a aplicação de 1/6 para as duas moduladoras judiciais aplicadas; na segunda fase da dosimetria, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e, na terceira fase, no tocante ao delito de tráfico de drogas, requereu que seja aplicada a causa de diminuição contida no § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Requereu, ainda, a devolução do veículo apreendido FIAT/SIENA EL FLEX, placa NUF2480/MT, CHASSI 9BD17202LB3582752, RENAVAM 00254719287, à Sra.
Enedil
Rodrigues Cruz de Sousa, com a dispensa do pagamento do pátio.

Por fim, requereu a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, sob a alegação de o apelante ser pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, não dispondo de recursos suficientes para pagar as custas processuais, pena de multa e demais despesas, sem o prejuízo dos próprios sustentos e de suas famílias (id. 200666740).

O Ministério Público Estadual manifestou-se pelo
desprovimento
do recurso, pugnando pela
manutenção da sentença
invectivada (id.
200666742

).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo conhecimento e
desprovimento
do recurso interposto, de forma a manter-se
incólume
a sentença proferida pelo Juízo
a quo
(id. 203399680).

É o relatório.

À douta revisão.

PARECER ORAL

EXMA. SRA. DRA.
KÁTIA MARIA AGUILERA RISPOLI
(PROCURADORA DE JUSTIÇA):

Ratifico o parecer escrito.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU A PALAVRA O ADVOGADO
JIUVANI LEAL
,
OAB
/
MT

246450-O
.

V

O

T

O

EXMO. SR. DES.
JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES

Egrégia Câmara:

Como visto, trata-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto por

IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA
, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção em regime inicial de cumprimento no fechado, bem como, ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias/multa de reclusão, pela prática delito de tráfico de drogas (artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (artigo 12, da Lei nº 10.826/2003).

A Defesa do Apelante, em suas razões, postula pela readequação proporcional da pena/base, para ambos os delitos, com a aplicação de 1/6 para as duas moduladoras judiciais aplicadas; na segunda fase da dosimetria, requereu a aplicação da atenuante da confissão espontânea; e, na terceira fase, em relação ao delito de tráfico de drogas, requereu que seja aplicada a causa de diminuição contida no § 4º, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Requereu, ainda, a devolução do veículo apreendido FIAT/SIENA EL FLEX, placa NUF2480/MT, CHASSI 9BD17202LB3582752, RENAVAM 00254719287, à Sra.
Enedil
Rodrigues Cruz de Sousa, com a dispensa do pagamento do pátio.

Exsurge dos autos que o denunciado, foi processado e, ao final, condenado pela prática dos delitos previstos no
artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de entorpecente) e (artigo 12, da Lei nº 10.826/2003 (posse irregular de arma de fogo).

Verifica-se da denúncia, que
no dia 30 de abril de 2023, por volta das 05h30m, em frente à residência sediada na Rua
Admilson
Izidoro Soares, nº 248, Bairro Nova Aliança, na cidade de Sorriso/MT,
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA
transportava e trazia consigo, com a finalidade de fornecer de qualquer modo ao consumo de terceiros, substância entorpecente (
quinze tabletes de maconha
), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, bem como, possuía armas de fogo (duas pistolas calibre 9mm) e munições (doze munições calibre.380 e quinze munições calibre 9mm) de uso permitido, aptas a efetuar disparos e em perfeitas condições de uso, sem possuir autorização e em desacordo com as disposições legais e regulamentares (...).

Consta, ainda, que os agentes policiais encontraram na residência de
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA
, além dos
quinze tabletes de maconha
, que estavam no veículo FIAT/SIENA,
vinte tabletes de maconha, duas porções grandes de maconha, quatro porções de maconha, um tablete de pasta base de cocaína e três tabletes de cocaína
, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar (vide auto de constatação preliminar de substância entorpecente), bem como, um caderno, contendo anotações indicativas da comercialização de entorpecente e uma balança de precisão.

Por fim, ainda, durante a busca domiciliar, encontraram, num quarto, 02 (duas) pistolas calibre 9mm, 12 (doze) munições calibre .380 e 15 (quinze) munições calibre 9mm (...)

Posta a situação fática, passo à análise da matéria recursal.

No tocante à
materialidade
dos delitos e
autoria delitiva
, essa questão restou incontroversa, restando apenas o inconformismo da Defesa, em relação à dosimetria da pena.

QUANTO AO DELITO DE TRÁFICO DE ENTORPECENTE.

Com relação à dosimetria do delito de tráfico,
observo que a Defesa pleiteou pelo
redimensionamento da pena-base
, a fim de que
seja
utilizada
a fração de 1/6,
para
as duas
moduladoreas
judiciais negativas reconhecidas em desfavor do Apelante
.

Na primeira fase, o juízo sentenciante exasperou a pena/base,
valorando

negativamente
as
circunstâncias do crime
e a
culpabilidade do agente
, mediante os seguintes argumentos:

“O preceito regulamentado pelo tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, estipula pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

(...)

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que a ação criminosa
concretizou-se
por intermédio do
concurso eventual de agentes (a mala com a droga veio com a mulher, de ônibus até Sorriso) e que a forma e a metodologia de acondicionamento (estava acondicionada em diversos tabletes, sendo precisamente
41 (
quarenta e um) tabletes de maconha,
vedados de maneira a impossibilitar a sua localização, e 01 (um) tablete de cocaína
). Reitera-se que os entorpecentes foram
trazidos por uma mulher, acompanhada de duas crianças,

para serem retiradas pelo acusado na rodoviária, demonstrando alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos
, pois ninguém iria desconfiar, o
quê
merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as
circunstâncias do crime
devem ser avaliadas em desfavor do acusado
.

De outra banda, a
culpabilidade
do réu mostra-se acentuada. Explico.
O relatório técnico nº 011/NI/GEFRON – 01/08/2022, relativo à precificação de substâncias entorpecentes, o valor do quilo do cloridrato de cocaína é R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) e o quilo de maconha é R$1.600,00 (mil e seiscentos reais). Portanto, da droga apreendida com o acusado (978,6 g - novecentas e setenta e oito gramas e seis centigramas de substância análoga a cocaína e 31.231,2 kg - trinta e um quilos, duzentos e trinta e um gramas e dois centigramas de substância análoga a maconha), vislumbra-se o comércio aproximado de R$21.529,20 (vinte e um mil, quinhentos e vinte e nove reais e vinte centavos) de cocaína e R$49.969,92 (quarenta e nove mil, novecentos e sessenta e nove reais e noventa e dois centavos) de maconha, totalizando R$71.499,12 (setenta e um mil, quatrocentos e
noventa e nove reais e doze centavos), que seriam investidos no mundo do crime, mormente para o tráfico de drogas
.

Destarte, c
onsiderando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006,
cuja análise foi dissecada anteriormente e
extratifica
a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis,
afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de
duas operadora judicial
, de forma que passo a fixar a
PENA-BASE
imputada ao réu em 08 (oito) anos de reclusão.

Analisando o édito condenatório, entendo que o Juiz
sentenciante
não

agiu com acerto ao fundamentar
a
circunstância
do crime e a culpabilidade
como vetores negativos para exasperar a pena-base.

Observa-se que como fundamento
negativo da circunstância do crime
, utilizou-se o
modus
operandis
,
isto é a forma como a droga foi transportada até a cidade de Sorriso/MT (
a mala com a droga veio com a mulher, de ônibus até Sorriso) e que a forma e a metodologia de acondicionamento (estava acondicionada em diversos tabletes, sendo precisamente
41 (
quarenta e um) tabletes de maconha, vedados de maneira a impossibilitar a sua localização, e 01 (um) tablete de cocaína
). Reitera-se que os entorpecentes foram
trazidos por uma mulher, acompanhada de duas crianças,

para serem retiradas pelo
acusado na rodoviária, demonstrando alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos”.

Todavia, em que pese o magistrado tenha mencionado que esse proceder do Apelante, tenha demonstrado alto grau de “profissionalismo”, temos que tal atitude é notória perante a sociedade, em utilizar mulheres com filhos pequenos na condição de “mula”, para o transporte da droga, portanto,
não
há que se falar “
que o Apelante demonstrou alto grau de profissionalismo”.

Feitas essas considerações, não há nada a indicar uma maior exasperação da pena-base, sendo a circunstância inerente ao próprio delito.

Como fundamento da
culpabilidade,
o Juízo
a quo
utilizou-se da expressiva quantidade que seria auferida com o produto da venda (R$ 71.499,12), cujo produto investido no mundo do crime poderia trazer sérias consequências a sociedade, de forma que não estaríamos diante da análise de um grau de reprovabilidade da conduta, apontamento maior ou menor censura de comportamento, mais sim, das
consequências que poderiam ser trazidas ao meio social.

Por outro lado, a expressiva quantidade de droga, foi utilizada pelo Magistrado sentenciante, na terceira-fase, para afastar a causa de diminuição do tráfico privilegiado, donde se utilizarmos tal consequência para exasperar a pena-base e, posteriormente, para afastar o tráfico privilegiado, ocorreríamos em “
bis in idem
”, conforme ressai do tema 712

“
Ementa

Recurso extraordinário com agravo. Repercussão Geral. 2. Tráfico de Drogas. 3. Valoração da natureza e da quantidade da droga apreendida em apenas uma das fases do cálculo da pena. Vedação ao bis in idem. Precedentes. 4. Agravo conhecido e recurso extraordinário provido para determinar ao Juízo da 3ª VECUTE da Comarca de Manaus/AM que proceda a nova dosimetria da pena. 5. Reafirmação de jurisprudência.

Tema

712 - Possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico de drogas, de valoração da quantidade e da natureza da droga apreendida, tanto para a fixação da pena-base quanto para a modulação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

Tese

As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena
.
Obs
: Redação da tese aprovada nos termos do item 2 da Ata da 12ª Sessão Administrativa do STF, realizada em 09/12/2015.”.

(Órgão julgador: Tribunal Pleno - Relator(a): Min. Gilmar Mendes - Julgamento: 03/04/2014 - Publicação: 06/05/2014).

Feita esta exposição, passo ao redimensionamento da pena do
delito de tráfico de entorpecente
, efetuando a seguinte
dosimetria:

1 –
Primeira fase:
Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

A culpabilidade do acusado, diante do modo pelo qual o delito foi praticado é normal e inerente ao tipo penal infringido.

O acusado
não
registra antecedentes.

A conduta social e a personalidade do réu são tidas como normais.

Os motivos e as
conseqüências
são inerentes ao próprio tipo infringido, sendo que o comportamento da vítima em nada colaborou para o resultado delituoso.

Tudo isso sopesado, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa.

2 –
Segunda fase
: Circunstâncias legais (
arts
. 61, 62, 65 e 67 do CP): Existe a circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia, como a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, deixou de considerá-la nessa fase.

3 –
Terceira fase
: Circunstâncias especiais de Aumento e/ou Diminuição da Pena (art. 68, parágrafo único do CP): Não existem.

Importa reprisar, nesse ponto, que, no tocante à causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, restou devidamente afastada, porquanto ficou comprovado, diante de todo o contexto, que o Apelante estava se dedicando a realizar atividades criminosas em troca de dinheiro, circunstância que impede o
reconhecimento da referia benesse, conforme bem delineado pelo Magistrado
a quo
por ocasião da dosimetria da pena, conforme se vê a seguir:

“
Sob outro prisma de enfoque,
no tocante à causa de diminuição de pena preconizada no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006
, considero que não restou perfeitamente identificada na hipótese ‘sub judice’. Deveras, de acordo com o feitio da norma de regência, a caracterização da causa de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4.º da Lei n.º 11.343/2006, parte do pressuposto de que o agente não se enquadre na definição de reincidente, não ostente maus antecedentes criminais, não se dedique a realizar atividades criminosas e igualmente não integre organização criminosa
. P
ortanto, a conformação de qualquer das diretivas, consolida-se como obstáculo intransponível para a configuração do redutor de pena.

Explico.
Considerando a grande quantidade da droga apreendida em poder d
o
acusad
o, quase um
kilo
de substância análoga a cocaína e mais de trinta quilos de substância análoga a maconha,
padronizadamente
embaladas; sendo ela (droga) organizadamente buscada na rodoviária local, mais a informação de que
não
seria a primeira vez que realizava tal ato de guardar substância entorpecentes para facção criminosa, em troca de dinheiro, conforme o depoimento dos agentes policiais em Juízo, ainda, no contexto, tendo havida apreensão de duas armas de fogo, demonstra que estava se dedicando a
realizar atividades criminosas em troca de dinheiro
, circunstância que
impedem o acolhimento da tese da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de entorpecentes [
STF
, HC n.º 105.764/MG, 1.ª Turma, Rel.
Cármem
Lúcia].

Não só isso,
considerando a situação econômica do réu
que informou ser açougueiro, inclusive estava desempregado, aliado a quantidade expressiva de droga, aproximadamente 31 kg (trinta e um quilos),
há de se concluir que a droga se destinava a mercancia e que existem outras pessoas atreladas a esta droga, de modo que torna
claro
tratar-se de uma organização criminosa
.

Tal entendimento do Juízo já foi esposado em casos análogos e, n
essa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça o seguinte julgado que versa a respeito de questão que guarda relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. 1. Não se pode considerar ilegal a elevação da pena-base na espécie, especialmente em se considerando que a ponderação das circunstâncias judiciais não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o juízo
competente eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado, posto que foi estabelecido um aumento proporcional. 2. Na hipótese em tela, foi considerado elemento concreto, qual seja, a grande quantidade da droga apreendida, para agravar a reprimenda na primeira fase da dosimetria em patamar superior ao mínimo legalmente previsto. Precedentes. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2.
No caso em análise, com base na grande quantidade de drogas apreendidas, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente
dedica-se
à atividade criminosa
. 3.
"Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa"
(HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe

de 21/08/2018). 4.
Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no HC: 508335 SP 2019/0126200-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/09/2019).

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento,
destaco o
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015
,
Disponibilizado
no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

A quantidade
, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Destarte, destaca-se, sem qualquer percalço, da prova cotejada, que a conduta protagonizada por parte d
o
ré
u Iago Lucas Figueiredo de Sousa
ajusta-se, com perfeição, ao figurino
legal que define o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no corpo do art. 33
, caput,
da Lei n.º 11.343/2006.”

4 – Expostos os fundamentos da dosimetria,
fixo a pena final,
em
05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias/multa,
pena esta, que imponho ao Apelante
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA,
como medida de justa e suficiente retribuição, pelo
crime de tráfico de entorpecente
, por ele praticado.

QUANTO AO DELITO DE POSSE IREGULAR DE ARMA DE FOGO E MUNIÇÃO DE USO PERMITIDO

Observo que o juiz sentenciante levou em consideração para fixar a pena-base acima do mínimo legal,
as consequências do crime,
elevando a pena-base de 01, para
02 (dois) anos de detenção.

Neste ponto, verifico que o Juiz considerou como
consequência negativa do crime
, o fato
de o
acusado estar
guardando
DUAS armas de fogo tipo pistola .9mm, que seriam de facções criminosas, sabendo da guerra entre facções criminosas que assola a cidade de Sorriso, sendo que somente no ano de 2022, foram 72 (setenta e dois) homicídios e no corrente ano já somam o total de 46 (quarenta e seis) homicídios.

Todavia, temos que o elemento utilizado para valorar a consequência do crime, é elementar do próprio tipo, de modo que não há que se falar em exasperação da pena-base e, assim sendo, a pena do
delito de posse irregular de arma de fogo e munição de uso
permitido
, também
há que ser redimensionada, o que passo a efetuar:

1 –
Primeira fase:
Circunstâncias judiciais (art. 59 do CP).

A culpabilidade do acusado, diante do modo pelo qual o delito foi praticado é normal e inerente ao tipo penal infringido.

O acusado
não
registra antecedentes.

A conduta social e a personalidade do réu são tidas como normais.

Os motivos e as
conseqüências
são inerentes ao próprio tipo infringido, sendo que o comportamento da vítima em nada colaborou para o resultado delituoso.

Tudo isso sopesado, fixo a pena-base no mínimo legal, ou seja, em
01 (um) anos de detenção e 10 (dez) dias/multa.

2 –
Segunda fase
: Circunstâncias legais (
arts
. 61, 62, 65 e 67 do CP): Existe a circunstância atenuante da confissão espontânea, todavia, como a pena-base foi fixada em seu mínimo legal, deixei de considerá-la nessa fase.

3 –
Terceira fase
: Circunstâncias especiais de Aumento e/ou Diminuição da Pena (art. 68, parágrafo único do CP): Não existem.

4 – Expostos os fundamentos da dosimetria,
fixo a pena final,
em 01 (um) anos de detenção e 10 (dez) dias/multa
,
pena esta, que imponho ao Apelante
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA,
como medida de justa e suficiente retribuição, pelo crime de
posse irregular de arma de fogo e munição de uso permitido
, por ele praticado.

Penal final
e Definitiva

Assim, somadas as penas pelos
delitos praticados tráfico de entorpecente e posse irregular de arma de fogo e munição de uso
permitido
, fica
o
Apelante
IAGO
LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA,
condenado a cumprir a pena
05 (cinco) anos de reclusão
e 01
(um) ano de detenção
,
além do pagamento de
510 (quinhentos e dez)
dias
/multa, na razão de 1/30 do valor do
salário mínimo
vigente à época do fato
, medida de justa e suficiente retribuição pelos crimes por ele praticados.

QUANTO A FIXAÇÃO DO REGIME PARA CUMPRIMENTO DA PENA

Ressai da sentença ora recorrida, que o Magistrado
a quo
fixou o regime
FECHADO
para o início do cumprimento da pena, com fundamento no art. 33, §2º, alíneas “a” e “b”, e § 3º, do Código Penal, levando-se em consideração o fato do réu ter guardado expressiva quantidade e variedades de drogas, duas armas de fogo, três carregadores e munições, para organização criminosa, bem como, em face da valoração negativa de duas operadoras judiciais disciplinadas no artigo 59 do CP.

No caso em pauta, em que pese nesse momento, tenha sido modificada a dosimetria da pena, entendo ser possível a manutenção do regime fixado, conforme jurisprudência de nosso Tribunal, a seguir transcrita:

“
APELAÇÃO CRIMINAL –– TRÁFICO DE ENTORPECENTES – (...)

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – ALTERAÇÃO PARA UM REGIME MAIS SEVERO PARA
CUMPRIMENTO INICIAL DA PENA – POSSIBILIDADE – EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ENTORPECENTE – REGIME FECHADO ADEQUADO PARA A REPROVAÇÃO DO DELITO – RECURSO PROVIDO.

Embora o paciente seja primário e a pena tenha sido estabelecida em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, o regime inicial fechado é o adequado para a reprovação do delito, tendo em vista a expressiva quantidade de droga apreendida”.

(N.U 0014583-51.2018.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 11/12/2018,
Publicado
no DJE 18/12/2018).

Deixo de substituir a pena privativa de liberdade aplicada por pena restritiva de direitos, em virtude da sanção penal, devidamente aplicada, nos termos do art. 44 do Código Penal.

De igual forma, também deixo de proceder-se a suspensão condicional da pena, dado à superação, sob o ponto de vista quantitativo, do marco balizador definido na legislação de direção, conforme art. 77 do Código Penal.

NO TOCANTE À PRETENSÃO DE DEVOLUÇÃO DO VEÍCULO

A Defesa pleiteia a devolução do veículo
FIAT/SIENA EL FLEX, placa NUF2480/MT, CHASSI 9BD17202LB3582752, RENAVAM 00254719287,
que se encontrava em nome de terceiro,
todavia, temos que restou devidamente comprovado, que o veículo foi utilizado para o cometimento do crime.

O fato de estar em nome de terceiro não é impeditivo para a decretação de seu perdimento, conforme jurisprudência a seguir transcrita:

“
EMBARGOS INFRINGENTES - APELAÇÃO CRIMINAL - PERDIMENTO DE VEÍCULO UTILIZADO PARA O TRÁFICO - PROPRIEDADE EM NOME DE TERCEIRA PESSOA - IRRELEVÂNCIA. - A comprovação de que o veículo era de propriedade do réu, mesmo que em nome de terceiro, mais a comprovação de que efetivamente foi utilizado para o tráfico de entorpecentes, autorizam o decreto de perdimento do bem em favor da União
. EMBARGOS DESPROVIDOS.

(Embargos Infringentes e de Nulidade Nº 0006132-66.2015.8.04.0000; Relator (a): Domingos Jorge
Chalub
Pereira; Comarca: Manaus/AM; Órgão julgador: Câmaras Reunidas; Data do julgamento: 07/03/2018; Data de registro: 08/03/2018).

Diante do exposto, deixo de proceder a devolução
do veículo apreendido FIAT/SIENA EL FLEX, placa NUF2480/MT, CHASSI 9BD17202LB3582752, RENAVAM 00254719287, à Sra.
Enedil
Rodrigues Cruz de Sousa, tendo em vista que restou demonstrado a sua utilização para cometimento do delito, motivo pelo qual, o Juiz sentenciante decretou o seu
perdimento em favor da
SENAD, cujos
fundamentos adoto neste momento:

“Considerando que o veículo FIAT SIENA, COR PRATA, PLACA NUF: 2480, apreendido em poder do réu, guarda íntima conexão com a atividade de tráfico de entorpecentes desenvolvida por parte do requerido, na exata medida em que se originava como consequência direta para o comércio de drogas, tanto é que utilizava do veículo para transportar a droga da rodoviária para sua residência, inclusive a droga estava em uma mala dentro do referido veículo, levando-se por linha de estima a ideia de que os objetos, fruto do ato de apreensão, derivam como resultado direto das operações de tráfico ilícito de entorpecentes vivificadas por parte do acusado, com esteio no conteúdo normativo do art. 5.º, incisos XLV e XLVI, alínea ‘b’ e art. 243, parágrafo único, ambos da CRFB/88 e art. 63 da Lei n.º11.343/2006,
Determino
o
perdimento
do veículo à SENAD.
Oficie-se a SENAD para conhecimento e providências.”.

NO TOCANTE AO PEDIDO DE ISENÇÃO DE CUSTAS E DESPESAS PROCESSUAIS

No tocante à pretensão de isenção das custas e despesas processuais efetuado pelo recorrente, é certo que eventual isenção deverá ser aferida pelo juízo da execução penal, conforme art. 804 do Código de Processo Penal, portanto,
eventual
concessão de isenção deve ser analisada pelo juízo da execução penal.

Vejamos jurisprudências aplicáveis ao caso:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
– (...) –
4. PEDIDO DE ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS E DESPESAS JUDICIAIS – DESCABIMENTO – CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA CONDENAÇÃO – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS
–

5. (...)
Processo Penal, não há como conceder ao sentenciado o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porque essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, uma vez que este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira.

6. Recurso da defesa parcialmente provido e do Ministério Público desprovido. De ofício, reconhecida a prescrição dos crimes de estelionato tentado. (N.U 0002206-96.2017.8.11.0005, Câmaras Isoladas Criminais, Luiz Ferreira da Silva, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 31/05/2023,
Publicado
no DJE 03/06/2023).

Com essas considerações, em
dissonância com o parecer da Procuradoria-
Geral de Justiça
, conheço do recurso e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
, para readequar a pena imposta ao Apelante
IAGO LUCAS FIGUEIREDO DE SOUSA.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES.
MARCOS REGENDOLD
FERNANDES
(
REVISOR
):

Fiz a revisão do voto do d. Relator e alguns apontamentos me fazem divergir de seu judicioso entendimento, apenas no concernente à dosimetria das penas dos crimes imputados.

Entendo que a decisão recorrida deve ser parcialmente mantida, porquanto não verifiquei mácula quanto a fundamentação que negativou as vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do delito, na 1ª. fase da fixação da pena, especialmente em relação ao delito do
art. 33 da Lei de Drogas
.

Isso porque, como bem disse o douto Magistrado prolator da decisão recorrida:

“
Observa-se que como fundamento negativo da circunstância do crime, utilizou-se o modus
operandis
, isto é a forma como a droga foi transportada até a cidade de Sorriso/MT (a mala com a droga veio com a mulher, de ônibus até Sorriso) e que a forma e a metodologia de acondicionamento (estava acondicionada em diversos tabletes, sendo precisamente 41 (quarenta e um) tabletes de maconha, vedados de maneira a impossibilitar a sua localização, e 01 (um) tablete de cocaína). Reitera-se que os entorpecentes foram trazidos por uma mulher, acompanhada de duas crianças, para serem retiradas pelo
acusado na rodoviária, demonstrando alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos
”.

Data máxima vênia do entendimento do d. Relator, penso que não se pode considerar esse
modus operandi
como
circunstância
normal e ínsita ao delito de tráfico, mormente quando o apelante se vale de
uma mãe e de dois infantes
para praticar o hediondo crime, colocando estas em
situação de risco desnecessário
, inclusive sendo factível a prática de crime de corrupção de menores como meio para a prática do delito de tráfico.

Também entendo que a utilização da quantidade de entorpecente para negativar o vetor
culpabilidade
, não se incorrerá em
bis in idem
em relação ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, na última fase de fixação da reprimenda. Em verdade, este pode e deve ser afastado no caso em julgamento também pela presença de outras circunstâncias reconhecidas na sentença.

De qualquer sorte, a negativação da culpabilidade na 1ª fase de dosimetria tem respaldo no art. 42 da Lei de Drogas, quando preleciona:

“
Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará,
com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal
,
a natureza e a quantidade da substância ou do produto
, a personalidade e a conduta social do agente.
”

Apenas para relembrar, é dos autos que:

“
O relatório técnico no 011/NI/GEFRON – 01/08/2022, relativo à precificação de substâncias entorpecentes, o valor do quilo do cloridrato de cocaína é R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) e o quilo de maconha é R$1.600,00 (mil e seiscentos reais). Portanto, da droga apreendida com o acusado (978,6 g - novecentas e setenta e oito gramas e seis centigramas de substância análoga a cocaína e 31.231,2 kg - trinta e um quilos, duzentos e trinta e um gramas e dois centigramas de substância análoga a maconha), vislumbra-se o comércio aproximado de R$21.529,20(vinte e um mil, quinhentos e vinte e nove reais e vinte centavos)de cocaína e R$49.969,92(quarenta e nove mil, novecentos e sessenta e nove reais e noventa e dois centavos) de maconha, totalizando R$71.499,12(setenta e um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e doze centavos), que seriam investidos no mundo do crime, mormente para o tráfico de drogas
.”

Para arrostar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343, assim se pronunciou o Juiz sentenciante:

“Explico. Considerando a grande quantidade da droga apreendida em poder do acusado, quase um
kilo
de substância análoga a cocaína e mais de trinta quilos de substância análoga a maconha,
padronizadamente
embaladas; sendo ela (droga) organizadamente buscada na rodoviária local, *mais a informação de que não seria a primeira vez que realizava tal ato de guardar substância entorpecentes para facção criminosa*, em
troca de dinheiro, conforme o depoimento dos agentes policiais em Juízo, ainda, no contexto, tendo havida apreensão de duas armas de fogo, demonstra que estava se dedicando a realizar atividades criminosas em troca de dinheiro, circunstância que impedem o acolhimento da tese da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de entorpecentes [STF, HC n.º 105.764/MG, 1.ª Turma, Rel.
Cármem
Lúcia]
”

Assim como o Magistrado prolator do édito combatido, me filio a mesma corrente mencionada na sentença, esposada na jurisprudência do STJ:

“...
4. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no HC: 508335 SP 2019/0126200-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/09/2019).

E, por amor à completude,
identifiquei haver vários outros motivos que não só a quantidade da droga, para afastar o tráfico privilegiado, como a apreensão de arma de facção, apetrechos que
demonstram a habitualidade criminosa (balança de precisão, caderno de anotação do tráfico), diversidade de drogas, e o envolvimento do apelante com o crime organizado
.

Relembro que, para adequar a dosimetria, sem que se incorra em
reformatio in pejus
, é lícito ao TJ, forte no efeito devolutivo da apelação, reconhecer circunstâncias existentes no processo e mencionadas na sentença, mesmo que elas não tenham sido valoradas adequadamente.

Nesse sentido:

“...7. Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além das drogas, foram apreendidos um caderno contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, uma balança de precisão e mais
quantia em dinheiro
.
(...) (STJ -
AgRg
no HC: 782700 SP 2022/0352080-5, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/06/2023)”

“
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de
drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ -
AgRg
no HC: 793218 GO 2022/0403812-9, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
20/03/2023)”

No que se refere a fração de exasperação da pena basilar, tanto do crime de Tráfico de Drogas, como Porte Ilegal de Armas, é possível verificar que o d. Magistrado
a quo
utilizou fração especial.

Como é de conhecimento, na primeira fase de dosimetria não há critérios aritméticos, porém é necessária a incidência da razoabilidade e proporcionalidade, sendo assentado pelos Tribunais Superiores, as frações adequadas de
1/6 sob a pena base ou 1/8 sob o termo médio. Assim o uso de frações diversas necessita de fundamentação especial, o que não foi adotado no caso
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido
encontra-se
em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
06/08/2021)

Quanto ao crime de tráfico de drogas, no qual foram reconhecidas duas circunstâncias judiciais na sentença (culpabilidade - Art. 42 da Lei de Drogas e circunstâncias do crime), mantidas neste voto, entendo proporcional e razoável a aplicação da fração de 1/8 sobre o termo médio em cada vetorial, fixando a pena basilar em
7 anos e 6 meses
(1 ano e 3 meses para cada circunstância negativada).

Na segunda fase, ausente circunstância agravante, presente a atenuante da confissão, a qual atenuo a pena na fração de 1/6, chegando
a
pena em formação de
6 anos e 3 meses
de reclusão. Ausentes causas de aumento e diminuição a torno definitiva. Quanto a pena de multa, fica fixada em 520 dias-multa.

Mantenho o regime
fechado
, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, para a pena de
reclusão
(art. 33, §2º, “a”, §3º, do CP).

Portanto, relativamente ao delito de tráfico de drogas,
provejo parcialmente
o recurso para adequar a pena nos moldes acima elencados, redimensionando-a para
6 anos e 3 meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa.

No tocante à dosimetria do delito de
porte ilegal de arma de fogo
, peço novamente vênia
para discordar apenas dos fundamentos do nobre relator
, na medida em que
o mesmo
fixou,
na primeira fase dosimétrica
, pena mínima ao delito para a posse de 02 armas de fogo (2 pistolas calibre 9 mm), 12 munições de calibre diferente (.380) e 15 munições calibre 9 mm.

Na decisão recorrida, o Juiz considerou como consequência negativa do crime o fato de o acusado estar guardando DUAS armas de fogo tipo pistola .9mm, que seriam de facção criminosa, sabendo da guerra entre facções que assola a cidade de Sorriso, sendo que somente no ano de 2022, foram 72 (setenta e dois) homicídios e no corrente ano já somam o total de 46 (quarenta e seis) homicídios.

Ocorre que, para se chegar ao dobro da pena mínima prevista ao delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, o Magistrado de
origem teria que ter reconhecido o concurso material de crimes, ante o fato de terem sido encontradas 2 armas com o apelante.
Mas, no caso em apreço, a posse de 2 armas configura crime único
.

Segundo a jurisprudência da Quinta Turma do STJ, o crime de porte de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição não configura concurso formal ou material, mas crime único, se no mesmo contexto, porque há uma única ação, com lesão de um único bem jurídico, a segurança coletiva. (HC Nº 106.233 - SP 2008/0102633-9)

Não obstante a isso, no caso concreto considero que o vetor
culpabilidade
deve ser negativado no patamar de 1/6, ante a quantidade de armas e munição encontradas com o apelante, e por serem elas pertencentes à facção criminosa, a qual deve ser compensada com a circunstância atenuante da confissão,
tornando a pena definitiva em 01 ano de detenção e dez dias multa
à míngua de outras circunstâncias agravantes/ atenuantes e causas de aumento e diminuição, a ser cumprida em regime inicial
semi-aberto
, considerando a existência a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ((art. 33, §2º, “b”, §3º, do CP).

Portanto,
provejo parcialmente
o recurso para adequar a pena nos moldes acima elencados, redimensionando a pena relativamente ao delito de tráfico de drogas, para
6 anos e 3 meses de reclusão
, em regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 520 dias-multa. Quanto ao delito de
porte ilegal de arma de fogo,
redimensionando a pena para

01 ano de detenção,
em regime inicial

semi-aberto
,
e ao pagamento de
10 dias multa.

Quanto aos demais itens enfrentados no voto do eminente relator, devolução de veículo e isenção de custas processuais, acompanho seu voto em todos os termos.

É como voto.

V O T O (RETIFICADO)

EXMO. SR. DES. JORGE LUIZ TADEU RODRIGES (RELATOR):

Ante
os argumentos do
revisor, retifico
meu voto para
acompanhar
a decisão por ele proferida.

V O T O

EXMO. SR. DES.
RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL):

Ante a diver
gência, peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

EM
10 DE ABRIL DE 2024:

ADIADA A CONCLUSÃO DO JULGAMENTO EM RAZÃO DO PEDIDO DE VISTA DO DOUTO VOGAL, DESEMBARGADOR RUI RAMOS RIBEIRO. O DOUTO RELATOR, DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES REVIU SEU VOTO E ACOMPANHOU O VOTO DO DOUTO REVISOR, DESEMBARGADOR MARCOS REGENOLD FERNANDES,
PROVENDO PARCIALMENTE O RECURSO. O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO FOI PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO.

SESSÃO DO DIA 24 DE ABRIL DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO).

V O T
O
(
VISTA)

EXMO. SR. DES. RUI RAMOS RIBEIRO (VOGAL)
:

Pedi vista dos autos para uma melhor análise da matéria, ante a divergência de votos.

Como visto, trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Iago Lucas Figueiredo de Sousa, pretendendo a reforma da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Sorriso/MT, que o condenou à pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, 01 (um) ano e 06 (seis) meses de detenção em regime inicial de cumprimento no fechado, bem como, ao pagamento de 710 (setecentos e dez) dias-multa de reclusão, pela prática do delito de tráfico de drogas (artigo 33, caput
, da Lei nº 11.343/2006) e posse irregular de arma de fogo (artigo 12, da Lei nº 10.826/2003).

Iago Lucas Figueiredo de Sousa
, em suas razões, postulou pela readequação proporcional da pena/base, para ambos os delitos, com a aplicação de 1/6 (um sexto) para as duas circunstâncias judiciais aplicadas; na segunda fase da dosimetria, requereu o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea; e, na terceira fase, no tocante ao delito de tráfico de drogas, requereu que seja aplicada a causa de diminuição contida no § 4º, do artigo 33, da Lei 11.343/06, em seu patamar máximo de 2/3, substituindo a pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Requereu, ainda, a devolução do veículo apreendido FIAT/SIENA EL FLEX, placa NUF2480/MT, CHASSI 9BD17202LB3582752, RENAVAM 00254719287, à Sra.
Enedil
Rodrigues Cruz de Sousa, com a dispensa do pagamento do pátio.

Por fim, postulou a concessão dos benefícios da Justiça Gratuita, sob a alegação de o apelante ser pessoa pobre, na acepção jurídica do termo, não dispondo de recursos suficientes para pagar as custas processuais, pena de multa e demais despesas, sem o prejuízo dos próprios sustentos e de suas famílias (id. 200666740).

Em contrarrazões,
Ministério Público e defesa manifestaram-se pelo desprovimento do recurso, com a manutenção da sentença intacta (id. 200666742).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar
Fachone
, manifestou pelo desprovimento
apelação defensiva (id. 203399680), sintetizando com a seguinte ementa:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006) E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO (ARTIGO 12, DA LEI 10.826/2003) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/3 (DOIS TERÇOS) QUANTO AO TRÁFICO PRIVILEGIADO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU NÃO PREENCHE OS REQUISITOS LEGAIS, GRANDE QUANTIDADE DE ENTORPECENTES, SENDO 978,6G DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A COCAÍNA E APROXIMADAMENTE 31KG DE MACONHA – ENUNCIADO Nº 30 TJMT – PRETENDIDA DIMINUIÇÃO DO QUANTUM DE PENA IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS CORRETAMENTE – CRIME MINUCIOSAMENTE ELABORADO E PRATICADO COM AUXÍLIO DE TERCEIROS – PRETENDIDA RESTITUIÇÃO DO VEÍCULO AUTOMOTOR APREENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – DECISÃO FUNDAMENTADA DE PERDA NO ÉDITO CONDENATÓRIO – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO RECURSO DEFENSIVO
.”

O douto Relator Desembargador Jorge Luiz Tadeu Rodrigues em judicioso voto deu parcial provimento, para readequar a pena imposta ao Apelante Iago Lucas Figueiredo de Sousa, tão somente para readequar a pena imposta para 05 (cinco) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias/multa, na razão de 1/30 do valor do salário mínimo vigente à época do fato, medida de justa e suficiente retribuição pelos crimes por ele praticados, em regime inicial fechado
.

O douto Revisor Desembargador Marcos
Regenold
Fernandes divergiu do douto Relator apenas no que concerne à dosimetria das penas dos crimes, ao final, deu parcial provimento ao recurso interposto para adequar a pena, redimensionando a pena privativa de liberdade relativamente ao delito de tráfico de drogas, para 06 anos e 03 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa. Quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, redimensionando a pena para 01 ano de detenção, em regime inicial
semi-aberto
, e ao pagamento de
10 dias multa.

Após o douto Relator, Desembargador Jorge Luiz Tadeu Rodrigues reviu seu voto e acompanhou o voto do douto Revisor, Desembargador Marcos
Regenold
Fernandes, provendo parcialmente o recurso.

Peço vênia ao douto Relator Desembargador Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, para divergir de seu judicioso voto, tão somente em relação a dosimetria da pena, pois não se pode considerar o modus operandi como circunstância normal e ínsita ao delito de tráfico, especialmente quando o apelante se vale de uma mãe e de dois menores para praticar o crime, colocando estas em situação de risco desnecessário
.

Também entendo que a utilização da quantidade de entorpecente para negativar a circunstância judicial da culpabilidade, não se incorrerá em bis in idem
em relação ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, na última fase de fixação da reprimenda.

Ademais, o referencial da culpabilidade está no meio social,
amsi
, especificamente, no grupo social a qual pertence o acusado, onde sua manifestação cultural determinou um dissenso, que exige, através da pena, uma reintegração, legitima pela própria execução penal.

Não se busca, com isto, um favorecimento do condenado, mas, ao contrário, o cumprimento da verdadeira missão do Direito penal que é único e exclusivamente proteger os bens jurídicos, censurado de forma legítima e dentro de limites claros, anteriormente indicados, as pessoas cuja conduta se tornou insuportável para o convívio social, especialmente, pela quantidade de entorpecente apreendida com o apelante (978,6 g - novecentas e setenta e oito gramas e seis centigramas de substância análoga a cocaína e 31.231,2 kg - trinta e um quilos, duzentos e trinta e um gramas e dois centigramas de substância análoga a maconha
).

In
casu
, o juiz de primeiro grau majorou a pena-base em relação ao crime de tráfico de drogas para 08 (oito) anos de reclusão
e multa, exasperando a pena em 03 (três) anos de reclusão, em razão das circunstâncias judiciais das circunstâncias do crime e da culpabilidade, nos seguintes termos:

“O preceito regulamentado pelo tipo penal do art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, estipula pena de reclusão de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos e multa, para a adequação típica direta sub examine.

(...)

Sob outro ponto de vista, compulsando o acervo de provas produzidas no processo, depreende-se que a ação criminosa
concretizou-se
por intermédio do concurso eventual de agentes (a mala com a droga veio com a mulher, de ônibus até Sorriso) e que a forma e a metodologia de acondicionamento (estava acondicionada em diversos tabletes, sendo precisamente
41 (
quarenta e um) tabletes de maconha, vedados de maneira a impossibilitar a sua localização, e 01 (um) tablete de cocaína). Reitera-se que os entorpecentes foram trazidos por uma mulher, acompanhada de duas crianças, para serem retiradas pelo acusado na rodoviária, demonstrando alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos, pois ninguém iria desconfiar, o
quê
merece valoração mais intensa de reprovação e, por via de consequência, faz com que as circunstâncias do crime devem ser avaliadas em desfavor do acusado
.

De outra banda, a culpabilidade do réu mostra-se acentuada. Explico. O relatório técnico nº 011/NI/GEFRON – 01/08/2022, relativo à precificação de substâncias entorpecentes, o valor do quilo do cloridrato de cocaína é R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) e o quilo de maconha é R$1.600,00 (mil e seiscentos reais). Portanto, da droga apreendida com o acusado (978,6 g - novecentas e setenta e oito gramas e seis centigramas de substância análoga a cocaína e 31.231,2 kg - trinta e um quilos, duzentos e trinta e um gramas e dois centigramas de substância análoga a maconha), vislumbra-se o comércio aproximado de R$21.529,20 (vinte e um mil, quinhentos e vinte e nove reais e vinte centavos) de cocaína e R$49.969,92 (quarenta e nove mil, novecentos e sessenta e nove reais e noventa e dois centavos) de maconha, totalizando R$71.499,12 (setenta e um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e doze centavos), que seriam investidos no mundo do crime, mormente para o tráfico de drogas
.

Destarte, considerando as circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal c/c o art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, cuja análise foi dissecada anteriormente e
extratifica
a maioria daquelas que foram reputadas favoráveis, afigura-se perfeitamente justificável o distanciamento do mínimo legal, em face da valoração negativa de
duas operadora judicial
, de forma que passo a fixar a PENA-BASE
imputada ao réu em 08 (oito) anos de reclusão.

Destaco que a dosimetria da pena se refere à discricionariedade judicial, relacionada às particularidades fáticas do caso concreto, visto que o Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação, devendo ser observado, entretanto, um juízo de proporcionalidade.

Assim já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

"[...]A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade."
(STJ - HC 410.543/SP - Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca - 5ª Turma- DJE 02/10/2017).

Sobre o tema, é o teor do enunciado Orientativo nº.39 do TJMT:

“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base
, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

O aumento de pena superior a esse quantum
, para cada vetorial desfavorecida, deve apresentar fundamentação adequada e específica, a qual indique as razões concretas pelas quais a conduta do agente extrapolaria a gravidade inerente ao teor da circunstância judicial.

Assim, o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça – STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E LAVAGEM DE DINHEIRO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DAS PENAS-BASE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS.

1. In
casu
, quanto à exasperação das basilares dos delitos, não se verifica constrangimento na decisão vergastada, porquanto houve suficiente motivação quanto às circunstâncias dos crimes perpetrados.

2. No julgamento do
Resp
n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha (
DJe
1º/7/2021), decidiu-se que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são circunstâncias a serem necessariamente valoradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, somente podendo ser consideradas para o afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2016, quando houver a indicação de outros elementos concretos adicionais que caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou a integração a organização criminosa.

3. Tendo a causa de diminuição sido afastada com a indicação de elementos concretos adicionais, "apesar de primário, há nos autos prova efetiva de que o apelante se dedica a atividades ilícitas, conforme informações de fls. 78/96, 108/119, que atestam que o recorrente exercia a prática do tráfico de drogas por quase 01 (um) ano, de 01/03/2020 até a sua prisão em flagrante na posse de quase 10kg (dez quilos) de maconha no dia 05/03/2021." De fato, a partir das provas colhidas nos autos, sobretudo mensagens extraídas do aplicativo
Whatsapp
do celular do acusado, pela configuração de sua habitualidade delitiva, o que, segundo o livre convencimento motivado do magistrado, indicaram a dedicação à atividade criminosa, não havendo, no ponto, nenhuma ilegalidade a ser sanada.

4. Para modificar o entendimento adotado nas instâncias de origem de que a prática do tráfico de drogas e a dedicação em atividade criminosa estão configuradas e aplicar a minorante prevista na Lei de Drogas, seria necessário reexaminar o conteúdo probatório dos autos, o que é inadmissível na via estreita do habeas corpus.

5. Agravo regimental desprovido.
(
AgRg
no HC n. 830.977/MG, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe
de 18/4/2024.)

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. ACRÉSCIMO DA PENA-BASE. FRAÇÃO DA MINORANTE MODULADA MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. BIS IN IDEM, NO CASO, NÃO VERIFICADO. REGIME MAIS GRAVOSO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. DECISÃO MANTIDA.

1. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e terceira fases da dosimetria configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712).

2. No caso dos autos, não se configura bis in idem, pois, ainda que a quantidade da droga tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria, não constituiu o único fundamento para a modulação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

3. A existência de circunstância judicial desfavorável, referente à grande quantidade e diversidade de droga, justifica a fixação do regime imediatamente mais gravoso, o fechado, nos termos do art. 33, § 2º, b e § 3º, do CP, o que, conforme a jurisprudência desta Corte, não caracteriza bis in idem.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
AgRg
no HC n. 828.966/RS, relator Ministro Jesuíno
Rissato
(Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 15/4/2024,
DJe
de 18/4/2024.)

“[...]"A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça reconhece que compete ao julgador, dentro do seu livre convencimento e de acordo com as peculiaridades do caso, escolher a fração de aumento ou redução de pena, em observância aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Todavia, a aplicação de fração superior a 1/6 exige motivação concreta e idônea, o que se vislumbra no caso, tendo em vista que os réus são
multirreincidentes
específicos."
(
AgRg
no REsp 1524459/SP, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 24/05/2018, DJe30/05/2018)

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. PROPORCIONALIDADE. AUMENTO SUPERIOR A 1/6. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. MULTIRREINCIDÊNCIA OU REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. DECISÃO MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

1. As hipóteses de reincidência específica ou
multirreincidência
podem justificar a exasperação da pena, na segunda fase da dosimetria, acima do patamar de 1/6, para a agravante de reincidência.

2. Agravo regimental improvido.”
(
AgRg
no HC 548.769/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2020,
DJe
16/03/2020)

No tocante a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do artigo 33, da lei n. 11.343/2006, tenho que há elementos nos autos que não só a quantidade da droga, para afastar o tráfico privilegiado, como a apreensão de arma de facção, apetrechos que demonstram a habitualidade criminosa (balança de precisão, caderno de anotação do tráfico), diversidade de drogas, e o envolvimento do apelante com o crime organizado
.

Ainda, a autoridade judicial consignou que:

“... Explico. Considerando a grande quantidade da droga apreendida em poder do acusado, quase um
kilo
de substância análoga a cocaína e mais de trinta quilos de substância análoga a maconha,
padronizadamente
embaladas; sendo ela (droga) organizadamente buscada na rodoviária local, mais a informação de que não seria a primeira vez que realizava tal ato de guardar substância entorpecentes para facção criminosa, em troca de dinheiro, conforme o depoimento dos agentes policiais em Juízo, ainda, no contexto, tendo havida apreensão de duas armas de fogo, demonstra que estava se dedicando a realizar atividades criminosas em troca de dinheiro, circunstância que impedem o acolhimento da tese da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de entorpecentes [STF
, HC n.º 105.764/MG, 1.ª Turma, Rel.
Cármem
Lúcia].

Não só isso, considerando a situação econômica do réu que informou ser açougueiro, inclusive estava desempregado, aliado a quantidade expressiva de droga, aproximadamente 31 kg (trinta e um quilos), há de se concluir que a droga se destinava a mercancia e que existem outras pessoas atreladas a esta droga, de modo que torna claro tratar-se de uma organização criminosa
.

Tal entendimento do Juízo já foi esposado em casos análogos e, nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, apanha-se do acervo de jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça
o seguinte julgado que versa a respeito de questão que guarda relação de similitude com a que se encontra sob enfoque:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ARTS. 59 DO CP E 42 DA LEI DE DROGAS. PENA-BASE. ELEVAÇÃO. QUANTIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. POSSIBILIDADE. 1. Não se pode considerar ilegal a elevação da pena-base na espécie, especialmente em se considerando que a ponderação das circunstâncias judiciais não é uma operação aritmética, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada, devendo o juízo competente eleger a sanção que melhor servirá para a prevenção e a repressão do fato-crime praticado, exatamente como realizado, posto que foi estabelecido um aumento proporcional. 2. Na hipótese em tela, foi considerado elemento concreto, qual seja, a grande quantidade da droga apreendida, para agravar a reprimenda na primeira fase da dosimetria em patamar superior ao mínimo legalmente previsto. Precedentes. DOSIMETRIA. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. DEDICAÇÃO AO TRÁFICO. EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS. AUSÊNCIA DE BIS IN IDEM. 1. O § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 dispõe que, para o crime de tráfico de entorpecentes e suas figuras equiparadas, as penas poderão ser reduzidas de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), desde que o agente seja primário, possua bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas e não integre organização criminosa. 2. No caso em análise, com base na grande quantidade de drogas apreendidas, as instâncias ordinárias concluíram que o paciente
dedica-se
à atividade criminosa. 3. "Tanto o Supremo Tribunal Federal quanto esta Corte Superior de Justiça firmaram o entendimento de que a apreensão de grande quantidade de drogas, a depender das peculiaridades do caso concreto, é hábil a denotar a dedicação do acusado a atividades criminosas ou mesmo a sua integração em organização criminosa"
(HC 373.523/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 14/08/2018,
DJe
de 21/08/2018). 4. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no HC: 508335 SP 2019/0126200-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/09/2019).

Nessa mesma linha de raciocínio, a ratificar tal posicionamento, destaco o INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015,
Disponibilizado
no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017.

A quantidade
, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006. (Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Destarte, destaca-se, sem qualquer percalço, da prova cotejada, que a conduta protagonizada por parte do réu Iago Lucas Figueiredo de Sousa ajusta-se, com perfeição, ao figurino legal que define o delito de tráfico ilícito de entorpecentes, previsto no corpo do art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
”

Portanto, não merece reparo a dosimetria da pena realizada pelo magistrado no tocante a delito de tráfico de drogas.

No tocante à dosimetria do delito de porte ilegal de arma de fogo, acompanho o douto Revisor Desembargador Marcos
Regnold
Fernandes, para valorar negativamente a circunstância judicial da culpabilidade no patamar de 1/6 (um sexto), diante a quantidade de armas e munição encontradas com o apelante, e por serem elas pertencentes à facção criminosa, a qual deve ser compensada com a circunstância atenuante da confissão, tornando a pena definitiva em 01 ano de detenção e dez dias multa à míngua de outras circunstâncias agravantes/ atenuantes e causas de aumento e diminuição, a ser cumprida em regime inicial
semi-aberto
, considerando a existência a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 33, §2º, “b”, §3º, do CP).

Assim, a pena total do apelante Iago Lucas Figueiredo de Sousa resta fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, na razão de 1/30 do valor do
salário mínimo
vigente à época do fato.

Por todo exposto, provejo parcialmente o recurso de Iago Lucas Figueiredo de Sousa tão somente para readequar a pena do delito de porte ilegal de arma de fogo, redimensionando a pena para 01 ano de detenção, em regime inicial
semi-aberto
, e ao pagamento de 10 dias multa, mantendo a pena para o delito de tráfico de drogas nos termos da sentença condenatória
em 06
(seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão, e ao pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa, em regime inicial
fechado.

Totalizando a pena de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção, além do pagamento de 690 (seiscentos e noventa) dias-multa
, na razão de 1/30 do valor do
salário mínimo
vigente à época do fato.

É como voto.

Fiz a revisão do voto do d. Relator e alguns apontamentos me fazem divergir de seu judicioso entendimento, apenas no concernente à dosimetria das penas dos crimes imputados.

Entendo que a decisão recorrida deve ser parcialmente mantida, porquanto não verifiquei mácula quanto a fundamentação que negativou as vetoriais da culpabilidade e das circunstâncias do delito, na 1ª. fase da fixação da pena, especialmente em relação ao delito do art. 33 da Lei de Drogas
.

Isso porque, como bem disse o douto Magistrado prolator da decisão recorrida:

“Observa-se que como fundamento negativo da circunstância do crime, utilizou-se o modus
operandis
, isto é a forma como a droga foi transportada até a cidade de Sorriso/MT (a mala com a droga veio com a mulher, de ônibus até Sorriso) e que a forma e a metodologia de acondicionamento (estava acondicionada em diversos tabletes, sendo precisamente 41 (quarenta e um) tabletes de maconha, vedados de maneira a impossibilitar a sua localização, e 01 (um) tablete de cocaína). Reitera-se que os entorpecentes foram trazidos por uma mulher, acompanhada de duas crianças, para serem retiradas pelo acusado na rodoviária, demonstrando alto grau de “profissionalismo” dos agentes envolvidos
”.

Data máxima vênia do entendimento do d. Relator, penso que não se pode considerar esse modus operandi como circunstância normal e ínsita ao delito de tráfico, mormente quando o apelante se vale de uma mãe e de dois infantes para praticar o hediondo crime, colocando estas em situação de risco desnecessário
, inclusive sendo factível a prática de crime de corrupção de menores como meio para a prática do delito de tráfico.

Também entendo que a utilização da quantidade de entorpecente para negativar o vetor culpabilidade, não se incorrerá em bis in idem
em relação ao afastamento da causa de diminuição do tráfico privilegiado, na última fase de fixação da reprimenda. Em verdade, este pode e deve ser afastado no caso em julgamento também pela presença de outras circunstâncias reconhecidas na sentença.

De qualquer sorte, a negativação da culpabilidade na 1ª fase de dosimetria tem respaldo no art. 42 da Lei de Drogas, quando preleciona:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.
”

Apenas para relembrar, é dos autos que:

“O relatório técnico no 011/NI/GEFRON – 01/08/2022, relativo à precificação de substâncias entorpecentes, o valor do quilo do cloridrato de cocaína é R$22.000,00 (vinte e dois mil reais) e o quilo de maconha é R$1.600,00 (mil e seiscentos reais). Portanto, da droga apreendida com o acusado (978,6 g - novecentas e setenta e oito gramas e seis centigramas de substância análoga a cocaína e 31.231,2 kg - trinta e um quilos, duzentos e trinta e um gramas e dois centigramas de substância análoga a maconha), vislumbra-se o comércio aproximado de R$21.529,20(vinte e um mil, quinhentos e vinte e nove reais e vinte centavos)de cocaína e R$49.969,92(quarenta e nove mil, novecentos e sessenta e nove reais e noventa e dois centavos) de maconha, totalizando R$71.499,12(setenta e um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e doze centavos), que seriam investidos no mundo do crime, mormente para o tráfico de drogas
.”

Para arrostar a minorante do § 4º do art. 33 da Lei 11.343, assim se pronunciou o Juiz sentenciante:

“Explico. Considerando a grande quantidade da droga apreendida em poder do acusado, quase um
kilo
de substância análoga a cocaína e mais de trinta quilos de substância análoga a maconha,
padronizadamente
embaladas; sendo ela (droga) organizadamente buscada na rodoviária local, *mais a informação de que não seria a primeira vez que realizava tal ato de guardar substância entorpecentes para facção criminosa*, em troca de dinheiro, conforme o depoimento dos agentes policiais em Juízo, ainda, no contexto, tendo havida apreensão de duas armas de fogo, demonstra que estava se dedicando a realizar atividades criminosas em troca de dinheiro, circunstância que impedem o acolhimento da tese da defesa de reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de entorpecentes [STF, HC n.º 105.764/MG, 1.ª Turma, Rel.
Cármem
Lúcia]
”

Assim como o Magistrado prolator do édito combatido, me filio a mesma corrente mencionada na sentença, esposada na jurisprudência do STJ:

“...
4. Embora a quantidade de entorpecentes apreendidos já tenha sido utilizada na primeira fase da dosimetria penal para exasperar a pena-base, nada impede que tal circunstância seja novamente considerada na terceira etapa para aferir a traficância habitual e, consequentemente, obstar o redutor previsto no art. 33, § 4o, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no HC: 508335 SP 2019/0126200-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 27/08/2019, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
05/09/2019).

E, por amor à completude, identifiquei haver vários outros motivos que não só a quantidade da droga, para afastar o tráfico privilegiado, como a apreensão de arma de facção, apetrechos que demonstram a habitualidade criminosa (balança de precisão, caderno de anotação do tráfico), diversidade de drogas, e o envolvimento do apelante com o crime organizado
, que podem ser valorados na terceira etapa de dosimetria e, assim afastar a incidência da figura privilegiada.

Nesse sentido:

“...7. Na terceira etapa da dosimetria da pena, o Tribunal de origem negou a aplicação da causa especial de diminuição de pena do § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/2006, considerando a dedicação do réu a atividades criminosas, notadamente em razão das circunstâncias do delito, uma vez que, além das drogas, foram apreendidos um caderno contendo anotações referentes à contabilidade do tráfico, uma balança de precisão e mais
quantia em dinheiro
.
(...) (STJ -
AgRg
no HC: 782700 SP 2022/0352080-5, Relator: JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
29/06/2023)”

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA. RÉU QUE EXERCE O COMÉRCIO ILÍCITO COM HABITUALIDADE. NÃO APLICAÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas. 2. Hipótese em que a Corte de origem manteve afastado o redutor do tráfico privilegiado, por entender que a variada quantidade de droga (maconha, cocaína e LSD) e a apreensão de apetrechos para embalo e venda dos entorpecentes (balança de precisão, simulacro de arma de fogo, caderno com anotações de valores, rolos de plástico filme, saco plástico tipo "zip") indicam o profissionalismo do paciente no reiterado comércio ilegal. 3. Agravo regimental não provido.
(STJ -
AgRg
no HC: 793218 GO 2022/0403812-9, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 13/03/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
20/03/2023)”

Relembro que, para adequar a dosimetria, sem que se incorra em reformatio in pejus
, é lícito ao TJ, forte no efeito devolutivo da apelação, reconhecer circunstâncias existentes no processo e mencionadas na sentença, mesmo que elas não tenham sido valoradas adequadamente. Assim vejamos:

(...) Sob o aspecto da extensão e da profundidade do efeito devolutivo na apelação, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou que é permitido ao Tribunal de origem agregar novos fundamentos para manter a dosimetria fixada em primeiro grau, sem se falar em ofensa ao princípio da reformatio in pejus, desde que se valha de elementos contidos na sentença condenatória e não agrave a situação do réu. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, inclusive manter a pena aplicada ao réu com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que seja respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. Precedentes (
AgRg
no HC n. 774.345/MS, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma,
DJe
15/12/2022).

No que se refere a fração de exasperação da pena basilar, tanto do crime de Tráfico de Drogas, como Porte Ilegal de Armas, é possível verificar que o d. Magistrado a quo
utilizou fração especial.

Como é de conhecimento, na primeira fase de dosimetria não há critérios aritméticos, porém é necessária a incidência da razoabilidade e proporcionalidade, sendo assentado pelos Tribunais Superiores, as frações adequadas de 1/6 sob a pena base ou 1/8 sob o termo médio. Assim o uso de frações diversas necessita de fundamentação especial, o que não foi adotado no caso
. Nesse sentido:

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/8 SOBRE O INTERVALO ENTRE AS PENAS MÍNIMA E MÁXIMA. ACÓRDÃO EM CONSONÂNCIA COM A ORIENTAÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SÚMULA N. 83 DO STJ. INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Para elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses. 2. Não se conhece de recurso especial quando o acórdão recorrido
encontra-se
em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça
(Súmula n. 83 do STJ). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ -
AgRg
no
AREsp
: 1799289 DF 2020/0298098-7, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 03/08/2021, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
06/08/2021)

Quanto ao crime de tráfico de drogas, no qual foram reconhecidas duas circunstâncias judiciais na sentença (culpabilidade - Art. 42 da Lei de Drogas e circunstâncias do crime), mantidas neste voto, entendo proporcional e razoável a aplicação da fração de 1/8 sobre o termo médio em cada vetorial, fixando a pena basilar em 7 anos e 6 meses
(1 ano e 3 meses para cada circunstância negativada).

Na segunda fase, ausente circunstância agravante, presente a atenuante da confissão, a qual atenuo a pena na fração de 1/6, chegando
a
pena em formação de 6 anos e 3 meses
de reclusão. Ausentes causas de aumento e diminuição a torno definitiva. Quanto a pena de multa, fica fixada em 520 dias-multa.

Mantenho o regime fechado, tendo em vista a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, para a pena de reclusão
(art. 33, §2º, “a”, §3º, do CP).

Portanto, relativamente ao delito de tráfico de drogas, provejo parcialmente o recurso para adequar a pena nos moldes acima elencados, redimensionando-a para 6 anos e 3 meses de reclusão
, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa.

No tocante à dosimetria do delito de porte ilegal de arma de fogo, peço novamente vênia para discordar apenas dos fundamentos do nobre relator, na medida em que
o mesmo
fixou, na primeira fase dosimétrica
, pena mínima ao delito para a posse de 02 armas de fogo (2 pistolas calibre 9 mm), 12 munições de calibre diferente (.380) e 15 munições calibre 9 mm.

Na decisão recorrida, o Juiz considerou como consequência negativa do crime o fato de o acusado estar guardando DUAS armas de fogo tipo pistola .9mm, que seriam de facção criminosa, sabendo da guerra entre facções que assola a cidade de Sorriso, sendo que somente no ano de 2022, foram 72 (setenta e dois) homicídios e no corrente ano já somam o total de 46 (quarenta e seis) homicídios.

Ocorre que, para se chegar ao dobro da pena mínima prevista ao delito do art. 12 do Estatuto do Desarmamento, o Magistrado de origem teria que ter reconhecido o concurso material de crimes, ante o fato de terem sido encontradas 2 armas com o apelante. Mas, no caso em apreço, a posse de 2 armas configura crime único
.

Segundo a jurisprudência da Quinta Turma do STJ, o crime de porte de mais de uma arma de fogo, acessório ou munição não configura concurso formal ou material, mas crime único, se no mesmo contexto, porque há uma única ação, com lesão de um único bem jurídico, a segurança coletiva. (HC Nº 106.233 - SP 2008/0102633-9)

Não obstante a isso, no caso concreto considero que o vetor culpabilidade deve ser negativado no patamar de 1/6, ante a quantidade de armas e munição encontradas com o apelante, e por serem elas pertencentes à facção criminosa, a qual deve ser compensada com a circunstância atenuante da confissão, tornando a pena definitiva em 01 ano de detenção e dez dias multa à míngua de outras circunstâncias agravantes/ atenuantes e causas de aumento e diminuição, a ser cumprida em regime inicial
semi-aberto
, considerando a existência a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis ((art. 33, §2º, “b”, §3º, do CP).

Portanto, provejo parcialmente o recurso para adequar a pena nos moldes acima elencados, redimensionando a pena relativamente ao delito de tráfico de drogas, para 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 520 dias-multa. Quanto ao delito de porte ilegal de arma de fogo, redimensionando a pena para 01 ano de detenção, em regime inicial
semi-aberto
, e ao pagamento de 10 dias multa.

Quanto aos demais itens enfrentados no voto do eminente relator, devolução de veículo e isenção de custas processuais, acompanho-o em todos os termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024