Tribunal: TJMT
Processo: 0000974-75.2014.8.11.0095
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000974-75.2014.8.11.0095
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Furto Qualificado]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), David Marascas dos Santos (APELANTE), JAIRO CEZAR DA SILVA - CPF: 932.655.651-49 (ADVOGADO), Nelson Alves de Oliveira (APELANTE), AIRTON VENANCIO ROCHA - CPF: 299.480.451-49 (VÍTIMA), NELSON ALVES DE OLIVEIRA (TERCEIRO INTERESSADO), DAVID MARASCAS DOS SANTOS (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. 1.
REQUER ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA.
ALEGADA INIMPUTABILIDADE EM RAZÃO DA DEPENDÊNCIA QUÍMICA. IMPROCEDÊNCIA. AUSÊNCIA DE PROVA TÉCNICA E DOCUMENTAL. FALTA DE INSTAURAÇÃO DE INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL.
2. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA MODALIDADE PRIVILEGIADA (§2º, ART. 155, CP).
IMPERTINÊNCIA. VALOR DA
RES SUPERIOR
AO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE. REQUISITO NÃO ATINGIDO. 3. DOSIMETRIA DA PENA.
3.1 POSTULADA A REDUÇÃO NA FRAÇÃO DE AUMENTO APLICADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRI
A. CABIMENTO. REDIMENSIONAMENTO PARA UM SEXTO (1/6) DA PENA MÍNIMA PARA A CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL.

3.2 ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA.
ACUSADO QUE CONTAVA COM 19 (DEZENOVE) ANOS DE IDADE À ÉPOCA DO FATO. PENA READEQUADA.
3.3 MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO.
NÃO INCIDÊNCIA NO FURTO QUALIFICADO. TEMA 1.807 DO STJ. PROCEDÊNCIA. REPOUSO NOTURNO QUE PODE SER CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DOSIMÉTRICA. INEXISTÊNCIA DE
REFORMATIO IN PEJUS.
RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO
EM
CONSONÂNCIA
COM O PARECER.

1.

A simples alegação de dependência química de substância entorpecentes, não afasta a autoria delitiva do crime de furto, até mesmo porque, a efetiva comprovação demanda de comprovação de que o acusado se encontrava, à época dos fatos, parcialmente incapaz de entender o caráter ilícito do fato em razão da dependência química.

2.

Para reconhecimento do privilégio nos delitos de furto, o “pequeno valor” exigido no art. 155, § 2º, do CP não deve ultrapassar o equivalente a um salário mínimo vigente à época do fato.
In casu,
o laudo de avaliação realizado após a apreensão do objeto, não deixam dúvidas de que o bem possuía valor superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos mencionados na denúncia, e, portanto, qualquer alegação contrária limita-se à uma ideia hipotética, que não atende os requisitos do §2º, do art. 155, CP.

3.1

Diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 da mínima estipulada e outro de 1/8 a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador. No caso, o magistrado adotou
quantum
exacerbado para o crime de furto, motivo pelo qual é necessário o redimensionamento da pena inicial.

3.2

Deve incidir, em benefício do acusado, a circunstância prevista no art. 65, inciso I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos à época do fato.

3.3

Tratando-se de furto qualificado, mas reconhecida a ocorrência do delito durante o repouso noturno, é perfeitamente visível que a majorante, embora não possa ser aplicada na terceira fase dosimétrica (Tema 1.087), migre para primeira etapa, mormente para negativar as circunstâncias do crime. Precedentes do STJ e STF.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Cuida-se de
Recurso de Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
David Maracas dos Santos
contra sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única de Paranaíta-MT
, que o condenou pela autoria do crime de Furto Qualificado - mediante concurso de pessoas (art. 155, §4º, inc. IV do CP) a pena de
4 anos
de reclusão e
30 dias-multa,
em regime inicial
aberto
. (Id. 176056883-Pg.27)

Em linhas gerais a defesa pleiteia
1)
a absolvição imprópria em razão de dependência química;
2)
o reconhecimento do instituto jurídico do privilégio
3)
pena-base no mínimo legal;
4)
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa;
5)
Via de consequência que a causa de aumento do repouso noturno seja modulada. (Id. 176056883-Pg. 34 a 53)

As contrarrazões são pelo
parcial provimento
exclusivamente para que seja conhecida a atenuante da menoridade relativa do apelante (art. 65, inciso I, do Código Penal). (Id. 176056883-Pg. 57 a 65)

A d.
PGJ
opinou em parecer, pelo
parcial provimento do recurso, apenas para retificar a dosimetria da pena, fixando-se a fração de 1/6 para a exasperação da pena basilar, bem como para aplicar a atenuante da menoridade relativa,
conforme respectivo sumário que segue (Id. 181663192):

“APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA EM QUATRO ANOS DE RECLUSÃO EM REGIME SEMIABERTO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA INIMPUTABILIDADE DO AGENTE PELA CONDIÇÃO DE DEPENDENTE QUÍMICO A ENSEJAR A ABSOLVIÇÃO IMPRÓPRIA. DESCABIMENTO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. À MÍNGUA DE PROVAS DA INCAPACIDADE DE DISCERNIMENTO DO AGENTE QUANTO À ILICITUDE DA CONDUTA, IMPOSSÍVEL O RECONHECIMENTO DA ALMEJADA INIMPUTABILIDADE. ÔNUS PROBATÓRIO DO QUAL A DEFESA NÃO SE DESINCUMBIU. CONDENAÇÃO QUE DEVE SER MANTIDA. PLEITO PELO RECONHECIMENTO DO FURTO NA FORMA PRIVILEGIADA (ART. 155, §2º, CP), COM BASE NO PEQUENO VALOR DA COISA SUBTRAÍDA. IMPOSSIBILIDADE. MOTOCICLETA SUBTRAÍDA QUE FORA AVALIADA EM R$ 1.800,00 (MIL E OITOCENTOS REAIS), VALOR SUPERIOR AO SALÁRIO MÍNIMO. PRECEDENTES DA CORTE ESPECIAL NO SENTIDO DE QUE, POR PEQUENO VALOR, TEM-SE OS ITENS DE AVALIAÇÃO EM MONTANTE AQUÉM DO SALÁRIO MÍNIMO VIGENTE AO TEMPO DO FATO. DOSIMETRIA. TESE DE INSUFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO PARA EXASPERAR A PENA BASE EM 1⁄2 (METADE). ACOLHIMENTO. É FIRME A JURISPRUDÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA DE QUE, PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE, É DE SE CONSIDERAR O PATAMAR DE 1/6 (UM SEXTO) PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA DESFAVORÁVEL. NO CASO, AUSENTE FUNDAMENTAÇÃO QUE JUSTIFIQUE FRAÇÃO SUPERIOR, MERECENDO SER RETIFICADA A DOSIMETRIA NA PRIMARIA FASE. TESE DE APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA AO AGENTE. DEFERIMENTO. A SENTENÇA, NA SEGUNDA FASE DA DOSIMETRIA, NÃO CONSIDEROU QUE O RÉU CONTAVA COM 19 (DEZENOVE) ANOS AO TEMPO DO DELITO, O QUE DEVE SER CORRIGIDO, NOS MOLDES DO ART. 65, I, DO CP. PARECER PELO PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, APENAS PARA RETIFICAR A DOSIMETRIA DA PENA, FIXANDO-SE A FRAÇÃO DE 1/6 PARA A EXASPERAÇÃO DA PENA BASE PARA CADA CIRCUNSTÂNCIA NEGATIVA, E APLICANDO-SE A ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA NA SEGUNDA FASE, OBSERVANDO-SE A PENA REMODELADA PARA A INCIDÊNCIA DA CAUSA DE AUMENTO DO REPOUSO NOTURNO, NA TERCEIRA FASE DA DOSIMETRIA”

É o relatório.

Em pauta.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Consta da denúncia que no dia 9.9.2014, por volta das 3hrs da manhã, na rua 129, casa nº 100, localizada na cidade de Paranaíta-MT,
David Maracas dos Santos,
vulgo “
pé de gancho”
e
Nelson Alves de Oliveira
,
vulgo “
baixinho”
, subtraíram para si, 1 motocicleta pertencente a vítima
Airton Venâncio Rocha.

Após regular trâmite processual,
Nelson Alves de Oliveira
teve extinta sua punibilidade em razão de sua morte (art. 107 do CP), e
David Maracas dos Santos,
foi condenado a pena de
4 anos
de reclusão e
30 dias-multa,
em regime inicial
aberto
.

Neste grau de jurisdição, a defesa de
David Marascas
pleiteia pela
1) absolvição imprópria
com o respectivo internamento de
David
para tratamento do seu vício em substâncias entorpecentes, com fulcro no artigo 97 do CP;
2)
o reconhecimento do
furto privilegiado,
nos termos do art. 155, §2º do CP e com a súmula 511 do STJ;
3)
pena-base no mínimo legal;
4)
reconhecimento da atenuante da menoridade relativa;
5)
causa do aumento do repouso noturno considerada em 1/3.

Feita essas considerações, passo à análise das teses recursais.

1.

Absolvição Imprópria

Como já relatado, a defesa do apelante pretende que a sentença reformada, a fim de reconhecer a inimputabilidade do apelante, diante da sua dependência química. Para tanto, argumenta que o apelante praticou o delito em um momento de abstinência de entorpecentes e que a dependência química é considerada um transtorno mental.

Nesses termos, pugna pela
absolvição imprópria
para que ele seja internado e tratamento do seu vício, baseando-se no artigo 97 do CP.

A pretensão
não merece
prosperar.

Conforme bem salientado pelo d. magistrado, ao negar tal pedido em sede de sentença, argumentou:

“Outrossim, não há razão para a alegada necessidade de absolvição do réu ante o argumento de que este é dependente químico,
por ausência de previsão legal.
Ademais, foi-lhe concedida a liberdade provisória com a fixação de medidas cautelares diversas da prisão, em 10/09/2014 (fls. 155/157), entre elas a internação do réu em clínica para tratamento de dependentes químicos, todavia, não há notícia de que este realizou o tratamento, pelo contrário, é de conhecimento deste juízo que, após a concessão de sua liberdade, o réu novamente praticou conduta criminosa, estando atualmente preso, nos autos da ação penal que tramitou neste juízo sob o número 67415 (homicídio).

De fato, razão assiste ao juízo
a quo ao
afirmar que não há previsão legal de absolvição imprópria, isso pois, a mera alegação de dependência química não constitui fator suficiente para se reconhecer a
inimputabilidade ou semi-imputabilidade penal.

A esse respeito, assim bem se manifestou a Procuradoria-Geral de Justiça em seu parecer:

“(...) mesmo na previsão de isenção de pena do artigo 45 e seu §único, da Lei 11.343/06, exige-se a comprovação através de prova pericial. “Art. 45. É isento de pena o agente que, em razão da dependência, ou sob o efeito, proveniente de caso fortuito ou força maior, de droga, era, ao tempo da ação ou da omissão, qualquer que tenha sido a infração penal praticada, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de determinar-se de acordo com esse entendimento. Parágrafo único. Quando absolver o agente, reconhecendo, por força pericial, que este apresentava, à época do fato previsto neste artigo, as condições referidas no caput deste artigo, poderá determinar o juiz, na sentença, o seu encaminhamento para tratamento médico adequado.”

Além disso, verifica-se que a defesa do apelante não apresentou nenhum laudo médico ou qualquer documento que pudesse comprovar
que o réu é dependente químico e que era, ao tempo da ação delituosa, inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de se determinar de acordo com esse entendimento.

Senão bastasse, não houve a instauração de incidente de insanidade mental para atestar a incapacidade do apelante, de modo que inexistindo incidente de insanidade mental ou qualquer dúvida acerca da higidez mental da apelante, não há que se cogitar da aplicação da causa de isenção de pena prevista no art. 26 do CP.

No mais, no que concerne a internação e tratamento do vício do apelante, é possível perceber, em análise aos autos, que o juízo a quo, ao conceder a liberdade provisória ao réu, em 10/09/2014, fixou medidas cautelares diversas da prisão, dentre elas, a internação do apelante em clínica para tratamento de dependentes químicos, exigindo-se, apenas, a realização de dois exames pelo réu. Contudo, após a concessão de sua liberdade, o apelante votou a se envolver em outra prática delituosa, diversa do furto, vale ressaltar, de modo que não merece prosperar a tese defensiva

Defrontando-se com casos semelhantes, este e. Tribunal assim decidiu:

“(...)É inviável a absolvição imprópria do apelante se não houve a instauração de incidente de insanidade mental, prova técnica necessária para o reconhecimento dos institutos previstos no art. 26, caput, e parágrafo único do Código Penal.

O uso frequente e voluntário de álcool ou drogas (art. 28, II, do CP) não pode ser utilizado, de forma irrestrita, como amparo para uma absolvição, sob pena de se abrigar condutas criminosas praticadas sob o efeito do consumo imoderado dessas substâncias.

(N.U 1003432-37.2022.8.11.0008, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)”

“A semi-imputabilidade em razão da dependência quimica para fins de incidência da causa de diminuição prevista no art. 46 da Lei de Tóxicos, depende de comprovação através do laudo de dependencia toxicológica, que decidirá sobre a saúde mental do acusado (critério biológico), associado à avaliação do juiz, que analisará a capacidade do réu de entender o caráter ilícito do fato e de determinar-se de acordo com esse entendimento (critério psicológico)” [TJMT, N.U 1005459-73.2020.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 5/7/2022, Publicado no DJE 8/7/2022].

Com tais considerações, revela-se descabido o pleito de absolvição do apelante, seja por ausência de previsão de legal, seja porque a inimputabilidade penal não ficou comprovada nos autos, devendo, portanto ser
mantido
o desfecho condenatório.

2 – Da aplicação do Furto Privilegiado

A defesa do apelante busca o reconhecimento do instituto jurídico do privilégio ao crime de furto qualificado praticado pelo apelante, aduzindo que estão presentes todos os requisitos do §2º do artigo 155 do CP, baseando-se na súmula 511 do ST.

Alega que estão preenchidos todos os requisitos, uma vez que o apelante era réu primário na data do fato, bem como que a qualificadora do inciso IV (art. 155, §4º, CP) é de caráter objetivo e que o bem furtado é de pequeno valor.

Seus argumentos não me convencem.

A Aplicação do privilégio (art. 155, § 2º, do CP) reclama o preenchimento concomitante dos seguintes requisitos: primariedade do agente, pequeno valor da coisa subtraída e, acaso se trate de furto qualificado, que a qualificadora tenha natureza objetiva.

Essa é a orientação do Superior Tribunal de Justiça sumulada no verbete nº. 511:
“É possível o reconhecimento do privilégio previsto no § 2º do art. 155 do CP nos casos de furto qualificado, se estiverem presentes a primariedade do agente, o pequeno valor da coisa e a qualificadora for de ordem objetiva”
.

Além disso, a Corte Cidadã fixou que o parâmetro de referência para se extrair o sentido da expressão pequeno valor prevista no art. 155, § 2º, do CP não deve ultrapassar o equivalente a um salário mínimo vigente à época do fato.

Na hipótese dos autos, embora a qualificadora tenha natureza objetiva e o acusado fosse primário ao tempo do episódio, verifica-se por meio do Auto de Avaliação de Id.
176056879 - Pág.53
, que o valor do bem subtraídos totaliza o montante de R$1.800,00, que ultrapassa o valor do salário mínimo vigente ao tempo dos delitos (R$ 724,00) e, por conseguinte, deve ser afastada a incidência da figura privilegiada.

Nessa mesma linha de raciocínio, é o entendimento deste TJMT:

“(...) 3) Impossível reconhecer o furto privilegiado se o valor da res furtiva é superior ao salário mínimo vigente à época dos fatos mencionados na denúncia.
(...)

(N.U 0002987-29.2016.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 17/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022)
”

Mantenho, pois, a condenação do apelante, nos exatos termos da sentença.

3 – Dosimetria da Pena

Em linhas gerais, a defesa insurge-se em três pontos:
3.1
) aduz que a
exasperação da pena basilar,
exagerada e desproporcional;
3.2)
Já

na segunda relata que o d. magistrado não aplicou a
atenuante da menoridade relativa
;
3.3)
Via de consequência, na terceira fase, requereu que sendo reconhecida a atenuante da menoridade relativa, a aplicação na causa de aumento do
repouso noturno
fosse calculada no patamar de 1/3 sobre a pena já abatida.

Para melhor compreensão dessa postulação, é pertinente a transcrição desta parte da sentença condenatória alusiva à dosimetria da pena aplicada:

“Ante o exposto e considerando o mais que dos autos consta, julgo procedente o pedido contido na denúncia, para CONDENAR o réu DAVID MARASCAS DOS SANTOS, qualificado nos autos, como incurso nas penas previstas no artigo 155, §4, inciso IV, c/c §1º, todos do Código Penal e passo à individualização da pena: PENA: Reclusão de 02 (dois) a 08 (oito) anos e multa: 1ª FASE. Analisando as circunstâncias judiciais previstas no artigo 59 do Código Penal, tem-se que1.) culpabilidade: nada que diferencie do tipo penal. 2.) antecedentes: o réu possui maus antecedentes, conforme condenação criminal transitada em julgado, nos autos da ação penal que tramitou nesta comarca, autos código nº 67415. 3.) conduta social: não existem elementos concretos nos autos para aferi-la. 4.) personalidade: não há nos autos elementos suficientes para analisar a personalidade do condenado. 5.) motivos: próprios do crime. 6.) circunstâncias: próprias do crime. 7.) consequências: próprias do crime. 8.) comportamento da vítima: não há provas de que contribuiu para a prática do crime. Dessa forma, notando-se a existência de uma circunstância negativa, fixo a pena base em 03 (três) anos de reclusão e 20 dias-multa. 2ª FASE Inexistem circunstâncias atenuantes ou agravantes a serem consideradas, razão pela qual mantenho a pena intermediária em 03 (três) anos de reclusão e 20 (vinte) dias-multa. 3ª FASE Não há causas de diminuição de pena. Há a causa de aumento de pena discriminada no §1º do artigo 155 do Código Penal, qual seja, ter sido cometido o crime durante o repouso noturno, razão pela qual aumento a pena em 04 (quatro) anos de reclusão e 30 dias-multa. ISTO POSTO, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE a pretensão punitiva estatal e condeno DAVID MARASCAS DOS SANTOS à pena de 04 (quatro) anos de reclusão e 30 (vinte) dias multa no valor de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, pela prática do crime previsto no artigo 155, §4º, c/c §1ª, todos do Código Penal. Em atenção ao que dispõe o artigo 33, § 2º, Código Penal, tendo-se em conta ainda que o acusado não é reincidente, fixo o REGIME ABERTO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.”

Sem delongas, vejo que assiste razão à Defesa tanto para que seja promovida a
readequação no
quantum

de aumento da pena na 1ª fase da dosimetria, quanto para que seja reconhecida a
atenuante da menoridade relativa
, como também, para extirpar a
majorante do repouso noturno.

3.1
Com relação ao
quantum
de aumento,
verifica-se que o sentenciante considerou apenas uma circunstância judicial desfavorável ao apelante, (maus antecedentes) e fixou a pena basilar
1 ano acima do mínimo legal,
ou seja, em quantitativo muito superior ao recomendado, motivo pelo qual deve ser readequado, eis que não se vê qualquer motivo para a majoração que foi fixada na sentença condenatória.

No que diz respeito ao tema, o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente. Logo, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador.

Confira-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“. 1. Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador (AgRg no AgRg nos EDcl no AREsp 1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, DJe 28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ - AgRg no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação: DJe de 20.08.2021) Destacamos

Desse modo, é justa e proporcional a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) da pena mínima para o crime em análise para cada circunstância judicial valorada em desfavor do apelante, medida que será adotada oportunamente, considerando a manutenção da aferição pejorativa de somente uma circunstância judicial, conforme explicitado neste voto.

3.2

Prosseguindo,

reconheço a atenuante da menoridade relativa em prol do sentenciado.

A conclusão se justifica a partir da análise dos autos, sendo constatada na
Certidão de nascimento de Id. 176056883 - Pág. 33, e no Termo de Qualificação, Vida Pregressa e Interrogatório de Id. 176056879-Pg. 29 que
David Maracas dos Santos.
é pessoa nascida em 28/02/1995.

Assim, tendo o ilícito ocorrido em
9.9.2014
, é de se concluir que, à época, o apelante possuía
19 (dezenove) anos de idade
, fazendo jus à atenuante da menoridade relativa, conforme disposto no art. 65, inc. I, do Código Penal, a qual se reconhece em seu favor, fazendo-a incidir na segunda etapa do cálculo dosimétrico.

3.3

Por fim,
com relação a
qualificadora do repouso noturno,
a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, quando da análise do Tema 1.087, passou a entender que a causa de aumento de pena pela prática de furto no período noturno
não deve incidir na forma qualificada.
Tal entendimento já vem sendo adotado por este Tribunal de Justiça:

“A causa de aumento pelo furto noturno (CP, art. 155, §
1º) “não incide na forma qualificada do crime (§ 4º)
”, segundo recente posição firmada pelo c. STJ, em julgamento de recursos repetitivos (Tema 1.087; REsp 1888756/SP, REsp 1890981/SP e REsp 1891007/RJ)”. (N.U 0002067-94.2015.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/08/2022, Publicado no DJE 23/08/2022).

“4. Deve ser afastada, de ofício, a incidência da causa de aumento atinente ao período noturno em relação ao furto qualificado sub judice, à luz do novel entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, sob a sistemática dos recursos repetitivos, conforme o qual “[...] a causa de aumento prevista no § 1° do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4°)”. – Tema 1.087”. (N.U 1022509-81.2021.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 13/07/2022, Publicado no DJE 15/07/2022).

Em contrapartida, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça admite a exasperação da pena basilar com amparo em eventual constatação de que o crime foi praticado no período noturno, sobretudo quando essa solução se mostrar mais benevolente ao acusado, tal como se infere do julgado abaixo ementado:

Sobre a matéria colaciono julgados deste e. TJMT:

“(...). Consoante tese firmada pela Terceira Seção em sede de Recursos Repetitivos (Tema 1.087), o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento segundo o qual a causa de aumento tipificada no § 1º do art. 155 do Código Penal, referente ao crime praticado durante o repouso noturno, é aplicável somente na forma simples do delito de furto. Em contrapartida, porém, nos casos de furto qualificado,
é possível o transplante da aludida majorante para a primeira etapa do exame dosimétrico, resultando na diminuição da pena final, não havendo como se falar, portanto, em ilegalidade por
reformatio in pejus
, mormente porque o efeito devolutivo da apelação permite a revaloração dos critérios do art. 59 do Código Penal
(Superior Tribunal de Justiça, AgRg no AREsp 1763108/PR, relatado pelo Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 09.03.2021, DJe 15.03.2021). (...)” (N.U 1004597-24.2021.8.11.0051, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 06/10/2022)

“(...) A 3ª Seção do STJ alterou o posicionamento majoritário dos Tribunais de Justiça pátrios, impedindo o reconhecimento da causa de aumento do repouso noturno nos casos de furtos qualificados, em razão de sua posição topográfica no Código Penal – anterior às qualificadoras –, bem como pela observância dos princípios da proporcionalidade e da taxatividade, visando impedir o excesso de punição do agente, sem o prejuízo do seu emprego na primeira fase dosimétrica.” (N.U 0002211-97.2017.8.11.0012, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 07/10/2022).

Importante ressaltar aqui, que a migração do repouso noturno para a primeira fase para exasperação da pena-base não acarreta
reformatio in pejus
, uma vez, que a alteração
não
acarreta situação mais gravosa ao apelante.

Sobre a matéria, trago à baila julgado do STJ e STF:

“(...). Não há
reformatio in pejus
, porquanto o amplo efeito devolutivo da apelação autoriza o Tribunal estadual, quando instado a se manifestar sobre a dosimetria da pena, a realizar nova ponderação dos fatos e das circunstâncias em que se deu a conduta criminosa, mesmo em se tratando de recurso exclusivamente defensivo, desde que não seja agravada a situação do réu, como ocorreu na espécie. Logo, o Tribunal estadual, ao exercer sua soberania para dizer o direito, pode, em recurso exclusivo da defesa, manter a pena aplicada aos réus com base em elementos diversos do que os valorados pelo juiz sentenciante, desde que respeitada a imputação deduzida pelo órgão de acusação. (...)” (AgRg no AREsp n. 1.763.108/PR, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/3/2021, DJe de 15/3/2021.)

Diante dessas considerações passo à materialização da nova pena privativa de liberdade a ser aplicada ao apelante
David Maracas dos Santos.

Na 1ª fase, mantenho a circunstância judicial negativa referente aos
maus antecedentes
e tendo em vista a valoração negativa das
circunstâncias do crime
(repouso noturno), além de modificada o
quantum
de aumento para a fração de
1/6
, fixo a pena base em
2 anos 8 meses e 20 dias de reclusão e pagamento de 14 dias-multa.

Na
2ª fase
, reconheço a incidência da atenuante da
menoridade relativa
, e em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ, fixo a sanção intermediária de no patamar mínimo legal
2 anos 3 meses e 7 dias de reclusão e pagamento de 12 dias-multa
.

Na 3ª
fase,
à míngua de outras causas modificativas da pena, torno a
R
EPRIMENDA DEFINITIVA
em
2 anos 3 meses e 7 dias de reclusão
e pagamento de
12 dias-multa.
calculados cada qual na proporção de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época do fato.

Mantenho o
regime inicial aberto
. (CP, art. 33, § 2º, “c”).

Deixo de substituir as penas privativas de liberdade por restritivas de direito, com fundamento no artigo 44, inciso III do Código Penal.

Diante do exposto, em
consonância
com o parecer da
PGJ

dou-lhe parcial provimento
para reduzir a pena-base do crime de furto qualificado, aplicar a atenuante da menoridade relativa, bem como para
extirpar a fração referente à causa de aumento prevista no art. 155, §1º, do Código Penal para aplicá-la como circunstância judicial negativa na primeira fase da dosimetria, readequando a sua pena final em
2 anos 3 meses e 7 dias de reclusão
, bem como pagamento de
12 dias-multa à época do fato.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024