Tribunal: TJMT
Processo: 1018195-46.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-19
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1018195-46.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO VIDAL]

Parte(s):

[DIGICON S A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA - CNPJ: 88.020.102/0001-10 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), PERTO S A PERIFERICOS PARA AUTOMACAO - CNPJ: 92.080.035/0001-04 (APELANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0006-59 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARCIO VIDAL, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DILAÇÃO PROBATÓRIA – DESNECESSIDADE – MATÉRIA DE DIREITO - RECURSO PROVIDO – SENTENÇA CASSADA.

1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público, quando acompanhado de documentos hábeis a comprovar as alegações deduzidas nos autos, especialmente quando eminentemente de direito.

2. Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
DIGICON S A CONTROLE ELETRONICO PARA MECANICA e Outra
, em face do
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra
sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá que, nos autos da Ação Mandamental nº
1018195-46.2019.8.11.0041
,
denegou a segurança e, julgou extinto o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC.

Em suas razões recursais, o
Apelante
sustenta o seu inconformismo na alegação de
ausência de prova documental que foi só utilizada apenas como justificativa para sustentar o entendimento do Magistrado de primeiro grau, que entende que o Mandado de Segurança não é a via adequada para a discussão dos autos.

Destaca
, que o Supremo Tribunal Federal reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança do tributo aqui discutido, nos autos de um Mandado de Segurança (RE 1.287.019).

Afirma que o objeto do caso concreto é idêntico aquele tratado no RE 1287019 (Tema 1093 com repercussão geral), cujo acórdão de julgamento foi publicado em 25/05/20211 e pelo qual o Plenário do STF fixou a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais.

Alega que “
inobstante, o juízo de origem referiu que não houve a juntada de documentação apta a comprovar o ato coator ou o recolhimento do tributo em debate, a fim de demonstrar o direito líquido e certo. Contudo, houve efetiva comprovação do recolhimento do tributo, uma vez que foram anexadas aos autos junto da exordial justamente as guias de recolhimento do tributo em debate (ID. 19718866), as quais possuem a capacidade de demonstrar a exação e, portanto, a existência de direito líquido e certo.
” Sic.

Sublinha que as GNRE anexadas aos autos indicam os dados do contribuinte que realizou a venda da mercadoria (“Dados do Contribuinte Emitente”), o Estado favorecido pelo recolhimento (“UF Favorecida”) e qual a natureza da operação (“Código de Receita”): A lista de códigos de receita está disponível para consulta nos sítios eletrônicos das Secretarias Estaduais de Fazenda e, no caso concreto, trata-se do código 100102 que se refere ao DIFAL/ICMS sobre vendas interestaduais destinadas a consumidores finais não contribuintes, conforme se observa no sítio do Portal da GNRE3 .

Aduz que
a GNRE é o documento hábil a comprovar o recolhimento do DIFAL em operações interestaduais envolvendo destinatários não contribuintes, por força do art. 88- A, inc. III, c/c § 1º, inc. I, alínea “n”, do Convênio Sinief 11/20154.

Assinala
que “o juízo de origem visivelmente não analisou a documentação comprobatória carreada aos autos pela Recorrente para demonstrar a sua sujeição ao recolhimento do tributo cujos atos de cobrança se visa afastar de forma preventiva no caso concreto. Ademais, a instituição da exação em lei local torna presumível a prática de atos de persecução do respectivo crédito tributário, inclusive por meio de sanções contra o contribuinte, eis que a cobrança de tributo é atividade administrativa vinculada.”

Sustenta que a
o contrário do que consta na sentença, o Plenário do STF afastou a cobrança do DIFAL introduzido pela EC 87/2015 nos aludidos precedentes, sendo fixada no Tema 1093 a seguinte tese: A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

Cita precedente doutrinário e jurisprudencial em reforço a sua tese.

Pugna: a) pela
a concessão de tutela provisória antecipada de evidência ou urgência, em caráter liminar, a fim de que seja reconhecido o cabimento do mandado de segurança impetrado na origem e declarada suspensa a exigibilidade do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a consumidores finais não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do art. 151, inciso IV, do CTN, até posterior julgamento exauriente deste recurso, com a correlata determinação de abstenção do Recorrido da prática de atos de cobrança ou de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo; b) a confirmação da tutela provisória antecipada e o provimento do recurso, a fim de que seja definitivamente reconhecido o cabimento do mandado de segurança impetrado na origem, bem como afastada a cobrança do DIFAL incidente sobre operações interestaduais de venda de mercadorias realizadas pela Recorrente a destinatários não contribuintes situados nesta Unidade Federativa, já ocorridas ou que ocorram durante o trâmite desta ação, nos termos do pedido inicial desta ação, com a correlata determinação de abstenção da Recorrido da prática de cobrança ou de atos de sanção política contra a Recorrente em razão do não pagamento do tributo. (
id. 142371747).

Contrarrazões apresentadas pelo Estado de Mato Grosso (id.142371752).

A douta Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra Dr. José Zuqueti, manifestou pelo
parcial provimento
do recurso (id. 148946652).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eminentes Pares:

Conforme relatado, cuida-se
Recurso
de Apelação Cível interposto por DIGICON S.A. CONTROLE ELETRÔNICO PARA MECÂNICA e PERTO S.A. PERIFÉRICOS PARA AUTOMAÇÃO, em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Mandamental nº 1018195-46.2019.811.0041, que indeferiu a inicial, liminarmente, por inadequação da via eleita.

Ressai dos autos que a sentença indeferiu liminarmente a inicial do mandado de segurança, ao fundamento de inadequação da via eleita, por ser indispensável à análise da pretensão jurídica deduzida nos autos a dilação probatória.

Transcrevo parte da sentença:

“(...)

Cumpre salientar que o Mandado de Segurança é um remédio constitucional utilizado para proteger direito líquido e certo sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade.

Ademais, o rito do Mandado de Segurança exige que
o direito deve ser comprovado de plano por via documental
, já que
descabe nessa via a dilação probatória
. A sua impetração deve vir acompanhada de documentos que não deixem dúvidas quanto à existência do fato afirmado, ou seja, da prática de ato ilegal de autoridade pública.

Destarte, na via mandamental descabe a produção de provas outras que não as documentais, ou seja, é inviável a dilação probatória. Quem não prova de modo insofismável, com documentos, o que deduz na inicial, não tem a condição especial da ação de Mandado de Segurança.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a via escolhida não se mostra adequada, uma vez que a documentação carreada não atestou de forma clara e indubitável que faz jus ao pleiteado no presente
mandamus
.

Sob esse prisma, face à ausência de comprovação do direito líquido e certo a ser amparado na estreita via do
mandamus
, ante a inexistência de prova pré-constituída e a necessidade de dilação probatória, especialmente se não evidenciada a prática de ato ilegal ou abusivo pela autoridade indigitada coatora, a segurança deve ser denegada.

Nesse sentido já se posicionou o Colendo Superior Tribunal de Justiça,
in verbis
:

“
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. IMPOSSIBILIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO.

1.
Tratando-se de mandado de segurança, cuja finalidade é a proteção de direito líquido e certo, não se admite dilação probatória, porquanto não comporta a fase instrutória, sendo necessária a juntada de prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado
.

2. In casu, entendeu o Tribunal Recorrido que a petição inicial do writ não veio acompanhada de documento que demonstrasse a classe em que o autor encontrava-se e aquela em que pretendia se reenquadrar. Ademais, não demonstrou a negativa da Administração Pública em atender sua pretensão.

3. Correto o acórdão que extingue o mandado de segurança sem julgamento do mérito, ante a ausência de demonstração de direito líquido e certo, em face da não juntada de prova pré-constituída.

4. Recurso ordinário não provido
”.

(RMS nº 32.625/MT, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Supremo Tribunal de Justiça, DJ 21/06/2011) – Destacamos.

Seguindo esta mesma linha, dispõe o entendimento da jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“
CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL – MANDADO DE SEGURANÇA – PENSÃO POR MORTE – PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DE DIFERENÇAS SOBRE OS PROVENTOS DE PENSIONISTA – RECONHECIMENTO ADMINISTRATIVO DO DIREITO – NÃO CONSTATAÇÃO - PAGAMENTO DE VALORES PRETÉRITOS – USO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO DE AÇÃO DE COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE – APLICAÇÃO DA SÚMULA 269 DO STF – INDEFERIMENTO DA INICIAL – ARTIGO 10 DA LEI N. 12.016/2009 – DENEGAÇÃO DA ORDEM.
Não cabe o mandado de segurança, quando evidenciada, de plano, a necessidade de dilação probatória para a demonstração do alegado
. Nos termos da Súmula 269 do STF, o mandado de segurança não é substitutivo da ação de cobrança
”.

(N.U 1000238-58.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 16/03/2020) – Destacamos.

“
MANDADO DE SEGURANÇA – ATO OMISSIVO IMPUTADO AO GOVERNADOR DO ESTADO DE MATO GROSSO – PRETENSÃO DE EXPEDIÇÃO DE DECRETO DE PROMOÇÃO DE OFICIAL DA POLÍCIA MILITAR – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – ILEGALIDADE E ABUSIVIDADE NÃO VERIFICADAS – AUSENCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO E COMPROVAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PARA APRECIAÇÃO – SEGURANÇA DENEGADA.
Em sede de mandado de segurança, incumbe ao Impetrante a demonstração de seu direito mediante prova pré-constituída, ante a impossibilidade de dilação probatória na estreita via mandamental
. Não comprovado o excesso de prazo na apreciação de processo administrativo e inexistindo evidência de prática de ato ilegal ou abusivo perpetrado pela autoridade coatora, não há direito líquido e certo a ser amparado, mostrando-se de rigor a denegação da ordem
”.

(N.U 1009173-87.2019.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/02/2020, Publicado no DJE 13/02/2020) – Destacamos.

Assim, ante a incompatibilidade da pretensão da Impetrante com a via eleita, a qual se mostra inadequada para tal, mostra-se imprescindível a denegação da ordem mandamental.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, consoante fundamentação supra, revogo a liminar anteriormente deferida,
DENEGO A SEGURANÇA
pleiteada, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, nos termos do art. 487, I, do CPC.” (
sic
Id 142371745)

Verifica-se dos autos que o Recorrente interpôs a ação mandamental objetivando a abstenção da cobrança do DIFAL nas operações mercantis que seja consumidora final, até a edição de Lei Complementar, e assegurar o ressarcimento dos valores pagos indevidamente, nos cinco anos anteriores à interposição da ação.

Dessa forma, a matéria é eminentemente de direito.

Ressalto, ainda, que a Impetrante juntou aos autos algumas GNRE ONLINE MT, em razão de cobrança do DIFAL, a caracterizar prova pré-constituida do ato acoimado de ilegal.

Assim, tenho que perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Nesse contexto, também, manifestou a douta Procuradoria Geral de Justiça,
in verbis
:

“(...)

Pois bem, ao analisar o presente recurso, verifiquei que a celeuma diz respeito a r. sentença que indeferiu a petição inicial, por inadequação da via eleita, quando o caso trata-se, na origem, de mandado de segurança, objetivando a concessão da medida liminar para impedir que se exija da Impetrante, antes de janeiro de 2023, ICMS o diferencial de alíquota nas operações interestaduais de circulação de mercadorias destinadas a consumidores finais não contribuintes do imposto.

Pois bem, de fato, o Pretório Excelso, no julgamento do ADI nº 5.469/DF e Recurso Extraordinário nº 1.287.019/DF, com repercussão geral, decidiu que: “
a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, motivo pelo qual declarou
“a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”
.

Por sua vez, o Congresso Nacional editou a Lei Complementar nº 190/2022, a qual veio em resposta à decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) que entendeu que esse imposto só poderia ser cobrado após edição de lei nacional, por sua vez, o fato de a LC ter sido publicada apenas em 5 de janeiro de 2022 abriu interpretações para os contribuintes de que o recolhimento deveria começar apenas em 2023, para atender à anterioridade do exercício financeiro, entretanto, O Estado de Mato Grosso diz que a regra não se aplica, pois não se trataria de imposto novo ou aumento de alíquota.

Logo, entendo que é o caso de impetração de mandado de segurança, justamente, para defesa do direito líquido e certo do contribuinte, eis que estamos a tratar de regras de cunho nacional e estadual sob a hipótese de incidência de Diferencial de Alíquota - DIFAL, bem como regras e princípios da ordem de Direito Tributário incidentes ou não à celeuma, não sendo o caso de inadequação da via eleita, cabendo a desconstituição da r. sentença objurgada, retornando a causa a primeira instância para enfrentamento do mérito, sob penal de supressão de instância.

“
RECURSO DE APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – COBRANÇA DE ICMS SOBRE TUSD – SISTEMA DE ENERGIA SOLAR – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIAS – ALEGAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA – ACOLHIDA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA ANULADA
.

Levando em consideração o art. 1º da Lei 12.016/2009, bem como a Lei Complementar Estadual nº 696, de 06 de julho de 2021, que prevê a isenção do ICMS sob o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, se mostra cabível a impetração do Mandado de Segurança, para fins de abstenção de cobrança do ICMS sobre a tarifa de utilização do sistema de distribuição da energia (TUSD).

Por outro lado, merece acolhimento a alegação de ilegitimidade passiva da Energisa Mato Grosso, tendo em vista que, como se trata concessionária de energia elétrica, é mera arrecadadora do tributo e, consequentemente, não detém legitimidade passiva nas causas em que o contribuinte discutir aspectos da relação jurídico-tributária.”
(N.U 1019827-39.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/04/2022, Publicado no DJE 26/04/2022) - grifei e destaquei.

Portanto, é o caso de impetração de remédio heroico, devendo a r. sentença objurgada ser anulada, bem como retornado os autos a instância de origem, para regular processamento do feito, com enfrentamento do mérito da demanda, dado que prevista a DIFAL tem previsão legal, passou a autoridade coatora a defender sua cobrança no mesmo exercício financeiro de sua instituição, cabendo ao Magistrado de Primeira Instância analisar se é o caso de aplicação ou não da regra da anterioridade anual.”. (
sic
Id 148946652)

Nesse sentido é o entendimento jurisprudencial:

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RENOVAÇÃO. QUESTÃO DE DIREITO. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL INSUSTENTÁVEL. SENTENÇA ANULADA.
RECURSO
PROVIDO. 1. É cabível o mandado de segurança contra ato supostamente ilegal do Administrador Público. 2. A análise da regularidade na rescisão contratual entre o funcionário público e a Administração é questão puramente de direito, o que revela a adequação da via mandamental. 3. Neste caso, revela-se incorreto o indeferimento da petição inicial. 4. Apelação cível conhecida e provida para deferir a petição inicial.(TJ-MG - AC: 10000191094507001 MG,
Relator
: Caetano Levi Lopes, Data de
Julgamento
: 17/05/0020, Data de Publicação: 21/05/2020)

APELAÇÃO. CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DIFERENÇA DE ALÍQUOTA DO ICMS (DIFAL). OPERAÇÕES INTERESTADUAIS
. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 87/96. AUSÊNCIA DE LEI COMPLEMENTAR. DESNECESSIDADE. 1.
É cabível a impetração do mandado de segurança quando se questiona os efeitos concretos do ato normativo na relação jurídico-tributária ( Súmula 266 STF).
(...) (TJ-DF 07076449720188070018 DF 0707644-97.2018.8.07.0018,
Relator
: SÉRGIO ROCHA, Data de
Julgamento
: 27/02/2019, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 19/03/2019 . Pág.: Sem Página Cadastrada.). [Destaquei]

Dessa forma, reconheço a nulidade da sentença que indeferiu a inicial por inadequação da via eleita.

Feitas essas considerações, DOU PROVIMENTO AO
RECURSO
, para anular a sentença e, por consequência, determinar o retorno dos autos à Primeira Instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/02/2024