Tribunal: TJMT
Processo: 0010488-32.2014.8.11.0037
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0010488-32.2014.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[GETULIO GONCALVES VIANA - CPF: 368.209.899-20 (APELANTE), CIBELLY DE JESUS AMARAL - CPF: 004.099.661-18 (ADVOGADO), BELONI MIGUEL VENDRUSCOLO - CPF: 502.455.469-87 (APELANTE), LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA - CPF: 949.939.711-68 (APELANTE), ROGERIO DE BARROS CURADO - CPF: 566.364.661-20 (ADVOGADO), RONICLEIA FRANCO RODRIGUES - CPF: 958.412.021-20 (APELANTE), F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - CNPJ: 13.177.885/0001-40 (APELANTE), PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA - CPF: 940.609.161-53 (APELANTE), BARATAO COMERCIO DE GAS E AGUA LTDA - CNPJ: 04.698.923/0001-10 (APELANTE), CESAR CLESER LEAL - CPF: 695.617.709-97 (APELANTE), MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI - CPF: 593.025.421-49 (APELANTE), SANDRO ROBERTO ALMEIDA - CPF: 202.807.708-55 (ADVOGADO), MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA - CPF: 608.168.051-72 (APELANTE), VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS - CPF: 778.358.599-04 (APELANTE), RODOLFO WILSON MARTINS - CPF: 571.841.949-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (REPRESENTANTE), VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS (APELADO), BELONI MIGUEL VENDRUSCOLO - CPF: 502.455.469-87 (TERCEIRO INTERESSADO), LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA - CPF: 949.939.711-68 (TERCEIRO INTERESSADO), RONICLEIA FRANCO RODRIGUES - CPF: 958.412.021-20 (TERCEIRO INTERESSADO), F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA - CNPJ: 13.177.885/0001-40 (TERCEIRO INTERESSADO), PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA - CPF: 940.609.161-53 (TERCEIRO INTERESSADO), BARATAO COMERCIO DE GAS E AGUA LTDA - CNPJ: 04.698.923/0001-10 (TERCEIRO INTERESSADO), MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI - CPF: 593.025.421-49 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICIPIO DE PRIMAVERA DO LESTE - CNPJ: 01.974.088/0001-05 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE – IMPOSSIBILIDADE – REPERCUSSÃO GERAL DO TEMA N.° 1.119, DO STF – PRELIMINAR REJEITADA – FRUSTRAÇÃO E DISPENSA DE LICITAÇÃO – ARTIGO 10, INCISO VIII, DA LEI N.° 8.429/92 – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.130/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – EXIGÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO E COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO – DISPENSA DE LICITAÇÃO COM DESVIO DE OBJETO – SERVIÇO PÚBLICO NÃO PRESTADO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR O RESULTADO E EFETIVO PREJUÍZO AO ERÁRIO EVIDENCIADO – ILICITUDE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – ELEMENTO OBJETIVO NÃO CONFIGURADO – IMPOSSIBILIDADE DE DANO PRESUMIDO – OVERRIDING DOS PRECEDENTES SOBRE A MATÉRIA – EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES – ARTIGO 1.005, DO CPC – RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – ADEQUAÇÃO DO VALOR DA MULTA EQUIVALENTE AO VALOR DO DANO – RECURSO INTERPOSTO POR
LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA E PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA NÃO CONHECIDO – RECURSOS INTERPOSTOS POR GETÚLIO GONÇALVES VIANA, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA e VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS PROVIDO – RECURSO INTERPOSTO POR CESAR CLESER LEAL PARCIALMENTE PROVIDO.

1.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema nº 1.199, com repercussão geral reconhecida, decidiu pela não retroatividade da prescrição intercorrente instituída pela Lei nº 14.230/21, que alterou a Lei nº 8.429/92, aos processos em curso.

2.
Por adotar expressamente os princípios do direito administrativo sancionador, bem como por integrar o sistema punitivo estatal, as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu, a teor do disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República.

3. Com as modificações trazidas pela Lei n.° 14.230/2021, para a configuração de ato de improbidade administrativa que importa em prejuízo ao erário, tipificado no artigo 10, da Lei n. 8.429/92, exige-se a comprovação de dolo específico, além da de efetiva perda patrimonial.

4. Na hipótese, encontra-se comprovado o elemento volitivo e o objetivo (efetivo dano) em relação à dispensa de licitação e compra direta de n.°
8918/2009, 8919/2009, 8920/2009 e 8921/2009
, realizadas no ano de 2009, cuja condenação se mantem, com a adequação da pena de multa ao valor do dano evidenciado nos autos.

5. Não demonstrado o prejuízo concreto à administração pública pela frustração nos pregões de
n.° 064/2010, 014/2011 e 035/2011
, ônus que incumbe à parte autora, nos termos do artigo 373, inciso I, do CPC, afasta-se a possibilidade de condenação na figura típica do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92.

6. Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos por GETÚLIO GONÇALVES VIANA, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, CESAR CLESER LEAL, LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Sávio da Veiga Carlota, nos autos de n.° 0010488-32.2014.811.0037, em trâmite perante a 4ª Vara da Comarca de Primavera do Leste, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 168983772):

“Vistos.

O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ingressou com AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de GETÚLIO GONÇALVES VIANA, BELONI MIGUEL VENDRUSCOLO, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F.R. SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA-ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA E VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, devidamente qualificados nos autos.

Narra a inicial, em síntese, que foi instaurado Inquérito Civil (SIMP: 004381-013/2011) por intermédio de cópias da sindicância 214/2010, instaurada pela Comissão Permanente de Inquérito Administrativo – CPIA, da Prefeitura Municipal de Primavera do Leste/MT, com o intuito de apurar irregularidades envolvendo servidores públicos municipais, na contratação e prestação de serviços de segurança, ocorridas nos anos de 2009 e 2010.

Assim, em conjunto com a tramitação do Inquérito Civil, a parte requerente intentou ação cautelar visando obter cópias de todos os cheques dados em pagamento. Além disso, os requeridos LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA e PAULO HENRIQUE DA SILVA eram alvos de interceptação telefônica para investigação do comércio irregular de armas de fogo e munições, resultando em ação penal, revelando a conduta dos requeridos, os quais figuravam como credores pelos serviços de reparos hidráulicos e elétricos junto à escolas municipais, configurando despesas ilegítimas e sem amparo legal, pois os pedidos teriam partido da Secretaria de Obras, mas referiam-se à Secretaria de Educação, sendo que, no entanto, prescindia-se de contratação, pois haviam servidores para tal ato.

Aduz que, de acordo com o apurado na sindicância, a UCCI – Unidade de Controle Interno da Prefeitura Municipal, descobriu que PAULO HENRIQUE DA SILVA e Emerson Miguel de Oliveira teriam prestado serviço de segurança, sendo contratados pelo requerido LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, ocupante de cargo comissionado de chefe de equipe, havendo fortes indícios de seu beneficiamento, sendo que os cheques descontados eram repassados para ele, ainda, todos os pedidos de empenhos acima mencionados, bem como os cheques para pagamento, eram autorizados/assinados pelo requerido BELONI MIGUEL VENDRUSCULO.

Alega que, os auditores internos recomendaram ao Poder Executivo Municipal, providências para a contratação de serviços de segurança por intermédio de empresas legalmente constituídas e observado o procedimento licitatório, no entanto, foram censurados por BELONI que tentou intimidá-los, contudo LUIS FERNANDO relatou a CPIA, a inexistência de procedimento licitatório para os serviços de segurança e que os cheques eram emitidos em nome de terceiros, como seu irmão PAULO HENRIQUE, Emerson, Wilmar, Antônio Bispo da Silva, Cleomar e Renan, pessoas estas que pegavam os cheques e repassavam para LUIS FERNANDO, tendo confirmado as informações por meio do sistema APLIC do TCE/MT, aonde verificou todos os empenhos do ano de 2009, 2010 e 2011.

Relata ainda, constatou-se que, LUIS FERNANDO, orientado pelo Secretário de Obras CESAR CLESER LEAL, e o ordenador de despesas BELONI MIGUEL, contratava pessoas para a prestação de serviços de segurança sem o regular procedimento licitatório, recebendo diversos cheques, em nome de terceiros, comandados por LUIS FERNANDO, sendo descontados diretamente no caixa. Ainda, no início de 2010, o referido juntamente com PAULO HENRIQUE abriu firma individual, passando a prestar serviço aos municípios, assim, fora emitido relatório pelos controladores internos sugerindo providências ao administrador, GETÚLIO GONÇALVES VIANA, deixando clara as ilegalidades e fraudes, sendo que o gestor público quedou-se inerte, intentando uma queixa-crime por meio do escritório do assessor jurídico VALÉRIUS HATIKO FALEIROS, configurando ações coordenadas de modo a assegurar a conveniência dos métodos irregulares.

Aponta que referida empresa era “de fachada”, sem autorização da Polícia Federal, sem nunca ter havido movimentação de qualquer empregado, LUIS FERNANDO possuía uma procuração outorgada pelo seu irmão, para representa-lo e receber os pagamentos, fazendo diversos descontos no caixa, de pagamentos direcionados à PAULO HENRIQUE, bem como, ponderou que o requerido LUIS FERNANDO tem diversos envolvimentos com delitos como; ameaça, desacato, abuso de autoridade e outros, vindo à frente a administração pública, agindo como policial, prendendo pessoa que entendia por bem, andando em posse de arma de fogo, afrontando autoridades policiais e sendo preso.

Declara que, diante das suspeitas levantadas por meio da sindicância mencionada e da própria confissão dos requeridos LUIS FERNANDO e PAULO HENRIQUE, no início de 2011, LUIS providenciou a abertura da empresa R. FRANCO RODRIGUES ME, em nome de sua mulher RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, com a finalidade única de contratar com o Poder Público e participar dos pregões, resultando em alguns contratos e aditamentos, perpetuando-se as fraudes e ilegalidades constatadas anteriormente, então, para conseguir a correspectiva licitação, a empresa da requerida RONICLEIA também conseguiu o aval da Secretária de Promoção Social, MARI VONE DE FÁTIMA PASQUETTI, e do chefe de gabinete, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, que atestaram falsamente que a empresa já funcionava em 2010.

Expõe que, em ação fiscalizatória de contas de 2011, os requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA e BELONI foram responsabilizados solidariamente nos fatos mencionados, nas contratações dos anos de 2010 e 2011, e nas compras diretas ocorridas em 2009.

Assim, pugnou pela nulidade das contratações, tendo em vista a ilegalidade dos pregões e a proibição de servidor contratar com o poder público, bem como, requereu a condenação dos requeridos, com fulcro no art. 9º,
caput
e XI, c/c o art. 12, inciso I, da Lei nº 8.429/92. Ou, subsidiariamente, caso não se reconheça as infrações anteriores, a condenação às infrações do art. 10, incisos I e VIII, nos termos do art. 12, inciso II, ou, ainda, por fim, ao disposto no art. 11, c/c art. 12, inciso III, da Lei nº 8.429/92. No mais, sustenta que as condutas dos requeridos configuram, atos de improbidade administrativa, que em um só tempo geraram enriquecimento ilícito, danos ao erário e violação dos princípios administrativos, requerendo ainda, em liminar a indisponibilidade dos bens destes, como forma de assegurar a devida reparação.

Com a inicial vieram documentos.

No id n. 40406169 - Pág. 97/106, deferimento da liminar pleiteada, sendo decretada a indisponibilidade dos bens dos requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, BELONI MIGUEL VENDRÚSCULO e CESAR CLESER, até o montante de R$ 506.822,68 (quinhentos e seis mil oitocentos e vinte reais e sessenta e oito centavos).

Manifestação do Município de Primavera do Leste/MT, requerendo seu ingresso no polo ativo da ação (id n. 40406170 - Pág. 41).

Os requeridos CESAR CLESER LEAL, BELONI MIGUEL VENDRÚSCULO, GETÚLIO GONÇALVES VIANA, VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, devidamente notificados, apresentaram manifestação prévia, pleiteando a reabertura do prazo para apresentação da defesa, posto que quando da intimação das partes não constou anexado cópia da petição inicial (ids n. 40406170 - Pág. 49/60, 40406170 - Pág. 66/78, 40406170 - Pág. 80/91, 40406175 - Pág. 32/55).

No id n. 40406175 - Pág. 70/75, o requerido GETÚLIO GONÇALVES VIANA ofereceu imóvel para ordem de indisponibilização.

O requerido MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, devidamente notificado, apresentou manifestação prévia no id n. 40406175 - Pág. 96 e 40406179 - Pág. 1/11.

No id n. 40406179 - Pág. 25/27, o requerido CÉSAR pugnou pela liberação da indisponibilidade de seus bens, tendo em vista que o requerido GETÚLIO já havia ofertado imóvel para garantia, em seguida, decisão deferindo a liberação (id n. 40406179 - Pág. 36).

O Ministério Público apresentou manifestação no id n. 40406179 - Pág. 66/69.

Recebimento da inicial no id n. 40406179 - Pág. 71/72.

Devidamente citado, BELONI MIGUEL VENDRUSCULO apresentou contestação no id n. 40406179 - Pág. 92/124 e id n. 40406180 - Pág. 1/3 pugnando pela reforma da decisão que indisponibilizou os bens do requerido, e a extinção por falta de justa causa. No mérito pugnou pela total improcedência da ação.

Os requeridos, MARI VONE, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, devidamente citados apresentaram contestações nos ids n. 40406180 - Pág. 18/26, 40406180 – Pág. 32-61, pugnando extinção da ação e total improcedência dos pedidos.

Devidamente citados, GETÚLIO GONÇALVES VIANA e CESAR CLESER LEAL, apresentaram contestações nos ids n. 40406180 - Pág. 75/102 e 40406180 - Pág. 104/132, pugnando pela reforma da decisão que indisponibilizou os bens dos requeridos, e a extinção por falta de justa causa. No mérito pugnaram pela total improcedência da ação.

No id n. 40406182 - Pág. 12, o Município se manifestou informando que não tem interesse em participar do polo ativo da ação.

Impugnação às contestações no id n. 40406185 - Pág. 44/61.

No id n. 40406185 - Pág. 63, foi decretada a revelia dos requeridos LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F. R. SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME e VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS.

O requerido VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, apresentou contestação no id n. 40406185 - Pág. 66/94.

As partes, devidamente intimadas, deixaram de manifestar interesse na produção de provas.

É o relatório.

Fundamento e decido
.

Trata-se de AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA em face de GETÚLIO GONÇALVES VIANA, BELONI MIGUEL VENDRUSCOLO, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F.R. SEGURANÇA E VIGILANCIA LTDA-ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA E VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS.

O processo está em ordem, não havendo nulidades a serem sanadas ou a serem reconhecidas de ofício. Todos os pressupostos processuais de desenvolvimento válido e regular do processo se fazem presentes, assim como as condições da ação, estando o feito apto a receber um julgamento com resolução de mérito.

Dito isso, em se tratando de Ação Civil de Improbidade Administrativa fundada na Lei nº 8.429, de 2 de junho de 1992, cuja legitimidade ativa do Ministério Público decorre do art. 129, III, da Constituição Federal, o qual também reserva como uma de suas funções institucionais a promoção de inquérito civil, tem-se que este constitui peça importante para respaldar pedidos de condenação por ato de improbidade administrativa, bem como para indicar a ocorrência desta e subsidiar o convencimento do julgador.

Na defesa do patrimônio público e social, pode o Ministério Público promover qualquer tipo de ação ou procedimento administrativo que lhe preceda, não apenas o pedido de reparação de danos e de aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.429/92.

A propósito, segue a orientação do Superior Tribunal de Justiça sobre a possibilidade de o inquérito civil promovido pelo Ministério Público ser utilizado para informar pedidos de ação civil por ato de improbidade administrativa, bem como sobre o valor probatório daquela peça informativa:

PROCESSO CIVIL AÇÃO CIVIL DE REPARAÇÃO DE DANOS - INQUÉRITO CIVIL PÚBLICO. NATUREZA INQUISITIVA. VALOR PROBATÓRIO. 1. O inquérito civil público é procedimento informativo, destinado a formar a
opinio actio
do Ministério Público. Constitui meio destinado a colher provas e outros elementos de convicção, tendo natureza inquisitiva. 2. “As provas colhidas no inquérito têm valor probatório relativo, porque colhidas sem a observância do contraditório, mas só devem ser afastadas quando há contraprova de hierarquia superior, ou seja, produzida sob a vigilância do contraditório" (Recurso Especial n. 476.660-MG, relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 4.8.2003). 3. As provas colhidas no inquérito civil, uma vez que instruem a peça vestibular, incorporam-se ao processo, devendo ser analisadas e devidamente valoradas pelo julgador. 4. Recurso especial conhecido e provido. (REsp nº 644.994/MG, relator o Ministro João Otávio de Noronha, DJ de 21.03.2005, p. 336).

O Ministério Público Estadual promoveu esta ação civil com o objetivo de que as partes requeridas fossem condenadas nas sanções previstas na Lei nº 8429/92, pela prática de atos de improbidade administrativa que, no caso dos autos, consistem na pratica de ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto na regra de competência.

Destarte, pratica improbidade administrativa o agente público que, por ação ou omissão, descumpre um dos comportamentos pretendidos pelos diversos princípios constitucionais da Administração Pública, os quais estão esparsos em todo o texto da Constituição, concentrados em seu art. 37 e reproduzidos na Lei nº 8.429/92.

Nesse sentido, a supramencionada Lei divide as práticas de improbidade em atos que resultem em enriquecimento ilícito, atos que causem lesão ao erário ou atos que atentem contra os contra os princípios da administração pública. Vejamos:

Art. 9º Constitui ato de improbidade administrativa importando em enriquecimento ilícito auferir, mediante a prática de ato doloso, qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, de mandato, de função, de emprego ou de atividade nas entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...).

Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

(...).

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública a ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade, caracterizada por uma das seguintes condutas:

(...).

Com efeito, consoante as alterações promovidas pela Lei nº 14.230, de 25 de outubro de 2021, na Lei nº 8.429/92, considera-se indispensável para a caracterização de improbidade que a conduta do agente seja dolosa, na medida em que a citada norma dispõe que
“Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais”
,
“Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”
, bem como que
“O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”
. Portanto, nota-se que apenas a irregularidade não induz a improbidade, haja vista que a conduta ímproba se caracteriza como conduta lesiva mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito e pressupõe elementos mais rígidos para sua caracterização.

Analisando os autos, no caso
sub judice
, a parte requerente instaurou inquérito civil com o intuito de apurar uma série de irregularidades praticadas envolvendo servidores públicos municipais, na contratação e prestação de serviços de segurança, bem como possíveis fraudes em processos licitatórios.

De acordo com os fatos narrados, em 2009, LUÍS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, servidor comissionado exercendo o cargo de chefe de equipe, realizava contratação de terceiros para prestação de serviços de reparos e segurança desarmada, sendo que os pagamentos desses serviços eram por meio de cheques, os quais supostamente seriam repassados para ele. Em 2010, após apontamentos da unidade de controle interno da prefeitura, o Município realizou licitação para prestação de serviços de segurança desarmada, a qual foi vencida pela única concorrente do certame, a empresa PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME, cujo responsável era o irmão de LUIS FERNANDO. Em 2011, foi realizado novo pregão para contratação de empresa de segurança, esse que foi vencido pela empresa F. R. SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA – ME, de responsabilidade da esposa de LUIS FERNANDO, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES.

Primeiramente, concernente aos fatos ocorridos no ano de 2009, observa-se que houve a dispensa indevida da licitação pela administração municipal com a contratação de serviços de segurança, haja vista que as contratações especificadas como
“serviço de limpeza das creches na parte elétrica e hidráulica p/ jogos estaduais”
e
“serviço para organização e manutenção das escolas nos jogos escolares estudantis”
, foram comprovadamente serviços de segurança prestados por particulares à administração, conforme consta nos autos, notadamente da interceptação telefônica do requerido PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA onde, no id n. 40406154 - Pág. 52/53,
“(...). PAULO diz que o recibo vai ser complicado porque a empresa de segurança emitiu notas de serviços de elétrica, hidráulica, de escola. QUE isso vai dar problema. MÃE pergunta se não podia ser de segurança. PAULO diz que não porque tinha que ter licitação, e como não tinha licitação para segurança, fazia desse jeito. QUE isso vai dar problema de novo. (...). QUE vai dar problema com certeza, pois eles não prestam serviço hidráulico”
. Outrossim, conforme comunicado da Secretaria de Educação no id n. 40405518 - Pág. 60, os serviços de reparo/manutenção para os jogos escolares do ano de 2009 foram realizados por servidores lotados na Secretaria de Educação.

Ademais, vejamos alguns trechos das declarações prestadas ao
Parquet
:

Cleunir Pereira Jardim: (...); que reconhece como sua assinatura do cheque de fls. 64, tendo recebido o valor integral constante o mesmo, por serviços prestado, tanto de segurança como de limpeza na escola Cremilda, no Ginásio "Pianão", no Albergue e na Praça de Eventos; que quem contratou o depoente foi o Luis Fernando, também conhecido como "Fernandinho do Gás"; que teve outros recebimentos através de cheques da prefeitura, todos nominais ao depoente, por serviços de segurança e limpeza; (...) que além do depoente havia mais ou menos outras 30 pessoas que prestavam serviços ao município, tanto de segurança como para outros serviços que o depoente e os demais; que as ordens eram dadas por Fernandinho, qual indicava onde o depoente deveria prestar o serviço; que uma diária era de aproximadamente R$ 50,00 e depois que o depoente pegava o cheque repartia com os demais; que não conhece Edgar dos Santos nem Beloni; que desconhece porque os empenhos encontram-se em nome de Darleine; que reconhece que recebeu um cheque exato de R$ 7.920,00, o qual o depoente rateou com outras pessoas; que pelo que se recorda recebeu apenas esses dois cheques; que não se recorda nem o primeiro nome das pessoas que rateou o cheque de R$ 7.920,00; (...).

Antônio Bispo da Silva: que o depoente prestou serviços no ano de 2009 ao município, prestando serviços gerais, de vigia e limpeza, durante o período dos jogos abertos, por um período aproximado de 30 (trinta) dias; o depoente foi indicado para prefeitura pelo Luis Fernando, conhecido como "Fernandinho do Gás"; que reconhece o cheque de fls. 378, bem como assinatura constante do mesmo; que acredita que tenha ficado com o valor integral de R$ 800,00, não se recordando ao certo; que o depoente tratou apenas com Lins Fernando, não tendo o depoente conversado com outra pessoa da prefeitura; que se recorda de ter recebido outro cheque; que questionado ao depoente sobre os empenhos constantes a página 136, recordou-se que também prestou serviços no Projeto Conviver, no final do ano de 2009, ajudando na confecção de cestas de natal, não se recordando quem foi que indicou o serviço para o depoente, tendo recebido outros cheques no final do ano; que os cheques que recebeu o depoente dividiu com outra pessoa, não se recordando o nome da mesma; que com o depoente havia mais ou mesmo umas trinta pessoas que prestavam serviços gerias de segurança, vigia, limpeza e outros; que se recorda de ter recebido outros cheques; que conhece Renan, Emerson "Nilzim” e Wilmar, sendo que recebiam os cheques paia dividir com os demais que prestavam serviços; que exibido os cheques de fis. 412, 418 e 455, reconhece como sua as assinaturas constantes dos mesmos, reconhecendo que recebeu os respectivos valores; que recebia por diária o valor de R$ 50,00; (...); que juntamente com o depoente trabalharam nos jogos Renan, Emerson, Paulo Henrique e "Nizim"; (...).

Wilmar Ribeiro da Silva: que o último cheque de fls. 443 foi para prestação de serviços de segurança no Parque de Exposições, tendo sido para tanto contratado por Luis Fernando, sendo que o depoente era responsável em cuidar das barracas da prefeitura, tendo recebido o valor integral; que conhece Emerson, conhecido como "Careca", da época dos jogos estudantis, quando o depoente estava organizando a atenção ao evento; que exibido o cheque de fia 81, reconhece como sua assinatura, porém, não se recorda ao certo qual o motivo de Emerson ter endossado ao depoente, mas acredita que seja pertinente a alguma inscrição de para alguma prova; (...); que questionado a respeito da despesa de fls.. 469/474, a qual originou o cheque de fia 81, como dito anteriormente recorda-se dos serviços de manutenção prestados nos jogos estaduais, os quais foram ordenados por Luís Fernando; (...).

Emerson Miguel de Oliveira: que o depoente reconhece que recebeu alguns cheques emitidos em seu favor pela prefeitura de Primavera do Leste, sendo os mesmos pertinentes a serviços de segurança prestados pelo depoente, durante a época dos jogos escolares no ano de 2009; que esses serviços foram prestados por aproximadamente 3 meses; (...); que na verdade, Luís Fernando chamou o depoente para trabalhar e "passou o serviço" ao depoente; que Luís Fernando falou que o cheque sairia no nome do depoente e o depoente deveria dividir com os demais; que Luis Fernando contratou o depoente e outros diretamente, sendo que não conversou com nenhum secretário ou chefe, a não ser Luis Fernando; que o depoente indicou alguns para trabalharem no serviço de segurança; que não sabe porque os cheques foram emitidos no nome do depoente somente, apesar de ter outros contratados; que além do depoente também prestaram serviços de segurança Bispo, Wilmar, Renan; que conhece Luís Fernando há um bom tempo, há uns oito anos; (...); que dividiu os valores com Renan, Wilmar, Bispo e Cleonir; (...); que seu amigo Paulo Henrique também prestou serviço, sendo o mesmo irmão de Luis Fernando; (...).

Cesar Cleser Leal: que a respeito dos empenhos ocorridos nos ano de 2009, tem a esclarecer que referiam-se a serviços de manutenção hidráulica e elétrica durante os jogos estudantis; que não conhece Renan, Emerson e aporia ou "Miai"; que exibido os empenhos de fis. 42/65, acredita que tenha sido requerido pelo depoente quando era Secretário de Obras, sendo provavelmente serviços de jogos estudantis; (...); que reconhece como sua a assinatura do documento de fls. 699, sendo que o depoente atestou que a empresa prestava serviço, talvez referindo-se porque o próprio Paulo tenha prestado serviço antes; (...); que município tinha poucos servidores para prestar serviços de manutenção, rendo que em razão disso, no ano de 2009, para o evento dos jogos estudantis o depoente conversou com Luis Fernando e pediu para ele que arranjasse algumas pessoas para fazer a manutenção das escolas durante os jogos estudantis; que essa pessoas eram também responsáveis para cuidar do patrimônio do município; (...).

Destarte, a somatória dos pagamentos ordenados pela Secretaria de Obras juntados nos ids n. 40405518 - Pág. 31 – R$ 1.488,56, 40405518 - Pág. 122 – R$ 2.607,32, 40405518 - Pág. 123 – R$ 1.820,00, 40405518 - Pág. 125 – R$ 2.531,66, 40405518 - Pág. 126 – R$ 2.316,20, em favor, respectivamente, de Paulo Henrique Pereira da Silva, Renan, Darleine Henrique Franco, Emerson Miguel de Oliveira e Antonio Bispo da Silva, ultrapassaram o limite do art. 24, inciso II, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, que estabeleceu que a licitação é dispensável
“para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea ‘a’, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez”
. O art. 23, inciso II, “a”, por sua vez, dispõe que
“As modalidades de licitação a que se referem os incisos I a III do artigo anterior serão determinadas em função dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da contratação: (...) II - para compras e serviços não referidos no inciso anterior. a) convite - até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais)”
. Portanto, na presente hipótese, verifica-se que a licitação somente seria dispensável caso o valor fosse igual ou inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais).

Assim, resta demonstrado que houve ação dolosa do Secretário de Obras CESAR CLESER LEAL com o objetivo de dispensar processo licitatório indevidamente, uma vez que, além de efetuar o fracionamento indevido da contratação de serviços de segurança, denominou as contratações como
“serviço de limpeza das creches na parte elétrica e hidráulica p/ jogos estaduais”
e
“serviço para organização e manutenção das escolas nos jogos escolares estudantis”
, sendo que ficou comprovado que os referidos serviços eram de segurança e que os reparos/manutenções das escolas para os jogos escolares do ano de 2009 foram realizados por servidores da Secretaria de Educação. Ademais, consoante declaração do requerido BELONI MIGUEL VENDRUSCULO no inquérito civil,
“somente é possível a emissão da ordem de pagamento e da nota de liquidação com o pedido de compra do secretário”
.

Nesse sentido, veja-se o entendimento do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

RECURSOS DE APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO – OFENSA AO DEVIDO PROCESSO LEGAL E CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – PENALIDADES – ADEQUAÇÃO – RECURSOS DESPROVIDOS. Inexiste ofensa ao devido processo legal pela apresentação de impugnação à contestação pelo Parquet em ação de improbidade administrativa, mormente quando a parte não demonstra qualquer prejuízo concreto. Do mesmo, não há falar em cerceamento de defesa pela não realização do depoimento pessoal dos Recorrentes quanto tal meio de prova não ocorreu por vontade dos mesmos. Restando demonstrado que as partes fracionaram indevidamente licitação para fins de enquadramento nos limites autorizados para sua dispensa, visando atender os interesses particulares de um grupo restrito, a condenação pela prática de improbidade administrativa não carece de reforma. As penas foram fixadas de modo compatível com as condutas praticadas, razão pela qual se mostram adequadas e dimensionadas com estrito atendimento aos princípios da proporcionalidade, da razoabilidade e da suficiência. (N.U 00009446620128110012 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/08/2021, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 16/08/2021).

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - FRACIONAMENTO DE CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE FOTOCOPIADORA PARA FINS DE BURLAR A NECESSIDADE DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO - COMPROVAÇÃO - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA - PENAS DA LEI 8.492/92 - PROPORCIONALIDADE - RECURSO PROVIDO. O fracionamento de serviços com o intuito de burlar o processo licitatório e o limite legal estabelecido no art. 24, II, da Lei das Licitações – Lei nº 8.666/93, configura-se ato ímprobo, o que justifica a imposição de sanção prevista na Lei nº 8.429/92. (Ap 70190/2014, DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 14/02/2017, Publicado no DJE 23/03/2017).

LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, por sua vez, infringiu dolosamente a proibição ao nepotismo estabelecida pela Súmula Vinculante 13, haja vista que, no exercício do cargo de chefe de equipe de viação e obras públicas (id n. 40405519 - Pág. 21/22), foi o responsável direto pela contratação de seu irmão PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, conforme relatado nos depoimentos supracitados.

Isto posto, restou demonstrado que o requerido CESAR CLESER LEAL agiu dolosamente com o fim ilícito de dispensar a licitação para a contratação de serviços de segurança, bem como que LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA agiu dolosamente com o fim ilícito de contratar seu irmão para prestar serviços à Secretaria em que era o chefe de equipe.

Quanto às contratações realizadas nos anos de 2010 e 2011, através dos pregões n. 064/2010, n. 014/2011 e n. 035/2011, convém mencionar, no que tange ao processo licitatório, que a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, que instituiu a modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, em seu artigo 3º estabelece que
“a autoridade competente justificará a necessidade de contratação e definirá o objeto do certame, as exigências de habilitação, os critérios de aceitação das propostas, as sanções por inadimplemento e as cláusulas do contrato, inclusive com fixação dos prazos para fornecimento”
;
“a definição do objeto deverá ser precisa, suficiente e clara, vedadas especificações que, por excessivas, irrelevantes ou desnecessárias, limitem a competição”
;
“dos autos do procedimento constarão a justificativa das definições referidas no inciso I deste artigo e os indispensáveis elementos técnicos sobre os quais estiverem apoiados, bem como o orçamento, elaborado pelo órgão ou entidade promotora da licitação, dos bens ou serviços a serem licitados”
.

À vista disso, do conjunto fático-probatório dos autos, constata-se que os processos licitatórios dos pregões n. 064/2010, n. 014/2011 e n. 035/2011 não estão em total conformidade com as disposições da Lei do Pregão, uma vez que a definição do objeto não foi precisa, suficiente e clara, bem como não há notícia da realização de orçamento dos serviços licitados, o que prejudica a transparência da licitação pela impossibilidade de comparação entre os preços contratados e os praticados pelo mercado à época.

Destarte, verifica-se que a empresa PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME, cujo responsável era PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, irmão do servidor chefe de equipe da secretaria de obras, foi a vencedora do pregão n. 064/2010 e, apesar de já estar constituída há alguns anos, teve seu objeto alterado em 15/04/2010 para atividade de vigilância e segurança privada (id n. 40405526 - Pág. 91), bem como não possuía alvará de funcionamento no ano anterior ao da licitação, pois, conforme alvará concedido pelo Município (id n. 40405526 - Pág. 101), consta que seu início de atividade se deu em 26/04/2010, cerca de 2 (dois) meses antes da data do pregão. Outrossim, em suas declarações ao Ministério Público, PAULO HENRIQUE afirmou que
“tem uma empresa desde 2001, e então alterou a razão social e o objeto para prestar serviços de elétrica, hidráulica, segurança e paisagismo; que sua empresa antes - era de comércio e revenda de gás”
.

Com efeito, não obstante o edital ter exigido 2 (dois) atestados de capacidade técnica, emitido por pessoa jurídica de direito público ou privado atestando o bom fornecimento/prestação de serviços em face de objeto pertinente e compatível com o licitado, a empresa supramencionada juntou apenas 1 (um), emitido pelo requerido CESAR, atestando
“que a empresa PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA — VIGILÂNCIA ME, presta serviços à PREFEITURA MUNICIPAL DE PRIMAVERA DO LESTE, na área de segurança, desde o começo do ano de 2010 e com total capacidade e credibilidade”
. Ainda, apesar de o edital exigir a apresentação de certificado de regularidade emitido pela Polícia Federal, não consta o cumprimento de tal requisito, sendo que o resultado do pregão foi homologado pelo requerido GETÚLIO GONÇALVES VIANA.

Do mesmo modo, a empresa F. R. SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA – ME, de responsabilidade da esposa de LUIS FERNANDO, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, foi a vencedora dos pregões n. 014/2011 e n. 035/2011 sem que tenha comprovado a qualificação técnica para tanto, haja vista que foi registrada na Junta Comercial em 01/2011 e os atestados de capacidade emitidos pelos requeridos MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI e MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA, aduzem que a referida empresa
“prestou serviços durante todo o ano de 2010, para Prefeitura de Primavera do Leste MT, com toda capacidade técnica necessária”
(id n. 40406146 - Pág. 80) e “
prestou serviços durante todo o ano de 2010 e parte de 2011, para Prefeitura de Primavera do Leste MT, com toda capacidade técnica necessária
” (40406144 - Pág. 36).

Ademais, os dois editais omitiram a exigência de apresentação de certificado de regularidade emitido pela Polícia Federal, sendo que transcrevo parte das declarações prestadas pelo pregoeiro no inquérito civil:

João Bosco Barbosa de Souza Filho: que o depoente participou dos pregões 064/2010 e 014/2011, como pregoeiro; que a respeito do primeiro pregão, salvo engano, houve alguma orientação para homologar o pregão mesmo sem o certificado de regularidade da Policia Federal, conforme item 6.1, letra g, do Edital de fls. 649, porém, não se recorda de quem veio a orientação, sendo que o depoente acabou por aceitar as propostas e considerava habilitada, conforme ata de fls. 701; que no segundo pregão 014/2011, o depoente depois da ata de julgamento antes da homologação, chegou a questionar por escrito, conforme documento de fls. 1.538, passando à Assessoria Jurídica para que analisasse, porém, salvo engano, recebeu um parecer do jurídico de que não havia problemas, pois se houvesse aquela exigência não haveria empresa para prestação dos serviços, bem como que este requisito não era relevante para o serviço; (...).

Sobre o assunto, os arts. 14 e 17 da Lei nº 7.102, de 20 de junho de 1983, dispõem, respectivamente, que
“São condições essenciais para que as empresas especializadas operem nos Estados, Territórios e Distrito Federal: I - autorização de funcionamento concedida conforme o art. 20 desta Lei; e II - comunicação à Secretaria de Segurança Pública do respectivo Estado, Território ou Distrito Federal”
e
“O exercício da profissão de vigilante requer prévio registro no Departamento de Polícia Federal, que se fará após a apresentação dos documentos comprobatórios das situações enumeradas no art. 16”
. No id n. 40405519 - Pág. 35/36 consta que as empresas supracitadas não eram autorizadas pela Policia Federal. Ainda, no id n. 40405521 - Pág. 104/105, há informação da Polícia Federal de
“que em vistoria realizada na empresa R. Franco Rodrigues - ME, nome fantasia "R. F. Segurança" em 10/05/2012, foi verificada a presença de vigilante uniformizado e em atividade, caracterizando a execução de atividade sem a devida autorização sendo assim foi confeccionado o Auto de Encerramento de Atividades de Segurança Privada não autorizadas, sendo a representante legal da empresa a Sra Ronicleia Franco Rodrigues, CPF 958.412.021-20, notificada e informada que a continuidade ou recalcitrância na prestação da atividade de segurança privada ora encerrada ensejará na prática do crime do art. 205 do Código Penal. Também foram obtidas junto a Prefeitura Municipal de Primavera do Leste/MT, notas de empenho pela contratação de serviço de segurança da empresa R. Franco Rodrigues-ME, sendo que será feita notificação àquela Prefeitura Municipal pela contratação de empresa de segurança não autorizada”
.

Por fim, consta dos autos interceptação telefônica as seguintes constatações acerca do requerido LUIZ FERNANDO:
“diz a sua esposa que terá que mudar as notas fiscais por causa do negócio da Policia Federal”
;
“LUIS diz que hoje o Promotor SILVIO, vagabundo, mandou fechar tudo na empresa dele, enquanto não terminar o inquérito não poderá abrir”
;
“GILMAR entra em contato com FERNANDO e pede três orçamentos, que está precisando para prestação de contas da cultura do Estado, que precisa, que providenciasse os três orçamentos, um da empresa de FERNANDO naquele valor e mais dois orçamentos em valor mais alto, para poderem ganhar e para ELE (GILMAR) poder prestar conta, pede fazer com papel timbrado das outras empresas e o da dele também, com data de Abril, pois a festa foi em maio, como se tivéssemos feito o orçamento em abril, Mas não com data de feriado nem de final de semana, sendo dia útil, FERNANDO diz que a tarde providencia”
;
“CLAUDIO entra em Contato com FERNANDO para voltarem a conversar sobre a segurança da São Cristóvão”
.

Assim, da análise dos autos, verifico que ficou comprovado que o requerido LUIS FERNANDO era o real responsável pelas empresas de segurança contratadas nos anos de 2010 e 2011, tanto aquela em nome de seu irmão, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME, quanto a registrada em nome de sua esposa, R. FRANCO RODRIGUES – ME, os quais atuavam como “laranjas”, sendo que nesse período o mencionado requerido era servidor comissionado do Município de Primavera do Leste/MT (id n. 40405521 - Pág. 92).

Desse modo, entendo presentes os requisitos exigidos para a condenação de parte dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa, consubstanciado no fato de que as relações pessoais do requerido GETÚLIO com LUIS FERNANDO e PAULO HENRIQUE indicam o conhecimento dos fatos por parte do Ex-Prefeito, sendo que esse homologou o resultado dos pregões n. 064/2010, n. 014/2011 e n. 035/2011 sem que as empresas estivessem dentro dos padrões legais exigidos e possuíssem a autorização para funcionamento, tendo apresentado atestados falsos emitidos pelos requeridos CESAR, MARI VONE e MARCOS VALERIO, cuja ilicitude foi amparada pelos pareceres jurídicos do requerido VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS nos ids n. 40405526 - Pág. 108, 40406144 - Pág. 54 e 40406146 - Pág. 109, o qual omitindo-se dolosamente, opinou pela adjudicação e homologação das licitações viciadas.

Veja-se o entendimento jurisprudencial:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO CIVIL POR IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – LICITAÇÃO – CARTA CONVITE – PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE COMUNICAÇÃO SOCIAL – VÍCIOS NA LICITAÇÃO – DIRECIONAMENTO E FAVORECIMENTO - SUPERFATURAMENTO DE PREÇO – MÁ-FÉ E DANO AO ERÁRIO DEMONSTRADOS. 1. O dever de licitar está intimamente ligado ao dever de probidade. Licitação viciada ou licitação nenhuma induzem nulidade da contratação e contém em si mesma lesão aos princípios constitucionais da Administração, ainda que não cause prejuízo material ao erário. 2. A improbidade do art. 10 da Lei nº 8.429/92 depende da demonstração de prejuízo material ao erário, pois inadmissível a condenação ao ressarcimento de dano hipotético ou presumido. 3. Ação civil por improbidade administrativa. Contratação de empresa de rádio para prestação dos serviços de comunicação social. Irregularidades no procedimento licitatório. Existência de prévio ajuste entre os envolvidos que resultou em favorecimento e direcionamento da licitação com superfaturamento de preço. Ilegalidade e dano material ao erário demonstrados. Condenação por enriquecimento ilícito afastada com adequação típica da conduta ímproba. Conduta que caracteriza a improbidade do art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92. Sentença reformada. Recursos providos, em parte. (TJ-SP - AC: 00110810720128260072 SP 0011081-07.2012.8.26.0072, Relator: Décio Notarangeli, Data de Julgamento: 11/08/2021, 9ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 11/08/2021).

APELAÇÃO – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C RESSARCIMENTO DE DANOS AO ERÁRIO – FRACIONAMENTO DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO DE EMPRESA DE FACHADA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA CARACTERIZADA – RECURSO NÃO PROVIDO. Se o conjunto fático-probatório dos autos demonstra que a parte, na qualidade de Prefeito Municipal, fracionou indevidamente licitação para fins de enquadramento na modalidade convite e contratou empresa de fachada para a prestação dos serviços, sua condenação pela prática de improbidade administrativa não carece de reforma. (TJ-MT - APL: 00000913720108110009 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 04/03/2020, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 09/03/2020).

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Fraude em licitação para a contratação de empresa de gestão e treinamento da mão-de-obra para realização de obra no sistema de mutirão e superdimensionamento da obra, com fornecimento de materiais de baixa qualidade – "Máfia das Casinhas" – Recurso adesivo de corréu – Hipótese legal de recurso adesivo não verificada – Não conhecimento – Recursos interpostos sem o recolhimento de custas – Deserção caracterizada – Recursos não conhecidos – "Operação Pomar" indicou que a "Máfia das Casinhas" era operada por Francisco Emílio de Oliveira e seu administrador, Carlos Eduardo Sampaio Kauffmann, que se utilizavam de empresas "laranja" para fraudar licitações – Prova que indica que as empresas que participaram da licitação por carta-convite nº 62/05, para contratação de empresa de gestão e treinamento da mão-de-obra, eram "laranjas" – Empresa do filho de Ex-Prefeito que também era parte da "Máfia das Casinhas" – Relações pessoais e empresariais que indicam o conhecimento dos fatos por parte do Ex-Prefeito – Fraude à licitação caracterizada – Dano in re ipsa – Precedentes – Elemento subjetivo presente – Culpa reconhecida – Precedentes – Prova da participação dos demais funcionários municipais insuficientes – Improcedência em relação a eles mantida – Fornecimento de materiais de construção – Laudo pericial que concluiu que houve superdimensionamento e fornecimentos de materiais de baixa qualidade – Prejuízo caracterizado – Dano moral coletivo não reconhecido – Necessidade de provar profunda comoção social ou violação a interesses fundamentais dos munícipes – Precedentes – Prova ausente no caso – Recursos voluntários de Francisco Emílio de Oliveira, Francisco Emílio de Oliveira Junior, Edileni Luiz Ferreira, FT – Construções e Comércio Tarabai Ltda., Afonso Jorge Martinho Jeronymo, José Pavoni Vantini e AJMJ Engenharia, Comércio e Serviços Ltda. não conhecidos, reexame necessário não provido e recursos de Élzio Stelato Júnior, Joaquim José Barão Perez e Osvaldo José Vancine parcialmente providos, com observação. (TJ-SP - AC: 00051020420118260168 SP 0005102-04.2011.8.26.0168, Relator: Luís Francisco Aguilar Cortez, Data de Julgamento: 28/01/2020, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 29/01/2020).

Isto posto, restou demonstrado que o requerido CESAR CLESER LEAL agiu dolosamente com o fim ilícito de dispensar a licitação para a contratação de serviços de segurança em 2009, bem como que emitiu atestado de capacidade técnica com falsas informações em favor da empresa PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME em 2010, ambas as condutas tipificadas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA agiu dolosamente com o fim ilícito de contratar seu irmão para prestar serviços à Secretaria em que era o chefe de equipe, violando os deveres de honestidade e imparcialidade, conduta tipificada no art. 11, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época; bem como agiu dolosamente com o fim de frustrar a licitude de processo licitatório, em razão de que, sendo servidor municipal, se utilizou de empresas em nome de familiares para participar de licitações, conduta tipificada no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. GETÚLIO GONÇALVES VIANA agiu dolosamente com o fim ilícito de frustrar a licitude de processo licitatório, uma vez que homologou o resultado dos pregões n. 064/2010, n. 014/2011 e n. 035/2011 sem que as empresas estivessem dentro dos padrões legais exigidos e possuíssem a autorização para funcionamento, conduta tipificada no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI e MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA agiram dolosamente com o fim ilícito de frustrar a licitude de processo licitatório ao emitirem atestados de capacidade técnica com falsas informações em favor da empresa F. R. SEGURANÇA E VIGILÂNCIA LTDA – ME, condutas tipificadas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS agiu dolosamente com o fim ilícito de frustrar a licitude de processo licitatório ao emitir pareceres jurídicos favoráveis à adjudicação e homologação das licitações viciadas, condutas tipificadas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. RONICLEIA FRANCO RODRIGUES e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA agiram dolosamente com o fim ilícito de frustrar a licitude de processo licitatório ao atuarem como “laranjas” de LUIS FERNANDO, condutas tipificadas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92, conforme redação vigente à época. R. FRANCO RODRIGUES – ME e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME agiram dolosamente com o fim ilícito de frustrar a licitude de processo licitatório ao participar de pregões sem a autorização de funcionamento, bem como ao apresentarem atestados de capacidade técnica com informações falsas, condutas tipificadas no art. 10, VIII, da Lei nº 8.429/92.

Por conseguinte, constato que os requeridos causaram, dolosamente, dano de R$ 470.357,74 (quatrocentos e setenta mil trezentos e cinquenta e sete reais e setenta e quatro centavos) ao erário, na medida em que: foi dispensada a licitação para contratação de serviços de segurança no valor de R$ 10.763,74 (dez mil setecentos e sessenta e três reais e setenta e quatro centavos); foi contratada empresa sem orçamentos e sem os requisitos mínimos para participação da licitação, bem como foram efetuados aditivos e extensões aos contratos viciados – Pregão 064/2010: R$ 56.590,00 (cinquenta e seis mil quinhentos e noventa reais), – Pregão 014/2011: R$ 253.154,00 (duzentos e cinquenta e três mil cento e cinquenta e quatro reais), – Pregão 035/2011: R$ 149.850,00 (cento e quarenta e nove mil oitocentos e cinquenta reais).

Quanto ao requerido BELONI MIGUEL VENDRUSCOLO, observadas as provas carreadas aos autos, não há como se constatar a configuração de ato de improbidade por este.

Desse modo, restando patentes os atos de improbidade praticados pelos demais requeridos, a responsabilização é ilação da qual não se pode fugir. As sanções aplicadas serão a
perda da função pública
, caso ainda estejam exercendo qualquer função pública, já que os requeridos não demonstraram comportamento adequado a continuar integrando o quadro da administração, no exercício de cargo, emprego ou função, conforme disposição do art. 12, II, da Lei nº 8.429/92;
suspensão dos direitos políticos
, considerando que os atos cometidos pelos requeridos atentaram contra a administração pública, conforme o disposto no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92;
proibição de contratar com o poder público
, considerando que os atos cometidos pelas empresas atentaram contra a administração pública, conforme disposição no art. 12, II, da Lei nº 8.429/92;
pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano
causado ao erário, consoante art. 12, III, da Lei 8.429/92;
pagamento de multa civil
, considerando que os atos cometidos pelo requerido atentaram contra os princípios da administração pública, nos termos art. 12, III, da Lei 8.429/92.

Ante o exposto e por tudo o mais que dos autos consta,
JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL
, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para CONDENAR os requeridos às seguintes sanções:

i. Pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano
no montante de R$ 470.357,74 (quatrocentos e setenta mil trezentos e cinquenta e sete reais e setenta e quatro centavos), com juros e correção monetária, para LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME, GETÚLIO GONÇALVES VIANA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92;

ii. Perda da função pública
aos requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92, limitado ao vínculo de mesma qualidade e natureza que os agentes públicos ou políticos detinham com o poder público na época do cometimento da infração, conforme § 1º do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa;

iii. Suspensão dos direitos políticos
dos requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS pelo prazo de 3 (três) anos, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92;

iv. Proibição de contratar com o poder público municipal
para os requeridos LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos art. 12, II, da Lei 8.429/92;

v. Pagamento de multa civil
de 20 (vinte) vezes o valor da remuneração percebida pelo agente LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, nos termos art. 12, III, da Lei 8.429/92.

Deixo de condenar a parte requerida em honorários advocatícios,
embora o faça com relação as custas e despesas processuais
.

Após o trânsito em julgado, comunique-se ao Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por Ato de Improbidade Administrativa e Inelegibilidade e ao Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (CEIS), bem como certifique-se e remeta-se o feito ao arquivo definitivo com as baixas necessárias.

Após o trânsito em julgado, certifique-se e remetam-se os autos ao arquivo definitivo com as baixas necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário, com as cautelas de estilo.

Primavera do Leste/MT, data da assinatura eletrônica.

Fabrício Sávio da Veiga Carlota

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, GETÚLIO GONÇALVES VIANA e MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA suscitam, preliminarmente, a retroatividade da Lei n.° 14.230/2021 e, consequentemente, o reconhecimento da prescrição intercorrente.

No mérito, apregoam a ausência de dolo específico na conduta dos apelantes, afirmando que diante da retroatividade da Lei n.° 14.230/2021, não se mostra admissível a condenação fundada apenas no dolo genérico e, no caso em questão, “
a própria parte apelada reconhece que a conduta atribuída ao apelante é dolo eventual
”.

Afiança, outrossim, que “
a magistrada
a quo
concluiu haver “relação pessoal” entre o apelante e os corréus LUIS FERNANDO e PAULO HENRIQUE baseando-se em verdadeiro “diz-que-diz-que
”.

Argumenta que “
ainda que os procedimentos licitatórios em questão, eventualmente, possuíssem irregularidades,
não há nos autos absolutamente nenhum elemento capaz de demonstrar que o apelante agiu dolosamente com o fim de frustrar a lisura dos procedimentos
”.

Salienta, de outra parte, que a ação proposta pelo Ministério Público não demonstra lastro probatório mínimo do dolo específico, asseverando que “
a conduta descrita na inicial não veicula tese de que o apelante teria agido dolosamente para o fim auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo (art. 9º, caput); tampouco, que teria agido com dolo específico para incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° da mesma Lei. Ou seja, não descreveu a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito (art. 1º, §§2ºe 3º)
”.

Por essa razão, postulam pelo provimento do recurso para (ID. 168983773):

“a) Reconhecer a retroatividade das alterações introduzidas da Lei de Improbidade Administrativa pela Lei n° 14.230/2021;

b) Reconhecer a ocorrência de prescrição intercorrente, com a consequente extinção do feito;

c) Alternativamente, no mérito, reconhecer a ausência de comprovação de dolo específico na conduta dos apelados; o caráter genérico da petição inicial e; a ausência de lastro probatório às alegações tecidas pela parte apelada, culminando, fatalmente, na reforma da sentença de piso, com a absolvição dos apelantes, na integralidade;

d) A condenação da apelada ao pagamento de honorários de sucumbência, conforme previsto no art. 85 do CPC”.

O apelante CESAR CLESER LEAL, em suas razões, sustenta, de forma preliminar, a ocorrência de prescrição, de forma intercorrente, com base na aplicação retroativa da Lei n.° 14.230/2021.

Acrescenta, quanto ao mérito, que a sentença deixou de considerar as particularidades do réu e a total ausência de dolo na sua conduta, sob a afirmativa de que tratou as diferentes licitações e processos de despesas como se fossem a mesma coisa.

Nesse viés, apregoa que o cargo ocupado pela parte apelante não é técnico, “
[...] no sentido que exija conhecimentos contábeis, contratuais, jurídicos e licitatórios
”, de modo a tornar o dolo impossível, pois diante da ausência de conhecimento técnico, não teria como saber da existência de erros no processo licitatório.

Pontua, ademais, que a sentença atacada deixou de observar ao princípio da razoabilidade, na medida em que aplicou a mesma punição a todos os requeridos, bem como deixou de fundamentar, de forma geral a específica, os motivos da condenação, deixando de enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador.

Aduz que o artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, teve a sua redação alterada pela Lei n.° 14.230/2021 e, a redação vigente do referido dispositivo legal exige a comprovação de perda patrimonial efetiva. No entanto, o magistrado singular condenou a parte apelante com base nas disposições legais revogadas.

Consigna, para mais, que a sentença “
aplicou uma multa que somente pode ser ancorada no valor do dano mas ao mesmo tempo não tratou em momento algum sobre os eventuais danos
”.

À vista disso, pugna pelo provimento do recurso “
para entregar
NOVA DECISÃO
reformando integralmente a r. Sentença e, acatando os argumentos aqui expostos para reconhecer a prescrição da ação bem como reconhecer que o réu ora apelante não cometeu qualquer ato ímprobo, julgando totalmente improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial
” (ID. 168983776).

Ainda, postula pelo prequestionamento expresso do artigo 8°, e do artigo 489, § 1°, inciso IV, ambos do CPC,

do artigo 10, inciso VIII, do artigo 12, inciso II, do artigo 17-C, incisos I, III e IV, § 1° e § 2°, e do artigo 18, § 3°, todos da Lei n.° 8.429/92, além do artigo 2°, § 1°, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Os apelantes LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, nas razões de apelo, apontam que as regras que tratam da prescrição constituem Direito Material e, por isso, devem ser aplicadas de forma retroativa.

Reportam que de acordo com o disposto no artigo 23, da Lei de Improbidade Administrativa, o prazo para a aplicação das sanções por ato ímprobo é de 08 (oito) anos e, havendo interrupção deste, a contagem se dará pela metade.

Prosseguem, nesse contexto, que após o ajuizamento da ação, marco interruptivo, decorreu prazo superior a 04 (quatro) anos.

Diante disso, pleiteiam “
A APLICAÇÃO DA “NOVATIO LEGIS IN MELLIUS”, e por consequência do reconhecimento da aplicação, RECONHECER E DECRETAR À PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE DA PRETENSÃO SANCIONADORA, na forma previstas pelos §§ 5º e 8º, do art. 23, da Lei 8.429/92, com a devida EXTINÇÃO DA MUNIBILIDADE em favor dos Apelantes
” (ID. 167983783).

VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS, por sua vez, postula, preliminarmente, pela concessão da gratuidade de justiça, bem como o reconhecimento da prescrição, de forma intercorrente.

Ao discorrer sobre o mérito, apregoa a impossibilidade de condenação diante da ausência de comprovação do dolo ou a ma-fé da parte apelante na qualidade de parecerista, como Assistente Jurídico do Município de Primavera do Leste, MT.

Justifica, nessa conjuntura, que os pareceres no qual o magistrado singular se embasa para proferir o édito condenatório “[...]
se referem aos processos licitatórios e não sobre as despesas diretas
”. Além disso, o parecer jurídico não é vinculativo, não havendo como “[...]
fazer uma ligação direta entre o agir do administrador público e o parecer técnico do ora apelante que sequer é vinculante
”.

Assevera, com base nos mesmos argumentos apresentados pelo apelante CESAR CLESER LEAL, o desrespeito à exigência legal de aplicação do princípio da razoabilidade nas decisões judiciais e a ausência de fundamentação da sentença, salientando que “[...]
as bases argumentativas em nada davam suporte as conclusões apresentadas
”.

De igual modo, defende a impossibilidade de condenação com base na redação alterada do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, bem como a inexistência de discussão quanto ao suposto dano causado ao erário.

Com base em tais argumentos, pleiteia pelo provimento do recurso “
para entregar NOVA DECISÃO reformando integralmente a r. Sentença e, acatando os argumentos aqui expostos para reconhecer a prescrição da ação bem como reconhecer que o réu ora apelante não cometeu qualquer ato ímprobo, julgando totalmente improcedentes todos os pedidos formulados na petição inicial
”.

Igualmente, requer o prequestionamento expresso do artigo 8°, e do artigo 489, § 1°, inciso IV, ambos do CPC,

do artigo 10, inciso VIII, do artigo 12, inciso II, do artigo 17-C, incisos I, III e IV, § 1° e § 2°, e do artigo 18, § 3°, todos da Lei n.° 8.429/92, além do artigo 2°, § 1°, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro.

Nas contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO pugna pelo não provimento dos recursos de apelação interpostos (ID. 168983792).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo “
desp
rovimento
dos apelos e pela retificação da sentença para que seja excluída a pena de multa civil decretada em desfavor de Luís Fernando Pereira da Silva
” (ID. 184501169).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara
:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos por GETÚLIO GONÇALVES VIANA, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, CESAR CLESER LEAL, LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Fabrício Sávio da Veiga Carlota, nos autos de n.° 0010488-32.2014.811.0037, em trâmite perante a 4ª Vara da Comarca de Primavera do Leste, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou “
AÇÃO DE RESPONSABILIDADE APOR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
” em desfavor de GETÚLIO GONÇALVES VIANA, BELONI MIGUEL VENDRÚSCULO, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEI FRANCO RODRIGUES, R. FRANCO RODRIGUES ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – VIGILÂNCIA ME, CÉSAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FÁTIMA PASQUETTI, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA e VALÉRIOS HATIRO KATO FALEIROS, pela contratação irregular de serviços de segurança, sem o devido procedimento licitatório, gerando enriquecimento ilícito, provocando danos ao erário, bem como a violação aos princípios constitucionais e da Administração Pública (ID. 168983624 – pág. 03/72).

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou-lhes a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9°,
caput
e inciso XI, artigo 10, incisos I e VIII, e artigo 11
, caput
, da Lei n.° 8.429/92.

Dispensada a produção de outras provas pelas partes, o magistrado singular julgou parcialmente procedentes os pedidos, para condená-los como incursos nas sanções do artigo 12, inciso II, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 168983772).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA GRATUIDADE DE JUSTIÇA

Inicialmente, necessário apontar que o apelante VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS solicitou a concessão dos benefícios da justiça gratuita, uma vez que o pagamento do preparo constitui requisito de admissibilidade do recurso.

À vista disso, a concessão ou não da assistência judiciária gratuita deve ser ponderada em cada caso específico, em conformidade com os elementos existentes no processo e com amparo no Código de Processo Civil e na Constituição Federal, que objetivam a facilitação do acesso à justiça.

Os artigos 98 e 99, do Código de Processo Civil assim dispõem:

“
Art. 98. A pessoa natural ou jurídica, brasileira ou estrangeira, com insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e os honorários advocatícios tem direito à gratuidade da justiça, na forma da lei.

§ 1º A gratuidade da justiça compreende:

I - as taxas ou as custas judiciais;

II - os selos postais;

III - as despesas com publicação na imprensa oficial, dispensando-se a publicação em outros meios;

IV - a indenização devida à testemunha que, quando empregada, receberá do empregador salário integral, como se em serviço estivesse;

V - as despesas com a realização de exame de código genético - DNA e de outros exames considerados essenciais;

VI - os honorários do advogado e do perito e a remuneração do intérprete ou do tradutor nomeado para apresentação de versão em português de documento redigido em língua estrangeira;

VII - o custo com a elaboração de memória de cálculo, quando exigida para instauração da execução;

VIII - os depósitos previstos em lei para interposição de recurso, para propositura de ação e para a prática de outros atos processuais inerentes ao exercício da ampla defesa e do contraditório;

IX - os emolumentos devidos a notários ou registradores em decorrência da prática de registro, averbação ou qualquer outro ato notarial necessário à efetivação de decisão judicial ou à continuidade de processo judicial no qual o benefício tenha sido concedido.

§ 2º A concessão de gratuidade não afasta a responsabilidade do beneficiário pelas despesas processuais e pelos honorários advocatícios decorrentes de sua sucumbência.

§ 3º Vencido o beneficiário, as obrigações decorrentes de sua sucumbência ficarão sob condição suspensiva de exigibilidade e somente poderão ser executadas se, nos 5 (cinco) anos subsequentes ao trânsito em julgado da decisão que as certificou, o credor demonstrar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão de gratuidade, extinguindo-se, passado esse prazo, tais obrigações do beneficiário.

§ 4º A concessão de gratuidade não afasta o dever de o beneficiário pagar, ao final, as multas processuais que lhe sejam impostas.

§ 5º A gratuidade poderá ser concedida em relação a algum ou a todos os atos processuais, ou consistir na redução percentual de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 6º Conforme o caso, o juiz poderá conceder direito ao parcelamento de despesas processuais que o beneficiário tiver de adiantar no curso do procedimento.

§ 7º Aplica-se o disposto no
art. 95, §§ 3º a 5º
, ao custeio dos emolumentos previstos no § 1º, inciso IX, do presente artigo, observada a tabela e as condições da lei estadual ou distrital respectiva.

§ 8º Na hipótese do § 1º, inciso IX, havendo dúvida fundada quanto ao preenchimento atual dos pressupostos para a concessão de gratuidade, o notário ou registrador, após praticar o ato, pode requerer, ao juízo competente para decidir questões notariais ou registrais, a revogação total ou parcial do benefício ou a sua substituição pelo parcelamento de que trata o § 6º deste artigo, caso em que o beneficiário será citado para, em 15 (quinze) dias, manifestar-se sobre esse requerimento.

Art. 99. O pedido de gratuidade da justiça pode ser formulado na petição inicial, na contestação, na petição para ingresso de terceiro no processo ou em recurso.

§ 1º Se superveniente à primeira manifestação da parte na instância, o pedido poderá ser formulado por petição simples, nos autos do próprio processo, e não suspenderá seu curso.

§ 2º O juiz somente poderá indeferir o pedido se houver nos autos elementos que evidenciem a falta dos pressupostos legais para a concessão de gratuidade, devendo, antes de indeferir o pedido, determinar à parte a comprovação do preenchimento dos referidos pressupostos.

§ 3º Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural.

§ 4º A assistência do requerente por advogado particular não impede a concessão de gratuidade da justiça.

§ 5º Na hipótese do § 4º, o recurso que verse exclusivamente sobre valor de honorários de sucumbência fixados em favor do advogado de beneficiário estará sujeito a preparo, salvo se o próprio advogado demonstrar que tem direito à gratuidade.

§ 6º O direito à gratuidade da justiça é pessoal, não se estendendo a litisconsorte ou a sucessor do beneficiário, salvo requerimento e deferimento expressos.

§ 7º Requerida a concessão de gratuidade da justiça em recurso, o recorrente estará dispensado de comprovar o recolhimento do preparo, incumbindo ao relator, neste caso, apreciar o requerimento e, se indeferi-lo, fixar prazo para realização do recolhimento”. (grifo nosso).

Na mesma vertente, o inciso LXXIV, do artigo 5.º, da Constituição Federal, disciplina em seu texto legal que
“
o Estado prestará assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos
”.

Sob esse aspecto, cabe ao julgador formular o seu entendimento a respeito da questão, para que a aplicação indiscriminada da norma benéfica não desvirtue sua finalidade, que é garantir o acesso à justiça àqueles que, de fato, necessitam do benefício.

In casu
, de acordo com o despacho lançado no ID. 184355240, a parte apelante foi intimada para comprovar a alegada incapacidade financeira e, na manifestação de ID. 185919690, instruída com documentos, cumpriu a exigência legal.

Sendo assim, presentes os requisitos,
DEFIRO, ao apelante VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS, os benefícios da justiça gratuita na seara recursal
.

DA DESERÇÃO DO RECURSO INTERPOSTO POR LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA

Como cediço,
o preparo é um dos pressupostos de admissibilidade recursal, conforme estabelece o artigo 1.007, do Código de Processo Civil:

“Art. 1.007.
No ato de interposição do recurso
,
o recorrente comprovará
, quando exigido pela legislação pertinente,
o respectivo preparo
, inclusive porte de remessa e de retorno,
sob pena de deserção.

(...)

§
4
o
O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção.

§ 5
o
É vedada a complementação se houver insuficiência parcial do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, no recolhimento realizado na forma do § 4
o
”. (Grifo nosso).

Na hipótese, os apelantes LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, conquanto intimados para comprovar o pagamento do preparo recursal em dobro, sob pena de deserção (ID. 202889685), deixaram transcorrer
in albis
o prazo concedido (ID. 206913161).

Dessa maneira, diante da ausência de demonstração do recolhimento do preparo recursal, mesmo após intimação da parte apelante, impõe-se o reconhecimento da deserção e, consequentemente, o não conhecimento do apelo.

A propósito, colaciona-se a lição de Nelson Nery Júnior e Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero:

“Ao relator, na função de juiz preparador de todo e qualquer recurso do sistema processual civil brasileiro, compete o juízo de admissibilidade do recurso. Deve verificar se estão presentes os pressupostos de admissibilidade (cabimento, legitimidade recursal, interesse recursal, tempestividade, preparo, regularidade formal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo do poder de recorrer). Trata-se de matéria de ordem pública, cabendo ao relator examiná-lo de ofício. [...] Nas hipóteses mencionadas, pode o relator, em qualquer tribunal, indeferir o processamento de qualquer recurso. [...] Pretende-se, com a aplicação da providência prevista no texto ora analisado, a economia processual, com a facilitação do trâmite do recurso no tribunal. O relator pode decidir monocraticamente tudo, desde a admissibilidade do recurso até o seu próprio mérito [...] Existindo irregularidade no processo, capaz de ocasionar juízo negativo de admissibilidade do recurso, o recorrente tem o direito subjetivo de ser intimado pelo relator para sanar a irregularidade, se sanável for.[...]” .

(NERY JUNIOR, Nelson. NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 1850/1853, 2078/2079).

“[...] O relator deve inadmitir – isto é, não conhecer – o recurso quando esse não preencher os requisitos intrínsecos e/ou extrínsecos que viabilizam o seu conhecimento. [...]”.
(MARINONI, Luiz Guilherme. ARENHART, Sérgio Cruz. MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil Comentado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 879, 945/946).

Assim, diante do não preenchimento do pressuposto de regularidade formal,
não conheço do recurso deserto
.

DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

Preliminarmente, os apelantes GETÚLIO GONÇALVES VIANA, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA, CESAR CLESER LEAL e VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS suscitam a ocorrência da prescrição intercorrente, nos termos do artigo 23, § 8°, da Lei n.° 8.429/92, com a redação dada pela Lei n.° 14.20/2021.

Com efeito, a Lei n.° 14.230/2021 apresentou, de forma inovadora, a incidência da prescrição intercorrente à ação de improbidade administrativa, modalidade prescricional que afeta o exercício da exigibilidade, por causa externa e posterior ao ajuizamento da demanda. Veja-se:

“Art. 23. A ação para a aplicação das sanções previstas nesta Lei prescreve em 8 (oito) anos, contados a partir da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessou a permanência.

§ 1º A instauração de inquérito civil ou de processo administrativo para apuração dos ilícitos referidos nesta Lei suspende o curso do prazo prescricional por, no máximo, 180 (cento e oitenta) dias corridos, recomeçando a correr após a sua conclusão

ou, caso não concluído o processo, esgotado o prazo de suspensão.

§ 2º O inquérito civil para apuração do ato de improbidade será concluído no prazo de 365 (trezentos e sessenta e cinco) dias corridos, prorrogável uma única vez por igual período, mediante ato fundamentado submetido à revisão da instância competente do órgão ministerial, conforme dispuser a respectiva lei orgânica.

§ 3º Encerrado o prazo previsto no § 2º deste artigo, a ação deverá ser proposta no prazo de 30 (trinta) dias, se não for caso de arquivamento do inquérito civil.

§ 4º O prazo da prescrição referido no
caput
deste artigo interrompe-se:

I - pelo ajuizamento da ação de improbidade administrativa;

II - pela publicação da sentença condenatória;

III - pela publicação de decisão ou acórdão de Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal que confirma sentença condenatória ou que reforma sentença de improcedência;

IV - pela publicação de decisão ou acórdão do Superior Tribunal de Justiça que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência;

V - pela publicação de decisão ou acórdão do Supremo Tribunal Federal que confirma acórdão condenatório ou que reforma acórdão de improcedência.

§ 5º Interrompida a prescrição, o prazo recomeça a correr do dia da interrupção, pela metade do prazo previsto no
caput

deste artigo
.

§ 6º A suspensão e a interrupção da prescrição produzem efeitos relativamente a todos os que concorreram para a prática do ato de improbidade.

§ 7º Nos atos de improbidade conexos que sejam objeto do mesmo processo, a suspensão e a interrupção relativas a qualquer deles estendem-se aos demais.

§ 8º O juiz ou o tribunal, depois de ouvido o Ministério Público, deverá, de ofício ou a requerimento da parte interessada, reconhecer a prescrição intercorrente da pretensão sancionadora e decretá-la de imediato, caso, entre os marcos interruptivos referidos no § 4º, transcorra o prazo previsto no § 5º deste artigo
”. (grifo nosso).

Por se tratar de hipótese que não decorre da violação de nenhum direito subjetivo material, o retardamento no processamento da ação que visa à condenação por ato de improbidade enseja, com base no referido dispositivo legal, a ocorrência da prescrição intercorrente, sem que seja necessária a violação de nenhum direito, isso é, possui natureza essencialmente processual.

Dessa maneira, por revestir-se de caráter processual, incide à hipótese a regra do artigo 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro e artigo 14, do Código de Processo Civil, que prevê o
tempus regit actum
. Confira-se:

“Art. 6º A Lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitados o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

§ 1º Reputa-se ato jurídico perfeito o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou.

§ 2º Consideram-se adquiridos assim os direitos que o seu titular, ou alguém por êle, possa exercer, como aquêles cujo comêço do exercício tenha têrmo pré-fixo, ou condição pré-estabelecida inalterável, a arbítrio de outrem.

§ 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso”.

“Art. 14. A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada”.

A propósito, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário com Agravo – ARE n.° 843989/PR (Tema n.° 1.199), com repercussão geral reconhecida, fixou a tese no sentido de que o novo regime prescricional previsto na Lei n.° 14.230/2021 é irretroativo, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da referida norma,
in verbis
:

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. IRRETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA (LEI 14.230/2021) PARA A RESPONSABILIDADE POR ATOS ILÍCITOS CIVIS DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (LEI 8.429/92). NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA CONSTITUCIONALIZAÇÃO DE REGRAS RÍGIDAS DE REGÊNCIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E RESPONSABILIZAÇÃO DOS AGENTES PÚBLICOS CORRUPTOS PREVISTAS NO ARTIGO 37 DA CF. INAPLICABILIDADE DO ARTIGO 5º, XL DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL AO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR POR AUSÊNCIA DE EXPRESSA PREVISÃO NORMATIVA. APLICAÇÃO DOS NOVOS DISPOSITIVOS LEGAIS SOMENTE A PARTIR DA ENTRADA EM VIGOR DA NOVA LEI, OBSERVADO O RESPEITO AO ATO JURÍDICO PERFEITO E A COISA JULGADA (CF, ART. 5º, XXXVI). RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO COM A FIXAÇÃO DE TESE DE REPERCUSSÃO GERAL PARA O TEMA 1199. 1. A Lei de Improbidade Administrativa, de 2 de junho de 1992, representou uma das maiores conquistas do povo brasileiro no combate à corrupção e à má gestão dos recursos públicos. 2. O aperfeiçoamento do combate à corrupção no serviço público foi uma grande preocupação do legislador constituinte, ao estabelecer, no art. 37 da Constituição Federal, verdadeiros códigos de conduta à Administração Pública e aos seus agentes, prevendo, inclusive, pela primeira vez no texto constitucional, a possibilidade de responsabilização e aplicação de graves sanções pela prática de atos de improbidade administrativa (art. 37, § 4º, da CF). 3. A Constituição de 1988 privilegiou o combate à improbidade administrativa, para evitar que os agentes públicos atuem em detrimento do Estado, pois, como já salientava Platão, na clássica obra REPÚBLICA, a punição e o afastamento da vida pública dos agentes corruptos pretendem fixar uma regra proibitiva para que os servidores públicos não se deixem "induzir por preço nenhum a agir em detrimento dos interesses do Estado”. 4. O combate à corrupção, à ilegalidade e à imoralidade no seio do Poder Público, com graves reflexos na carência de recursos para implementação de políticas públicas de qualidade, deve ser prioridade absoluta no âmbito de todos os órgãos constitucionalmente institucionalizados. 5. A corrupção é a negativa do Estado Constitucional, que tem por missão a manutenção da retidão e da honestidade na conduta dos negócios públicos, pois não só desvia os recursos necessários para a efetiva e eficiente prestação dos serviços públicos, mas também corrói os pilares do Estado de Direito e contamina a necessária legitimidade dos detentores de cargos públicos, vital para a preservação da Democracia representativa. 6. A Lei 14.230/2021 não excluiu a natureza civil dos atos de improbidade administrativa e suas sanções, pois essa “natureza civil” retira seu substrato normativo diretamente do texto constitucional, conforme reconhecido pacificamente por essa SUPREMA CORTE (TEMA 576 de Repercussão Geral, de minha relatoria, RE n° 976.566/PA). 7. O ato de improbidade administrativa é um ato ilícito civil qualificado – “ilegalidade qualificada pela prática de corrupção” – e exige, para a sua consumação, um desvio de conduta do agente público, devidamente tipificado em lei, e que, no exercício indevido de suas funções, afaste-se dos padrões éticos e morais da sociedade, pretendendo obter vantagens materiais indevidas (artigo 9º da LIA) ou gerar prejuízos ao patrimônio público (artigo 10 da LIA), mesmo que não obtenha sucesso em suas intenções, apesar de ferir os princípios e preceitos básicos da administração pública (artigo 11 da LIA). 8. A Lei 14.230/2021 reiterou, expressamente, a regra geral de necessidade de comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação do ato de improbidade administrativa, exigindo – em todas as hipóteses – a presença do elemento subjetivo do tipo – DOLO, conforme se verifica nas novas redações dos artigos 1º, §§ 1º e 2º; 9º, 10, 11; bem como na revogação do artigo 5º. 9. Não se admite responsabilidade objetiva no âmbito de aplicação da lei de improbidade administrativa desde a edição da Lei 8.429/92 e, a partir da Lei 14.230/2021, foi revogada a modalidade culposa prevista no artigo 10 da LIA. 10. A opção do legislador em alterar a lei de improbidade administrativa com a supressão da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa foi clara e plenamente válida, uma vez que é a própria Constituição Federal que delega à legislação ordinária a forma e tipificação dos atos de improbidade administrativa e a gradação das sanções constitucionalmente estabelecidas (CF, art. 37, §4º). 11. O princípio da retroatividade da lei penal, consagrado no inciso XL do artigo 5º da Constituição Federal (“a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”) não tem aplicação automática para a responsabilidade por atos ilícitos civis de improbidade administrativa, por ausência de expressa previsão legal e sob pena de desrespeito à constitucionalização das regras rígidas de regência da Administração Pública e responsabilização dos agentes públicos corruptos com flagrante desrespeito e enfraquecimento do Direito Administrativo Sancionador. 12. Ao revogar a modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, entretanto, a Lei 14.230/2021, não trouxe qualquer previsão de “anistia” geral para todos aqueles que, nesses mais de 30 anos de aplicação da LIA, foram condenados pela forma culposa de artigo 10; nem tampouco determinou, expressamente, sua retroatividade ou mesmo estabeleceu uma regra de transição que pudesse auxiliar o intérprete na aplicação dessa norma – revogação do ato de improbidade administrativa culposo – em situações diversas como ações em andamento, condenações não transitadas em julgado e condenações transitadas em julgado. 13. A norma mais benéfica prevista pela Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, portanto, não é retroativa e, consequentemente, não tem incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes. Observância do artigo 5º, inciso XXXVI da Constituição Federal. 14.
Os prazos prescricionais previstos em lei garantem a segurança jurídica, a estabilidade e a previsibilidade do ordenamento jurídico; fixando termos exatos para que o Poder Público possa aplicar as sanções derivadas de condenação por ato de improbidade administrativa. 15. A prescrição é o perecimento da pretensão punitiva ou da pretensão executória pela INÉRCIA do próprio Estado. A prescrição prende-se à noção de perda do direito de punir do Estado por sua negligência, ineficiência ou incompetência em determinado lapso de tempo. 16. Sem INÉRCIA não há PRESCRIÇÃO. Sem INÉRCIA não há sancionamento ao titular da pretensão. Sem INÉRCIA não há possibilidade de se afastar a proteção à probidade e ao patrimônio público. 17. Na aplicação do novo regime prescricional – novos prazos e prescrição intercorrente – , há necessidade de observância dos princípios da segurança jurídica, do acesso à Justiça e da proteção da confiança, com a IRRETROATIVIDADE da Lei 14.230/2021, garantindo-se a plena eficácia dos atos praticados validamente antes da alteração legislativa.
18. Inaplicabilidade dos prazos prescricionais da nova lei às ações de ressarcimento ao erário fundadas na prática de ato doloso tipificado na Lei de Improbidade Administrativa, que permanecem imprescritíveis, conforme decidido pelo Plenário da CORTE, no TEMA 897, Repercussão Geral no RE 852.475, Red. p/Acórdão: Min. EDSON FACHIN. 19. Recurso Extraordinário PROVIDO.
Fixação de tese de repercussão geral para o Tema 1199: "1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251 DIVULG 09-12-2022 PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

Assim, diante da irretroatividade da norma processual, não há que se falar em reconhecimento do instituto da prescrição intercorrente, motivo pelo qual
REJEITO
a preliminar aventada.

DO MÉRITO

Da análise do processado, constata-se que o mérito recursal cinge-se à retroatividade da Lei n.° 14.230/2021, à configuração do elemento subjetivo doloso e de dano ao erário, à impossibilidade de condenação com base em redação legal não vigente e à ausência de fundamentação da sentença.

Nesse aspecto, registra-se que a Lei n.° 14.230/2021 incluiu, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa, nos seguintes moldes:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

(...)

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador”.

Por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nesse encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Ademais, diversamente do que ocorre com a matéria processual, a regra do art. 6°, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, que prevê o
tempus regit actum
, não prevalece quando ao direito material, porquanto a natureza jurídica da norma que disciplina o ato de improbidade e suas consequências é sancionatória, o que atrai a incidência do artigo 5°, inciso XL, da Constituição Federal, já transcrito nesse voto.

Nessa toada, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

De igual forma, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito. Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa, conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do ARE 843.989 (Tema n.° 1.119), anteriormente transcrito.

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados aos apelantes, a condenação pela prática de ato de improbidade tipificado nos artigos 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, a partir das alterações promovidas pela Lei n.° 14.230/2021, passa pela fundamental demonstração de prejuízo ao erário em decorrência de ato doloso, com base na seguinte redação legal:

“Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

[...]
VIII - frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva; (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)”.

Como pode ser observado, o dispositivo atualmente vigente revogou a possibilidade de responsabilização por ato culposo e, além disso, a responsabilização por dano presumido ficou expressamente afastada, devendo ser comprovada a efetiva perda patrimonial.

Sobre o tema, Rafael de Oliveira Costa e Renato Kim Barbosa doutrinam:

“O inciso VIII do artigo 10 da Lei n. 8.429/1992 teve a sua redação alterada pela Lei n. 14.230/2021. Antes da mudança, considerava-se improbidade administrativa frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente.

E, agora, para a configuração dessa subespécie de improbidade administrativa, é necessário que tal conduta acarrete "perda patrimonial efetiva", conforme a exigência expressa incluída pela referida lei ao final do dispositivo em questão.

Anteriormente à referida alteração legislativa era predominante na jurisprudência o entendimento de que o dano ao erário era presumido nessa situação ( REsp n. 1.771.593/SE): "O STJ entende que, para a caracterização de improbidade administrativa por frustração da licitude do processo de licitação [...], o dano apresenta-se presumido, ou seja, trata--se de dano in re ipsa."

Porém, a nova redação do dispositivo em apreço afastou expressamente esse entendimento, exigindo uma efetiva perda patrimonial para o erário, aferível conforme o valor médio praticado no mercado.

Assim, incide em tal norma quem de qualquer forma frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para a celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos." Frustrar "significa impedir, atravancar, fazer falhar, não corresponder à expectativa.
Também pratica essa específica subespécie de improbidade administrativa quem dispensa indevidamente tais procedimentos. E, reitera-se, faz-se necessária uma lesão concreta ao erário para ambas as figuras, em razão da contratação, v.g., de um serviço comprovadamente mais caro”.

(Costa, Rafael de Oliveira Nova Lei de improbidade administrativa : atualizada de acordo com a Lei n. 14.230/2021 / Rafael de Oliveira Costa, Renato Kim Barbosa. - São Paulo : Almedina, 2022 .fls. 100/101).

Dessa maneira, a análise quanto à prática do ato de improbidade que causa prejuízo ao erário perpassa pelo exame da questão relacionada ao elemento material, o dano, de caráter objetivo, bem como ao elemento volitivo, de natureza subjetiva.

Essa perspectiva, a propósito, impõe um overrinding dos precedentes jurisprudenciais, inclusive do Superior Tribunal de Justiça, que compreendiam o dano erário
in re ipsa
(presumido) para a configuração do ato de improbidade decorrente da frustração da licitude de processo licitatório.

A interpretação até então vigente, era no sentido de que a dispensa ou a irregularidade na licitação, mesmo que os serviços contratados tenham sido prestados à administração, ainda assim presumia-se a referida conduta como lesiva ao patrimônio.

Todavia, à luz da atual redação do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, a falta de prejuízo efetivamente comprovado desconfigura a frustração do procedimento licitatório como ato de improbidade que importa em lesão ao erário.

Assim, para enquadrar-se no dispositivo legal, compreende-se que o dano deve ser observado com base na ausência de prestação do serviço ou, caso tenha sido efetivamente entregue à administração, consubstancia-se na diferença entre o valor mais alto despendido pelo ente público e o inferior preço de mercado do produto ou serviço contratado sem licitação.

No cotejo fático, colhe-se do processado que no ano de 2009, foi realizada compra direta pela Secretaria de Viação e Obras Públicas do Município de Primavera do Leste, MT, para a contratação de “
serviços de limpeza e manutenção das creches na parte elétrica e hidráulica para jogos estaduais
” (ID. 168983625 – pág. 33 e 38), “
serviços de limpeza e manutenção da parte elétrica e hidráulica em escola municipais durante os jogos estaduais
” (ID. 168983625 – pág. 44 e 50).

Referidas compras foram empenhadas e liquidadas, em nome de pessoas físicas, nos seguintes valores:

·

Compra Direta n.° 8918/2009, no valor de R$ 1.680,00, nota de empenho n.° 09.002646 e liquidação n.° 09.002821, creditada a Emerson Miguel de Oliveira (ID. 168983625 – pág. 34/40);

·

Compra Direta n.° 8919/2009, no valor de R$ 1.760,00, nota de empenho n.° 09.002644 e liquidação n.° 09.002819, creditada a Renan Mendes Gomes (ID. 168983625 – pág. 41/46);

·

Compra Direta n.° 8920/2009, no valor de R$ 1.730,00, nota de empenho n.° 09.002643 e liquidação n.° 09.002818, creditada a Paulo Henrique Pereira da Silva (ID. 168983625 – pág. 29/33);

·

Compra Direta n.° 8921/2009, no valor de R$ 1820,00, nota de empenho n.° 09.002645 e liquidação n.° 09.002820, creditada a Cleunir Pereira Jardim (ID. 168983625 – pág. 47/52).

No entanto, os serviços contratados jamais foram prestados, consoante Relatório de Inspeção e Auditoria UCCI n.° 09/2010 da Unidade Central de Controle Interno, que concluiu que os objetos dos empenhos foram realizados por servidores públicos municipais e que os supostos serviços de segurança não foram possíveis de se confirmar, recomendando que fosse realizado procedimento licitatório acaso houvesse necessidade de contratação de profissionais para prestar segurança desarmada. Veja-se (ID. 168983625 – pág. 54/58):

“
IV – DAS CONCLUSÕES:

1.
Os serviços hidráulicos e elétricos, objetos dos empenhos em análise foram realizados por servidores desta Prefeitura
;

2. As motivações da coordenadoria de contabilidade têm procedência, conforme teor do que foi apurado e do comunicado da Secretaria de Educação (ANEXO II);

3. Não há nos processos requisição dos serviços assinada pela Secretaria de Obras, já que o enquadramento orçamentário a ela está vinculado, nem da Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer a quem os serviços estariam afetos;

4.
Os empenhos em análise trazem em seus históricos “SERVIÇOS HIFRÁULICOS E ELÉTRICOS”. Segundo informações dos próprios prestadores de serviços, eles prestaram ou intermediaram serviços de segurança na praça de eventos, objeto que não foi possível confirmar
;

5.
Nota-se a inobservância dos parâmetros e limites legais para contratação direta
, previstos na forma da Lei Federal n° 8666/93;

6. Caracteriza-se a contratação pelo poder público de “
Intermediação de mão-de-obra
”,
já que os cheques assinados pelo Sr. Beloni e o Sr. Carlos Mamus, foram, segundo os seus favorecidos, rateados e repassados a cada segurança por eles contratados;

7. Fica evidenciado que a administração autorizou o pagamento de despesas de uma secretaria com verba orçamentária de outra sem que, formalmente, nenhum dos secretários tenha tido conhecimento;

8. Denota-se ainda que o objeto da contratação consignado nos empenhos diverge diametralmente do objeto que os prestadores alegam ter realizado, ou seja, serviços de segurança.

V – DAS PROVIDÊNCIAS E RECOMENDAÇÕES

1. Que Vossa Excelência avalie o caso e adote as providências que julgar cabíveis, inclusive no sentido de recomendar que seja coibida a reincidência do procedimento;

2.
Que seja avaliada a necessidade e a oportunidade da contratação de segurança nas vias públicas diante da existência e da competência das forças de segurança pública oficialmente constituída para essa finalidade. Casso, entretanto, Vossa Excelência entenda necessária à contratação de seguranças em eventos dessa natureza, recomenda-se adotar o processo licitatório envolvendo empresas legalmente constituídas para essa finalidade
;

3. O procedimento utilizado compromete essa administração do ponto de vista da legalidade em relação à forma usada para contratar tais serviços, bem como à forma adotada para efetuar o seu pagamento, qual seja, um artifício contábil e orçamentário desvinculado da realidade dos fatos;

4. Há se de levar em conta ainda a possibilidade de que o procedimento macule o poder público como partícipe e estimulador da utilização de mão-de-obra à margem da legalidade trabalhista, assumindo riscos desnecessários.

5. Assim, estamos levando o caso ao conhecimento de Vossa Excelência, em cumprimento à legislação e, notadamente para possibilitar a adoção das medidas saneadoras e preventivas no que diz respeito aos interesses da municipalidade e de proteção dessa administração”. (Grifo nosso).

Ademais, colhe-se do processado certidão emitida pela Secretária de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, afirmando que “
f
oram realizados pequenos reparos em algumas Escolas e nas Quadras de Esportes utilizadas, os reparos foram nos banheiros, nas portas, na iluminação elétrica e foram feitas cópias de chaves e esvaziamento de fossa, todos os reparos foram feitos pelos Profissionais lotados na Pasta da Educação sendo: Senhor Juarez eletricista, Senhor Ari e Joabe, pedreiros, as cópias de chaves no Chaveiro Estrela e as fossas no Limpa Fossa Primavera
” (ID. 168983625 – pág. 60).

Quanto aos procedimentos licitatórios Pregão n.° 064/2010 (ID. 168983630 – pág. 23/110) e Pregão n.° 14/2011 (ID. 014/2011 – pág. 114/121 e ID. 168983638 – pág. 01/112), a despeito da demonstração de irregularidade quanto à inobservância do disposto na Lei n.° 10.520/02 em relação à definição precisa do objeto, ao direcionamento do certame e ao não atendimento aos requisitos do edital e legal pelas empresas vencedoras e posteriormente contratadas, não foi demonstrado, no processado, o prejuízo concreto suportado pela administração pública.

Para mais, mister frisar que as provas constantes dos autos indicam que os serviços contratados, ainda que por empresa não habilitada para tal, foram prestados ao município de Primavera do Leste, MT. Além disso, não há qualquer indício no processado de que tenha sido despendido valor superior ao usualmente cobrados no mercado ou que houve superfaturamento.

Nesse ponto,
impende ressaltar que o artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

A propósito, no pertinente à aplicabilidade do disposto no artigo supratranscrito às ações de improbidade administrativa, colacionam-se os seguintes precedentes:

“RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - AUSÊNCIA DE PROVAS - ÔNUS DO AUTOR (ART. 373, I, DO CPC)- LEI N.º 8.429/1992 COM ALTERAÇÃO DA LEI N.º 14.230/2021 - TEMA 1.199/STF - AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO - IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO NA ORIGEM - MANUTENÇÃO DA DECISÃO.

1.
Aplicam-se aos feitos de improbidade as regras concernentes ao ônus da prova previstas no art. 373 do CPC, pois a ação de improbidade administrativa exige prova certa, determinada e concreta dos atos ilícitos
.

2. Segundo os novos ditames da Lei de Improbidade Administrativa, para a tipificação das condutas previstas em seus artigos 9º, 10 e 11, além da prova do efetivo prejuízo ao erário, é imprescindível a presença do dolo específico.

3. A Tese 1.199/STF, firmada em sede de repercussão geral, deixou assentado que, além de exigível a prova de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos dessa natureza, a Lei n.º 14.230/2021 aplica-se àqueles praticados na vigência da lei anterior (de n.º 8.429/1992), desde que sem condenação transitada em julgado.

4. Não demonstrados no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem, com segurança, a existência de dolo na conduta do recorrido, correta a conclusão do juízo singular pela improcedência da demanda.

5. Recurso desprovido. Sentença de improcedência ratificada em sede de reexame”.

(TJ-MT - APL: 00003270220188110011, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 23/05/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/05/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÕES CÍVEIS – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO – ÔNUS DA PROVA DO AUTOR DA AÇÃO – RECURSO DO RÉU PROVIDO E DO AUTOR DESPROVIDO

"Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais" e "Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". (art. 1º, §§ 1º e 2º da Lei 8429/92)
É ônus da prova do autor a prática do ato ilícito e do dolo específico, não sendo possível a condenação por ato de improbidade sem a demonstração e indicação dos elementos que comprovem o dolo, o que não consta da sentença
. No caso, o réu cumpriu a pena pecuniária imposta em ação penal tão logo foi intimado para tanto, não estando configurada a prática de improbidade e tampouco o dolo. Recurso do agente público provido para afastar a penalidade do art. 12, III da Lei 8429/92 e recurso do Ministério Público desprovido, pelo reconhecimento da ausência de dolo na conduta imputada ao réu”.

(TJ-MS - AC: 08002431820178120029 Naviraí, Relator: Des. Ary Raghiant Neto, Data de Julgamento: 25/04/2023, 2ª Câmara Cível, Data de Publicação: 26/04/2023). (Grifo nosso).

EMENTA: APELAÇÃO CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA - IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA - ARTIGO 373, I, DO CPC. ÔNUS DA PROVA. A Lei nº 8.429/92 enumera as infrações praticadas por qualquer agente público, no exercício de suas funções, trazendo suas respectivas punições, abrangendo, inclusive, as condutas praticadas indistintamente por todos os agentes políticos, que são investidos em seus respectivos cargos.
Conforme a regra expressa do artigo 373 do Código de Processo Civil, incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito, e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Não tendo o requerente se desincumbido de seu ônus probatório, a improcedência dos pedidos é medida que se impõe
.

(TJ-MG - AC: 10461980003739004 MG, Relator: Dárcio Lopardi Mendes, Data de Julgamento: 12/12/2019, Data de Publicação: 17/12/2019).

Assim, o elemento objetivo, materializado no prejuízo ao erário, encontra-se comprovado nos autos tão somente com relação aos atos praticados no ano de 2009, na medida em que os serviços contratados, de manutenção predial, foram realizados por servidores públicos do município, sem a efetiva demonstração de que os alegados serviços de segurança desarmada foram prestados, não havendo como se presumir os danos em relação aos procedimentos licitatórios realizados nos anos de 2010 e 2011.

No que tange ao elemento subjetivo, perfaz curial destacar que a configuração do ato de improbidade administrativa depende da voluntariedade do agente (dolo simples) e do fim específico previsto em lei (dolo específico), consubstanciado em atingir o resultado ilícito previsto no artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92.

Nesse enquadramento, a respeito da compra direta realizada mediante a dispensa de licitação, a farta documentação existente no processado possibilita a individualização da conduta dos agentes envolvidos no ato em questão.

Conforme se infere dos autos, LUÍS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, então servidor comissionado exercendo o cargo de chefe de equipe, com o apoio de seu irmão PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, articulou a contratação direta de suposto serviço de segurança desarmada, a qual foi promovida pela Secretaria de Viação e de Obras, pasta ocupada por CESAR CLESER LEAL que, para justificar as contratações, especificou-as como
“serviço de limpeza das creches na parte elétrica e hidráulica p/ jogos estaduais”
e
“serviço para organização e manutenção das escolas nos jogos escolares estudantis”,
serviços esses que foram prestados por servidores da Secretaria de Educação, Cultura, Esporte e Lazer, consoante já esclarecido nesse voto.

Para a realização da empreitada ardilosa, as ordens de pagamentos foram fracionadas e destinadas a “laranjas”, mas voltador a LUÍS FERNANDO PEREIRA DA SILVA que, inclusive, realizou as negociações com os terceiros, consoante se infere dos depoimentos das testemunhas ouvidas no inquérito civil público:

“[...] que reconhece como sua assinatura do cheque de fls. 64, tendo recebido o valor integral constante o mesmo, por serviços prestado, tanto de segurança como de limpeza na escola Cremilda, no Ginásio "Pianão", no Albergue e na Praça de Eventos; que quem contratou o depoente foi o Luis Fernando, também conhecido como "Fernandinho do Gás"; que teve outros recebimentos através de cheques da prefeitura, todos nominais ao depoente, por serviços de segurança e limpeza; (...) que além do depoente havia mais ou menos outras 30 pessoas que prestavam serviços ao município, tanto de segurança como para outros serviços que o depoente e os demais; que as ordens eram dadas por Fernandinho, qual indicava onde o depoente deveria prestar o serviço; que uma diária era de aproximadamente R$ 50,00 e depois que o depoente pegava o cheque repartia com os demais [...]”. (termo de declarações de Cleunir Pereira Jardim – ID. 168983635 – pág. 40/41).

“[...] Que o depoente prestou serviços no ano de 2009 ao município, prestando serviços gerais, de vigia e limpeza, durante o período dos jogos abertos, por um período aproximado de 30 (trinta) dias; o depoente foi indicado para prefeitura pelo Luis Fernando, conhecido como "Fernandinho do Gás"; que reconhece o cheque de fls. 378, bem como assinatura constante do mesmo; que acredita que tenha ficado com o valor integral de R$ 800,00, não se recordando ao certo; que o depoente tratou apenas com Luis Fernando, não tendo o depoente conversado com outra pessoa da prefeitura”. (termo de declarações de Antônio Bispo da Silva – ID. 168983635 – pág. 42).

“[...] Que na verdade, Luís Fernando chamou o depoente para trabalhar e "passou o serviço" ao depoente; que Luís Fernando falou que o cheque sairia no nome do depoente e o depoente deveria dividir com os demais; que Luis Fernando contratou o depoente e outros diretamente, sendo que não conversou com nenhum secretário ou chefe, a não ser Luis Fernando; que o depoente indicou alguns para trabalharem no serviço de segurança; que não sabe porque os cheques foram emitidos no nome do depoente somente, apesar de ter outros contratados; que além do depoente também prestaram serviços de segurança Bispo, Wilmar, Renan [...]”. (termo de declarações de Emerson Miguel de Oliveira – ID. 168983636 – pág. 66/67).

Desse modo, conclui-se como comprovado que CESAR CLESER LEAL agiu dolosamente com o fim ilícito de dispensar a licitação para a contração de serviços de segurança no ano de 2009, mediante fracionamento e especificação de atividade diversa que, no entanto, foi prestada por servidores da Secretaria de Educação, em conluio com LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, que intermediaram as contratações em nome de terceiros, frustrando a licitude de processo licitatório e gerando efetivo prejuízo ao erário.

De outra parte, diante da ausência de prova de efetivo prejuízo quanto à ilicitude observada nos pregões n.° 064/2010, 014/2011 e 035/2011, impõe-se a reforma da sentença
a quo
, a fim de afastar a condenação de CESAR CLESER LEAL, GETÚLIO GONÇALVES VIANA,
MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI e MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS com relação a tais fatos.

Demais disso, salienta-se que o artigo 1.005

do Código de Processo Civil, estabelece que o recurso interposto por um dos litisconsortes no processo, a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses,
in verbis
:

“Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”.

No caso, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, considerando que o édito absolutório quanto aos fatos relacionados aos
pregões n.° 064/2010, 014/2011 e 035/2011 está fundado na ausência de comprovação do elemento material (dano ao erário), e não no elemento volitivo, que demandaria a individualização de cada agente, a situação jurídica dos demais litisconsortes passivos lhes possibilita a extensão dos efeitos recursais.

Aliás,
o
caput
do dispositivo supratranscrito não condiciona o aproveitamento do recurso apenas para o litisconsórcio unitário, possibilitando que seja estendido ao litisconsórcio simples, quando as teses defendidas pelos diversos sujeitos integrantes da demanda sejam comuns. Sobre o tema, assim leciona Sandro Gilbert Martins (
in
CUNHA, José Sebastião Fagundes - Coord. - Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, 2016. p. 1372/1373):

“O caput do art. 1.005 do CPC/2015 trata da hipótese em que o recurso de um dos litisconsortes pode beneficiar a outro, desde que os interesses deles sejam distintos ou opostos (efeito expansivo subjetivo). Muito embora a tendência seja associar tal situação apenas ao litisconsórcio unitário, porque neste, inegavelmente, os interesses não podem ser contrários, porque a lide é única e, por conseguinte, reclama a todos uma única solução, também é possível estender esse mesmo benefício ao litisconsórcio simples em que as teses defendidas pelos diversos sujeitos integrantes do litisconsórcio sejam comuns. O mesmo se diga quando houver assistentes litisconsorciais que não tenham apresentado recurso. Portanto, o que precisa realmente ser analisado é se, independentemente da modalidade de litisconsórcio, formado no polo ativo e/ou passivo, se a situação debatida e defendida por todos coincide. Se houver essa identidade, o recurso de um deles apenas, a todos deve aproveitar (STJ, 1ª T. REsp 1.196.451/MG, rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 13.08.2013, DJe 30.08.2013)”.

No mesmo sentido, os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (
in
Novo Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, 2015. p. 937):

“Trata-se de caso particular em que há extensão subjetiva do recurso sem que exista litisconsórcio unitário. O art. 1.005, parágrafo único, CPC, deve ser lido conjuntamente com o art. 274, CC: havendo solidariedade em um dos polos do processo, afirmando um dos consortes questão favorável comum, o julgamento benéfico a todos aproveita”.

No que tange à penalidade aplicada a CESAR CLESER LEAL, LUIS FERNANDI PEREIRA DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA pelos fatos ocorridos no ano de 2009, que se enquadram no ato típico do artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, considerando a absolvição quanto aos demais fatos, necessário se faz a retificação da dosimetria da pena.

Para os atos que importam em prejuízo ao erário, o artigo 12, inciso II, da Lei n.° 8.429/92, com a redação vigente à época dos fatos, previa o “
ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos
”.

Com o advento da Lei n.° 14.230/21, referido dispositivo passou a prever sanção diversa, nos seguintes termos:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:
(Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021)

[...]

II - na hipótese do art. 10 desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 12 (doze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 12 (doze) anos; (Redação dada pela Lei n.° 14.230, de 2021)”.

Além disso, o artigo 17-C, incisos IV e V, da Lei n.° 8.429/92, disciplina que, na dosimetria da pena, o julgador deve considerar, além dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a extensão do dano causado, a gravidade do fato, o proveito econômico obtivo pelo agente e as circunstâncias agravantes e atenuantes, se foram aplicadas sanções relativas ao mesmo fato ao agente:

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):

I - indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos;

II - considerar as consequências práticas da decisão, sempre que decidir com base em valores jurídicos abstratos

III - considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados e das circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente;

IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa:

a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;

c) a extensão do dano causado;

d) o proveito patrimonial obtido pelo agente;

e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva;

g) os antecedentes do agente;

V - considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente”.

Na hipótese, o magistrado singular, com base na norma então vigente, aplicou as seguintes sanções (ID. 168983772):

“[...] i. Pagamento de multa civil equivalente ao valor do dano
no montante de R$ 470.357,74 (quatrocentos e setenta mil trezentos e cinquenta e sete reais e setenta e quatro centavos), com juros e correção monetária, para LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME, GETÚLIO GONÇALVES VIANA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92;

ii. Perda da função pública
aos requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92, limitado ao vínculo de mesma qualidade e natureza que os agentes públicos ou políticos detinham com o poder público na época do cometimento da infração, conforme § 1º do art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa;

iii. Suspensão dos direitos políticos
dos requeridos GETÚLIO GONÇALVES VIANA, LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, CESAR CLESER LEAL, MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, MARCOS VALERIO DA SILVA ARRUDA e VALERIUS HATIRO KATO FALEIROS pelo prazo de 3 (três) anos, nos termos do art. 12, II, da Lei 8.429/92;

iv. Proibição de contratar com o poder público municipal
para os requeridos LUIS FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO RODRIGUES, F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 5 (cinco) anos, nos termos art. 12, II, da Lei 8.429/92”.

Contrapondo a penalidade aplicada com a norma atualmente vigente, verifica-se que a suspensão dos direitos políticos pelo prazo de 03 (três) anos e a proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 05 (cinco) anos são menos gravosas do que a penalidade prevista a partir da Lei n.° 14.230/2021, de modo que deve ser mantida, diante da vedação da retroatividade da Lei
in malam partem.

Todavia, a respeito da multa civil equivalente ao valor do dano, diante do afastamento da condenação referente
aos
pregões n.° 064/2010, 014/2011 e 035/2011, concluo que deve ser retificada para adequar-se ao valor do prejuízo suportado pelo ente público quanto à dispensa de licitação no ano de 2009, compreendida pelas compras diretas n.° 8918/2009, 8919/2009, 8920/2009 e 8921/2009, respectivamente no valor de R$ 1.680,00 (mil seiscentos e oitenta reais), R$ 1.760,00 (mil setecentos e sessenta reais), R$ 1.730,00 (mil setecentos e trinta reais) e R$ 1.820,00 (mil oitocentos e vinte reais), no total de R$ 6.990,00 (seis mil e novecentos e noventa reais), a ser acrescido de juros e correção monetária.

Ante o exposto,
NÃO CONHEÇO

do recurso de apelação interposto por LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, diante da deserção, e
CONHEÇO
dos demais recursos, para:

a)
DAR PROVIMENTO aos recursos interpostos por GETÚLIO GONÇALVES VIANA, MARCOS VALÉRIO DA SILVA ARRUDA e VALÉRIUS HATIRO KATO FALEIROS
, para absolvê-los quanto à condenação por violação ao artigo 10, inciso VIII, da Lei n.° 8.429/92, em relação aos pregões
n.° 064/2010, 014/2011 e 035/2011,
estendendo os efeitos do julgamento aos demais litisconsortes aos quais são imputados os mesmos fatos, LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA, RONICLEIA FRANCO DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, F. R. SEGURANCA E VIGILANCIA LTDA – ME, PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA – ME e MARI VONE DE FATIMA PASQUETTI, nos termos do artigo 1.005, do CPC.

c)
DAR PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por CESAR CLESER LEAL, para retificar a dosimetria da pena, a fim de fixar a multa civil equivalente ao dano, no valor de R$ 6.990,00 (seis mil e novecentos e noventa reais), acrescido de juros e correção monetária, estendendo os efeitos do julgamento a LUIZ FERNANDO PEREIRA DA SILVA e PAULO HENRIQUE PEREIRA DA SILVA, nos termos do artigo 1.005, do CPC, mantendo a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024