Tribunal: TJMT
Processo: 1016216-49.2019.8.11.0041
Relator(a): MARCIO VIDAL
Órgão julgador: MARCIO VIDAL
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-20
Data de publicação: 2024-06-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1016216-49.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARCIO VIDAL

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), DARIANE PREZA GRACIOZO PERES - CPF: 699.617.601-82 (APELADO), RAFAEL PERES DO PINHO - CPF: 016.401.161-76 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – CONCURSO PÚBLICO – CIRURGIÃO DENTISTA – CANDIDATA CLASSIFICADA – NOMEAÇÃO EM VIRTUDE DE DECISÃO PRECÁRIA PROFERIDA EM SEDE DE MANDADO DE SEGURANÇA – SUPERVENIÊNCIA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DENEGANDO A ORDEM – EXONERAÇÃO DO CARGO – CONSEQUÊNCIA – DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS ATÉ A POSIÇÃO DA AUTORA/RECORRIDA NA VIGÊNCIA DO CERTAME – RECONHECIMENTO DO DIREITO PLEITEADO NA ESFERA ADMINISTRATIVA – DETERMINAÇÃO DE REINTEGRAÇÃO NO CARGO – PUBLICAÇÃO DO ATO – NECESSIDADE –
RECURSO DESPROVIDO
.

Na hipótese dos autos, a Recorrida classificou-se na 120ª (centésima vigésima) posição para o cargo de Cirurgião Dentista, para o qual foram ofertadas 10 (dez) vagas. No entanto, a Administração Pública Municipal, ainda na vigência do certame, demonstrou, de maneira concreta e inequívoca, a necessidade da nomeação dos candidatos classificados até o 120º (centésimo vigésimo) lugar.

O reconhecimento, na esfera administrativa, do direito postulado na Ação de Obrigação de Fazer, aliado ao atraso injustificado na publicação do Ato de Reintegração da Autora ao cargo de Cirurgião Dentista, justifica o provimento judicial para ordenar que o Gestor Público Municipal realize o ato de sua competência.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Cuiabá, contra a sentença proferida pelo Juízo da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, que, nos autos da
Ação de Obrigação de Fazer
, proposta por Dariane Preza Graciozo Peres, julgou procedentes os pedidos formulados na inicial, para determinar ao Requerido que proceda à publicação do Ato de Nomeação da Autora no cargo de Cirurgião Dentista, bem como que reconheça a sua estabilidade (id. 180177946).

O Apelante pretende a reforma da sentença, defendendo, inicialmente, a litispendência da presente demanda com o Mandado de Segurança n. 1003880-18.2016.8.11.0041, por entender que ambas as ações possuem as mesmas partes, pedidos e causa de pedir.

Quanto à matéria de fundo, o Recorrente alega que a medida liminar que mantinha a Recorrida no cargo de Cirurgião Dentista foi cassada por este Tribunal de Justiça, quando do julgamento do Agravo de Instrumento n. 100494-06.2016.8.11.0000, por consequência, em 14 de dezembro de 2018, a Apelada foi exonerada do cargo.

Pontua que, o fato de a Recorrida possuir em seu favor apenas um parecer jurídico – administrativo –, em que o Procurador-Geral do Município opina pela revogação de sua exoneração, não substitui o ato de nomeação, que compete ao Chefe do Executivo, tampouco gera direito ou vínculo com o Município; logo, não há que se falar em manutenção da Apelada no cargo de Cirurgião Dentista, muito menos recebimento de subsídios retroativos, sem provas do efetivo labor.

Por essas razões, requer o provimento do Recurso, a fim de reformar a sentença para julgar improcedentes os pedidos formulados na inicial.

A Apelada, Dariane Preza Graciozo Peres, nas contrarrazões, defende a manutenção da sentença (id. 180177953, p. 01/24).

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do Dr.Luiz Eduardo Martins Jacob, deixa de emitir parecer, ante a ausência de interesse público que justifique sua intervenção (id.

183259158, págs. 01/02).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. MÁRCIO VIDAL (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Como visto no relatório, o Apelante visa à reforma da sentença que julgou procedentes os pedidos vertidos na
Ação de Obrigação de Fazer
ajuizada por Dariane Preza Graciozo Peres.

Inicialmente, cumpre analisar a questão previa suscitada pelo Recorrente.

Da litispendência

A Recorrida, Dariane Preza Graciozo Peres, na data de 16 de março de 2016, impetrou o Mandado de Segurança n. 1003880-18.2016.8.11.0041, contra ato do Prefeito do Município de Cuiabá, objetivando a sua nomeação no cargo de Cirurgião Dentista.

Alegou, em síntese, que participou do concurso público regido pelo Edital n. 1, de 18 de janeiro de 2012, realizado pelo Município de Cuiabá,
homologado
em 10 de maio de 2012 e
prorrogado
por mais dois anos na data de 16 de abril de 2014. Na classificação geral, alcançou a 120ª (centésima vigésima) posição para o mencionado cargo, para o qual foram ofertadas 10 (dez) vagas, no entanto, 73 (setenta e três) candidatos foram nomeados até a data da impetração do
mandamus
, ocorrida em 16 de março de 2016.

Argumentou que, não obstante a existência de vagas, o Município estava a manter inúmeras contratações temporárias profissionais para exercer a função de Cirurgião Dentista, as quais eram constantemente renovadas, evidenciando que não se cuidava de uma necessidade ocasional.

Com estas razões, formulou os seguintes pedidos:

Liminarmente a expedição de mandado “
inaudita altera pars
”, a fim de que o Impetrado nomeie e conceda posse a impetrante no cargo de Cirurgião Dentista, lotada na Secretaria Municipal de Saúde do município de Cuiabá, no prazo de 48 horas, sob pena de multa de R$ 1.000,00 diários; ou se assim não entender, seja concedida a liminar a fim de reservar 01 vaga a impetrante;

(...)

No mérito, confirmar liminar deferida, e ao final, conceder a segurança em definitivo, mantendo a nomeação e posse da impetrante ao cargo de Cirurgião Dentista.

Em 5 de abril de 2016
, foi concedida a liminar para determinar a nomeação da Impetrante, a qual foi prontamente cumprida pela Administração.

Ocorre que, contra esta decisão, o Município de Cuiabá interpôs Agravo de Instrumento, distribuído à Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo que, no dia
30 de julho de 2018
, por unanimidade, deu provimento ao recurso, derrubando a liminar anteriormente concedida. De consequência, Dariane Preza Graciozo Peres foi exonerada do cargo.

Em seguida, a Impetrante peticionou nos autos do Mandado de Segurança (id. 15266370), informando que a Administração Municipal nomeou
de forma espontânea
os candidatos classificados até a 112ª (centésima décima segunda) colocação, consoante ATO GP n. 475/2016, publicado no Diário Oficial de Contas de Mato Grosso n. 850, de 18 de abril de 2016. Veja-se:

Comunicou, ainda, que destes candidatos nomeados, sete não tomaram posse e tiveram suas nomeações tornadas sem efeito; que 21 (vinte e um) candidatos em posição posterior a sua foram nomeados, em virtude de decisão judicial. Por fim, foi destacou a existência de 36 (trinta e seis) contratações temporárias. Na oportunidade, a Impetrante esclareceu que apresentou recurso administrativo pleiteando o reconhecimento de que deve ser mantida no exercício da função de Cirurgião Dentista.

Na data de 26 de novembro de 2018, ao julgar o mérito do Mandado de Segurança, o Magistrado
a quo
denegou a ordem.

No dia 16 de abril de 2019, a Impetrante manifestou-se nos autos,
noticiando o reconhecimento do seu direito
,
na via administrativa
, e postulou pela extinção da ação mandamental, sem resolução de mérito, o que foi indeferido pelo Juízo, respaldado na regra de inalterabilidade da sentença.

Em 16 de setembro de 2020, Dariane Preza Graciozo Peres interpôs Recurso de Apelação (autos n. 1003880-18.2016.8.11.0041), distribuído à minha relatoria. O recurso não foi conhecido, ante a comunicação da perda do objeto do
writ
, face ao reconhecimento do direito de nomeação, na via administrativa. Veja-se:

APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – RECONHECIMENTO DO DIREITO PLEITEADO NA VIA ADMINISTRATIVA – PERDA DO OBJETO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL SUPERVENIENTE – ART. 932, INCISO III, DO CPC – RECURSO PREJUDICADO.

O reconhecimento, na via administrativa, do direito postulado pelo impetrante, torna prejudicado o recurso de Apelação, dada a perda do interesse recursal superveniente. (TJ/MT, decisão monocrática, Apelação
1003880-18.2016.8.11.0041
, relator Desembargador Márcio Vidal).

Na presente demanda
a situação fática é diversa
daquela posta na época da impetração do Mandado de Segurança, embora a intenção da Agravada seja a mesma: nomeação ao cargo de Cirurgião Dentista; contudo,
não possui os mesmos fundamentos e provas
.

Aqui, Dariane Preza Graciozo Peres alega que o Procurador-Geral do Município, em sede de reconsideração, opinou pelo deferimento do seu pedido administrativo, para tornar sem efeito o Ato de Exoneração n. 1498/2018, tendo em vista o reconhecimento do seu direito a nomeação definitiva. O parecer foi acatado pela Secretária Adjunta de Gestão na data de 27 de 2019, no entanto, até a data do ajuizamento da ação, 17 de abril de 2019, o respectivo Ato ainda aguardava publicação pelo Chefe do Executivo.

Nesta ação, portanto, a pretensão da Autora está alicerçada na decisão administrativa que reconheceu a necessidade de sua reintegração no cargo de Cirurgião Dentista do Município de Cuiabá.

Posto isso, afastada a litispendência.

Do mérito

Extrai-se dos autos que a Apelada, Dariane Preza Graciozo Peres, propôs a
Tutela Cautelar Inaudita Altera Parts
, em desfavor do Município de Cuiabá, postulando a manutenção ou nomeação provisória ao cargo de Cirurgião Dentista, pedido que foi deferido pelo Juiz de Direito da Quinta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital, no dia 29 de abril de 2016, nos seguintes termos:

(...) No que tange a concurso público, importa consignar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que não há direito líquido e certo à nomeação e posse ao candidato aprovado em concurso público em cadastro reserva, mesmo na hipótese em que houve a convocação de candidatos em número superior ao previsto no edital, pois, a ampliação do número de vagas não compele à administração ao seu provimento, e o preenchimento de novas vagas está submetido à discricionariedade da própria Administração.

Entretanto, essa discricionariedade e conveniência não são absolutas, de maneira que no momento que Administração Pública evidencia a necessidade de realizar o preenchimento de cargos vagos, esta o faz de maneira precária, ou ainda, havendo desistência de candidatos nomeados para tomar posse, haverá uma modificação na situação do impetrante, que passa de expectativa de direito para direito subjetivo a nomeação.

(...)

Portanto, no caso alhures restou constatada a necessidade do serviço e a existência de cargo vago, uma vez que houve a desistência de 07 candidatos e uma vacância por morte, de maneira que alcança a posição do requerente. Ademais, cumpre salientar que a própria Administração Pública, utilizando-se da autotutela, invocando a súmula 473 do STF, reconsiderou sua decisão em processo administrativo para tornar sem efeito o ato de exoneração n. 1498/2018, bem como garante a nomeação de forma definitiva da requerente ao cargo pretendido, estando pendente apenas de efetivação pelo prefeito do Município de Cuiabá.

Nesse desiderato não tem o gestor público a liberdade plena e absoluta de não realizar a nomeação de candidato classificado, quando demonstrado o interesse em realizar o preenchimento de cargos vagos em havendo o surgimento de novas vagas, assim, ocorrendo a desistência de candidatos em melhor posição de maneira que venha atingir o requerente, tem esse o direito subjetivo a nomeação, de modo que vincula a Administração Pública a realizar a convocação. Assim, presente o
fumus boni iuris
.

Quanto ao periculum in mora, resta devidamente demonstrado na medida que a requerente encontra-se sem acesso ao sistemas usuais do labor, o que impede o exercício pleno de suas atividades, bem como por estar sem acesso ao sistema de ponto. Tem-se que tais fatos podem ocasionar de maneira arbitrária a redução do subsídio percebido afetando diretamente o sustento próprio, haja vista se tratar de verba de natureza alimentar.

Portanto, presente os pressuposto autorizadores para concessão da tutela provisória de urgência cautelar, impõe-se o deferimento da medida pretendida.

Isto posto, e consoante fundamentação supra,
defiro a tutela provisória de urgência cautelar
em caráter antecedente, para determinar a manutenção da requerente no cargo de Cirurgião Dentista da Prefeitura Municipal de Cuiabá-MT, autorizando-a a receber os salários dos dias efetivamente trabalhados, bem como que seja garantido o acesso aos sistemas necessários para o desenvolvimento da atividade. (...). [id. 180177843]

Publicou-se, então, no Diário Oficial de Contas do Estado de Mato Grosso, de 21 de maio de 2019, o Ato de Reintegração da Recorrida, Dariane Preza Graciozo Peres, ao cargo de Cirurgião Dentista (id. 180177896).

A ação principal foi apresentada e, após regular trâmite do feito, o Magistrado de Primeiro Grau prolatou sentença, julgando procedentes os pedidos vertidos na inicial, nos seguintes termos:

(...) Isto posto, consoante fundamentação supra,
julgo procedentes
os pedidos vindicados, para determinar ao Requerido que proceda à publicação do Ato de Nomeação efetiva da Requerente, bem como que para que reconheça a estabilidade da Autora no cargo de cirurgiã dentista, e, via de consequência,
julgo extinto o processo, com resolução do mérito
, nos termos do art. 487, II, do CPC.

Condeno a parte Requerida ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do §3º do art. 85 do CPC.

Intimem-se. (...). [id. 180177946]

Contra essa sentença, se insurge o Município de Cuiabá.

Pois bem.

O Apelante, em suas razões recursais, argumenta que o Juízo de Primeiro Grau baseou-se no parecer jurídico emitido pelo Procurador-Geral do Município de Cuiabá, o qual não tem o poder de substituir o ato de nomeação do Chefe do Executivo; logo, não autoriza a permanência da Apelada no aludido cargo.

É este o teor do Parecer Jurídico n. 003/2019/GAB-ADJ/PGM, exarado pelo Procurador-Geral do Município de Cuiabá, Luiz Antônio Possas de Carvalho, no dia 12 de março de 2019:

(...) Depreende-se dos documentos juntados aos autos, especialmente a cópia do ATO GP 475/2016 (publicado em 18/04/2016) juntado às fls. 191/192 que a Prefeitura Municipal de Cuiabá, convocara
45 novos cirurgiões dentistas
no citado ato convocatório, classificados entre as posições n. 68 e 112,
atendendo a critérios de necessidade, conveniência e atendimento ao interesse público
.

A SMGE reconhecera no Ofício 241/DGP/SMGE/2016 (fls. 195), que durante o período de 12/04/2016 e 10/05/2016 houveram 07 desistências de posse e 01 vacância por morte, da qual tiveram ciência em 20/04/2016 com exoneração em 25/04/2016.

Constata-se, assim, que
no último dia de validade do concurso
, as desistências (07) dos candidatos nomeados na última convocação acrescida da vacância por morte (01), gerou o direito subjetivo a nomeação dos classificados entre as posições 113 a 120.

Ressalta-se que o teor dos documentos supracitados (fls. 191/192 e 195) confirma que a vacância por morte ocorrida no mesmo dia de publicação do Ato que convocou os últimos 45 classificados, não forma suprida no último ato convocatório.

Ou seja,
incontestável a necessidade do Poder Público
, tanto que no último ato convocatório, nomeara 45 dentistas.

Com as 07 desistências e 01 vacância,
ocorridas antes do término do prazo do concurso
,
persistia a necessidade dos profissionais
, bem como a possibilidade de convocar mais 08 classificados (posições 113 a 120)
para suprir a demanda de profissionais cirurgiões dentistas no Município
.

Indiscutível, portanto, o direito subjetivo da requerente à nomeação para o cargo
, uma vez que existiam vagas para a nomeação de mais 08 classificados, sendo a requerente a classificada da posição 120.

Importante ressaltar que a requerente desempenhara suas funções com zelo e eficiência, desde a sua nomeação decorrente da liminar concedida no processo n. 1003880.2016.8.11.0041.

Dessa forma, para preconizar o fim social a que se destina, aplicável no caso em análise o princípio da Autotutela Administrativa, pois a Administração Pública tem o poder-dever de controlar seus próprios atos, revendo-os e anulando-os quando houverem sido praticados com alguma ilegalidade.

A autotutela funda-se no princípio da legalidade administrativa: se a Administração Pública só pode agir dentro da legalidade, é de se considerar que os atos administrativos eivados de ilegalidade devem ser revistos e anulados, sob pena de afronta ao ordenamento jurídico.

Conforme expressamente disposto no artigo 53 da Lei n. 9.784/99 e na Súmula n. 473 do STF, a autotutela abrange o poder de anular, convalidar e, ainda, o poder de revogar atos administrativos.

Urge, portanto, regularizar a situação da requerente em conformidade com a legislação vigente, eis que a mesma não pode ser penalizada por erros cometidos pela Administração Municipal
.

Em harmonia com todo o exposto, considerando a Autotutela da Administração, ou seja, a possibilidade que a Administração pública tem de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou revoga-los em prol do interesse público, restaurando a regularidade da situação, não vislumbramos óbice ao reconhecimento administrativo do direito adquirido da requerente em tomar posse definitiva no cargo de Cirurgião Dentista, por estar dentro do número de vagas previstas para a convocação, considerando as 07 desistências de posse e vacância por morte ocorridas dentro do prazo de validade do concurso público e que não foram supridas pela última convocação do Prefeito Municipal ocorrida em 18/04/2016 (ATO GP 475/2016).

Por derradeiro, vale ressaltar que a presente manifestação tomou por base tão somente os elementos que constam nos autos, pois compete a esta Procuradoria prestar consultoria sob o prisma estritamente jurídico.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, atendidos os requisitos legais, especialmente a Autotutela da Administração, ou seja, a possibilidade que a administração pública tem de anular seus próprios atos quando eivados de ilegalidade ou revoga-los em prol do interesse público, restaurando a regularidade da situação, esta Procuradoria-Geral opina pelo DEFERIMENTO do pedido de reconsideração, para tornar sem efeito o Ato de Exoneração 1498/2018, reconhecendo o direito à nomeação definitiva da requerente DARIANE PREZA GRACIOZO PERES no cargo de Cirurgiã Dentista. [id. 180177806]

Por conseguinte, em 27 de março de 2019, os autos foram encaminhados à Coordenadoria de Provimento e Desligamento de Pessoas. A Secretária Adjunta de Gestão, Mariana Cristina Ribeiro dos Santos, proferiu o seguinte despacho:

Considerando o retorno dos autos, subsidiados pelo Parecer Jurídico n. 003/2019/GAB-PG/PGM, da lavra do Procurador-Geral do Município, encaminho os autos para que seja cumprido o que foi determinado no mesmo, sendo:

(...)

Portanto,
encaminho os autos para que seja cumprido o que determinou o parecer, quando reconsiderou o parecer anteriormente exarado, devendo tornar o Ato sem efeito, reintegrando a mesma, e consequentemente retroagindo seus efeitos à data do Ato considerado nulo
. [id. 180177807]

À vista do exposto, resta claro, aliás, claríssimo, a necessidade da reintegração da Apelada no cargo de Cirurgião Dentista, visto que a própria Administração Pública Municipal demonstrou, de maneira concreta e inequívoca, a necessidade da nomeação dos candidatos classificados até a 120ª (centésima vigésima) posição, dentro do prazo de validade do concurso público.

Nesse sentido:

IV. Consoante a jurisprudência do STJ, "
a aprovação do candidato, ainda que fora do número de vagas disponíveis no edital do concurso, lhe confere direito subjetivo à nomeação para o respectivo cargo, se a Administração Pública manifesta, por ato inequívoco, a necessidade do preenchimento de novas vagas. A desistência dos candidatos convocados, ou mesmo a sua desclassificação em razão do não preenchimento de determinados requisitos, gera para os seguintes na ordem de classificação direito subjetivo à nomeação, observada a quantidade das novas vagas disponibilizadas
" (STJ, RMS 32.105/DF, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 30/08/2010). [...]. (STJ, Segunda Turma, AgRg no RMS n. 44.292/BA, relatora Ministra Assusete Magalhães, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 17 de novembro de 2016).

Desta forma, considerando a decisão administrativa de reintegrar a Apelada, a falta apenas da publicação do Ato de Nomeação pelo Chefe do Executivo não constitui obstáculo para a manutenção dela no cargo de Cirurgião Dentista.

Forte nessas razões,
NEGA-SE PROVIMENTO
ao Recurso de Apelação Cível, interposto pelo Município de Cuiabá, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/05/2024