Tribunal: TJMT
Processo: 1026337-20.2023.8.11.0002
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1026337-20.2023.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[RODOLFO CARLOS DE ANDRADE - CPF: 031.710.201-06 (APELANTE), NADESKA CALMON FREITAS - CPF: 502.482.601-97 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MAIRON ANDERSON CORDEIRO CORREA DE CARVALHO - CPF: 941.335.302-68 (TERCEIRO INTERESSADO), FELIPE LEAO SAMPAIO MAIA - CPF: 036.007.325-52 (TERCEIRO INTERESSADO), FLORIVAL DANTAS NETO - CPF: 571.434.801-00 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – PRETENSA REDUÇÃO DA PENA-BASE – IMPOSSIBILIDADE – QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS – APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – RÉU QUE NÃO PREENCHE OS REQUISITOS DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – EVIDENCIADA A DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA – REGIME MENOS GRAVOSO – INVIABILIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS – DESCABIMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

A quantidade e a natureza das drogas apreendidas constituem fundamentação idônea para justificar a exasperação da pena-base, consoante diretrizes do art. 42 da Lei n. 11.343/2006.

Impossível a concessão do benefício do
tráfico
privilegiado, quando demonstrado nos autos que o agente se dedica a atividades criminosas, logo, não preenche cumulativamente os requisitos legais exigidos, previstos no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343 /06.

Fixada a pena em patamar superior a 8 (oito) anos, além da existência de circunstância judicial desfavorável (quantidade e natureza da droga), inviável a aplicação de regime aberto ou semiaberto para o cumprimento da reprimenda.

Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos em razão da ausência dos requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara

Trata-se de recurso de apelação aviado por
Rodolfo Carlos de Andrade
, objetivando a reforma da sentença que julgou procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público, e o condenou à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1000 (mil) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa pleiteia a aplicação da pena base no mínimo legal, a incidência da minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (id.

188089670).

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 188089673).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (id. 188898658).

É o relatório.

À Revisão.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

O Ministério Público ofereceu denúncia contra Rodolfo Carlos de Andrade, como incurso nas penas do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, nos seguintes termos:

“
(...)1) Consta do caderno informativo em anexo (nº 1026337-20.2023.8.11.0002, 3º Vara Criminal), que no dia 04 de julho de 2023, por volta das 17h30min, na Avenida Dom Orlando Chaves, número 109, bairro Ponte Nova, em Várzea Grande/MT , o denunciado
RODOLFO CARLOS DE ANDRADE
transportava droga, para posterior venda a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

2) Extrai-se dos autos, que Policiais Rodoviários Federais receberam informações da Central de Comando e Controle Regional (C3R) da PRF, que o condutor do veículo Scania T124 GA6X4NZ 360, de placa JYX1B14, que estava se deslocando sentido Trevo do Lagarto, estava transportando drogas. Destarte, os policiais visualizaram o referido automóvel, que ao avistar a viatura efetuou uma manobra de retorno e adentrou em uma via perpendicular, vulgo “Cabriteira”, na região da Fazenda São João, KM 449, da BR 364. Desse modo, os agentes realizaram a abordagem de
RODOLFO
, condutor do caminhão, que desceu do veículo com as mãos trêmulas.

3) Em ato contínuo, a equipe movimentou os pneus do eixo erguido do caminhão, ocasião em que constataram movimento de pêndulo. Segundo consta, o movimento ocorre quando há objetos soltos no interior dos pneus. Diante disso, em razão da fundada suspeita, os policiais se deslocaram até uma borracharia para abrir os pneus, ocasião em que constataram que haviam
197 (cento e noventa e sete) tabletes de pasta base de Cocaína, homiziados no interior dos 4 (quatro) pneus do eixo traseiro do caminhão.

4) Diante disso, o denunciado foi encaminhado à Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, exerceu o direito constitucional de permanecer em silêncio. (ID 124835042).

A
MATERIALIDADE
do crime restou provada pelo Boletim de Ocorrência ID 124834932, pelo Auto de Apreensão ID 124835045, pelo Laudo Pericial nº 311.3.10.9067.2023.124544-A01 em ID 124835047, que concluiu que a substância apreendida apresentou resultado
POSITIVO
para presença de
“COCAÍNA”
pesando
201,530 Kg (duzentos e um quilogramas e quinhentos e trinta gramas).
(...).”
(Id. 188089329)

Após regular instrução processual, o magistrado sentenciante julgou parcialmente procedente a denúncia apresentada pelo Ministério Público e condenou o réu à pena de 10 (dez) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 1000 (mil) dias-multa, pela prática do crime previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006.

A defesa pleiteia a aplicação da pena base no mínimo legal, a incidência da minorante prevista no §4° do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, a fixação de regime menos gravoso para o cumprimento da reprimenda e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

No entanto, o anseio defensivo não merece acolhimento.

No que concerne ao pleito de redução da pena-base, constata-se que para exasperar a pena-base do crime de tráfico de drogas em 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa, o juízo singelo fundamentou o aumento em razão da quantidade e da natureza da droga que, na hipótese, equivalem a
201,530Kg (duzentos e um quilogramas e quinhentos e trinta gramas)
de
cocaína
, conforme laudo de constatação acostado aos autos à id. 188089219.

De se ver que o STJ, no AgRg no HC n. 549.965/SP, publicado em 27/05/2020, decidiu que "
A dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, sem a fixação de um critério aritmético na escolha da sanção a ser estabelecida na primeira etapa do cálculo dosimétrico. Desse modo, o magistrado, dentro do seu livre convencimento motivado e atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, decidirá o quantum de exasperação da pena-base, sendo que tal critério somente é passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade
".

A respeito do tema, este Tribunal de Justiça, no Enunciado n. 39, aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, consolidou seu entendimento nos seguintes termos: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Destaco que não há impedimento algum para que o magistrado fixe a pena-base muito além do mínimo legal, notadamente quando a lei não estabelece um parâmetro para o grau de aumento ou de diminuição da pena na primeira etapa da fixação da pena, como faz com as majorantes e minorantes na terceira fase, desde que haja fundamentação idônea para tanto, como ocorreu no caso concreto.

À mingua de um parâmetro legal, o STJ sedimentou a orientação de que a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade (HC n. 458.799/DF). No entanto, como frisado, trata-se de orientação e, no caso concreto, ainda que um único vetor tenha sido valorado negativamente, considerando a sua preponderância (art. 42 da Lei 11.343/2006) e o princípio do livre convencimento motivado do julgador, a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida autorizam a exasperação da pena basilar em grau superior àquele indicado pelo Superior Tribunal de Justiça, que, inclusive, adota este posicionamento.

A propósito:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DISCRICIONARIEDADE. PERSUASÃO RACIONAL. QUANTIDADE EXPRESSIVA DE DROGAS. DESPROPORCIONALIDADE AUSENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A dosimetria da pena é o procedimento em que o magistrado, utilizando-se do sistema trifásico de cálculo, chega ao quantum ideal da pena com base em suas convicções e nos critérios previstos abstratamente pelo legislador. 2. O cálculo da pena é questão afeta ao livre convencimento do juiz, passível de revisão pelo STJ, somente nos casos de notória ilegalidade, para resguardar a observância da adequação, da proporcionalidade e da individualização da pena. 3. Na primeira fase da dosimetria da pena, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, a quantidade e a natureza da droga apreendida são preponderantes sobre as demais circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal e podem justificar a exasperação da pena-base. 4. Na ausência de previsão legal, a exasperação da pena-base na fração de 1/6 para cada circunstância judicial valorada negativamente atende os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 5. Com base no princípio do livre convencimento motivado, ainda que valorado um único vetor, considerada sua preponderância, o julgador poderá concluir pela necessidade de exasperação da pena-base em fração superior se considerar expressiva a quantidade da droga, sua diversidade e natureza (art. 42 da Lei n. 11.343/2006). 6. Agravo regimental desprovido.”
(STJ - AgRg no AREsp: 1766508 PB 2020/0254052-8, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022)

Os precedentes desta Câmara Julgadora não destoam deste posicionamento, senão vejamos:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DO RÉU – REDUÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – NATUREZA E QUANTIDADE DAS SUBSTÂNCIAS ENTORPECENTES – ACRÉSCIMO DE 1 ANO DE RECLUSÃO E 100 DIAS-MULTA SOBRE A PENA MÍNIMA – QUANTUM RAZOÁVEL – REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA – IMPOSSIBILIDADE – REPRIMENDA JÁ ATENUADA AO MÍNIMO LEGAL – ENUNCIADO SUMULAR N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECONHECIMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ARTIGO 33 DA LEI N. 11.343/2006 – IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES ILÍCITAS E ENVOLVIMENTO COM ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA – DESNECESSIDADE DE CONDENAÇÃO ESPECÍFICA PELO DELITO CAPITULADO NO ARTIGO 2º, CAPUT, DA LEI N. 12.850/2013 – ABRANDAMENTO DO REGIME INICIAL E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPOSSIBILIDADE – PENA DE RECLUSÃO SUPERIOR A 4 ANOS – PREQUESTIONAMENTO – IMPERTINÊNCIA – DESNECESSIDADE DE MENÇÃO A TODOS OS DISPOSITIVOS LEGAIS INVOCADOS PELO RECORRENTE – EXAURIMENTO DA JURISDIÇÃO COM A APLICAÇÃO DA LEI AO CASO CONCRETO – RECURSO DESPROVIDO.
O grau de aumento ou diminuição da pena, na primeira etapa da dosimetria, não é parametrizado por frações pré-estabelecidas em lei (como ocorre com as majorantes e minorantes, na terceira fase), ficando sujeito ao peso que o magistrado atribui a cada circunstância judicial favorável ou desfavorável. Outrossim, à míngua de parâmetro legal rígido a esse respeito, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que são admissíveis, por exemplo, o aumento de 1/6 da pena mínima cominada ou o aumento de 1/8 da diferença (ou intervalo) entre as penas mínima e máxima cominadas, para cada circunstância judicial desfavorável,
sem prejuízo da possibilidade de acréscimo em grau diverso, de acordo com as particularidades do caso
. Assim, tratando-se de tráfico de drogas – delito com pena mínima de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa, e máxima de 15 anos de reclusão e 1.500 dias-multa –, a fixação da pena-base em 6 anos de reclusão e 600 dias-multa, em virtude da valoração desfavorável da natureza e quantidade da substância entorpecente, mostra-se razoável
. A incidência de atenuante não tem o condão de permitir a fixação da pena intermediária em patamar inferior ao mínimo cominado no preceito secundário do tipo penal. Inteligência do enunciado sumular n. 231 do Superior Tribunal de Justiça, reiteradamente chancelado pelo Supremo Tribunal Federal, a afastar a alegação de violação de princípios constitucionais. O reconhecimento do envolvimento do réu com organização criminosa, para o simples fim de não reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, prescinde de condenação – ou mesmo acusação formal – pelo crime tipificado no art. 2º, caput, da Lei n. 12.850/2013, bastando que o magistrado se convença da existência desse vínculo com base nos elementos probatórios presentes nos autos. Além disso, evidenciada a dedicação do acusado às atividades criminosas, não há falar em incidência da aludida minorante. Estabelecida a pena privativa de liberdade em patamar superior a 4 anos, não há falar em regime inicial aberto para o seu cumprimento, tampouco em substituição dessa espécie de reprimenda por sanções restritivas de direitos. A atividade jurisdicional se exaure com a aplicação do direito aos fatos trazidos a conhecimento do Tribunal. Assim, não se exige do julgador manifestação específica sobre cada um dos dispositivos legais invocados pelo recorrente, desde que a matéria tenha sido devidamente apreciada
.” (N.U 1008991-78.2022.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 11/07/2023, Publicado no DJE 14/07/2023)

Assim, a expressiva quantidade e a natureza da droga apreendida autorizam o aumento da pena basilar em 7 (sete) anos e 700 (setecentos) dias-multa.

De outra feita, é cediço que para a incidência do redutor previsto no §4.º do artigo 33 da Lei n.º 11.343/2006, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos legais: a) que o agente seja primário; b) com bons antecedentes; c) não se dedique às atividades delituosas; e d) não integre organização criminosa.

Denota-se que a referida causa de redução da pena diz respeito ao caráter esporádico da conduta típica realizada pelo agente e pressupõe que o beneficiário não ostente sinais objetivos de que faz do crime uma profissão, circunstância que deverá ser aferida casuisticamente, com base nos múltiplos aspectos que permeiam a situação concreta. Ou seja, o benefício tem por objetivo abrandar a sanção penal do traficante ocasional e “de primeira viagem”, e não daquele que faz da delinquência um meio de vida.

Na hipótese, para afastar a minorante, o juízo de base considerou a dedicação do condenado a atividade criminosa, evidenciada pela expressiva quantidade e a natureza do entorpecente apreendido.

Por oportuno, transcreve-se o excerto da sentença justificador do afastamento do redutor previsto no § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos. Vejamos:

“(...)De qualquer sorte a minorante não é cabível. Os elementos colhidos sob o crivo do contraditório indicam não ser o caso de concessão do benefício. As nuanças do fato, observado em sua integralidade, revelam a plena impossibilidade de ter o réu agido isoladamente ou por conta própria. Por certo o réu não atuou sozinho e as nuances do caso revelam seu envolvimento com a atividade desempenhado por um grupo criminoso destinado ao tráfico em grande escala. A própria ação do réu na ocultação da identidade dos demais membros do grupo revela seu compromisso para com os mesmos. Tal fato demonstra a sua integração a grupo criminoso, sendo plenamente visível que a prática do fato delituoso demandava, necessariamente, a ação em conjunto com terceiros não identificados, indicando sua participação, ainda que só nesse caso, em um esquema criminoso mais estruturado. Consigne-se que a forma como o tráfico em questão era desenvolvido, impedia que fosse realizado de forma isolada, mas necessariamente contava com a participação de muitos, em evidente divisão de tarefas. É notória a estruturação de um grupo maior para o desempenho do tráfico em questão. Outros elementos, que não a quantidade ou a natureza da droga, permitem a observação de que o réu estaria sim participando, ainda que somente no caso em questão, de um grupo criminoso maior que tinha como objetivo, o tráfico de drogas. O próprio réu confirma que foi contratado por terceiro para a tarefa e certamente uma equipe lhe entregou a droga e a acondicionou nos rodados de seu caminhão. Inegável ainda que outra equipe realizaria o desmonte no destino, fato que por si revela a estruturação de um grupo criminoso complexo e organizado. Embora o réu afirme que aquela seria a primeira vez que desempenhava a tarefa, ficou constatado pelos testemunhos colhidos, que se tratava de um caminhão bastante velho, inclusive com dificuldades de engate de marchas, o que revela que dificilmente o mesmo ainda seria utilizado em suas funções habituais, qual seja, reboque de carreta e seu baixo valor e condições precárias são um indicativo forte de que o veículo em si era descartável em um possível perdimento, típica conduta do tráfico. Ainda há uma outra questão a ser observada. É que o fato de o réu ser o transportador da droga o colocaria, em tese, naquela figura jurídica denominada “mula”, o que não implica automaticamente na concessão de qualquer medida mais benevolente. Convém desmistificar uma questão que vem sendo discutida nos tribunais e que tem servido de fundamento ao reconhecimento do privilégio com relação à figura do chamado “mula”. Em muitos julgados se tem entendido que o simples fato de ser “mula”, ou seja, o transportador e não o proprietário da droga, traria intrinsecamente a necessidade de concessão do privilégio, independentemente de outros elementos. Tal entendimento é pretoriano e visivelmente contrário à legislação. Veja-se que a lei contempla a figura do verbo “transportar” diretamente no “caput” do art. 33, o que põe tal verbo em pé de igualdade com os outros dezessete ali constantes. Se o legislador quisesse um tratamento mais benevolente ao transportador de forma automática, já o teria contemplado na figura do privilégio, o que não foi o caso. É preciso observar que, no tráfico, todas as condutas são necessárias e essenciais para que a droga chegue ao usuário final. É indispensável que haja o produtor, o negociador, o atravessador, o transportador, o distribuidor e aí por diante. Somente com essa distribuição de tarefas ou atividades é que a droga chega ao destino e todas elas são igualmente importantes. (...) Não parece razoável que a mera condição de mula (transportador) da droga possa intervir tão severamente na tipificação penal a ponto de impor a ele automaticamente a concessão do tráfico privilegiado, mormente quando, como no caso dos autos, se observa claramente a estruturação de um grupo criminoso em apoio. Se a situação fática revela que o dono da droga, ou seja, o contratante, e seus ajudantes, sejam os carregadores/descarregadores, os guardadores, os aliciadores, os despachantes que providenciam a documentação de eventual carga lícita a dissimular o transporte e, igualmente o contratado para o transporte apresentaram o idêntico dolo de por em circulação exatamente a mesma droga, não há sentido em tal dicotomia. Aliás, o núcleo “transportar” consta do “caput” do art. 33 da referida lei. O que diferencia a figura do mula da figura do dono do produto, do guardador e demais envolvidos no tráfico não é a importância de sua participação no fato ou a intensidade de seu crime, mas tão somente a tarefa desempenhada para se praticar o mesmo delito, tarefas estas idênticas em valor, haja vista que igualmente essenciais ao deslinde do crime e sem as quais o delito não teria êxito. Aliás, no caso dos autos, o transporte da droga para um grande centro consumidor parece ser um dos núcleos mais importantes da cadeia criminosa verificada. As nuanças do crime e seu intrincado engendramento, revelam que a hipótese não retrata quadro de traficância eventual ou de menor gravidade, mas sim a forte e complexa dedicação do grupo ao qual pertence o agente – ou pertenceu no episódio em questão - à atividade criminosa. (...) Assim, é descabida a minorante.(...)”

Com efeito,
a

expressiva quantidade de droga apreendida, consubstanciada em
201,530Kg (duzentos e um quilogramas e quinhentos e trinta gramas) de cocaína
, acondicionada nas rodas do caminhão do apelante que, como ponderado pelo sentenciante, se tratava de um veículo bastante velho, dando indicativo de ser descartado em um possível perdimento, revela habitualidade, profissionalismo e sofisticação da conduta, configurando a dedicação do acusado a
atividades criminosas, peculiaridade que afasta a incidência da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006).

Repita-se, a quantidade e a natureza do entorpecente evidenciam claramente o envolvimento do apelante
com o comércio espúrio de drogas, mesmo porque, essa quantidade exorbitante de entorpecente com alto valor de mercado não seria confiada a quem não mantém estreito vínculo com o narcotráfico.

A propósito, a teor do Enunciado Orientativo n. 30 do TJMT, “
a quantidade e a forma de acondicionamento da droga apreendida, aliadas à existência de apetrechos utilizados para comercialização de substâncias entorpecentes são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006
”.

Acerca da aplicabilidade do redutor previsto no artigo 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, o Supremo Tribunal Federal possui precedentes no sentido de que, se comprovado o não preenchimento
cumulativo dos vetores
estabelecidos pelo legislador para a caracterização do tráfico privilegiado, é impossível a sua aplicação. Nessa linha,
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ARTIGO 33 DA LEI 11.343/2006. REDISCUSSÃO DOS CRITÉRIOS DE DOSIMETRIA DA PENA. INOCORRÊNCIA DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA DO JUÍZO. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INADMISSIBILIDADE NA VIA ELEITA. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DA DECISÃO AGRAVADA. REITERAÇÃO DAS RAZÕES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. (...), 2.
O tráfico privilegiado, para ser reconhecido, imprescinde do preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador
. Precedentes: HC 129.360, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 4/2/2016; HC 123.430, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 18/11/2014. 3. In casu, o paciente foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, no regime inicial fechado, bem como ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, em razão da prática do crime tipificado no artigo 33 da Lei 11.343/2006. Foram apreendidos “14 papelotes de cocaína (16 gramas) e 04 porções de maconha (04 gramas)”. (...),

Agravo regimental desprovido
(HC 185060 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 16/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-177

DIVULG 14-07-2020

PUBLIC 15-07-2020) Destaquei

Assim, nota-se que o apelante faz da atividade ilícita seu modo de vida, conjuntura que a figura privilegiada do delito de tráfico de drogas não abriga em sua finalidade, dados os requisitos legais apontados na norma de regência da matéria.

A propósito, já se manifestou este Sodalício:

“RECURSOS DE APELAÇÃO CRIMINAL –
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA TAL FINALIDADE – PARCIAL PROVIMENTO – RECURSOS DAS DEFESAS – ABSOLVIÇÃO PELA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE COMPROVADAS – PROVAS ROBUSTAS DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DOS RÉUS – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – CONDENAÇÃO PELO CRIME DISPOSTO NO ART. 35, CAPUT, DA LEI DE DROGAS – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PROVAS ACERCA DA ESTABILIDADE ENTRE OS RÉUS – ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES – PROCEDÊNCIA – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA DEVEM SER SOPESADAS DE FORMA PREPONDERANTE – NECESSIDADE DE MAIOR REPROVAÇÃO DA CONDUTA –
AFASTAMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DA PENA PREVISTA NO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS – ACOLHIMENTO – NÃO PREENCHIMENTO CUMULATIVO DOS REQUISITOS LEGAIS EXIGIDOS – RÉU QUE SE DEDICA ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS
– (...), – RECURSOS DAS DEFESAS DESPROVIDOS E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO (...)
Para a aplicação do benefício do tráfico privilegiado é necessário o preenchimento cumulativo de todos os requisitos legais exigidos, devendo ser afastada a benesse quando demonstrado nos autos que o agente se dedicava às atividades criminosas.
A apreensão de grande quantidade de entorpecente em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (Enunciado n. 47 do TJMT). Deve ser reestabelecida/decretada as prisões preventivas quando necessárias para garantir a ordem pública e assegurar a aplicação da lei penal, ante a gravidade concreta da conduta e o risco de reiteração delitiva, e diante do novo quantum da pena aplicada, a ser cumprida em regime inicial fechado, portanto, cabível a segregação cautelar.
(N.U 1002708-70.2021.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 29/11/2022) Destaquei

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA –– RECURSO DA DEFESA – 1. ALEGADA NULIDADE DAS PROVAS – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO E INOBSERVÂNCIA DOS PRECEITOS LEGAIS PARA CUMPRIMENTO DO MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – IMPROCEDÊNCIA – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – CRIMES PERMANENTES – PROVA LÍCITA – MATÉRIA MERITÓRIA – 2. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO DO TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS SEGURAS QUANTO À MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS – PRISÃO EM FLAGRANTE E DEPOIMENTOS DAS TESTEMUNHAS – DEPOIMENTOS HARMÔNICOS DOS POLICIAIS – VALIDADE – CONDENAÇÃO PELO TRÁFICO MANTIDA – RECUSO DESPROVIDO – RECURSO MINISTERIAL – 3.
PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DOS REQUISITOS DO BENEFÍCIO – QUANTIDADE DA DROGAS APREENDIDA E OUTROS OBJETOS –
RECONHECIDA REINCIDÊNCIA DO RÉU – RECUSO PROVIDO EM PARTE. 1. Inexistiu a aventada ilegalidade no flagrante, pois mitigado o princípio da inviolabilidade do domicílio, como autoriza a exceção constitucional do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal: “XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial” 2.É imperiosa a manutenção das condenações pelos crimes de tráfico de drogas, quando os elementos probatórios demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33, da Lei n.º 11.343/06, não cabendo, pois, a tese de absolvição. 3. Não se aplica a causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas quando apreendida em poder do réu considerável quantidade de entorpecentes,
além de outras circunstâncias relevantes que demonstram a sua dedicação à atividade criminosa
.
(N.U 0003635-38.2018.8.11.0046, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 30/11/2022, Publicado no DJE 15/12/2022) Destaquei

Vale lembrar que
“[...] Não há bis in idem quando o Tribunal a quo mantém a pena-base acima do mínimo em razão da quantidade da droga apreendida e afasta o redutor do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do acusado a atividade criminosa, que foi evidenciada pela quantidade da droga apreendida”
(STJ, AgRg no REsp 1652550/RS)

Portanto, reconhecido o não preenchimento cumulativo dos vetores estabelecidos pelo legislador, não se cuida de hipótese de reconhecimento da figura do tráfico privilegiado.

Quanto ao pleito de atenuação do regime inicial de cumprimento da pena, também não assiste razão ao apelante.

Isso porque, “
a valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”
(TJMT, Enunciado Criminal n. 47).

Portanto, agiu com acerto o juízo singular ao fixar o regime fechado para o início do cumprimento da pena, haja vista que considerou a grande quantidade e a natureza da droga apreendida na posse do apelante.

A corroborar tal entendimento, colaciono decisão lançada por este Sodalício e pelo Superior Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS MAJORADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO [...] REGIME DIVERSO DO FECHADO – QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA QUE RECOMENDAM A FIXAÇÃO DO REGIME PRISIONAL MAIS SEVERO (TJMT, ENUNCIADO N. 47) [...]
A apreensão de grande quantidade de entorpecentes em posse do agente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade (TJMT, Enunciado n. 47)
[...]”.
(TJ-MT - APR: 10070984120228110042, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 11/04/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 14/04/2023) Destaquei

“
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PRISÃO PREVENTIVA. SUPOSTO ENVOLVIMENTO NO TRÁFICO DE GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS. VALIDADE DA MEDIDA EXCEPCIONAL. REGIME MAIS GRAVOSO FUNDAMENTADO NA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS. HABEAS CORPUS INDEFERIDO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É idônea a segregação cautelar fundada na garantia da ordem pública, quando demonstrada a periculosidade social do agente supostamente envolvido no tráfico de grande quantidade de drogas. Precedentes. II –
A natureza e a quantidade de substância entorpecente apreendida são fundamentos idôneos para a imposição de regime mais gravoso. Precedentes
. III – Agravo regimental a que se nega provimento
.” (STF - HC: 193837 RJ 0107287-35.2020.1.00.0000, Relator: NUNES MARQUES, Data de Julgamento: 08/04/2021, Segunda Turma, Data de Publicação: 14/04/2021) Destaquei

Também não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em face do que dispõe o art. 44, I, do Código Penal.

Com esses fundamentos
,
voto no sentido de
improver
o recurso

da defesa, mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024