Tribunal: TJMT
Processo: 1013578-93.2024.8.11.0000
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-08

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO A QUO – IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – REMESSA INTERESTADUAL DE BENS E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE – PRETENSÃO DE AFASTAR AS EXIGÊNCIAS DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 178/2023 – REQUISITOS, PARA CONCESSÃO DE LIMINAR, NÃO DEMONSTRADOS –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1013578-93.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Nao Cumulatividade, Liminar]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[PAULA RIBCZUK - CPF: 067.039.609-50 (ADVOGADO), CMR LABORATORIOS VETERINARIOS LTDA - CNPJ: 12.933.715/0001-86 (AGRAVANTE), SARP - Secretário Adjunto da Receita Pública da SEFAZ/MT (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – DIREITO TRIBUTÁRIO – MANDADO DE SEGURANÇA – LIMINAR INDEFERIDA PELO JUÍZO
A QUO
– IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS (ICMS) – REMESSA INTERESTADUAL DE BENS E MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENTOS DE MESMA TITULARIDADE – PRETENSÃO DE AFASTAR AS EXIGÊNCIAS DO CONVÊNIO CONFAZ ICMS Nº 178/2023 – REQUISITOS, PARA CONCESSÃO DE LIMINAR, NÃO DEMONSTRADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Por ocasião da movimentação de bens entre estabelecimentos do mesmo titular, nos termos do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ ICMS nº 178/2023, impositiva a transferência dos créditos de ICMS das operações anteriores, que não se confunde com a incidência de fato gerador. Não se observa,
in casu,
a presença dos requisitos autorizadores da medida liminar vindicada.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de
Agravo de Instrumento, interposto por
CMR LABORATÓRIOS VETERINÁRIOS LTDA
contra decisão proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do Mandado de Segurança nº 1017375-51.2024.8.11.0041, impetrado em face do
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA DA SEFAZ/MT e ESTADO DE MATO GROSSO
, indeferiu a liminar almejada.

Sustenta que o mandado de segurança visa o reconhecimento de direito líquido e certo do recorrente, para afastar a imposição de transferência compulsória de créditos de ICMS relativos a operações envolvendo o estabelecimento de titularidade do agravante,
“assegurando o direito ao exercício de seu direito/faculdade de transferir ou não, no todo ou em parte, os créditos correspondentes, com o consequente afastamento da aplicação do Convênio ICMS n° 178/2023 – bem como de eventuais outras normas e interpretações inconstitucionais que prevejam o mesmo”
.

Assevera que o STF, por meio da Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) n° 49, declarou a inconstitucionalidade da tributação de ICMS para simples deslocamento de bens entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo contribuinte.

Narra que houve modulação dos efeitos da ADC n° 49 e definida a eficácia da decisão pró-futuro, a partir do exercício financeiro de 2024, consignando que os Estados deveriam deliberar sobre os créditos de ICMS em operações interestaduais até o final do ano de 2023.

Salienta que
“ante a inadequação da situação discutida às circunstâncias de isenção e não incidência do imposto estadual”, “assegurou-se a manutenção do direito do contribuinte aos créditos de ICMS da operação anterior, e a transferência desses créditos foi reconhecida como uma prerrogativa (faculdade) do contribuinte.”

Aponta que o Convênio ICMS – Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ nº 178/2023, promulgado em razão de
“suposta adaptação ao que foi determinado na ADC nº 49”
,
“ao invés de ratificar a inexistência de fato gerador de ICMS nas operações mencionadas e disciplinar o direito dos contribuintes de perceber os créditos de ICMS da operação anterior e/ou transferi-los, de forma facultativa
, impôs a obrigação de transferência dos créditos de ICMS, quando da remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos pertencentes ao mesmo titular
”.

Defende que, ante a inexistência de fato gerador de ICMS, no deslocamento de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, deve ser reconhecida a impossibilidade de tornar obrigatória a transferência de crédito de ICMS na hipótese em questão, porquanto a operação não é tributável.

Ressalta que
“a determinação contida no Convênio ICMS nº 178/2023 viola a decisão do STF na ADC nº 49, que reconheceu que a transferência dos créditos de ICMS é um direito em decorrência do princípio da não cumulatividade, e visa evitar acúmulo de créditos de ICMS no estado de origem, e de débitos no estado de destino, tratando-se, sob esta perspectiva, de uma faculdade do contribuinte, e não de um dever”
.

Consigna que a Lei Complementar n° 204/2023 reconheceu a não incidência do ICMS na operação, bem como assegurou a transferência dos créditos, desvinculada de qualquer obrigatoriedade nesse sentido.

Alega que o perigo da demora se revela na obrigatoriedade de transferência dos créditos nas operações de deslocamento de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular e, ainda, na irreversibilidade da transferência do crédito ao Estado de destino, impactando no esvaziamento de parcela do patrimônio do contribuinte.

Requer a concessão de efeito ativo, para que
“seja determinado que o Agravado se abstenha de exigir (ou mesmo autuar) da Agravante a obrigatoriedade de transferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente (origem), a critério da empresa, com a consequente abstenção da Autoridade Agravada de obstaculizar o exercício desse direito.”

No mérito, pugna pelo provimento do recurso e a reforma a decisão recorrida, confirmando a tutela recursal concedida.

A liminar indeferida (ID. 215988170).

Contrarrazões (ID.

225870165).

A Procuradoria Geral de Justiça opinou pelo desprovimento do recurso (ID. 231397166).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

A agravante se insurge contra decisão que
indeferiu a liminar
postulada, que pleiteava que o agravado se abstivesse de exigir ou autuá-la por tra
nsferência do crédito de ICMS para o estabelecimento de destino, na remessa interna ou interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de sua titularidade, permitindo que o crédito de ICMS seja mantido no estabelecimento remetente, a critério da empresa.

Importa destacar que a apreciação do recurso se restringe ao acerto ou desacerto da decisão agravada.

A liminar foi indeferida pelo Juízo de origem, contando a decisão com as seguintes considerações:

“(...) A Impetrante alega que é pessoa jurídica de direito privado e que faz o manejo de mercadorias entre as suas propriedades, que se encontram sediadas em Estados Federativos diferentes, e que tais operações não são passíveis de incidência do ICMS, segundo o entendimento firmado no Supremo Tribunal Federal.

À vista disso, em razão da publicação do convenio ICMS n 178/2023, argumenta a impetrante que o ato coator consiste na iminência, por parte da autoridade impetrada,
“de que a Impetrante seja compelida a realizar, de forma obrigatória, a transferência dos créditos de ICMS entre estabelecimentos comerciais de sua titularidade, quando da realização de transferência interestaduais de mercadorias”.

Portanto, com essas razões, a impetrante requer a concessão de liminar para suspender a exigência de transferência dos créditos de ICMS nas operações interestaduais. (...)

Pois bem, atentos às especificidades da situação fática e de direito, entendo que, neste momento processual, não restam preenchidos os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida.

Isso porque, não obstante as alegações da parte impetrante, considerando o enorme lapso temporal entre a publicação do convenio ICMS n 178/2023 (01 de dezembro de 2023) e a distribuição do presente mandado de segurança, não constato o periculum in mora. (...)

Deve-se frisar que para a concessão de medida liminar,
é necessária a

presença simultânea dos dois requisitos
. Isto é, a ausência de um deles leva fatalmente ao indeferimento da medida.

Desta maneira, atento às especificidades da situação fática e aos documentos anexos, entendo que não restaram configurados, em sede de cognição sumária, os requisitos necessários para a concessão da tutela pretendida.

Diante do exposto,
INDEFIRO
a liminar almejada.
”
(ID. 154247071 – autos de origem).

Para a concessão de liminar em Mandado de Segurança é necessária a demonstração de plano, pela parte impetrante, a presença dos requisitos previstos no artigo 7.º, inciso III, da Lei n.º 12.016/2009, quais sejam, a relevância dos motivos em que se assenta o pedido inicial e a possibilidade de ineficácia da medida, na hipótese em que a segurança venha a ser concedida apenas na decisão de mérito.

O Convênio do Conselho Nacional de Política Fazendária - CONFAZ ICMS nº 178/2023 prevê, na cláusula primeira, a obrigatoriedade de transferência do crédito do ICMS na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos da mesma titularidade.

Em sentido diverso do que prevê a norma mencionada, a agravante alega que o creditamento é uma faculdade e não uma obrigação, de forma que o contribuinte teria discricionariedade para escolher o destino dos créditos. Afirma que houve afronta à modulação dos efeitos na ADC N° 49, na qual o Supremo Tribunal Federal reconheceu o creditamento como um direito do contribuinte.

De fato, a transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo titular não corresponde à operação mercantil. Contudo, ao que tudo indica, isso não parece significar que os contribuintes possuem discricionariedade irrestrita em optar para qual estabelecimento os créditos

de ICMS das operações anteriores seriam destinados.

Acerca do tema:

AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) – Remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade -
Pretensão de afastar as exigências do Convênio ICMS nº 178/2023 e do Decreto Estadual nº 68.243/2023 – Inadmissibilidade – Direito à manutenção dos créditos do imposto que não se confunde com discricionariedade irrestrita quanto ao seu destino
- Deferimento da medida liminar que esgota completamente o objeto do mandado de segurança – Necessidade de apresentação de informações pela autoridade impetrada - Ausentes os requisitos do "fumus boni juris" e do "periculum in mora" - Decisão reformada – Recurso provido. (TJ-SP - Agravo de Instrumento: 30056460320248260000 Araraquara, Relator: Maria Laura Tavares, Data de Julgamento: 05/07/2024, 5ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 05/07/2024)

A Procuradoria Geral de Justiça, por meio do parecer de ID. 231397166, opinou pelo desprovimento, pontuando o seguinte:

“Ora, o Convênio Confaz ICMS nº 178/2023, estabelece em sua cláusula primeira que: “Na remessa interestadual de bens e mercadorias entre estabelecimentos de mesma titularidade, é obrigatória a transferência de crédito do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviço de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação ICMS do estabelecimento de origem para o estabelecimento de destino, hipótese em que devem ser observados os procedimentos de que trata esse convênio.

Além disso, se observa que o referido convênio não traz previsão de nova incidência do ICMS, mas apenas a imposição da obrigatoriedade de transferência, pelo estabelecimento remetente, do crédito do tributo incidente nas operações e prestações anteriores, de forma que não se encontra configurada ofensa ao princípio da não cumulatividade.

Logo, vislumbro que a regulamentação está em conformidade com a LC 204/23, a qual dispõe acerca da transferência de crédito nas remessas interestaduais, deixando para a legislação local a regulamentação no caso de remessas internas. (...)

Portanto, nesta fase de cognação sumária, não identifico qualquer ilegalidade passível de justificar a concessão da liminar pleiteada, sobretudo, quando a recorrente não obteve êxito em comprovar que a sistemática de transferência de créditos de ICMS prevista no Convênio CONFAZ nº 178/2023, conduziria a uma situação de tributação velada.”

Dessa forma, ante a ausência dos
requisitos autorizadores da medida liminar vindicada, a decisão agravada deve ser mantida.

Ante o exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso, para manter a decisão agravada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024