Tribunal: TJMT
Processo: 1002533-17.2023.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-26
Data de publicação: 2024-08-30

Ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ART. 1.030, II, DO CPC.

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002533-17.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), IVO MENDES NOVAIS NETO - CPF: 085.486.861-54 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PARCIAL PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA:

JUÍZO DE RETRATAÇÃO
. ART. 1.030
, II,
DO CPC. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA
COM
O ENTENDIMENTO DO STF FIRMADO EM
RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM
REPERCUSSÃO GERAL
(TEMA
506
)
.
PORTE DE DROGA
S
PARA USO PESSOAL.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006.
CONSTITUCIONALIDADE.
PORTE DE MACONHA EM QUANTIA INFERIOR A 40 GRAMAS. VEDAÇÃO À ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS PENAIS. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE SANÇÕES DE NATUREZA NÃO PENAL.
JUÍZO DE

RETRATAÇÃO POSITIV
O
.

1.
O art. 28 da Lei 11.343/2006 é
constitucional
, mas
não

há

delito

ou

efeitos

penais
para o
porte
de
maconha

em

quantia
inferior à 40g

ou
seis
plantas-fêmeas
,
sem
a
demonstração
do
intuito
de
mercancia

(STF RE 635659, Tema 506)
.

De qualquer modo, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal
.

2.
Juízo de retratação positivo.

R E L A T Ó R I O

Recurso
Inominad
o (
Ju
ízo
d
e retratação
)
:
1002533-17.2023.8.11.0004

Origem:
NÚCLEO DE
POLÍCIA
MILITAR DE TORIXORÉU

Recorrente:
MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido:
IVO MENDES NOVAIS NETO

RELATÓRIO:

Egrégia Turma.

O
a
córdão
proferido nos autos deu
provimento ao Recurso de
A
pelação e reformou
a sentença recorrida
, afastando a declaração de
inconstitucionalidade

do
art. 28 da Lei nº 11.343/2006
.

Recurso Extraordinário
foi interposto pela parte Ré requerendo que seja reconhecida a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, reconhecendo-se, consequentemente, a atipicidade da conduta.

Em
juízo de admissibilidade
do Recurso Extraordinário,
o
e
.
P
residente da Terceira Turma Recursal determinou a remessa dos autos para possível juízo de retratação
, na forma do art. 1.030, II, do CPC
.

É a síntese.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR

Colendos Pares.

Passo a análise
da
matéria
atinente a retratação.

Constitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006.

Após i
ntensos debates
doutrinários e jurisprudenciais
acerca da
possível
inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica
o
crime de
porte de drogas para consumo pessoal
,
o STF
,

n
o julgamento do
Leading Case
RE 635659 (Tema 506),
firmou a seguinte
tese
:

1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento
a
programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito,
a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006,
será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito
;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia,
como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4,
deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.

Em síntese, a Suprema Corte
vedou a atribuição de efeitos penais para
quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal,
até 40 gramas d
a substância
cannabis sativa
(maconha)
ou seis plantas-fêmeas
, todavia, sem prejuízo da apreensão da droga, advertência sobre os seus efeitos e comparecimento
à
programa ou curso educativo.

Ficou
consignado
também
que
a
presunção
estabelecida é
relativa
e a autoridade policial pode
rá
, inclusive, efetuar a prisão em flagrante, quando
houver

elementos que indiquem a prática de comercialização da droga
, hipótese que deverá ser devidamente justificada
e será necessariamente verificada pelo juiz, na audi
ência de custódia
.

Portanto
, o art. 28 da Lei 11.343/2006 é constitucional, mas
, com expressa ressalva do meu entendimento pessoal contrário,
não
há
delito
ou efeitos
pena
is

para
o porte de maconha em quantia inferior à 40g
,
sem
a

demon
stração
do intuito de mercancia.

No caso concreto, nota-se que foram
apreendidos pouco mais de 10g
de maconha (ID 195030652/PJe2 Pág. 3), sem nenhum indício do interesse de mercancia (
conf. TCO
juntad
o
no ID 195030650/PJe2 Pág. 4)
, razão por que a conduta é penalmente atípica
.

No entanto
, a apuração da conduta e a aplicação das sanções previstas nos incisos I a III do art. 28 é possível, ainda que sem efeitos penais, devendo ser processada no Juizado Especial Criminal,

nos termos da decisão do c. STF
acima transcrita
(item
3)
.

Dispositivo.

Posto isso,
na
forma d
o art. 1.030, inciso II, do CPC,
em
juízo de retratação
,

retific
o

o acórdão proferido no ID
204630674
/PJe2
para

conhe
cer
do
R
ecurso

Inominado
e
d
ar
-lhe

parcial
provimento
apenas
para
reconhece
r
a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006
, mas
declarar a

atipicidade
da conduta
do réu
.

D
etermin
o

o retorno dos autos à origem para regular prosseguimento da ação como feito de natureza não penal
, visando a possível aplicação das sanções previstas nos
incisos I a III do art. 28
da Lei 11.343/2006
.

É como voto.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/08/2024