Tribunal: TJMT
Processo: 1000368-94.2023.8.11.0004
Relator(a): JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão julgador: JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE
Órgão colegiado: Segunda Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1000368-94.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, DES(A). ANTONIO HORACIO DA SILVA NETO, DES(A). ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), KAYME FEREIRA DOS SANTOS - CPF: 056.475.161-81 (APELADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MPEMT - CUIABÁ - JUIZADO ESPECIAL (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

SÚMULA DO JULGAMENTO

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRESUNÇÃO LEGAL DE QUE O RISCO É
ADVINDO DA CONDUTA
–
DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – TEMA N° 506 DO STF - RE 635.659 (
LEADING CASE)
NÃO CONCLUÍDO – TESE NÃO FIRMADA -

RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA
DESCONSTITUÍDA

–
APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA,

NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL.

1. Para que configure infração penal (crime ou/e contravenção penal) o direito penal determina que haja um injusto penal (fato típico e antijurídico) culpável.

2. O Tema n° 506 do STF tem como Título: “
Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal
”, com a Descrição: “
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada
”, oriundo do
“
Leading Case”: RE 635659 em julgamento.

3.

A decisão de id. 209197266 (sentença) do Juízo “a quo”, “in verbis”: (...) “
Isto posto e no pleno exercício do controle difuso de constitucionalidade das normas,
RECONHEÇO
a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei nº 11.343/2006, o que redunda na atipicidade da conduta narrada nos autos, motivo pelo qual determino, após o trânsito em julgado desta decisão, o arquivamento do presente feito, devendo a secretaria providenciar as baixas e anotações necessárias dos autos, materializando os atos reclamados para que o autor do fato não sofra nenhum gravame oriundo deste procedimento
”. Sic.

4. O Ministério Público Estadual em sua Apelação Criminal (id.
209197268
): “
requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito, provido, para o fim de reformar a sentença que julgou atípica a conduta narrada nos autos, face a inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006
”.

5. Em contrapartida, a Defensoria Pública Estadual em suas contrarrazões (id.

209197280): “
requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito,
IMPROVIDO
, mantendo a sentença proferida pelo juízo a quo,
a fim de que seja reconhecida a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006
, com o consequente arquivamento dos autos
” Sic.

6. Por fim, o
Parquet
Estadual (na qualidade de fiscal da ordem jurídica), no id
.
213427152, “ipsis litteris”: (...) “
requer seja o presente recurso conhecido e, no mérito provido
”.

7. Destaca-se que o crime tipificado no artigo 28 da Lei n° 11.343/2006 por ser abstrato basta que viole a norma para que configure a infração penal, na medida em que o risco advindo da conduta é absolutamente presumido por lei.

8. A Lei de Drogas (Lei n° 11.343/2006) prevê em seu artigo 28: “
Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
”.

9. Dessa forma,
diante da interpretação sistemática
(que busca preservar a coerência do ordenamento jurídico)
aliada a segurança jurídica das decisões judiciais, neste momento por prudência
[artigos 24 e 25 da Resolução nº 60 de 19/09/2008 do Conselho Nacional de Justiça (Código de Ética da Magistratura Nacional)]
a tese da inconstitucionalidade não deve ser aceita, em razão do Supremo Tribunal Federal não ter firmado a Tese no
Tema n° 506 do STF
.

10. Comungado desse mesmo entendimento, vem, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, transcrito:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE.
“1. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes” (AgRg no HC n. 727.524/MS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 17/4/2023, DJe de 19/4/2023).

11
.
De suma importância mencionarmos que situação verossimilhante ao caso em epígrafe já foi decidida por esta Colenda Turma Recursal, dentre os julgados, cito:
APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL - ARTIGO 28 DA LEI Nº 11.343/2006 – CRIME DE PERIGO ABSTRATO – PRESUNÇÃO LEGAL DE QUE O RISCO É ADVINDO DA CONDUTA – DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE AFASTADA – TEMA N° 506 DO STF - RE 635.659 (LEADING CASE) NÃO CONCLUÍDO – TESE NÃO FIRMADA - RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REGULAR PROSSEGUIMENTO DO FEITO – SENTENÇA DESCONSTITUÍDA – APELAÇÃO CRIMINAL CONHECIDA E PROVIDA, NOS TERMOS DO PARECER MINISTERIAL
(N.U 1004318-14.2023.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, JUANITA CRUZ DA SILVA CLAIT DUARTE, Segunda Turma Recursal, Julgado em 26/02/2024, Publicado no DJE 29/02/2024).

12. Sentença desconstruída.

13.
Retorno dos autos à origem para o regular prosseguimento do feito.

14.

Apelação Criminal conhecida e provida
.

15. Por todo o exposto, em consonância com a manifestação do Parquet Estadual (id. 213427152),
CONHEÇO da Apelação Criminal e

DOU-LHE PROVIMENTO
,
para desconstituir a decisão de id. 209197266 (sentença) atacada

e

DETERMINAR
o retorno dos autos ao

Juizado Especial Criminal da Comarca de Barra do Garças-MT
para regular
prosseguimento do feito
.

16. Sem custas judiciais e honorárias advocatícios na forma da lei.

17. É como voto.

Juanita Cruz da Silva Clait Duarte

Juíza Relatora

R E L A T Ó R I O

VIDE SÚMULA DE JULGAMENTO.

V O T O R E L A T O R

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2024