Tribunal: TJMT
Processo: 1004166-95.2022.8.11.0037
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-03-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1004166-95.2022.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELANTE), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), EVERTON APARECIDO OLIVEIRA GOMES - CPF: 072.400.631-19 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JEAN MARCOS DA COSTA MIRANDA - CPF: 060.689.671-66 (APELADO), WELINGTON DA COSTA MIRANDA - CPF: 070.972.481-06 (APELADO), RONIERE ANDRADE MARINHO (ASSISTENTE), LUAN TCHARLEY BEZERRA DA CRUZ - CPF: 035.889.001-28 (ASSISTENTE), PM EDUARDO KONISKI (ASSISTENTE), NADIELI DA COSTA NERIS - CPF: 067.187.381-40 (ASSISTENTE), GUSTAVO OLIVEIRA LOPES (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JEAN MARCOS DA COSTA MIRANDA - CPF: 060.689.671-66 (TERCEIRO INTERESSADO), EVERTON APARECIDO OLIVEIRA GOMES - CPF: 072.400.631-19 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL.
TRÁFICO DE DROGAS.

PRIMEIRO APELADO CONDENADO NOS TERMOS DA DENÚNCIA. SEGUNDO APELADO ABSOLVIDO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

1.
ALMEJADA
CONDENAÇÃO
DO PRIMEIRO
APELADO

PELA P
RÁTICA DO CRIME DE
TRÁFICO DE DROGAS
. ALEGADA SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PROVAS SEGURAS ACERCA DA AUTORIA DELITIVA. ENTORPECENTE APREENDIDO NÃO ESTAVA EM
SEU
PODER.
APLICAÇÃO DO AFORISMO
IN DUBIO PRO REO.
ABSOLVIÇÃO MANTIDA.
2.
P
OSTULADO O AFASTAMENTO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO ART
. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/0
6
EM RELAÇÃO AO SEGUNDO APELADO
.

INVIABILIDADE.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA REDUÇÃO NA TERCEIRA FASE. AUSÊNCIA DE PROVAS QUE DEMONSTREM
SUA
DEDICAÇÃO

À ATIVIDADE CRIMINOSA OU QUE INTEGRE

ORGANIZAÇÃO COM TAL FINALIDADE.
3.
R
ECURSO DESPROVIDO.

1.
A manutenção da sentença absolutória do primeiro apelado é medida imperiosa, porquanto do conjunto probatório existente nestes autos remanesceram dúvidas acerca de sua participação no crime de tráfico de drogas narrado na exordial acusatória, devendo, por consequência, ser aplicado o disposto no art. 386, VII, do Código de Processo Penal e o aforismo
in dubio pro reo
.

2.

P
ara que seja aplicada a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível: a presença concomitante de todos os requisitos elencados nesse dispositivo, quais sejam, primariedade; bons antecedentes; não dedicação a atividades
criminosas; tampouco integração a organizações com tal
desiderato, de modo que,
diante do preenchimento dos referidos requisitos pelo segundo apelado, deve ser mantida a concessão do benefício em alusão.

O
Superior Tribunal de Justiça e o Sup
remo Tribunal Federal entendem
que a quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a adesão
estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à
atividade delitiva, não sendo, portanto,
fundamento idôneo

para afastamento da minorante do art. 33, § 4º, da Lei
n.
11.343/2006
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
004166-95.2022.8.11.0037
, pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de
Primavera do Leste-
MT, condenando

Everton Aparecido Oliveira Gomes
e
Welington da Costa Miranda

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06),
impondo,
ao
primeiro
, a
pena
de 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
, e pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa,
calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à ép
oca dos fatos
; e, ao
segundo
, a pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão de reclusão, em regime inicial aberto, e pagamento de 166 (cento e sessenta
e seis
dias-multa), calculados à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.

Além disso, no mesmo pronunciamento judicial,
Jean Marcos da Costa Miranda

foi absolvido
da
prática do crime de tráfico de drogas
por não existir prova suficiente para a condenação, com fulcro no art. 386, VII, do Código do Processo Penal.

O Ministério Público, nas razões vistas no ID
173126208
,
deduz os seguintes pedidos
: (i) a reforma do referido
decisu
m,
para que “
o apelado JEAN MARCOS DA COSTA MIRANDA seja condenado como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, na forma do artigo 29 do Código Penal, aplicando-se, por derradeiro, a pena necessária e suficiente à prevenção e reparação do delito e, com relação ao apelado WELINGTON DA COSTA MIRANDA, que seja readequada a
pena imposta ao mesmo, afastando a aplicação da diminuição prevista no §4º do artigo 33 da Lei 11.343/06”.

Nas contrarrazões
vistas

no
ID

173126214
,
Jean Marcos e Welington

pugnaram
pelo desprovimento
deste
r
ecurso
, linha intelectiva, essa, que foi seguida pela
Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
180846650.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, encontradiça no ID
173121671
, narra os fatos desta forma:

[...]

FATO DELITUOSO
:

No dia 10 de maio de 2022, por volta das 15h30min, no interior da residência localizada na Rua Macaúba, nº 569, Bairro Primavera III, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados
WELINGTON DA COSTA MIRANDA, EVERTON APARECIDO OLIVEIRA GOMES e JEAN MARCOS DA COSTA MIRANDA
, em comunhão de esforços e conjunção de vontades,
guardam, tinham em depósito e traziam consigo
para venda e entrega de terceiros, a quantia aproximada de 884,57g (oitocentos e oitenta e quatro gramas e cinquenta e sete centigramas) de
maconha
, acondicionada na forma de 01 (um) tablete revestido em um
envólucro
de cor vermelho; 01 (um) tablete revestido em um
envólucro
de cor verde; 02 (duas) porções em pedaços; 08 (oito) porções embaladas em saco “zip”; e outras 02 (duas) porções médias, consoante Termo de Exibição e Apreensão (Id.87674840 - p.09) e Laudo Pericial Preliminar de nº 210.2.04.2022.005498-01 (Id.87674840 – Págs.59/60), sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Na ocasião, a Polícia Militar recebeu uma denúncia anônima, dando conta da prática do comércio ilícito de drogas na residência situada no endereço supracitado, o qual ocorria à luz do dia, oportunidade em que também foi repassado as características físicas do indivíduo responsável pela venda naquela oportunidade.

Na posse das informações, a equipe da Polícia Militar se deslocou até endereço informado, oportunidade em que avistaram o denunciado EVERTON nas proximidades da residência apontada, momento em que entregava algo para um terceiro que estava numa motocicleta.

Consta que ao notar a presença dos policiais, o denunciado EVERTON correu e adentrou na residência indicada na denúncia como sendo um ponto de venda de drogas, momento em que foi acompanhado pelos agentes policiais que realizaram a abordagem do mesmo, quando EVERTON tentava pular o muro da residência. Durante revista pessoal, foi apreendido dentro do bolso do denunciado EVERTON a quantia de R$ 30,00 (trinta) reais.

Ato contínuo, os Policiais Militares também localizaram e posteriormente realizaram a abordagem dos denunciados WELINGTON e JEAN que estavam no interior da referida residência.

Em revista domiciliar, os policiais lograram êxito em encontrar e apreender próximo ao local onde os denunciados WELINGTON e JEAN estavam, algumas porções de maconha, todas já embaladas em sacos plásticos prontas para a venda. WELINGTON, ainda informou que
haviam
mais drogas dentro do quarto.

Na sequência, também foram apreendidos no quarto, dentro de uma gaveta e em cima de uma cômoda, duas grandes porções de maconha, na forma de tabletes, além de 01 (uma) balança de precisão e vários sacos zip utilizados para embalar os entorpecentes, consoante Termo de Exibição e Apreensão (Id.87674840 - p.09) e imagem anexa (Id.84608768 – APFD – Código: 1003359-75.2022.8.11.0037).

Além das substâncias entorpecentes também foram apreendidos 04 (quatro) aparelhos celulares, consoante Boletim de Ocorrência (Id.87674840 – Págs.03/06). Registra-se, que na ocasião do fato, o denunciado JEAN fazia o uso de tornozeleira eletrônica.
[...].

Destaque
s no original

No tocante ao pedido
visando a
condenação
de
Jean Marcos da Costa Miranda

pelo delito de tráfico de drogas, vê-se que não assiste razão
ao
Ministério Público,
eis que
,
ao longo da instrução processual não ficou, de fato, demonstrada a prática do mencionado crime
por parte dele
.

É
certo que foram
apreendidos

884,57g (oitocentos e oitenta e quatro gramas e cinquenta e sete centigramas)
de maconha,
acondicionada na forma de 1 (um) tablete revestido em um invólucro de cor vermelha; 1 (um) tablete revestido em um
i
nvólucro de cor verde; 2 (duas) porções em pedaços; 8 (oito) porções embaladas;
e outras 2 (duas) porções médias, consoante
t
ermo de
e
xibição e
a
preensão (ID 173121670, p. 9) e
l
audo
p
ericial
p
reliminar de
e
ntorpecente (ID 173121670, p. 59-60), sem autorização e em desacordo com de
terminação legal e regulamentar
, contudo a autoria do crime não ficou comprovada.

Com efeito, a

P
olícia
M
ilitar recebeu
denúncias anônimas indicando a mercancia de entorpecentes
no interior de determinada residência localizada na Rua Macaúba, n. 569, Bairro Primavera III, no Município de Primavera do Leste
,
tendo sido
descritas
as
características físicas do indivíduo responsável pela venda naquel
e imóvel
. Diante dessas informações,

os agentes públicos
fizeram
diligências
n
o local apontado como
“
ponto de drogas
”
, o que culminou
na prisão
de Jean
Marcos
,
de seu irmão Welington e de
Everton Aparecido.

O
f
lagrante delito ocorreu quando, nas proximidades da residência em referência,
os policiais
viram
um jovem em uma motocicleta, conversando com Everton Aparecido
.
Ao perceberem a presença dos
policiais militares
, o motociclista evadiu-se do local e
Everton Aparecido

correu para os fundos do imóvel, sendo, ali, capturado. Após revista pessoal,
foi
localizado em seu poder
deste
R$ 30,00 (trinta reais)
em di
nh
eiro
.

Conforme narra a denúncia,
na
revista domiciliar,
próximo ao local
onde
o
Jean
Marcos, primeiro apelado,

e
seu irmão

Welington
, segundo apelado,
estavam

foram
localizadas
“
algumas porções de maconha, todas já embaladas em sacos plásticos prontas para a venda
”.
Na ocasião
,
o segundo apelado

i
nformou que havia mais drogas dentro de um dos quartos da casa, sendo, ali, apreendida
s mais
duas grandes porções de maconha
(
tabletes
)
, uma balança de precisão e vários sacos
“
zip
”
utilizados para

embalar os entorpecentes
,
quatro aparelhos celulares
.

No entanto, os
policiais militares Eduardo
Koniski
, Luan
Tcharley
Bezerra da Cruz e
Roniere
Marinho não trouxeram afirmações inequívocas que
pudessem confirmar que
Jean
Marcos

estivesse envolvido na mercancia de substâncias ilícitas.
Isso porque, p
erante a autoridade judicial, a
primeira testemunha
disse
não se recordar com clareza dos fatos; a segund
a testemunha não se recordou do depoimento
do primeiro apelado
(
anotando, apenas, que este utilizava um uniforme da empresa “Léo Motos
”
)
; e
a

terceira testemunha
não foi capaz de individualizar a conduta de cada um dos três
agentes presos em flagrante
, limitando-se a dizer, em relação a
Jean
Marcos
e a Everton
Aparecido
que
[...] eles estavam sentado ali, debaixo desse pé de manga ali [...] não sei o que
tava
(sic) fazendo anteriormente [...]”.

Por sua vez, Wel
ington Santos de Melo
,
ao ser interrogado pela autoridade judiciária,
confirmou que

repassou aos policiais militares o local em que a droga estava
escondida
, todavia, negou
que
Jean
Marcos

(seu irmão)
soubesse que o entorpecente estava na casa porque
o primeiro apelado

“tinha acabado de pegar
”
[...] era para mim consumir, mas se alguém quisesse comprar eu ia vender porque eu
tava
(sic)
precisando, eu
tava
desempregado [...]
”.

O segundo
apelado

ressaltou, outrossim,
que
seu irmão

estava trabalhando como mecânico na empresa “Léo Motos” e
“não
tava
mexendo com nada errado”
.

Corroborando o relato prestado
por Welington
nas duas fases da persecução penal
,
Jean
Marcos
, em juízo, foi peremptório ao negar a prática delitiva, alegando, em contrapartida, que o entorpecente apreendido pertencia ao seu irmão
o segundo apelante,
ressaltando que estava debaixo de um pé de manga no quintal da casa e que nenhum entorpecente foi apreendido sob sua posse, conforme se depreende desta parte
do
interrogatório judicial
do primeiro
apelado
:

[...]
Promotora de Justiça
: E ali junto com o senhor ali embaixo do pé de Manga ali próximo onde o senhor estava sentado, tinha droga?

Acusado
: Não, senhora. Não foi
pegado
(...).

Promotora de Justiça:
Não tinha essa droga embalada ali próximo onde o senhor
tava
?

Acusado:
Não, senhora. Não, senhora. Tinha droga nem do meu lado e nem comigo. Não foi pego nada comigo, senhora [...].
(Trecho do depoimento judicial de Jean Marcos da Costa Miranda, extraído do parecer
da Procuradoria-Geral de Justiça encontradiço no ID 180846650).
Negritamos

Logo, do conjunto probatório produzido na instrução,
depreende-se
que, em nenhum momento,
os depoimentos
de Jean
Marcos
, de seu irmão Welington e dos policiais militares que participaram da prisão em flagrante
de ambos os
apelados

conseguiram indicar a prática do crime de tráfico de drogas por parte
do primeiro apelado
, pois, repita-se, o que se constat
a é que remanesceram
dúvidas
acerca da traficância a imputada
a sua pessoa
, não sendo suficiente,
por si só,

o fato de que fo
i
apreendida droga na residência
em comento.

Como se sabe
,
para dar embasamento a um veredicto de natureza penal é necessária a confirmação induvidosa quanto à configuração dos elementos do tipo, obtida mediante prova colhida com observância ao princípio constitucional do devido processo legal em sede judicial, situação que, efetivamente, não ocorreu na espécie.

Tendo isso como norte, impende asseverar que os elementos apontados pelo Ministério Público, baseados em meras presunções, são extremamente frágeis para sustentar uma condenação de cometimento do narcotráfico. Além disso,
Jean
Marcos
negou, desde a fase investigativa
(ID 173121670, p. 29-30)
, a prática do comércio malsão, nada tendo vindo de concreto para estes autos que pudesse indicar
seu
envolvimento nessa grave conduta.

Diante disso,
não há outra conclusão à qual se possa chegar senão aquela já alcançada pelo juízo de primeiro grau, no sentido de
que “
[...] com relação ao réu Jean Marcos não há comprovação da prática do crime de tráfico. Da análise do conjunto probatório, constata-se
que os próprios policiais informaram que o denunciado estava sentado debaixo de uma árvore
e
não souberam afirmar o que fazia no local
. Além disso, no momento da abordagem o
denunciado estava com uniforme da empresa que trabalh
a e
Welington assumiu a propriedade dos entorpecentes localizados”.

À luz do exposto, ficou claro o acerto do édito judicial que absolveu
Jean
Marcos
do
crime de tráfico de drogas diante da ausência de elementos de convicção que comprovem de maneira indubitável que
ele
participava, de algum modo, do comércio ilícito, até porque, c
omo é sabido,

no processo penal a dúvida deve sempre militar em favor do acusado, salvo nas hipóteses de decisão de pronúncia, pois somente a certeza e a verdade real autorizam um veredicto condenatório, motivo pelo qual as provas devem ser claras e concisas, consubstanciadas em dados objetivos, que demonstrem a autoria delitiva.

Destarte, não há como condenar
Jean
Marcos
por mera presunção, impondo-se destacar, outrossim, que é vedado no ordenamento jurídico brasileiro o direito penal do autor, motivo por que o acusado deve ser responsabilizado pelo que efetivamente fizeram [Direito Penal do fato] e não por quem são ou aparentam ser [Direito Penal do autor].

Por conseguinte, não havendo prova produzida sob o manto da ampla defesa e do contraditório (art. 15
5, do Código de Processo Penal)
que dê suporte à pretensão do Ministério Público ou, por outras palavras, não existindo elementos de convicção seguros, nestes autos, de que a droga apreendida era de
Jean Marcos
, mormente porque
seu irmão Welington assumiu
ser proprietário do entorpecente e
a
autoria delitiva d
o crime em alusão, é imperioso
concluir que o
primeiro
apelado não pode ser condenado por um crime tão grave como como sói ser o tráfico de drogas, posto que, conforme foi dito alhures, embora o contexto fático gere alguma
suspeita
, não serve para condená-lo.

Sendo assim, considerando a ausência de provas seguras e insofismáveis acerca do crime de tráfico de entorpecente, previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, justifica-se, plenamente, a aplicação
, em favor de Jean Marcos,
do brocardo
jurídico
in dubio pro reo
, para manter
sua
absolvição da prática do referido delito, em sintonia com a doutrina de Guilherme de Souza Nucci, vazada nos seguintes termos:

[...] em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o
direito-dever do Estado de punir,
havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. É um princípio conexo (e
conseqüencial
) à presunção de inocência (art. 5º, LVII, CF). Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação. Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.

[...]

Prova insuficiente para a condenação: é outra consagração do princípio da prevalência do interesse do réu – in dubio pro reo.
Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição
.

(
In
Código de Processo Penal Comentado. 8 ed. rev., atual. e
ampl
. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, p. 44-45 e 689)
Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, em relação ao tema, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL -
TRÁFICO DE DROGAS
E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO -
SENTENÇA ABSOLUTÓRIA
- SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA AS CONDENAÇÕES DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO ENTRE OS RÉUS VISANDO A DISSEMINAÇÃO DE DROGAS DEMONSTRADA - PRETENSÃO MINISTERIAL DE CONDENAÇÃO DO PRIMEIRO APELADO POR TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E DO SEGUNDO APELADO POR ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO - PRIMEIRO APELADO -
DÚVIDAS SOBRE A PROPRIEDADE DA DROGAS E APETRECHOS APREENDIDOS - LIÇÃO DOUTRINARIA - JULGADOS DO TJMT - ABSOLVIÇÃO PRESERVADA

–

[...]
- RECURSO DESPROVIDO.
“Entende-se como dúvida razoável o fator incerto quanto a culpa do acusado. É, em apertada síntese, a falta de condições plenas de imputar ao acusado a ampla responsabilidade pelo cometimento do delito. O fator incerto, aquele que gera determinada dúvida quanto à existência do ato infracional,
bate de frente com
o princípio da presunção de inocência, e por este é plenamente repelido do campo da capacidade de imputação de responsabilidade penal ao acusado.”
(flor,
Geovano
Prudêncio. “A dúvida razoável e o princípio do in dubio pro reo”. Artigo publicado
no site Jus, novembro de 2016. Disponível em:
https://jus.com.br/artigos
).
Para embasar condenação por tráfico de entorpecentes, pressupõe-se prova irrefutável da autoria delitiva (TJMT,
Ap
nº 180045/2016;
Ap
nº 89419/2017). Afigura-se “imperiosa a manutenção da sentença absolutória, notadamente, se na prova judicializada, remanescem dúvidas acerca da autoria delitiva, assim, não havendo a necessária segurança para a formação de um juízo de certeza da prática do crime de tráfico de drogas, deve ser aplicado o princípio in dubio pro reo
”
(TJMT,
Ap
NU 0003296-53.2011.8.11.0037).
[...]
(TJDFT, Ag nº 0000452-14.2018.8.07.0000).

(TJMT N.U 1002278-55.2020.8.11.0007, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 15.12.2021 e publicado no DJE de 16.12.2021).
Destacamos

Por derradeiro, é importante deixar registrado que este relator chegou a tal conclusão, não porque deixou de levar em consideração os depoimentos dos policiais
militares
encarregados das diligências ou em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada
por Jean Marcos
, mas porque
inexiste
possibilidade de se extrair, das declarações das testemunhas, como também dos documentos encontradiços nestes autos, elementos probatórios seguros acerca do comércio ilícito de entorpecentes que foi imputado
ao primeiro apelado
.

De mais a mais, não se pode esquecer, que em razão da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas com relação à certeza da autoria, situação que, conforme restou demonstrado, inexiste nestes autos.

Por outro prisma, no que diz respeito ao pedido

do Ministério Público
visando
o afastamento da minorante descrita no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06
em relação
Welington
,
é
cediço que para fazer jus à referida causa redutora de pena, os condenados devem preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade.

Constata-se, portanto, que a intenção do legislador, ao elaborar a aludida causa de diminuição, foi diferenciar o traficante contumaz daqueles que cometeram o ilícito ocasionalmente, concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção e reprovação do delito, tal como se constata da doutrina de Renato Marcão para quem:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse
. (In Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

Na hipótese
, ao justificar a aplicação da aludida causa de diminuição de pena em sua fração máxima (2/3), o prolator da sentença condenatória argumentou que
Welington

fa
zia jus a essa benesse porque
“[...]
é primário e não há provas de que se dedique às atividades criminosas e nem que integre organização criminosa
.”

Com efeito, m
algrado a quantidade expressiva do entorpecente apreendido (884,57g de maconha),
Welington
não tem condenação anterior
,
inferindo-se, também, que
ele
não tem envolvimento com o mundo do crime, motivo pelo qual
inexiste qualquer elemento indicativo de que
o segundo apelado
faz do crime o seu meio de vida, devendo, pois, ser mantida a incidência da minorante, tal como consta da sentença invectivada.

A propósito, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal entendem que a grande quantidade de entorpecente, quando analisada isoladamente, não demonstra a adesão estável e permanente do acusado à estrutura de organização criminosa ou a sua dedicação à atividade delitiva, conforme se infere dos julgados abaixo resumidos:

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS.
TRÁFICO DE DROGAS. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO, TRANSPORTANDO GRANDE QUANTIDADE DE DROGA
EM SEU VEÍCULO ENTRE CIDADES. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. PACIENTE PRIMÁRIO. APLICAÇÃO DO REDUTOR DE PENA PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a
presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos,
de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.

3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal firmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. Precedentes.

- Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC 650.606/RS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20
.
04
.
2021,
DJe
26
.
04
.
2021
)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA QUE APLICOU A REDUTORA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO NA FRAÇÃO DE 1/6. IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL.
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. NEGATIVA DE
APLICAÇÃO COM BASE APENAS NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDID
A. AGENTE QUE ATUOU COMO MULA DO TRÁFICO.
AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS INDICATIVOS DA DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. FUNDAMENTO INIDÔNEO.
APLICAÇÃO DO REDUTOR. PENA REDIMENSIONADA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Agravo regimental interposto pelo Ministério Público Federal contra decisão que concedeu a ordem, de ofício, para aplicar o redutor do tráfico privilegiado na fração 1/6 e afastar a equiparação da conduta à crime hediondo.

2. A
revaloração
dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não requer o reexame probatório.

Note-se que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, mas valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias. 3. A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa.

4. O fundamento utilizado pela Corte local para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a
presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria
indicativo
de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou mesmo que integrasse organização criminosa.
5. Embora a quantidade dos entorpecentes apreendidos seja
parâmetro idôneo
para
modular
a fração da redutora do tráfico privilegiado
, esta Corte vem decidindo que tal circunstância,
isoladamente
, não legitima o afastamento da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006,
se dissociada de outros elementos de prova
para atestar a dedicação do apenado a atividades criminosa ou o fato de que ele integraria organização criminosa.

[...]
(STJ -
AgRg
no HC 517.674/MS, Rel.
Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22
.
10
.
2019,
DJe
04
.
11
.
2019
)
Destacamos

Além disso, não se pode olvidar que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas desta Corte de Justiça, a fim de se adequar à jurisprudência dos
t
ribunais
s
uperiores, alterou recentemente o texto do seu Enunciado n. 52, que passou a ter a seguinte redação: “
Não é possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°).
”

Logo, se nem mesmo condenações sem trânsito em julgado podem ser utilizadas para afastar o tráfico privilegiado, com muito maior razão a existência de denúncias anônimas e a alegação de que o
agente
é conhecido no meio policial não poderão ter utilizadas para comprovar sua dedicação ao tráfico.

Daí por que, não é possível negar
Welington
o direito à causa minorante de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, com base apenas em presunções, ilações ou conjecturas, sob pena de grassar a injustiça, porquanto o Ministério Público pretende a exclusão do benefício com base somente em ilações segundo as quais o
segundo apelado v
inha se dedicando ao tráfico, sem demonstrar, como lhe competia, que ele traficava drogas de modo habitual e que mantinha alguma ligação com organização criminosa.

Posto isso, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso de apelação interposto pelo
Ministério Público
, mantendo
inalterada
a sentença
recorrida
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024