Tribunal: TJMT
Processo: 1033970-33.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-30
Data de publicação: 2024-02-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1033970-33.2021.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Comercialização e/ou Utilização sem Restrições de Medicamentos, Fiscalização]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), BMBM MANIPULACAO E COMERCIO DE PRODUTOS FARMACEUTICOS LTDA - CNPJ: 30.978.189/0001-52 (APELANTE), FLAVIO MENDES BENINCASA - CPF: 256.218.718-04 (ADVOGADO), COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA DO ESTADO DO MATO GROSSO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – INDEFERIMENTO DA PETIÇÃO INICIAL – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DESCABIMENTO – RETORNO DOS AUTOS AO JUÍZO DE ORIGEM PARA PROFERIR NOVO JULGAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
“O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
.
”
(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020)
.

2. Recurso conhecido e provido para desconstituir a sentença e determinar o seu retorno ao juízo
a quo
.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO”
interposto por
BMBM MANIPULACAO E COMERCIO DE PROSDUTOS FARMACEUTCOS LTDA
,
contra a r. sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, na ação de n.º 1033970-33.2021.8.11.0041, cujo tramite ocorre na 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT,

que indeferiu a petição inicial, nos seguintes termos (ID. 116223549):

“
Vistos, etc.

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido de liminar impetrado por
BMBM MANIPULAÇÃO E COMÉRCIO DE PRODUTOS FARAMCÊUTICOS LTDA
contra ato indigitado coator de lavra do

COORDENADOR DE VIGILÂNCIA SANITÁRIA EM CUIABÁ
, ambos qualificados na exordial, objetivando a concessão da medida liminar para o fim de que seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenham de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante e suas filiais por ocasião da Comercialização e Manipulação das substâncias FEMMATROPIN; GW501516; CARDARINE; LGD-4033; LIGANDROL; MK-2866, OSTARINE; SARM (SELECTIVE ANDROGEN RECEPTOR MODULATOR); IBUTAMOREN; MK-677; LAXOSTERONE; FEMATROPE; 5-ALFA-HIDROXILAXOGENINA; ENOBOSARM; TESTOLONE e RAD-140, quando tiver como objetivo a manipulação de fórmulas sob prescrição médica, sem prejuízo do acompanhamento fiscalizatório por parte da autoridade sanitária.

Ampara a sua pretensão à vista do
fumus boni iuris
e do
periculum in mora
.

Instruiu a inicial com os documentos acostados eletronicamente.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Como relatado, o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de obter uma decisão para seja determinado à autoridade Impetrada que se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à Impetrante por ocasião da Comercialização e Manipulação das substâncias “
FEMMATROPIN
”; “
GW501516
”; “
CARDARINE
”; “
LGD-4033
”; “
LIGANDROL
”; “
MK-2866
”; “
OSTARINE
”; “
SARM (SELECTIVE ANDROGEN RECEPTOR MODULATOR)
”; “
IBUTAMOREN
”; “
MK-677
”; “
LAXOSTERONE
”; “
FEMATROPE
”; “
5-ALFA-HIDROXILAXOGENINA
”; “
ENOBOSARM
”; “
TESTOLONE
”; e “
RAD-140
”, quando tiver como objetivo a manipulação de fórmulas sob prescrição médica, sem prejuízo do acompanhamento fiscalizatório por parte da autoridade sanitária.

Em que pese toda a argumentação despendida pela parte Impetrante, perfilho do entendimento de que, em relação ao caso vertente, a inicial é inepta. Isto porque a impetração de Mandado de Segurança, para sua propositura,
necessita da existência de um ato coator
, requisito fundamental,
que a própria parte Impetrante reconhece que não existe, no caso
.

Veja-se a lei do Mandado de Segurança:

“
Art. 1º.
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo
, não amparado por habeas corpus ou habeas data,
sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade
, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
”.

“
Art. 10. A inicial será desde logo indeferida, por decisão motivada, quando não for o caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos legais ou quando decorrido o prazo legal para a impetração.
”.

Mesmo que se se tratasse de uma segurança em caráter preventivo, ainda assim teria que haver um ato materializado, apesar de não estar surtindo efeitos. Veja a lição de Hely Lopes Meirelles:

“
Não se confunda – como frequentemente se confunde – segurança preventiva com segurança normativa. Segurança preventiva é a que se concede para impedir a consumação de uma ameaça a direito individual em determinado caso; segurança normativa seria a que estabelecesse regra geral de conduta para casos futuros, indeterminados. A Justiça Comum não dispõe do poder de fixar normas de conduta, nem lhe é permitido estender a casos futuros a decisão proferida no caso presente, ainda que ocorra a mesma razão de decidir em ambas as hipóteses. Embora se reitere a ilegalidade em casos idênticos, haverá sempre necessidade de uma decisão para cada caso, sem que os efeitos da sentença anterior se convertam em regra para situações futuras. E assim é porque a sentença concessiva da segurança apenas invalida o ato impugnado, deixando intacta a norma tida por inconstitucional até que outra norma de categoria igual ou superior a revogue, ou o Senado Federal suspensa sua execução em face da inconstitucionalidade declarada pelo STF
” (
in
Mandado de Segurança, 26ª ed., pág. 96, Malheiros Editores, São Paula: 2003).

Assim, mostra-se imprescindível, com base no art. 10 da Lei nº 12.016/2009, indeferir a petição inicial.

ISTO POSTO
, consoante a fundamentação supra,
INDEFIRO A PETIÇÃO INICIAL
e
JULGO EXTINTO O PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, com fundamento no art. 485, I do CPC.

Isento de custas.

Intimem-se.

Após, decorrido o prazo recursal, arquivem-se os autos com todas as baixas de estilo.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 08 de outubro de 2021.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO”

A parte apelante suscita que
“(...)
optou pelo mandado de segurança preventivo, baseando-se na ameaça concreta a direito líquido e certo de comercializar e manipular os produtos popularmente conhecidos como SARM’S, sendo que a RE 791/2021 da Anvisa impõe ato administrativo de efeitos concretos imediatos o qual, consistente na autuação de qualquer estabelecimento que continue tal prática
”.

Nesse sentido, afirma

“
Evidenciado o risco que corre a impetrante com o indeferimento da liminar, importante trazer à baila o posicionamento de André Vascolncelos Roque e Francisco Carlos Duarte3 , entoado que, ao contrário do que consta no texto da norma, portanto, não é somente o receio de ineficácia da medida que autoriza a concessão da liminar, mas qualquer situação de urgência, ainda que o risco de dano iminente venha a recair sobre o direito material alegado. Dessa forma, resta claramente evidenciada a o risco que corre a impetrante, restando mais que configurado a urgência objeto do presente mandado de segurança”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante, dentre outras alegações e providências, requer:

“
Pelo exposto, requer-se que esta Colenda Câmara, conheça e dê provimento ao presente recurso para anular a sentença e retornar ao juiz a quo para análise do mérito
”.

Contrarrazões (ID. 1162233955).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo des
provimento
do recurso de apelação (ID. 116460470).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA.
DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO”
interposto por
BMBM MANIPULACAO E COMERCIO DE PROSDUTOS FARMACEUTCOS LTDA
,
contra a r. sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, na ação de n.º 1033970-33.2021.8.11.0041, cujo tramite ocorre na 5ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT,

que indeferiu a petição inicial.

Ressai do pedido inicial que,
o presente
mandamus
foi impetrado com a finalidade de que seja determinado à autoridade recorrida que se abstenha de efetuar qualquer tipo de sanção à recorrente por ocasião da comercialização e manipulação das substâncias “
FEMMATROPIN
”; “
GW501516
”; “
CARDARINE
”; “
LGD-4033
”; “
LIGANDROL
”; “
MK-2866
”; “
OSTARINE
”; “
SARM (SELECTIVE ANDROGEN RECEPTOR MODULATOR)
”; “
IBUTAMOREN
”; “
MK-677
”; “
LAXOSTERONE
”; “
FEMATROPE
”; “
5-ALFA-HIDROXILAXOGENINA
”; “
ENOBOSARM
”; “
TESTOLONE
”; e “
RAD-140
”, quando tiver como objetivo a manipulação de fórmulas sob prescrição médica, sem prejuízo do acompanhamento fiscalizatório por parte da autoridade sanitária.

O juízo de 1º Grau indeferiu a petição inicial, com fundamento na inexistência de ato coator

Inconformada, a apelante busca por meio do presente recurso a reforma da sentença a fim de que o processo seja devolvido ao juízo de 1º Grau para análise do mérito.

Atenta a questão posta, concluo que o recurso comporta provimento,
uma vez que a impetração do presente

writ
se ampara em suposta ameaça violação a direito líquido e certo, não havendo que se falar em indeferimento da inicial de plano, devendo o mérito ser analisado.

A
recorrente visa exatamente atacar os efeitos concretos do ato normativo mencionado em sua peça exordial, sendo evidente a potencialidade de vir a sofrer lesão a direito que alega possuir, em virtude da aplicação da norma proibitiva pela administração pública.

A parte apelante apresentou nos autos documentos que comprovam a existência de alteração na legislação e o risco de sanção à atividade empresarial que desenvolve.

Nessa perspectiva, as provas carreadas pela recorrente corroboram que há existência de ameaça a suposto direito, devendo ser aferido pelo Poder Judiciário a existência ou não de ofensa.

Outrossim, não há como denegar a segurança pelo simples fato de se tratar de mandado de segurança preventivo, caso contrário estar-se-ia barrando a própria tutela jurisdicional.

Ressalto, que não é desconhecida a existência da Súmula 266 do STF, cujo texto estabelece que
“
não cabe mandado de segurança contra lei em tese”.
Entretanto, o que não se admite é o remédio constitucional contra atos normativos abstratos e sem qualquer prova a respeito de eventual e futura ocorrência.

Em que pese se tratar de
mandamus
preventivo, tal situação não obsta a perseguição do direito se o ato normativo de efeitos concretos tido como ilegal incidir diretamente na esfera jurídica da parte impetrante.

A propósito, esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. INEXISTÊNCIA. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. IMPETRAÇÃO. LEI EM TESE. ATO COATOR. PROVA. INEXISTÊNCIA.

1. Inexiste violação dos arts. 489, § 1º, e 1.022 do CPC/2015, não se vislumbrando nenhum equívoco ou deficiência na fundamentação contida no acórdão recorrido, sendo possível observar que o Tribunal de origem apreciou integralmente a controvérsia, apontando as razões de seu convencimento, não se podendo confundir julgamento desfavorável ao interesse da parte com negativa ou ausência de prestação jurisdicional.

2.
O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

3. Conforme enunciado da Súmula 266 do STF, in verbis: "Não cabe mandado de segurança contra lei em tese".

4. O exame da alegação da parte agravante de que há nos autos prova pré-constituída do ato coator, a autorizar a impetração do mandado de segurança de caráter preventivo, em contraposição ao que restou consignado pelas instâncias ordinárias, demandaria reexame de provas, providência vedada em recurso especial, nos termos da Súmula 7 do STJ.

5. Agravo interno desprovido”.(AgInt nos EDcl no AREsp n. 1.509.169/SP, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 24/10/2022, DJe de 24/11/2022.)

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. LEILÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS POR INFRAÇÃO DE TRÂNSITO. IMPETRAÇÃO CONTRA RESOLUÇÃO QUE DESIGNA SERVIDORES PARA COMPOR QUADRO DE LEILOEIROS ADMINISTRATIVOS. ATO NORMATIVO DE EFEITOS CONCRETOS.

1.
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é possível a impetração de mandado de segurança contra ato normativo de efeitos concretos que incida diretamente na esfera jurídica do impetrante
. Precedentes.

2. Na hipótese, a Resolução Conjunta SEPLAG/PCMG/DER n. 8.783, de 23/11/2012, ao designar servidores para compor o quadro de leiloeiros administrativos do DETRAN/MG, impactou diretamente no desempenho da função pelos leiloeiros profissionais autônomos representados pelo impetrante, causando-lhes prejuízo concreto.

3. Desse modo, sem adentrar o mérito acerca da eventual comprovação do direito líquido e certo que se reputa violado ou da procedência dos pedidos mandamentais, fato é que o mandado de segurança deve ser processado, afastando-se o fundamento de que visa somente atacar lei em tese.

4. Agravo interno não provido”.(AgInt no RMS n. 45.260/MG, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 20/4/2020, DJe de 24/4/2020.)

Logo, não há ofensa à súmula 266 do STF, tampouco há inadequação da via eleita.

Assim, com a devida vênia, conclui-se que é perfeitamente cabível a interposição do mandado de segurança.

Feitas essas considerações,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para anular a sentença e, em consequência, determinar o retorno dos autos à primeira instância para que seja recebida a inicial, dando regular processamento à ação mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/01/2024