Tribunal: TJMT
Processo: 0034631-44.2012.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-01
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0034631-44.2012.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Anulação de Débito Fiscal, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[INTERCEMENT BRASIL S.A. - CNPJ: 62.258.884/0001-36 (APELANTE), ALESSANDRO MENDES CARDOSO - CPF: 008.751.926-70 (ADVOGADO), HELVECIO FRANCO MAIA JUNIOR - CPF: 006.446.236-67 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELADO), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0016-20 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO ANULATÓRIA – PRESCRIÇÃO DOS TAD’S LAVRADOS EM 2006 – DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A 5 (CINCO) ANOS DA NOTIFICAÇÃO – DECRETO
nº 20.910/32 -
AUSÊNCIA DE PROVA DO DIREITO CONSTITUTIVO DO AUTOR - ÔNUS DO AUTOR.

1.
“
A 1ª. Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia 947.206/RJ, pacificou o entendimento de que o prazo prescricional para o ajuizamento de Ação Anulatória contra a Fazenda é de cinco anos, segundo disposto no art. 1o. do Decreto 20.910/1932, contado a partir da notificação do lançamento.
”
(STJ -
AgInt no AREsp nº 1674537/RJ, pela T1 - Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Manoel Erhardt, julgado em 17.05.2021, publicado no DJe em 20.05.2021)

2. Nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, compete ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

3. Inexistindo nos autos prova de que os TAD’s questionados tem por fundamento o Decreto 4.540/2004 e se pertinem à mesma situação fática dos demais lavrados em 2006, como alegado pela requerente, o pleito deve ser julgado improcedente.

4. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Cuida-se de Recurso de Apelação Cível interposto por INTERCEMENT BRASIL S.A., em face do ESTADO DE MATO GROSSO, contra sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Anulatória nº 0034631-44.2012.811.0041, que julgou improcedente o pedido.

Sustenta a Recorrente que a ação de base tem por pretensão a desconstituição de 124 Termos de Apreensão e Depósitos lavrados pelo Estado de Mato Grosso, em decorrência da aplicação do Decreto Estadual nº 4.540/2004, sob o argumento de que “
a exigência tributária viola as regras que dispõem sobre a apuração do ICMS-ST e a decisão judicial transitada em julgado no Mandado de Segurança nº 406/2006, que outorgou à Apelante o direito à utilização, para a apuração do ICMS-ST devido ao Estado de Mato Grosso, da integralidade do crédito de ICMS devido ao Estado de origem (Mato Grosso do Sul)
”. (
sic
Id 138678819)

Afirma que, nos autos do Mandado de Segurança nº 406/2006, efetuou depósito judicial (26/10/2006) do montante integral dos créditos tributários exigidos nos 124 TAD’s, para fins de suspensão da exigibilidade do crédito tributário (art. 151, II, do CTN), o depósito somente foi levantado após o trânsito em julgado da decisão que concedeu a segurança.

Argumenta que não ocorreu a prescrição do direito de pleitear a desconstituição dos TAD’S lavrados em 2006, eis que o prazo foi interrompido pela interposição do Mandado de Segurança supracitado (10/06/2006), voltando a fluir apenas após o trânsito em julgado deste (05/07/2010), e que é ilegal a cobrança decorrente do Decreto Estadual 4.540/2004 por violação à coisa julgada, e às normas que regulamentam a apuração da base de cálculo do ICMS-ST.

Sublinha a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos TAD’s, eis que afronta o princípio da não cumulatividade do ICMS – art. 155, § 2º, I da CF/88 e art. 8º, § 5º da Lei Complementar nº 87/96, sob o argumento de que gozava do benefício fiscal denominado PROAÇÃO no Estado de Mato Grosso do Sul, consistente na concessão de crédito presumido (60%), sem interferência no valor apurado como devido, que não sofria variação (12%).

Destaca, ainda, a ilegalidade e inconstitucionalidade do meio utilizado pelo Apelado para desconsiderar o benefício fiscal concedido pelo Estado de Origem, eis que desconsidera o benefício mediante glosa do crédito presumido, enquanto que o meio correto seria o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade.

Cita jurisprudência em reforço a sua tese.

Pugna, assim, pelo provimento do recurso para reconhecer a “
tempestividade da presente Ação Anulatória de débito fiscal, em face da comprovação de que não se consumou a prescrição para a anulação dos TAD’s lavrados em 2006, conforme disposição do art. 9º do Decreto nº 20.910/32
”, e a coisa julgada sobre a ilegalidade da lavratura de Termos de Apreensão e Depósito em seu desfavor que tenham como fundamento o Decreto Estadual nº 4.540/2004, ou alternativamente a ilegalidade e inconstitucionalidade do Decreto Estadual nº 4.540/2004, com a consequente anulação de todos os TAD’s. (Id 138678819)

Contrarrazões pelo desprovimento do recurso. (Id 138678830)

É o relato necessário.

V O T O

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de Recurso de Apelação interposto por INTERCEMENT BRASIL S/A contra sentença proferida em 23.08.2017, pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Publica da Comarca de Cuiabá que, nos autos da Ação Anulatória nº 0034631-44.2012.8.11.0041, julgou improcedentes os pedidos formulados na inicial, julgando extinto o artigo 487, inciso I, do CPC.

Interpostos embargos de declaração, estes foram rejeitados. (Id. nº 138678819 – p. 4)

Em síntese, o Recorrente alega a não configuração da prescrição quinquenal – suspensão do prazo prescricional até o trânsito em julgado do MS nº 406/2006 – art. 9º do decreto nº 20.910/32.

Aduz que ao aplicar o Decreto nº 20.910/32 ao caso concreto, a sentença o fez de forma equivocada, desconsiderando a existência de causa interruptiva do prazo prescricional e a causa suspensiva do prazo prescricional.

Sustenta que não ocorreu a prescrição do seu direito de ajuizar ação anulatória, em face da interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento do MS nº 406/2006, e da suspensão do prazo prescricional até o trânsito em julgado.

Aponta violação à coisa julgada, “
por considerar prescrito o direito da Apelante à anulação dos TAD’s vinculados ao ano de 2006, a r. sentença não analisou o mérito da ação quanto à alegação de que a sentença transitada em julgado no MS nº 406/2006 confirma o direito da Apelante à sua desconstituição.
”.

Invoca da inconstitucionalidade e ilegalidade dos TAD’s, que afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS, conforme art. 155, §2º, I, da CF e art. 8º, §5º da lei complementar n.º 87/96.

Alude da ilegalidade e inconstitucionalidade do meio utilizado pelo Estado de Mato Grosso para desconsiderar o benefício fiscal concedido pelo estado de origem.

A sentença foi proferida nos seguintes termos em relação à prejudicial de prescrição quinquenal dos 119 TAD’s lavrados em 2006:

“(...)

O Estado de Mato Grosso argui a prejudicial de prescrição quinquenal dos Termos de Apreensão e Depósito lavrados no ano de 2006, com fundamento no artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, porque não houve decisão judicial determinando o cancelamento ou a nulidade dos mesmos.

Por sua vez, tomando por fundamento os artigos 151, II e 174 do CTN, a requerente rebateu a tese sustentando, em sua impugnação, que a realização de depósito judicial dos valores dos respectivos créditos tributários dos TAD’s teria provocado a suspensão da contagem do prazo prescricional, que somente voltara a correr quando do levantamento dos valores, em 2011, pelo que não haveria prescrição, já que a ação fora distribuída em 27.09.2012.

Com razão o Estado de Mato Grosso.

Em primeiro lugar, é preciso deixar claro que inexiste decisão judicial transitada em julgado que tenha declarado a nulidade dos TAD’s, pois, se houvesse, o direito pleiteado nesta ação já estaria assegurado pela prestação jurisdicional. Tanto não existe tal decisão que a necessidade de buscá-la moveu a requerente a ingressar com a presente anulatória. Portanto, não há que se falar em ofensa a coisa julgada em relação a anulação dos TAD’s.

Em segundo lugar e com a devida vênia, equivoca-se a requerente na interpretação dos dispositivos do Código Tributário Nacional.

O artigo 151 do CTN trata, exclusivamente, das hipóteses de suspensão da exigibilidade do crédito tributário, sendo, uma delas, o depósito judicial de seu montante integral, previsto no inciso II, litteris:

Art. 151. “Suspendem a exigibilidade do crédito tributário:

I -omissis;

II - o depósito do seu montante integral;”

A didática topologia do CTN já basta para espancar quaisquer dúvidas a respeito: o dispositivo está inserido Livro Segundo, Título III, Capítulo III – Suspensão do crédito tributário, significando a suspensão do direito da Fazenda Pública exigir do contribuinte o pagamento do crédito tributário.

Já o artigo 174 do CTN trata do prazo prescricional para a Fazenda Pública propor a ação de execução fiscal e das hipóteses de interrupção da contagem desse prazo,
litteris
:

Art. 174. “A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.

Parágrafo único. A prescrição se interrompe:

I – pelo despacho do juiz que ordenar a citação em execução fiscal;

II - pelo protesto judicial;

III - por qualquer ato judicial que constitua em mora o devedor;

IV - por qualquer ato inequívoco ainda que extrajudicial, que importe em reconhecimento do débito pelo devedor.”.

E, da mesma forma, o dispositivo está inserido Livro Segundo, Título III, Capítulo IV – Extinção do crédito tributário, Seção IV – Demais modalidades de extinção, significando que a prescrição da ação executiva fiscal se dá em 05 anos, contados, alternativamente, de cada uma das hipóteses descritas nos seus incisos.

Portanto, as regras de suspensão da exigibilidade do crédito tributário não se confundem com as regras de suspensão ou interrupção de prazo prescricional da ação de execução fiscal (artigo 174 do CTN), para a Fazenda Pública, ou da ação ordinária anulatória ou declaratória (artigo 1º do Decreto nº 20.910/32), para o contribuinte.

Por esta razão, a tese impugnatória da requerente carece de fundamentação legal e não se sustenta.

Por sua vez, escorreita a tese do requerido.

As ações ordinárias propostas pelo contribuinte contra a Fazenda Pública são reguladas pelo artigo 38 da Lei nº 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que prevê as modalidades, e pelo artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que dispõe sobre o prazo de prescrição, litteris:

Lei nº 6.830/80 (LEF)

Art. 38 – “A discussão judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública só é admissível em execução, na forma desta Lei, salvo as hipóteses de mandado de segurança, ação de repetição do indébito ou ação anulatória do ato declarativo da dívida, esta precedida do depósito preparatório do valor do débito, monetariamente corrigido e acrescido dos juros e multa de mora e demais encargos.

Parágrafo Único - A propositura, pelo contribuinte, da ação prevista neste artigo importa em renúncia ao poder de recorrer na esfera administrativa e desistência do recurso acaso interposto.” - destaquei

Decreto nº 20.910/32

Art. 1º “As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.” – destaquei e grifei

Aplicando os citados dispositivos ao presente caso, tem-se que os Termos de Apreensão e Depósito são, cada um deles, os atos que originaram – diga-se constituíram – o crédito tributário, cuja nulidade a requerente busca por esta via (parte final do art. 1º do Decreto n. 20.910/32).

Por isso, nem de longe se pode cogitar de admitir a data do lançamento dos TAD’s na Conta Corrente Fiscal da requerente como o ato ou o fato que teriam originado o crédito tributário. Mesmo porque, a própria requerente o disse
en passant
, em sua exordial, sem precisar.

Considerando que os TAD’s de fls. 175-200 (vol. I) e 201-301 (vol. II) datam todos do ano de 2006 e que esta ação anulatória foi distribuída em 27.09.2012, tem-se a ocorrência de prescrição sobre esses 119 TAD’s, pois o termo final do prazo prescricional é o ano de 2011.

Desta forma, com fundamento nos artigos 38 da Lei nº 6.830/80 e 1º do Decreto nº 20.910/32, acolho a prejudicial e decreto a prescrição desta ação anulatória em relação aos Termos de Apreensão e Depósito identificados pelos documentos de fls. 175-200 (vol. I) e 201-301 (vol. II), todos lavrados do ano de 2006, prosseguindo esta ação em relação aos 05 (cinco) TAD’s lavrados no ano de 2011, identificados no extrato da Conta Corrente Fiscal de fl. 304 (vol. II). (...)” (Id. nº 139047182)

Conforme posto na sentença, o prazo de cinco anos para o contribuinte pedir a devolução de tributos indevidos, quando tenham sido lançados de ofício pela Fazenda Pública, deve ser contado a partir da data do pagamento. Já no caso dos autos de ação para anular o lançamento feito de ofício, o prazo de prescrição também é de cinco anos é contado a partir da notificação do contribuinte acerca do crédito tributário, no caso de um crédito tributário constituído por lançamento de ofício, decorre da notificação desse lançamento, sendo esse o termo inicial para a contagem da prescrição, como não há dispositivo legal específico, aplica-se à prescrição, nessas situações, o prazo geral de cinco anos previsto no decreto 20.910/32.

Considerando que o contribuinte foi notificado do lançamento no mesmo tempo em que foram lavrados os TAD’s, notificada nos meses de junho, julho e outubro de 2006, o Apelante teria que propor a ação anulatória até cinco anos após, sendo nos meses de junho, julho e outubro de 2011, sendo que foi proposta a ação somente em setembro de 2012, seis (6) anos após o lançamento, ocorrendo, portanto a prescrição quinquenal dos 119 TAD’s, nos moldes do artigo 1º do Decreto nº 20.910/32.

Corroborando a esse entendimento o julgado do STJ, no AgInt no AREsp nº 1674537/RJ, pela T1 - Primeira Turma, sob a relatoria do Ministro Manoel Erhardt, julgado em 17.05.2021, publicado no DJe em 20.05.2021.

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO
ESPECIAL. IPTU. AÇÃO ANULATÓRIA. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL
PREVISTO NO ART. Io. DO DECRETO 20.910/1932. TERMO INICIAL.
NOTIFICAÇÃO DO LANÇAMENTO. TESE FIRMADA EM SEDE DE RECURSO ESPECIAL
REPETITIVO (RESP 947.206/RJ, REL. MIN. LUIZ FUX, DJe 26.10.2010).
AGRAVO INTERNO DA EMPRESA NÃO PROVIDO.
1. Inexiste a alegada violação do art. 1.022 do CPC/2015, pois a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do acórdão recorrido. O tribunal de
origem apreciou fundamentadamente a controvérsia, não padecendo o julgado de qualquer erro, omissão, contradição ou obscuridade.

Observe-se, ademais, que julgamento diverso do pretendido, como na espécie, não implica ofensa ao dispositivo de lei invocado.

2. A 1a. Seção desta Corte, no julgamento do Recurso Representativo da Controvérsia 947.206/RJ, pacificou o entendimento de que o prazo prescricional para o ajuizamento de Ação Anulatória contra a Fazenda
é de cinco anos, segundo disposto no art. 1o. do Decreto 20.910/1932, contado a partir da notificação do lançamento.

3. Agravo Interno da Empresa não provido.”.

Ademais, quanto a não ocorrência da prescrição do seu direito de ajuizar ação anulatória, em face da interrupção do prazo prescricional pelo ajuizamento do MS nº 406/2006, e da suspensão do prazo prescricional até o trânsito em julgado, não procede, vez que o Mandado de Segurança impetrado no ano de 2006, já que a empresa Apelante buscou provimento jurisdicional para que os seus caminhões não fossem retidos no posto fiscal pela autoridade do Estado de Mato Grosso, e ainda, que o desconto da alíquota interestadual devida ao Estado de Mato Grosso do Sul (origem) de 12% (doze por cento) do ICMS/ST, caracterizando um mandado de segurança preventivo, não sendo postulado pela nulidade dos TAD’s em momento algum, concluindo que não há coisa julgada material, uma vez que os TAD’s não foram objeto de anulação na Ação Mandamental nº 406/2006, que tramitou perante a 4ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Capital.

Portanto, correta a prescrição quinquenal decretado pelo Juiz singular.

A Apelante sustenta, ainda, que as provas documentais trazidas aos autos são suficientes para a análise da questão submetida ao crivo do Judiciário, sublinhando que é claro que todos os TAD’S questionados se vinculam à aplicação do Decreto Estadual nº 4.540/2004.

Invoca a inconstitucionalidade e ilegalidade dos TAD’s, por afronta ao princípio da não cumulatividade do ICMS, conforme art. 155, §2º, I, da CF e art. 8º, §5º da Lei Complementar n.º 87/96, e ainda, da ilegalidade e inconstitucionalidade do meio utilizado pelo Estado de Mato Grosso para desconsiderar o benefício fiscal concedido pelo Estado de origem.

A propósito, sobre essa questão, a r. sentença recorrida assim fundamentou:

“ (...)

Segundo a narrativa da exordial, a requerente teve contra si lavrados 05 (cinco) Termos de Apreensão em 2011, lançados na sua Conta Corrente Fiscal, tendo por objeto operações de saída do Estado de Mato Grosso do Sul, porque a SEFAZ/MT não considerou a sistemática do PROAÇÃO (LCE/MS nº 93/2001), que permite o desconta da alíquota interestadual de 12% concernentes a tais operações, e admitiu apenas o crédito correspondente à alíquota de 2%, nos termos do artigo 2º do Decreto Estadual/MT nº 4.540/2004.

Os Termos de Apreensão e Depósito ns. 235293, 252459, 255736, 255773 e 256029 datam de 13.12.2011 e referem-se ao período de 01.09.2006 e 01.10.2006, conforme se lê do extrato de Conta Corrente Fiscal de fl. 304. Todavia, a requerente não os trouxe aos autos, tendo, inclusive, dispensado a produção de outras provas pela petição de fls. 427 (vol. III).

Repita-se: os TAD’ constantes dos Anexos D, E e G foram lavrados em 2006 e 2012, e os 05 (cinco) lavrados em 2011 não se encontram nos autos.

Dessa forma, não é possível aferir se esses 05 (cinco) TAD’s têm por fundamentação o artigo 2º do Decreto 4.540/2004 e se pertinem à mesma situação fática dos demais lavrados em 2006, como alegado pela requerente.

Ressalte-se que o extrato da Conta Corrente Fiscal de fls. 303-305 é resumido e não indica a fundamentação legal dos TAD’s, sendo prova documental insuficiente para sustentar a tese da exordial e não há nenhum outro documento nos autos que descreva os TAD’s ns. 235293, 252459, 255736, 255773 e 256029.

Por fim, saliente-se que não tem aplicação neste caso o artigo 374 do CPC, eis que não houve confissão pelo requerido quanto a esses 05 (cinco) TAD’s, e sim, apenas, a admissão de sua discussão judicial (sic fl. 381, 2º parágrafo). Tampouco ocorreram as hipóteses descritas nos outros dois incisos.

Estas circunstâncias processuais atraem a incidência do artigo 373, I do CPC, litteris:

Art. 373. “O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;”

Nesse sentido, constata-se que a requerente não se desincumbiu do seu dever de provar o seu direito e, à mingua de provas, outro caminho não há senão a improcedência da lide.

Por todo o exposto e tudo o mais que dos autos consta, com fulcro no artigo 487, I, do CPC, JULGO IMPROCEDENTE o pedido e extingo o feito, com resolução do mérito. (...)”

De fato, compete ao autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, à luz do disposto no art. 373, I, do CPC.

Da leitura dos documentos encartados aos autos, os TAD’s lavrados em 2011 não foram juntados aos autos, e os de 2012 referem-se a infração diversa da mencionada na exordial.

Assim, não tendo o Autor/Apelante se desincumbido do seu ônus probatório, de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, a improcedência do seu pleito é medida impositiva.

Portanto, não há razão para dar guarida pretensão da Empresa Apelante.

Feitas essas considerações, NEGO PROVIMENTO ao recurso, mantendo a r. sentença recorrida, em seus termos e fundamentos, majoro os honorários recursais em 1% (um por cento) sobre o valor atualizado da causa, conforme art. 85, § 11, do CPC/2015.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 01/04/2024