Tribunal: TJMT
Processo: 1005216-40.2017.8.11.0003
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-17
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1005216-40.2017.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), TERRA PECAS AGRICOLAS LTDA - EPP - CNPJ: 07.344.182/0001-67 (APELADO), AVAILTON FERREIRA - CPF: 401.345.391-68 (APELADO), BRUNA MARA SILVA FERREIRA - CPF: 021.465.901-14 (APELADO), TIAGO BRAGA GAMA - CPF: 984.829.472-49 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

A
PELAÇÃO CÍVEL
- EXECUÇÃO FISCAL -
AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL EM PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS -

PRESCRIÇÃO QUINQUENA
L

-
OCORRÊNCIA -

DECRETAÇÃO DE OFÍCIO

-

POSSIBILIDADE -
RECURSO

DES
PROVIDO.

1.
Nos termos do art. 174 do CTN,
“a
ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva”.

2
.
Findado o prazo de cinco anos
sem que a Fazenda promova a efetiva ação de execução e sem que ocorra qualquer das causas interruptivas
,
o direito de ação é perdido
pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo.

3
.
Os créditos tributários constantes
n
a CDA prescreveram em 2015. Considerando o ajuizamento da ação em 02.08.2017, os créditos já estavam extintos pela prescrição.

4.
Reconhecimento de ofício, nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.

5
. Recurso
desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia
Câmara,

Trata-se de

recurso de Apelação Cível
interpost
o
p
elo
Município de
Rondonópolis

contra
sentença
proferida pelo Juízo d
a
2
ª Vara
Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis
/MT, que,
nos autos da Execução Fiscal nº
1005216-40.2017.8.11.0003
,
ajuizada em face de

Terra Peças Agrícolas Ltda
, reconheceu
, de oficio,
a prescrição quinquenal dos créditos tributários, nos termos do art. 174 do Código Tributário Nacional, declarando a inexigibilidade da Certidão de Dívida Ativa nº 890/2017 e, consequentemente, extinguiu a ação conforme o art. 487, inciso II, do Código de Processo Civil.

Inconformado, o
Apelante
argumenta
,
sucintamente
,
que não houve inércia suficiente para configurar a prescrição intercorrente, uma vez que diligenciou continuamente a ação. Sustenta, ainda, que devem ser aplicadas ao caso a Súmula 106 do STJ, o art. 40, §4º da Lei 6.830/80, e a Súmula 314 do STJ, argumentos esses desconsiderados pelo juízo
a quo
, invocando prequestionamento da matéria (Id. 213189249).

Ao final, requer o provimento do recurso para reformar a sentença, determinando o prosseguimento da execução fiscal, com a concessão de efeitos devolutivo e suspensivo ativo.

Sem contrarrazões.

Dispensada a intervenção ministerial em atenção à Súmula 189 do STJ.

É o relatório.

Desembargador
JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Conheço do recurso, presentes os pressupostos de admissibilidade.

Cinge-se a pretensão recursal
na reforma da sentença proferida nos autos da Execução Fiscal movida pelo Município de
Rond
o
nópolis
contra
Terra Peças Agrícolas Ltda
, a qual reconheceu a ocorrência da prescrição
quinquenal dos créditos tributários
e determinou a extinção da ação.

Consta nos autos que a ação de execução fiscal foi ajuizada em 02
.
08
.
2017 (Id. 21389180), visando a satisfação dos créditos tributários inscritos na CDA nº 890/2017, referentes ao ISSQN do exercício financeiro de 2010, especificamente dos períodos de fevereiro a agosto, no valor atualizado de R$ 40.533,43 (quarenta mil, quinhentos e trinta e três reais e quarenta e três centavos).

Com o despacho citatório, o processo tramitou sem maiores ocorrências, com tentativas infrutíferas de citação do executado. Posteriormente, sobreveio sentença (Id. 213189248) que reconheceu
, de ofício,
a prescrição quinquenal dos créditos tributários nos termos do art. 174 do CTN, declarando a inexigibilidade da respectiva CDA e a extinção da ação nos termos do art. 487, inciso II, do CPC.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Em primeira oportunidade, é imperativo mencionar que, no que concerne ao pedido de atribuição de efeito suspensivo à Apelação Cível (Id.
312189249
), nos termos da sistemática processual civil estabelecida no artigo 1.012, §3º, incisos I e II do Código de Processo Civil, o pedido de atribuição de efeito suspensivo à apelação cível deve ser formulado por petição autônoma, dirigida ao tribunal, no período compreendido entre a interposição do recurso e sua distribuição, ou, após a distribuição do recurso, tal pedido deve ser dirigido ao relator, sob pena de não ser apreciada a pretensão deduzida.

Nos autos, o Apelante realizou o pedido de atribuição de efeito suspensivo nas próprias razões do recurso, protocolado em 30 de abril de 2024, ou seja, anteriormente à distribuição do recurso no 2º grau, a qual ocorreu em 3 de maio de 2024. Durante o período indicado, observa-se que o pedido não foi apreciado, resultando em sua prejudicialidade.

Portanto, pela inadequação da via, não conheço o pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso.

Pois bem.

Consoante o entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, em se tratando de tributo sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ISSQN, a decadência é contada, no caso de não ter havido o recolhimento, a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado, recaindo na regra do art. 173, inciso I, do CTN.

Pode-se afirmar que, uma vez constituído pelo lançamento, inicia-se a contagem do prazo prescricional, que representa o período que a Fazenda Pública tem para cobrar o crédito constituído. Este entendimento é corroborado pelo Superior Tribunal de Justiça, conforme se observa na seguinte decisão:

“
Com a lavratura do auto de infração, consuma-se o lançamento do crédito tributário (art. 142 do CTN). Por outro lado, a decadência só é admissível no período anterior a essa lavratura; depois, entre a ocorrência dela e até que flua o prazo para a interposição do recurso administrativo, ou enquanto não for decidido o recurso dessa natureza de que se tenha valido o contribuinte, não mais corre prazo para decadência, e ainda não se iniciou a fluência de prazo para prescrição; decorrido o prazo para interposição do recurso administrativo, sem que ela tenha ocorrido, ou decidido o recurso administrativo interposto pelo contribuinte, há a constituição definitiva do crédito tributário, a que alude o artigo 174, começando a fluir, daí, o prazo de prescrição da pretensão do fisco. (RE 94.462/SP-1982, Pleno, rel. Min. Moreira Alves, j. em 06-10-1982)”

Como determina o Código Tributário Nacional, o prazo prescricional é de cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva, nos termos do art. 174 do CTN:

“Art. 174. A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em cinco anos, contados da data da sua constituição definitiva.
”

Findado o prazo de cinco anos sem que a Fazenda tenha promovido a efetiva ação de execução, e sem que tenha ocorrido nenhuma das causas interruptivas constantes no parágrafo único, incisos I a IV, do art. 174 do CTN, perde-se o direito de ação pelo seu não exercício durante certo lapso de tempo.

Consequentemente, temos uma das causas de extinção do crédito tributário, conforme previsto no art. 156, inciso V, do CTN.

Nesse sentido é
a jurisprudência:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. PRAZO PRESCRICIONAL. TERMO A QUO. ART. 174 DO CTN. 1. Na Declaração do Imposto de Renda,
o prazo prescricional de cinco anos tem seu começo a partir da constituição definitiva do crédito tributário, isto é, da entrega da Declaração. 2. A prescrição tributária segue os termos do Art. 174 do CTN, ou seja, tem o Fisco cinco anos para a cobrança do crédito tributário, a contar de sua constituição definitiva.
3. Precedentes do STJ. (REsp 413.457/RS, 1ª T., rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. em 02/12/2003)

TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. TERMO INICIAL DA CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL. DATA DE CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. REVISÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 7/STJ. PROVIMENTO NEGADO.

1. A Primeira Seção desta Corte Superior sedimentou a orientação de que, à luz do art. 174 do Código Tributário Nacional, o termo inicial da prescrição da pretensão executória somente se inicia com a constituição definitiva, após o encerramento do procedimento administrativo
.

E, nos termos da Súmula 622 do Superior Tribunal de Justiça (STJ), "a notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial".

2. Na hipótese dos autos, o Tribunal de origem consignou expressamente que, conforme constava do termo de inscrição da dívida ativa, a constituição do crédito tributário havia ocorrido em 15/9/2014, iniciando-se, a partir de então, a contagem do prazo prescricional. Entendimento
diverso
, como pretendido, implicaria o reexame do contexto fático-probatório dos autos, circunstância que redundaria na formação de novo juízo acerca dos fatos e das provas, e não na valoração dos critérios jurídicos concernentes à utilização da prova e à formação da convicção, o que impede o conhecimento do recurso especial quanto ao ponto. Incidência no presente caso da Súmula 7/STJ - "a pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial".

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(
AgInt
no REsp n. 1.789.846/PE, relator Ministro Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, julgado em 18/3/2024,
DJe
de 21/3/2024.)

Dentro do instituto da
prescrição no Direito
Tributário, tem
-se ainda a
prescrição intercorrente,

a qual apresenta particularidades distintas.

Essa modalidade de prescrição ocorre quando a ação de execução fiscal já está em curso e se consuma com a inércia do Fisco exequente, prevista no art. 40 da Lei nº 6.830/1980, que estabelece que, não encontrado o devedor ou seus bens, o processo será suspenso por um ano. Durante esse período, cabe ao Fisco exequente realizar diligências administrativas. Caso permaneça inerte, e transcorridos seis anos desde a suspensão, considerar-se-á ocorrida a prescrição intercorrente.

Sobre a sistemática da aferição da ocorrência da prescrição intercorrente, devem ser observados os Temas
nºs
566 a 571 (REsp nº 1.340.553/RS), que tratam da contagem da prescrição intercorrente prevista no artigo 40 e §§ da Lei de Execução Fiscal. A ementa registra:

"RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80).

1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais.

2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: 'Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente'.

3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: '[...] o juiz suspenderá [...]'). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo,
ex
lege.

4. Teses julgadas para efeito dos
arts
. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.

4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens
. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição
intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.

4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.

4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.

5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos
arts
. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973)." (REsp nº 1.340.553/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques,
DJe
de 16/10/2018).”

Com efeito, considerando todos os pontos acima suscitados, no caso dos autos, como a CDA nº 890/2017 não indica a data de constituição dos créditos tributários, considera-se a data de vencimento. Portanto, as datas são: 15.02.2010, 15.03.2010, 15.04.2010, 17.05.2010, 15.06.2010, 15.07.2010 e 16.08.2010. A partir das respectivas datas, contando cinco anos adiante, tem-se o prazo prescricional dos créditos tributários constantes da CDA, ou seja, esses findaram-se em 16.08.2015.

Portanto, considerando a data do ajuizamento da ação, em 02.08.2017, constata-se que, na ocasião da propositura do executivo fiscal, os créditos já estavam extintos pela prescrição,
nos termos do art. 174 e do art. 156, V ambos do CTN.

Dessa forma, a sentença apelada não merece qualquer reparo,
uma vez que

o reconhecimento de ofício pelo juízo
a quo
, conforme estabelecido no art. 487, inciso II, do CPC, foi realizado conforme necessário.

Inclusive esse é o teor da Súmula nº 409/STJ:

“Em execução fiscal, a prescrição ocorrida antes da propositura da ação
pode ser decretada de ofício
”.

Ademais, diferentemente do alegado pelo Apelante, o caso trata-se de prescrição quinquenal, ou seja, houve o decurso do prazo prescricional sem que o titular do direito lesado tenha ajuizado sua demanda, caracterizando a prescrição propriamente dita, e não prescrição intercorrente. Além disso, é prudente mencionar que foi oportunizado ao exequente a possibilidade de se manifestar sobre a prescrição, conforme registrado em Id. 213189245.

A propósito:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO. AJUIZAMENTO DO EXECUTIVO FISCAL EM PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE. OITIVA DA FAZENDA PÚBLICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTE FIRMADO PELO RITO DOS REPETITIVOS.

1. Havendo o decurso de mais de cinco anos entre a constituição definitiva e o ajuizamento da ação executiva, está prescrito o crédito tributário discutido.

2. A Primeira Seção do STJ, ao julgar o REsp 1.100.156/RJ,
DJe
18/06/2009, submetido ao rito do art. 543-C do CPC, consolidou o entendimento de que a prescrição ocorrida antes da propositura da execução fiscal pode ser decretada de ofício, com base no art. 219, § 5º, do CPC (redação da Lei 11.051/04), independentemente da prévia ouvida da Fazenda Pública, pois o regime do § 4º do art. 40 da Lei 6.830/80, que exige essa providência prévia, somente se aplica às hipóteses de prescrição intercorrente nele indicadas.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no Ag n. 1.289.058/MT, relator Ministro Sérgio
Kukina
, Primeira Turma, julgado em 25/3/2014,
DJe
de 1/4/2014.)

TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DECRETAÇÃO DE OFÍCIO. POSSIBILIDADE.

1. Com o advento da Lei nº 11.280/2006, o legislador passou a permitir a decretação,
ex

officio
, da prescrição, conforme disciplina o § 5º, do artigo 219 do Código de Processo Civil.

2. Prescrito o crédito tributário desde o ajuizamento do executivo fiscal, deve o magistrado reconhecer de ofício a impossibilidade de a Fazenda Pública vindicar o recebimento via execução fiscal.

3. Decretada a prescrição do crédito tributário. Recurso de apelação prejudicado.

(APC -Apelação Cível Relator(a): MARIO-ZAM BELMIRO Processo: 20090111284053APC
,
Data de Julgamento
12/01/2011,
P
ublicado
no
DJE:
27/01/
2011
)

APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO

FISCAL
- PRESCRIÇÃO - RECONHECIMENTO EX OFFICIO - DECURSO DO PRAZO DE CINCO ANOS ENTRE A CONSTITUIÇÃO DEFINITA DO
CRÉDITO
E O
AJUIZAMENTO
DA
EXECUÇÃO
- PRETENSÃO
PRESCRITA
- APELO DESPROVIDO. 01. Nos termos do art. 174 do CTN, a partir da constituição definitiva do
crédito
tributário, tem início o prazo prescricional para a Fazenda interpor a ação de
execução

fiscal
. 02. Inapelável a ocorrência do fenômeno da prescrição quando no momento da propositura da demanda, já havia decorrido o prazo de cinco anos previsto no art. 174 do CTN. Recurso desprovido.

(N.U 0029518-77.2008.8.
11.0000
,,
DONATO FORTUNATO OJEDA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 04/06/2008,
Publicado
no DJE 13/06/2008)

Ante o
exposto,

NEGO

PROVIMENTO
ao recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/06/2024