Tribunal: TJMT
Processo: 1024662-28.2023.8.11.0000
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-10-03
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:
EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – TRÁFICO DE DROGAS [DUAS CONDENAÇÕES], ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E USO DE DOCUMENTO FALSO – PROGRESSÃO DE REGIME – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA A PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, 3/5 PARA A SEGUNDA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E 1/6 PARA OS CRIMES COMUNS – PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA APLICAR O PERCENTUAL DE 60% EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS – DIVERGÊNCIA INSTAURADA – PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1024662-28.2023.8.11.0000
Classe:

EMBARGOS INFRINGENTES E DE NULIDADE (421)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (AGRAVANTE), OSNEZIO PEREIRA - CPF: 594.183.461-68 (AGRAVADO), GILBERTO CARLOS DE MORAIS - CPF: 484.977.971-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OSNEZIO PEREIRA - CPF: 594.183.461-68 (EMBARGANTE), GILBERTO CARLOS DE MORAIS - CPF: 484.977.971-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (EMBARGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA NEGOU PROVIMENTO AOS EMBARGOS INFRIGENTES, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. DIVERGIRAM DO RELATOR O REVISOR, EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RONDON BASSIL DOWER FILHO, E OS VOGAIS, EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES E EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR LUIZ FERREIRA DA SILVA.

E M E N T A

EMENTA

EMBARGOS INFRINGENTES EM AGRAVO EM EXECUÇÃO
–
TRÁFICO DE DROGAS [DUAS CONDENAÇÕES], ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO, PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO E USO DE DOCUMENTO FALSO – PROGRESSÃO DE REGIME – ADOÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 PARA A PRIMEIRA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS, 3/5 PARA A SEGUNDA CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS E 1/6 PARA OS CRIMES COMUNS – PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL PARA APLICAR O PERCENTUAL DE 60% EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS –
DIVERGÊNCIA INSTAURADA – PEDIDO DE PREVALÊNCIA DO VOTO VENCIDO – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA EM CRIMES EQUIPARADOS A HEDIONDOS – INCIDÊNCIA DA FRAÇÃO DE 3/5 (TRÊS QUINTOS) OU PERCENTUAL DE 60% – ENTENDIMENTO DO STJ – ARESTOS DO TJMT –
RECURSO DESPROVIDO
.

Na execução da pena, a reincidência constitui requisito objetivo a ser verificado por meio de documentos idôneos, de modo que afigura-se suficiente o cotejo das datas das práticas dos delitos e das respectivas condenações (TJMG, Agravo de Execução Penal 1.0261.12.005956-1/003).

O c. STJ assentou entendimento de que a reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados atrai a incidência da

fração de 3/5/percentual de 60% no cômputo da progressão de regime para todos os delitos dessa natureza (AgRg no HC n. 884.785/MS).

“-Inobstante a reincidência repercuta sobre o resultado das penas unificados, na execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, o cálculo elaborado deve ser diferenciado, com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, não se aplicando índices mais gravosos relativos aos delitos hediondos ou equiparados às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.;-[...]necessária [...] incidir, tão somente em relação ao delito de tráfico de drogas, a fração de 3/5 (três quintos) para a satisfação do requisito objetivo para a concessão da progressão de regime, pois, inobstante à época de sua condenação fosse primário, a sua condição de reincidente específico em delito hediondo ou equiparado foi reconhecida no curso da execução penal;.”
(TJMT, Agravo em execução nº 1012239-70.2022.8.11.0000)

Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

EMBARGOS INFRINGENTES Nº 1024662-28.2023.8.11.0000 - COMARCA DE CUIABÁ

EMBARGANTE: OSNEZIO PEREIRA

EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO

RELATÓRIO

Embargos infringentes interpostos por
OSNEZIO PEREIRA
em face de acórdão prolatado pela e. Segunda
Câmara Criminal, no julgamento do Agravo em Execução nº 1024662-28.2023.8.11.0000,
que
proveu o recurso ministerial para retificar a fração referente aos crimes hediondos e equiparados, no percentual de 60% no cumprimento de pena unificada de 26 (vinte e seis) anos, 11 (onze) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, em regime fechado, decorrente de condenação por tráfico de drogas [duas], associação para o tráfico, porte ilegal de arma de fogo de uso restrito e uso de documento falso

- art. 33,
caput
, e art. 35 da Lei nº 11.343/2006, art. 16 da Lei nº 10.826/2003 e art. 304 do CP -, por maioria, nos termos do voto condutor proferido pelo i. Des. Pedro Sakamoto, acompanhado pelo i. Des. Rui Ramos Ribeiro (fls. 974/1018-ID 209147672).

O embargante sustenta que: 1)
“não pode se admitir que os gravames de um delito de natureza hedionda se estendam para outro de natureza comum, notadamente considerando que em relação ao último existe regramento legal específico, mais benéfico, que o difere do primeiro”;
2)
“o cálculo para a verificação do preenchimento do requisito objetivo para progressão de regime deve ser elaborado separadamente para cada um dos delitos, devendo ser computada a fração da pena referente ao crime hediondo ou equiparado a hediondo, e, em seguida, a fração da pena referente ao crime comum, devendo os resultados, ao final, serem somados”
.

Pede a prevalência do voto vencido, proferido pelo
o i. Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues,
“restabelecendo a decisão do juízo da execução penal”

(fls. 1027/1044-ID 206719677).

A
i. Procuradoria de Justiça Criminal, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento, por entender que
“a aplicação de fração/porcentagem distinta deve ocorrer apenas entre os crimes de naturezas diversas, motivo pelo qual a decisão embargada deve permanecer inalterada, visto que abrange apenas as condenações por tráfico de drogas”
(Jorge da Costa Lana, procurador de Justiça– fls. 1047/1051-ID

207325190).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Turma:

Os presentes embargos infringentes foram interpostos tempestivamente contra acórdão desfavorável ao réu e não unânime, proferido em grau de apelação criminal, consoante dispõe o art. 609, parágrafo único, do CPP.

Em 20.3.2024, a e. Segunda Câmara Criminal proveu o agravo interposto pelo Ministério Público Estadual, nos termos do voto do
i. Des. Pedro Sakamoto, acompanhado
pelo i.
Des. Rui Ramos Ribeiro,
nos termos da seguinte EMENTA:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO MINISTERIAL – DECISÃO QUE APLICOU ÍNDICES DIFERENTES PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – RÉU REINCIDENTE ESPECÍFICO – FIXAÇÃO DE FRAÇÃO MAIS GRAVOSA PARA A CONDENAÇÃO ANTERIOR – UNIFICAÇÃO DAS PENAS –CONDIÇÃO DE CARÁTER

PESSOAL QUE REFLETE NA TOTALIDADE DAS PENAS – PROCEDÊNCIA – ÍNDICE DE 60% (3/5) PARA FINS DE PROGRESSÃO REGIMENTAL – RECURSO PROVIDO.

A reincidência específica, por ser condição de caráter pessoal, reflete na execução penal das condenações, para fins de progressão de regime, devendo incidir o percentual de 60% ou 3/5 sobre a totalidade da pena unificada quanto aos crimes hediondos e equiparados, mesmo que reconhecida a primariedade do apenado em uma das condenações.”

No respectivo julgamento, o e. Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues

posicionou-se pelo desprovimento

do recurso com as seguintes premissas:

“Note-se que há uma diversidade de possibilidades, porém, em nenhum artigo, inciso ou alínea foi cogitado pelo legislador a aplicação de percentual único às condenações de mesma natureza. Pelo contrário, foi expressamente definido pelo legislador que, em casos de condenação por crimes de natureza hedionda ou equiparados haverá a incidência de percentual distinto, a depender do reeducando ser primário (40%) ou reincidente (60%), conforme apontam os incisos V e VII da LEP, situação que deve ser aferida crime a crime. Esta é a interpretação lógica que decorre, naturalmente, do art. 112 da LEP, seja pelo seu conteúdo, seja pela estrutura em que o referido artigo foi lavrado.

[...] Portanto, modificar o título executivo judicial, sem fundamento legal válido, configura evidente afronta à própria coisa julgada, já que na sentença referente à primeira condenação o reeducando foi considerado primário, quando asseverou, in verbis: [...]

Ademais, estender ao primeiro crime (de mesma natureza hedionda) de tráfico de drogas a reincidência advinda de outra condenação, só por ser da mesma natureza, em cuja sentença ainda não possuía tal condição pessoal é desconsiderar as normas expressas na Lei de Execução Penal, que determinam o cumprimento de frações diversas (40% - 60%) para crimes hediondos ou equiparados, conforme o réu seja reincidente ou primário, afrontando, por consequência, o princípio da individualização da pena.

[...] Por fim, esmiuçando, a detalhes, a questão em pauta, temos que a “mens legis” trouxe novos critério a serem utilizados na execução da pena, no momento do cálculo penal, devendo-se considerar a natureza do crime, a condição pessoal do reeducando e a gravidade do delito.

O raciocínio esposado neste voto divergente já vem sendo utilizado para vedar a aplicação da fração mais gravosa prevista para o delito hediondo ou equiparado, por exemplo, a delitos comuns, como se pode auferir dos julgados deste Tribunal de Justiça (N.U. 1022063-19.2023.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto – julgado em 21/11/2023; N.U. 1021945-77.2022.8.11.0000 - Relatoria do Des. Rui Ramos Ribeiro - Julgado em 11/04/2023; N.U 1017627-85.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Luiz Ferreira Da Silva - Julgado em 23/02/2022; N.U 1005518-39.2021.8.11.0000, Relatoria do Des. Paulo da Cunha - DJe 20.8.2021; N.U 1021490-49.2021.8.11.0000 - Relatoria do Des. Pedro Sakamoto - Julgado em 02/02/2022).

Ora, se se afasta a interpretação extensiva da fração mais gravosa, em face da redação legal, em relação a um dos critérios diferenciadores, por que não se afastaria sobre o outro critério, o das condições pessoais? Não haveria aqui uma contradição,sempre reprochável, nas ciências jurídicas que se ancora justamente no raciocínio lógico e na coerência?

Portanto, se o raciocínio serve para afastar a fração mais gravosa, em relação à natureza do delito também deve servir para afastar o alcance da fração relativa à reincidência, apurada só na segunda condenação, à pena fixada, na primeira condenação, onde o réu foi expressamente reconhecido como primário.

Do exposto, decorre de forma inafastável que com as modificações introduzidas no artigo 112 da Lei de Execuções Penais (LEP), havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados (natureza do delito), condenações com primariedade ou reincidência (condição pessoal) e que resulta [...]

De outro norte, extrai-se do próprio teor dos incisos I ao VII da Lei de Execução Penal que não há previsão para utilização de apenas um dos critérios fixados.

Melhor dizendo, a aplicação do critério da natureza do delito NÃO afasta o critério da condição pessoal, observe-se que o legislador conjugou, inciso por inciso, os vários critérios a fim de abarcar cada situação, do que se conclui que a fração deve ser considerada, levando-se em conta a natureza do delito, a condição pessoal e a gravidade do crime, pena a pena, donde se infere que as frações devem ser individualizadas uma a uma, conforme o respectivo título executivo tenha consolidado cada pena a ser executada, aliás, como conforme já se acha programado o sistema oficial do SEEU, como bem argumentou o juízo de primeiro grau.

É óbvio que é permitido ao juízo da execução penal inovar quanto à sentença condenatória, porém, só poderá fazê-lo, em benefício do reeducando, em observância à retroatividade da lei mais benigna. Todavia, o ordenamento processual penal veda a retroatividade da lei mais gravosa (art. 5º, inciso XL, CF), como se busca no caso.

Como demonstrado no cálculo acima, a aplicação do percentual de 60%(sessenta por cento) sobre as duas condenações por crime hediondo implica em manter o reeducando em cárcere por 1 ano e 8 meses e 03(três) dias à mais do permitido pela legislação penal e, ainda, com grande dispêndio de recursos públicos para manutenção do reeducando no sistema penitenciário e, em total desacordo com a política nacional do desencarceramento, preconizada pelo Conselho Nacional de Justiça.

Com essas considerações, peço vênia, para divergir do voto condutor, apresentado pelo eminente Relator Desembargador Pedro Sakamoto, e desprover o

recurso Ministerial, mantendo incólume a decisão agravada.”

Dito isso, vejamos.

O embargante possui as seguintes condenações:

- 6 (seis) anos e 9 meses de reclusão, em regime fechado, por tráfico de drogas [data da infração 9.2.2011/data da sentença 2.6.2011], transitada em julgado do dia 7.6.2011 (Ação penal nº 0004051-39.2011.8.20.0001/Comarca de Fortaleza/CE -

fls. 15);

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses de reclusão, em regime fechado, por associação para tráfico [data da infração 9.2.2011/data da sentença 2.6.2011], transitada em julgado do dia 7.6.2011 (Ação penal nº 0004051-39.2011.8.20.0001/Comarca de Fortaleza/CE -

fls. 15);

- 9 (nove) anos de reclusão, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias, em regime fechado, por tráfico de drogas [data da infração: 29.10.2016/data da sentença 18.4.2018/Ação Penal nº 0000020-91.2017.4.01.3601/Subseção de Cáceres], cujo trânsito em julgado não consta do Relatório da Situação Processual Executória

(SEEU 2000035-06.2020.8.11.0013

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em regime semiaberto, por uso de documento falsa [data da infração: 29.10.2016/data da sentença 18.4.2018/Ação Penal nº 0000020-91.2017.4.01.3601/Subseção de Cáceres], cujo trânsito em julgado não consta do Relatório da Situação Processual Executória

(SEEU 2000035-06.2020.8.11.0013)

- 3 (três) anos e 6 (seis) meses, em regime semiaberto, por porte ilegal de arma de fogo de uso restrito, transitada em julgado no dia 26.8.2021 (SEEU 2000035-06.2020.8.11.0013).

A condição de reincidente específico em crime de tráfico de drogas está caracterizada a partir das condenações nas ações penais nºs 0000020-91.2017.4.01.3601 [Subseção de Cáceres] e 0004051-39.2011.8.20.0001 [Comarca de Fortaleza/CE].

Na execução da pena, a reincidência constitui requisito objetivo a ser verificado por meio de documentos idôneos, de modo que afigura-se suficiente o cotejo das datas das práticas dos delitos e das respectivas condenações

(TJMG,

Agravo de Execução Penal

1.0261.12.005956-1/003 - Relator: Dr. Richardson Xavier Brant -16.7.2024).

Noutro giro, o c. STJ assentou entendimento de que a reincidência específica em crimes hediondos ou equiparados atrai a incidência da

fração de 3/5 ou percentual de 60% no cômputo da progressão de regime para todos os delitos dessa natureza (AgRg no HC n. 884.785/MS – Relator: Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 13.3.2024).

No mesmo sentido, as Câmaras Criminais desta e. Turma assim têm decidido:

“Considerando que a reincidência é uma condição pessoal, uma vez adquirida pelo apenado impactará no requisito objetivo dos benefícios executórios em relação a todas as condenações e, para fins de progressão de regime, deve ser utilizada sobre a totalidade da pena unificada nos casos envolvendo a execução concomitante de condenações por crimes hediondos ou equiparados. Precedentes.”
(Agravo em execução nº 1009689-34.2024.8.11.0000 – Relator: Des. Orlando de Almeida Perri - Primeira Câmara Criminal – 14.6.2024)

“O reconhecimento da reincidência específica do agravante em crime hediondo torna obrigatório o cumprimento, por ele, de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) do total da pena unificada para fins de progressão de regime. Recurso desprovido.”
(Agravo em execução nº 1001426-13.2024.8.11.0000 – Relator: Des. Jose Zuquim Nogueira - Segunda Câmara Criminal – 23.2.2024)

“-Inobstante a reincidência repercuta sobre o resultado das penas unificados, na execução simultânea de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, o cálculo elaborado deve ser diferenciado, com previsão de frações distintas de penas cumpridas de acordo com a natureza da infração penal, não se aplicando índices mais gravosos relativos aos delitos hediondos ou equiparados às penas derivadas da prática de delitos não hediondos.;-[...]necessária [...] incidir, tão somente em relação ao delito de tráfico de drogas, a fração de 3/5 (três quintos) para a satisfação do requisito objetivo para a concessão da progressão de regime, pois, inobstante à época de sua condenação fosse primário, a sua condição de reincidente específico em delito hediondo ou equiparado foi reconhecida no curso da execução penal;.”
(
Agravo em execução nº
1012239-70.2022.8.11.0000 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli - Terceira Câmara Criminal – 22.8.2022)

Nesse quadro, a reincidência específica [em tráfico de drogas] do embargante deve ser valorada para a definição do critério objetivo para a progressão de regime quanto aos hediondos e equiparados, mediante a adoção da fração de 3/5 (três quintos) ou percentual de 60%, nos termos dos votos vencedores.

Com essas considerações, recurso
conhecido
, mas
DESPROVIDO.

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Conforme exposto pelo eminente Relator, trata-se de Embargos Infringentes interpostos por
Osnezio Pereira
contra o acórdão proferido pela Colenda Segunda Câmara Criminal, no Agravo em Execução nº 1024662-28.2023.8.11.0000, que, por maioria, acolheu o recurso ministerial para reformar a decisão de primeiro grau e retificar o cálculo penal, fazendo incidir com relação aos crimes hediondos e equiparados, a fração única de 3/5 (60%) para fins de progressão de regime, decidindo que a condição do reeducando de reincidente deve repercutir sobre a pena unificada.

No acórdão vergastado, o agravo ministerial foi provido nos termos do voto do
Exmo. Des. Pedro Sakamoto
(relator), acompanhado pelo
Exmo. Des. Rui Ramos Ribeiro
, ficando vencido o voto do
Exmo.
Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues
, que divergiu do relator para manter a decisão do juízo da execução penal.

Nos presentes Embargos Infringentes, pleiteia-se a prevalência do voto vencido, proferido pelo
Exmo. Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues
, entendendo que a fração mais gravosa de 60% (referente à reincidência específica em crime hediondo) não deve ser aplicada à totalidade das penas, mas sim de forma individualizada. Ou seja, cada condenação deve ser tratada de acordo com a condição pessoal do réu no momento de cada sentença. No caso em análise, o reeducando era primário na primeira condenação, o que justificaria a aplicação de 40% para progressão de regime, enquanto na segunda condenação, como reincidente em crime equiparado a hediondo, aplica-se 60%. De acordo com o voto divergente, aplicar o percentual de 60% a ambas as condenações violaria o princípio da individualização da pena e da proporcionalidade, resultando em uma pena mais gravosa sem previsão legal.

O d. Relator,
Exmo. Des. Marcos Machado

desproveu
estes Embargos Infringentes,
mantendo a extensão dos efeitos da reincidência específica do embargante sobre a totalidade das penas,
para fins de benefícios executórios.

Eminentes pares, peço vênia ao ilustre Relator, mas
acompanho o entendimento do voto vencido
sobre o tema, pelas seguintes razões que, respeitosamente, passo a expor.

A controvérsia cinge-se à fração a ser adotada para fins de progressão regimental no que se refere às seguintes condenações contidas no PEP nº. 2000035-06.2020.8.11.0013:

AP nº. 0004051-39.2011.820.0001 –
condenado à pena 10 anos e 3 meses de reclusão pelos crimes de Tráfico de Drogas e Associação ao Tráfico (art. 33 c/c art. 35, Lei Antidrogas), ocorrido em 9.2.2011, com trânsito em julgado em 7.6.2011 - primário;

AP nº. 0000020-91.2017.401.3601
– condenado à pena 13 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão pelos crimes de Tráfico de Drogas e Uso de documento falso (art. 33, Lei Antidrogas e art. 304, CP), ocorrido em 29.10.2016, sem trânsito em julgado - reincidente;

Com as
devidas vênias
aos posicionamentos diversos, entendo que na hipótese,
as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma das duas condenações acima descritas devem ser aferidas em separado,
de acordo com a natureza de cada delito e com a condição pessoal ostentada pelo reeducando à época da sentença.

Considerando a situação concreta refletida nos autos, entendo que a providência visada pela defesa, para que seja aplicada fração de 2/5 na ação penal na qual foi considerado primário, e 3/5 na ação penal em que foi considerado reincidente, mostra-se adequada.

Nota-se que, ao tempo da
primeira condenação
(AP nº. 0004051-39.2011.820.0001 – crimes de tráfico de drogas e associação ao tráfico),
o embargante era primário
(conforme afirmado na decisão invectivada), enquanto a sua condição de
reincidente
só foi reconhecida quando proferida a
segunda
condenação
(AP nº. 0000020-91.2017.401.3601 – crimes de tráfico de drogas e uso de documento falso).

A meu ver, as frações devem incidir
separadamente
para
cada
crime praticado, pois, do contrário,
estar-se-ia estendendo ao reeducando efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que ele não ostentava anteriormente
, numa espécie de
retroatividade da reincidência
ocorrida apenas quando da segunda condenação, o que não se pode admitir!

Nesses moldes, como o agravante
foi considerado primário na primeira condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição,
ainda que em condenações criminais posteriores tenha sido reconhecida a sua reincidência.

A reincidência gerada na
segunda
condenação, evidentemente, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação em que a primariedade foi reconhecida, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta considerável prejuízo ao apenado, que precisará cumprir maior tempo da sanção em regime mais rígido para obter os benefícios executórios previstos na lei.

Para além disso, não se pode olvidar que, dado
o trânsito em
julgado da sentença condenatória

sem

o reconhecimento da reincidência, a consideração dessa circunstância na fase executória da pena reflete
ofensa à coisa julgada
.

Nesse sentido cito jurisprudência:

“(...) Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 2. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 2.026.838/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

“Unificadas as penas, os benefícios executórios devem ser concedidos tendo em atenção a reincidência, que incide em toda a reprimenda penal. V .V
.: Na superveniência de nova condenação, eventual reincidência do agente deve produzir efeitos na execução penal apenas na condenação posterior, em que tiver sido reconhecida a reincidência em seu processo de conhecimento, não se estendendo à totalidade da guia executória, por força do princípio da individualização das penas
”. (TJ-MG - AGEPN: 15358183320228130000, Relator: Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação: 25/01/2023). Destaquei.

Ademais, caso aceita a exegese contrária, certamente haveria chancela para situações teratológicas em que a reincidência poderia ter mais reflexos sancionadores do que a própria pena prevista no tipo penal.

Gize-se que o artigo 111 da LEP nada diz sobre a alteração de frações de benefícios no somatório de penas, regulando tão-somente a possibilidade de modificação do regime prisional de acordo com a pena somada:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

Outrossim, observa-se a mesma lacuna axiológica no art. 84 do Código Penal,
ad litteram: “As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

E todos os dispositivos legais que estabelecem as frações de benefícios à vista da natureza da infração (comum ou hedionda, com ou sem violência) e da primariedade ou não do agente (art. 83 do CP, art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 e art. 112 da LEP), não tratam de somatório de penas, mas abordam delito específico, sem traduzir condição pessoal do agente.

Não fosse suficiente, saliento que manter a decisão impugnada implicaria em conferir interpretação ampliativa
in malam partem
, que ofende os mais comezinhos princípios penais e processuais penais, violando o devido processo legal, a individualização da pena, a proporcionalidade e a razoabilidade.

Nesse átimo, é plenamente possível que as penas sejam unificadas e os benefícios sejam concedidos de acordo com as frações correspondentes a cada condenação (se comum, hediondo ou equiparado) e suas peculiaridades (réu primário ou reincidente).

Não é demais trazer ao debate que o objetivo do cumprimento da reprimenda, além de punir e vigiar aquele que violou norma penal é reeducar o agente criminoso para que não volte a delinquir e seja reintegrado ao convívio na sociedade, meta, contudo, que muitas vezes não é atingida, levando o apenado a reiterar na prática de crimes, por vezes mais graves.

Nessa perspectiva, estender os efeitos da reincidência sobre a totalidade das penas equivaleria a gerar ao reeducando uma “dupla aferição punitiva” relacionada às penas em que ele foi considerado pelo Juízo de conhecimento como réu primário, mas agora, avaliado pelo Juízo das Execuções Penais, por
outro
magistrado e em
outro
momento processual, como reincidente específico nas penas em que reconhecida a primariedade, gerando consequências significativamente prejudiciais àquele que, por exemplo, possui bom comportamento carcerário e busca a sua reinserção à sociedade.

Não podemos generalizar afirmando que todos os ex-detentos voltariam a delinquir, mas, infelizmente, a maioria retorna por falta de estrutura concreta de reinserção ao reeducando como cidadão capaz de conviver licitamente no meio à sociedade.

Destarte, o meu entendimento sobre o tema é que, assim o fazendo, ou seja, estendendo os efeitos da reincidência a todas as condenações nos autos executórios, embora o STJ venha adotando este entendimento, bem como este Tribunal de Justiça,
data vênia
, seria desestimular o reeducando em sua recuperação social, atribuindo a ele mais tempo de cumprimento de pena em estabelecimento penal com frágil estrutura organizacional para reeducá-lo, aumentando a população carcerária sem qualquer espaço físico, sequer, para aqueles que ainda estão iniciando o cumprimento de sua pena, o que se dirá, para aqueles que sofrerão importante aumento no cumprimento da reprimenda se assim admitirmos.

Esta é a abordagem, inclusive, do doutrinador
Renato Brasileiro de Lima,
em Manual de Execução Penal, Volume Único, 3ª Edição, Revista Atualizada, Volume único,
2024
, pg. 27, a seguir:

“Na teoria, a finalidade precípua da pena, pelo menos na fase executória, e sobretudo em um Estado Democrático de Direito, deveria ser a de reeducar o criminoso, que dera mostras de sua inadaptabilidade social com a prática da infração penal. É dentro desse contexto, aliás, que surgem os diversos sistemas penitenciários, sempre fundados na ideia de que a execução penal deveria promover a transformação do criminoso em um “não criminoso”, possibilitando-se métodos coativos para operar-se a mudança de suas atitudes e de seu comportamento social. O objetivo desse tratamento seria fazer do preso (ou do internado), então, uma pessoa readaptada ao convívio em sociedade.

De fato, como destaca
Claux Roxin
, a sanção deve ter como finalidade última não apenas a reintegração do delinquente na coletividade, mas também a de conferir à retribuição pelo crime cometido um sentido de racionalidade e proporcionalidade, quer dizer, seu escopo é fazer com que as penitenciárias não sejam instituições que exacerbem o natural sentido de revolta ou mesmo de injustiça daqueles que delas saem, para logo depois – como é tão comum – retornarem na condição de reincidentes na prática do mesmo delito, ou de outros até mais graves.

A experiência, porém, tem revelado que nenhuma espécie de tratamento penitenciário tem produzido os efeitos desejados quanto à ressocialização do condenado. Na prática, a prisão tem contribuído mesmo para reforçar valores negativos, falhando completamente em seu propósito de modificar as pessoas. As péssimas condições carcerárias, a começar pela carência crônica de vagas, que faz com que os estabelecimentos carcerários funcionem como verdadeiros “depósitos de pessoas”, somadas à existência de uma “subcultura” entre os presos, traço característico de tratamento, que só tem se revelado efeito em pouquíssimos casos, e conquanto o interno voluntariamente manifeste interesse em recebê-lo
”. Destaquei.

Diante do exposto, em
dissonância
do parecer da
PGJ
e pedindo vênia ao douto Relator,
provejo
estes Embargos Infringentes, para que, no julgamento do Agravo em Execução nº 1024662-28.2023.8.11.0000, prevaleça o voto exarado pelo
Exmo. Des. Jorge Luiz Tadeu Rodrigues
, restabelecendo-se a decisão proferida pelo Juízo da Execução Penal.

É como voto.

Voto Divergente - Gabinete 1 - Terceira Câmara Criminal – Desembargador LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Conforme relatado, no acórdão embargado foi acolhida, por maioria, a pretensão do Ministério Público para que seja imposta fração única para fins de progressão de regime pelo ora embargante,
in casu,
3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento), em relação a todos os crimes pelos quais ele foi condenado, como consequência da unificação de suas penas, asseverando, ademais, que a reincidência, por se tratar de condição pessoal do condenado, produz efeitos sobre todas as condenações.

Nestes embargos infringentes o relator encaminhou seu voto para negar provimento ao recurso defensivo.

No entanto, peço vênia ao relator para
acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Rondon Bassil Dower Filho
, para manter a coerência ao posicionamento adotado pela Terceira Câmara Criminal desta Corte de Justiça, da qual faço parte.

Assiste razão ao embargante, pois comungo do entendimento acerca da impossibilidade de aplicação de fração única para o cálculo dos requisitos para a progressão de regime, nos casos de
unificação de penas de naturezas distintas
, até porque, em casos que tais, as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma delas deve ser aferida em separado.

Com efeito, o art. 111, parágrafo único, da Lei das Execuções Penais prevê que, sobrevindo nova condenação ao reeducando no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser somadas, para fins de fixação do regime de acordo com o quantum obtido no cálculo, levando à conclusão de que a execução penal passa a ser una.

Aliás, no que se refere à reincidência, o Superior Tribunal de Justiça entende que “
a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas
.” (STJ – Agravo Regimental no Habeas Corpus n. 616.696 / SP).

Contudo,
a aplicação de percentuais distintos não se deve à condição pessoal do reeducando (primário ou reincidente), mas depende especialmente da natureza do delito (comum ou hediondo) praticado
, conforme entendeu o Superior Tribunal de Justiça no julgado abaixo ementado:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROGRESSÃO DE REGIME. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. CRIME HEDIONDO. PACOTE ANTICRIME (LEI N. 13.964/2019). APLICAÇÃO DE 60% (SESSENTA POR CENTO) DO CUMPRIMENTO DA PENA. NOVO ENTENDIMENTO DESTA QUINTA TURMA. CONSTRANGIMENTO VERIFICADO. AGRAVO PROVIDO. RECOMENDAÇÃO. I - Inicialmente, "A jurisprudência desta Corte Superior consolidou-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas. Precedentes. [...] No presente caso, o decisum agravado determinou que fosse observada a porcentagem de 60% do cumprimento da pena para a progressão de regime prisional, em razão da prática de crime hediondo, para o reincidente (ainda que não específico), assim como já acontecia na legislação anterior, a qual, inclusive, previa o mesmo lapso para a progressão de regime, contudo, em forma de fração (3/5). [...] No mesmo sentido, os julgados recentes: HC 596031, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, Dje 27/08/2020; HC 599.977/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020" (AgRg nos EDcl no HC n. 588.529/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe de 13/10/2020). II - Ocorre que, em Sessão de 09/12/2020, esta Quinta Turma, em alinhamento ao que já vinha sendo julgado pela Sexta Turma desta eg. Corte Superior, no julgamento dos HCs n. 613.268/SP e n. 616.267/SP, passou a decidir em sentido diametralmente oposto ao antes delineado. Nesse sentido, a ementa do HC n. 613.268/SP, verbis: "Com a entrada em vigor da Lei 13.964/19 - Pacote Anticrime-, foi revogado expressamente o art. 2º, §2º, da Lei n. 8.072/90 (art. 19 da Lei n. 13.964/19), passando a progressão de regime, na Lei de Crimes Hediondos, a ser regida pela Lei n. 7.210/84.
A nova redação dada ao art. 112 da Lei de Execução Penal modificou por completo a sistemática, introduzindo critérios e percentuais distintos e específicos para cada grupo,
a depender especialmente da natureza do delito
[...] Para tal hipótese, inexiste na novatio legis percentual a disciplinar a progressão de regime ora pretendida, pois os percentuais de 60% e 70% foram destinados aos reincidentes específicos." Agravo regimental provido para a readequação do cálculo da progressão ao reincidente não específico em crime hediondo. Recomenda-se celeridade à origem.
(STJ, AgRg no HC 622.123/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 08/02/2021)
Destacamos

Sendo assim, embora tenha razão o Ministério Público ao afirmar que a condição pessoal da reincidência deve ressoar sobre o total das penas unificadas,
havendo execução concomitante de condenações por crimes comuns e hediondos ou equiparados, impõe-se a elaboração de cálculo diferenciado com previsão de frações distintas de cumprimento das penas de acordo com a natureza de cada infração penal
, para que não se apliquem índices mais gravosos relativos aos crimes hediondos às penas derivadas da prática de delitos comuns.

Aliás, nesse sentido, veja-se o entendimento deste Tribunal de Justiça:

RECURSO EM AGRAVO EM EXECUÇÃO – EXECUÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DO MINISTÉRIO PÚBLICO – REFORMA DA DECISÃO QUE NÃO ACOLHEU O PEDIDO DE EXTENSÃO DA REINCIDÊNCIA À OUTRAS CONDENAÇÕES PARA O FINS DE PROGRESSÃO DE REGIME E LIVRAMENTO CONDICIONAL – VIABILIDADE – CONDIÇÃO PESSOAL SE ESTENDE SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS PARA CÔMPUTO DE PRETENSÕES EXECUTÓRIOS, INDEPENDENTEMENTE DE SER RECONHECIDA NA SENTENÇA – PRECEDENTES –
P
EDIDO SUCESSIVO – APLICAÇÃO DA FRAÇÃO DE 3/5 PARA A PROGRESSÃO DE REGIME NAS CONDENAÇÕES POR CRIMES HEDIONDOS E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS – VIABILIDADE EM PARTE
- ADOÇÃO DO PERCENTUAL DE 40% (QUARENTA POR CENTO) PARA O CÁLCULO DA PROGRESSÃO DE REGIME PARA OS CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343/06 EM FACE DA REINCIDÊNCIA GENÉRICA E 1/2 PARA O LIVRAMENTO CONDICIONAL SOBRE AS PENAS POR CRIMES COMUNS EXECUTADAS - RECURSO PROVIDO.
Para computar os benefícios tratados na Lei de Execução Penal, o juiz da execução deve proceder ao somatório das condenações, analisando a natureza dos crimes (hediondo ou a ele equiparado) e a circunstância pessoal do reeducando (primariedade ou reincidência
).
É possível o reconhecimento da reincidência pelo juízo da execução penal – a quem compete aferir as condições pessoais do reeducando para fixação dos critérios a serem observados para cumprimento da reprimenda e obtenção de benefícios executórios –, ainda que ela tenha sido ignorada pelo magistrado sentenciante. Precedentes do STJ. Tratando-se de reincidência genérica, deve ser aplicado ao caso o inc. V, do art. 112, da LEP, haja vista ser mais benéfico ao sentenciado, alterando a decisão do juiz a quo, adotando assim o percentual de 40% (quarenta por cento) para o cálculo da progressão de regime para a pena do crime previsto nos artigos 33 e 35 da Lei 11.343/06. E, a fração para 1/2 para fins de livramento condicional, para as penas dos crimes comuns executadas.
(TJMT, N.U 1020958-12.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/04/2021, Publicado no DJE 16/04/2021)
Destacamos

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL – PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO, VIAS DE FATO, TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO, ROUBO MAJORADO [EMPREGO DE ARMA] E ESTUPRO DE VULNERÁVEL – PLEITO MINISTERIAL DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO ÚNICA DE 60% (SESSENTA POR CENTO) SOBRE TODAS AS CONDEANÇÕES PARA PROGRESSÃO DE REGIME – PACOTE ANTICRIME – REINCIDÊNCIA SIMPLES – LACUNA LEGISLATIVA – INTERPRETAÇÃO EM FAVOR DO RÉU –– JULGADOS DO STJ E TJMT – PERTINÊNCIA DA FRAÇÃO DE 40% (QUARENTA POR CENTO) – INCIDÊNCIA DE FRAÇÃO ÚNICA SOBRE TODAS AS CONDENAÇÕES –REVERSÃO DE ENTENTIDMENTO DO STJ – OBSERVAÇÃO DA NATUREZA DE CADA CONDENAÇÃO ISOLADAMENTE – DECISÃO MANTIDA – PREQUESTIONAMENTO – PRECEITOS NORMATIVOS OBSERVADOS E INTEGRADOS À FUNDAMENTAÇÃO – ACÓRDÃO DO TJDF – RECURSO DESPROVIDO. Após o advento da Lei nº 13.964/2019 [“Pacote anticrime”], para a progressão ao regime menos gravoso, o patamar de 3/5 (três quintos) ou 60% (sessenta por cento) pressupõe reincidência específica em crimes hediondos e equiparados (LEP, art. 112). “Segundo o atual entendimento da Sexta Turma, não há como aplicar de forma extensiva e prejudicial ao paciente o percentual de 60% previsto no inciso VII do art. 112 da LEP, que trata sobre os casos de reincidência de crime hediondo ou equiparado, merecendo, ante a omissão legislativa, o uso da analogia in bonam partem para aplicar o percentual de 40%, previsto no inciso V (AgRg no HC n. 595.609/SP, Ministro Nefi Cordeiro, DJe 20/11/2020 - grifo nosso).” (STJ, AgRg no HC nº 625.602/SP; AgRg no HC nº 616.267/SP; AgRg no HC nº 635.410/SP; HC nº 646.924/SP) Se o agravante foi condenado por estupro de vulnerável e ostenta condenação anterior por delito comum “deve ser tratado como se primário fosse, incidindo no cálculo para a progressão de regime o percentual de 40% (quarenta por cento), previsto no art. 112, inciso V, da LEP” (TJMT, AGEXPE NU 1021535-87.2020.8.11.0000; AGEXPE NU 1022208-80.2020.8.11.0000).
Deve ser observada a natureza de cada condenação isoladamente para aplicação dos percentuais dispostos no art. 112 da LEP, haja vista a alteração “por completo da “sistemática, introduzindo critérios [...] específicos para cada grupo, a depender especialmente da natureza do delito (STJ, AgRg no HC nº 628.024/SP)
.
Se os preceitos normativos foram observados e integrados à fundamentação, afigura-se “desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão” (TJDF, RESE nº 20120510091147).
(TJMT, N.U 1000946-40.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 06/04/2021, Publicado no DJE 12/04/2021)
Destacamos

Por conseguinte, resta claro que, para fins de fixação do regime de cumprimento, somam-se todas as penas em execução, independentemente da natureza do delito. Todavia,
a fim de se resguardar a individualização da pena prevista pelo legislador, especificamente para o cálculo do requisito objetivo necessário à obtenção de benefícios, serão somadas separadamente as penas oriundas de delitos da mesma natureza [comum + comum; hediondo ou equiparado + hediondo ou equiparado].
E, no momento de escolha da fração incidente sobre cada uma dessas adições, ambas deverão levar em conta a reincidência do reeducando, porém sempre respeitando a diferenciação dos quantitativos aplicáveis para crimes comuns e hediondos.

Posto isso, peço vênia ao relator para acompanhar a divergência inaugurada pelo Desembargador Rondon Bassil Dower Filho, para
dar provimento
a este recurso de embargos infringentes, para que, no julgamento do Agravo em Execução n. 1024662-28.2023.8.11.0000, prevaleça o voto prolatado pelo Desembargador Jorge Luiz Tadeu Rodrigues, restabelecendo-se a decisão da lavra do magistrado presidente do Processo de Execução Penal n. 2000035-06.2020.8.11.0013, que determinou a
Osnezio Pereira
a aplicação de frações individualizadas para aferição de requisito objetivo para concessão de progressão de regime, conforme a natureza de cada condenação (individualização da pena), na forma lançada no sistema SEEU.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/10/2024