Tribunal: TJMT
Processo: 0000883-27.1997.8.11.0015
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0000883-27.1997.8.11.0015
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), DULCE DE MOURA - CPF: 632.264.569-20 (ADVOGADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEICULOS LTDA - CNPJ: 73.519.159/0001-90 (APELADO), ROBERTO CARLOS MELGAREJO DE VARGAS - CPF: 378.473.841-91 (ADVOGADO), GASPAR LUIZ ZAMBIAZI - CPF: 295.499.149-68 (APELADO), ESPOLIO DE GENTIL ZAMBIAZZI registrado(a) civilmente como GENTIL ZAMBIAZZI - CPF: 477.546.809-04 (APELADO), LAURO ANTONIO ZAMBIAZI - CPF: 400.429.289-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESPÓLIO DE GENTIL ZAMBIAZZI (APELADO), INES CLARICE BATISTA - CPF: 621.631.241-34 (TERCEIRO INTERESSADO), ESPOLIO DE GENTIL ZAMBIAZZI registrado(a) civilmente como GENTIL ZAMBIAZZI - CPF: 477.546.809-04 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO DE APELAÇÃO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO SÓCIO DO POLO PASSIVO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS POR EQUIDADE. DISTINGUISHING DO TEMA 1.076/STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame

1. Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da sentença que, ao acolher exceção de pré-executividade, determinou a exclusão de sócio do polo passivo em execução fiscal e fixou os honorários advocatícios com base no percentual sobre o valor da causa.

II. Questão em discussão

2. A controvérsia central reside na definição do critério adequado para a fixação dos honorários advocatícios quando ocorre a exclusão de parte do polo passivo, sem a extinção do crédito tributário.

III. Razões de decidir

3. O Superior Tribunal de Justiça, mesmo após a fixação do Tema 1.076, tem entendido que, nos casos de exclusão por ilegitimidade de parte dos devedores em execução fiscal, sem extinção do crédito, os honorários devem ser fixados por equidade.

4. A fixação dos honorários com base no valor da causa poderia gerar montantes desproporcionais em execuções fiscais envolvendo múltiplos devedores, justificando, assim, a fixação por apreciação equitativa.

5. A impossibilidade de se estimar objetivamente o proveito econômico obtido com a exclusão do sócio do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, justifica a aplicação do art. 85, § 8º, do CPC/2015.

6. O caso em tela apresenta
distinguishing
em relação ao Tema 1.076/STJ, pois não se trata de causa de elevado valor, mas de situação em que o proveito econômico é inestimável.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso provido.

Tese de julgamento
:
"Nas hipóteses de exclusão de parte do polo passivo em execução fiscal, sem extinção do crédito tributário, os honorários advocatícios devem ser fixados por equidade, nos termos do art. 85, § 8º, do CPC, dada a impossibilidade de se estimar objetivamente o proveito econômico obtido, sendo o caso de distinguishing
em relação
ao Tema 1.076/STJ."

Dispositivos relevantes citados
: CPC, art. 85, §§ 2º, 3º e 8º; L. 6.830/1980, art. 26.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, Tema 961; STJ, AgInt no REsp 2065651/TO, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 14/08/2023; STJ, EREsp 1880560/RN, Rel. Min. Francisco Falcão, Primeira Seção, j. 24/04/2024.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Sinop, nos autos da Ação de Execução Fiscal n. 0000883-27.1997.8.11.0015, movida em desfavor de
DIKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEICULOS LTDA, ESPÓLIO DE GENTIL ZAMBIAZI, LAURO ANTONIO ZAMBIAZI
e
GASPAR LUIZ ZAMPIAZI,
que acolheu a exceção de pré-executividade, declarando a nulidade da citação do sócio e pronunciou a prescrição do crédito tributário executado, bem como condenou o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da causa (Id: 177774665).

Inconformado, o apelante argumenta que a condenação de honorários sucumbenciais arbitrada em virtude da exclusão do sócio está em dissonância da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, uma vez que não há como auferir o proveito econômico, devendo ser fixado por equidade.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, fixando a verba honorária por equidade (Id: 177774671).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, manifestando pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 177774674).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou-se aos autos, porém,
deixou de opinar quanto a matéria controvertida
, por entender que inexiste interesse público, capaz de justificar sua intervenção (Id: 195269676).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a sentença proferida nos autos da ação de execução fiscal movida em desfavor de
ESPÓLIO DE GENTIL ZAMBIAZI, LAURO ANTONIO ZAMBIAZI
e
GASPAR LUIZ ZAMPIAZI
.

Vislumbra-se nos autos que em 09 de junho de 2022, o executado GASPAR LUIZ ZAMBIAZI apresentou exceção de pré-executividade alegando se tratar de parte ilegítima para figurar no polo passivo da ação executiva.

Logo em seguida, o Juízo “
a quo
” decidiu:

“
(...)

Inicialmente, é de se destacar que a Exceção de Pré-Executividade não é um instrumento de defesa, mas sim, um instrumento de provocação do órgão jurisdicional, por meio do qual se requer a apreciação de matérias conhecíveis de ofício, afirmando ou não a existência dos requisitos da execução.

(...)

“In casu”, os Excipientes alegam à NULIDADE de CITAÇÃO dos SÓCIOS, arguindo que “os executados GENTIL ZAMBIAZI e LAURO ANTONIO ZAMBIAZI, sequer foram citados da execução e, quanto ao executado GASPAR LUIZ ZAMBIAZI, não houve citação válida, posto que apesar de ter sido informado o endereço correto do referido executado nos presentes autos (Num. 52671393 - Pág. 35), foi enviada via postal para endereço de sua mãe e nunca recebida pelo executado” (sic).

Por sua vez, o Excepto argumenta que “é possível constatar que apenas o sócio corresponsável GASPAR LUIZ ZAMBIAZI – CPF N. 295.499.149-68 foi citado, conforme certidão de fls. 126 do id n. 52671393. Posto isso, quanto à CDA de n. 001330/97-A que instrui a presente Execução Fiscal, insta constar que a Exequente já promoveu a sua retificação no sentido de EXCLUIR O NOME DOS SÓCIOS CORRESPONSÁVEIS GENTIL ZAMBIAZI – CPF N. 477.546.809-04 E LAURO ANTONIO ZAMBIAZI – CPF N. 400.429.289-15, arrolados originalmente no título, consoante se extrai da CDA em anexo e abaixo reproduzida, operando-se a perda superveniente do objeto do incidente oposto pelos sócios que não mais integram o rol de devedores”.

Nesse sentido, considerando o reconhecimento da ausência de citação válida e respectiva exclusão da CDA n° 001330/97-A referente aos Sócios Corresponsáveis GENTIL ZAMBIAZI – CPF N. 477.546.809-04 e LAURO ANTONIO ZAMBIAZI – CPF N. 400.429.289-15, ME DEBRUÇO a ANÁLISE da ALEGAÇÃO de NULIDADE da CITAÇÃO do SÓCIO GASPAR LUIZ ZAMBIAZI – CPF N. 295.499.149-68.

Dessa forma, analisando os documentos carreados nos autos, vislumbro que a citação do Excipiente GASPAR LUIZ ZAMBIAZI foi encaminhada para Rua das Castanheiras, 1030, Sinop/MT (Num. 52671393 - Pág. 118), tendo sido recebida por sua mãe Dolores M. B. Zambiazi, (Num. 52671393 - Pág. 126), no entanto, o endereço dele conforme consta da procuração encartada em ID. 52671393 – Pág.35 era Avenida dos Jacarandás, nº 2173, em Sinop/MT.

Sabe-se que a citação postal levada a termo no endereço do Executado é considerada válida ainda que recebida por terceiro, dispensando-se a pessoalidade do ato. Todavia, não será considerada válida a citação se esta não se der no endereço correto do Executado.

Diante disso, na hipótese em análise, constata-se a nulidade do ato processual de citação, uma vez que o mandado citatório foi recebido em endereço diverso do domicílio do excipiente, com consequente invalidade dos atos executórios praticados posteriormente.

Reconhecido o vício no ato citatório, com violação ao devido processo legal, não pode subsistir a penhora sobre os imóveis de propriedade do Executado, sendo nula, portanto, todos os atos executórios realizados desde então.

(...)

Por outro lado, incabível o reconhecer citado o Executado GASPAR LUIZ ZAMBIAZI na intimação da penhora realizada pelo Oficial de Justiça (ID. 52671393 – Pág. 132), especialmente, em razão da intimação da penhora ser ato distinto da citação, porquanto realizadas em momentos e com finalidades diferentes.

(...)

Logo, pelos fundamentos apresentados há de se RECONHECER a NULIDADE da CITAÇÃO do SÓCIO GASPAR LUIZ ZAMBIAZI, bem como de todos os atos constritivos que recaíram sobre o patrimônio dele.

Por consectário lógico, importante consignar que, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento pacífico no sentido de que a citação da empresa executada interrompe o curso do prazo prescricional em relação aos sócios coobrigados, que deverão ser citados no prazo de 5 anos a contar da data da citação válida da empresa executada.

(...)

No caso em apreço, tem-se, a toda evidência, que a citação da Empresa DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEICULOS LTDA. ocorreu de maneira válida, porquanto foi realizada pelos correios através de aviso de recebimento, juntado aos autos na data 22/10/1997, por outro lado, o sócio coobrigado Gaspar Luiz Zambiazi, até o presente momento, não foi validamente citado, tendo a Fazenda Pública desde então empenhado em encontrar bens que pudessem ser penhorados.

Considerando essas informações, nota-se que transcorreu período superior a 05 anos entre a citação da empresa executada e a citação válida do sócio coobrigado indicado na CDA, circunstância que impõem o reconhecimento do alcance da prescrição intercorrente em face do Executado Gaspar Luiz Zambiazi, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Nesse diapasão, sendo a citação nula quanto ao Executado Gaspar Luiz Zambiazi, todos os demais atos processuais seguintes, especialmente as penhoras realizadas sobre os imóveis de propriedade dele até o momento (ID. 52671393 – Págs. 130-132), estão eivados de vícios, que os tornam nulos, devendo, portanto, serem desconstituídos e devolvidos.

Além disso, na hipótese o RECONHECIMENTO da PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE em face do EXECUTADO GASPAR LUIZ ZAMBIAZI TAMBÉM se ESTENDE a EMPRESA EXECUTADA DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEICULOS LTDA.

Isso porque o presente PROCESSO está TRAMITANDO há mais de
25 (VINTE e CINCO) ANOS
sem QUALQUER DILIGÊNCIA FRUTÍFERA por parte do EXEQUENTE em LOCALIZAR BENS em NOME da EMPRESA EXECUTADA DISKAVEL DISTRIBUIDORA KAYABIS DE VEICULOS LTDA., de modo que,
este Juízo CONCLUI que não é possível que a AUSÊNCIA de BENS do DEVEDOR sirva como fundamento para a “ETERNIZAÇÃO” da DEMANDA.

(...)

Ressalta-se que os PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS são DIRIGIDOS à TODAS AS PARTES no PROCESSO, e sua aplicação não pode ter em mira somente a parte devedora, mas também à parte credora!

Do contrário, seria eternizar as execuções vilipendiando o princípio da duração razoável do processo!

A prescrição, portanto, seja na forma de perda do direito de ação, seja na forma de intercorrência, visa à estabilização das relações sociais, pois é impossível cogitar a possibilidade de uma lide durar “ad eternum”.

Por oportuno, em que pese o pedido do Estado de Mato Grosso no sentido de que “a aludida verba seja fixada mediante apreciação equitativa, em valor fixo não superior a R$ 1.000,00, em consonância com o entendimento do STJ, no sentido de que em se tratando de exceção de pré-executividade visando apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, por ilegitimidade, eventual condenação em honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional, em consonância com o entendimento jurisprudencial vigente no c. STJ, (AgInt no AgInt no REsp n. 1.740.864/PR, relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do Trf5), Primeira Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 15/6/2022.)”, entendo que não merece acolhimento o pedido de fixação de honorários de sucumbência da forma postulada.

(...)

“Ex positis”,
ACOLHO
a
EXCEÇÃO

DE

PRÉ
-
EXECUTIVIDADE
oposta nos autos, ao que
DECLARO

a

NULIDADE da CITAÇÃO do SÓCIO GASPAR LUIZ ZAMBIAZI
, bem como
PRONUNCIO a

PRESCRIÇÃO
do
CRÉDITO

TRIBUTÁRIO

EXECUTADO
nestes autos, e consequentemente,
DECLARO

EXTINTO
O
PROCESSO

COM

RESOLUÇÃO
do
MÉRITO
, nos termos do artigo 487, incisos I e II, do Código de Processo Civil/2015.

DEIXO de CONDENAR o EXEQUENTE nas CUSTAS PROCESSUAIS, ante o disposto no item 2.14.5 da CNGC, verbis: “Ficam isentos de Custas Judiciais e emolumentos a União, o Estado, o Município e suas respectivas autarquias e fundações, nos termos do artigo 4º, parágrafo único, do Provimento 27/04-CM”, contudo, em observância ao princípio da causalidade, no entanto, CONDENO o Excepto ao PAGAMENTO de HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS, os quais fixo, desde já, em 10% (dez por cento) do VALOR ATUALIZADO da CAUSA até 200 (duzentos) salários mínimos, 8% (oito por cento) sobre o montante que exceder 200 (duzentos) salários mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos e 5% (cinco por cento) sobre o montante acima de 2.000 (dois mil) salários mínimos até 20.000 (vinte mil) salários mínimos, nos termos do art. 85, § 2º, “caput”, § 5º, do CPC.

PROCEDA-SE com as BAIXAS NECESSÁRIAS da PENHORA constante em ID. 52671393 – Págs. 130-132, expedindo-se o necessário, bem como o DESBLOQUEIO DE CONTAS, se for o caso.

Transcorrido “in albis” o prazo recursal, CERTIFIQUE-SE o TRÂNSITO em JULGADO, ressaltando que a hipótese NÃO se ENQUADRA no “caput” do artigo 496, em razão do disposto em seu parágrafo 3º, do CPC/2015, e, após, ARQUIVE-SE os autos mediante observância das formalidades legais.

Às providências. Intime-se. Cumpra-se.

Sinop, data registrada no sistema.”.

O Estado de Mato Grosso se insurge
APENAS
em relação ao critério utilizado para o arbitramento de honorários sucumbenciais
.

Pois bem.

‘Ab initio’,
conforme o art. 26 da Lei de Execução Fiscal, se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. No entanto, esse entendimento é contido para ser aplicado apenas quando inexistir defesa do devedor, quer via embargos, quer via exceção de pré-executividade.

Em convergência de entendimentos, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial 1358837/SP, submetido à sistemática dos repetitivos, pacificou o entendimento acerca da
possibilidade de fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal
, que não é extinta.

Na ocasião do julgamento, foi fixada a seguinte tese, de observância obrigatória pelos Tribunais:

“Tema Repetitivo 961: Observado o princí
pio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta.”

Em razão do referido quadro, verifico que a discussão atual decorre da aplicação do Tema 1.076 pelo STJ.

Note-se que aquela colenda corte, mesmo após a fixação do referido tema, tem assentado que, nos casos específicos de exclusão por ilegitimidade de parte dos devedores (execução fiscal), sem que o trâmite do processo seja obstado,
os honorários devem ser fixados por equidade, uma vez que o débito não foi extinto
, ‘
in verbis’
.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. CORRESPONSÁVEL. EXCLUSÃO. CONTINUIDADE DO PROCESSO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EQUIDADE. OBSERVÂNCIA. 1.
Na ação executiva fiscal, o valor da causa será o da dívida constante da certidão, com os encargos legais, sendo certo que, nos embargos à execução, o valor da causa deve ser equivalente à parte do crédito impugnado, de modo que o "valor da condenação" e o "proveito econômico obtido" aos quais se refere o § 3º do art. 85 do CPC/2015 devem ter correlação com o crédito tributário controvertido. 2. Nos casos em que o acolhimento da pretensão não tenha correlação com o valor da causa ou não permita estimar eventual proveito econômico, os honorários de sucumbência devem ser arbitrados, por apreciação equitativa, com observância dos critérios do § 2º do art. 85 do CPC/2015, conforme disposto no § 8º desse mesmo dispositivo. 3. O § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum
. Precedentes. 4. Agravo interno desprovido.” (STJ - AgInt no REsp: 2065651 TO 2023/0120491-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 14/08/2023, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2023) (destaquei)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, SEM EXTINÇÃO DO CRÉDITO EXECUTADO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA FIXADOS COM BASE NO ART. 85, § 8º, DO CPC/2015. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1
. De início, cumpre esclarecer que a controvérsia dos autos não coincide com a tese jurídica aventada no Tema 1.076 desta Corte, que se limitou a analisar a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015 - fixação de honorários por apreciação equitativa - aos casos em que o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados
. 2.
A questão aqui debatida cinge-se à definição do proveito econômico para fins de arbitramento da verba honorária nos casos em que a exceção de pré-executividade for acolhida tão-somente para excluir sócio do polo passivo da execução fiscal, sem a extinção, ainda que parcial, da dívida fiscal. 3. O entendimento da Primeira Turma desta Corte Superior de Justiça é o de que, quando a exceção de pré-executividade visar apenas à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
. Precedentes: AgInt no REsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/3/2022; AgInt no REsp n. 1.844.334/SP, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 24/2/2022; AgInt no REsp n. 1.905.852/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe de 27/5/2021; e AREsp n. 1.423.290/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe de 10/10/2019. 4. Agravo interno de INTERPORTOS LTDA desprovido.” (STJ - AgInt no AgInt no REsp: 1740864 PR 2018/0112133-7, Data de Julgamento: 07/06/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/06/2022) (destaquei)

Calha consignar que em julgamento recente, com relatoria do Min. Francisco Falcão, restou ementado da seguinte forma:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO.
PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO. PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO.
ART. 85, § 8º, DO CPC. TEMA N. 1.076 DO STJ. I - Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que
"o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum".
Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que
"a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada".
A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.
II - A controvérsia tangencia o Tema n. 1.076 dos recursos repetitivos, a ele não se opondo.
A despeito do privilégio conferido pela tese aos critérios objetivos de fixação de honorários advocatícios, em especial no que diz respeito às causas de valor elevado que envolvam a presença da Fazenda Pública, remanesce, porque decorrente de expressa previsão legal, a possibilidade de fixação de honorários por equidade quando
"havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo".
III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas – não cumulativas – de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido. Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal. IV - O acórdão embargado de divergência na hipótese desses autos, proferido pela Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça em 14 de março de 2022, entendeu pela impossibilidade de se estimar o proveito econômico porquanto o acolhimento da pretensão – ilegitimidade passiva do executado – não teria correlação com o valor da causa – crédito tributário executado –, razão pela qual aplicável a fixação dos honorários pelo critério de apreciação equitativa, previsto no art. 85, § 8º, do CPC. O precedente que embasa o julgamento ora embargado estatui de modo objetivo que
"o § 8º do art. 85 do CPC/2015" – critério equitativo – "deve ser observado sempre que a exceção de pré-executividade objetivar somente a exclusão de parte do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum"
, assentando, ainda, ser essa a orientação jurisprudencial da Primeira Turma. Por outro lado, o acórdão proferido pela Segunda Turma, da relatoria do Ministro Herman Benjamim, julgado em 12/12/2017, apontado como paradigma, adotou entendimento diametralmente oposto, determinando a fixação dos honorários com base nos critérios objetivos sobre o proveito econômico estimado.
V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de préexecutividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.
VI - Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis. A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo, a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.
VII - A saída considerada de
calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados
, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida,
NÃO MERECE ACOLHIDA
.
Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal. VIII - A depender dos motivos que autorizam a exclusão de sócio do polo passivo da execução, não haveria que se falar em proveito econômico imediato na exclusão, mas tão somente postergação de eventual pagamento de parte do débito. Ademais, é necessário considerar que, mesmo em dívidas de valor elevado, o devedor não seria afetado além do limite do seu patrimônio expropriável, o que também afeta a aferição do proveito econômico. IX - No julgamento do recurso representativo da controvérsia no Tema n. 961 – REsp n. 1.358.837/SP, da relatoria Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, julgado em 10/3/2021, DJe de 29/3/2021 – no qual definiu-se a tese de que
"Observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de préexecutividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta",
constou, das razões de decidir, que o arbitramento dos honorários, a partir da extinção parcial da execução, seria determinado com base no critério de equidade. X - Reputa-se correta a premissa adotada pela Primeira Turma do STJ de que,
em regra, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida – caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal – compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.
XII - Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.” (STJ - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1880560 - RN (2020/0150913-5) RELATOR: MINISTRO FRANCISCO FALCÃO - PRIMEIRA SEÇÃO – Julgamento: 24/04/2024 – destaques nosso)

Nesse mesmo sentido, vejamos a jurisprudência desse e. Tribunal de Justiça:

“PROCESSO CIVIL - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA PARA EXCLUIR O EXCIPIENTE DO POLO PASSIVO DA DEMANDA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - CABIMENTO - TEMA 961/STJ - FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA - POSSIBILIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o Recurso Especial 1358837/SP, sob a sistemática dos repetitivos consolidou o entendimento de que, observado o princípio da causalidade, é cabível a fixação de honorários advocatícios, em exceção de pré-executividade, quando o sócio é excluído do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta (Tema 961).
Quando a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional
.” (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 1022653-93.2023.8.11.0000, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 26/02/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 08/03/2024) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO — EXECUÇÃO FISCAL — EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO — AUSÊNCIA DE EXTINÇÃO PARCIAL OU TOTAL DO CRÉDITO DA FAZENDA PÚBLICA — IMPOSSIBILIDADE DE SE ESTIMAR O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO COM A DECLARAÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM — INEXISTÊNCIA DE CORRELAÇÃO ENTRE A PRETENSÃO DA DEFESA COM O VALOR DA CAUSA — POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS PELO CRITÉRIO DA EQUIDADE.
Possível o arbitramento dos honorários advocatícios pelo critério da equidade, quando inexistente correlação entre o acolhimento da pretensão de ilegitimidade passiva ad causam com o valor da causa, bem como, em razão da impossibilidade de se estimar o proveito econômico obtido com a exclusão do sócio do polo passivo da execução fiscal, que não é extinta. Recurso provido
.” (TJ-MT - AI: 10092099020238110000, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 18/07/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/07/2023) (destaquei)

Por fim, consigno que o Superior Tribunal de Justiça afetou, em 12/06/2024, os REsp 2097166/PR

e REsp 2109815/MG para que tramitem sob o rito dos repetitivos (
Tema 1265
), visando a definição se a fixação de honorários em caso de acolhida a exceção de pré-executividade e reconhecida a ilegitimidade de sócio para compor polo passivo da execução fiscal, como é a hipótese dos autos - se deve ser feita com base no valor da execução (art. 85, §§ 2º e 3º, do CPC) ou por equidade (art. 85, § 8º, do CPC).

Deve, ainda, ser assentado que iniciado o julgamento em
16/08/2024
, o relator,
ministro Herman Benjamin, votou concordando com a fixação por equidade
, ao que o julgamento restou suspenso por pedido de vista do ministro Mauro Campbell.

Particularmente, tenho decidido no sentido de que, na hipótese dos autos, os honorários devem ser fixados por equidade, conforme preceitua o art. 85, § 8º, do CPC, vide: (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024); (N.U 1018762-30.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2024, Publicado no DJE 04/09/2024); (N.U 1021835-10.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 16/08/2024, Publicado no DJE 16/08/2024).

Ante ao exposto, reconhecendo a hipótese de ‘
distinguishng’
para afastar a incidência do Tema 1.076 pelo STJ,
DOU

PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso, tão somente para
fixar os honorários advocatícios por equidade, no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais)
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024