Tribunal: TJMT
Processo: 1023462-83.2023.8.11.0000
Relator(a): ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão julgador: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-07
Data de publicação: 2024-02-12

Ementa:
AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE E SUSPENSÃO DE EVENTUAL LEILÃO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR NA ORIGEM – PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PROBABILIDADE DO DIREITO – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL CONFIGURADO – MAIS DE 95% DA DÍVIDA JÁ QUITADA – PERICULUM IN MORA EXISTENTE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1023462-83.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Alienação Fiduciária, Contratos Bancários]
Relator:
Des(a).
ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA,

DES(A). DIRCEU DOS SANTOS]

Parte(s):

[MAIARA MADALENA SCHMIDT - CPF: 054.528.631-09 (ADVOGADO), WADSON ALVES AGUIAR - CPF: 428.121.001-68 (AGRAVANTE), ITAU UNIBANCO S.A. - CNPJ: 60.701.190/0001-04 (AGRAVADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONSOLIDAÇÃO DE PROPRIEDADE E SUSPENSÃO DE EVENTUAL LEILÃO CUMULADA COM PEDIDO DE TUTELA ANTECIPADA – INDEFERIMENTO DA LIMINAR NA ORIGEM – PRESENTES OS REQUISITOS DO ART. 300 DO CPC – CONTRATO DE FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO COM PACTO ADJETO DE ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA – PROBABILIDADE DO DIREITO – ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL CONFIGURADO – MAIS DE 95% DA DÍVIDA JÁ QUITADA –
PERICULUM IN MORA
EXISTENTE – DECISÃO REFORMADA –
RECURSO PROVIDO
.

Observa-se que a probabilidade do direito se faz presente por outro motivo, qual seja, o clarividente adimplemento substancial do contrato, o qual conheço a partir dos fundamentos fáticos aduzidos e demonstrados pelas partes no processo de origem, forte nos brocardos
“dabo mihi factum dabo tibi jus”
(dá-me os fatos que te darei o direito) e
“iura novit curia"
(o
juiz

conhece
o
direito).

Observa-se que foi firmado entre as partes contrato de compra e venda de bem imóvel com financiamento com garantia de alienação fiduciária de imóvel, no qual a parte autora devedora contraiu um débito total no valor de R$121.550,00. Infere-se do demonstrativo de débito que o débito em aberto que motiva a excussão da garantia fiduciária é no valor de R$5.585,24, de modo que a parte autora devedora já adimpliu com 95,40% do débito do total devido, o que denota evidente adimplemento substancial da quantia devida. Corroborando a assertiva de adimplemento substancial, observa-se que a instituição financeira requerida almeja a excussão de um imóvel garantidor com valor de mercado médio de R$600.840,00, conforme avaliação apresentada pela própria instituição financeira, o que não se mostra consentâneo à premissa de menor onerosidade da execução (art. 805 do CPC).

Ante o adimplemento substancial do contrato (mais de 95% do valor da dívida total contraída), desproporcional, abusiva e ilícita a excussão da garantia de um imóvel avaliado em mais de seiscentos mil reais para adimplir um débito de R$5.585,24, o que evidencia a probabilidade do direito.

Vislumbra-se, também, o
risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação
que recai sobre o recorrente, haja vista a possibilidade de expropriação do bem em detrimento do clarividente adimplemento substancial do contrato.

Recurso provido. Presentes os requisitos do art. 300 do CPC, para o fim de suspender os atos expropriatórios do imóvel objeto do contrato até o deslinde da demanda na origem.

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 1023462-83.2023.8.11.0000

AGRAVANTE:

WADSON ALVES AGUIAR

AGRAVADO:

ITAÚ UNIBANCO S/A

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo de instrumento interposto por
WADSON ALVES AGUIAR
contra decisão proferida pela MM. Juíza de Direito da 1ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT,
Dra.

Paula Saide Biagi Messen Mussi Casagrande
, lançada nos autos da Ação Declaratória de Nulidade de Consolidação de Propriedade e Suspensão de Eventual Leilão c/c Pedido de Tutela Antecipada n. 1011255-29.2023.8.11.0040, ajuizada em face de
ITAÚ UNIBANCO S/A
, que indeferiu a
“tutela de urgência a fim de que sejam suspensos todos os atos expropriatórios em relação ao imóvel do autor até o deslinde da presente ação, especialmente, que a ré se abstenha de alienar o imóvel à terceiros em leilões, em razão da ausência de notificação prévia para o procedimento de consolidação da propriedade e para a purgação da mora e do leilão, bem como da impossibilidade de acordo ocasionada pela parte Requerida”
(sic).

Nas razões recursais, o agravante sustenta que
“ingressou com a mencionada Ação por ter celebrado contrato de financiamento com Alienação Fiduciária de sua casa no valor de R$ 121.550,00 (cento e vinte e um mil quinhentos e cinquenta reais), tendo pago até o momento o montante de R$ 115.106,27 (cento e quinze mil cento e seis reais e vinte e sete centavos), que equivale a mais de 94% do valor total da dívida contraída”
(sic).

Aduz que
“ano passado, em razão de dificuldades financeiras, óbito de seu pai do qual cuidou até a morte e demais acontecimentos no foro íntimo de sua família, atrasou 04 (quatro) parcelas”
(sic).

Ressalta que
“desde o atraso das mencionadas parcelas, no ano passado, o Agravante por meio do único canal indicado pelo banco, o telefônico, estava tentando um acordo para pagar sua dívida”
(sic).

Registra que
“cada vez que propunha um acordo, em todas as vezes com pessoas diferentes, obtinha a resposta de que o valor havia aumentado em face do tempo aguardando a respectiva resposta do grupo responsável por realizar os acordos para a Ré e tudo voltava ao início”
(sic).

Assevera que
“isso vinha ocorrendo até esse ano, momento em que lhe disseram que deveria pagar tudo e de uma única vez, quando procurou sua advogada para tentar um acordo”
(sic).

Destaca que não obteve êxito nas tentativas negociações.

Narra que
“a advogada do Agravante recebeu um email, daquele mesmo grupo que foi incapaz de enviar as propostas por aquele canal, informando que o Leilão do imóvel do Agravante aconteceria na terça-feira, dia 03-10-2023”
(sic).

Anota que devido a isso, ajuizou a ação de origem com pleito liminar, o qual foi indeferido, dando origem ao presente recurso.

Expõe que foi surpreendido com a notícia do leilão do imóvel de sua propriedade, sem sequer ter sido notificado previamente, o que lhe daria possibilidade à purgação da mora ou para fazer valer seu direito de preferência.

Alega que
“a ausência de notificação pessoal prévia do devedor configura grave irregularidade na arrematação, conforme posicionamento firmado na jurisprudência”
(sic).

Pondera
que “além do Agravante, a coproprietária do bem, a senhora Maria Sueli de Araújo da Silva (consoante Contratos em anexo), sequer foi intimada também, seja para pagar o débito ou ter preferência no arremate do bem penhorado, em clara inobservância à preferência disposta no CPC/15”
(sic).

Diz que
“ausente prévia citação do co-proprietário, tem-se configurada a nulidade da penhora”
(sic).

Acrescenta que o risco da demora
“fica caracterizado pelo perdimento da casa do Agravante que irá a leilão na terça-feira (03-10), ou seja, tal circunstância confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo”
(sic).

Com estes argumentos o agravante pugna pela concessão dos
“efeitos ativo e suspensivo (...) para que sejam SUSPENSOS TODOS OS ATOS EXPROPRIATÓRIOS EM RELAÇÃO AO IMÓVEL DO AGRAVANTE ATÉ O DESLINDE DA PRESENTE AÇÃO, ESPECIALMENTE, QUE A RÉ SE ABSTENHA DE ALIENAR O IMÓVEL À TERCEIROS NO DIA 03-10-2023”
(sic).

Conforme certificado no Id. 184322187,
“a parte cadastrada no polo ativo possui justiça gratuita deferida nestes autos”
(sic).

A almejada tutela recursal foi por mim
deferida em parte
em 16/10/2023, nos termos da decisão Id. 186267198, para suspender os atos expropriatórios posteriores ao leilão, sem prejuízo do convencimento que será formado quando do julgamento do mérito recursal.

Intimada, a parte recorrida não apresentou contraminuta ao recurso, consoante certidão de decurso de prazo Id. 190650174.

Registrada a aptidão de julgamento do feito na sessão virtual dos dias 07 a 09/02/2024, sobreveio pedido de sustentação oral da parte interessada por meio de vídeo conferência, sendo o mesmo, nesta oportunidade,
indeferido
, uma vez que fora do prazo estabelecido pelo artigo 4º da Portaria n°. 01/2021 – 3ª SEC. DIR. PRIV (alterado pela Portaria nº. 02/2021 – 3ª SEC. DIR. PRIV
[1]
).

É o relatório.

[1]
Art. 4º (...)

Os Advogados poderão, em
até 48 (quarenta e oito) horas antes do início da sessão de julgamento
, mediante peticionamento eletrônico nos autos, se opor ao julgamento virtual, solicitando seja realizado por videoconferência ou sessão presencial.

VOTO

EXMA. SRA. DESA. ANTÔNIA SIQUEIRA GONÇALVES (RELATORA)

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso interposto contra decisão que indeferiu pedido de tutela de urgência nos seguintes termos:

“
Vistos etc.

Cuida-se de
ação declaratória de nulidade de consolidação de propriedade e suspensão de eventual leilão cumulada com pedido de tutela antecipada por
WADSON ALVES AGUIAR
em desfavor de
ITAÚ UNIBANCO S.A.,
ambos qualificados nos autos, alegando ter celebrado com o requerido contrato de financiamento para aquisição de um imóvel. Informa que em razão de dificuldades financeiras atrasou o pagamento de quatro parcelas. Relata que por diversas vezes procurou o demandado para realizar um acordo, porém não obteve êxito. Afirma não ter sido notificado para adimplemento do débito em aberto, nem mesmo acerca da prática de atos expropriatórios
.

Por tais motivos,
requer a concessão da tutela de urgência a fim de que sejam suspensos todos os atos expropriatórios em relação ao imóvel do autor até o deslinde da presente ação, especialmente, que a ré se abstenha de alienar o imóvel à terceiros em leilões, em razão da ausência de notificação prévia para o procedimento de consolidação da propriedade e para a purgação da mora e do leilão, bem como da impossibilidade de acordo ocasionada pela parte Requerida
.

A inicial de id. 129317784 veio acompanhada dos documentos de id. 129319092 e ss.

É O SUCINTO RELATÓRIO. FUNDAMENTO E DECIDO.

De pronto,
RECEBO
a inicial e
DEFIRO
o benefício da gratuidade da justiça à parte autora.

Relativamente à tutela provisória de urgência, o art. 300 do CPC assim dispõe:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo.

§ 1º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte pode vir a sofrer; caução pode ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.

§ 2º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.

§ 3º A tutela de urgência, de natureza antecipada, não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Consoante se extrai do dispositivo legal acima transcrito para a concessão da tutela de urgência necessário a existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Dessa forma, o motivo que assenta o pedido inicial deve ser verossímil à luz de elementos inequívocos, e deve ficar claro o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação à parte caso o direito perseguido seja reconhecido somente por ocasião do julgamento de mérito.

Pois bem.
Subsumindo o caso em concreto ao dispositivo legal invocado, mostra-se
descabida a concessão da tutela pleiteada nesta fase de cognição sumária, vez que as alegações do autor demandam dilação probatória, sob o crivo do contraditório, tendo em vista que a parte admite ter celebrado o contrato com o demandado, bem como seu inadimplemento
. Ademais,
nada há nos autos que indique a prática de qualquer ato expropriatório por parte do demandado.

Ressalto, ainda, que
os fatos narrados na inicial são controversos, razão pela qual deverão ser apurados sob o crivo do contraditório
.

Posto isso,
INDEFIRO
a tutela pleiteada.

Em atenção aos princípios da celeridade e eficiência processuais, primados da tutela jurisdicional efetiva,
DISPENSO
a designação de audiência de conciliação e
DETERMINO
a imediata citação da parte requerida para, querendo, contestar a ação no prazo legal, ciente que, não apresentada contestação, presumir-se-ão aceitos como verdadeiros os fatos articulados pela requerente, nos termos dos artigos 332 e 335 do Código de Processo Civil.

Se for o caso, à impugnação no prazo legal.

Às providências.

Sorriso/MT, datado e assinado digitalmente.”
(destaquei)

Pois bem.

Analisando meritoriamente a pretensão recursal deduzida, infere-se que é o caso de provimento do recurso.

Com efeito, a despeito da impressão prefacial, nos termos da decisão monocrática outrora por mim proferida, quanto à irregularidade no procedimento de excussão extrajudicial da garantia realizada pela instituição financeira requerida, ao cotejar a contestação por ela apresentada na origem, observa-se que aparentemente o procedimento de excussão extrajudicial observou os ditames do art. 26 e seguintes da Lei n°. 9.514/97, com a regular notificação dos devedores pela via editalícia na forma do art. 26, § 4° da referida Lei.

Não obstante, observa-se que a probabilidade do direito se faz presente por outro motivo, qual seja, o clarividente adimplemento substancial do contrato, o qual conheço a partir dos fundamentos fáticos aduzidos e demonstrados pelas partes no processo de origem, forte nos brocardos
“dabo mihi factum dabo tibi jus”
(dá-me os fatos que te darei o direito) e
“iura novit curia"
(o
juiz

conhece
o
direito).

Nesta toada, sabe-se que a teoria do substancial adimplemento visa impedir o uso desequilibrado do direito de resolução por parte do credor, preterindo desfazimentos desnecessários em prol da preservação da avença, com vista à efetivação dos princípios da boa-fé e da função social do contrato, conforme preconizam os arts. 421 e 422 do Código Civil, assim como no princípio que veda o exercício abusivo do direito, nos termos do art. 187 do mesmo diploma legal.

Entretanto, seu emprego exige situação excepcional. Vale dizer, para ser acolhida (e impedir a resolução do contrato) restaria parte insignificante a ser cumprida ou adimplida.

Cabe aqui, pela pertinência, a doutrina de Nelson Rosenvald:

"Em outras palavras, na linha do princípio constitucional da proporcionalidade, o desfazimento do contrato pode impor um sacrifício excessivo a uma das partes, comparativamente à opção de manutenção do contrato. Na falta de uma pequena parcela para o alcance do adimplemento, é coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção da prestação faltante (v.g. ação de execução ou monitória), e não a pura e simples resolução contratual"
(ROSENVALD, Nelson."Curso de Direito Civil", 9a edição. Editora Atlas, p. 495/496).

Ainda:

"O inadimplemento mínimo impede a adoção do remédio resolutório em situações caracterizadas pelo cumprimento de substancial parcela do contrato pelo devedor que não tenha suportado adimplir pequena parcela da obrigação. O desfazimento do contrato acarretaria sacrifício desproporcional comparativamente à sua manutenção, sendo coerente que o credor procure a tutela adequada à percepção das prestações inadimplidas. Destarte, em tais situações de lesão ao princípio da boa-fé objetiva, é possível atender ao pedido subsidiário de cumprimento, evitando o sacrifício excessivo do devedor em face do pequeno vulto do débito"
("Código Civil Comentado, Doutrina e Jurisprudência", Min. Cezar Peluso, Coordenador, Editora Manole, 6a Edição, p. 540)

Em suma, o adimplemento substancial do contrato é aquele que fica muito próximo de sua quitação, fazendo com que, pela insignificância do saldo devedor, o pedido de rescisão deva ser rejeitado.

No caso, observa-se que foi firmado entre as partes contrato de compra e venda de bem imóvel com financiamento com garantia de alienação fiduciária de imóvel, no qual a parte autora devedora contraiu um débito total no valor de
R$121.550,00
(contrato Id. Num. 129319103 - Pág. 1 na origem).

De outra feita, infere-se do demonstrativo de débito Id. Num. 135676465 - Pág. 11 (coligido pela parte requerida agravada na contestação na origem) que o
débito em aberto que motiva a excussão da garantia fiduciária é no valor de R$5.585,24
(cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), ou seja, quantia correspondente a
4,59% do débito total
, de modo que a parte autora devedora, aqui agravante, já adimpliu com 95,40% do débito do total devido, o que denota evidente adimplemento substancial da quantia devida.

Além disso, corroborando a assertiva de adimplemento substancial, observa-se que a instituição financeira requerida almeja a excussão de um imóvel garantidor com valor de mercado médio de R$600.840,00 (seiscentos mil, oitocentos e quarenta reais), conforme avaliação apresentada pela própria instituição financeira (Id. Num. 135676475 - Pág. 4 na origem), o que não se mostra consentâneo à premissa de menor onerosidade da execução (art. 805 do CPC).

Em suma, visando o cumprimento de uma obrigação inadimplida de R$5.585,24 (quantia correspondente a cerca 4,59% do débito total de R$121.550,00), a parte requerida almeja levar a leilão pela Lei n°. 9.514/97 um imóvel de R$600.840,00 (seiscentos mil, oitocentos e quarenta reais), isto em detrimento do fato de que a parte devedora já adimpliu com 95,40% do débito total devido, o que sem dúvida substancia a ilação de adimplemento substancial.

Neste sentido é a doutrina de Leandro Marmo:

"O ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL E A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BENS IMÓVEIS

Alcança-se a função social dos contratos quando, depois de sua celebração, ocorre sua conclusão realizando-se a finalidade nele almejada e ocasionando-se o menor dano possível às partes e aos fatores externos à relação (eficácia externa da função social dos contratos).

A doutrina e a jurisprudência têm reconhecido que
em contratos nos quais já tenha ocorrido o adimplemento substancial (substancial performance), havendo o inadimplemento, haverá uma limitação do direito do credor de pleitear a resolução do contrato, devendo se primar por sua manutenção e conclusão, permitindo-se ao credor apenas exigir a satisfação da parcela inadimplida, com seus devidos acréscimos legais e contratuais
. A referida teoria está fundamentada nos princípios da boa-fé objetiva – art. 422 do CC –,

da função social dos contratos – art. 421 do CC –, da vedação ao abuso de direito – art. 187 do CC –,

e do enriquecimento sem causa – art. 884 do CC
.

Os artigos 474 e 475 do Código Civil preceituam que, havendo o inadimplemento da obrigação, a outra parte poderá pedir a resolução do contrato. No mesmo sentido, o art. 26 e seguintes da Lei 9.514/97, que regulamenta as dívidas com garantia de alienação fiduciária de imóvel, preceituam que “vencida e não paga, no todo ou em parte, a dívida”, o credor fiduciário tem o direito de realizar a excussão da garantia, ou seja, consolidar a propriedade fiduciária do imóvel e realizar o leilão extrajudicial para venda do bem e satisfação do seu crédito. Esses são os direitos do credor fiduciário, segundo previsão legal. Todavia,

tais direitos não são ilimitados e irrestritos
.

Imagine o leitor um contrato de mútuo, em que o imóvel alienado fiduciariamente é a residência do fiduciante e de sua família, sendo o único imóvel que possuem, razão pela qual não se trata apenas de um bem, mas também dotado de um considerável valor afetivo, social e necessário à sua vivência com dignidade. Ao longo de vários anos, o fiduciante pagou 103 de um total de 110 parcelas, concluindo assim o adimplemento de 94% do contrato. Entretanto, por dificuldades financeiras e fatores diversos, o fiduciante não conseguiu pagar as parcelas finais. Diante desse quadro-fático, o credor fiduciário, inobstante o adimplemento substancial, promoveu a consolidação e o leilão extrajudicial do imóvel, momento em que o imóvel que vale R$ 250.000,00 é arrematado por apenas R$ 29 mil, tendo por finalidade satisfazer um crédito de R$ 9.000,00 (considerando o valor total das parcelas em aberto, acrescido de juros, multa e correção monetária). A situação narrada parece justa? Parece coerente e proporcional o sacrifício imposto ao fiduciante? E o mais importante, pode se concluir que foi alcançada a função social desse contrato? O caso narrado é real e, assim como esse, milhares de outros casos similares têm ocorrido no Brasil.

Bezerra Filho igualmente destaca:

A simples redução do problema à sua proposição mais primária já demonstra a iniquidade da situação: imagine-se que alguém tenha adquirido um imóvel de R$ 150.000,00, tenha honrado com 90% do preço e, por qualquer azar da vida, comum aliás nesta época em que o desemprego anula qualquer programação da economia familiar por mais cuidadosa, veja-se impossibilitado de pagar o saldo restante, ou seja, dez por cento do valor do imóvel – perderá o imóvel e perderá tudo o que pagou. Ora, é situação cuja iniquidade salta aos olhos, sem contar ainda que o § 2º do art. 27 consagra a possibilidade explícita da venda por preço vil, o que não se aceita sequer em leilão judicial, estabelecido com todas as garantias do contraditório e com a fiscalização do Judiciário e de qualquer interessado, ante a publicidade do processo judicial, publicidade que, como se sabe, não ocorre jamais em processos administrativos internos, conduzidos pelo próprio credor.

Deve-se ressaltar, ainda, que o caso em comento pode ser ainda mais grave se, inobstante o baixo valor em que leiloado o imóvel, não houver nenhum arrematante nem no primeiro e nem no segundo leilão, circunstância essa em que o imóvel é “adjudicado compulsoriamente” para o credor fiduciário, ensejando um gritante enriquecimento sem causa dele, violando-se o dever de equivalência material de direitos e deveres, que é um dever geral de conduta decorrente da boa-fé.

Com muita propriedade, leciona Lôbo:

“O princípio da equivalência material busca realizar e preservar o equilíbrio real de direitos e deveres no contrato, antes, durante e após sua execução, para harmonização dos interesses. Esse princípio preserva a equação e o justo equilíbrio contratual, seja para manter a proporcionalidade inicial dos direitos e obrigações, seja para corrigir os desequilíbrios supervenientes, pouco importando que as mudanças de circunstâncias pudessem ser previsíveis. O que interessa não é mais a exigência cega de cumprimento do contrato, da forma como foi assinado ou celebrado, mas se sua execução não acarreta vantagem excessiva para uma das partes e desvantagem excessiva para outra, aferível objetivamente, segundo as regras da experiência ordinária. O princípio clássico pacta sunt servanda passou a ser entendido no sentido de que o contrato obriga as partes contratantes nos limites do equilíbrio dos direitos e deveres entre elas.”

A excussão da garantia fiduciária por meio do leilão extrajudicial, quando já constatado o adimplemento substancial, implica o sacrifício manifestamente desproporcional ao fiduciante, posto que o credor fiduciário pode/deve promover a execução judicial

para buscar o recebimento apenas do saldo remanescente e, com isso, obter a satisfação de seu crédito, sem, no entanto, necessariamente, promover a venda do imóvel que possui um valor muito acima do valor do débito que se pretende satisfazer,

ocasionando gravíssimos e insuportáveis danos ao fiduciante
.

Viola ademais a dignidade da pessoa humana, assegurada constitucionalmente no art. 1º, III, da CF , sendo certo que, conforme afirmado por Ruy Rosado Aguiar:

“o princípio da dignidade da pessoa, pelo qual se repersonalizou o nosso direito, é tão valioso e tão fecundo que fica sem sentido permitir que uma relação ofenda a dignidade humana, e não possa o juiz ou autoridade pública atuar para o proteger o direito violado ou ameaçado de violação apenas porque falta uma lei”.

Analisando tal questão, Wellington Ferreira de Amorim sustenta que “nos casos em que o devedor já houver cumprido substancialmente o preço do contrato de alienação fiduciária, é de rigor que se aplique a teoria do adimplemento substancial, tendo em vista a função social do contrato”, afirmando ainda que o credor fiduciário poderá ingressar com “uma ação de execução judicial do contrato de alienação fiduciária para a cobrança das parcelas em atraso”, sendo tal alternativa “recomendável em caso de adimplemento substancial”.

Em regra,
somente é possível a execução da garantia imobiliária fiduciária de forma extrajudicial e conforme o procedimento estabelecido na Lei nº 9.514/97, mas excepcionalmente deve ser admitida a possibilidade da via judicial, no caso do adimplemento substancial
. Há inclusive doutrinadores que defendem que em qualquer hipótese o credor fiduciário poderá optar pela execução judicial, como Martins,

Bresolin,

Faria

e Martinez,

o que não concordamos, devendo sua admissibilidade ser restritiva e excepcional, conforme análise realizada no tópico 3, a seguir.

Ezequiel Morais afirma que deve ser buscado o ponto de equilíbrio nas relações contratuais, ao se ponderar a questão da máxima eficiência do ponto de vista econômico, com a tutela dos direitos da contraparte, visando a resguardar e satisfazer o interesse de todos os contratantes, e não apenas do credor, da forma mais justa e equânime, tendo como pedra angular sua função social e a dignidade da pessoa humana.

O art. 187 do Código Civil veda o exercício abusivo de um direito, dispondo expressamente que “também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”.
Em comento do referido dispositivo, a V Jornada de Direito Civil aprovou o Enunciado 414, dispondo que “
a cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança, e aplica-se a todos os ramos do direito”
.

Questão interessante a ser extraída do enunciado anteriormente citado diz respeito ao expresso entendimento de aplicabilidade da vedação do exercício abusivo do direito a todos os ramos do direito, isso porque há uma corrente jurisprudencial, conforme será demonstrado a seguir, que entende que a teoria do adimplemento substancial não se aplicaria à alienação fiduciária de bens móveis e imóveis, porque tais garantias teriam uma regulamentação jurídica própria, e como se esse microssistema fosse estanque, fechado e isolado das normas gerais de natureza cogente, como se a ela não se aplicasse a boa-fé – que é regra e princípio geral –, o que é inadmissível, conforme contundente reflexão realizada por Marques.

Nesse sentido, já foi aprovado o
Enunciado 361 da IV Jornada de Direito Civil, prescrevendo que “o adimplemento substancial decorre dos princípios gerais contratuais, de modo a fazer preponderar a função social do contrato e o princípio da boa-fé objetiva, balizando a aplicação do art. 475”
.

Fernando Noronha discorre sobre quando o exercício de um direito se torna ato ilícito:

quanto ao critério a usar para dar como caracterizado o abuso de direito, no âmbito de uma concepção objetivista e dentro de sistemas jurídicos como o nosso, que se caracterizam pelo relevo reconhecido à autonomia privada e, por isso, pela larga margem de discricionariedade no exercício de direitos, acreditamos que o melhor é o da manifesta desproporção entre o interesse que o agente visa realizar e aquele da pessoa afetada, ou, dizendo de outro modo, entre as vantagens do titular do direito e os sacrifícios suportados pela outra parte [...]. Se todos os direitos têm a finalidade social, não é possível tutelar pretensões que representem sacrifício manifestamente desproporcional dos interesses de outrem.

Quanto ao fato de o exercício de um direito ensejar manifesta desproporção com o objeto que se pretende alcançar, há lugar para configuração de um ato abusivo, assim tem sido reconhecido amplamente no direito comparado.

A conduta do credor fiduciário, de promover a excussão da garantia fiduciária imobiliária, quando já ocorrido o adimplemento substancial do contrato de mútuo, configura exercício abusivo de um direito, e assim sendo, sua conduta, que em princípio seria lícita – art. 421, 422, 474 e 475 do CC e art. 26 da Lei 9.514/97 , passa a ser ilícita – art. 187 do CC –, por violar os deveres anexos, gerais de conduta,

derivados da boa-fé, tais como o da cooperação e da mitigação dos prejuízos da contraparte, o que igualmente é vedado por nosso ordenamento jurídico.

Em circunstâncias tais, imprescindível se faz o controle judicial sobre a relação contratual, para tutelar o fiduciante e suspender ou anular o procedimento de excussão extrajudicial da garantia imobiliária, quando realizado de forma abusiva, por já ter ocorrido o adimplemento substancial

da obrigação principal garantida.

(...)"
(MARMO, Leandro.
1. Da (Im)Possibilidade de Purgação da Mora no Contrato de Financiamento Imobiliário Após a Consolidação da Propriedade Fiduciária Até o Dia da Realização do Leilão Extrajudicial
In: MARMO, Leandro.
Alienação Fiduciária de Bens Imóveis - Ed. 2022
. São Paulo (SP):Editora Revista dos Tribunais. 2022. Disponível em: https://www.jusbrasil.com.br/doutrina/alienacao-fiduciaria-de-bens-imoveis-ed-2022/1672937039. Acesso em: 5 de Fevereiro de 2024) (destaquei)

Na mesma linha de intelecção, refiro diversos julgados de Tribunais Estaduais:

"APELAÇÃO CÍVEL.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA. BEM IMÓVEL.
RESCISÃO. HASTA PÚBLICA.
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. APLICABILIDADE. SITUAÇÃO ESPECÍFICA DA LIDE.
– Aferido que a parte efetuou o pagamento de 95% (noventa e cinco por cento) das parcelas, em observância à teoria do adimplemento contratual, aliado ao fato de que a credora, continuou a receber as demais prestações, sem interromper a relação contratual, denotando que tal comportamento gerou expectativas legítimas à parte quanto a continuidade da relação jurídica, impondo óbice à venda judicial do bem.”
(TJMG – AC 1.0702.10.081287-5/001, Rel. Marco Aurelio Ferenzini, 14ª CÂMARA CÍVEL, j. em 28/06/2018)

"AGRAVO DE INSTRUMENTO.
ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA DE BEM IMÓVEL. ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL APLICÁVEL.
Adimplemento substancial é aplicável se comprovado nos autos que o valor inadimplido é consideravelmente menor que às parcelas já pagas, levando em conta o montante total do contrato – no caso em comento, há comprovação que o valor devido pela agravante é irrelevante se comparado ao que já foi pago ou o total contratado. Sendo, portanto, aplicável a tese do “adimplemento substancial” ao presente caso – decisão recorrida mantida incólume. AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO.”
(TJAM AI 4004130892014804000, Rel. Yedo Simões de Oliveira, 1ª Câmara Cível, j. em 22.03.2015)

“APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA.
Compromisso de compra e venda de imóvel firmado em fevereiro/2007. Inadimplência das parcelas que causaram a informação de possível consolidação da propriedade fiduciária e posterior leilão extrajudicial. Sentença de procedência, com a aplicação da teoria do adimplemento substancial, em razão do pagamento de 84% das parcelas contratuais.
Irresignação de ambas as partes. CONEXÃO. Desacolhimento. Objeto da execução que não possui relação de conexão ou prejudicialidade com a matéria debatida na presente demanda. Execução de nº 1012706-16.2019.8.26.0007 extinta. Inteligência do artigo 55, § 2, do novo Código de Processo Civil. A conexão não determina a reunião dos processos, se um deles já foi julgado. Súmula 235 do STJ.
TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL
. Ressonância nos princípios da função social do contrato e da boa-fé objetiva. Inteligência dos arts. 421 e 422 do Código Civil. Adimplemento substancial que restou configurado na hipótese vertente. Inovação recursal quanto à baixa em matrícula. Sentença mantida. Recursos desprovidos.”
(TJ-SP - AC: 10783213320178260100 São Paulo, Relator: Vitor Frederico Kümpel, Data de Julgamento: 14/11/2023, 4ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 14/11/2023)

“APELAÇÃO –
ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL CARACTERIZADO
– AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE NA FORMULAÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C.C. PEDIDO DE REINTEGRAÇÃO DE POSSE - O instrumento que embasa o pleito está com suas parcelas praticamente adimplidas, pois foi quitado cerca de 87% do número total de parcelas (226 de 260 parcelas foram pagas), percentual que se aproxima daquele costumeiramente exigido para fins de adimplemento substancial, geralmente reconhecida quando o devedor quita, pelo menos, mais de 90% do valor devido - Não se mostra plausível que a ora apelante possa rescindir o contrato e se reintegrar na posse do imóvel objeto do contrato firmado entre as partes, mormente quando considerado que restou inadimplida parte ínfima da avença, devendo ser prestigiado o direito à moradia em detrimento do direito de retomada do bem por parte da apelante. RECURSO IMPROVIDO.”
(TJ-SP - AC: 10024889720208260457 SP 1002488-97.2020.8.26.0457, Relator: Maria Lúcia Pizzotti, Data de Julgamento: 09/09/2021, 30ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/09/2021)

Assim, ante o adimplemento substancial do contrato (mais de 95% do valor da dívida total contraída), desproporcional, abusiva e ilícita a excussão da garantia de um imóvel avaliado em mais de seiscentos mil reais para adimplir um débito de R$5.585,24 (cinco mil, quinhentos e oitenta e cinco reais e vinte e quatro centavos), o que evidencia a probabilidade do direito.

De mais a mais, vislumbra-se, também, o
risco de dano grave, de difícil ou impossível reparação
que recai sobre o recorrente, haja vista a possibilidade de expropriação do bem em detrimento do clarividente adimplemento substancial do contrato.

Diante do exposto, presentes os requisitos do art. 300 do CPC,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto e reformo a decisão recorrida, para o fim de suspender os atos expropriatórios do imóvel objeto do contrato até o deslinde da demanda na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/02/2024