Tribunal: TJMT
Processo: 1049923-71.2020.8.11.0041
Relator(a): ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão julgador: ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1049923-71.2020.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO SA - CNPJ: 01.349.764/0001-50 (APELANTE), DANIELE YUKIE FUKUI - CPF: 002.016.651-66 (ADVOGADO), CAIQUE TADAO DE ALMEIDA GODOES - CPF: 033.843.561-10 (ADVOGADO), JACK IZUMI OKADA - CPF: 054.661.618-61 (ADVOGADO), AGENTE DE TRIBUTOS DA SECRETARIA DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELADO), ILMO. SR. COORDENADOR DE CONTROLE E TRAMITAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO TRIBUTÁRIO (APELADO), ILMO SR. COORDENADOR DE CONTA CORRENTE E APOIO A DÍVIDA ATIVA (APELADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
A UNANIMIDADE PROVERAM O RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO.

E M E N T A

Ementa:
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEIS. POSSIBILIDADE DE IMPETRAÇÃO APÓS DESISTÊNCIA DO RECURSO ADMINISTRATIVO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR DO ICMS. RECURSO PROVIDO SEGURANÇA CONCEDIDA.

I. Caso em exame

1.

Recurso de apelação interposto contra sentença que extinguiu mandado de segurança por ausência de direito líquido e certo, alegando necessidade de dilação probatória. A ação foi motivada por autuação fiscal que imputou omissão no recolhimento de ICMS devido à dilatação volumétrica de combustíveis.

II. Questão em discussão
2. A questão em discussão consiste em determinar:
(i) a possibilidade de impetração de mandado de segurança após desistência do recurso administrativo cabível; e
(ii) se a dilatação volumétrica de combustíveis, resultante de variação de temperatura, configura fato gerador do ICMS.

III. Razões de decidir
3. A desistência de recurso administrativo não inviabiliza a impetração de mandado de segurança, conforme disposto no art. 5º, inc. I, da Lei nº 12.016/2009.
4. A autuação fundamentou-se exclusivamente na variação volumétrica do combustível, fenômeno físico que não caracteriza circulação de mercadoria. Portanto, não há necessidade de dilação probatória.
5. A jurisprudência pacificada pelo STJ (REsp 1884431/PB) estabelece que a alteração volumétrica, em decorrência de variação climática, não gera obrigação tributária, dada a ausência de fato gerador do ICMS.

IV. Dispositivo e tese
6. Recurso provido. Segurança concedida para declarar a inexigibilidade do débito tributário referente à dilatação volumétrica.

Dispositivos relevantes citados:
CTN, arts. 114 e 115.

Tese de julgamento:
“A dilatação volumétrica de combustíveis, decorrente de variação de temperatura, não caracteriza fato gerador do ICMS, sendo vedada a cobrança do imposto nessas circunstâncias.”

Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1884431/PB, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 08.09.2020; STJ, REsp 1.122.126/RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, 1ª Turma, j. 22.06.2010.

R E L A T Ó R I O

EXM
A
.
SRA.
DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto p
or

ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S/A
, contra sentença proferida pelo juízo da 2ª Vara
Esp. da Fazenda Pública de Cuiabá
/MT, que, nos autos d
o

Mandado de Segurança
nº
1049923-71.2020.8.11.0041
movida em desfavor d
o

ESTADO DE MATO GROSSO
, julgou extinto o processo
por ausência dos seus pressupostos de constituição e desenvolvimento válido e regular
.

A parte apelante sustenta que a matéria em questão é de ordem pública e notória, já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no
REsp
nº 1884431/PB, que estabelece a não incidência de ICMS em razão de que a dilatação de combustíveis deve ser considerada um mero fenômeno físico, portanto, não se configurando como fato gerador do imposto.

Destaca que a não incidência do ICMS em virtude da dilatação volumétrica é uma questão que já foi devidamente analisada, não havendo razão para se
afirmar a necessidade de dilação probatória, com a consequente extinção do feito
.

O apelante, assim, pleiteia a reforma da decisão de primeira instância, visando ao reconhecimento da admissibilidade do Mandado de Segurança e ao julgamento do mérito, solicitando a declaração da inexigibilidade do lançamento nº 201533000192018108, com a concessão de efeito suspensivo ao recurso
(Id.

219318738
)
.

Em contrarrazões, o apelado defende o acerto da sentença e sustenta a necessidade de dilação probatória para o deslinde da lide, razão pela qual o
Writ
não se mostra o instrumento adequado ao fim almejado pela apelante (id.
219318749
)
.

Por fim, pugna pelo não provimento do recurso.

Desnecessária a manifestação da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O (PRELIMINAR)

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Egrégia Câmara:

Antes de analisar o mérito do mandado de segurança, é necessário apreciar a preliminar suscitada em contrarrazões, que alega a inadequação da via eleita sob o argumento de que a impetração não seria cabível contra ato passível de recurso administrativo.

A preliminar, contudo, não merece acolhimento. Conforme consta nos autos, o contribuinte, ora recorrente, não interpôs recurso voluntário contra a decisão administrativa que julgou procedente a autuação objeto da presente controvérsia.

Essa inércia resultou no trânsito em julgado da decisão administrativa em 15/09/2020 (Id. 219318708), data anterior à impetração do mandado de segurança, protocolada em 16/10/2020.

Diante do trânsito em julgado, esgotaram-se as instâncias administrativas, tornando-se definitiva a decisão administrativa. Em tais circunstâncias, não havendo mais recurso administrativo cabível, a impetração do mandado de segurança é perfeitamente admissível, conforme reiteradamente reconhecido pela jurisprudência e pela doutrina.

Portanto, a preliminar suscitada deve ser rejeitada, permitindo-se a análise do mérito da presente demanda.

É como voto.

APELANTE:

ROYAL FIC DISTRIBUIDORA DE DERIVADOS DE PETROLEO S/A

APELADO:

ESTADO DE MATO GROSSO

PROCESSO Nº 1049923-71.2020.8.11.0041

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESEMBARGADORA ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA

Conforme relatado, a presente controvérsia decorre de sentença que extinguiu o Mandado de Segurança nº 1049923-71.2020.8.11.0041, sob o fundamento de que a questão demandaria dilação probatória, incompatível com o procedimento especial do mandado de segurança.

O mandado de segurança é um instrumento processual destinado à proteção de direito líquido e certo, caracterizado por ser aquele claramente demonstrado por documentos ou fatos incontroversos, sem margem para dúvidas sobre sua existência e abrangência.

Por sua natureza especial, prescinde de dilação probatória, limitando-se à análise de provas documentais que acompanham a petição inicial. Essa característica confere ao procedimento a celeridade e a objetividade necessárias à solução de controvérsias onde os fatos e fundamentos estejam plenamente delineados e incontestáveis.

Portanto, o direito líquido e certo invocado no mandado de segurança deve estar devidamente respaldado por provas pré-constituídas, uma vez que o procedimento não comporta a produção de provas em audiência ou o aprofundamento na análise de questões fáticas.

No caso concreto, a documentação juntada aos autos pelo impetrante – especialmente o Auto de Infração e a decisão administrativa que homologou o lançamento tributário – demonstra que a autuação decorreu de supostos "ganhos operacionais" gerados pelo aumento volumétrico de combustíveis, atribuído à dilatação decorrente de variações de temperatura. Esses fatos são incontroversos e já constam da análise administrativa. Não há necessidade de qualquer produção probatória adicional para a análise do direito invocado.

O fundamento utilizado pelo juízo de origem para extinguir o processo – a necessidade de dilação probatória – não se sustenta, visto que a questão posta nos autos é exclusivamente jurídica, baseada na interpretação das normas tributárias e na validade do lançamento fiscal. Portanto, o mandado de segurança é a via adequada para a apreciação do caso.

Diante dessas constatações, é evidente que a motivação da exação tributária realizada pela autoridade coatora é o suposto ganho em volume sobre a quantidade de combustíveis estocados pela apelante.

Desse modo, o fato gerador do tributo, identificado como a variação volumétrica de combustíveis, é incontroverso entre as partes e está devidamente documentado pela autoridade coatora, sendo essa a própria motivação para a prática do ato administrativo questionado por meio do mandado de segurança.

Em razão disso, a sentença deve ser reformada para admitir a impetração do
mandamus
, possibilitando a análise da alegada violação do direito líquido e certo invocado na petição inicial. Por conseguinte, passo ao julgamento do mérito do mandado de segurança, nos termos do art. 1.013, §3º, I, do CPC.

O ponto central da controvérsia reside na validade do lançamento tributário que imputou à apelante a obrigação de recolher ICMS sobre variações volumétricas no estoque de combustíveis, decorrentes de fenômenos físicos causados pela temperatura ambiente.

A discussão acerca da variação volumétrica no estoque de combustíveis tem sido objeto de debates no Poder Judiciário há tempos, com sólida jurisprudência afastando a incidência tributária em situações como esta. Destacam-se, nesse sentido, os entendimentos já consolidados por esta Corte de Justiça e pelo e. STJ:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO TRIBUTÁRIO – ICMS-ST – COMBUSTÍVEL – AUDITORIA FISCAL -
NAI - DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL - VARIAÇÃO DA TEMPERATURA – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR SOBRE A DILATAÇÃO – COBRANÇA INDEVIDA
– HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA – FORMA DE FIXAÇÃO – PERCENTUAIS E CRITÉRIOS PREVISTOS NO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – HONORÁRIOS RECURSAIS DEVIDOS – MAJORAÇÃO (ART. 85, § 11, DO CPC) – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça, “a entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. [...] não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS” (REsp: 1884431).

O aumento do volume de combustível armazenado em razão da mudança de temperatura

Nos termos do artigo 85 do CPC, o vencido deve ser condenado ao pagamento dos honorários sucumbenciais.

Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Código de Processual Civil.

O tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados na sentença levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando o grau de zelo do profissional, o lugar, a natureza/importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço; sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação. Inteligência do artigo 85, §11 do Código de Processo Civil.

(N.U 1036340-87.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/10/2024, Publicado no DJE 11/10/2024) (destaquei)

PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA.
ICMS. COMBUSTÍVEIS. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR TRIBUTÁRIO. NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS SOBRE A DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA.
PREJUDICADA A ANÁLISE DA DECADÊNCIA. 1. Afasta-se a alegada violação do artigo 1.022 do CPC/2015, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia.
2. A entrada a maior do combustível, em razão da variação da temperatura ambiente de carregamento e descarregamento se constitui em um fenômeno físico de dilatação volumétrica. 3. A fenomenologia física de dilatação volumétrica do combustível não se amolda à descrição normativa hipotética que constitui o fato gerador do ICMS. 4. Na hipótese, se o volume de combustível se dilatou ou se retraiu, não há se falar em estorno ou cobrança a maior do ICMS, uma vez que, na hipótese, não há que se qualificar juridicamente um fenômeno da física, por escapar da hipótese de incidência tributária do imposto.
Nesse sentido: "Não procede o reclamo de creditamento de ICMS em razão da evaporação do combustível, pois a sua volatilização constitui elemento intrínseco desse comércio, a ser, portanto, considerado pelos seus agentes para fins de composição do preço final do produto. Esse fenômeno natural e previsível difere, em muito, das situações em que a venda não ocorre em razão de circunstâncias inesperadas e alheias à vontade do substituído. Ademais, o STJ, analisando questão análoga, concernente à entrada de cana-de-açúcar na usina para produção de álcool, já se pronunciou no sentido de que a quebra decorrente da evaporação é irrelevante para fins de tributação do ICMS" ( REsp 1.122.126/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, PRIMEIRA TURMA, julgado em 22/6/2010, DJe 1/7/2010). 5. Não há novo fato gerador ocorrido com a variação volumétrica de combustíveis líquidos, uma vez que não se está diante de uma nova entrada ou saída intermediária não considerada para o cálculo do imposto antecipado, mas de mera expansão física de uma mercadoria volátil por natureza. 6. Recurso especial não provido.

(STJ - REsp: 1884431 PB 2020/0174822-8, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Julgamento: 08/09/2020, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/09/2020) (destaquei)

Conforme a legislação aplicável, o fato gerador do ICMS ocorre com a circulação jurídica de mercadorias, caracterizada pela transferência de propriedade. No entanto, no caso em análise, a suposta "circulação" corresponde apenas à dilatação volumétrica, um fenômeno puramente físico que não configura movimentação econômica ou comercial.

A decisão administrativa que homologou o lançamento deixa claro que a cobrança se baseou na medição do volume adicional constatado no estoque, sem qualquer comprovação de que esse aumento representou circulação de mercadoria ou operação de saída tributável. Assim, não há base legal para enquadrar tal fenômeno como fato gerador do imposto.

A interpretação da autoridade fiscal extrapola os limites legais e contraria o princípio da estrita legalidade tributária, ao expandir indevidamente a hipótese de incidência do ICMS para incluir variações naturais no volume de combustíveis armazenados.

O ato administrativo que fundamentou a cobrança de ICMS sobre a dilatação volumétrica de combustíveis apresenta vício em seus motivos determinantes, uma vez que carece de suporte legal e fático que justifique a exação tributária.

A dilatação volumétrica é um fenômeno previsível e intrínseco ao armazenamento de combustíveis, especialmente em regiões de clima quente, como o Estado de Mato Grosso. Todavia, sua mera constatação não configura circulação de mercadorias ou acréscimo patrimonial, elementos indispensáveis para caracterizar o fato gerador do imposto.

Nesse contexto, o lançamento fiscal se torna insubsistente, diante da ausência de fato gerador e de base legal para a cobrança. Consequentemente, é cabível o reconhecimento da nulidade do ato impugnado e a inexigibilidade do crédito tributário correspondente.

Diante das premissas expostas, resta evidente o direito líquido e certo da impetrante de não ser compelida ao recolhimento de ICMS sobre variações volumétricas decorrentes de fenômenos físicos. A documentação constante nos autos demonstra, de forma inequívoca, que a exigência tributária não possui suporte legal, configurando cobrança indevida.

A sentença apelada, portanto, merece reforma integral para o fim de julgar procedente o pedido formulado no mandado de segurança, reconhecendo a inexigibilidade do débito fiscal constituído pela NAI nº 201533000192018108.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2024