Tribunal: TJMT
Processo: 0005081-87.2013.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0005081-87.2013.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), WILSON VIEIRA DA SILVA & CIA. LTDA. - CNPJ: 06.183.411/0001-46 (APELADO), RODRIGO DE MORAIS FURLANETTI - CPF: 971.851.081-87 (ADVOGADO), ADRIANA LOPES DE MORAIS FRUTUOSO - CPF: 859.478.571-20 (APELADO), WILSON VIEIRA DA SILVA - CPF: 391.821.501-68 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL –
EXECUÇÃO FISCAL – ACOLHIDA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – SENTENÇA DE EXTINÇÃO –– ICMS POR ESTIMATIVA – FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR – LEGALIDADE – ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA

– RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).

2. O crédito executado denominado ICMS ESTIMATIVA previsto no art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998, não se confunde com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação que constava no inciso V do mesmo artigo, que violava os artigos 146-A e 150, I, da CF.

3. Recurso provido, sentença retificada.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“APELAÇÃO”
interposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos da
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 0005081-87.2013.8.11.0002, cujo trâmite ocorre na 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Várzea Grande, MT, que julgou extinto o feito, com resolução do mérito, nos seguintes termos (ID. 200538163):

“Visto,

Trata-se de Execução Fiscal proposta pelo ESTADO DE MATO GROSSO em desfavor de WILSON VIEIRA DA SILVA & CIA. LTDA. – ME e outros.

A parte executada apresentou incidente de exceção de pré-executividade suscitando a ilegalidade do crédito tributário, decorrente de “falta de recolhimento – ICMS ESTIMATIVA” (id. 85800587, fls. 02/09).

O Estado de Mato Grosso apresentou impugnação no id. 85800587, fls. 14/18, requerendo a rejeição da exceção de pré-executividade.

Eis a síntese do essencial. Decido.

Impende consignar o entendimento jurisprudencial do colendo Superior Tribunal de Justiça quanto a admissibilidade da Exceção de Pré-executividade, nos termos da Súmula nº. 393, que dispõe:
“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias
reconhecíveis de ofício
que não demandem dilação probatória”.

Sem delongas,
in casu
, constato a desconformidade do lançamento de ICMS Estimativa (Art. 17, XI, da Lei 7.098/1998) constante na CDA 20113181, de forma que a exceção de pré-executividade deve ser acolhida, haja vista que

a ilegalidade exsurge patente.

Assim, importante destacar que o egrégio TJMT vem reconhecendo a ilegalidade da cobrança de crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS estimativa por operação. Vejamos:

EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONFISSÃO DE DÍVIDA – QUESTIONAMENTO DO FATO GERADOR DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – POSSIBILIDADE – ICMS –
ESTIMATIVA POR OPERAÇÃO SIMPLIFICADO
– REGULAMENTAÇÃO POR DECRETO – IMPOSSIBILIDADE – NULIDADE DOS DÉBITOS LANÇADOS – honorários advocatícios – cabimento –DECISÃO REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. “A confissão da dívida não inibe o questionamento judicial da obrigação tributária, no que se refere aos seus aspectos jurídicos.” (REsp n. 1.133.027/SP, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 13.10.2010)

2. Apesar de haver autorização legal para que a cobrança por regime de estimativa seja regulada por normas complementares, tal atribuição não se deve dar ao arrepio do princípio da estrita legalidade tributária, segundo o qual os elementos típicos do tributo são estipulados por lei em sentido estrito e não por Decreto.

3. Reconhecida a ilegalidade do regime de cobrança, por desobediência aos princípios constitucionais e legais, a nulidade dos débitos informados na inicial é medida que se impõe.

4. É admissível a fixação de honorários advocatícios em favor do executado, quando a exceção de pré-executividade é acolhida.

(N.U 1007042-37.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

Desse modo, não pode a administração tributária estadual estabelecer, por meio de norma infralegal, critérios especiais de tributação, cuja competência é reservada exclusivamente para a lei complementar.

Ante o exposto,
ACOLHO
a exceção de pré-executividade e
DETERMINO
o cancelamento da CDA 20113181.

Por consequência,
JULGO EXTINTA
a execução fiscal.

Levando-se em conta o princípio da causalidade,
CONDENO
a Exequente ao pagamento dos honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §3º, do Código de Processo Civil.

P. I. C.

Várzea Grande, data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito”

(destaques no original)

Aduz a parte apelante (ID. 200538171), em síntese, que o juízo
a quo
se equivocou ao decidir que o débito constante na CDA n.º 20113181 decorre da cobrança de ICMS referente ao Regime de Estimativa Simplificada ou por Operação previsto no inciso V do art. 30 da Lei n.º 7.098/98, com a redação dada pela Lei n.º 9.226/2009.

Sustenta que o referido título refere-se à inadimplência do ICMS Estimativa, previsto no inciso III do art. 30 da Lei n.º 7098/98,
“
implementado no Estado de Mato Grosso em perfeita conformidade com a Carta Constitucional e com os demais diplomas legais vigentes”.

Alega, ainda, que a análise das datas de ocorrência dos fatos geradores, 2007 e 2008, seria suficiente para entender pela legalidade do tributo cobrado, pois são anteriores à entrada em vigor da Lei n.º 9.226/2009, que acrescentou a hipótese do inciso V do supramencionado dispositivo legal.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença, e determinado o prosseguimento do feito.

Intimada para apresentar contrarrazões, a parte apelada se manteve inerte (ID. 200538175).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra sentença que acolheu a exceção de pré-executividade, e, em consequência, julgou extinta a execução fiscal, e condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios (ID. 200538163).

O fato jurídico-processual demonstra que a apelante ajuizou a ação de execução fiscal, em 19.02.2013, em desfavor de WILSON VIEIRA DA SILVA & CIA LTDA e OUTROS, visando ao recebimento de crédito tributário decorrente da falta de recolhimento de ICMS Estimativa, inscrito na CDA n.º 20113181 (ID. 200538154, p. 1/4), cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 7.736,32 (sete mil e setecentos e trinta e seis reais e trinta e dois centavos).

Após o trâmite do feito, p
rotocolada “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE” pelos executados (ID. 200538153, p. 2/9) alegando, em resumo, a nulidade da CDA, bem como a inconstitucionalidade do ICMS estimativa.

Na sequência, apresentada impugnação pelo exequente (ID. 200538153, p.14/18), e, sobreveio, então, a sentença ora hostilizada e dantes transcrita (ID. 200538163).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como dantes mencionado, verifica-se que o magistrado
a quo
extinguiu a presente execução com fundamento na ilegalidade do regime de recolhimento do ICMS por estimativa, previsto no inciso V, do art. 30 da Lei n.º 7098/98.

Ocorre que, como exposto pelo apelante, os fatos geradores presentes na CDA n.º 20113181 ocorreram em 2007 e 2008, com data de constituição definitiva do crédito em 10.06.2008 (ID. 200538154, p. 2/3). Logo, antecederam o Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao Regime de Estimativa, é necessário esclarecer que, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque se exige a edição de lei em sentido estrito. É esta a ementa do acórdão:

TRIBUTO – PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça – artigo 150 da Constituição Federal.

ICMS – REGIME DE APURAÇÃO – ESTIMATIVA – DECRETO – IMPROPRIEDADE. A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo.

(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, relator Ministro Marco Aurélio, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 5 de outubro de 2015).

Além disso, a CDA n.º 20113181 indica que o contribuinte
“(...) deixou de recolher e/ou recolheu a menor o ICMS, nos prazos regulamentares, lançado por estimativa”
(INFRAÇÃO: FALTA DE RECOLHIMENTO, ICMS POR ESTIMATIVA).

A cobrança de ICMS por Estimativa pelo Estado de Mato Grosso está autorizada pelo artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996, em razão da previsão expressa no art. 30, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.098, de 30 de dezembro de 1998, conforme se constata, respectivamente:

“Art. 26. Em substituição ao regime de apuração mencionado nos arts. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer:

[...]

III -
que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.

[...]

Art. 30. Em substituição ao regime mencionado nos artigos 28 e 29, a apuração do imposto poderá ser efetuada, também, através:

[...]

III - do regime de estimativa, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, no qual o imposto será pago em parcelas periódicas, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugnação e de instauração do processo contraditório;

[...]

§ 1º Na hipótese do inciso III, ao fim do período, será feito o ajuste com base na escrituração regular do contribuinte, que pagará a diferença apurada, se positiva; caso contrário, a diferença será compensada com o pagamento referente ao período ou períodos imediatamente seguintes.

§ 2º A inclusão de estabelecimento no regime de que trata o inciso III não dispensa o sujeito passivo do cumprimento de obrigações acessórias.”

Portanto, a espécie revela que o crédito debatido na execução fiscal trata-se de lançamento por estimativa, em virtude de infração por falta de recolhimento ou recolhimento a menor fora de prazo, consoante descrito no documento fiscal.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na
CDA n.º 20113181
que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença é medida que se impõe.

Nesse sentido tem se manifestado este Egrégio Tribunal de Justiça, confira-se:

APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRIBUTÁRIO – ICMS – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA – REJEITADA – ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA - APLICABILIDADE DA TEORIA DA CAUSA MADURA – ART. 1.013 DO CPC - ICMS APLICADO - REGIME ESTIMATIVA FALTA DE RECOLHIMENTO – LEGALIDADE – ART 30, III LEI N.º 7.098/98 – SENTENÇA REFORMADA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO DESPROVIDO.

1- “Nesse sentido, verificando-se que pedido formulado no
mandamus
visa se precaver de atos fiscais específicos que podem ocasionar lesão ou ilegalidade às atividades da contribuinte, faz-se premente o conhecimento do referido Mandado de Segurança, sendo inaplicável, na espécie, o teor da Súmula 266/STF. (STJ - AgInt no REsp: 1796204 CE 2019/0033777-5, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/05/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/05/2019).

2 - O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996). Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998), que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.” (N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator: Des. Marcio Vidal , Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

3 - Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 1000396-96.2022.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – OBJEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE –

ICMS ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INTRODUZIDO POR LEI N. 7.098/98 – LEGALIDADE – DECISÃO MANTIDA –DESPROVIMENTO.

O art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n. 87/1996).

Não há que confundir crédito executado. decorrente de infração por “falta de recolhimento - ICMS estimativa” (art. 30, III, da Lei Estadual n. 7.098/1998), que é a mesma modalidade de regime de imposto que consta na Lei Kandir, com o regime de estimativa por operação ou prestação, criados pelo Estado e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n. 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CRF.

(N.U 1000464-58.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 14/03/2022, Publicado no DJE 30/03/2022)

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao apelo, para reformar a sentença e determinar o prosseguimento da execução fiscal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024