Tribunal: TJMT
Processo: 1029443-67.2023.8.11.0041
Relator(a): DIRCEU DOS SANTOS
Órgão julgador: DIRCEU DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-11-27
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029443-67.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Rescisão do contrato e devolução do dinheiro]
Relator:
Des(a).
DIRCEU DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). DIRCEU DOS SANTOS, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA]

Parte(s):

[ANDRESSA INGRIDI DA SILVA LUIZ - CPF: 060.322.251-00 (APELANTE), MARIA JULIA MORAIS TORRES - CPF: 005.969.401-73 (ADVOGADO), GAV MURO ALTO EMPREENDIMENTO IMOBILIARIO SPE LTDA - CNPJ: 34.832.326/0001-05 (APELADO), ROSEVAL RODRIGUES DA CUNHA FILHO - CPF: 760.589.051-68 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – RESCISÃO CONTRATUAL POR CULPA DO PROMITENTE COMPRADOR – DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS PAGAS – COMISSÃO DE CORRETAGEM – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – CLÁUSULA PENAL COMPENSATÓRIA – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR PAGO – REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – INCIDÊNCIA DA LEI Nº 13.786/2018 – ART. 67-A, §5º, DA LEI 4.591/1967 – ÔNUS SUCUMBENCIAL MANTIDO NA FORMA DO ARTIGO 86 DO CPC – DECAIMENTO MÍNIMO DA PARTE DEMANDADA – SENTENÇA MANTIDA –
RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Segundo esposado pelo c. STJ é válida a cláusula contratual que transfere ao promitente-comprador a obrigação de pagar a comissão de corretagem nos contratos de promessa de compra e venda de unidade autônoma em regime de incorporação imobiliária, desde que previamente informado, o que não ocorreu no caso.

Não há abusividade na cláusula que estipula pena convencional equivalente a 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, quando o contrato foi firmado após as regras introduzidas pela Lei no 13.786/18, que entrou em vigor em 27 de dezembro de 2018, permitindo, a retenção prevista para os empreendimentos com regime de afetação, no montante de 50% do saldo dos valores pagos. Precedentes.

Se a parte demandada decaiu em parte mínima do pedido, não há que se falar em ocorrência de sucumbência recíproca.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ANDRESSA INGRID DA SILVA LUIZ
visando reformar a sentença de ID 241959178 proferida pelo Juízo da 3ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá que, nos autos da AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL E DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS nº 1029443-67.2023.8.11.0041, manejada em face de
GAV MURO ALTO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO SPE LTDA.,
julgou parcialmente procedentes os pedidos iniciais para declarar rescindido o Instrumento Particular de Promessa de Venda e Compra de Fração de Tempo de Unidade Autônoma Fracionada, em Regime de Multipropriedade e Outras Avenças, celebrado entre as partes em 27.02.2021, e condenar o apelado à devolução do percentual de 50% sobre os valores recebidos da apelante, excluindo-se a comissão de corretagem, com juros de mora de 1% ao mês a partir do trânsito em julgado e correção monetária pelo índice INPC desde a data de cada desembolso.

Por entender ter havido decaimento mínimo do pedido, condenou a recorrente ao pagamento das custas e honorários sucumbenciais, estes arbitrado na quantia equivalente a 15% do valor da condenação, suspendendo a exigibilidade em razão do deferimento das benesses da assistência judiciária.

Em suas razões de ID 241959185 a parte apelante sustenta que deve ser aplicado no caso em apreço o Código de Defesa do Consumidor, o que leva ao entendimento de que a cláusula penal compensatória, prevista contratualmente, que fixou a retenção de 50% dos valores já pagos é abusiva e desvantajosa para o consumidor.

Alega que é abusiva a retenção da comissão de corretagem, uma vez que o imóvel em espeque pode ser objeto de nova alienação.

Defende que os honorários sucumbenciais foram fixados equivocadamente, visto que não houve decaimento mínimo pela parte ré, ora apelada.

Forte nestes argumentos, pede o provimento do recurso para que seja reconhecida a abusividade das cláusulas de retenção mencionadas, determinando a retenção do seu percentual, bem como a inversão do ônus sucumbencial.

As contrarrazões foram apresentadas no ID 241959187, por meio das quais a parte adversa pugna pela manutenção da sentença.

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Des. DIRCEU DOS SANTOS

RELATOR

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara

O recurso não merece prosperar.

O contrato firmado entre as partes possui força obrigatória, eis que vincula os indivíduos ao cumprimento das obrigações assumidas (
pacta sunt servanda
), de forma que suas cláusulas e condições, desde que não sejam proibidas por lei ou, no caso em questão, não violem os direitos básicos do consumidor, devem ser cumpridas, sendo possível que a parte que se sentir lesada pelo inadimplemento pode escolher entre pedir a resolução ou o cumprimento da avença

Por se tratar a transação de um negócio jurídico perfeito e acabado, a sua anulação só é possível por dolo, coação ou erro essencial quanto à pessoa ou coisa controversa (artigo 849 do Código Civil), e essa, efetivamente, não é a hipótese dos autos. O que se verifica, na verdade, é a exteriorização de mero arrependimento da parte autora, ora recorrente, o que naturalmente nenhum efeito pode produzir.

In casu
, malgrado o descumprimento contratual tenha se verificado exclusivamente pela promitente compradora, é vedada a retenção integral das parcelas por ela pagas, cabendo-lhe a restituição parcial.

O conteúdo do verbete da Súmula n.º 543 do STJ traduz essa orientação e registra, de maneira taxativa,
in verbis
:

“Na hipótese de resolução de contrato de promessa de compra e venda de imóvel submetido ao Código de Defesa do Consumidor, deve ocorrer a imediata restituição das parcelas pagas pelo promitente comprador - integralmente, em caso de culpa exclusiva do promitente vendedor/construtor, ou parcialmente, caso tenha sido o comprador quem deu causa ao desfazimento”
.

Oportuno consignar que o direito à retenção cumpre finalidade análoga a do instituto da cláusula penal compensatória, qual seja, a de recompor o vendedor das perdas e danos inerentes ao empreendimento, neles estando abarcados inclusive taxas, tributos e eventual utilização do imóvel.

Confira, no mesmo sentido, a orientação difundida por parte do c. Superior Tribunal de Justiça, que corrobora o raciocínio desenvolvido:

“(..) A rescisão de um contrato exige que se promova o retorno das partes ao status quo ante, sendo certo que, no âmbito dos contratos de promessa de compra e venda de imóvel, em caso de rescisão motivada por inadimplência do comprador, a jurisprudência do STJ se consolidou no sentido de admitir a retenção, pelo vendedor, de parte das prestações pagas, como forma de indenizá-lo pelos prejuízos suportados, notadamente as despesas administrativas havidas com a divulgação, comercialização e corretagem, o pagamento de tributos e taxas incidentes sobre o imóvel e a eventual utilização do bem pelo comprador(...)”. (STJ, REsp 1224921/PR, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 26/04/2011, DJe 11/05/2011)

Nesse contexto, quanto à retenção da comissão de corretagem, é, pois, indevida, isto porque, por força do Tema 938, oriundo da discussão dos Recursos Especiais repetitivos n. 1.551.956/SP e n. 1.599.511/SP, as cláusulas do contrato em questão não trazem qualquer previsão expressa sobre comissão de corretagem, de modo que indevida a retenção.

A propósito já decidiu esta e. Câmara:

“APELAÇÃO CÍVEL –AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL CUMULADA COM RESTITUIÇÃO DE VALORES PAGOS E MULTA – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA – MÉRITO – COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – DESISTÊNCIA DO NEGÓCIO IMOBILIÁRIO PELOS COMPRADORES – RETENÇÃO DA COMISSÃO DE CORRETAGEM – AUSÊNCIA DE PREVISÃO CONTRATUAL – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.No caso, a empresa responsável pela intermediação da venda do imóvel aos apelados é legítima para responder esta ação.
Consoante se verifica da hipótese dos autos, e por orientação do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais ns. 1.599.511-SP e 1.551.956-SP, firmados sob o rito dos repetitivos, para a verificação da validade da cláusula que transfere ao consumidor a obrigação de pagar a comissão de corretagem, é necessária a pactuação expressa, de forma clara e transparente, o que não se verifica na hipótese ”
(RAC n. 1016181-26.2018.8.11.0041, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Desa. Antônia Siqueira Gonçalves, J. 26.10.22) (grifo nosso)

Lado outro, no tocante ao percentual de retenção da pena convencional. No caso em pauta, analisando detidamente os contratos de promessa de compra e venda, vê-se que foram firmados sob a égide da Lei n. 13.786/2018, popularmente conhecida como Lei do Distrato Imobiliário que introduziu o art. 67-A e ss à Lei n.o 4.591/1964.

Veja-se que a referida lei prevê a possibilidade do promitente comprador exercer seu direito de arrependimento, determinando os percentuais de 25% da quantia adimplida como pena convencional, que pode chegar até o limite de 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação,
in verbis
:

“Art. 67-A.
Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador
, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: (...)

(...)

II -
a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga.

(...) §5o Quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, de que tratam os arts. 31-A a 31-F desta Lei, o incorporador restituirá os valores pagos pelo adquirente, deduzidos os valores descritos neste artigo e atualizados com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, no prazo máximo de 30 (trinta) dias após o habite-se ou documento equivalente expedido pelo órgão público municipal competente,
admitindo-se, nessa hipótese, que a pena referida no inciso II do caput deste artigo seja estabelecida até o limite de 50% (cinquenta por cento) da quantia paga
”. (grifo nosso)

Dessa forma, analisando os contratos
sub judice
, há expressa previsão no item B, subitem B.3, de que o empreendimento foi submetido a regime de patrimônio de afetação, com a correspondente averbação na matrícula mãe do Empreendimento, instituído no Livro n. 02, Ficha 01 do registro n. R-9500 do Cartório de Registro Geral de imóveis de Ipojuca – PE.

Deste modo, dada as peculiaridades do presente caso, tenho que o d. magistrado agiu com o costumeiro acerto, uma vez que deve ser aplicadas as regras acima entabuladas, reconhecendo o direito da recorrente na retenção de 50% dos valores pagos, nos termos contratados, eis que a incorporação está submetida ao regime de patrimônio de afetação, averbada na matrícula do imóvel e o percentual está dentro dos parâmetros fixados pela lei, não havendo que se falar em abusividade.

A propósito, em recente precedente, o c. STJ reconheceu como válida a cláusula que versa sobre a retenção de 50%, como no caso dos autos, em que a incorporação é submetida ao regime de patrimônio de afetação.

Nesse sentido, colaciono pequeno excerto da decisão,
in verbis
:

“O entendimento firmado por esta Corte, por ocasião do julgamento do REsp 1.723.519/SP na Segunda Seção, é no sentido de que, na rescisão de contrato de compra e venda de imóvel, por desistência do comprador, anterior à Lei 13.786/2018, deve prevalecer o percentual de retenção pactuado desde que dentro do limite de 25% (vinte e cinco por cento), tal como definido no julgamento dos EAg 1.138.183/PE, por ser montante adequado e suficiente para indenizar o construtor das despesas gerais e do rompimento unilateral do contrato.

Ademais, restou consignado no voto condutor desse aresto que "(...)
a Lei 13.786/2018, suprindo a lacuna do direito positivo, e incorporando ao direito positivo diversos entendimentos e parâmetros já consagrados pelo STJ, adotou o percentual 25% da quantia paga como limite para a pena convencional em caso de distrato, podendo chegar a 50% quando a incorporação estiver sujeita ao regime de patrimônio de afetação (arts. 67-A, inciso I e §5o)".

No caso em apreço o contrato foi realizado em Junho de 2019, ou seja, posterior a entrada em vigor da Lei n. 13.786/2018, que introduziu o art. 67- A, II, da Lei 4.591/1964 apontado como violado.

Não obstante, o aludido art. 67-A, II, da Lei 4.591/1964, prevê a possibilidade de a pena contratual ser estipulada em até 25% dos valores pagos em caso de rescisão ou resolução:

“Art. 2o A Lei no 4.591, de 16 de dezembro de 1964 , passa a vigorar acrescida dos seguintes arts. 35-A, 43-A e 67-A: (...) “Art. 67-A . Em caso de desfazimento do contrato celebrado exclusivamente com o incorporador, mediante distrato ou resolução por inadimplemento absoluto de obrigação do adquirente, este fará jus à restituição das quantias que houver pago diretamente ao incorporador, atualizadas com base no índice contratualmente estabelecido para a correção monetária das parcelas do preço do imóvel, delas deduzidas, cumulativamente: I - a integralidade da comissão de corretagem; II - a pena convencional, que não poderá exceder a 25% (vinte e cinco por cento) da quantia paga. (...)”

Sendo certo que, como alega o agravante, esse percentual pode ser estabelecido até o limite de 50% da quantia paga, quando a incorporação estiver submetida ao regime do patrimônio de afetação, tratados nos arts. 31-A a 31-F da Lei n. 4.591/1964, como no caso dos autos.

Desse modo, estando o limite estabelecido na cláusula de devolução de valores pactuada entre as partes em conformidade com o estabelecido na lei, não há como declarar sua nulidade, ante a prevalência do princípio da pacta sunt servanda.

4. Ante o exposto, conheço do agravo para dar provimento ao recurso especial para restabelecer a sentença - que considerou válida a cláusula de retenção de 50% (cinquenta por cento) dos valores pagos -, inclusive quanto aos ônus sucumbenciais.” (STJ, AREsp n.o 2062928 – SP, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, j. 24.03.2022) (grifo nosso)

Neste mesmo sentido, esta e. Câmara também já decidiu em oportunidade pretérita:

“AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C DEVOLUÇÃO DE VALORES PAGOS – PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL –
RESCISÃO POR CULPA DOS PROMITENTES COMPRADORES – RETENÇÃO DE 50% DO VALOR EFETIVAMENTE PAGO – REGIME DE PATRIMÔNIO DE AFETAÇÃO – INCIDÊNCIA DA LEI N.o 13.786/2018 – ART. 67-A, §5o DA LEI 4.591/1967 – PARÂMETRO LEGAL
– JUROS DE MORA – TERMO INICIAL – TRÂNSITO EM JULGADO DA DECISÃO – STJ – SUCUMBÊNCIA PROPORCIONAL – SENTENÇA REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Não há abusividade na cláusula que estipula pena convencional equivalente a 50% (cinquenta por cento) da quantia paga, quando o contrato foi firmado após as regras introduzidas pela Lei no 13.786/18, que entrou em vigor em 27 de dezembro de 2018, permitindo, a retenção prevista para os empreendimentos com regime de afetação, no montante de 50% do saldo dos valores pagos. Precedentes.
Os juros de mora devem incidir a partir do trânsito em julgado da decisão, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça: “Com efeito, o Tribunal de origem decidiu em harmonia com a jurisprudência desta Corte Superior, que adotou o posicionamento de que se promitente comprador deu causa à rescisão contratual em decorrência do seu inadimplemento, é deste a mora. Assim, não cabe juros de mora desde a citação, mas a partir do trânsito em julgado da decisão judicial que fixa o valor a ser devolvido” (AREsp 1.082.169, Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 20.09.2018).“Verificada a existência de sucumbência recíproca, os honorários e ônus decorrentes devem ser distribuídos adequada e proporcionalmente, levando-se em consideração o grau de êxito de cada um dos envolvidos, bem como os parâmetros dispostos no art. 85, § 2o, do CPC/2015”. (STJ. EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp 1.553.027-RJ, 4a Turma, Rel. Min. Marco Buzzi, julgado em 03/05/2022)” (RAC n. 1024193-24.2021.8.11.0041,, 3a Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Alves da Rocha, J. 20.09.23) (grifo nosso)

Portanto, havendo respaldo legal, não há falar em abusividade da cláusula que previu a retenção de 50% (cinquenta por cento) do valor pago pela autora, ora apelante, em favor da construtora, ora apelada, por força da rescisão unilateral do contrato.

Por fim, a parte apelante contesta a sucumbência fixada em primeiro grau, alegando que não houve decaimento mínimo da parte adversa, requerendo que este ônus seja suportado integralmente pelo apelado.

O art. 86 do CPC determina que quando ambas as partes forem vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas referentes às custas e aos honorários, no entanto, esse não é o caso dos autos.

Isso porque o parágrafo único do art. 86 determina que:

“Se um litigante sucumbir em parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e pelos honorários.”

Ocorre que, o decaimento mínimo ocorreu no feito, contudo, dos pedidos da autora, ora apelante.

Assim, mantenho a distribuição do ônus sucumbencial determinado na sentença, uma vez que a demandante, ora recorrente, decaiu em parte mínima do pedido, nos termos do artigo 86 do CPC, não havendo que se falar em ocorrência de sucumbência recíproca.

Dispositivo.

Diante do exposto, CONHEÇO do apelo cível apresentado e
NEGO-LHE PROVIMENTO
.

Nos termos do §11, do art. 85, do CPC, majoro a verba honorária sucumbencial para a quantia equivalente a 20% do valor atualizado da condenação, mantendo suspensa a sua exigibilidade em razão do deferimento das benesses da assistência judiciária.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/11/2024