Tribunal: TJMT
Processo: 0005182-09.2013.8.11.0008
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-24
Data de publicação: 2024-07-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0005182-09.2013.8.11.0008
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[JOAO BATISTA DE ALMEIDA - CPF: 469.105.651-34 (APELANTE), LOURIVAL DA CRUZ DIAS - CPF: 452.593.131-00 (ADVOGADO), GEOVANE MARQUES DA SILVA - CPF: 059.745.371-30 (APELANTE), RODRIGO FIRMINO DE NOVAIS - CPF: 031.307.941-23 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), A SOCIEDADE (VÍTIMA), MARIA JOANA SARTORI EMERICK (VÍTIMA), FABIANA NOGUEIRA PEREIRA - CPF: 706.365.161-72 (ADVOGADO), FABIANA NOGUEIRA PEREIRA - CPF: 706.365.161-72 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.
1.

PREJUDICIAL DE MÉRITO
EX OFFICIO
.

RECEPTAÇÃO
,
POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
E
PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO
.

PRESCRIÇÃO RETROATIVA. PENAS INDIVIDUALIZADAS NÃO SUPERIORES A 2 ANOS. TRANSCURSO DE MAIS DE 4 ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA E A PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA. INTELIGÊNCIA DO ART. 109, INC. V, ART. 110, § 1º, E ART. 119, TODOS DO CP.
PUNIBILIDADE DECLARADA EXTINTA
EX OFFICIO
.

1.1.

Com o trânsito em julgado da condenação para a parte acusatória, a prescrição passa a ser regulada pela pena em concreto, o que implica dizer que se
a pena individualizada não ultrapassa 2 anos, ela se sujeita ao prazo prescricional de 4 anos (art. 109, inc. V e art. 110, § 1º, do CP).

1.2.
Decorridos mais de 4 anos entre o recebimento da denúncia, ocorrido em 18.4.2018, e a publicação da sentença condenatória, datada de 7.6.2022, impondo as penas individualizadas de 1 ano e 2 meses de reclusão e 1 ano e 2 meses de detenção ao primeiro apelante; 1 ano de reclusão e 2 anos de reclusão ao segundo apelante e 1 ano de reclusão ao terceiro apelante, sem que tenham incidido causas suspensivas ou interruptivas do prazo prescricional nesse intervalo, deve ser reconhecida, de ofício, a prescrição retroativa da pretensão punitiva.

2. MÉRITO.
TRÁFICO DE ENTORPECENTES
.
2.1.
PLEITO DE ABSOLVIÇÃO SECUNDADO PELA DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE DROGA PARA CONSUMO PESSOAL. DESCABIMENTO.
ACERVO PROBATÓRIO ROBUSTO. APELANTE SURPREENDIDO EM PODER DE EMBALAGENS CONTENDO MACONHA. FINALIDADE MERCANTIL EVIDENCIADA. PALAVRA DOS POLICIAIS. VALIDADE. CONDENAÇÃO ESCORREITA.
2.2.
TRÁFICO PRIVILEGIADO
. INAPLICABILIDADE. INQUÉRITOS POLICIAIS CONTEMPORÂNEOS AO FATO DESCRITO NA DENÚNCIA.
CONDENAÇÕES DEFINITIVAS POSTERIORES AO EPISÓDIO DE TRAFICÂNCIA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA. NEGATIVA DO BENEFÍCIO IDÔNEA.
2.3.
SANÇÕES RESTRITIVAS DE DIREITOS
.

SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REQUISITO OBJETIVO DO ART. 44, INC. I, DO CP NÃO ATENDIDO.
2.4.

CUSTAS
E DESPESAS PROCESSUAIS
. ISENÇÃO DO PAGAMENTO. REJEIÇÃO. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
2.5.

PENA DE MULTA
. RETIFICAÇÃO
EX OFFICIO
.

RECURSOS DO PRIMEIRO E SEGUNDO APELANTES DECLARADOS
PREJUDICADOS
. APELO DO TERCEIRO APELANTE DECLARADO PARCIALMENTE
PREJUDICADO
E, NA PARTE CONHECIDA,
DESPROVIDO
, COM
PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO
, TODOS EM
DISSONÂNCIA
DO PARECER.

2.1.
Diante da comprovação inequívoca de que o terceiro apelante tinha em depósito 100g de maconha distribuídos em 19 porções com finalidade mercantil, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, não há como absolvê-lo da imputação de Tráfico de Entorpecentes (art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) ou desclassificar a conduta para o crime de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28 da Lei nº. 11.343/2006).

2.1.1.
O fato de a testemunha ser policial não torna, por si só, suas declarações mentirosas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas com os demais elementos do conjunto probatório e inexistentes, nos autos, indicativos de que os agentes públicos encarregados das diligências sejam desafetos do apelante ou, de alguma forma, atuaram para prejudicá-lo. Inteligência do Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.2.
A
existência de inquéritos policiais ou ações penais em curso não serve, isoladamente, para afastar a forma privilegiada do crime de Tráfico de Entorpecentes, salvo quando

acompanhada de outros indicativos de dedicação a atividades criminosas.

2.2.1.
Na hipótese, à época da apreensão da droga, o apelante já era alvo de dois Inquéritos Policiais e, após o recebimento da denúncia nestes autos, sofreu três condenações criminais definitivas, uma delas, inclusive, por Tráfico de Drogas, circunstâncias que delineiam contexto fático de dedicação a atividades criminosas e obstam a aplicação da causa redutora do privilégio (art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006).

2.3.

A
imposição de pena superior a 4 anos
impede a substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I, do CP.

2.4.

A isenção do pagamento de custas e despesas processuais é matéria afeta ao Juízo das Execuções Penais, único competente para analisar, entre a data da condenação e a execução do título judicial, possível mudança da situação econômico-financeira do apenado.

2.5
.
Em atenção ao preceito secundário da norma infringida e a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), a pena de multa, fixada em primeira instância em 580 dias-multa, deve ser readequada
ex officio
para 500 dias-multa, nos termos do art. 68 do CP.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Em sentença proferida pelo
Juízo da 3ª Vara da Comarca de Barra do Bugres-MT
,
João Batista de Almeida
foi condenado às penas de
1 ano e 2 meses
de
reclusão e 11 dias-multa
e
1 ano
e
2 meses
de
detenção
e
11 dias-multa
por praticar, respectivamente, os crimes de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 12 da Lei nº. 10.826/2003);
Giovani Marques da Silva
foi condenado às reprimendas de
1 ano
de
reclusão e 10 dias-multa
e
2 anos
de
reclusão e 10 dias-multa
por perpetrar, sucessivamente, os delitos de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 14 da Lei nº. 10.826/2003). Impôs-se a ambos o
regime aberto
para cumprimento das penas privativas de liberdade que, ao final, foram
substituídas
por
sanções restritivas de direitos
(ID 195328168).

Na mesma sentença,
Rodrigo Firmino de Novaes
foi condenado às reprimendas de
1 ano
de
reclusão
e
10 dias-multa
e
5 anos
de
reclusão
e
580 dias-multa
por praticar, respectivamente, os crimes de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006), fixando-se o regime
semiaberto
para resgate das penas (ID 195328168).

Inconformados,
João Batista de Almeida
e
Giovani Marques da Silva
apelam para ser
absolvidos
das imputações, seja porque não estavam fazendo uso ostensivo da arma de fogo e das munições apreendidas – o que afastaria a tipicidade da conduta –, seja porque, quanto ao crime patrimonial, não tinham ciência da sua origem ilícita. De modo subsidiário, pleiteiam a
desclassificação
do delito de
Receptação Dolosa
para a
forma culposa
, bem como a
isenção do pagamento das custas processuais
(ID 195328191 e 195328192).

Igualmente irresignado,
Rodrigo Firmino de Novaes
apela para ser
absolvido
das duas imputações, aduzindo que desconhecia a origem ilícita da motocicleta apreendida em seu poder e que os autos não contam com provas suficientes capazes de demonstrar seu envolvimento no comércio ilícito de drogas.

Alternativamente
, requer a desclassificação do delito de
Receptação Dolosa
para a
forma culposa
e do crime de

Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) para a figura do
art. 28 da legislação de regência
, pedidos secundados pelo reconhecimento da
figura privilegiada
(art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006),
substituição
da pena privativa de liberdade por
sanções restritivas de direitos
e
isenção do pagamento das custas processuais
(ID 195328193).

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
dos três recursos (ID 195328205).

Nesta instância, a douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo
des
provimento
dos apelos (ID 202750190).

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data registrada no sistema.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Infere-se dos autos que, em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão previamente expedido pela autoridade competente, investigadores da Polícia Civil surpreenderam
João Batista de Almeida
no interior da sua residência
ocultando
, em proveito alheio, um
notebook LG
de origem ilícita e
mantendo sob sua guarda
, em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
uma arma de fogo Taurus 7,65mm, 17 munições de igual calibre e dois carregadores
.

No mesmo local, os policiais civis ainda se depararam com
Rodrigo Firmino de Novaes
em poder de um
notebook LG
e um
automóvel VW Fox
, ambos de origem ilícita, e
portando
,
sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
uma
arma de fogo Taurus 7,65mm, 17 munições de igual calibre e dois carregadores
.

Já na residência de
Rodrigo Firmino de Novaes
, os agentes públicos surpreenderam-no na posse da
motocicleta Honda 150 Sport, placas NJH 4477
, fruto de crime anterior, e tendo em depósito, para fins de mercancia,
100g de substância análoga a maconha
,

distribuídos em 19 papelotes.

Diante desse cenário,
João Batista de Almeida
foi
denunciado
por praticar os crimes de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Posse Irregular de Arma de Fogo de Uso Permitido
, enquanto
Giovani Marques da Silva
foi denunciado nas sanções dos delitos de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Porte Ilegal de Arma de Fogo de Uso Permitido
(art. 14 da Lei nº. 10.826/2003); na mesma peça acusatória, a
Rodrigo Firmino de Novaes
foram atribuídos os crimes de
Receptação Dolosa
(art. 180,
caput
, do CP) e
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006) (ID 195327682).

Finalizada a instrução processual, a pretensão punitiva foi julgada
procedente
, culminando na condenação de
João Batista de Almeida
às penas individualizadas de
1 ano e 2 meses de reclusão
e
11 dias-multa
(art. 180,
caput
, do CP) e
1 ano
e
2 meses de detenção
e
11 dias-multa
(art. 12 da Lei nº. 10.826/2003) e de
Giovani Marques da Silva
às reprimendas de
1 ano de reclusão e 10 dias-multa
(art. 180,
caput
, do CP) e
2 anos de reclusão e 10 dias-multa
(art. 14 da Lei nº. 10.826/2003). Impôs-se a ambos o
regime aberto
para cumprimento das penas privativas de liberdade que, ao final, foram substituídas por
sanções restritivas de direitos
(ID 195328168).

Na mesma sentença,
Rodrigo Firmino de Novaes
foi condenado às reprimendas de
1 ano de reclusão
e
10 dias-multa
(art. 180,
caput
, do CP) e
5 anos de reclusão
e
580 dias-multa
(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006), fixando-se o regime
semiaberto
para resgate das penas (ID 195328168).

Em resumo, tem-se:

João Batista de Almeida

1 ano e 2 meses de reclusão e 11 dias-multa

1 ano e 2 meses de detenção e 11 dias-multa

Giovani Marques da Silva

1 ano de reclusão e 10 dias-multa

2 anos de reclusão e 10 dias-multa

Rodrigo Firmino de Novaes

1 ano de reclusão e 10 dias-multa

5 anos de reclusão e 580 dias-multa

Lançadas essas premissas, verifica-se que a pretensão punitiva foi
parcialmente
atingida pela
prescrição das penas em concreto
.

Segundo a regra inserta no art. 110, § 1º, do CP, com o trânsito em julgado da condenação para a parte acusatória ou depois de desprovido o seu recurso, a prescrição passa a ser regulada pela
pena em concreto
. É a chamada prescrição da pretensão punitiva retroativa.

Na hipótese dos autos, os dois primeiros apelantes foram condenados a sanções constritivas de liberdade individualizadas que
não ultrapassam 2 anos
, enquanto a
primeira
reprimenda fixada ao terceiro apelante,
Rodrigo Firmino de Novaes
, é igual a 1 ano, quantitativos que se sujeitam, a teor do art. 109, inc. V, do CP, ao
prazo prescricional de

4
anos
.

A ação penal foi recebida em
18.4.2018
(ID
195327682),
ao passo que a sentença condenatória foi publicada em
7.6.2022
(
ID

195328168
),
sem que tenham incidido causas interruptivas ou suspensivas do lapso prescricional nesse intervalo.

Como se nota,
entre o recebimento da denúncia
, ocorrido em
18.4.2018
, e a publicação da
sentença condenatória
, datada de
7.6.2022
, transcorreram
mais de 4 anos
, a denotar
que a pretensão punitiva estatal foi alcançada pela
prescrição
.

Esse, inclusive, foi o mesmo raciocínio adotado por esta Corte em casos semelhantes:

“A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, conforme dispõe o art. 110, §1º, do Código Penal. Havendo trânsito em julgado para a acusação e transcorrido lapso temporal superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, imperioso declarar extinta a punibilidade do agente, em virtude da prescrição da pretensão punitiva, como disposto no art. 107, inciso IV e art. 109, inciso V, c/c o art. 115, todos do Código Penal
. Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, desaparece o direito de punir por parte deste, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação, de modo que fica prejudicada a análise das matérias meritórias apresentadas no recurso pertinente ao delito de violação de direito autoral” (RAC 0001041-03.2016, Rel. Des. Pedro Sakamoto, 2ª Câmara Criminal, DJE 11.12.2020). Destaquei.

“O reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa é medida que se impõe se, decorrido lapso prescricional entre a publicação da sentença e do acórdão, conforme disposição dos arts. 107, IV; 109, V e 115 do Código Penal” (EmDecl no RAC 0012873-41.2017, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2ª Câmara Criminal DJE 13.6.2022).

Logo, diante da prescrição dos delitos pelas penas em concreto, deve ser declarada, com fundamento no art. 107, inc. IV, art. 109, inc. V, e art. 110, § 1º, todos do CP,
integralmente

extinta a punibilidade de

João Batista de Almeida

e

Giovani Marques da Silva
e
parcialmente
extinta a punibilidade de
Rodrigo Firmino de Novaes
, apenas em relação à reprimenda de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa.

Como consectário, passa-se ao exame dos pedidos formulados pelo terceiro apelante,
Rodrigo Firmino de Novaes
, quanto à condenação oriunda da prática do crime de
Tráfico de Entorpecentes

(art. 33,
caput
, da Lei nº. 11.343/2006), que redundou na imposição da pena de
5 anos de reclusão em regime semiaberto e 580 dias-multa
.

A sentença condenatória, sob esse aspecto,
não
merece reforma.

A existência e a autoria do delito são extraídas do Termo de Apreensão (ID 195327682), do Laudo de Constatação Preliminar (ID 195327682), do Laudo de Constatação Definitivo (ID 195327682) e das provas testemunhais colhidas nas fases investigatória e judicial (ID 195327682 e 195327689), exatamente conforme narrado na denúncia.

Em linhas gerais, tais documentos revelam que, em cumprimento a Mandado de Busca e Apreensão previamente expedido pela autoridade competente, investigadores da Polícia Civil surpreenderam o apelante tendo em depósito, na sua residência,
100g de maconha distribuídos em 19 papelotes
, para fins de mercancia.

Inquirido na fase extrajudicial, o investigador de Polícia Civil
Leonardo Leite Fialho
, um dos responsáveis pelo cumprimento do Mandado de Busca e Apreensão na residência do apelante, declarou ter encontrado no imóvel “
aproximadamente cem gramas de substâncias vegetal aparentando ser maconha, embaladas em pequenas porções e a quantia de R$ 38,00 (trinta e oito reais) em espécie
”; segundo o agente público, “
ao indagarem acerca do que o Rodrigo estava vivendo, o mesmo afirmou que estava vivendo de tráfico de drogas
” (ID 195327682).

Sob o crivo do
contraditório e da ampla defesa
, a testemunha
ratificou
as declarações anteriores, acrescentando que, enquanto estava na sede da autoridade policial, o apelante utilizou o próprio aparelho celular para pedir que o interlocutor fosse à casa dele “
tirar uma droga que estava enterrada lá
”. De acordo com o policial, como as ligações estavam sendo monitoradas em tempo real, ele e os outros agentes públicos retornaram imediatamente à residência do apelante, onde prenderam em flagrante “
o pessoal que tirou a droga lá também
”.

Nas palavras da testemunha, o apelante estava “
com a droga lá e depois que nós prendemos ele e levamos pra a Delegacia, ele pediu pra uma pessoa de confiança dele ir lá tirar a droga que estava em um determinado local, tinha uma toalha estendida no varal e a droga estava embaixo na direção da toalha, aí foi uma pessoa lá e tirou essa droga e nós depois fizemos o flagrante dessa pessoa
(...);
ele tinha um pouco
[de droga]
em casa e o resto estava enterrada, só que na hora que a gente foi lá
[pela primeira vez]
a gente não sabia disso
” (ID 195327689).

Endossando o relato do colega de ofício,
Lázaro da Silva Oliveira
, igualmente ouvido nas duas etapas da
persecutio criminis
, revelou que durante as diligências no imóvel do apelante, localizaram 100g de substância análoga a maconha, detalhando também que, após a apreensão desse material ilícito, retornou ao imóvel com a primeira testemunha, onde se depararam com a pessoa que,
por ordem do apelante
, desenterrou o restante da droga que estava escondida ali (ID
195327682 e
195327689).

Como se vê, os agentes públicos apontaram que a droga foi localizada em poder
direto
e
imediato
do apelante e que ele logo admitiu a propriedade do material espúrio, circunstância fática de especial relevância, já que denota o envolvimento do apelante no ato ilícito.

Nesse ponto, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos dos policiais civis, convém relembrar que o fato de a testemunha ser servidor público
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais civis, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, pois se estão autorizados, por força da
lei
, a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Em sintonia com a prova testemunhal colhida judicialmente, o apelante
admitiu
, na fase preliminar das investigações, ter dito aos policiais civis responsáveis pela apreensão do estupefaciente que a droga era sua e que estava “
vivendo de vender droga
”, o que robustece o acerto do édito condenatório (ID 195327682).

Por outro lado, ao ser interrogado sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, ele
negou
o exercício da traficância, dizendo ser
apenas usuário de drogas
(ID
195327689).

Ocorre que, apesar da tentativa de afastar sua responsabilidade na infração penal, a nova versão do apelante
não
encontra amparo em absolutamente
nenhum
elemento dos autos, afigurando-se isolada e, portanto, sem força para alicerçar a pretendida absolvição ou desclassificação da conduta típica.

Para além das falas concisas e harmônicas das testemunhas em Juízo, os autos não contam com indicativo algum de que os encarregados das diligências sejam desafetos do apelante ou, de alguma forma, atuaram para prejudicá-lo.

Ademais, em sintonia com os testemunhos, que a todo tempo apontam o
apelante
como guardião e responsável pelos materiais ilícitos apreendidos, é interessante registrar que, afora
nenhum
apetrecho destinado ao consumo ter sido localizado, a quantidade de substâncias tóxicas apreendidas (100g) e a forma de acondicionamento são
incompatíveis
com o uso pessoal.

Não fosse o suficiente, as circunstâncias em torno da apreensão e a fala do próprio apelante na Delegacia de Polícia Civil,
ao afirmar ser viciado exclusivamente em cigarros
,
sem fazer qualquer referência ao consumo da droga apreendida
, reforçam a finalidade de difusão com intuito lucrativo, afigurando-se escorreita a
condenação
impugnada.

Nesse sentido, confira-se:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

“
A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição/desclassificação do crime de tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal
. Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando a pena aplicada foi favorável ao réu em todas as fases. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do outro réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (RAC 1001551-78.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 25.11.2022). Destaquei.

Sob essa perspectiva, aliás,
é interessante anotar que a defesa técnica, na fase própria da ação penal,

sequer se deu ao trabalho de arrolar testemunhas ou produzir provas de outra natureza que respaldassem a tese de negativa de autoria, num franco
descompasso com a lição encartada no art. 156 do CPP.

De todo modo, o alegado vício em substâncias ilícitas, que, conforme visto acima,
sequer está provado nos autos
,
não
afastaria, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e realize atos de traficância para sustentar o próprio vício ou incrementar a renda.

A propósito, o
Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
é taxativo ao pontuar que: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Assim, diante da idoneidade do acervo fático-probatório, apontando que o apelante mantinha em depósito material de uso proscrito com
propósito econômico
,
deve ser
mantida
a
sua condenação e
afastada
, igualmente, a pretensão desclassificatória.

Na sequência, o apelante pleiteia a aplicação da
diminutiva especial prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006
, por reputar preenchidos os requisitos autorizadores da benesse.

Mais uma vez,
não
lhe assiste razão.

De acordo com a redação
do
§ 4º do art. 33 da Lei nº. 11.343/2006
, os condenados pelo crime de Tráfico de Drogas terão a pena reduzida de 1/6 a 2/3 quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organizações criminosas.

Quanto ao requisito de
não se dedicar a atividades criminosas
, após muita oscilação da jurisprudência sobre a matéria, em
5.4.2022
consolidou-se no
Superior Tribunal de Justiça
o entendimento de que “
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06
” (Tema 1.139),
salvo, contudo, quando existentes
outros
indicativos de dedicação a atividades criminosas ou integração de organizações criminosas
.

No caso em voga, embora reconhecidamente primário e portador de bons antecedentes à época da apreensão da droga,
2.12.2013
, não se pode ignorar que, de acordo com a pesquisa ao sistema informatizado desta Corte e ao SEEU (Sistema Eletrônico de Execução Unificado), o apelante já estava sendo
investigado
em dois Inquéritos Policiais
por praticar crimes patrimoniais cometidos pouco antes, em 17.10.2013 e 13.11.2013
.

Mais tarde, referidas investigações embasaram a propositura das ações penais 005364-92.2013 e 0014939-80.2013, as quais, inclusive, resultaram em
condenações posteriores
às penas sucessivas de
6 anos e 8 meses de reclusão em regime semiaberto e 20 dias-multa
e
7 anos e 9 meses de reclusão em regime fechado e 20 dias-multa
, e transitaram em julgado em 4.3.2016 e 2.6.2016, respectivamente.

Mas não é só. Ainda segundo a consulta, em
5.9.2017
, o apelante foi preso em flagrante delito de
Tráfico de Drogas
, episódio que, após a regular tramitação da ação penal nº. 0025368-67.2017, rendeu-lhe
mais uma condenação
, desta vez à reprimenda de
7 anos, 11 meses e 8 dias de reclusão em regime fechado e 593 dias-multa
, tendo transitado em julgado em 5.7.2018.

A sobrevinda dessas
três condenações
, todas transitadas em julgado
antes
mesmo do recebimento da denúncia oferecida
nestes
autos, por revelarem
reiterada incursão no mundo do crime
, são fundamentos mais do que legítimos para evidenciar a dedicação do apelante a atividades criminosas e
justificar a
negativa do privilégio
.

A propósito, vale conferir como esta Corte de Justiça decidiu em casos análogos:

“Independentemente da controvérsia instalada no âmbito jurisprudencial quanto à possibilidade de afastamento da causa de diminuição de pena referente ao tráfico de drogas ‘privilegiado’ em razão da existência de inquéritos policiais e ações penais em curso ou não transitadas em julgado,
não há que se cogitar da incidência da benesse quando, a exemplo do presente caso, a dedicação do acusado a atividades criminosas é extraída dos registros criminais que indicam condenação com trânsito em julgado do réu, com data posterior ao atual fato, [pois] ainda que não preste para considerá-lo reincidente, inviabiliza a aplicação do tráfico privilegiado, por denotar dedicação a atividade criminosa
” (RAC 0000901-44.2018, Rel. Des. Juvenal Pereira da Silva, 3ª Câmara Criminal, DJE 31.1.2023). Destaquei.

“O tráfico privilegiado “é destinado apenas ao traficante ocasional, e não àquele que faz da mercancia de drogas o seu meio de vida” (TJMT, Ap nº 121338/2017). O c. STJ firmou entendimento no sentido de que cabe ao Juízo, na dosimetria, considerar a quantidade e diversidade da droga “no momento que melhor lhe aprouver, podendo valorá-las na [...] terceira fase, para afastar o redutor do tráfico privilegiado ou modular a sua fração” (AgRg no HC 716.715/SP).
O envolvimento reiterado em delitos, notadamente por crime idêntico [tráfico de drogas], revela dedicação a atividades ilícitas em razão do ato comissivo praticado em período posterior, consoante posição majoritária do c. STF e STJ, os quais reafirmaram o entendimento segundo o qual a existência de ações penais em andamento, ou mesmo de condenações não transitadas em julgado, constitui premissa idônea e válida a evidenciar a dedicação às atividades criminosas e justificar o afastamento do privilégio
(...)” (RAC 0026607-48.2017, Rel. Des. Marcos Machado, 1ª Câmara Criminal, DJE 20.5.2022). Destaquei.

E nem ouse se cogitar eventual violação ao princípio
ne reformatio in pejus
, dada a possibilidade de que, em recurso exclusivo da defesa, o Tribunal de Justiça complemente a fundamentação do título judicial atacado, desde que observados os limites da reprimenda estabelecida na origem, como é o caso dos autos.

Ilustrando o raciocínio, colhe-se do Superior Tribunal de Justiça:

“A jurisprudência desta Corte consolidou entendimento no sentido de que é possível às instâncias ordinárias, mantendo a pena e o regime inicial aplicados ao réu, lastrear-se em fundamentos diversos dos adotados em primeira instância, ainda que em recurso exclusivo da defesa, sem configurar ofensa ao princípio
ne reformatio in pejus
, desde que observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante, bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na exordial acusatória, o que foi devidamente observado.
5. No caso, o regime mais gravoso foi fixado em razão do reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis, o que está em consonância com a jurisprudência desta Corte. 6. Por fim, a tese relativa à fração adotada na atenuante de confissão não foi trazida originariamente nas razões do habeas corpus, impossibilitando o seu exame nesta via, por configurar inovação recursal. 7. Agravo regimental improvido” [AgRg no RHC n. 166.298/PE, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), 6ª Turma, DJE 17.8.2023). Destaquei.

Em tempo,
se a intenção do legislador, ao prever a figura do tráfico privilegiado, é justamente distinguir o “marinheiro de primeira viagem” do sujeito vezeiro em crimes, soaria ilógico conceder o benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas a quem, a exemplo do apelante, reitera na prática delitiva.

Portanto, como o contexto fático delineado nos autos revela a dedicação do apelante a atividades criminosas, circunstância que nem de longe condiz com o traficante ocasional a que alude o legislador no art. 33, § 4º,
afigura-se escorreita a negativa da causa redutora de pena em foco
.

Da mesma forma, assinale-se que a imposição de
reprimenda superior a 4 anos
ao apelante
impede
a almejada substituição da pena privativa de liberdade por sanções restritivas de direitos, a teor do que estabelece o art. 44, inc. I, do CP.

Aliás, o Superior Tribunal de Justiça é firme ao cravar que, “
mantida a
pena
em patamar
superior
a
quatro anos,
não há ilegalidade na negativa à substituição da
pena
privativa de liberdade por
restritivas
de
direitos,
consoante artigo 44, I, do Código Penal
” (AgRg no HC n. 905.971/MS, Rel. Min. Messod Azulay Neto, 5ª Turma, DJE 28.5.2024).

Por isso,
mantém-se
a cominação da pena privativa de liberdade.

Continuando,
não
prospera o pedido de
dispensa do pagamento de custas e despesas processuais
, seja porque o pagamento é consectário da própria lei (art. 804 do CPP), seja por inexistir amparo legal abarcando a possibilidade, com fulcro na insuficiência de recursos econômico-financeiros do agente, de banimento daquela obrigação.

De todo modo, trata-se de matéria afeta ao
Juízo das Execuções Penais
, único competente para examinar possível mudança, entre a data da condenação e a execução do título judicial, da situação econômico-financeira do apenado, como bem elucida trecho do aresto abaixo transcrito:

“Nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, não há como se conceder ao apelante o benefício da assistência judiciária gratuita, com vistas à isenção de pagamento de custas processuais, porquanto essa benesse somente poderá ser concedida na fase de execução e pelo juízo competente, porquanto este é o momento adequado para aferir a sua real situação financeira, uma vez que existe a possibilidade de alteração desta após a data da condenação (...)” (RAC 0001595-16.2018, Rel. Des. Luiz Ferreira da Silva, 2ª Câmara Criminal, DJE 27.9.2021).

Nesses termos,
deixo
de conceder a pretendida isenção, sem prejuízo, contudo, de renovação do pedido na fase de executivo de pena.

Finalmente, em atenção ao preceito secundário da norma infringida e a fim de guardar proporcionalidade com a pena privativa de liberdade (5 anos de reclusão), a pena de multa, fixada em primeira instância em 580 dias-multa, deve ser readequada
de ofício
para
500 dias-multa
, nos termos do art. 68 do CP.

Isto posto e em
dissonância
do parecer, declaro,
ex officio
, com fundamento no art. 107, inc. IV, art. 109, inc. V, e art. 110, § 1º, todos do CP
, integralmente extinta a punibilidade dos apelantes

João Batista de Almeida

e

Giovani Marques da Silva
, dando por prejudicada a análise dos respectivos apelos defensivos.

Outrossim, com fundamento no art. 107, inc. IV, art. 109, inc. V, e art. 110, § 1º, todos do CP, declaro,
ex officio
,
parcialmente extinta a punibilidade
de
Rodrigo Firmino de Novaes
, apenas em relação à reprimenda de
1 ano de reclusão e 10 dias-multa
, dando por
prejudicada a análise do recurso quanto ao crime patrimonial
; já na parte remanescente,
desprovejo
o recurso e,
de ofício
,
readéquo a pena de multa para 500 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/06/2024