Tribunal: TJMT
Processo: 1009452-42.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-29
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1009452-42.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI,

DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAIA DROGASIL S/A - CNPJ: 61.585.865/0001-51 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), RAIA DROGASIL S/A - CNPJ: 61.585.865/0001-51 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO, E EM SEDE DE REMESSA NECESSÁRIA RATIFICOU A SENTENÇA .

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA C/C APELAÇÃO CÍVEL. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. COBRANÇA DE DIFAL ANTES DO PRAZO LEGAL. INEXIGIBILIDADE DO DIFAL NO PERÍODO DE 01/01/2022 A 05/04/2022. EXIGIBILIDADE DO FECP. RECURSOS DESPROVIDOS. SENTENÇA RATIFICADA.

I.
Caso em exame:

1. Remessa necessária e recurso de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e Raia Drogasil S.A. contra sentença que reconheceu o direito da impetrante de não recolher o ICMS-DIFAL nas operações interestaduais para consumidor final não contribuinte, realizadas de 01/01/2022 a 05/04/2022, com base no princípio da anterioridade nonagesimal. A sentença também manteve a exigibilidade do adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP).

II.
Questão em discussão:
2. A questão em discussão consiste em verificar a legalidade da cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, antes da observância do princípio da anterioridade nonagesimal, e se o adicional do FECP pode ser cobrado nesse período.

III.
Razões de decidir:
3. A Lei Complementar nº 190/2022, que regulamenta a cobrança do DIFAL, foi publicada em 05/01/2022, e seus efeitos somente poderiam ser exigidos após 90 dias, em conformidade com o artigo 3º da referida lei e o artigo 150, III, "c", da CF/1988.
4. A cobrança do DIFAL antes de 05/04/2022 viola o princípio da anterioridade nonagesimal, conforme entendimento consolidado no Tema 1093 do STF.
5. Quanto ao FECP, o adicional tem natureza própria, sendo possível sua cobrança independentemente da exigibilidade do DIFAL no período em questão, conforme jurisprudência consolidada do TJ-MT.

IV.
Dispositivo e tese:
6. Remessa necessária conhecida. Recursos de apelação desprovidos. Sentença mantida.

Tese de julgamento:
"1. É inexigível a cobrança do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal prevista no artigo 150, III, 'c', da Constituição Federal.
2. A cobrança do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP) é legítima, mesmo que afastada a exigência do DIFAL."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 150, III, "c"; LC 190/2022, art. 3º.

Jurisprudência relevante citada:
STF, Tema 1093; TJ-MT, Apelação/Remessa Necessária Cível nº 1018263-88.2022.8.11.0041, j. 19/12/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
RAIA DROGASIL S.A.
contra a sentença proferida pelo Juízo da Terceira Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1009452-42.2022.8.11.0041, impetrado por
RAIA DROGASIL S.A.
contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, que concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o direito da impetrante de não recolher o ICMS relativo ao diferencial de alíquota (DIFA) nas vendas interestaduais para consumidor final não contribuinte do imposto realizada de 01/01/2022 a 05/04/2022, em razão da ‘
vacatio legis
’ de 90 (noventa) dias, extinguindo o feito com resolução de mérito (Id: 195377161).

Inconformado, o primeiro apelante, Estado de Mato Grosso, argumenta que a cobrança do ICMS-DIFAL em 2022, a partir da publicação da Lei Complementar Estadual nº 190/2022, não viola a regra da anterioridade, pois as normas introduzidas pela referida lei não instituíram nem aumentaram tributo, apenas fixaram diretrizes gerais para a repartição da arrecadação do ICMS.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja afastada a inconstitucionalidade e denegada a ordem mandamental (Id: 195377162).

A segunda apelante, Raia Drogasil S.A., alega que o DIFAL só poderia ser exigido a partir de 01/01/2023, em observância à anterioridade de exercício prevista no art. 150, III, “b”, da Constituição Federal, combinado com o art. 3º da LC 190/2022. A empresa sustenta que a cobrança do DIFAL antes dessa data é inconstitucional, conforme decidido pelo STF no Tema 1093 e na ADI 5469, uma vez que a EC 87/2015 só foi regulamentada pela LC 190/2022.

Além disso, afirma que a manutenção da cobrança do FECP é insustentável, argumentando que, sendo o DIFAL inconstitucional no período anterior à LC 190/2022, o adicional do FECP, que incide sobre o próprio DIFAL, também não pode ser exigido por ausência de base material.

Por fim, pleiteia o conhecimento e provimento do recurso de apelação, reformando a sentença e julgando procedentes os pedidos iniciais, concedendo a segurança, a fim de que seja definitivamente afastada a cobrança do DIFAL e do respectivo FECP (Id: 195377164).

Ambas as partes apresentaram contrarrazões (Id: 195377170 e 195377172), manifestando pelo desprovimento do recurso interposto pela parte contrária.

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do artigo 178 do Código de Processo Civil.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
e
RAIA DROGASIL S.A.
contra a sentença proferida nos autos do mandado de segurança impetrado por
RAIA DROGASIL S.A.
contra ato coator praticado pelo
SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA
e
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DE ESTADO DE FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
.

O Estado de Mato Grosso, em suas razões recursais, argumenta que a cobrança do DIFAL a partir da publicação da referida lei não viola o princípio da anterioridade, pois a lei complementar apenas regulamentou matéria já disciplinada pela Emenda Constitucional n.º 87/2015, sem criar ou majorar tributo
. Raia Drogasil, por sua vez, sustenta que o DIFAL s
ó
poderia ser exigido a partir de 01/01/2023, com base nos princ
í
pios da anterioridade nonagesimal e de exerc
í
cio, conforme a Constitui
çã
o Federal e a decis
ã
o do STF no Tema 1093
.

O cerne da controvérsia está na possibilidade de cobrança do ICMS-DIFAL no exercício de 2022, considerando a promulgação da Lei Complementar n.º 190/2022 e a necessidade de observância dos princípios da anterioridade nonagesimal e de exercício, conforme o artigo 150, III, "b" e "c" da Constituição Federal.

II – RECURSO DE APELAÇÃO – ESTADO DE MATO GROSSO – LEGALIDADE COBRANÇA DE ICMS-DIFAL

Inicialmente, a Emenda Constitucional nº 87/2015 alterou a sistemática de repartição de receitas do ICMS, prevendo a exigência do DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidor final não contribuinte. Contudo, a Suprema Corte, ao julgar o Tema 1093 (RE 1287019), firmou o entendimento de que essa cobrança só poderia ocorrer após a edição de lei complementar que regulamentasse a matéria
.

A Lei Complementar nº 190/2022, publicada em 05/01/2022, veio a suprir essa lacuna normativa, estabelecendo a exigibilidade do DIFAL nas operações interestaduais para consumidores finais não contribuintes. No entanto, a própria lei prevê, em seu artigo 3º, a necessidade de observância da anterioridade nonagesimal, isto é, os efeitos da lei só poderiam ser produzidos após 90 (noventa) dias da sua publicação
.

Dessa forma, a sentença recorrida ao afastar a cobrança do DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022 encontra-se em perfeita consonância com a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que exige o respeito à anterioridade nonagesimal para a produção dos efeitos da lei, vejamos:

TEMA nº 1.093 - STF

“Necessidade de edição de lei complementar visando a cobrança da Diferença de Alíquotas do ICMS – DIFAL nas operações interestaduais envolvendo consumidores finais não contribuintes do imposto, nos termos da Emenda Constitucional nº 87/2015.”.

A exigência do tributo antes desse prazo constituiria
flagrante violação ao princípio da segurança jurídica e à proteção do contribuinte contra surpresas tributárias
.

Quanto à alegação do Estado de Mato Grosso de que a Lei Complementar nº 190/2022 não instituiu nem majorou tributo, limitando-se a regulamentar uma repartição de arrecadação, verifica-se que tal argumento não encontra guarida na jurisprudência dominante.

Nesse sentido, vejamos como este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos, “
in verbis
”:

“APELAÇÃO CÍVEL COM REEXAME NECESSÁRIO - MANDADO DE SEGURANÇA - DIFAL - LEI ESTADUAL N.º 10.337/2015 - EFICÁCIA SOMENTE A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N.º 190/2022 - JULGAMENTO PELO STF DAS ADI’S 7066, 7078 e 7070 - APLICAÇÃO OBRIGATÓRIA DO PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE NONAGESIMAL - EXAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE SOMENTE PODERÁ OCORRER A PARTIR DE NOVENTA DIAS DA DATA DE SUA PUBLICAÇÃO (05/04/2022). 1. A Lei Complementar 190/2022, com introdução de alterações na Lei Kandir, instituindo a cobrança do Diferencial de Alíquota do ICMS (DIFAL) e criando para os contribuintes nova relação jurídico-tributária com o Estado de origem e o de destino da Mercadoria em circulação, deu eficácia à Lei Estadual n.º 10.337/2015, que acrescentou dispositivos à Lei n.º 7.098/98, estabelecendo a cobrança do DIFAL no Estado de Mato Grosso. 2. O STF, em 29/11/2023, se posicionou pela exigibilidade, ainda no exercício financeiro de 2022, do DIFAL-ICMS nas operações interestaduais destinadas ao consumidor final não contribuinte desse imposto, cuja disciplina foi instituída pela LC 190/2022, reconhecendo a constitucionalidade da cláusula de vigência prevista em seu art. 3º, estabelecendo que seus efeitos passem a incidir 90 (noventa) dias a partir da data de sua publicação, ou seja, a partir de 05/04/2022. 3. Recurso de Apelação do Estado desprovido. Recurso do contribuinte provido em parte. Sentença ratificada em seus demais termos, em remessa necessária.” (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 1018263-88.2022.8.11.0041, Relator: GRACIEMA RIBEIRO DE CARAVELLAS, Data de Julgamento: 19/12/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/12/2023) (destaquei)

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRARIVO – RECURSO DE APELAÇÃO – PESSOA JURIDICA CONCESSIONÁRIA DE SERVIÇO PÚBILICO ESSENCIAL – EXERECÍCIO DA ATIVIDADE NO CAMPO DO ABASTECIMENTO DE ÁGUA POTÁVEL, COLETA E TRATAMENTO DE ESGOTO ATRAVÉS DE MERCADORIAS ADQUIRIDAS EM OUTRO ENTE ESTADUAL DA FEDERAÇÃO PARA USO NA ATIVIDADE-FIM DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO – NÃO CARACTERIZAÇÃO DA FIGURA DE CONTRIBUINTE – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS –RESPONSABILIDADE PELO RECOLHIMENTO DO IMPOSTO CORRESPONDENTE À DIFERENÇA ENTRE A ALÍQUOTA INTERNA E A INTERESTADUAL COMPETE AO VENDEDOR DO PRODUTO – ART. 155, § 2º, VII E VIII, b, DA CF/88 – ALTERAÇÃO ADVINDA COM A EC Nº. 87/2015 – RECURSO DESPROVIDO.
Segundo a regra de transição constante do art. 3º da referida EC 87/2015, o “rateio” no recolhimento do DIFAL (diferencial de alíquota de ICMS) somente pode (ria) ser exigido do destinatário da mercadoria não contribuinte do imposto no ano subsequente à sua publicação e após o prazo de 90 (noventa) dias, em claro respeito aos princípios da anterioridade do exercício e da anterioridade nonagesimal, previstos no art. 150, III, b e c da Carta Magna, ao passo que as hipóteses anteriores são de responsabilidade do vendedor, consoante art. 155, § 2º, VIII, b, da CF/88.
” (TJ-MT - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 0042569-85.2015.8.11.0041, Relator: GERARDO HUMBERTO ALVES SILVA JUNIOR, Data de Julgamento: 06/12/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/01/2023) (destaquei)

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA (DIFAL) – EMENDA CONSTITUCIONAL 87/2015 – CONVÊNIO ICMS 93/2015 – NECESSIDADE DE LEI COMPLEMENTAR – TEMA 1093 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – LEI COMPLEMENTAR FEDERAL N. 190/2022, PUBLICADA EM 04 DE JANEIRO DE 2022 – PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE DE EXERCÍCIO QUE DEVE SER OBSERVADO – CLÁUSULA PÉTREA – EXIGÊNCIA DA EXAÇÃO QUE SÓ PODERÁ SER FEITA A PARTIR DO ANO SUBSEQUENTE (JANEIRO DE 2023) – ORDEM CONCEDIDA – SENTENÇA RATIFICADA – RECURSO DESPROVIDO. 1. DE ACORDO COM O TEMA 1093 DO STF ( RE 1287019), PARA A COBRANÇA DA DIFERENÇA DE ALÍQUOTAS DO ICMS (DIFAL) NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS ENVOLVENDO CONSUMIDORES FINAIS NÃO CONTRIBUINTES, HÁ NECESSIDADE DE EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR, NOS TERMOS DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 87/2015. 2. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DESTAS DECISÕES, ASSIM DISPOSTA: CLÁUSULA NONA DO CONVÊNIO 93/2015 (CONTRIBUINTES INSCRITOS NO SIMPLES NACIONAL) A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO (25/05/2021) E, NAS DEMAIS HIPÓTESES, CLÁUSULAS PRIMEIRA, SEGUNDA TERCEIRA E SEXTA DO CONVÊNIO 93/2015, A PARTIR DO ANO DE 2022, RESSALVADAS AS AÇÕES JUDICIAIS EM CURSO. 3.
Em respeito à regra da anterioridade de exercício, que é direito fundamental inalienável do contribuinte, a tributação só poderá iniciar a partir do exercício financeiro imediatamente posterior à lei instituidora do tributo. Assim, como a lei complementar federal veio ao mundo jurídico apenas em 04.01.2022, a exigência do ICMS-DIFAL só pode ser efetivamente exigida pelo Ente Público Fazendário a partir de 01.01.2023
.” (TJ-MT - APL: 10115985620228110041, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 12/09/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/09/2023) (destaquei)

Embora a EC nº 87/2015 tenha criado a base constitucional para a cobrança do DIFAL, a sua exigibilidade dependeu da edição da referida lei complementar, a qual, por sua vez,
está sujeita ao regime constitucional da anterioridade
.

II – RECURSO DE APELAÇÃO – RAIA DROGASIL – AFASTAMENTO DA COBRANÇA DIFAL ATÉ 01/01/2023 - INEXIGIBILIDADE DO FECP

No que diz respeito à apelação da Raia Drogasil, que pleiteia o afastamento da cobrança do DIFAL até 01/01/2023, não assiste razão à recorrente. A modulação dos efeitos da decisão proferida pelo STF no Tema 1093 estabeleceu que a exigência do DIFAL seria válida a partir do exercício financeiro de 2022, desde que observadas as regras de anterioridade, o que já foi respeitado com o afastamento da cobrança apenas até o 90º dia após a publicação da Lei Complementar
.

Quanto ao FECP, Raia Drogasil alega que, sendo o DIFAL indevido, o adicional para o Fundo Estadual de Combate à Pobreza também não poderia ser cobrado, pois este incide sobre a base do DIFAL. No entanto, a jurisprudência já consolidada sobre o tema, especialmente o julgado do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (Agravo Regimental Cível: 1005714-80.2021.8.11.0041), estabelece que
o afastamento da cobrança do DIFAL não implica a inexigibilidade automática do FECP
, vejamos:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – DECISÃO MONOCRÁTICA – MANDADO DE SEGURANÇA – DIREITO TRIBUTÁRIO – ICMS/DIFAL E FUNDO ESTADUAL DE COMBATE A POBREZA – DECLARAÇÃO DE INSCONSTITUCIONALIDADE PELO STF REFERENTE AO ICMS/DIFAL – VALIDADE DO ADICIONAL PARA CUSTEAR FUNDO DE COMBATE À POBREZA – AUSÊNCIA DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE A ESSE RESPEITO - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTO NOVO – MERO INCOFORMISMO COM O JULGADO – DECISÃO MANTIDA – AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Supremo Triunfal Federal, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 5469 MC/DF e o Recurso Extraordinário n. 1287019/DF, com repercussão geral (Tema 1093), firmou a tese no sentido de que “a cobrança da diferença de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzida pela EC 87/15, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais", e declarou “a inconstitucionalidade formal das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do Convênio ICMS nº 93, de 17 de setembro de 2015, do Conselho Nacional de Política Fazendária (CONFAZ), por invasão de campo próprio de lei complementar federal”. 2.
Na hipótese em apreço, não obstante a alegação das agravantes no sentido de que seria incompatível sustentar a validade da exigência do FECP diante do afastamento do substrato legal para cobrança do DIFAL/ICMS, verifica-se que não houve discussão a respeito do Fundo de Combate à Pobreza (FECP) no julgamento do Tema nº 1.093/STF, razão pela qual sua exigência merece ser mantida
. 3. O mero inconformismo, desprovido de elementos novos aptos a modificar a conclusão dada pela decisão impugnada, não se mostra suficiente para se prover o agravo interno interposto.”(TJ-MT - AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 1005714-80.2021.8.11.0041, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 07/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023) (destaquei)

O Fundo Estadual de Combate à Pobreza possui natureza jurídica própria e é instituído com base em permissivo constitucional específico, não estando diretamente condicionado à validade ou não do DIFAL. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1093 e a ADI 5469, não tratou da constitucionalidade do FECP, limitando-se à análise do DIFAL. Assim, a exigibilidade do FECP não foi afastada por aquela decisão
.

Esse entendimento foi reforçado pelo Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que concluiu pela validade da exigência do FECP, ainda que o DIFAL tenha sido afastado em razão da ausência de legislação complementar válida no período
. Portanto, a manuten
çã
o da cobran
ç
a do FECP no per
í
odo é legítima, conforme entendimento jurisprudencial consolidado.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos pelo Estado de Mato Grosso e por Raia Drogasil S.A., e, em sede de remessa necessária,
RATIFICO
a sentença em reexame, mantendo a sentença que reconheceu a inexigibilidade do ICMS-DIFAL no período de 01/01/2022 a 05/04/2022, em razão da anterioridade nonagesimal, e mantendo a exigibilidade do Fundo Estadual de Combate à Pobreza (FECP), conforme jurisprudência consolidada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/10/2024