Tribunal: TJMT
Processo: 1007920-33.2022.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-04
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007920-33.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[TELEFONICA BRASIL S.A. - CNPJ: 02.558.157/0001-62 (APELANTE), ANDRE MENDES MOREIRA - CPF: 040.139.736-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0005-78 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR
ERROR IN JUDICANDO
– ACOLHIDA – ICMS-ST – CERCEAMENTO DE DEFESA – PEDIDO DE PRODUÇÃO DE PROVA NÃO ANALISADO – VÍCIO NA FUNDAMENTAÇÃO – ART. 93, INC. IX, DA CF E NO
ART. 489, INC. II E §1º, INC. IV C/C ART. 355, INC. I,TODOS DO CPC –
SENTENÇA ANULADA – RECURSO PROVIDO.

1. É nula a sentença proferida sem o enfrentamento de todas as matérias trazidas pelas partes, bem como sem a apreciação de pedido de produção de provas, especialmente ao julgar antecipadamente o mérito da causa.

2.
Recurso conhecido e provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,

interposto por
TELEFÔNICA BRASIL S.A.,
contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, que, nos autos dos
“
EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 1007920-33.2022.8.11.0041, ajuizados em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
, em trâmite no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, MT, julgou improcedente o feito, nos seguintes termos (ID. 201911701):

“
Vistos.

Telefônica Brasil S/A opôs embargos à execução fiscal movida pelo Estado de Mato Grosso, com pedido de extinção do crédito exequendo em razão do pagamento integral ou da ausência de previsão legal de incidência de ICMS-ST sobre parte das mercadorias apreendidas; ou de extinção do crédito em razão do erro na identificação do sujeito passivo; ou declaração de que a situação enseja tão somente a aplicação de penalidade em razão do não cumprimento de eventuais obrigações acessórias.

Consta da inicial que o crédito exequendo se origina do TAD lavrado em razão da falta de destaque do ICMS-ST nas notas fiscais n. 1551624, 1552831, 1552918, 1551617, 1551714, 1549592, 1552153 e 1551692, assim como da ausência de recolhimento do imposto referente às mercadorias objeto das respectivas notas.

Alega o embargante, diante disso, que a execução fiscal não merece subsistir, pois o ICMS-ST foi recolhido na apuração mensal do imposto estadual devido pela empresa em março e abril de 2021; que não há incidência do ICMS-ST sobre as mercadorias das notas n. 1552831 e 1552918, em razão da falta de previsão legal; que é ilegítima a atribuição de responsabilidade solidária ao contribuinte substituído pelo não pagamento de ICMS-ST pelo substituto; que houve mero descumprimento de obrigação acessória, consistente na ausência de destaque de ICMS-ST nas notas fiscais, ensejando tão somente a aplicação de multa isolada.

Em resposta, o embargado pugnou pela improcedência da pretensão, sustentando, em suma, a correta autuação fiscal.

É o relato.

A matéria é essencialmente de direito, cujos fatos alegados por uma e outra parte não dependem de outros elementos senão aqueles apresentados com a ação e com a resposta, razão pela qual se permite a antecipação do julgamento do mérito.

A responsabilidade solidária da embargante é extraída do Decreto n. 271/2019, que altera na íntegra a redação do Anexo X do RICMS, dos seguintes dispositivos:

Art. 3° O regime de substituição tributária, nos termos deste anexo, não se aplica:

III - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias submetidas ao regime de substituição tributária a estabelecimento industrial fabricante do mesmo bem e mercadoria;

IV - às transferências interestaduais promovidas entre estabelecimentos do remetente, exceto quando o destinatário for estabelecimento varejista;

VI - às operações interestaduais que destinem bens e mercadorias a estabelecimento localizado neste Estado credenciado como substituto tributário em relação ao ICMS devido nas operações internas;

VIII - às operações entre estabelecimentos de empresas interdependentes, exceto na hipótese do destinatário ser varejista;

IX - às operações entre estabelecimentos de empresas pertencentes ao mesmo grupo econômico, exceto na hipótese do destinatário ser varejista;

X - às operações entre estabelecimentos de empresas coligadas ou controladas, exceto na hipótese do destinatário ser varejista.

(...)

§ 2° Nas hipóteses elencadas nos incisos III, IV, VI, VIII, IX e X deste artigo, a sujeição passiva por substituição tributária caberá ao estabelecimento destinatário.

Art. 4° É responsável, na qualidade de sujeito passivo por substituição tributária, em relação às operações subsequentes a ocorrerem no Estado de Mato Grosso com mercadorias ou bens especificados no artigo 1° do Apêndice deste anexo, em convênio ou protocolo que disponha sobre o regime de substituição tributária:

IV - o destinatário, nas hipóteses elencadas nos incisos III, IV, VI, VIII, IX e X do artigo 3° deste anexo;

Dito isso, uma vez que a embargante, na condição de destinatária das mercadorias, não apresentou os documentos que demonstrem a licitude da operação comercial e/ou o cumprimento obrigações tributárias, apesar de solicitado, autoriza a aplicação da responsabilidade solidária, conforme constou no auto de infração em discussão.

No que respeita ao pagamento do imposto, apesar da vasta alegação, carece de comprovação pela embargante. Isso porque os documentos que instruem a inicial, com destaque aos de id. 78896203 e 78896204, por si só, não conferem legitimidade e certeza aos valores ali contidos, principalmente porque isolado do processo administrativo fiscal, em que é feita a verificação do que é devido e do que foi pago.

Cumpre esclarecer que não há ônus probatório da Fazenda Pública, pois não dependem de prova os fatos em cujo favor milita a presunção legal de existência ou de veracidade, a teor do que prescreve o artigo 374, IV, do CPC.

Explica-se. Os atos administrativos gozam de presunção de legitimidade e veracidade, decorrentes do princípio da estrita legalidade, inerente à Administração Pública. Para desmantelar essa presunção, demanda prova inequívoca, incontestável, indubitável, a ser produzida por aquele que a impugna.

Portanto, não comprovado, por prova inequívoca, o pagamento do imposto, não há de se falar em extinção do crédito tributário.

Quanto à alegada ausência de previsão legal para incidir ICMS-ST sobre capas e carregadores de celulares, objetos das notas fiscais n. 78896205 e 78896206, é preciso considerar que o auto de infração compreende outras notas sobre as quais não se verifica ilegalidade.

Dessa forma, o fato de apenas as citadas mercadorias não estarem sujeitas à substituição tributária não enseja, só por si, a nulidade da autuação fiscal. Não há sequer razoabilidade, notadamente porque a quantidade e o valor destas, bem como o seu imposto calculado são ínfimos em comparação às demais que compreende o TAD.

Logo, diante do excesso da execução, consistente na cobrança do ICMS-ST a maior, cabe à embargante indicar o valor que entende devido, juntamente com o demonstrativo de cálculo da parcela ilegal do tributo, o que não foi observado.

Por fim, atinente ao sustentado mero descumprimento de obrigação acessória, de modo a ensejar tão somente a aplicação de multa, de acordo com o acima exposto, existe uma obrigação principal, qual seja, o recolhimento do ICMS-ST, e não está comprovado o seu cumprimento. Dessa forma, improcede a tese da embargante.

Ante o exposto, na forma do art. 487, I, do CPC, julgo improcedente a pretensão de Telefônica Brasil S/A em face do Estado de Mato Grosso.

Revogo a suspensão da execução fiscal (CPC, arts. 309, III, e 1.012, III).

Condeno a embargante a despesas e honorários de 10% do valor atualizado da execução fiscal.

Sentença não sujeita a reexame necessário.

Junte cópia desta sentença nos autos da execução fiscal.

Com o trânsito em julgado, arquive-se.

P. R. I. C.

CUIABÁ, 25 de agosto de 2023.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz(a) de Direito
”

A referida sentença foi objeto de embargos de declaração (ID. 201911704), que foram rejeitados (ID. 201911707).

Em seu recurso, liminarmente, o apelante aduz que há
“(...)
vícios na r. sentença – sobretudo contradição, já que, conquanto o d. Juízo
a quo
tenha julgado antecipadamente a lide sob o entendimento de que os fatos alegados pelas partes não demandariam a produção de outras provas além das já juntadas aos autos, consignou que os pedidos iniciais seriam improcedentes principalmente sob a justificativa de que a Apelante não teria se desincumbido de seu ônus probatório, bem como omissão referente à desconsideração, na decisão recorrida, do pedido de produção de prova pericial contábil que foi formulado pela empresa –, a empresa opôs embargos de declaração, que foram rejeitados pelo d. Juízo
a quo
”.

Quanto ao mérito, alega ter efetuado o recolhimento de ICMS-ST, referente às NF’s n.º 1551624, 1551617, 1551714, 1549592, 1552153 e 1551692, ao argumento de que
“(...) o RICMS/MT relativiza a exigência de recolhimento do ICMSST via GNRE, prevendo a possibilidade de o contribuinte mato-grossense destinatário da operação interestadual, não credenciado como substituto tributário, efetue o pagamento do imposto devido por substituição tributária até o dia 9 (nove) do mês subsequente ao da saída da mercadoria do estabelecimento remetente”.

Ainda, sustenta o descabimento de ICMS-ST sobre as mercadorias relacionadas às NF’s n.º 1552831 e 1552918, pois
“(...) houve equívoco pela i. Fiscalização ao autuar a empresa pelo não recolhimento de ICMS-ST sobre as NFs nºs 1552831 e 1552918, uma vez que as mercadorias abarcadas por tais documentos não eram celulares, mas sim capas de celulares (NCM 3926-9090) e carregadores (NCM 8504.40.21)”.

Subsidiariamente, requer que seja reconhecida a ilegitimidade da atribuição de responsabilidade solidária ao contribuinte substituído pelo não pagamento de ICMS-ST pelo substituto ou, alternativamente, pugna que o equívoco na escrituração seja considerado mero descumprimento de obrigação acessória.

Ao final,
depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie
, pugna pelo provimento do recurso, para que:

“a) Preliminarmente,
seja anulada a sentença recorrida
, por negativa de prestação jurisdicional, nos termos do art. 489, § 1º, III e IV, do CPC, com a consequente determinação de retorno dos autos à 1ª instância para a devida realização da perícia contábil requerida;

b) No mérito,
seja reformada a sentença recorrida
para que os embargos à execução fiscal sejam julgados procedentes, com a consequente extinção da execução fiscal apensa e a inversão dos ônus sucumbenciais, tendo em vista:

(b.1) a insubsistência da cobrança em epígrafe, essencialmente por ter sido recolhido o ICMS-ST referente às notas fiscais nºs 1551624, 1551617, 1551714, 1549592, 1552153 e 1551692 na apuração mensal do imposto realizada em março e abril de 2021;

(b.2) a indevida exigência, pelo Fisco mato-grossense, de ICMS-ST sobre as mercadorias mencionadas nas notas fiscais nºs 1552831 e 1552918, em razão da falta de previsão legal para tanto;

(b.3) subsidiariamente, a insubsistência da autuação ante a ilegitimidade de atribuição de responsabilidade solidária ao contribuinte substituído pelo não pagamento de ICMS-ST pelo substituto; e

(b.4) ainda subsidiariamente, a insubsistência da autuação ante ao fato de que houve mero descumprimento de obrigação acessória – consistente na ausência de destaque de ICMS-ST nas notas fiscais glosadas –, ensejando tão somente a aplicação de multa isolada.” (destaques no original)

A parte adversa, intimada, não apresentou contrarrazões (ID. 201911715).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA.
DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por TELEFÔNICA BRASIL S.A. contra sentença proferida pelo juízo do
NÚCLEO DE JUSTIÇA DIGITAL DE EXECUÇÕES FISCAIS ESTADUAIS 4.0,
que
julgou improcedente
os embargos à execução fiscal.

O fato jurídico-processual revela que a parte apelada ajuizou, em
15.12.2021
,
a execução fiscal n.º

1044845-62.2021.8.11.0041, em desfavor do apelante, visando ao recebimento de créditos tributários, inscritos na CDA n.º 2021448971, cujo valor, à época, alcançava a importância total de
R$ 51.855,88 (cinquenta e um mil e oitocentos e cinquenta e cinco reais e oitenta e oito centavos).

Citada, a parte executada apresentou apólice de seguro garantia, no valor de R$ 52.663,17 (cinquenta e dois mil e seiscentos e sessenta e três reais e dezessete centavos), com o fito de promover a garantia do juízo e, em sequência, opôs os “embargos à execução fiscal”, em 08.03.2022 (ID. 201911677).

Na exordial, argui a violação ao contraditório, o recolhimento de parte do crédito exigido (NF’s n.º 1551624, 1551617, 1551714, 1549592, 1552153 e 1551692) e a ausência de previsão legal dos demais débitos (
NF’s n.º 1552831 e 1552918
).

Subsidiariamente, pugna que seja reconhecida a ilegitimidade passiva ou, alternativamente, que o equívoco na escrituração seja considerado mero descumprimento de obrigação acessória, limitando-se, assim, a cobrança de multa.

Os embargos foram recebidos no dia 15.05.2022 (ID.
201911688
),
suspendendo a ação de execução fiscal (ID. 201911698).

Sobreveio, então, sentença, em
25.08.2023
, que julgou improcedente a pretensão autoral (ID. 201911701).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Sobre a matéria, como se sabe a Certidão de Dívida Ativa (CDA) é um título executivo com presunção de
liquidez, certeza e exigibilidade. Entretanto, trata-se de presunção relativa, logo, admite prova em contrário, visando a desconstituição do crédito.

Entretanto, em análise aos autos, observa-se que o magistrado de origem julgou antecipadamente o mérito, ao argumento de que
“
A matéria
é essencialmente de direito, cujos fatos alegados por uma e outra parte
não dependem de outros elementos senão aqueles apresentados com a ação e com a resposta
, razão pela qual se permite a antecipação do julgamento do mérito”. (grifo nosso)

Quanto ao recolhimento do imposto, em relação às
NF’s n.º 1551624, 1551617, 1551714, 1549592, 1552153 e 1551692
, concluiu que:

“(...)
carece de comprovação pela embargante
. Isso porque
os documentos que instruem a inicial
, com destaque aos de id. 78896203 e 78896204,
por si só
, não conferem legitimidade e certeza aos valores ali contidos,
principalmente porque isolado do processo administrativo fiscal,
em que é feita a verificação do que é devido e do que foi pago
”
. (grifo nosso)

Por
sua
vez, quanto à ausência de previsão legal para incidir ICMS-ST sobre capas e carregadores de celulares, referente às NF’s n.º 78896205 e 78896206, define que:

“(...)
é preciso considerar que o auto de infração compreende outras notas sobre as quais não se verifica ilegalidade. Dessa forma, o fato de apenas as citadas mercadorias não estarem sujeitas à substituição tributária não enseja, só por si, a nulidade da autuação fiscal
. Não há sequer razoabilidade, notadamente porque a quantidade e o valor destas, bem como o seu imposto calculado são ínfimos em comparação às demais que compreende o TAD.
Logo, diante do excesso da execução, consistente na cobrança do ICMS-ST a maior, cabe à embargante
indicar o valor que entende devido
, juntamente com o demonstrativo de cálculo da parcela ilegal do tributo, o que não foi observado”
. (grifo nosso)

Logo, no que tange às matérias capazes de gerar a extinção do crédito e/ou o reconhecimento de cobrança indevida de parcela da dívida, a razão principal da improcedência do pedido foi a
ausência de elementos probatórios
para a comprovação do direito alegado.

Todavia, extrai-se dos autos que foi requerida perícia contábil na inicial,
não chegou a ser analisada pelo juízo
a quo
.

Por conseguinte, não se mostra razoável extinguir o feito, sob o fundamento ora invocado, sem antes apreciar os pedidos de produção de provas realizados.

Inclusive, cabe salientar que, ao julgar antecipadamente o mérito da causa, nos termos do art. 355, inciso I, do CPC, mostra-se necessário que não haja a necessidade de produção provas.

“Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I -
não houver necessidade de produção de outras provas;

I - o réu for revel, ocorrer o efeito previsto no art. 344 e não houver requerimento de prova, na forma do art. 349.”(grifo nosso)

Assim, para extinguir a causa com fulcro no art. 355, do CPC, haveria a necessidade de, ao menos, apreciar os requerimentos de produção de provas feitos pela parte.

Portanto, concluo que os autos em exame não percorreram o iter processual adequado, em atenção aos princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, sendo claro o vício na fundamentação, em afronta ao previsto no art. 489, inciso II e §1º, inciso IV, do CPC,
in verbis:

Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...)

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito; (...)

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: (...)

IV -
não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada
pelo julgador; (grifo nosso)

A propósito, determina o art. 93, IX, da CF,
in verbis:

“Art. 93. Lei complementar, de iniciativa do Supremo Tribunal Federal, disporá sobre o Estatuto da Magistratura, observados os seguintes princípios:

(...)

IX -
todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade,
podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação;” (grifo nosso)

Nesse contexto, tem-se que a fundamentação constitui um pressuposto de legitimidade das decisões judiciais e qualifica-se como requisito de validade e eficácia dos pronunciamentos emanados do Poder Judiciário, de modo que a não observância do dever imposto pelo art. 93, inc. IX, da Constituição Federal, traduz grave transgressão e, por consequência, afeta a legitimidade jurídica da decisão, o que gera a nulidade do ato decisório judicial.

Dessa forma, considerando que o magistrado
a quo
não observou as regras processuais ao proferir o
decisum
vergastado, a anulação da sentença se impõe, por ausência de fundamentação.

Diante do exposto e ante tudo o mais que nos autos consta
,
CONHEÇO
e
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação
,

para anular a sentença, e, em consequência, determinar o retorno dos autos ao juízo de origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/06/2024