Tribunal: TJMT
Processo: 1012766-85.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-09
Data de publicação: 2024-04-17

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012766-85.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LUDMILA RODRIGUES - CPF: 007.564.781-89 (ADVOGADO), EDIL DOS SANTOS GARCIA - CPF: 809.763.441-49 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. F. Fago, Des. Luiz Octavio Oliveira Saboia Ribeiro (em substituição legal), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – DECISÃO MONOCRÁTICA EM AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIA QUE NÃO DEPENDE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA PARA SER APRECIADA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA AFASTADA – SÓCIO QUOTISTA SEM PODER DE GERÊNCIA – ILEGITIMIDADE PASSIVA DECLARADA – MERO INCONFORMISMO COM A CONCLUSÃO ADOTADA – DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

É cabível a oposição de exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal para a discussão de matérias de ordem pública, que dispensem a dilação probatória.

Conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça “
o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente”
(REsp 808.386/SP).

Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem a sua manutenção.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de
agravo interno interposto
por
ESTADO DE MATO GROSSO
,
contra

decisão monocrática que deu parcial provimento ao agravo de Instrumento n.º
1012766-85.2023.8.11.0000
, interposto por

EDIL DOS SANTOS GARCIA
, para o fim de:
01)
declarar a ilegitimidade passiva
ad causam
da parte
EDIL DOS SANTOS GARCIA
,
em relação à
Execução Fiscal nº. 1011245-26.2016.8.11.0041;
02)

determinar a restituição
da importância de R$ 32.712,87 (trinta e dois mil, setecentos e doze reais e oitenta e sete centavos) bloqueado pelo sistema SISBAJUD na conta bancária de titularidade da parte agravante
EDIL DOS SANTOS GARCIA (Id. 101675524 – 1º Grau)
;
03)
condenar o
ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento de honorários sucumbenciais ao patrono da parte agravante, o qual fixo em 10% sobre o valor do proveito econômico;
04)
estabelecer que seja considerado como proveito econômico o valor total da dívida,
proporcional ao número de executados
.

Aduz que, não é cabível a análise da responsabilidade dos sócios inseridos na CDA objeto de execução por meio de exceção de pré-executividade, eis que não se trata de matéria de ordem pública e demanda dilação probatória para apreciação.

Sustenta que, ao ser analisado a ilegitimidade passiva do socio por meio de exceção de pré-executividade, a decisão violou entendimento pacificado do STJ e do TJMT.

Argumenta que, a ora agravada não demonstrou nos autos a
ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ônus que lhe competia.

Assevera que, “
se os fatos geradores dos tributos inscritos na Dívida Ativa ocorreram antes da retirada do ex-sócio do quadro societário, ele também responde pelo débito, nos termos do artigo 135 do CTN, ainda que seja sócio quotista minoritário”.

Ao final, pugna pela retratação, ou alternativamente, pela reforma da decisão objurgada
para negar provimento do recurso de agravo de instrumento.

A parte Agravada, em contrarrazões, impugnou integralmente os fundamentos dos recursos.

Sem parecer da Procuradoria Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o
ESTADO DE MATO GROSSO
, visa a reforma da

decisão monocrática no ponto que entendeu pelo cabimento da exceção de pré-executividade oposta pela ora Agravada e reconheceu sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da execução fiscal.

Com essas considerações passo a análise dos argumentos recursais.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Preambularmente insta consignar que é
cabível
exceção de pré-executividade quando a matéria arguida puder ser apreciada de ofício e não demandar dilação probatória.

Sobre o assunto, vejamos o entendimento dos doutrinadores Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery:

“[...] 8. Defesas sem necessidade de segurança do juízo. Exceção de Executividade. [...] O primeiro meio de defesa de que dispõe o devedor na execução é a exceção de executividade. [...] Admite-se quando desnecessária qualquer dilação probatória para a demonstração de que o credor não pode executar o devedor [...]
Havendo a necessidade de dilação probatória para que o devedor possa demonstrar a existência da causa liberatória da obrigação é inadmissível a exceção de executividade
. [...] 10. Exceção de Executividade. [...]
Não se admite dilação probatória na exceção, razão pela qual a prova é documental e pré-constituida. Havendo necessidade de dilação probatória [...] o devedor não poderá opor exceção
[...]”.
(
in
JÚNIOR, Nelson Nery. NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil – Novo CPC – LEI 13.1055/2015. 1ed., São Paulo: Revista dos Tribunais. p. 1296-1297).

Ademais, o Superior Tribunal de Justiça pacificou a matéria, por meio da Súmula n.º 393, como cito:

“Súmula 393.
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No caso dos autos a matéria apresentada por meio de exceção de pré-executividade, ilegitimidade passiva do sócio quotista, é passível de apreciação apenas com os documentos colacionados com a peça de defesa, sendo desnecessária a dilação processual, motivo pelo qual, não há que se falar em inadequação da via eleita.

Assim, os argumentos relativos à inadequação da via eleita não devem prosperar.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO QUOTISTA

Arguiu a parte Agravada, em exceção de pré-executividade que não poderia figurar no polo passivo da execução fiscal, pois possuía apenas 5% das quotas e nunca exerceu cargo de gerência na pessoa jurídica devedora principal, o que impossibilita a aplicação do artigo 135 do CTN; Já, o Estado de Mato Grosso afirma que
a ora agravada não demonstrou nos autos a
ausência dos requisitos do art. 135, do CTN, ônus que lhe competia.

Sobre o assunto, sabe-se que o Tribunal da Cidadania, por meio do recurso paradigma REsp. nº 1104900 (Tema Repetitivo 103), consolidou o entendimento no sentido de que, constando o nome do sócio da empresa como corresponsável pelo débito tributário, incumbe ao executado o ônus da prova de que não agiu com excesso de poder, infração a lei ou estatuto, como cito:

“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL.
INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE
. [...] 1.
A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN
, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". [...] 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ”.
(STJ - REsp 1104900/ES, Rel. Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 25/03/2009, DJe 01/04/2009)

No mesmo sentido são as recentes jurisprudências no Superior Tribunal de Justiça,
in verbis:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA. SÓCIO ADMINISTRADOR. POLO PASSIVO. INCLUSÃO. QUALIFICAÇÃO COMO CORRESPONSÁVEL. AUSÊNCIA. IRRELEVÂNCIA. (...) Conforme sedimentado pela Primeira Seção, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, "
se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos 'com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos [...]
".
(STJ - AgInt no AREsp 706.930/ES, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 13/12/2018, DJe 22/02/2019)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC/1973 NÃO CONFIGURADA. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SOLIDARIEDADE. ART. 13 DA LEI 8.620/1993. INCONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO STF (ART. 543-B DO CPC). PRECEDENTE DO STJ EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. RESPONSABILIDADE DO SÓCIO AFASTADA PELO TRIBUNAL A QUO. INCIDÊNCIA DO ART. 135 DO CTN. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE. SÚMULA 7/STJ. (...)
O entendimento deste Tribunal é de que, quando o nome do sócio constar da Certidão da Dívida Ativa (CDA), a presunção de liquidez e certeza do título executivo faz com que o ônus da prova seja transferido ao gestor da sociedade
. (...)”
(STJ - REsp 1698639/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017)

Diferente não é o posicionado esta e. Corte de Justiça:

“RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CDA - PRESUNÇÃO DE CERTEZA E LIQUIDEZ – NOMES DOS SÓCIOS NA CDA – RECURSO PROVIDO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO REGIMENTAL PREJUDICADO. 1.
O Superior Tribunal de Justiça, ao submeter o tema à sistemática dos recursos repetitivos (REsp 1.104.900/ES), consolidou que a presunção de legitimidade do título executivo extrajudicial viabiliza o redirecionamento da Execução Fiscal contra sócio, cujo nome estiver incluído na CDA.
[...]”
(TJMT - Processo nº 1000009-69.2017.8.11.0000, Rel. Dr. GILBERTO LOPES BUSSIKI, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/08/2018)

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – INCLUSÃO DOS SÓCIOS DA PESSOA JURÍDICA NO POLO PASSIVO – NOMES INDICADOS NA CDA – PRESUNÇÃO DE LEGITIMIDADE DO TÍTULO – RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DOS SÓCIOS – DETERMINAÇÃO DE EMENDA DA INICIAL – EQUÍVOCO – DECISÃO REFORMADA – PROVIMENTO.
Os sócios, quando constam seus nomes na CDA, são corresponsáveis tributários, o que os legitimam a figurar no polo passivo da Execução Fiscal. Mostra-se equivocada a decisão judicial que determinou a emenda da inicial para que fosse excluído os nomes dos sócios da pessoa jurídica, porque a CDA tem presunção de legitimidade”.

(TJMT - Processo nº 1005448-61.2017.8.11.0000, Rel. Des. MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 23/04/2018)

In casu
, observa-se que a execução foi ajuizada contra a pessoa jurídica
RONDON GARCIA & SANTOS GARCIA LTDA – ME (devedora principal)
e os seus sócios
EDIL DOS SANTOS GARCIA e EMANUEL RONDON GARCIA
, sendo que
constou o nome de todos eles na CDA executada.

Com efeito, quando consta o nome dos sócios como coobrigados na CDA e no polo passivo da demanda, como no caso dos autos, incumbe a ele demonstrar que não ficou caracterizada as hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional, como transcrevo:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado”.

Na hipótese, conforme mencionado alhures, a parte ora recorrente alega que possuía apenas 5% do capital social da pessoa jurídica e que nunca exerceu a atividade de administração e/ou gerência, motivo pelo qual, entende que não poderia ser responsabilizada pelo pagamento da divida executada.

A esse respeito, sabe-se que, quando o sócio executado demonstra nos autos que é ou foi apenas sócio quotista e nunca exerceu a atividade de gerência, o STJ entende que deve ser afastada a legitimidade para figurar no polo passivo do executivo fiscal, como cito:

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A SÓCIO QUOTISTA SEM PODERES DE GERÊNCIA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. A jurisprudência desta Corte entende que
o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente (REsp 808.386/SP
, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.2.2007) [...]”.
(AgRg no AREsp n. 791.728/SP, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 23/8/2018, DJe de 30/8/2018.)

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. OCORRÊNCIA. EXCLUSÃO DA SÓCIA-COTISTA DO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. DEMONSTRAÇÃO CABAL DE QUE ELA NÃO EXERCEU COMANDO OU GERÊNCIA NA EMPRESA À ÉPOCA DOS FATOS ENSEJADORES DO REDIRECIONAMENTO. ACLARATÓRIOS ACOLHIDOS, COM EFEITOS INFRINGENTES. [...] 2. Com efeito, as instâncias ordinárias não excluíram a sócia-gerente do polo passivo da execução fiscal; antes, apenas excluíram a sócia-cotista, eis que esta jamais teria exercido gerência ou poder de mando na sociedade, consoante a Corte a quo concluiu após analisar o contrato social da pessoa jurídica. [...]

3. No caso em tela, restou plenamente demonstrado que o motivo da exclusão da sócio-cotista do polo passivo da execução fiscal foi o não enquadramento desta como diretora, gerente ou representante da pessoa jurídica à época dos fatos. Assim, correto o entendimento exarado na origem, pelo que a execução fiscal deve prosseguir somente contra a sócia-gerente cujo nome consta da CDA, à qual incumbe o ônus de ilidir a presunção de certeza e liquidez da referida certidão. 4. Embargos de declaração acolhidos, com efeitos infringentes, para negar provimento ao recurso especial”. (EDcl no REsp n. 953.366/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 2/12/2010, DJe de 15/12/2010.)

Na mesma vertente:

“TRIBUTÁRIO. DECISÃO QUE ACOLHEU EM PARTE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INSURGÊNCIA DO EXCIPIENTE. [...].
ILEGITIMIDADE PASSIVA "AD CAUSAM". SÓCIO MINORITÁRIO SEM PODERES DE GESTÃO. AUSÊNCIA DE RESPONSABILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO CONHECIDO EM PARTE E PROVIDO NESSA PARTE
, COM IMPOSIÇÃO DE CARGA SUCUMBENCIAL AO ENTE TRIBUTANTE. Sócios sem poderes de administração não podem responder por atos eventualmente praticados com excesso desses mesmos poderes”. (TJSP; Agravo de Instrumento 2036977-88.2022.8.26.0000; Relator (a): Botto Muscari; Órgão Julgador: 18ª Câmara de Direito Público; Foro de Votuporanga - SAF - Serviço de Anexo Fiscal; Data do Julgamento: 29/03/2022; Data de Registro: 29/03/2022)

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE DE SÓCIO COTISTA. - A Exceção de pré-executividade é um meio de defesa do executado dentro da própria execução, dispensando a interposição de embargos. Por meio dela, argui-se a ausência das condições da ação, como eventual ilegitimidade, a executividade do título, a falta de liquidez da obrigação ou a inadequação do meio escolhido para satisfazer o crédito. -
Afasta-se a responsabilidade do sócio cotista pelo débito contraído pela empresa executada, pois não exercia a gerência ou administração da empresa à ocasião do fato gerador do tributo, devendo ser reconhecida sua ilegitimidade passiva para figurar no polo passivo da execução fiscal
”. (TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0079.14.060065-5/001, Relator(a): Des.(a) Dárcio Lopardi Mendes , 4ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/11/2017, publicação da súmula em 28/11/2017)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - RESPONSABILIDADE PATRIMONIAL DE SÓCIO - INCLUSÃO NO POLO PASSIVO DE EXECUÇÃO FISCAL - ENCERRAMENTO IRREGULAR DAS ATIVIDADES - ART. 135, III, DO CTN - ILEGITIMIDADE PASSIVA - SÓCIA COTISTA, MINORITÁRIA, QUE NÃO DETÉM PODERES DE GERÊNCIA E ADMINISTRAÇÃO - RECURSO DESPROVIDO. - A exceção de pré-executividade é reconhecida pela doutrina e pela jurisprudência como meio de defesa de que pode se valer o executado, independentemente de penhora ou depósito da coisa e sem a sujeição ao procedimento dos embargos do devedor, sempre que sua defesa se referir a matéria de ordem pública, ou de matéria ligada às condições da ação executiva e seus pressupostos processuais, desde que não haja necessidade de dilação probatória.
-
Não há dúvidas de que a responsabilização secundária do sócio, seja em razão de atos praticados com excessos de poderes, infração à lei ou contrato, seja em razão da dissolução irregular, tem por destinatários, como bem elucida o art. 135, III, do CTN, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
Na hipótese, a excipiente cuidou de comprovar inequivocamente nos autos que participa da sociedade na condição de sócia cotista, minoritária, razão pela qual não detém quaisquer poderes de administração ou gestão, donde se conclui pela sua ilegitimidade passiva
.”.
(TJMG - Agravo de Instrumento-Cv 1.0525.11.011772-4/001, Relator(a): Des.(a) Eduardo Andrade , 1ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 23/09/2014, publicação da súmula em 02/10/2014)

No caso dos autos, pelos documentos apresentados nos autos de origem, em especial a ficha cadastral da JUCEMAT é possível constatar que a parte ora recorrente, nunca exerceu a função de administrador e/ou sócio gerente, mas apenas de sócio quotista (Id. 10625280 – 1º grau).

Com efeito, se a parte
EDIL DOS SANTOS GARCIA
não exercia o papel de administrador e/ou gerente, não teria como ter praticado nenhuma das
hipóteses previstas no art. 135 do Código Tributário Nacional.

Por esses motivos, deve ser reconhecida a ilegitimidade passiva da ora recorrente para figurar no polo passivo da demanda
e, por conseguinte deve ser
desbloqueada e/ou realizada a restituição
da importância de R$ 32.712,87 (trinta e dois mil, setecentos e doze reais e oitenta e sete centavos) constritado pelo sistema SISBAJUD na conta bancária de titularidade da parte agravante
EDIL DOS SANTOS GARCIA (Id. 101675524 – 1º Grau).

Deste modo, inexistem
argumentos capazes de infirmar a decisão agravada.

Com essas considerações,
conheço e

nego provimento ao presente recurso
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/04/2024