Tribunal: TJMT
Processo: 1006683-61.2022.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-06-11
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1006683-61.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Liberação de mercadorias]
Relator em substituição legal:
Des.

LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES.
LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO
, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[DARGLEAS JULIANO GAGLIAZZI - CPF: 951.875.961-87 (APELADO), MARCELO CAMARGO - CPF: 031.449.571-19 (ADVOGADO), JOSE CARLOS DE MELLO FILHO - CPF: 513.251.441-34 (ADVOGADO), CESAR ROBERTO BONI - CPF: 250.944.738-67 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência do Des.

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRO E PROCESSUAL CIVIL. REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. APREENSÃO DE MERCADORIA. DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA. NOTA FISCAL EMITIDA MEDIANTE FALSA DECLARAÇÃO DE NÃO-CONTRIBUINTE . MERCADORIA DESACOMPANHADA DE RECOLHIMENTO DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DO ICMS. INFRAÇÃO À OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DE CARATER PERMANENTE. TEMA 2 DO TJMT. LEGALIDADE DA APREENSÃO. RECURSO NÃO PROVIDO. SENTENÇA RETIFICADA.

1. Detectada irregularidade fiscal, consubstanciada na apresentação de nota fiscal com falsa declaração de não-contribuinte, operacionalizadora de aquisição de mercadoria desacompanhada de recolhimento de diferencial de alíquota do ICMS, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, conforme entendimento sedimentado pelo Tema 2/TJMT.

Recurso não-provido. Sentença ratificada, em sede de Reexame.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO - EXMO. DES. LUIZ OCTÁVIO O. SABOIA RIBEIRO

Cuida-se de Remessa Necessária com Recurso de Apelação interposto pelo
Estado de Mato Grosso
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Cuiabá, que concedeu a segurança pleiteada nos autos do Mandado de Segurança impetrado por
Dargleas Juliano Gagliazzi

em face de ato praticado pelo
Superintendente de Fiscalização da Secretaria da Fazenda do Estado de Mato Grosso – SEFAZ/MT
e pela
Coordenadora de Fiscalização Fixa de Trânsito
, ratificando a liminar anteriormente concedida, que determinou a imediata liberação das mercadorias apreendidas por meio dos Termos de Apreensão e Depósito – TAD 1153480-1.

Inconformado, o Estado de Mato Grosso sustenta a ausência de direito líquido e certo a ser amparado, diante da legalidade da autuação, que decorreu da inconsistência das informações consignadas na nota fiscal da mercadoria, apresentada pelo impetrante.

Diz que a apreensão da mercadoria transportada encontra respaldo no Poder de Polícia, inerente à Administração, que se consubstancia meio adequado e conveniente para coibir o ilícito e evitar a quebra da livre concorrência, enfatizando que a constrição teve lastro na falta de apresentação de nota fiscal idônea, o que também encontra respaldo no artigo 150, § 5º, da Constituição Estado, de modo a afastar qualquer alegação de abuso de poder fiscalizatório.

Assevera a inaplicabilidade do entendimento sedimentado pela Súmula nº 323 do STF, ao caso, porquanto não se trata de sanção política, mas sim de meio destinado a regularizar a situação do bem comercializado pelo impetrante, face ao descumprimento de obrigação acessória, relacionado à mercadoria apreendida, sem qualquer relação a obrigações pretéritas.

Defende que a apreensão da mercadoria está amparada na Lei Estadual nº 7.098/98, na Constituição Estadual e na própria j
urisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso (Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas), o que justifica a
apreensão

das

mercadorias
.

Ao final, pugna pelo provimento do apelo para reformar a sentença, que concedeu a segurança à impetrante (Id.
172770745
).

As contrarrazões vieram ao id. 172770747.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo provimento do recurso, com a consequente retificação da sentença (Id. 178757659).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Infere-se dos elementos integrantes do caderno processual, que a apreensão das mercadorias, objeto da Nota Fiscal - Danfe nº 8053, teve por base a inidoneidade das informações consignadas no propalado documento, que indicava a aquisição de mercadorias pela pessoa física de
Dargleas Juliano Gagliazzi.

No entanto,
revelando produtos adquiridos para comercialização em empresa, da qual ele figura como sócio, com inscrição estadual no Cadastro de Contribuintes do Estado sob o nº 13.676.858-0, destinada ao comércio varejista
de artigos esportivos
, de modo a caracterizar situação em que a pessoa jurídica nega a condição de contribuinte do imposto, pois o impetrante estaria realizando, em nome próprio, aquisição de mercadorias destinadas ao uso em sua atividade comercial.

Nesse contexto foi elaborado o TFT-e Constatação de Irregularidade nº 1153480-0, fundamentado em possível violação aos artigos 16, §§5º, 6º, e 7º, e 17, I e XII, ambos da Lei 7098/98, que subsidiou a aplicação da penalidade inserta no artigo 47-E, XI, “b”, da mesma norma, e alicerçou a lavratura o Termo de Apreensão e Depósito nº 1153480-1.

No caso em análise, portanto, a controvérsia se cinge na legalidade ou não do ato praticado pela autoridade coatora, consistente em apreender as mercadorias da parte impetrante
.

Constata-se que a nota fiscal apresentada, por ocasião da fiscalização, registrava a aquisição, pelo impetrante, na qualidade de pessoa física, de R$ 47.428,00 (quarenta e sete mil quatrocentos e vinte e oito reais) em mercadorias, distribuídas entre botas, bonés, sapatos calças e cintos,
sem a indicação de qualquer recolhimento do competente ICMS
, situação que, de pronto, levantou a suspeita do fisco, que, ao fiscalizar, constatou a participação societária do impetrante em empresa destinada ao comércio do ramo varejista de artigos esportivos.

Essa circunstância levou o órgão fiscalizatório à fundada suspeita da prática de omissão da condição de contribuinte, pelo impetrante, com vistas a desvencilhar-se da sujeição passiva, que lhe é conferida pelo art. 16, §§ 5º, 6º e 7º, da Lei nº 7.098/98, “in verbis”:

Art. 16. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou
em volume que caracterize intuito comercial
, operações de circulação de mercadorias ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.

(...)

§ 5º Ressalvada declaração expressa em contrário do interessado, para efeitos da cobrança da diferença de que tratam os incisos XIII e XIV do caput do artigo 3º, não se considera contribuinte a empresa que desenvolva atividades exclusivamente de construção civil, ainda que inscrita no Cadastro de Contribuintes do Estado.

§ 6º Nas hipóteses de que trata o parágrafo anterior, na aquisição interestadual de mercadoria, bem ou serviço, o adquirente ou o tomador de serviço mato-grossense deverá informar ao remetente ou ao prestador do serviço sua condição de não contribuinte do imposto.

§ 7º A inobservância do disposto no parágrafo anterior implicará ao adquirente da mercadoria ou bem ou ao tomador do serviço, em relação a cada operação e ou prestação, a obrigação de recolher a multa prevista no artigo 45, X, alínea “f”, desta lei.

Nessa toada, ao apresentar nota fiscal incompatível com a operação realizada, o impetrante foi autuado por recebimento de mercadoria, acobertada por documento fiscal com omissão ou declaração falsa quanto à condição de ser ou não contribuinte do imposto, conduta violadora do regramento insculpido no art. 17, I e XII, da Lei nº 7.098/98:

Art. 17
São obrigações do contribuinte:

I - inscrever-se na repartição fiscal, antes do início de suas atividades, na forma que dispuser o regulamento;

(...)

XII – exibir sua ficha de inscrição cadastral quando realizar com outro contribuinte operações com mercadorias ou prestações de serviços;

Com efeito, o descumprimento de quaisquer das obrigações configura infração fiscal, de modo que o recebimento de mercadoria objeto de nota fiscal de conteúdo inidôneo, consubstanciado na falsa declaração quanto à condição de contribuinte, confere irregularidade à operação, sujeitando-o às penalidades previstas, uma vez que a transgressão se mantém enquanto a situação irregular persistir.

Impende registrar que, não se vislumbra qualquer insurgência do impetrante quanto à sujeição tributária que lhe foi irrogada, limitando-se a sustentar, por meio deste remédio constitucional, a ilegalidade da manutenção da apreensão da mercadoria, mesmo após a lavratura do Termo de Apreensão e Depósito.

Sem razão, contudo, porquanto a apreensão da mercadoria, neste caso, não constitui um meio coercitivo ilegal, visto que o objetivo precípuo não é coagir o contribuinte ao pagamento de tributo pretérito, mas sim, interromper uma infração de caráter permanente, consistente na falta de recolhimento do diferencial de alíquota, devido pela aquisição dos produtos apreendidos.

Assim, a hipótese se encaixa no entendimento consolidado por este Sodalício no julgamento do Incidente de Demandas Repetitivas – IRDR
nº 1012269- 81.2017.8.11.0000, que estabeleceu a Tese representada pelo Tema 2 desta Corte, com a seguinte redação:

“DIREITO TRIBUTÁRIO - INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DAMANDAS REPETITIVAS (IRDR) - LEGALIDADE NA APREENSÃO DE MERCADORIA QUANDO NÃO TIVER POR FINALIDADE A COBRANÇA DE DÉBITOS PRETÉRITOS - AUSÊNCIADE OFENSAÀ SÚMULA323/STF - PROCEDÊNCIADO PEDIDO- MODULAÇÃO. 1 - O entendimento compendiado na Súmula 323/STF, visa impedir a imposição das chamadas “sanções políticas” como meio de coagir contribuintes em débito ao pagamento de tributos, razão pela qual somente deve ser aplicada quando a apreensão estiver sendo utilizada a fim de forçar o contribuinte a recolher aquilo que deve em função de outras operações, ou seja, como meio coercitivo de cobrança de tributos pretéritos, não relacionados às mercadorias apreendidas.
2 - Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja:
a) por ausência de documentação fiscal;
b)
por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS
;
c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual. 3 - A teor do que dispõe os incisos I e II do art. 985 do CPC, a tese jurídica fixado no IRDR será aplicada, desde já, a todos os processos individuais ou coletivos que versem sobre idêntica questão de direito e que tramitem na área de jurisdição do tribunal, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais, bem como aos casos futuros que versem idêntica questão de direito e que venham a tramitar no território de competência do tribunal, salvo revisão na forma do art. 986.”
(grifei e negritei)

No mesmo sentido, este Tribunal já teve a oportunidade de decidir:

“REEXAME NECESSÁRIO E RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA/VEÍCULO - POSSIBILIDADE - AUSÊNCIA DE NOTA FISCAL VINCULADA - INFRAÇÃO MATERIAL - ENTEDIMENTO FIRMADO NO IRDR N.º 1012269-81.2017.8.11.0000 - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA - ORDEM DENEGADA.
1. Nos termos do entendimento deste Sodalício, desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria/veículo que visa a coibir infração material de caráter continuado por ausência de documentação fiscal.
2. Recurso conhecido e provido. Sentença retificada. Ordem denegada.”
(RAC/RNS n. 1000025-68.2019.8.11.0027, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/03/2024, Publicado no DJE 27/03/2024). (negritei)

“REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - APREENSÃO DE MERCADORIA - POSSIBILIDADE - REUTILIZAÇÃO DE DANFE - AUSÊNCIA DA REGULAR NOTA FISCAL - INFRAÇÃO MATERIAL DE EFEITOS PERMANENTES - INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 323 DO STF - ENTENDIMENTO FIXADO PELO TJMT NO IRDR Nº 1012269-81.2017.8.11.0000 (TEMA 2) - SENTENÇA RETIFICADA.
1. Desde que estritamente relacionada à operação fiscalizada e sem a intenção de cobrança de valores pretéritos, inexiste ilegalidade na apreensão de mercadoria que visa coibir infração material de caráter continuado, seja: a) por ausência de documentação fiscal; b) por estar a mercadoria desacompanhada do recolhimento do diferencial de alíquota quando o destinatário for contribuinte do ICMS; c) pelo não recolhimento do ICMS em razão do regime especial a que esteja submetido o contribuinte, conforme legislação estadual.” (IRDR 1012269-81.2017.8.11.0000, DES. JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO, Julgado em 19/09/2019, Publicado no DJE 08/10/2019 TJMT). 2. Sentença retificada.”

(RNS n. 1000828-51.2019.8.11.0027, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Relator Edson Dias Reis, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/02/2023, Publicado no DJE 24/02/2023). (negritei)

Pelo exposto,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação e, por conseguinte, ratifico a sentença em reexame.

Sem custas e nem honorários, pois incabíveis em sede de Mandado de Segurança.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/06/2024