Tribunal: TJMT
Processo: 0039187-94.2009.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0039187-94.2009.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELANTE), GOTARDO & CIA LTDA - CNPJ: 32.994.188/0001-27 (APELADO), MICHELLE FERNANDA FORTES - CPF: 938.157.431-68 (ADVOGADO), LUIZ ANTONIO GOTARDO (APELADO), AIRTON SOARES DA SILVA - CPF: 406.516.571-72 (APELADO), JUCELIA NATALINA VENTORIN DA SILVA GOTARDO - CPF: 353.728.939-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE N.º 598.677 – TEMA 456) – EXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO PENDENTE DE ANÁLISE – NÃO IMPEDE A EXTINÇÃO DO EXECUTIVO FISCAL – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. O Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456), concluindo que:
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

2. A existência de processo de compensação em trâmite na esfera administrativa não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, considerando que os efeitos da nulidade de ato inconstitucional o tornam nulo desde a sua criação.

3. Recuso conhecido e não provido, sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”
,

interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, nos autos da
EXECUÇÃO FISCAL
n.º 0039187-94.2009.8.11.0041, ajuizada pela parte apelante em face de GOTARDO & CIA LTDA, LUIZ ANTONIO GOTARDO, AIRTON SOARES DA SILVA e JUCELIA NATALINA VENTORIN DA SILVA GOTARDO, cujo trâmite ocorre na Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que declarou nula a CDA n.º 200911050, e julgou extinto o feito, nos seguintes termos (ID. 202643850):

“
Vistos etc...

Trata-se Execução Fiscal promovida pela Fazenda Pública Estadual em desfavor de
GOTARDO & CIA LYDA ME e outros
, visando a cobrança da CDA nº 200911050, fundada na falta de Recolhimento do ICMS GARANTIDO.

Ressalto que conforme entendimento esposado pelo nosso E. Tribunal de Justiça, os
tributos inconstitucionais são passíveis de reconhecimento de ofício, por ser matéria de ordem pública
(i
n
N.U. 1011510-49.2019.8.11.0000, CÃMARA ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLIVO, RELATOR JUIZ MÁRCIO APARECIDO GUEDES, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 09/08/2021. Publicado no DJE de 16/08/2021).

Quanto ao ICMS Garantido, verifico se tratar de antecipação de tributo por meio de decreto em inobservância à reserva legal.

Em relação aos regimes de apuração e exigência “GARANTIDO” e “GARANTIDO INTEGRAL”, é aplicável o entendimento esposado pelo STF no julgamento do RE 598.677 (Tema 456)
[1]

, que afirmou a impossibilidade de se instituir, por meio de decreto, sistemática que altere o aspecto temporal da regra matriz de incidência, que implica no dever de pagar o ICMS em momento anterior aquele fixado como marco temporal lógico em que ocorre o fato gerador do tributo em si, o que só poderia ter sido autorizado, de forma expressa, por meio de lei.

Ainda, segundo o entendimento do STF, a previsão generalista (em branco) contida na lei de instituição do ICMS deste ente não é suficiente para embasar as antecipações decorrentes dos sistemáticas adotadas pelo “GARANTIDO” e “GARANTIDO INTEGRAL”, instituídas por meio dos Decretos n.ºs 1438/1997, 32/1999 e 463/2003.

Todavia, sobre o tema 456, no julgamento do RE 598.677, o Supremo Tribunal Federal fixou a tese de que
“a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.”
(STF – RE: 598.677/RS, Relator: Ministro Dias Toffoli, Data Julgamento: 4/5/2021).

Ainda, importante consignar que a Lei Complementar Estadual nº 631/2019 extinguiu todos os créditos tributários que foram instituídos por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal.

O art. 3º da referida Lei Complementar assim dispõe:

“Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea “g” do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017.”

Nesse sentido, o atual entendimento do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso também se manifestou acerca do Tema, entendendo que a norma infralegal viola o princípio da estrita legalidade tributária, de modo que somente através de lei complementar poderá se estabelecer critérios especiais de tributação. Confira-se:

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE NÃO ACOLHIDA PELO MAGISTRADO A QUO - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA RECONHECIDA POR ESTE SODALÍCIO – DECISÃO REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”. O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários. (TJMT - N.U 1020984-73.2021.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ALEXANDRE ELIAS FILHO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 15/06/2022)

Portanto, demonstrada está a ilegalidade do credito tributário cobrado na CDA objeto da lide.

Diante do exposto, declaro nula

a CDA nº 200911050 e por consequência esta execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC
[2]
. Por corolário natural, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil, e determino o cancelamento da referida CDA.

Isento de custas, nos termos do artigo nº 39
[3]
da Lei nº 6830/80.

Sem condenação em verba honorária diante da inexistência do contraditório.

Determino as providências necessárias para que seja procedida baixa de eventuais restrições junto aos órgãos de proteção ao crédito via Sistema SERASAJUD.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado e arquivem-se com as baixas e anotações de estilo.

Publique-se, Intimem-se e cumpra-se.

Cuiabá, data registrada no sistema.

(Assinado Eletronicamente)

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito
”

Aduz a parte apelante, em síntese, que não é cabível a extinção da ação executiva, uma vez que o crédito fiscal, objeto da lide, está em processo de compensação, o que implica em confissão da dívida e, inclusive, a renúncia de qualquer defesa.

Argumenta que o procedimento de compensação suspende a exigibilidade do crédito tributário conforme prevê o artigo 151, incisos III e VI, do CTN.

Ao final, requer o provimento do recurso para cassar a sentença e, por conseguinte, determinar o prosseguimento do executivo fiscal (ID. 202643851).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, MT, contra a sentença proferida nos autos da execução fiscal, que extinguiu o feito, em razão da ilegalidade da cobrança do ICMS Garantido.

O fato jurídico-processual revela que a parte apelante ajuizou, em
16.12.2009
, a presente lide executiva em desfavor de
GOTARDO & CIA LTDA, LUIZ ANTONIO GOTARDO, AIRTON SOARES DA SILVA e JUCELIA NATALINA VENTORIN DA SILVA GOTARDO
, visando ao recebimento de crédito tributário, decorrente da falta de recolhimento de ICMS GARANTIDO, inscrito na CDA n.º 200911050, cujo valor total, à época, alcançava a importância de
R$ 5.410,48 (cinco mil e quatrocentos e dez reais e quarenta e oito centavos).

Em 15.01.2010, ao receber a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação das partes executadas
.

Na sequência, a empresa executada, informa que realizou parcelamento (ID. 202643239 – pág. 6 à 12).

A Fazenda Pública realizou vários pedidos de suspensão do processo (ID. 202643239 – pág. 13, 18 e 24, ID. 202643244 e ID. 202643247).

Sobreveio, então, a sentença, proferida no dia
02.12.2023
, que reconheceu a ilegalidade da cobrança do ICMS GARANTIDO e, via de consequência, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, inciso IV, do CPC.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se que a insurgência recursal cinge-se quanto à possibilidade ou não de extinção do executivo fiscal se há processo de compensação tributária pendente de análise.

Como cediço, a compensação está prevista no art. 156, inciso II e art. 170, ambos do Código Tributário Nacional, como uma das formas de extinção do crédito tributário, confira-se:

“Art. 156. Extinguem o crédito tributário:

[...]

II - a compensação;

[...]

Art. 170. A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda pública.”

Logo, verifica-se que o Código Tributário Nacional autoriza a compensação como forma de extinção do crédito tributário, contudo, exige-se a criação de lei específica para sua realização.

No Estado de Mato Grosso, a regulamentação do referido procedimento está disciplinado nos artigos 1.º e 2.º, da Lei n.º 7.948/2006, bem como no artigo 7.º, da Lei Estadual n.º 8.672/2007,
in verbis:

“Art. 1º da Lei Estadual n.º 7.948/2006 Fica o Poder Executivo autorizado a proceder à compensação de créditos líquidos e certos contra a Fazenda Pública Estadual, suas autarquias, fundações, empresas públicas ou sociedades de economia mista, decorrentes de ações judiciais contra tais entes e órgãos, com créditos de pessoas jurídicas da administração pública estadual direta ou indireta, inclusive as que estão em liquidação ordinária, assim ou não tributária, inscritos ou não em dívida ativa, cujo fato gerador, para os créditos tributários, tenham ocorrido até 31 de dezembro de 2001.

Art. 2º da Lei Estadual n.º 7.948/2006 Na compensação tratada por esta lei, o requerimento do pedido de compensação será instruído com o pagamento, em dinheiro, dos honorários advocatícios, destinado ao Fundo de Aperfeiçoamento dos Serviços Jurídicos do Estado – FUNJUS, no percentual de 5%(cinco) por cento sobre o valor.”

“Art. 7º Lei Estadual 8.672/2007 O protocolo do pedido administrativo de compensação não extingue o crédito tributário ou não-tributário, apenas suspende a exigibilidade até que o parcelamento seja finalizado ou até que seja emitido o parecer final”.

Portanto, enquanto estiver pendente a análise do pedido de compensação, como no caso dos autos, o crédito tributário terá a sua exigibilidade suspensa, não podendo a execução fiscal ser extinta com fulcro no artigo 156, II, do Código Tributário Nacional.

Ocorre, que, embora não seja possível a extinção da demanda executória com fundamento no referido dispositivo legal, verifica-se que a legislação não proíbe que o crédito tributário e/ou executivo fiscal seja extinto com fundamento diverso.

Na hipótese, a extinção da execução não se deu com compensação (artigo 156, inciso II, do CTN), mas em razão do reconhecimento, de ofício, pelo magistrado
a quo
da inconstitucionalidade do crédito inscrito na
CDA n.º 200911050
.

Isso porque o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso extraordinário (RE n.º 598.677 – Tema 456, STF), fixou a tese de que:
“(...) a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito.”

Como se sabe, no âmbito do Estado de Mato Grosso, a sistemática de antecipação tributária no regime normal de tributação, sem substituição tributária, se deu por meio do ICMS Garantido, instituído por meio do Decreto n.º 463/2003, sendo, por tanto, inconstitucional conforme entendimento da Suprema Corte.

Além disso, a Lei Complementar n.º 631/2019 extinguiu todos os créditos tributários que foram instituídos por meio de decreto, em desacordo com a Constituição Federal, conforme transcrevo:

“Art. 3º Ficam remitidos e anistiados os créditos tributários, constituídos ou não, decorrentes da fruição de isenções, incentivos e benefícios fiscais ou financeiros-fiscais, instituídos pelo Estado de Mato Grosso, exclusivamente em decorrência de o ato normativo ter sido editado em desacordo com o disposto na alínea g do inciso XII do § 2º do artigo 155 da Constituição Federal, desde que o referido ato tenha sido publicado no Diário Oficial do Estado até 8 de agosto de 2017.”

Assim, diante da inconstitucionalidade da dívida executada, bem como da remissão e anistia do referido crédito por meio de legislação estadual, se mostra inexigível a CDA em questão.

Nesse caso, entendo ser possível a extinção do crédito tributário e da extinção da execução fiscal, com fulcro no artigo 156, inc. X do CTN c/c artigo 924, inc. III, do CPC:

“Art. 156 do CTN. Extinguem o crédito tributário:

(...)

IV - remissão;

(...)

X - a decisão judicial passada em julgado.”

“Art. 924 do CPC. Extingue-se a execução quando:

(...)

III - o executado obtiver, por qualquer outro meio, a extinção total da dívida;”

Conclui-se, portanto, que ainda que exista processo de compensação em trâmite, este não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, pois os efeitos da nulidade de ato inconstitucional o tornam nulo desde a sua criação.

Nesse sentido, inclusive, tem se manifestado esta eg. Corte Estadual:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CDA CANCELADA - ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL Nº 631/2019 - NULIDADE DA COBRANÇA – RECONHECIMENTO DE OFÍCIO – POSSIBILIDADE – ALEGAÇÃO DE COMPENSAÇÃO – INEXISTENCIA DE IMPEDIMENTO DE DISCUSÃO JUDICIAL – ORIENTAÇÃO DO STJ –

SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

- O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

- O regime de antecipação do imposto, conhecido como ICMS Garantido, que tinha sua previsão estabelecida, também, no Regulamento de ICMS/2014 (artigos 777 a 780) foi revogado pela Lei Complementar Estadual nº 631/2019 (em vigor a partir de janeiro/2020), que dispõe sobre a remissão e anistia de créditos tributários.

(N.U 0000077-71.2007.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 23/11/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598.677 – TEMA 456) – EXISTÊNCIA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO DE COMPENSAÇÃO PENDENTE DE ANÁLISE – NÃO IMPEDE A EXTINÇÃO DO EXECUTIVO FISCAL EM RAZÃO DA INCONSTITUCIONALIDADE DA EXAÇÃO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou, por unanimidade, a tese de repercussão geral (Tema 456) no Recurso Extraordinário 598677 concluindo que “a antecipação, sem substituição tributária, do pagamento do ICMS para momento anterior à ocorrência do fato gerador necessita de lei em sentido estrito”.

O ICMS garantido integral cobrado no executivo fiscal foi instituído por meio do Decreto nº 463/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF.

O Estado de Mato Grosso com a edição da Lei Complementar Estadual nº 631/2019, anistiou e remitiu todos os créditos tributários relativos ao referido regime de cobrança antecipada.

A existência de processo de compensação em trâmite na esfera administrativa não tem o condão de impedir a extinção da execução fiscal, considerando que os efeitos da nulidade de ato inconstitucional o tornam nulo desde a sua criação.

Sentença mantida.

(N.U 0000789-51.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 10/10/2023, Publicado no DJE 25/10/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXTINÇÃO – ICMS GARANTIDO INTEGRAL REGULADO POR DECRETO – NECESSIDADE DE LEI FORMAL – INCONSTITUCIONALIDADE – PRECEDENTES DO STF (RE 598. 677 – TEMA 456) – RECURSO DESPROVIDO.

1. O STF em julgamento de repercussão geral estabeleceu que a antecipação do pagamento do ICMS se faça por meio de lei e não por decreto.

2.
In casu
, o ICMS garantido integral foi instituído por meio do Decreto nº 463, de 30/04/2003, se afigurando inconstitucional conforme precedentes do STF. 3. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0004403-89.2001.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 28/03/2023)

Ressalta-se, por oportuno, que, de acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, quando a dívida fiscal for inexigível, ela também não pode ser objeto de compensação:

RECURSO ESPECIAL. CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE CONTA-CORRENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AUSÊNCIA. DÍVIDAS PRESCRITAS. COMPENSAÇÃO. NECESSIDADE DE ANÁLISE DO MOMENTO DA COEXISTÊNCIA DAS DÍVIDAS E DA OCORRÊNCIA DA PRESCRIÇÃO. [...]
4. A compensação é direito formativo extintivo e, no direito brasileiro, opera por força de lei no momento da coexistência das dívidas. Para que as dívidas sejam compensáveis, elas devem ser exigíveis [...]”.
(STJ – REsp n.º 2.007.141/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 23/05/2023, DJe de 25/05/2023)(grifo nosso)

Assim, se mostra escorreita a sentença que, diante do reconhecimento da inconstitucionalidade do ICMS GARANTIDO, julgou extinta a execução fiscal que visa o recebimento somente dessa exação.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação,
mantendo incólume a sentença objurgada.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024