Tribunal: TJMT
Processo: 0001179-16.2012.8.11.0050
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001179-16.2012.8.11.0050
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (APELANTE), ROGERIO SCHUSTER JUNIOR - CPF: 032.281.719-65 (ADVOGADO), FLAVIO PIGATTO MONTEIRO - CPF: 944.044.459-20 (ADVOGADO), ADM DO BRASIL LTDA - CNPJ: 02.003.402/0001-75 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência
DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO
, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - CERCEAMENTO DE DEFESA - SUSTENTAÇÃO ORAL EM PROCESSO ADMINISTRATIVO INDEFERIDO - AUSÊNCIA DE DIREITO ABSOLUTO - OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO INDIRETA - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS - “
DISTINGUISHING
” DO TEMA 475/STF - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA REFORMADA.

1.
A sustentação oral, previsão contida no art. 87 da Lei 8.797/08, que regula o Procedimento Administrativo Tributário, não configura direito absoluto do contribuinte, pois, o dispositivo legal em comento, faculta ao relator analisar a conveniência do pedido.

2.

A tese fixada no Tema 475/STF tratou apenas da imunidade tributária, prevista no art. 155, § 2º, X, da CF/88, nada dispondo sobre isenção tributária, de forma que concussão no sentido de que o disposto no
art. 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que concede isenção do ICMS sobre o transporte de mercadorias que antecedem a exportação, não ofende a tese fixada no Tema 475/STF.

3. Recurso de apelação provido.

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ADM DO BRASIL
, contra sentença que se vê no id. 121140008 - pp. 02/06 e integrada pela decisão que rejeitou os aclaratórios, no id. 121140008 - pp. 29/30, ambas proferidas pelo Dr. Pedro Davi Benetti, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis, nos autos dos Embargos a Execução, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor dos apelantes, pela qual julgou procedente em parte o pedido para
“para reduzir a multa penalidade aplicada ao patamar de 10% sobre o valor da operação para cada infração, totalizando 20% sobre o valor atualizado da operação e julgar improcedentes os demais pedidos, devendo ser expedida nova certidão de dívida ativa e memória de cálculo atualizada. Condeno o embargante/executado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 5% do valor atualizado da causa (art. 85, § 3º, III, do CPC/2015). Condeno o embargado/exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do proveito econômico atualizado do embargante/executado (art. 85, § 2º do CPC/2015)”
.

Em suas razões recursais (id. 121140008 - pp. 34/60 e id. 121140009 - pp. 01/13), a apelante sustenta, em síntese:

- a decadência do crédito tributário, o que foi confirmado, inclusive pelo laudo pericial, diante do recolhimento antecipado de ICMS no período fiscalizado, o que afasta a aplicação do art. 173, I do CTN, pois o fisco teria o prazo de 05 anos, a contar do fato gerador para homologar ou não o lançamento efetuado pela empresa.

- nulidade do processo administrativo, em virtude da ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e a isonomia, em vista de que a apelante não poder realizar perícia na esfera administrativa e teve tolhida a oportunidade de fazer sustentação oral, diferentemente do fisco que teve tal direito assegurado.

- não incidência de ICMS nas operações de exportação indireta, sustentando “
distinguishing
” do Tema 475/STF, já que este não se amolda a hipótese dos autos.

- de forma alternativa, caso desconsiderada a exportação de mercadorias, há na hipótese a inocorrência de fato gerador, diante de mera remessa de mercadorias entre estabelecimentos da própria apelante, sendo indevido qualquer valor a titulo de ICMS, já que enviou sua mercadoria (soja) para outra filia, localizada em Santos/SP.

- que a decisão de origem restou por gerar o agravamento da situação da apelante, já que a multa foge ao razoável, configurando abusividade e confiscatoriedade.

- inconstitucionalidade do índice de correção, defendendo que há de se aplicar a Taxa Selic.

Em contrarrazões, o
ESTADO
sustenta que não há falar-se em decadência, já que prevalece a regra do art. 173, I do CTN porque a hipótese dos autos não se trata de antecipação de pagamento de imposto, mas sim mercadoria com o fim específico de exportação (que não se efetivou) e ausência de vícios na CDA, pelo que requer o desprovimento do recurso (id. 121140034).

Dispensada a intervenção ministerial nos termos da Súmula 189/STJ.

Recurso tempestivo (id. 141598313) e preparado (id. 121570971).

Autos conclusos por redistribuição (id. 154932674).

É o relatório.

Edson Dias Reis

Juiz de Direito Convocado

V O T O R E L A T O R

VOTO

EXMO. SR. DR. EDSON DIAS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, trata-se de recurso de apelação cível interposto por
ADM DO BRASIL
, contra sentença que se vê no id. 121140008 - pp. 02/06 e integrada pela decisão que rejeitou os aclaratórios, no id. 121140008 - pp. 29/30, ambas proferidas pelo Dr. Pedro Davi Benetti, MM. Juiz de Direito da 1ª Vara Cível e Criminal da Comarca de Campo Novo do Parecis, nos autos dos Embargos a Execução, em desfavor do
ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor dos apelantes, pela qual julgou procedente em parte o pedido para
“para reduzir a multa penalidade aplicada ao patamar de 10% sobre o valor da operação para cada infração, totalizando 20% sobre o valor atualizado da operação e julgar improcedentes os demais pedidos, devendo ser expedida nova certidão de dívida ativa e memória de cálculo atualizada. Condeno o embargante/executado ao pagamento de honorários advocatícios que fixo em 5% do valor atualizado da causa (art. 85, § 3º, III, do CPC/2015). Condeno o embargado/exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo em 10% do proveito econômico atualizado do embargante/executado (art. 85, § 2º do CPC/2015)”
.

No caso dos autos, a apelante teve, contra si, lavrado o Auto de Infração e Multa nº 14323001300001200817 (PAT nº 12295) referente a operações realizadas de abril a agosto/2003, no qual o Fisco entendeu que não houve prova de que as mercadorias (soja) foram exportadas, razão pela qual houve a cobrança de ICMS, multa e os acréscimos legais.

Alega a apelante que o processo administrativo seria nulo, em virtude da ofensa ao devido processo legal, a ampla defesa e a isonomia, em vista de que não poder realizar perícia na esfera administrativa e teve tolhida a oportunidade de fazer sustentação oral.

Aduz que apresentou recurso ao Conselho de Contribuintes e informou expressamente seu interesse em realizar sustentação oral. O pedido de sustentação oral, contudo, foi negado, conquanto houvesse previsão legal no art. 87 da Lei Estadual nº 8.787/2008, que dispunha sobre o processo administrativo tributário no Estado de Mato Grosso, vigente à época dos fatos.

A redação original do art. 87, § 1º da Lei nº 8.797/08 previa que
“O Conselheiro Relator após análise do pedido de revisão deverá deferir ou não o pedido de sustentação oral”
. Nesses termos tem-se que a sustentação oral, na hipótese não se configura como direito absoluto do contribuinte, pois o dispositivo legal em comento facultava ao relator analisar a conveniência do pedido.

Ademais, é cediço que os órgãos que julgam os procedimentos administrativos apenas proferem decisões definitivas, para a esfera da Administração. Não adquirem, entretanto, a indiscutibilidade própria da
“res judicata”
, de sorte que, instaurado o processo judicial, o Judiciário não estará impedido de reapreciar o conflito e dar-lhe solução diversa da decretada pelo órgão administrativo, inclusive, enfrentando as nulidades apontadas no contencioso administrativo. Por essa razão, a decisão de origem consignou que
“Inobstante, tal alegação de cerceamento de defesa na esfera administrativa, em juízo foi produzida a prova pericial requerida e que tinha a mesma finalidade”
.

Outrossim, embora nos embargos à execução a parte executada possa alegar toda matéria útil à defesa (art. 16, § 2º, da LEF c/c art. art. 910, § 2º do CPC), a decretação da nulidade do procedimento administrativo tributário, à depender do vício apontado, requer o ajuizamento de demanda própria.

Portanto, a rigor, não há que se falar em nulidade do processo administrativo por esse fundamento.

A questão dos autos tem por pondo nodal a alegada decadência, bem como a incidência ou não do ICMS. Em defesa de sua configuração, aduz a apelante que diante do recolhimento antecipado de ICMS no período fiscalizado, afasta-se a aplicação do art. 173, I do CTN, pois o fisco teria o prazo de 05 anos, a contar do fato gerador para homologar ou não o lançamento efetuado pela empresa. Já o Estado/apelado argumenta que a regra do aludido artigo prevalece, porque a hipótese dos autos não se trata de antecipação de pagamento de imposto, mas sim mercadoria com o fim específico de exportação (que não se efetivou).

Pois bem.

Como visto, o presente recurso cinge-se a se definir qual o dispositivo do CTN aplicável ao caso
sub judice
para o efeito de se aferir o início da contagem do prazo quinquenal da decadência do crédito buscado pela Fazenda Pública Estadual: o
art. 173, I
, que dispõe sobre a regra geral para tributos lançados de ofício (
a partir do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
) - como alegado pelo Apelado - ou o
art. 150, §4º
, regra específica para os casos de tributos sujeitos a lançamento por homologação (
a partir do fato gerador
) - como pretende a Apelante.

Segundo a dicção dos artigos supracitados:

“Art. 150. O
lançamento por homologação
, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa.

(...)

§4º. Se a lei não fixar prazo a homologação,
será ele de cinco anos, a contar da ocorrência do fato gerador
; expirado esse prazo sem que a Fazenda Pública se tenha pronunciado, considera-se homologado o lançamento e definitivamente extinto o crédito,
salvo se comprovada a ocorrência de dolo, fraude ou simulação
.

(...)

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário
extingue-se após 5 (cinco) anos
, contados:

I -
do primeiro dia do exercício seguinte

àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;” (g.n.)

A hipótese dos autos cuida de obrigação de recolhimento de ICMS, tributo sujeito a lançamento por homologação.

Em que pese tenha constado na sentença vergastada que
“(...) incide a regra prevista no art. 173, I do CTN, vez que a homologação que extingue o crédito tributário, regra prevista no art. 150, § 4º do CTN, somente ocorre quando há recolhimento antecipado do tributo/declaração do débito, o que não é o caso nos autos, pois o embargante/executado deixou de efetuar o seu recolhimento de forma antecipada”
, constato que, o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou Execução Fiscal n.º 0001234-98.2011.8.11.0050 buscando o adimplemento de crédito oriundo de infração embasada no Auto de Infração e Imposição de Multa (PAT 12295), sobre operações dos meses de abril a agosto/2003, pelas supostas irregularidades: “
FALTA DE COMPROVAÇÃO NA SAÍDA COM FIM ESPECÍFICO DE EXPORTAÇÃO
” e “
EXPORTAÇÃO NÃO EFETIVADA
”, descritas como “
Deixou de efetiva a exportação relativa às saídas de mercadorias como fim específico de exportação, dando destino diverso aos produtos
” e
“Deixou de recolher ICMS nas saídas de mercadorias acobertadas com
natureza
de operação de Venda com Fim Específico de Exportação, foi comprovado que o adquirente não efetivou as exportações (...)”,
com enquadramento nos arts. 52, 53, 74, 78 e 88 do RICMS, com penalidades previstas no art. 45, II, “d”, da Lei nº 7.098/98.

Ocorre que ao contrário do que consignou a decisão de primeiro grau, o Laudo Pericial concluiu e destacou que:

“(...)
não há prova produzida pela fiscalização de que as operações autuadas não foram de exportação ou equiparadas a exportação
; a Autoridade Fiscal, tão somente realiza a imputação de tributo devido (ICMS) sob a tese de que o RICMS-MT só admite a não incidência do ICMS na hipótese do Contribuinte realizar DIRETAMNTE as EXPORTAÇÕES. (...)
o exame pericial constata que o conjunto documental apresentado desde a fase administrativa e cujas cópias encontram-se colacionadas nos presentes autos estão a indicar/ratificar/corroborar no sentido de que comprovar que as operações motivadoras das autuação embargada foram efetivamente remetidas ao Exterior, ainda eu por interpostas pessoas
”.
(g.n.) (id. 121140028 - p. 36/37).

Diante disso, não há que se falar em incidência de ICMS. A propósito, nesse sentido:

“REMESSA NECESSÁRIA COM RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO -
TRIBUTÁRIO - EMBARGOS À EXECUÇÃO - MERCADORIAS DESTINADAS À EXPORTAÇÃO - HIPÓTESE DE NÃO INCIDÊNCIA DO ICMS
- PRELIMINAR DE DECADÊNCIA ACOLHIDA EM PARTE - PRELIMINAR DE NULIDADE DO PROCESSO ADMINISTRATIVO REJEITADA - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA EXPORTAÇÃO DE PARTE DAS MERCADORIAS - MULTA CONFISCATÓRIA - NÃO OCORRÊNCIA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PROVEITO ECONÔMICO - RECURSO DA PARTE PARCIALMENTE PROVIDO - RECURSO ADESIVO - OPERAÇÕES QUE NÃO CONFIGURAM EXPORTAÇÃO INDIRETA - DESPROVIMENTO - SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA. (...) 6-
Nos termos do que dispõe a Lei nº 7.098/98, no artigo 3º, parágrafo único, inciso II, a isenção concedida aos produtos destinados à exportação também se aplica na modalidade de venda com fim específico de exportação para empresa comercial exportadora, ou seja, nas hipóteses de exportação indireta, e, na hipótese dos autos, considerando que a Apelada realizou a venda de grãos à outras empresas, para que elas realizassem, de fato, a exportação das mercadorias, não há como afastar a norma isentiva
. (TJMT - APL: 00118637820118110003 MT, Relator: MÁRCIO VIDAL, Data de Julgamento: 27/01/2020, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 02/07/2020)” (g.n.)
.

Conquanto a decisão de primeiro grau tenha concluído que em razão do Tema 475/STF em que se decidiu que
“A imunidade a que se refere o art. 155, § 2º, X, ‘a’, da CF não alcança operações ou prestações anteriores à operação de exportação”
, na caso incide o ICMS, já que a imunidade não abarca toda a cadeia produtiva, olvidou-se o juízo singular de fazer a necessária distinção com a hipótese do caso versando.

É que a tese fixada no Tema 475/STF
tratou apenas da imunidade tributária, prevista no art. 155, § 2º, X, da CF/88
, nada dispondo sobre isenção tributária.

A propósito:

“IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS – ICMS.
OPERAÇÕES DE EXPORTAÇÃO. ETAPA ANTECEDENTE. TRANSPORTE DE MERCADORIA. LEI COMPLEMENTAR 87/1996. ISENÇÃO. INAPLICABILIDADE DO TEMA 475 DA REPERCUSSÃO GERAL
. 1. No caso concreto, o Tribunal de origem concedeu a segurança, para afastar a incidência do ICMS sobre o transporte de mercadorias destinadas à exportação, prestadas por empresas contratadas pela exportadora ora recorrente, ao fundamento de que
o art. 3º, II, da Lei Complementar 87/1996 concedeu isenção do ICMS sobre o transporte de mercadorias que antecedem a exportação
. 2.
Esse entendimento não contradiz a tese fixada no Tema 475, o qual tratou apenas da imunidade tributária, prevista no art. 155, § 2º, X, da Constituição Federal, nada dispondo, porém, sobre a isenção tributária
. 3. Trata-se de matéria situada no contexto normativo infraconstitucional, de forma que as alegadas ofensas à Constituição seriam meramente indiretas (ou mediatas). Precedentes. 4. A reversão do acórdão recorrido requer reexame de fatos da causa, o que encontra óbice na Súmula 279/STF. 5. Agravo Interno a que se dá provimento, a fim de negar provimento ao Recurso Extraordinário do Estado do Pará, e manter o acórdão recorrido”. (STF - RE: 1432589 PA, Rel. Min. LUIZ FUX, j. em 30/10/2023, Primeira Turma, Data de Publicação: PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-11-2023 PUBLIC 10-11-2023) (g.n.)

Ademais, a título de informação, ainda que assim não o fosse, entendo que assistiria razão à apelante ao sustentar,
consubstanciado no Laudo Pericial que concluiu
terem sido promovidas operações mercantis com incidência de ICMS, devidamente declaradas e
que houve recolhimento do imposto mediante compensação
. Confira-se:

“O exame Pericial contábil constatou que a embargante realizou, no mesmo período abrangido pela NAI em testilha, diversas outras operações sujeitas a incidência do ICMS, conforme comprova os Registros assentados no Livro de Registros de apuração de ICMS da Embargante, cujas cópias reprográficas são anexadas ao presente Laudo Pericial” (...) “Da análise Pericial do Livro Registro de Apuração do ICMS da Embargante (cópias reprográficas anexas), limitando-se ao período tratado na presente lide (04 a 08/2003), verifica-se que a mesma apurou saldo credor do ICMS, mediante aproveitamento de sucessivos saldos credores apurados no mesmo hiato temporal.”
(id.
121140028 - p. 33/34).

Ora, possui lógica o arguido pela apelante no sentido de que:

“(...) a constatação do perito judicial no sentido de que houve recolhimento de ICMS pela apelante no
mesmo

período
objeto da fiscalização impugnada é importante, pois
a)
se as operações autuadas não forem consideradas para exportação, são de circulação no mercado interno;
b)
se são operações regulares realizadas no mercado interno, teriam incidência de ICMS;
c)
nas operações de mercado interno realizadas pela apelante no
período

fiscalizado
houve a incidência de ICMS e recolhimento mediante compensação com créditos de ICMS na aquisição de insumos, cf. conclusão pericial;
d)
se houve recolhimento nas operações no mercado interno e, insista-se, eventualmente as operações de exportação autuadas fossem, na verdade, de mercado interno, o Fisco Estadual teria que cobrar
diferenças
do imposto pago a menor no
período objeto da fiscalização (abril a agosto de 2003)
;
e)
e se houve recolhimento, não se está tratando de ausência de recolhimento no
período fiscalizado
;
f)
e se não está se falando em ausência de recolhimento, aplica-se o art. 150 § 4º do CTN, e não o art. 173, I do mesmo diploma,
(...)” (grifo no original) (id. 121140008 - p. 38/39).

Por esse lado, tratando-se, portanto, de hipótese em que a obrigação tributária não foi declarada pelo contribuinte no tempo e modo determinados pela legislação de regência, sujeitando-se ao procedimento de constituição do crédito pelo Fisco, por meio do lançamento substitutivo, que deve se dar no prazo decadencial previsto no art. 173, I, do CTN,
quando não houver pagamento antecipado
.

Contudo, no caso, houve afere-se que houve recolhimento antecipado pelo que não concordando a Administração com o valor, há de se aplicar o prazo decadencial previsto no art. 150, § 4º, do CTN (a partir do fato gerador), pois, nesses casos, a atividade exercida pelo contribuinte, de apurar, pagar e informar o crédito tributário está sujeita à verificação pelo fisco, sem a qual ela é tacitamente homologada.

No caso destes autos, em que pese tenha o juízo sentenciante fundamentado que “
o prazo para constituição do crédito tributário posterga para o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o pagamento deveria ter sido realizado e, consequentemente, o lançamento poderia ter sido efetuado
”, o que amolda-se ao art. 173, I, do CTN, em verdade deveria aplicar o prazo de cinco anos a partir do fato gerador, como prevê o art. 150, § 4º, do mesmo
códex
.

De todo modo, tratando-se de fatos geradores ocorridos de abril a agosto/2003, o direito da Fazenda Pública Estadual constituir o crédito seria até o mês de abril a agosto/2008, ou seja, cinco anos a contar da ocorrência do fato gerador, de modo que, em verdade, a decadência, por esse lado operou-se, já que a apelante só tomou ciência do NAI em 16/12/2008, ou seja quando já superado o prazo de 05 anos.

Ante o exposto,
DOU PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, para julgar procedentes os embargos à execução fiscal propostos na origem, condenando o embargado/apelado nos termos do art. 85, §§ 3º e 5º, do CPC, fixando-os forma escalonada e obedecendo, sempre, ao percentual mínimo de cada faixa inicial e subsequente do § 3º do aludido artigo
, com juros moratórios calculados pela SELIC, conforme EC n.º 113/2021, a partir do trânsito em julgado (
§ 16 do mesmo artigo
), vedada a sua cumulação com correção monetária para evitar
bis in idem
(STJ. EDcl no A EDcl no AgInt no REsp nº 1.960.431/DF).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024