Tribunal: TJMT
Processo: 1013165-91.2023.8.11.0040
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-23
Data de publicação: 2024-11-04

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1013165-91.2023.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Cartão de Crédito, Indenização por Dano Moral]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). TATIANE COLOMBO]

Parte(s):

[BANCO PAN S.A. - CNPJ: 59.285.411/0001-13 (APELANTE), JOAO VITOR CHAVES MARQUES DIAS - CPF: 992.827.043-00 (ADVOGADO), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA - CPF: 568.962.041-68 (ADVOGADO), FABRICIO JOSE TOBIAS DA SILVA - CPF: 973.300.191-00 (APELADO), SILMARA PINHEIRO LIMA BASTO - CPF: 531.734.651-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNANIME

E M E N T A

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

RAC. Nº 1013165-91.2023.8.11.0040

APELANTE: BANCO PAN S.A.

APELADO: FABRICIO JOSE TOBIAS DA SILVA

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE ABUSIVIDADE CONTRATUAL C/C CONVERSÃO DE CONTRATO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – PARCIAL PROCEDÊNCIA - EMPRÉSTIMO ATRAVÉS DE
CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC
–– PRELIMINARES – CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR E ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM
– REJEIÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO –

PRESCRIÇÃO TRIENAL – ART. 206, § 3º, DO CC – DESCABIMENTO – ART.

27 DO CDC – INÍCIO DO PRAZO A PARTIR DA CIÊNCIA DO DANO PELO OFENDIDO – PRESTAÇÕES/DESCONTOS DE TRATO SUCESSIVO – PRESCRIÇÃO EM RELAÇÃO AOS DESCONTOS EFETUADOS ANTES DO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE A PROPOSITURA DA AÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CONTRATAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1 - Não há fundamento legal a condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5º, inciso XXXV, e 37, §6º, da Constituição Federal, motivo pelo qual rejeita-se a preliminar de carência de ação por falta de interesse de agir.

2 - Se a contratação que deu ensejo ao débito
sub judice
refere-se a contrato de empréstimo de cartão de crédito consignado adquirido do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, o qual, por sua vez, realizou a venda de parte de sua carteira de créditos relativos a cartão de crédito a favor do BANCO PAN S/A, que deu continuidade aos débitos na folha de pagamento do autor, inconteste a legitimidade do Banco Pan S/A - para figurar no polo passivo da presente lide.

3 - Ao contrário do que alega o apelante/requerido, por se tratar o caso de relação de consumo, aplicável o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC e não o artigo 206, §3º, do CC, cuja contagem deve se iniciar na data em que a parte ofendida teve plena ciência do dano, tendo em vista tratar-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica.

4 - Por outro lado, tratando-se a relação jurídica de trato sucessivo, o fundo do direito não prescreve, ou seja, o dano sofrido renova-se a cada desconto indevido, impondo-se o reconhecimento da prescrição da cobrança apenas em relação aos débitos efetivados antes do quinquênio que precede a propositura da ação.

5 - Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável
– RMC para
com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado na sua folha de pagamento, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples.

6 – Recurso parcialmente provido.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Turma:

Recurso de Apelação Cível interposto pelo
BANCO PAN S/A
, contra a sentença que julgou procedente a
ação Declaratória de Abusividade Contratual c/c Conversão de Contrato e Indenização por Danos Materiais e Morais
ajuizada por
FABRICIO JOSÉ TOBIAS DA SILVA
para:
a
) determinar a conversão da modalidade do contrato de cartão de crédito para empréstimo consignado comum, com juros remuneratórios de acordo com a taxa média de mercando do Banco Central à época da contratação;
b
) determinar a repetição de indébito de forma simples, para o caso de constatação de eventual pagamento a maior, com juros de mora com base na taxa SELIC, devendo ser observado a regra do parágrafo 1º do artigo 406 do Código Civil, a ser computado a partir da citação, e correção monetária pelo IPC, a partir de cada pagamento realizado a maior, com abatimento de eventual débito em aberto e,
c
) fixar a sucumbência de forma recíproca, com os honorários advocatícios no percentual de 10% do valor atualizado da causa.

Preliminarmente argui o recorrente; a)
carência de ação por ausência de interesse de agir, uma vez que o autor não procurou resolver a questão administrativamente; b)
ilegitimidade passiva para responder à demanda quanto aos valores do contrato anteriores à arrematação e, c) a prescrição ou decadência do direito de ação da autora, consoante termos dos artigos 178, inciso II e 206, § 3º, incisos IV e V, ambos do Código Civil.

No mérito,
esclarece que com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em junho de 2013, sendo que o contrato em discussão foi realizado com o citado banco no ano de 2008.

Ressaltou que restou evidenciada a contratação do empréstimo na modalidade cartão de crédito consignado, visto que além de o recorrido de ter total conhecimento quanto aos termos do contrato, também o utilizou realizando saques,
ficando evidenciada a aceitação tácita quanto ao produto oferecido, não havendo, portanto, que se falar em cobrança indevida e tampouco restituição.

No mais, discorre sobre o procedimento de pagamento mínimo das faturas de cartão de crédito consignado; aduz
que o apelado não faz jus à repetição de indébito, face à legalidade do contrato e dos encargos cobrados e, ao final, pugna pelo provimento do recurso com a reforma da sentença nos tópicos acima explicitados.

Contrarrazões no ID nº 242903663, pela manutenção do decisum.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO – PREJUDICIAL DE MÉRITO: CARÊNCIA DE AÇÃO POR AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR.

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

O apelante sustenta carência de ação por
ausência de interesse de agir do apelada, ao argumento de que este não procurou resolver a questão administrativamente.

No entanto, a preliminar não prospera.

Isto porque, não há fundamento legal para condicionar a utilização da via judicial ao requerimento de reparação pela via administrativa, em razão do princípio da inafastabilidade da jurisdição e da teoria do risco administrativo, previstos nos artigos 5º, inciso XXXV, e 37, §6º, ambos da Constituição Federal,
in verbis
:

“
Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: [...]

XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito.
” (g.n.).

“
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: [...]

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa
. ”.

Nesse sentido, o entendimento jurisprudencial:

“APELAÇÃO CÍVEL – PRESCRIÇÃO - DECADÊNCIA - INOCORRÊNCIA - PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO – AFASTADA – TEORIA DA CAUSA PRONTA - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO/CARTÃO DE CRÉDITO - CONVERSÃO DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – CONTRATAÇÃO VÁLIDA – AUSÊNCIA DE VÍCIO DE VONTADE – DANO MORAL – INOCORRÊNCIA – MERA COBRANÇA – DEMANDA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - A relação de trato sucessivo renova-se de tempo em tempo (mês a mês, ano a ano, etc.), anotando prescrição tão somente das parcelas anteriores ao quinquênio.

II - O interesse de agir consubstancia-se quando o autor tem a necessidade de se valer da via processual para alcançar o bem da vida pretendido, motivo pelo qual não lhe falta interesse processual.

III - A parte consumidora/recorrente diz nunca ter solicitado o produto cartão de crédito, entretanto, o próprio instrumento pactuado entre os litigantes é denominado em letras garrafais “TERMO DE ADESÃO PARA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO BANCO BMG” motivo pelo qual em verdade não houve desvirtuação da modalidade do produto bancário adquirido. ”

(TJMT – RAC Nº 1002863-38.2021.8.11.0051, REL. DES. SEBASTIAO DE MORAES FILHO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 22/03/2023, publicado no DJE 29/03/2023)

Assim, de se concluir pela desnecessidade de o consumidor comunicar/reclamar previamente o problema/questão à instituição financeira ou solicitar a reparação pela via administrativa, antes de acionar a via judicial.

Ademais, de se destacar que a apresentação da contestação pelo requerido, por si só, já presume a resistência à pretensão e possível negativa a eventual pedido administrativo.

Destarte,
rejeito
a preliminar.-

VOTO – PRELIMINAR – ILEGITIMIDADE PASSIVA
AD CAUSAM

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Alegou também o recorrente em suas razões de apelação, que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 26/04/2013 e, portanto, é parte ilegítima para responde sobre as questões anteriores á arrematação.

Não entanto, a preliminar não prospera.

Isto porque, além de o próprio recorrente reconhecer que
“[...]
adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado [...]”
(Sic. ID nº 242903659 - Pág. 10) do BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A, não trouxe para os autos nenhum documento que comprove a sua alegada ausência de responsabilidade quanto aos atos praticados pelo mesmo anteriores à arrematação.

Ademais, é fato incontroverso que o recorrido prosseguiu com a relação contratual estabelecida inicialmente entre o apelado e o Banco Cruzeiro do Sul, assumindo os créditos pendentes, tanto que resultou na presente ação.

Destarte, inconteste a legitimidade do requerido para responder quanto a tais descontos, pelo que
rejeito
a preliminar.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO C/C NULIDADE CONTRATUAL C/C RESTITUIÇÃO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA NAS RAZÕES DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. AQUISIÇÃO DA CARTEIRA DE CRÉDITO DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A. LEGITIMIDADE RECONHECIDA. REJEIÇÃO. MÉRITO. RELAÇÃO CONSUMERISTA. CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CARTÃO DE CRÉDITO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PACTO NESTA MODALIDADE FIRMADO ENTRE AS PARTES. DESINCUMBÊNCIA DO ONUS PROBANDI. INOCORRÊNCIA. DESCONTOS INDEVIDOS. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. DANO MORAL – MEROS DISSABOR NÃO INDENIZAVEL – RESTITUIÇÃO DOS VALORES INDEVIDAMENTE DESCONTADOS - MANUTENÇÃO PARCIAL DO DECISUM – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Diante da comprovação de que o Banco Pan S/A adquiriu a carteira de créditos do Banco Cruzeiro do Sul S/A, imperioso se torna reconhecer a legitimidade daquele para figurar no polo passivo da presente lide.

A parte Autora que alega acreditar ter efetuado contrato de mútuo com desconto consignado em folha de pagamento – Banco requerido que não demonstrou a devida disponibilização de informação para que a autora tivesse subsídios que ensejassem decidir efetivamente pela modalidade ora contestada – Incidência do art. 51, IV do Código de Defesa do Consumidor.

Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de dano real sofrido, já que tinha clara intenção de contratar empréstimo consignado. Logo eventual cobrança indevida, por si só, não configuração situação vexatória e, nem abalo psíquico, tratando-se, de mero dissabor. ”
(TJMT – RAC Nº 1017801-68.2021.8.11.0041, REL. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/02/2022, publicado no DJE 08/02/2022).-

VOTO–PREJUDICIAL DE MÉRITO-PRESCRIÇÃO OU DECADÊNCIA

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Arguiu o banco apelante que ocorreu a prescrição ou decadência do direito de ação do autor, posto que
os descontos questionados tiveram início em julho de 2008 e somente em 26/10/2023 foi ajuizada a presente ação.

No tocante à
decadência
, não prospera a tese recursal,
porquanto
sendo o contrato de cartão de crédito consignado de trato sucessivo, não se aplica o artigo 178 do Código Civil.

Aliás, nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO – AÇÃO REVISIONAL DE CONTRATO C/C DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DECADÊNCIA – NÃO CONFIGURAÇÃO – PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA – CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO COMPROVADA – VALOR DISPONIBILIZADO AO CONSUMIDOR – DESCONTOS EFETUADOS EM FOLHA DE PAGAMENTO – AUSÊNCIA DE FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONTRATO ASSINADO – JUROS COBRADOS NÃO DEMONSTRADOS – COBRANÇA NA MÉDIA PUBLICADA PELO BANCO CENTRAL – SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA CARACTERIZADA – APLICAÇÃO DO ART. 86 DO CPC – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. A demanda versa sobre obrigação de trato sucessivo, já que há renovação automática do pacto ao longo do tempo por meio dos descontos promovidos mensalmente. Dessa forma, não está configurada a decadência, pois a cada novo desconto o prazo é renovado. Além disso, no momento do ajuizamento da ação, o contrato estava em vigência.

2. O aposentado afirma que não contratou o empréstimo na modalidade cartão de crédito consignado, em 13/07/2016, mas o Banco trouxe provas documentais firmes, concretas e incontestes de que no instrumento há informações clara e que, livre e conscientemente, o Apelado aderiu ao empréstimo nos moldes contratados, assim como foi beneficiado com os valores disponibilizados.

3. Em resumo, não há prova de que ocorreu a alegada ofensa aos princípios norteadores da relação de consumo, notadamente da transparência e informação.

4. É assente o entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no sentido de que não sendo expresso no contrato a taxa cobrada, é possível que seja fixada pelo Juiz de acordo com a taxa média de mercado. Assim, deve-se aplicar ao contrato de Cartão de Crédito Consignado celebrado entre as partes, a taxa média de mercado divulgada pelo BACEN nas operações da mesma espécie.

5. Configurada a sucumbência recíproca, adequada a aplicação do art. 86, caput, do CPC para condenação de ambas as partes ao pagamento das custas a serem divididas proporcionalmente, além do arbitramento de honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado da causa, a serem pagos por cada uma das partes ao advogado da outra, vedada a compensação e suspensa a exigibilidade daquele que é beneficiário da gratuidade. ”
(TJMT – RAC Nº 1048477-33.2020.8.11.0041, RELA. DESA. CLARICE CLAUDINO DA SILVA, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 24/08/2022, publicado no DJE 31/08/2022)

Já quanto à prejudicial de
prescrição
, prospera em parte a tese recursal.

Isto porque, ao contrário do que alega o apelante, tratando-se a hipótese de relação de consumo, aplicável o prazo quinquenal previsto no artigo 27 do CDC e não o artigo 206, §3º, do Código Civil, cuja contagem deve se iniciar na data em que a parte ofendida teve plena ciência do dano, tendo em vista tratar-se de ação declaratória de inexistência de relação jurídica, senão vejamos:

“Art. 27 do CDC:

“Prescreve em 5 (cinco) anos a pretensão à reparação pelos danos causados por fato do produto ou do serviço prevista na seção II deste Capítulo, iniciando-se a contagem do prazo a partir do conhecimento do dano e de sua autoria. ”

Assim, tratando-se de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão, uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional.

Com efeito,
a jurisprudência recomenda que para estes casos, seja considerado como
termo inicial
para a contagem da
prescriçã
o
a data do último desconto no benefício previdenciário ou folha de pagamento
, inclusive para resguardar a segurança jurídica, a fim de não permitir que a pretensão autoral se perpetue no tempo.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – CONTRATO DE MÚTUO BANCÁRIO – CONTRATAÇÃO FRAUDULENTA – DESCONTOS INDEVIDOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – VÍTIMA IDOSA – NEGÓCIO JURÍDICO INEXISTENTE – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27, CDC – CONTAGEM DO PRAZO – TRATO SUCESSIVO – A PARTIR DO ÚLTIMO DESCONTO DO CONTRATO – PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em se tratando de relação de trato sucessivo, na qual cada desconto indevido evidencia uma nova lesão,
uma vez ocorrido o último desconto, dá-se início à contagem do prazo prescricional independentemente de ter havido, ou não, no interregno de tempo em que ocorreram os débitos, conhecimento do fato por outros meios.
Não tomado esse cuidado, a própria razão de ser da prescrição – que é a segurança jurídica – estaria ameaçada, sem contar o fato de que, se deixado ao livre talante da parte interessada, a consulta junto ao INSS, haveria, na prática, a possibilidade de controle do prazo, a implicar na espécie anômala de imprescritibilidade. ”

(TJMT – RAC nº 1002152-21.2019.8.11.0013, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 19/02/2020, publicado no DJE 27/02/2020)

“PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO MORAL. APELAÇÃO. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. APLICAÇÃO DO ART. 27 DO CDC (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL). TERMO INICIAL. DATA DA ÚLTIMA PARCELA DO MÚTUO DISCUTIDO. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. RECURSO PROVIDO. - Os autos tratam de ação declaratória de inexistência de relação jurídica cumulada com pedido de repetição de indébito e indenização, proposta autor em desfavor do requerido, argumentado, a parte autora, que sofreu descontos em seus proventos de aposentadoria, em razão de empréstimo consignado não contratado - A parte autora se encaixa no conceito de consumidor, seja diretamente ou por equiparação (arts. 2º e 17, do CDC). Assim, não há dúvida de que à espécie aplicase o prazo de prescrição quinquenal previsto na norma do artigo 27 do CDC, cuja fluência se inicia a partir do conhecimento do dano e sua autoria -
O termo inicial de fluência do prazo prescricional é a data em que concretizado o desconto da última parcela do contrato de empréstimo consignado.
Precedentes - No caso em exame, não foi contemplado o prazo prescricional quinquenal previsto no art. 27 do CDC, eis que o mútuo finda-se em 07/12/2018 (desconto da última parcela) e a presente demanda foi ajuizada em 04/04/2019, ou seja, menos de 01 ano - Sem honorários advocatícios recursais, em razão da natureza da decisão que desconstituiu a sentença de primeiro grau - Recurso conhecido e provido, para afastar a incidência da prescrição e desconstituir a sentença, determinando o retorno dos autos à origem para regular processamento da ação.”
(TJ-TO - AC: 00156076520198270000, Relator: JOSÉ DE MOURA FILHO, julgado em 14/08/2019)

No caso, como se extrai dos autos, em especial do holerite de ID nº 242902677 que os citados descontos (cartão de crédito) se iniciaram em
julho/2008
e até o ajuizamento da ação em
26/10/2023
, bem como da prolação do ato sentencial ainda não haviam cessado, não há falar-se em
prescrição total do direito de ação
do autor/apelado.

No entanto,
a prejudicial deve ser acolhida quanto à
prescrição parcial do direito do autor
, ou seja, a restituição deve abranger
apenas os descontos retroativos à propositura da ação não abrangidos pela prescrição
.

Isto porque, como já dito, a relação jurídica questionada é de trato sucessivo, em que o dano sofrido renova-se a cada desconto indevido, impondo-se, assim, o reconhecimento da prescrição da cobrança em relação aos débitos efetivados na conta bancária do autor/apelado anteriores ao quinquênio que precede a propositura da ação.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO – FALTA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DO APELO – PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL – AUSÊNCIA DE OFENSA – PRELIMINAR REJEITADA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – TERMO INICIAL – DATA DE VENCIMENTO DE CADA PARCELA –
VERIFICADA A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AO QUINQUÊNIO QUE PRECEDE O AJUIZAMENTO DA DEMANDA – PRELIMINAR PARCIALMENTE ACOLHIDA
– CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DE CARTÃO DE CRÉDITO – VÍCIO DE CONSENTIMENTO EVIDENCIADO – FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO – CONVERSÃO PARA EMPRÉSTIMO PESSOAL CONSIGNADO EM FOLHA DE PAGAMENTO – DETERMINAÇÃO DE RECÁLCULO DOS VALORES – EVENTUAL COBRANÇA INDEVIDA – MERO DISSABOR NÃO INDENIZÁVEL – REPETIÇÃO DO INDÉBITO DE FORMA SIMPLES – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

Em se tratando de relação de cobrança lançada contra o consumidor, em que configurada obrigação de trato sucessivo, a prescrição alcança tão somente as parcelas vencidas anteriormente ao quinquênio que precede o ajuizamento da ação.

O princípio da dialeticidade consubstancia-se na exigência de que o recorrente apresente os fundamentos da sua insatisfação com a decisão atacada e o motivo do pedido de prolação de outra. Estando presentes tais requisitos, a preliminar de ausência de pressuposto de admissibilidade recursal (falta de impugnação específica do apelo) deve ser rejeitada.

A instituição financeira, diante da atividade de risco que desenvolve, responde pelas disfunções de seus serviços, absorvendo os danos daí decorrentes, a teor do que disciplina a Súmula nº 479 do STJ.

Necessária a conversão da contratação para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios para operações da mesma natureza, de modo a evitar o enriquecimento ilícito de uma das partes.

Não há dano moral indenizável no caso concreto, haja vista a inexistência de comprovação do dano real sofrido pela parte, já que a parte autora teve a clara intenção de contratar um empréstimo consignado. Logo, a simples cobrança indevida, por si só, não configura situação vexatória nem abalo psíquico, tratando-se, na verdade, de mero dissabor.

Com relação à repetição de indébito, a jurisprudência do STJ pacificou o entendimento de que a devolução em dobro dos valores cobrados indevidamente somente tem procedência se caracterizada má-fé do fornecedor do serviço. Sem que exista nos autos qualquer indicativo a imputar a má-fé, a restituição deve ocorrer de forma simples. ”

(TJMT – RAC Nº 1050136-14.2019.8.11.0041, REL. DES. DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 12/05/2021, publicado no DJE 24/05/2021)

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APELAÇÃO. OMISSÃO. ALEGAÇÃO DE PRESCRIÇÃO. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE. OMISSÃO EXISTENTE. APLICAÇÃO DO CDC. PRESCRIÇÃO VERIFICADA. DESCONTOS NO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO. PRAZO QUINQUENAL. ARTIGO 27 DO CDC. EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. A matéria referente à prescrição é de ordem pública e, nos termos do artigo 193 do Código Civil, pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive em Embargos de Declaração.

2. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários (súmula 297 do STJ).

3.
No caso concreto incide o lustro prescricional previsto no art. 27 do CDC, todavia, como a demanda versa sobre prestações de trato sucessivo, a cada desconto indevido, repete-se o dano sofrido pela consumidora. Desse modo, como esta ação de origem foi ajuizada pela parte Autora/Embargada no dia 11 de outubro de 2017, há de se reconhecer a prescrição de parte das parcelas. Perante tal informação, verifica-se que as parcelas descontadas antes do dia 11 de outubro de 2012 restam prescritas, pois são anteriores ao quinquênio prescricional.

4. Embargos de Declaração acolhidos com efeito infringente.
"
(TJMT – RAC Nº 1001481-42.2017.8.11.0021, REL. DES. SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 17/09/2019, Publicado no DJE 23/09/2019).”

Portanto, ainda que as cobranças questionadas tenham se iniciado em
julho/2008
,
a repetição de indébito deve abranger apenas os débitos indevidos realizados no período de cinco anos anteriores à propositura da ação, que se deu em
26/10/2023
- ID 242902671
impondo-se o reconhecimento da prescrição da pretensão de restituição dos demais valores.

Isto porque, o fundo do direito não prescreve, aplicando-se a prescrição apenas em relação às parcelas anteriores a cinco anos da propositura da demanda.

Destarte, acolho em parte a prejudicial para reconhecer
a prescrição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu ao ajuizamento da ação, ou seja,
os descontos realizados no período de julho/2008 a 26/10/2023.

VOTO – MÉRITO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADÁRIO

Egrégia Turma:

Quanto ao mérito, extrai-se
dos autos que o autor
FABRICIO JOSE TOBIAS DA SILVA
ajuizou
ação Declaratória de Abusividade Contratual c/c Conversão de Contrato e Indenização por Danos Materiais e Morais
em face do
BANCO PAN S/A
, aduzindo, em síntese, que é servidor público estadual, sendo que adquiriu empréstimo consignado oferecido pelos prepostos do requerido no ano de 2008.

Alegou, todavia, que com o passar dos anos percebeu que além de os descontos não se encerrarem, estavam aumentando, comprometendo sua renda e, pior, estavam sendo descontados diretamente na sua remuneração sob a rubrica de CARTÃO DE CRÉDITO.

Aduziu que não nega a contratação com o requerido, mas que foi enganada por venda dissimulada, visto que sua intenção era contratar operação de mútuo consignado, no qual os juros são mais baixos e atraentes, sendo que jamais imaginou contratar cartão de crédito como alegou o requerido.

No mais, discorreu acerca da relação de consumo, da função social do contrato, da violação ao princípio da boa-fé objetiva, da onerosidade excessiva do contrato, do enriquecimento sem causa, da violação do princípio da informação ao consumidor e, ao final, pugnou pela procedência da lide, para: a) conversão do contrato de cartão de crédito consignado para empréstimo consignado, b) a restituição em dobro dos valores descontados do seu salário, c) a condenação do banco ao pagamento de danos morais, no valor de R$ 10.000,00 e, d) a suspensão dos descontos.

Em sua defesa (ID nº 242903653) o requerido, esclareceu que
com a decretação da liquidação extrajudicial do Banco Cruzeiro do Sul S/A, adquiriu parte da carteira dos contratos de Cartão de Crédito Consignado, em leilão oficial realizado em 2013.

Informou que o autor celebrou contrato de Cartão de Crédito Consignado com o Banco Cruzeiro do Sul S/A em meados de 2008, que foi migrado para o Banco Pan S/A em julho de 2013, gerando o cartão plástico, o qual prevê o desconto mínimo na folha de pagamento, ficando a cargo do consumidor realizar o pagamento do valor restante da fatura.

Defendeu a
validade do contrato de cartão de crédito celebrado, os efeitos do contrato, a liberação de saques na conta do autor; a inexistência de dano e, ao final, pugnou pela improcedência da ação.

Com o feito devidamente instruído, sobreveio a sentença ora recorrida, proferida pela
Dra. Paula Saide Biagi Messen Mussi Casagrande.

Pois bem.

Do contrato

Como já mencionado, a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º, ambos do CDC.

Em se tratando de ação declaratória de inexistência de débito, a jurisprudência pátria tem se manifestado no sentido de que o ônus da prova da existência da relação contratual é do credor.

Isso porque, não se pode exigir do devedor a comprovação de que não possui a dívida impugnada perante o suposto credor, tendo em vista que se trata de demonstração de fato negativo.

In casu
, como o autor nega veementemente a contratação em discussão, incumbia ao banco requerido a demonstração dos fatos constitutivos de seu direito, comprovando não apenas a relação jurídica que deu origem aos descontos, mas também a licitude de tal contrato.

Neste particular, verifica-se que o requerido não se desincumbiu de seu ônus probatório, porquanto não acostou aos autos a cópia do contrato de Cartão de Crédito Consignado em discussão e que deu origem aos descontos na folha de pagamento do autor.

Portanto, não tendo o requerido comprovado de forma concreta a realização do contrato de cartão de crédito consignado – RMC em discussão, afigura-se escorreita a sentença que determinou sua conversão para a modalidade de empréstimo consignado, visto que incontroversa a liberação de créditos na conta do autor.

Nesse sentido:

“
RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS –

DESCONTO DE BENEFÍCIO PREVIDÊNCIARIO SOB A DENOMINAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL – RMC – PARCIAL PROCEDÊNCIA – PREJUDICIAL DE MÉRITO – PRESCRIÇÃO – REJEIÇÃO – MÉRITO – ALEGAÇÃO DE CRÉDITO ADQUIRIDO ATRAVÉS DE LEILÃO OFICIAL DO BANCO CRUZEIRO DO SUL S/A E CONTRATAÇÃO EVIDENCIADA PELA UTILIZAÇÃO DO CARTÃO DE CRÉDITO PELA AUTORA – DESCABIMENTO – AUSÊNCIA DE CONTRATO – CONTRATAÇÃO E UTILIZAÇÃO DO CARTÃO NÃO COMPROVADOS – FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANO MATERIAL – RESTITUIÇÃO NA FORMA SIMPLES COM JUROS A PARTIR DA CITAÇÃO – DANO MORAL – RELAÇÃO CONTRATUAL – JUROS DE MORA – INCIDÊNCIA A PARTIR DA CITAÇÃO – CORREÇÃO MONETÁRIA – DATA DO ARBITRAMENTO – SÚMULA 362 DO STJ – ÔNUS DE SUCUMBÊNCIA – DECADÊNCIA DE PARTE MÍNIMA – CONSTATAÇÃO – CONDENAÇÃO DO REQUERIDO AO PAGAMENTO DA TOTALIDADE DA VERBA DE SUCUMBÊNCIA – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 86 DO CPC/15 – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.

O prazo prescricional para discutir relação contratual com Instituição Bancária é de 05 (cinco) anos, nos termos do art. 27 do CDC, contados do vencimento da última parcela paga. Se na hipótese, os descontos discutidos na modalidade “cartão de crédito consignado” iniciaram-se em julho/2013 até o ajuizamento da ação em 09/01/2018, não há falar em prescrição.

Não comprovada pela instituição financeira a regularidade na contratação do empréstimo através de Cartão de Crédito com Reserva de Margem Consignável – RMC para com a parte autora, afigura-se indevido o débito efetivado no seu benefício da aposentadoria, ensejando-lhe tal condição a restituição do indébito na forma simples com juros de mora a partir da citação (art. 405 CC).

O desconto indevido de benefício de aposentadoria, por se tratar de verba alimentar, configura dano moral indenizável, dispensando provas de sua materialização.

De acordo com entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, ao fixar o valor do
quantum
indenizatório, deve o juiz considerar a extensão do dano, arbitrando-o com razoabilidade e bom senso, a fim de se evitar o enriquecimento sem causa.

O termo inicial para incidência dos juros de mora, em casos de dano moral por responsabilidade contratual, é a data da citação, nos termos do artigo 219 do CPC/15, e “
A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento.
” (Súmula nº 362 do STJ).

Havendo pagamento indevido pelo consumidor e reconhecidamente ilegal, deve ser procedida a restituição na forma simples (art. 876 do CC), sob pena de enriquecimento ilícito.

Se uma das partes decai de parte mínima do pedido, cabe à parte adversa arcar com a totalidade das custas e despesas processuais, consoante a disposição do parágrafo único do art. 86 do CPC/15.
”
(TJMT - RAC Nº 1000243-882018.8.11.0041, RELA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO, JULGADO EM

30/11/2020)

Da repetição do indébito

Quanto à restituição dos valores descontados de forma indevida, verifica-se que estes devem ser realizados na
forma simples
como entendeu o douto magistrado.

Acerca do assunto, convém ressaltar o que dispõe o artigo 876 do Código Civil:

“Art. 876. Todo aquele que recebeu o que lhe não era devido fica obrigado a restituir; obrigação que incumbe àquele que recebe dívida condicional antes de cumprida a condição. ”

Assim, constatado pagamento de parcelas com encargos reconhecidamente abusivos, aquele que as recebeu deve proceder à sua restituição ou compensação, a fim de impedir o enriquecimento ilícito (artigo 884 do CC), sendo desnecessária, nos contratos bancários, a prova do erro para fins de repetição do indébito, e devendo a devolução ser admitida na
forma simples
, se não provada a efetiva má-fé daquele que recebeu indevidamente.

Nesse sentido, o posicionamento do STJ:

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL. CONTRATO DE ABERTURA DE CRÉDITO. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DO PACTA SUNT SERVANDA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DO DISPOSITIVO VIOLADO OU DISSÍDIO. SÚMULA N. 284 DO STF. JUROS REMUNERATÓRIOS. LIMITAÇÃO. À TAXA MÉDIA DE MERCADO. CAPITALIZAÇÃO DE JUROS. JUROS COMPOSTOS. INEXISTÊNCIA DE INFORMAÇÕES A RESPEITO DAS TAXAS MENSAL E ANUAL DE JUROS APLICADAS NO CONTRATO. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. SÚMULA N. 322 DO STJ.

[...] 4. Acerca da repetição do indébito, firmou-se que é cabível, de forma simples, não em dobro, quando verificada a cobrança de encargos ilegais, tendo em vista o princípio que veda o enriquecimento sem causa do credor, independentemente da comprovação do equívoco no pagamento, pois diante da complexidade do contrato em discussão não se pode considerar que o devedor pretendia quitar voluntariamente débito constituído em desacordo com a legislação aplicável à espécie. A questão está pacificada por intermédio da Súmula n. 322 do STJ. ”
(STJ – AgRg no Aresp 661138/PR – 4ª Turma – Ministra Maria Isabel Gallotti – DJ 17/11/2015)

“COMPENSAÇÃO E REPETIÇÃO DE INDÉBITO. Na ação revisional o reconhecimento de pagamento indevido enseja a compensação de créditos e a repetição de indébito na forma simples, independentemente da prova do erro, enquanto que a repetição em dobro requer má-fé, ficando relegado às instâncias ordinárias o cálculo do montante, a ser apurado, se houver. ”

(TJRS, 23ª Câmara Cível, AC nº 70052371424, Rel. Des. João Moreno Pomar, j. em 22/01/2013).

No caso, se eventualmente restar comprovado a cobrança indevida pelo requerido quanto a taxa de juros remuneratórios das faturas do contrato em discussão, afigura-se escorreita a sentença neste item, devendo a restituição de tais valores ser na
forma simples
, respeitada a prescrição parcial acima reconhecida.

Da verba de sucumbência.

Verifica-se, na sentença prolatada, que a Juíza
a quo
, determinou a sucumbência na forma recíproca, nos termos do artigo 86,
caput
, do CPC/, porque as partes haviam decaído de parte de seus pedidos.

Como não houve nenhuma alteração circunstancial no julgado, não há falar-se em readequação da verba sucumbencial.

Ante o exposto,
dou parcial provimento
ao recurso, para reformar em parte a sentença a fim de declarar a prescrição do direito do autor quanto à restituição das parcelas anteriores ao quinquênio que antecedeu o ajuizamento da ação, ou seja,
os descontos realizados no período de julho/2008 a 26/10/2023,
permanecendo, no mais, a sentença recorrida.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/10/2024