Tribunal: TJMT
Processo: 0021228-96.2010.8.11.0002
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0021228-96.2010.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Efeitos]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELANTE), JACIR BENEDITO DA COSTA - CNPJ: 02.225.149/0001-02 (APELADO), JACIR BENEDITO DA COSTA - CPF: 632.862.461-15 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE
APELAÇÃO CÍVEL
–
EXECUÇÃO FISCAL
–
ICMS POR ESTIMATIVA
–
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR
–
SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO
–
FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010
–
LEGALIDADE
–
RECURSO PROVIDO.

1.
O fato de constar em CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n. 7.098/98, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n. 87/96.

2.
No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, exigindo-se a edição de lei em sentido estrito.

3.
Fatos geradores e constituição definitiva do crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

4.
Recurso provido.

RELATÓRIO

EXM. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se
de recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida
pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande (MT) que, nos autos da execução fiscal n.
0021228-96.2010.8.11.0002

movida em desfavor de
JACIR BENEDITO DA COSTA
,
acolheu a exceção de
pré
-executividade oposta pelo
ora
apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda
,
ante sua inconstitucionalidade
. Por consequência,
julgou extinto o feito
executivo.

E ainda condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

A parte apelante sustentou, em síntese,
que não se trata de estimativa simplificada ou
estimativa desconto
, mas de
“falta de recolhimento – ICMS estimativa”
, não havendo qualquer semelhança entre as cobranças de ICMS por estimativa simplificada, tão somente o nome, não sendo, portanto, ilegal/inconstitucional, por se tratar de lançamentos diferentes.

Diante de tais razões
, requer o provimento do recurso e a reforma da sentença, a fim de seja reconhecida a regularidade da cobrança do ICMS estimativa.

Sem contrarrazões, apesar de devidamente intimada.

Desnecessária a intervenção do órgão ministerial nos autos, à luz do que preconiza a Súmula n. 189 do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO

(RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado,
cuida-se de

recurso de
apelação cível
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra sentença proferida
pelo juízo da 3ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande (MT) que, nos autos da execução fiscal n.
0021228-96.2010.8.11.0002
movida em desfavor de
JACIR BENEDITO DA COSTA
,
acolheu a exceção de
pré
-executividade oposta pelo
ora
apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda
,
ante sua inconstitucionalidade
. Por consequência,
julgou extinto o feito
executivo.

E ainda condenou a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido.

Infere-se do presente recurso que a parte
recorrente
objetiva a reforma da decisão que
acolheu a exceção de
pré
-executividade oposta pelo
ora
apelado e reconheceu a nulidade da CDA exequenda
,
ante sua inconstitucionalidade
.

Pois bem.

Denota-se dos autos que o Estado de Mato Grosso ajuizou a ação de execução fiscal n.
0021228-96.2010.8.11.0002
, visando ao recebimento do crédito inscrito em dívida ativa.

Em análise da CDA
que ampara a execução em análise
,
é possível concluir que não se trata do regime de estimativa por operação instituído pelo Decreto do Estado de Mato Grosso n. 2.734, de 13 de agosto de 2010, que acrescentou o artigo 87-J ao Decreto n
.
1.944, de
6
de outubro de 1989,
conforme conclusão alcançada pelo d. juízo
a quo
.

Isso porque
consta na Certidão de Dívida Ativa que a constituição definitiva do crédito se deu em momento anterior
ao Decreto do Estado de Mato Grosso n. 2.734, de 13 de agosto de 2010,
de modo que
não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Quanto ao regime de estimativa é necessário esclarecer que em julgamento de recurso extraordinário com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de regime de recolhimento de tributo por estimativa é inconstitucional, mas tão somente que não é possível fazê-lo por meio de decreto, porque se exige a edição de lei em sentido estrito.
Vejamos:

“TRIBUTO - PRINCÍPIO DA LEGALIDADE
. A exigibilidade de tributo pressupõe lei que o estabeleça
- artigo 150 da Constituição Federal. ICMS - REGIME DE APURAÇÃO - ESTIMATIVA - DECRETO - IMPROPRIEDADE.
A criação de nova maneira de recolhimento do tributo, partindo-se de estimativa considerado o mês anterior, deve ocorrer mediante lei no sentido formal e material, descabendo, para tal fim, a edição de decreto, a revelar o extravasamento do poder regulamentador do Executivo
.
(STF, Tribunal Pleno, RE 632265/RJ, Relator: Min.

Marco Aurélio
,
publ
. 05/12/2015)
.
[sem destaque no original].

No caso, a certidão de dívida ativa indica que a causa da inscrição na dívida ativa decorreu do fato de que o contribuinte deixou de recolher
e/ou recolheu a menor o ICMS nos prazos regulamentares, lançado por estimativa.

Ocorre que o fato
de constar na certidão de dívida ativa que a cobrança decorre do não recolhimento de Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS pelo regime de estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão nos artigos 21 e 34, §§1º e 2º da Lei Estadual nº 5.419, de 27 de dezembro de 1988, conforme autoriza o artigo 26, III, da Lei Complementar Nacional n.º 87, de 13 de setembro de 1996
. Vejamos:

“Art. 21.
O montante do imposto devido pelo contribuinte, em determinado período, poderá ser calculado por estimativa, observado o disposto no parágrafo 2º do artigo 34. (...)”
.

“Art. 34.
O montante do imposto a recolher corresponderá à diferença a maior entre o imposto devido nas operações tributadas com mercadorias ou serviços e o cobrado, relativamente às operações e prestações anteriores, na forma que dispuser o regulamento, e será apurado:

I -
por
período;

II -
por
mercadoria ou serviço, dentro de determinado período;

III - por mercadoria ou serviço, à vista de cada operação ou prestação.

(...)

§ 1º Para os efeitos deste artigo considera-se:

I -
imposto
devido, o resultante da aplicação da alíquota sobre a base de cálculo de cada operação ou prestação, em relação à qual haja cobrança do tributo;

II -
imposto
anteriormente cobrado, a importância calculada nos termos do inciso anterior, destacada em documento fiscal idôneo emitido por contribuinte em situação regular perante o fisco e acompanhado, quando previsto na legislação, de comprovante do recolhimento.

§ 2º Na hipótese do artigo 21, a diferença do imposto verificada entre o montante recolhido e o apurado, será:

I -
se
favorável ao fisco, recolhida independentemente de qualquer iniciativa fiscal;

II -
se
favorável ao contribuinte, compensada em recolhimento futuros, mediante requerimento. (
...)”

“Art. 26
.
Em substituição ao regime de apuração mencionado nos
arts
. 24 e 25, a lei estadual poderá estabelecer: (...)

III – que, em função do porte ou da atividade do estabelecimento, o imposto seja pago em parcelas periódicas e calculado por estimativa, para um determinado período, assegurado ao sujeito passivo o direito de impugná-la e instaurar processo contraditório.
”

Ademais, por se tratar de obrigação de recolher valor estimado do tributo, há a necessidade de se proceder ao ajuste ao final do
ano-calendário. Logo, na hipótese de recolhimento a menor, o contribuinte deve pagar a diferença. Se pago a mais, a lei autoriza a compensação do excedente.

Assim, não há qualquer ilegalidade ou vício na constituição da cobrança de ICMS lançado na CDA
exequenda
que pudesse autorizar a desconstituição do crédito tributário, razão pela qual a reforma da sentença de extinção é medida que se impõe.

Sobre o tema, eis a jurisprudência do e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“
APELAÇÃO CÍVEL.
EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS POR ESTIMATIVA. FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010. LEGALIDADE
. RECURSO PROVIDO.

No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

Fatos Geradores e Constituição Definitiva do Crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso nº 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época
”
.

(N.U 0002675-20.2005.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE, Primeira Câmara de Direito
Público e Coletivo, Julgado em 10
.
6
.
2024,
Publicado
no DJE 19
.
6
.
2024)
.
[sem destaque no original].

“
APELAÇÃO CÍVEL.
EXECUÇÃO FISCAL.
ICMS POR ESTIMATIVA. SENTENÇA QUE RECONHECEU A INCONSTITUCIONALIDADE DO TRIBUTO. FATO GERADOR E CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO ANTERIOR AO DECRETO 2.734/2010. LEGALIDADE
. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

O fato de constar em CDA que a cobrança decorre do não recolhimento de ICMS por Estimativa não torna ilegal a exação, ante a expressa previsão no artigo 30, inciso III, da Lei Estadual n.º 7.098/98, conforme autoriza o artigo 26, inciso III, da Lei Complementar Nacional n.º 87/96.

No julgamento de Recurso Extraordinário, com repercussão geral, o Supremo Tribunal Federal não afirmou que a criação de Regime de Recolhimento de Tributo por Estimativa é inconstitucional, mas somente que não é possível fazê-lo por meio de Decreto, exigindo-se a edição de Lei em sentido estrito.

Fatos Geradores e Constituição Definitiva do Crédito que antecedem ao Decreto do Estado de Mato Grosso n.º 2.734, de 13 de agosto de 2010, pelo que não seria possível a sua aplicação, uma vez que não vigorava àquela época.

Recurso conhecido e provido
”
.

(N.U 0028119-60.2003.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, Rel. DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24
.
4
.
2024,
Publicado
no DJE 25
.
4
.
2024)
.
[sem destaque no original].

“APELAÇÃO CÍVEL -
EXECUÇÃO FISCAL - ICMS POR ESTIMATIVA -
FALTA DE RECOLHIMENTO OU RECOLHIMENTO A MENOR -
LEGALIDADE -
ART. 30, INC. III, DA LEI N.º 7.098/98 - SENTENÇA REFORMADA - RECURSO PROVIDO.

1. O art. 30, inc. III, da Lei Estadual n.º 7.098/1998 apenas consolidou normas atinentes ao Regime de Estimativa estabelecido pela Lei Kandir (Lei Complementar n.º 87/1996).

2.
Não há como confundir crédito executado (ICMS–DIFERANÇA DE ESTIMATIVA) com o Regime de Estimativa por Operação ou Prestação, criados pelo Estado de Mato Grosso, e que constavam no inciso V, do artigo supracitado, da Lei n.º 7.098/1998, que violavam os artigos 146-A e 150, I, da CF.
3. Recurso provido, sentença reformada.”

(TJ/MT, N.U 0007884-06.2011.8.11.0037,
Rel.
D
ESA
. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, julgado: 10
.
10
.
2023, publicado: 23
.
10
.
2023)
.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao presente
r
ecurso de
a
pelação
cível
interposto pela Fazenda Pública
para desconstituir a sentença
recorrida
e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem para o regular prosseguimento do feito executivo.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024