Tribunal: TJMT
Processo: 1010607-60.2023.8.11.0004
Relator(a): EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão julgador: EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-09-02
Data de publicação: 2024-09-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

Número Único
:

1010607-60.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI

Turma Julgadora:

[DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). WALTER PEREIRA DE SOUZA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MURILO CARDOSO DANTAS - CPF: 700.867.271-33 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Murilo Cardoso Dantas.

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL - PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ARTIGO 28 DA LEI N.º 11.343/2006 - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA - INVIABILIDADE - PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – INAPLICABILIDADE DA TESE FIRMADA NO
TEMA N.° 506 DO STF – SUBSTÂNCIA DIVERSA DA
CANNABIS SATIVA
-
RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

A pequena quantidade da droga não retira o potencial ofensivo da conduta prevista no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, conforme julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. Não gera a violação ao princípio da dignidade humana a tentativa de implantar o controle do uso de drogas ilícitas, até mesmo como medida de saúde pública. Constitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 reconhecida. A tese firmada no tema n.º 506 do STF restringe-se à substância
cannabis sativa
. Tratando-se de entorpecente não abrangido pelo tema repetitivo, não há que se falar em inconstitucionalidade.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Murilo Cardoso Dantas.

RELATÓRIO

Recurso Apelação Criminal de
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Ação:
Penal.

Origem:
Juizado Especial Cível e Criminal de Barra do Garças–MT.

Sentença
(Id.
226625816)
:
reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, declarando atípica a conduta narrada nos autos.

Recurso Criminal de Apelação
(Id. 226625818)
:
requer a reforma da sentença e o prosseguimento do procedimento penal. Sustenta
que a conduta prevista no artigo 28, da Lei n.º
11.343
/2006 (porte de substância entorpecente para uso próprio) é de perigo abstrato, razão pela qual não é possível a aplicação do princípio da insignificância, nem reconhecer a sua inconstitucionalidade.

Contrarrazões
(Id.

226625828
):
o apelado

pugnou pela manutenção da decisão de origem que reconheceu a atipicidade da conduta em razão da inconstitucionalidade do art. 28, da Lei n.º 11.343/2006
.

Parecer do Ministério Público (Id.
229914174
)
:
opina pelo conhecimento e provimento do recurso.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

GABINETE 4

RECURSO DE APELAÇÃO N.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Recurso de Apelação Criminal n.°
1010607-60.2023.8.11.0004

Apelante:
Ministério Público do Estado de Mato Grosso.

Apelado:
Murilo Cardoso Dantas.

VOTO

EMINENTES PARES:

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Ministério Público do Estado de Mato Grosso contra a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º
11.243
/2006 e a atipicidade da conduta narrada no Termo Circunstanciado, por violar o artigo 3º, I, III e IV da CF/88, em especial o princípio da dignidade da pessoa humana em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o apelado e determinou o seu arquivamento, com as baixas e anotações de praxe.

De acordo com o Termo Circunstanciado, tem-se que foi apreendida em poder do apelado, em 02/10/2023, 01 (uma) porção de substância entorpecente, análoga a ‘crack', em desacordo com a determinação legal ou regulamentar que se amolda ao disposto no artigo 28, da Lei n.º 11.343/2006, que tipifica o porte de substância entorpecente para consumo pessoal,
in verbis
:

“Artigo 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas: I - advertência sobre os efeitos das drogas; II - prestação de serviços à comunidade; III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo
.”

É certo que a conduta descrita no referido artigo não é considerada como crime, mas a própria lei indica as sanções aplicáveis ao caso concreto.

A posse de droga para consumo pessoal deixou de ser formalmente "crime", mas não perdeu seu conteúdo de infração, de ilícito.

A despeito dos entendimentos contrários, tem-se que a ínfima quantidade de droga apreendida, em que pese deva ser considerada “
para determinar se a droga se destinava a consumo pessoal”
, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei n.º 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar a tipicidade da conduta prevista em seu
caput
, bem como não autoriza a declaração de inconstitucionalidade, por violação, segundo se infere da sentença do artigo 1º, I, III e IV da CF/88.

Registre-se que a tutela do Estado aos dependentes químicos, por si só, não viola a dignidade da pessoa humana, visto que se trata de saúde pública, ao invés de violação da própria dignidade em si mesma.

Portanto, conclui-se que a ínfima quantidade de droga apreendida não afasta a tipicidade da conduta prevista no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, bem como que esta norma penal não é inconstitucional.

É nesse sentido o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE DE DROGAS PARA
CONSUMO PESSOAL. ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. PLEITO ABSOLUTÓRIO. ALEGADA ATIPICIDADE MATERIAL DA CONDUTA PRATICADA. AUSÊNCIA DE LESIVIDADE AO BEM JURÍDICO. IMPOSSIBILIDADE. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA IMPRÓPRIO
. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO DA TESE RECURSAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO SUPERIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. PENA APLICADA NO PRAZO MÁXIMO DE 10 (DEZ) MESES. NÃO VERIFICADA A OCORRÊNCIA DO TRANSCURS O DO PRAZO DEPURADOR. PRETENSÃO QUE ESBARRA NO ÓBICE DA SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. O pleito de reconhecimento da atipicidade material da conduta da acusada (0,4g de cocaína) foi afastado pelo Tribunal de origem pelo fato de o crime sub judice ser de perigo abstrato, de modo que é prescindível aferir a ocorrência concreta de lesão ao bem jurídico tutelado. 2. Não há de se conhecer da tese referente ao reconhecimento do princípio da insignificância impróprio diante da ausência de prequestionamento, porquanto o Tribunal de origem não analisou a pretensão sob o viés pretendido pela defesa, ainda que opostos embargos de declaração.2.1. Nessa medida, aplica-se o óbice da Súmula n. 211 do STJ, no sentido de ser "inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo". 3. Por derradeiro, não há de se modificar a pena definitiva imposta pela Corte paulista em razão da reincidência específica da acusada, porquanto não transcorreu o período depurador de 5 anos, prevista no art. 64, I, do Código Penal - CP.3.1. Isso porque a pena da condenação pretérita pelo crime sub judice foi extinta em 2/9/2015, ao passo que o novo delito de porte de drogas para consumo pessoal foi praticado em 22/2/2017. A revisão deste entendimento encontra óbice na Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental conhecido e desprovido.(STJ - AgRg no AREsp: 2217860 SP 2022/0304794-3, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 26/09/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/10/2023)”

“
HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. FALTA GRAVE
. POSSE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO. QUANTIDADE ÍNFIMA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE.
DESCRIMINALIZAÇÃO DA CONDUTA PELA LEI N. 11.343/2006. INOCORRÊNCIA. FATO DEFINIDO COMO CRIME DOLOSO. INTERRUPÇÃO DA CONTAGEM DO TEMPO PARA A CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PERDA DOS DIAS REMIDOS. LEI N. 12.433/2011. NORMA POSTERIOR MAIS BENÉFICA. APLICAÇÃO RETROATIVA.

1. Esta Corte possui o entendimento de que ‘a pequena quantidade de substância entorpecente, por ser característica própria do tipo de posse de drogas para uso próprio (art. 28 da Lei 11.343/06), não afasta a tipicidade da conduta
’
( HC n. 158.955/RS, Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Quinta Turma, DJe 30/5/2011)
.” ( HC 171655 / SP. Min. Sebastião Reis. Junior. Sexta Turma. Dje 17.11.2011).

“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATO INFRACIONAL ANÁLOGO
AO USO DE ENTORPECENTES (ART. 28 DA LEI N.º 11.343/2006). PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PRECEDENTES DESTA CORTE E DO PRETÓRIO EXCELSO.

1. Conquanto a quantidade de droga encontrada com os Adolescentes seja ínfima - em torno de 1,05 g (um grama e cinco centigramas) de maconha -, o ato infracional análogo ao crime de porte de pequena quantidade de droga para uso pessoal, previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, está caracterizado.

2.
O entendimento desta Corte é no sentido de que a pequena quantidade de droga apreendida não retira o potencial ofensivo da conduta, fazendo incidir o tipo penal previsto no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006. Precedentes.

3. Agravo regimental desprovido.” ( AREsp 56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta Turma. Dje 15.03.2012).

No Supremo Tribunal Federal, a questão também foi enfrentada no sentido de inaplicabilidade do princípio da insignificância:

“PENAL. HABEAS CORPUS.
ART. 28 DA LEI 11.343/2006. PORTE ILEGAL DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE.
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL.
ÍNFIMA QUANTIDADE. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. PERICULOSIDADE SOCIAL DA AÇÃO. EXISTÊNCIA. CRIME DE PERIGO ABSTRATO OU PRESUMIDO
. PRECEDENTES. WRIT PREJUDICADO.

I - Com o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, não mais subsiste o alegado constrangimento ilegal suportado pelo paciente.
II – A aplicação do princípio da insignificância de modo a tornar a conduta atípica exige sejam preenchidos, de forma concomitante, os seguintes requisitos: (i) mínima ofensividade da conduta do agente; (ii) nenhuma periculosidade social da ação; (iii) reduzido grau de reprovabilidade do comportamento; e (iv) relativa inexpressividade da lesão jurídica. III – No caso sob exame, não há falar em ausência de periculosidade social da ação, uma vez que o delito de porte de entorpecente é crime de perigo presumido. IV – É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos relacionados a entorpecentes. V – A Lei 11.343/2006, no que se refere ao usuário, optou por abrandar as penas e impor medidas de caráter educativo, tendo em vista os objetivos visados, quais sejam: a prevenção do uso indevido de drogas, a atenção e reinserção social de usuários e dependentes de drogas. VI – Nesse contexto, mesmo que se trate de porte de quantidade ínfima de droga, convém que se reconheça a tipicidade material do delito para o fim de reeducar o usuário e evitar o incremento do uso indevido de substância entorpecente.
VII – Habeas corpus prejudicado. (HC 102940/ES. Primeira Turma. Rel. Min. Ricardo Lewandowski. Dje 05.04.2011)”.
(negrito nosso)

Assim, observa-se que, conforme entendimento dos Tribunais Superiores, a conduta de porte de substância entorpecente para uso pessoal não resta atípica apenas em razão da ínfima quantidade de droga apreendida com o agente e, por isso, deve ser afastada a declaração de inconstitucionalidade.

Ademais, deve ser ressaltado que o FONAJE – Fórum Nacional de Juizados Especiais editou o Enunciado n.º 126, onde consta que eventual condenação no artigo 28 da Lei n.º 11.346/2006 não gera registro algum para efeitos de antecedentes criminais, restando apenas, como corolário, efeitos administrativos em favor do usuário,
in verbis
:

“Enunciado 126- A condenação por infração ao artigo 28 da Lei 11.343/2006 não enseja registro para efeitos de antecedentes criminais e reincidência”.

Por derradeiro
, importante registrar que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE n.º 635.659, com repercussão geral, Tema n.° 506, fixou a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para
consumo pessoal
, a substância
cannabis sativa
, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será
presumido usuário
quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo,
até 40 gramas de cannabis sativa
ou
seis plantas-fêmeas
, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem
intuito de mercancia
, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
[destaque nosso]

Todavia, a substância apreendida com o apelado não é análoga à
cannabis sativa,
não havendo que se falar em ausência de tipicidade.

Ante o exposto, conheço do recurso e DOU-LHE PROVIMENTO, para reformar a decisão que reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei n.º 11.343/2006 e determino o retorno dos autos à origem para o seu regular prosseguimento.

É como voto.

Eulice Jaqueline da Costa Silva Cherulli

Juíza de Direito Relatora

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/09/2024