Tribunal: TJMT
Processo: 1000769-46.2018.8.11.0044
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000769-46.2018.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Adicional de Horas Extras]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[EDSON HUGNEY FRANCA GALINDO - CPF: 627.912.221-20 (APELANTE), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (REPRESENTANTE), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (TERCEIRO INTERESSADO), MEDIAPE MEDIACAO, ARBITRAGEM E RECUPERACAO DE EMPRESAS E PERICIAS LTDA - CNPJ: 30.222.820/0001-99 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), EDSON HUGNEY FRANCA GALINDO - CPF: 627.912.221-20 (APELADO), ELIANA NUCCI ENSIDES - CPF: 336.013.748-54 (ADVOGADO), JOAO BATISTA ANTONIOLO - CPF: 283.886.378-94 (ADVOGADO), DANIEL SCHILO - CPF: 004.682.690-45 (ADVOGADO), MUNICÍPIO DE PARANATINGA - CNPJ: 15.023.971/0001-24 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE COBRANÇA - SERVIDOR DO MUNICÍPIO DE PARANATINGA - ADICIONAL DE INSALUBRIDADE E PENOSIDADE – PROVA PERICIAL ATESTANDO O GRAU MÁXIMO DE INSALUBRIDADE E A SITUAÇÃO DE PENOSIDADE EM DECORRÊNCIA DA EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS - POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO VALORES DEVIDOS A PARTIR DA ELABORAÇÃO DO LAUDO PERICIAL - PRECEDENTES DO STJ – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS DESPROVIDOS.

1. Restando comprovado por laudo pericial judicial que o servidor labora em atividade insalubre e desempenha atividade penosa, é devida a concessão cumulativa dos adicionais de insalubridade (em seu grau máximo) e de penosidade.

2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o pagamento dos adicionais de insalubridade e penosidade não podem se dar de forma retroativa ao ingresso do servidor no cargo público, uma vez que a percepção destas verbas está condicionada ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres e penosas a que está submetido o servidor. Logo, não cabe o pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, afastando-se a possibilidade de presumir insalubridade e penosidade em épocas passadas.

R E L A T Ó R I O

Ambas as partes apelam da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da
“Ação de Cobrança n° 1000769-46.2018.8.11.0044”,
ajuizada por
EDSON HUGNEY FRANCA GALINDO
contra o
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
, pela qual foi julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial, determinando-se ao ente municipal
“o pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo – 40% (quarenta por cento), bem como de adicional de penosidade de 30% (trinta por cento), ambos sobre o vencimento base e a partir da data da perícia (07/12/2020 – id n. 51719344), devendo efetuar o pagamento enquanto durar o exercício da função periciada, descontados valores já pagos e observada a eventual prescrição quinquenal”.

A sentença ainda estabeleceu que
“Os juros e a correção monetária, até 08/12/2021,
devem ser os fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça para as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, após, deve incidir apenas o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021”
e f
ixou honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 19, do CPC, a serem suportados, ante a sucumbência recíproca, na proporção de 50% (cinquenta por cento) por cada parte, nos termos do artigo 86 também do CPC
(Id. 182639243).

Em suas razões o apelante Edson Hugney Franca Galindo pretende a reforma da sentença, sob o argumento de que os adicionais de insalubridade e penosidade devem ser pagos retroativamente ao seu ingresso no cargo público, por entender que
“a situação de insalubridade existe desde o ingresso e exercício no cargo, sendo inerente ao desempenho de sua atividade”
(Id. 182639244).

Aduz ainda que os honorários sucumbenciais devem ser afastados, pois é beneficiário da justiça gratuita.

Com tais argumentos, pede pelo provimento do recurso para que seja reformada a sentença nos pontos impugnados.

Por sua vez, o Município de Paranatinga também apresentou apelação argumentando que
“
a Prefeitura Municipal fornece todos os EPI’s necessários bem como estrutura com todos os equipamentos necessários para a execução dos trabalhos em segurança e eficiência. Desta forma, não há direito a grau máximo de insalubridade, ou seja, tal pedido é improcedente”
(Id. 182639249).

Alega, na sequência, que as atividades desenvolvidas pelo autor não se enquadram em situação hábil a gerar pagamento de adicional de penosidade e que, mesmo que houvesse o direito a este benefício, o mesmo não poderia ser cumulado com o adicional de insalubridade, esse já pago para o autor no seu percentual de 20% (grau médio), conforme comprovado nos autos (Ids. 182639198 e 182639250).

Requer, portanto, o provimento do recurso para que a sentença seja reformada para reconhecer que o local de trabalho é adequado, sem a fixação de insalubridade, e que inexiste direito ao recebimento do adicional de penosidade (Id. 182639249).

Ambas as apelações foram interpostas tempestivamente (Ids. 182639246 e 182639252).

Embora regularmente intimadas, nenhuma das partes apresentaram contrarrazões recursais (Ids 182639247 e 182639253).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, tendo verificado a inexistência de circunstância justificadora da intervenção do Ministério Público no presente processo, deixou de emitir parecer (Id. 211461159).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, ambas as partes apelam da sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Cível da Comarca de Paranatinga/MT, nos autos da
“Ação de Cobrança n° 1000769-46.2018.8.11.0044”,
ajuizada por
EDSON HUGNEY FRANCA GALINDO
contra o
MUNICÍPIO DE PARANATINGA
, pela qual foi julgada parcialmente procedente a pretensão deduzida na inicial.

Merece destaque o trecho da sentença recorrida:

“JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO INICIAL, com resolução de mérito, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil, para
CONDENAR a parte requerida ao pagamento de adicional de insalubridade no grau máximo – 40% (quarenta por cento), bem como de adicional de penosidade de 30% (trinta por cento), ambos sobre o vencimento base e a partir da data da perícia (07/12/2020 – id n. 51719344),
devendo efetuar o pagamento enquanto durar o exercício da função periciada, descontados valores já pagos e observada a eventual prescrição quinquenal. Os juros e a correção monetária, até 08/12/2021, devem ser os fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça para as condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, após, deve incidir apenas o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), nos termos da Emenda Constitucional nº 113/2021.
Fixo honorários advocatícios no percentual de 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do artigo 85, §§ 2º e 19, do Código de Processo Civil. Considerando que a parte requerente decaiu de parte do pedido, condeno as partes à sucumbência recíproca, na proporção de 50% (cinquenta por cento), nos termos do artigo 86 do CPC”
(Id. 182639243)

Em seu recurso, o apelante Edson Hugney Franca Galindo requereu que o pagamento dos adicionais de insalubridade e de penosidade sejam pagos de forma retroativa, enquanto esteve e está desempenhando função que gere exposição a agentes biológicos e desenvolvendo atividade em situação penosa. Requereu, também, o afastamento da condenação em honorários advocatícios, por ser beneficiário de justiça gratuita.

Ao passo que o Município de Paranatinga, em seu apelo, aduz que já realiza o pagamento do adicional de insalubridade em grau médio, qual seja 20% (vinte por cento), e que a função desempenhada pelo autor não se enquadra em atividade penosa.

Ainda, o Município de Paranatinga alega que não cabe cumular adicional de insalubridade com outro adicional, e que fornece todos os EPI’s para o autor, dessa forma não merece prosperar o grau máximo de insalubridade (Ids. 182639198 e 182639250).

Logo,
a controvérsia recursal repousa sobre o grau de insalubridade a que faz jus o servidor-apelante, a existência de atividade que gere adicional de penosidade, a possibilidade de cumulação dos citados adicionais e o direito ao recebimento retroativo de tais benefícios.

Pois bem.

Em princípio, considerando que foi emitido laudo pericial por especialista nomeado pelo Juízo no qual se constatou a exposição a agentes insalubres e que existe desenvolvimento de atividade penosa,
pode-se afirmar, com precisão, que as condições vivenciadas no local de trabalho do servidor implicam o direito ao recebimento do adicional de insalubridade em seu grau máximo, de 40% (quarenta por cento), bem como o reconhecimento de que é desenvolvida em situação que gere penosidade.

A propósito, veja-se as conclusões

do
expert
designado para a elaboração do laudo pericial:

“[...] que o colaborador tem direito ao grau de insalubridade em grau máximo, no percentual de 40%, pois está em permanente contato com material biológico, e com pessoas contaminadas com doenças infectocontagiosas.

[...]

O autor ainda exerce atividade penosa, e como é possível observar vide laudo no subitem 7.4, o requerente por diversas vezes necessita retornar ao trabalho em momentos de folga ou de descanso. Também não lhe é fornecido assentos corretos para a prática de algumas atividades, como a análise microscópica. Deste modo, a atividade praticada pelo autor também é penosa”.
(Id. 182639234).

É certo que na hipótese de contato com agentes insalubres, o adicional de insalubridade é excluído ou minorado com o fornecimento e uso de EPIs, e que para constatar estar presentes os agentes biológicos e o grau de exposição se faz-se necessário laudo pericial, o qual, no presente caso, foi realizada por perito nomeado pelo Juízo, que levou em considerando o uso de EPI e, mesmo assim, concluiu pela existência de insalubridade em grau máximo e situação de penosidade.

Logo, não há que se rebater o laudo pericial que concluiu pelo grau máximo de exposição a agentes biológicos e por entender que a atividade desenvolvida pelo servidor-apelante é penosa, devendo ser mantida a sentença recorrida no particular.

Com relação à cumulação do adicional de insalubridade com outro adicional, merece atenção que, tendo sido reconhecida por prova pericial as condições insalubres e penosas em que são realizadas as atividades do servidor, não há que se falar em impossibilidade de acumulação de ambos os benefícios.

É o entendido do nosso e. Tribunal, vejamos:

RECURSO INOMINADO – AÇÃO DE COBRANÇA – ADICIONAL DE PENOSIDADE E INSALUBRIDADE – REALIZAÇÃO DE PERÍCIA NO LOCAL DE TRABALHO - LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO – EXPOSIÇÃO AOS AGENTES INSALUBRES E CONDIÇÕES PENOSAS VERIFICADAS – ADICIONAIS DEVIDOS – ARTIGO 187 E 189, DA LEI MUNICIPAL N. ° 024/97. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO NA LEGISLAÇÃO INSTITUIDORA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o artigo 187 e 189, da Lei Municipal n° 024/97, serão consideradas atividades insalubres aquelas que, por sua natureza ou método de trabalho, exponham o funcionário público a agentes nocivos à saúde e, por sua vez, consideram-se penosas às atividades que exponham o agente a esforço físico acentuado e desgastante. 2.
Reconhecidas, por prova pericial, as condições insalubres e penosas a que se encontra submetido o servidor, acima dos limites de tolerância estabelecidos pelo Ministério do Trabalho, mostra-se devido o pagamento dos adicionais de penosidade e insalubridade. 3. Inexistindo qualquer vedação na lei instituidora, não há se falar em impossibilidade de acumulação dos referidos adicionais.
4. Sentença Mantida. 5. Recurso conhecido e não provido. (N.U 1000470-98.2020.8.11.0044, TURMA RECURSAL CÍVEL, LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, Primeira Turma Recursal, Julgado em 04/12/2023, Publicado no DJE 11/12/2023)

No que concerne à análise do pagamento dos citados adicionais de forma retroativa, analisando o caso, observo que o pagamento não pode se dar de forma retroativa ao ingresso no exercício do cargo público, como bem decidiu o juízo de piso, mas sim a partir da data da perícia, uma vez que a percepção destas verbas está condicionada ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres e penosas a que está submetido o servidor. Por essa razão, é descabido o seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade e penosidade em épocas passadas.

Este é o entendimento assente na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO. RECURSO ESPECIAL. ALEGAÇÃO DE SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA E INOVAÇÃO RECURSAL AFASTADA.
SERVIDOR PÚBLICO
.
ADICIONAL DE PERICULOSIDADE EM GRAU MÁXIMO
.
PAGAMENTO COM EFEITOS RETROATIVOS AO LAUDO TÉCNICO PERICIAL
.
PROVIMENTO NEGADO
. (...) 2. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que "
o pagamento de adicional de insalubridade ou periculosidade está condicionado ao laudo que prova efetivamente as condições insalubres ou perigosas a que estão submetidos os servidores, de modo que não cabe seu pagamento pelo período que antecedeu a perícia e a formalização do laudo comprobatório, devendo ser afastada a possibilidade de presumir insalubridade em épocas passadas, emprestando-se efeitos retroativos a laudo pericial atual
" (PUIL 413/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe de 18/4/2018). 3. Agravo interno a que se nega provimento”. (STJ. AgInt no REsp n. 1.874.569/PR, Relator: Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 23/10/2023, DJe 25/10/2023) (g.n.)

Logo, o adicional de insalubridade de 40% e o adicional de penosidade de 30% devem ser pagos ambos sobre o vencimento base e a partir da data da perícia.

Por fim, quanto aos honorários advocatícios, entendo que não podem ser arbitrados de plano, devendo ser fixados também em liquidação de sentença, uma vez que o art. 85 do CPC, em seus §§ 3º e 4º, que tratam da condenação em honorários quando for vencida a Fazenda Pública, determina que, não sendo líquida a sentença, a definição do percentual, nos termos previstos nos incisos I a V, somente ocorrerá quando liquidado o julgado. Além disso, em sua fixação deve ser observado que o apelante Edson Hugney Franca Galindo é beneficiário da gratuidade judiciária.

Também não há como majorar os honorários neste momento, com fulcro no art. 85, §11, do CPC, não apenas por impossibilidade lógica, mas também porque o §4º, inciso II, do mesmo artigo deve ser observado, inclusive na instância recursal.

Ante o exposto,
CONHEÇO
dos recursos e lhes
NEGO PROVIMENTO
, mantendo inalterada a sentença recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2024