Tribunal: TJMT
Processo: 1013147-55.2021.8.11.0003
Relator(a): JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão julgador: JOSE ZUQUIM NOGUEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-13

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013147-55.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Trânsito, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a).
JOSE ZUQUIM NOGUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANDRE LUIZ GOMES ROSAFA ATENSIO - CPF: 030.725.081-43 (APELANTE), ONORIO GONCALVES DA SILVA JUNIOR - CPF: 882.357.001-82 (ADVOGADO), VANILSON ROCHA DE SOUZA - CPF: 559.302.201-15 (TERCEIRO INTERESSADO), ARIATNA MICHELLE RODRIGUES DOS SANTOS SOUZA - CPF: 729.240.711-00 (TERCEIRO INTERESSADO), SOCIEDADE (VÍTIMA), POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – EMBRIAGUEZ AO VOLANTE E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE – REJEIÇÃO – AUTORIA E MATERIALIDADE DEMONSTRADAS –
C
OMPENSAÇÃO DA ATENUANTE DE CONFISSÃO E AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA
– P
OSSIBILIDADE
–
PRECEDENTE
–
SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – INVIABILIDADE – REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – RECURSO
PARCIALMENTE PROVIDO.

Com o fim de trazer maior rigor ao texto legislativo, deixou-se de exigir a realização de exame de sangue ou do teste de bafômetro, possibilitando a comprovação da conduta ilícita por diversos meios de provas, exemplo do teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo,
prova testemunhal ou outros meios de prova, consoante se vê da redação do §2.º do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro.

“[...] No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. [...]” (
AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.)

Impossível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, se o agente é reincidente específico.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação tirado em face de sentença que condenou
André Luiz Gomes Rosafa Atensio
, como incurso nas sanções do artigo 306, da lei 9.503/1997, à pena em 09 (nove) meses de detenção, e 60 (sessenta) dias-multa, além da suspensão da habilitação para dirigir veículo automotor pelo prazo de 04 (quatro) meses, e artigo 14, da lei 10.826/2003, à pena de 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa, em regime inicial semiaberto.

Nas razões recursais, a defesa pugna a absolvição do acusado em relação ao delito disposto no art. 306 do CTB, por ausência de provas de que o apelante conduzia veículo com capacidade psicomotora alterada. Subsidiariamente, requer a compensação da agravante da reincidência com a atenuante de confissão, na dosimetria do crime de porte de arma, devendo a sentença ser reformada para fixar a pena no mínimo legal, e por fim, a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito.

Manifestou-se em contrarrazões o Ministério Público, pugnando pelo desprovimento do recurso (Id. 176538254).

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça no parecer (Id. 181673682) opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO SR. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Narra à denúncia:

“[...]
I -
Consta dos autos do presente procedimento investigativo que, na madrugada do dia 08/05/2021, por volta das 01h50min, nas vias públicas do deste município e comarca de Rondonopolis-MT, o denunciado ANDRE LUIZ GOMES ROSAFA ATENSIO conduziu veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, em desacordo com as disposições do Código de Trânsito Brasileiro.

II -
Consta do incluso procedimento investigativo que, na madrugada do dia 08/05/2021, neste município e comarca de Rondonopolis-MT, o denunciado ANDRE LUIZ GOMES ROSAFA ATENSIO portava e transportava arma de fogo e munições de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal, no interior do seu veículo caminhonete S10. [...]”

Inicialmente, como asseverado, a defesa alega que não há provas suficientes de que o apelante conduzia veículo com capacidade psicomotora alterada, razão pela qual requer sua absolvição.

Sobre o tema, é importante destacar ser de amplo conhecimento que o art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro sofreu sucessivas alterações legislativas, diante da necessidade de coordenar o sistema viário e submetê-lo a normas rígidas de organização, coibindo a combinação perigosa de álcool ou psicotrópicos e direção, evidenciada pelos inúmeros acidentes registrados em sua decorrência.

Desta forma, com as edições das Leis n.º 11.705/2008, n.º 12.760/2012 e n.º 12.971/2014, a condução de veículo automotor com capacidade psicomotora alterada passou a ser de perigo abstrato, dispensando-se, portanto, a comprovação da lesão efetiva ou a exposição de terceiros a risco concreto.

Sobre o assunto, as lições de Nucci ensinam que “
as reformas legislativas removeram a especificação da concentração etílica por litro de sangue e o delito passou a se caracterizar quando o condutor dirige com a sua capacidade psicomotora alterada pela influência de álcool ou outra substância de efeito análogo, inexistindo um grau pré-fixado de alcoolemia ou de dependência que necessariamente ateste essa alteração, já que tal exigência poderia inviabilizar a apuração e punição do delito”
(in Leis Penais e Processuais Penais Comentadas. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 854-855).

Igualmente, com o fim de trazer maior rigor ao texto legislativo, deixou-se de exigir a realização de exame de sangue ou do teste de bafômetro, possibilitando a comprovação da conduta ilícita por diversos meios de provas, exemplo do teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo,
prova testemunhal ou outros meios de prova
, consoante se vê da redação do §2.º do art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro, dispõe,
in verbis
:

“Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:§ 1º As condutas previstas no caput serão constatadas por:

(...)

§ 2º A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo,
prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos,
observado o direito à contraprova”.

Nota-se da leitura do referido parágrafo que qualquer um desses meios é suficiente para comprovação da prática do crime em comento, como no presente caso.

A
materialidade do delito encontra-se devidamente comprovada pelo Auto de Prisão em Flagrante (Id. 160743926), Termo de Constatação de Embriaguez (Id. 160743926), Boletim de Ocorrência (Id.160743924), Termos de Depoimentos dos Policiais Militares.

No que concerne à
autoria delitiva, a ocorrência do delito tipificado no art. 306, da Lei n. 9.503/97 ficou demonstrada pelo depoimento judicial do policial militar Vanilson Rocha,
verbis:

“[...]Ele apresentava sinais característicos de embriaguez, foi convidado ele para fazer o teste do etilômetro, porém ele recusou fazer o teste, diante disso foi feito o preenchimento da ficha conforme estabelece a resolução 433 do COTRAN, e foi encaminhado até a delegacia. Ele se encontrava com olhos vermelhos, andar cambaleante, sem coordenação motora, foi perguntado a ele se havia ingerido bebida alcoólica, ele confessou que realmente havia consumido bebida alcoólica, mas, porém, ele preferiu não fazer o teste do etilômetro. [...]”

Aliás no mesmo sentido, tem-se o depoimento da policial militar, Ariatna Michelle. (Id.

160743926)

A propósito, nesse aspecto cumpre destacar o Enunciado Orientativo n.º 08, evidenciando que a jurisprudência deste e. Sodalícios está uniformizada no sentido de que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Cumpre registrar que as provas orais detêm idêntico valor probatório ao teste de alcoolemia e aos exames periciais mencionados na Resolução n.º 432/2013 do CONTRAN, diante da intenção do legislador em fortalecer a apuração do crime e permitir a sua comprovação por qualquer meio de prova.

Ademais, na hipótese dos autos, a versão acusatória, fartamente comprovada, é contrariada pela tese da defesa, sendo certo que esta última está dissociada de qualquer outro elemento de convicção que a ampare, em descompasso com o ônus tratado no art. 156 do CPP.

Ressalta-se que o delito em comento é de perigo abstrato, e, para a sua caracterização, basta que o acusado esteja dirigindo sob a influência de álcool – tal como ficou evidenciado nestes autos, ou, ainda, sob o efeito de outra substância psicoativa, sendo desnecessária a comprovação da efetiva alteração da capacidade psicomotora que o recorrente alega não ter ocorrido, consoante se infere do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“[...] 1.
O crime previsto no art. 306 da Lei n. 9.503/1997 é de perigo abstrato, não se exigindo mais para sua tipificação, posteriormente à edição das Leis n. 11.705/2008 e 12.760/2012, a prova da alteração da capacidade psicomotora do agente.

2. Se a condenação do agente baseou-se nos elementos probatórios produzidos nos autos, particularmente nos depoimentos dos policiais responsáveis pela abordagem, a revisão das conclusões a que chegaram as instâncias ordinárias encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. 3. Agravo regimental desprovido.”
(STJ – AgRg no AREsp 1873064/TO, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUINTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 06/08/2021) Destaquei.

Esse, aliás, é o entendimento deste Tribunal:

“
RECURSOS DE APELAÇÕES CRIMINAIS. DIREÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR COM CAPACIDADE MOTORA ALTERADA SEM POSSUIR CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO
E DESOBEDIÊNCIA. 1) RECURSO DA DEFESA 1.1)
DELITO DE EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. EMBRIAGUEZ QUE PODE SER CONSTATADA POR OUTROS MEIOS DE PROVA.
1.2) DESOBEDIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPERTINÊNCIA. POLICIAIS MILITARES NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE OSTENSIVA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. 2) RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 2.1) REDIMENSIONAMENTO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES NEGATIVAÇÃO. PROCEDÊNCIA. VÁRIAS CONDENAÇÕES TRANSITADAS EM JULGADO QUE PODEM SERVIR COMO MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA.2.2. CONDUTA SOCIAL. AÇÕES PENAIS EM CURSO. IMPROCEDÊNCIA. FUNDAMENTO INIDÔNEO. 3. PENA INTERMEDIÁRIA. AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA. PREPONDERÂNCIA SOBRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA PARCIAL. CONSIDERAÇÃO DE UMA REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA E COMPENSAÇÃO DA OUTRA COM UMA ATENUANTE. PENA INTERMEDIÁRIA ADEQUADA. 4. VISADA A EXASPERAÇÃO DO QUANTUM DE SUSPENSÃO DA CARTEIRA NACIONAL DE HABILITAÇÃO PARA DIRIGIR VEÍCULO AUTOMOTOR. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE COM A PENA CORPÓREA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO E RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DA D.PGJ.

1.1.
Havendo elementos probatórios suficientes a demonstrar que o apelante infringiu as leis de trânsito, a exemplo da prova testemunhal e o auto de constatação de embriaguez os quais são suficientes para evidenciar a autoria e materialidade delitiva, imperioso a manter a condenação pelo crime previsto no art. 306, caput, do CTB.

1.2.(...),
(N.U 0001505-67.2016.8.11.0039, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 23/11/2022, Publicado no DJE 02/12/2022) Destaquei

Portanto, diante de tais elementos de convicção, denota-se que o acervo probatório reunido nos autos é suficiente para amparar a condenação, à medida que comprova a ação do réu de conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada pela ingestão de álcool.

Por outro lado, merece acolhimento o pedido de compensação da agravante da reincidência com a atenuante da confissão espontânea, readequando, por conseguinte, a dosimetria da pena em relação ao crime do art. 14 da lei 10.826/03.

Isso porque, o Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no Recurso Repetitivo nº 1.947.485/SP, sobre a possibilidade de compensação de uma circunstância atenuante com outra agravante, na segunda fase da dosimetria da pena.

A reincidência, ainda que específica, deve ser compensada integralmente com a atenuante da confissão, de modo que não deve ser ofertado maior desvalor a conduta do réu que ostente outra condenação pelo mesmo delito.

No caso, assim ponderou o magistrado,
verbis:

“[...] tendo em vista que tal confissão não foi decisiva para a formação da convicção deste magistrado, tampouco para a elucidação dos fatos, sobretudo porque o réu foi preso em flagrante delito em poder do artefato,
demais do fato de que é agente reincidente específico na prática do delito de porte ilegal de arma de fogo, o que obsta a compensação integral das circunstâncias agravante e atenuantes reconhecidas in casu, a teor do que dispõe o Enunciado n. 41 das Câmaras Criminais Reunidas do E. TJMT, in verbis:

“A reincidência específica ou a multirreincidência podem obstar a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do código penal”. [...]”

Com efeito, diferente da fundamentação utilizada em sentença, somente a multirreincidência obsta a compensação integral, conforme dispõe o enunciado orientativo 41, das turmas criminais reunidas deste Tribunal,
verbis:

“A multirreincidência obsta a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante descrita no art. 61, inciso I, do Código Penal.”

No caso, o apelante é reincidente específico, possuindo uma única condenação (processo
0006854-44.2014.8.11.0064
),
pelo mesmo crime dos autos, assim, a dosimetria feita pelo juízo sentenciante merece reparo, em
atendimento aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade.

É crucial destacar que, apesar do juiz afirmar que a confissão não desempenhou um papel decisivo na formação de sua convicção, ele reconheceu a presença do atenuante de confissão. Portanto, isso justifica a necessidade de aplicar a compensação.

Trago o atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo. Vejamos o julgado,
in verbis:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. FURTO QUALIFICADO TENTADO. ATENUANTE DA CONFISSÃO E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO INTEGRAL. POSSIBILIDADE. TEMA REPETITIVO N. 585 DO STJ. ACUSADO REINCIDENTE. FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUAÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECLAMO DESPROVIDO.

1 - No julgamento do Recurso Especial n. 1.947.845/SP, decidido sob a sistemática dos recursos repetitivos, consolidou-se o entendimento segundo o qual, ressalvada a hipótese de multirreincidência, é possível na segunda fase da dosimetria da pena a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não.

2 - Mesmo nas hipóteses de fixação de pena privativa de liberdade inferior a 4 anos de reclusão, sendo reincidente o acusado, não é ilegal a imposição do regime inicial semiaberto. Precedentes.

3 - Não obstante o § 3º do art. 44 do Código Penal, em caráter excepcional, admita a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, tal somente ocorrerá se "em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime".

4 - Na caso sub examine, embora não seja a reincidência propriamente específica, destacou a Corte de Apelação que a anterior condenação decorreu da prática de crime de roubo, do que resulta a reiteração na prática de crimes patrimoniais e, por corolário, consubstancia-se como fundamento idôneo à não concessão de tal benesse.

5 - Agravo regimental desprovido.”(AgRg no REsp n. 2.026.653/SP, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 14/12/2022.) (destaquei)

Neste sentido ainda, trago decisão do Superior Tribunal de Justiça,
verbis:

“[...]
Não se tratando de réu multirreincidente, nos termos do enunciado 41 do TJMT a atenuante da confissão espontânea e a reincidência, ainda que específica, devem ser compensadas
.

Ausentes nos autos, fatores substanciais capazes de elevar a pena-base, em especial a culpabilidade, conduta social e personalidade do agente, devem ser tidos como neutras permanecendo a pena basilar em seu patamar mínimo legal.

A fixação, na sentença penal condenatória, de indenização por danos causados às vítimas do crime depende de pedido específico e discussão da matéria durante a instrução processual, sob pena de violação dos princípios do contraditório e da ampla defesa.

O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que a majoração da pena pelo concurso formal e, posteriormente, pelo crime continuado, configura indevido bis in idem, “devendo ser decotado o acréscimo decorrente do concurso formal” (HC n. 371.075/SP), e, diante da prática de 3 roubos, em continuidade delitiva, a fração devida fica estabelecida em 1/5.

Pedido da acusação para aplicar concurso material de crimes prejudicado.

Manutenção do regime inicial fechado diante da reincidência.

(N.U 0025424-71.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/04/2023, Publicado no DJE 28/04/2023)

“APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº. 11343/06 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PEDIDO DE COMPENSAÇÃO ENTRE ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA E AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA – POSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIAS IGUALMENTE PREPONDERANTES – TEMA 585 DO STJ E ENUNCIADO ORIENTATIVO N.º 41 DA TCCR/TJMT – REPRIMENDA REAJUSTADA – APELO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

A teor do Tema 585 do STJ e do Enunciado Orientativo n.º 41 da TCCR/TJMT, revela-se cabível a integral compensação entre atenuante confissão espontânea e a agravante da reincidência específica, persistindo vedado tal proceder apenas nas hipóteses que versam sobre agente multirreincidente.
Readequação da pena intermediária, nos moldes vindicados pela i. defesa;

2. A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os dispositivos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com a matéria debatida nas razões recursais;

Recurso da defesa conhecido e provido.

(N.U 1000021-64.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 06/09/2023, Publicado no DJE 06/09/2023) (destaquei)

Passo ao redimensionamento da pena do delito de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido:

Na primeira fase, verifico que todas as circunstâncias judiciais são favoráveis, razão pela qual, fixo a pena-base no mínimo legal, qual seja, em 02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, presente a agravante da reincidência (
executivo de pena n. 2000455-86.2019.8.11.0064), e a atenuante de confissão prevista no art. 65, III, “d”, do CP, reconhecida em sentença, compenso-as entre si, e fixo a pena provisória em
02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes causas de aumento/diminuição de pena, torno a definitiva em
02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias-multa.

Por fim, não há que se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, pois,
extrai-se do SEEU, que o apelante é reincidente específico (art. 14 lei 10.826/03), processo 0006854-44.2014.8.11.0064, impedindo a concessão do benefício, nos termos do art. 44, §3º, do CP.

Observe-se do respectivo dispositivo legal,
in verbis
:

“Art. 44 – As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:

I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;

II –
o réu não for reincidente em crime doloso
;

III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.

(...)

§3º Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a substituição, desde que, em face de condenação anterior, a

medida seja socialmente recomendável e
a reincidência não se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.”
(destaquei)

Nesse sentido, trago à colação precedente desta Câmara,
in verbis
:

“DIREITO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. RECEPTAÇÃO. ART. 180, CAPUT, DO CÓDIGO PENAL. DOSIMETRIA. PEDIDO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL ABERTO. IMPOSSIBILIDADE. RÉU REINCIDENTE. SÚMULA 269 DO STJ. PLEITO DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INCABÍVEL. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício.

II - Pedido de fixação de regime inicial aberto. Impossibilidade.

Haja vista a reincidência do paciente, a despeito da quantidade de pena imposta, o modo inicial intermediário é o que se ajusta a normatividade do art. 33, §§ 2°, "c", 3°, do Código Penal. Súmula 269 do STJ.

III - Pleito de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Incabível. Reincidência específica.

Precedentes
.

Agravo regimental desprovido.

(AgRg no HC n. 755.162/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022.)

Diante do exposto,
dou provimento
ao recurso de apelação, para o fim de reconhecer a compensação da atenuante e da agravante e, por consequência, redimensiono a pena do delito do art. 14 da lei 10.826/03, para
02 (dois) anos de reclusão, e 10 (dez) dias multa,
mantendo a sentença em seus demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024