Tribunal: TJMT
Processo: 1007439-73.2022.8.11.0040
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-08-14
Data de publicação: 2024-08-20

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007439-73.2022.8.11.0040
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Adicional de Insalubridade, Base de Cálculo]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[SINDICATO DOS SERVIDORES PUBLICOS MUNICIPAIS DE SORRISO - CNPJ: 00.904.255/0001-89 (APELADO), MARCOS WANDERLEY DE LIMA - CPF: 311.394.908-42 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE SORRISO (APELANTE), MUNICIPIO DE SORRISO/MT - CNPJ: 03.239.076/0001-62 (APELANTE), ALEX SANDRO MONARIN - CPF: 014.705.199-17 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO. O EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR RODRIGO ROBERTO CURVO FOI CONVOCADO PARA O QUÓRUM DE VOTAÇÃO, EM FACE DA AUSÊNCIA JUSTIFICADA DA EXMA. SRA. DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

E M E N T A

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO. AÇÃO ORDINÁRIA. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. JULGAMENTO ANTECIPADO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NULIDADE DA SENTENÇA.

1.

O direito ao adicional de insalubridade para servidores públicos, como os odontólogos, deve ser aferido a partir da análise objetiva dos riscos aos quais estão expostos no exercício de suas funções, sendo imprescindível a realização de prova pericial.

2.

O indeferimento da produção de prova pericial, requerida pelo Município de Sorriso, caracteriza cerceamento de defesa, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados.

3.

O art. 464, § 1º, do CPC dispõe que a perícia pode ser indeferida apenas quando se tratar de questão unicamente de direito ou quando a prova do fato não depender de conhecimento técnico específico.

4.

A ausência de realização de perícia, essencial para a comprovação do direito ao adicional de insalubridade, torna o processo inadequado para julgamento antecipado, devendo ser anulado para permitir a produção da prova necessária.

5.

Recurso provido. Sentença anulada. Determinada a devolução dos autos ao juízo de origem para a produção da prova pericial requerida.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de
Recurso de Apelação
manejado pelo
Município de Sorriso
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que na Ação Ordinária ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais, julgou antecipadamente a causa para declarar o direito dos autores representados (dentistas) ao recebimento do adicional de insalubridade suprimido, condenando ao pagamento retroativo da data do corte (id. 226672687).

Relata que ‘
o Sindicato Apelado manejou “Ação de Cobrança de Adicional de Insalubridade com Pedido de Tutela de Urgência”, em substituição dos servidores “Marcos Tadashi Kaneko”, “José Rodrigo Melo”, e “Pedro Luiz Subtil Pelle”, todos odontólogos, em desfavor do Município de Sorriso’
. Referido adicional restou suprimido pelo Município pelo Decreto n. 336, emitido com base nos Pareceres Técnicos id. 100307870, 100307871 e 100307872.

Narra que apesar de requer expressamente a realização de pericia judicial a fim de verificar a existência )ou não) da insalubridade, o Magistrado de Primeira Instância julgou antecipadamente a causa, incorrendo em cerceamento de defesa.

Diz que ‘
a Apelada defende que o adicional de insalubridade dos servidores substituídos fora suprimido ilegalmente, sendo incontroverso que a decisão do ente público foi baseada em laudos técnicos, realizados por especialistas da área de segurança do trabalho,
e mesmo assim o Município protestou pela produção de prova pericial
, contudo o magistrado declarou que não precisa ser perito para se averiguar que os laudos dos técnicos de segurança do trabalho contratados pelo Município estariam errados, e sem autorizar a produção de prova pericial, julgou o feito antecipadamente, tolhendo o direito a produção de prova pericial do ente público’
.

Como seu pedido de produção de prova pericial não foi analisado, requer

que seja reconhecida a nulidade da sentença determinando-se o retorno dos autos à Comarca de Origem a fim da designação da perícia requerida e prosseguimento do feito.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado (id. 226672690).

A Procuradoria-geral de Justiça manifestou-se pela ausência de interesse público (id. 228502652).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR.
LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme já mencionado, versam os autos acerca do
Recurso de Apelação
manejado pelo
Município de Sorriso
contra sentença proferida pelo juízo da 4ª Vara Cível da Comarca de Sorriso/MT, que na Ação Ordinária ajuizada pelo Sindicato dos Servidores Públicos Municipais, julgou antecipadamente a causa para declarar o direito dos autores representados (dentistas) ao recebimento do adicional de insalubridade suprimido, condenando ao pagamento retroativo da data do corte (id. 226672687).

A sentença estabeleceu:

“ VISTO.

Cuida-se de ação ordinária em que o SINDICATO pretende que o MUNICÍPIO seja condenado a pagar adicional de insalubridade aos odontólogos substituídos, ao passo que a conclusão do laudo do réu, feito por empresa contratada em razão do Decreto 336/2020, não refletiria a real condição de trabalho, até porque o próprio laudo contratado confirma que há risco (conforme print de pag. 05 do id 90711771, modo que a supressão do adicional é ilegal.

Em sede de contestação, o MUNICÍPIO argumenta justamente que os profissionais da área não estão sujeitos a agente nocivo à saúde, conforme laudo contratado.

Depois da tréplica os autos vieram conclusos.

É a síntese do necessário. Decido.

Cuida-se do julgamento antecipado da lide, porquanto não há a necessidade de produção de outras provas.

Nota-se que o cerne da lide cinge na conclusão (sim ou não) sobre a profissão dos odontólogos substituídos pelo sindicato autor estarem ou não expostos à risco que justifique o pagamento de adicional de insalubridade.

Pelo que se notou da jurisprudência sobre o tema, não há muitas dúvidas de que o odontólogo que atende a população no exercício da profissão (saúde bucal) está em inevitável contato com agentes biológicos, tendo em vista a exposição, de forma permanente ao risco de contágio de diversas doenças infectocontagiosas quer pelo contato com o sangue, quer pelo contato com a saliva, E PARA SE CHEGAR A TAL CONCLUSÃO NÃO PRECISA SER PERITO.

Ocorre que a atividade precípua do trabalhador odontólogo lhe expõe à aquisição de moléstias infectocontagiosas, seja pelos procedimentos realizado em contato direto com os pacientes, seja pela higienização e esterilização dos materiais utilizados, ou ainda pela presença dos agentes biológicos no ar ou outras superfícies manipuladas.

Para dar azo a tese, colaciono os seguintes julgados:

(...)

Neste diapasão, salvo exercício de atividade exclusivamente burocrática, ao atenderem a população no exercício da profissão, os autores fazem jus ao adicional pleiteado, e a supressão do pagamento é ilegal, diante da teoria dos motivos determinantes (que vincula a administração).

Diante do exposto, JULGO PROCEDENTE A AÇÃO, com resolução de seu mérito, nos termos do artigo 487, I, do CPC, para DECLARAR o direito dos autores ao adicional de insalubridade suprimido, e CONDENAR o MUNICÍPIO ao pagamento do retroativo, desde o corte, até a reinserção na folha, todavia, indeferida a tutela de urgência, porque os demandantes recebem salário, e a obrigação de devolução, com juros e correção, em caso de reversão do julgado, seria até mais gravosa aos autores.

FIXO os honorários de sucumbência de acordo com a escala do artigo 85 do CPC, no ponto, sobre o valor do retroativo.

O mesmo quanto as custas, todavia, o MUNICÍPIO é isento. (...).”
(id. 226672687)

Da análise do autuado, verifica-se que o
Sindicato dos Servidores Municipais de Sorriso,
representando os dentistas municipais, ajuizou a ação diante da alegada violação de seu direito ao recebimento do adicional de insalubridade.

Da violação do devido processo legal:

A demanda versa sobre o pagamento à parte autora – servidores públicos municipais investidos no cargo de dentista – do adicional de insalubridade e, ainda, sobre o cabimento das verbas retroativas incidentes sobre as parcelas remuneratórias.

O Município recorrente afirma que ocorreu a violação do devido processo legal, já que não foi garantido pelo julgador à possibilidade de produzir as provas pericias que requereu, proferindo-se a sentença.

Analisando detidamente o feito verifica-se que a autora, ora apelada, ajuizou a ação (id. 226672651), ocasião em que pugnou pelo restabelecimento do adicional de insalubridade suspenso em 08/07/2020, após a elaboração do Laudo Técnico das Condições Ambientais de Trabalho – LTCAT da Prefeitura de Sorriso, o Laudo do Programa de Controle Médico da Saúde Ocupacional – PCMSO e o Laudo de Insalubridade emitido pela empresa especializada Bioseg.

Contestação consta em id. 226672681 e réplica em id. 226672682.

Instadas as partes a se manifestar acerca do interesse na produção de provas, o requerido, ora recorrente, pugnou pela produção de prova pericial (id. 226672685).

A sentença foi proferida sem a produção da prova pretendida, momento em que o julgador entendeu que “
não há muitas dúvidas de que o odontólogo que atende a população no exercício da profissão (saúde bucal) está em inevitável contato com agentes biológicos, tendo em vista a exposição, de forma permanente ao risco de contágio de diversas doenças infectocontagiosas quer pelo contato com o sangue, quer pelo contato com a saliva, E PARA SE CHEGAR A TAL CONCLUSÃO NÃO PRECISA SER PERITO”
. (id. 226672686)

Pois bem
. Ressalte-se, inicialmente, que, pelo princípio da persuasão racional, as provas constantes do processo devem incluir as necessárias à compreensão ou à correta valoração dos fatos pelo magistrado, consoante norma inserta no art. 371, do CPC. Outrossim, tal princípio deve ser observado à luz do poder instrutório conferido ao juiz, pelo qual, este, além de garantir a igualdade entre as partes e o equilíbrio processual, deve buscar, inclusive de ofício, a verdade processual indispensável à elucidação dos fatos postos na lide, nos termos do art. 370 do CPC.

É cediço que, para a realização de perícia o que importa é a relevância desta prova para o deslinde da causa, tanto que os quesitos considerados impertinentes podem ser indeferidos, restando autorizado ao juízo formular outros questionamentos que entender necessários, nos termos do art. 470, do CPC.

Na hipótese dos autos, tratando-se de demanda que versa sobre pagamento de adicional de insalubridade, cujo direito é aferido a partir da análise objetiva dos requisitos autorizadores para a sua concessão, em face do conjunto de fatores internos em que está inserida a atividade laboral da parte autora, tem-se por imprescindível a realização da prova pericial, não sendo caso de dispensa, autorizada pelo art. 472, do CPC, muito menos de indeferimento da perícia ( CPC, art. 464, § 1º).

Ademais, a Lei Complementar n. 140/2011, que dispõe sobre
Estatuto dos Servidores Públicos da Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional do Município de Sorriso – MT, ao se referir ao adicional de insalubridade estabelece:

Art. 91.

Os Servidores efetivos que trabalham com habitualidade, em locais insalubres ou em contato permanente com substâncias tóxicas ou de risco de vida fazem jus ao adicional de insalubridade ou periculosidade
.

Art. 92.
Os adicionais de que trata o Artigo anterior serão de:

I -
30% (trinta por cento) sobre o valor do Vencimento Padrão, para o Adicional de Periculosidade;

II -
10% (dez por cento), 20% (vinte por cento) ou 40% (quarenta por cento) do salário mínimo para o adicional de insalubridade,
de acordo com avaliação e laudos técnicos emitidos por empresa especializada, médico do trabalho ou comissão municipal designada especialmente para esta finalidade
.

§ 1º
Aplicar-se-ão as regras definidas na legislação federal correlata para definir as atividades insalubres, penosas ou perigosas e os percentuais para fins do cálculo do adicional referido no
caput
deste artigo.

§ 2º

A Administração deverá realizar os laudos técnicos exigidos segundo a periodicidade descrita pela legislação federal pertinente
.

§ 3º

O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão
.

§ 4º
O Servidor efetivo que fizer jus aos adicionais de insalubridade ou periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis
.

A suspensão do pagamento do adicional ocorreu após a elaboração de Laudo Técnico pela Prefeitura Municipal, que concluiu que os requerentes não fazem jus ao recebimento do auxilio de insalubridade.

Diante da insurgência dos recorridos e reconhecendo a imprescindibilidade da prova pericial, a parte autora, ora recorrente, pugnou pela sua produção desde a contestação (id. 226672672), e reafirmou o pedido quanto intimado para apresentar as provas que pretende produzir, como se infere da petição juntada em id. 226672685.

Entretanto, mesmo diante da manifestação da parte ré quanto à necessidade do laudo pericial, o Juízo
a quo
optou pelo julgamento antecipado do mérito.

Pertinente especificar que existindo necessidade de dilação probatória para a aferição de aspectos relevantes da causa, o julgamento antecipado do mérito da lide importa em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, constitucionalmente assegurados às partes e que são as bases do devido processo legal.

O direito à prova, derivado dos princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e do acesso à justiça, é considerado direito fundamental e engloba a adequada oportunidade de pleitear a sua produção, de participar da sua realização, bem como, de manifestar-se sobre o seu resultado.

A Constituição Federal é expressa ao fixar que:
"
aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes
"
(artigo 5º, inciso LV)
.

Desse dispositivo extrai-se, entre outros, “
o princípio do contraditório, também chamado da audiência bilateral, que é, talvez, o princípio mais importante para a função jurisdicional
” (Ovídio A. Baptista da Silva, "Curso de processo civil", 4a edição, São Paulo, Revista dos Tribunais, 1998, p. 68).

Como pilar do Estado de Direito, sem dúvida, o contraditório tem estreita ligação com os princípios do direito de ação e do tratamento igualitário entre as partes, significando tanto o direito de invocar a prestação da tutela jurisdicional (direito amplo de ação) quanto o direito de contraposição à pretensão (direito de defesa).

De acordo com Nelson Nery Junior, o contraditório deve ser entendido em termos amplos ("Princípios do processo na constituição federal", 12a edição, São Paulo, RT, 2016, p. 245), temos:

"
a necessidade de dar conhecimento da existência da ação e de todos os atos do processo às partes, e, de outro, a possibilidade de as partes reagirem aos atos que lhe sejam desfavoráveis. Garantir-se o contraditório significa, ainda, a realização da obrigação de noticiar (Mitteilungspflicht) e da obrigação de informar (Informationspflicht) que o órgão julgador tem, a fim de que o litigante possa exteriorizar suas manifestações.
Os contendores têm direito de deduzir suas pretensões e defesas, de realizar as provas que requereram para

demonstrar a existência de seu direito
, em suma, direito de serem ouvidos paritariamente no processo em todos os seus termos
"

Merece destaque que,
"
constitui núcleo central do devido processo legal a igualdade de tratamento entre as partes
. Igualdade formal e material, assegurada a paridade de armas. Assim deve ser entendido o principio da isonomia: igualdade de oportunidades para as partes, e aos terceiros a ela equiparados, de apresentarem as suas pretensões, manifestações e provas, sem desvantagens em relação ao ex adverso
"
(Teresa Arruda Alvim Wambier, Fredie Didier Jr., Eduardo Talamini e Bruno Dantas, "Breves comentários ao Novo Código de Processo Civil", São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2015, p. 72).

No ponto, a norma do art. 369, do CPC, preceitua que “
as partes têm o direito de empregar todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, para provar a verdade dos fatos em que se funda o pedido ou a defesa e influir eficazmente na convicção do juiz
”.

Portanto, ao indeferir a produção da prova pericial, o Juízo de primeiro grau incorreu em inegável erro de procedimento por cerceamento de defesa, o que deve ser corrigido por esta via recursal.

Com efeito, como estabelecido no estatuto dos Servidores Municipais, para verificar se a autora/recorrente faz jus ao adicional de insalubridade, é necessário aferir suas reais condições de trabalho, de modo que, nesse momento, diante da ausência de laudo pericial hábil ao deslinde da controvérsia, a causa não se encontra madura para julgamento.

Assim, restando caracterizado o cerceamento de defesa, impõe-se o reconhecimento da nulidade da sentença, devolvendo os autos ao Juízo de origem para a produção da prova pericial, visando ao esclarecimento dos pontos controvertidos suscitados pelas partes, conforme previsto nas normas constantes do art. 464 e seguintes, do CPC.

À propósito:

“(...)
sendo constatado que o adicional de insalubridade não pode ser arbitrado de forma discricionária pela Administração Pública, mas com a apuração técnica dos fundamentos fáticos que justifiquem a atribuição do plus remuneratório, entendo indispensável, para tanto, a realização da instrução processual, inclusive, com a produção de prova pericial
.” (TJ-MA - APELAÇÃO CÍVEL: 0002824-60.2016.8.10.0116 SãO LUíS, Relator: ANGELA MARIA MORAES SALAZAR, Data de Julgamento: 18/05/2023, 1ª Câmara Cível)

DECISÃO MONOCRÁTICA. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO. MUNICÍPIO DE TRÊS ARROIOS
. PEDIDO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. JULGAMENTO ANTECIPADO. NECESSIDADE DA REALIZAÇÃO DE PERÍCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA
.
DESCONSTITUIÇÃO DA SENTENÇA
. 1. Nos termos da Súmula Vinculante nº 33 do STF, aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica. 2. Consoante o entendimento sufragado pelo Supremo Tribunal Federal e pelo Superior Tribunal Federal, a contar da vigência da Lei nº 9.032/95, de 28.04.1995, que alterou a redação do art. 57 da Lei nº 8.213/91, é imprescindível a prova da exposição permanente, não ocasional e nem intermitente dos agentes nocivos definidos pela legislação previdenciária. 3. A simples demonstração de percepção de adicional de insalubridade pelo servidor público não assegura o direito à aposentadoria especial, prevista no art. 40, § 4º, III, da CF/88, sobretudo, após a Lei nº 9.032/95. 4. Necessidade de comprovação do preenchimento dos requisitos legais, importando, na espécie, a aferição dos critérios e limitadores temporais estabelecidos pela Instrução Normativa nº 1/2010 da Previdência Social - ato normativo do Poder Executivo, editado nos termos do art. 58 da Lei nº 8.213/91.5.
Julgamento antecipado que viola o direito constitucional da ampla defesa, previsto no artigo 5º, LV, da Lei Magna, pois não oportunizada a realização de perícia para comprovação de preenchimento dos requisitos legais, para fins de obtenção de aposentadoria especial (art. 40, § 4º, III, da CF/88). 6. A desconstituição da sentença, com a reabertura da fase de instrução, é medida que se impõe, sob pena de cerceamento de defesa
.7. Sentença de procedência na origem.PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA DESCONSTITUÍDA. (TJ-RS - APL: 50006840920188210013 ERECHIM, Relator: Antônio Vinícius Amaro da Silveira, Data de Julgamento: 30/06/2021, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 30/06/2021)

À vista dessas considerações,
DOU PROVIMENTO
ao recurso e
ANULO
a sentença.
Determino
o retorno dos autos à origem para regular processamento, com a produção da prova pericial.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 14/08/2024