Tribunal: TJMT
Processo: 0002111-34.2016.8.11.0027
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-08-21
Data de publicação: 2024-09-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0002111-34.2016.8.11.0027
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DANIELA SANTOS DA SILVA - CPF: 045.745.881-01 (APELANTE), Jorge Paulo de Oliveira Gama (APELANTE), A Coletividade (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JORGE PAULO OLIVEIRA GAMA - CPF: 033.361.981-19 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL - CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
1. TRÁFICO DE DROGAS –
ABSOLVIÇÃO/
DESCLASSIFICAÇÃO
–
ART. 28 DA LEI ANTIDROGAS
– IMPROCEDÊNCIA – PROVAS IDÔNEAS DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO – CONFISSÃO EXTRAJUDICIAL – PALAVRAS JUDICIALIZADAS DAS TESTEMUNHAS – 2. ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO – IMPOSSIBILIDADE – EXISTÊNCIA DE VÍNCULO ASSOCIATIVO ENTRE OS RÉUS – ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA – 3. TRÁFICO PRIVILEGIADO
–
IMPROCEDÊNCIA – DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO POR ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS – 4. REGIME ABERTO E SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS – RECURSO DESPROVIDO – CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1.
Impõe-se manter a condenação dos réus por Tráfico de drogas, inadmitindo-se a desclassificação para o uso exclusivo e pessoal, se comprovadas de forma idônea a materialidade do delito e sua autoria, mediante robusto acervo probatório que contemple,
verbi gratia
, confissão extrajudicial dos réus, corroboradas pelos depoimentos das testemunhas, colhidos em ambas as fases da persecução penal;

2.
Configurado o ajuste prévio dos réus, com vínculo duradouro e ação coesa, com a finalidade de praticarem tráfico ilícito de substância entorpecente, é de se manter a sentença condenatória pela Associação para o tráfico de drogas;

3.
Se o agente foi condenado, também, pelo crime de Associação ao tráfico de drogas, inviável a aplicação do benefício previsto no art. § 4º, do art. 33, da Lei n. 11.343/06, diante da conclusão de que se dedicada às atividades criminosas, afastando a condição de iniciante ou amador na prática delitiva;

4. Se o réu foi condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
Apelação Criminal
interposto a tempo e modo por
Daniela Santos da Silva
e
Jorge Paulo Oliveira Gama
, contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz da Vara Única de Itiquira/MT.
, que os condenou como autores dos crimes de
Tráfico de droga e Associação para o tráfico
(art. 33 e art. 35, Lei nº. 11.343/06), à pena individualizada de
8 anos
de
reclusão
, e pagamento de
1.200 dias-multa
, sendo que, à
Daniela
foi fixado o regime prisional
fechado
e à
Jorge
o
semiaberto
(após realizada a detração penal prevista no art. 387, § 2°, do CPP) – Id. 201757179.

Em suas
razões
recursais, a defesa dos réus almejou a
absolvição
quanto a ambos os delitos, alegando insuficiência de provas para a condenação; ou, ao menos, a
desclassificação do Tráfico de drogas
para
Porte/Posse de droga para consumo pessoal
. Mas se vier a ser vencida nessas teses, pleiteou o reconhecimento da
causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06
,
a fixação de regime
aberto
e
substituição
da pena privativa de liberdade por
restritivas de direito
(Id. 201757197).

As
contrarrazões
do d. Promotor de Justiça são pelo
desprovimento
do recurso (Id. 201757198);
igualmente
a
PGJ
em seu parecer, conforme sumário respectivo que segue transcrito (Id. 206451656):

“Apelação Criminal – Tráfico de drogas e associação ao mesmo fim (art. 33, caput, e 35, caput, ambos da Lei n.º 11.343/2006) – Sentença Condenatória – Irresignação defensiva: Mérito: Pleitos de absolvição dos crimes imputados aos réus, por insuficiência de provas – Improcedência – Arcabouço probatório robusto – Prisão em flagrante dos acusados precedida por investigação encetada pela Polícia Judiciária Cível, iniciada após o recebimento de denúncias de populares locais, dando conta de que na residência deles havia uma movimentação suspeita, em horário avançado da noite, característica de ponto de comércio de drogas – Confissão extrajudicial dos acusados perante os policiais civis, bem como perante a Autoridade Policial, corroboradas pela prova oral produzida em juízo – Comprovada a existência de vínculo duradouro e estável entre os acusados, com divisão de tarefas, para a comercialização de entorpecentes naquela Comarca – Inteligência do Enunciado Orientativo nº 08 do TJMT – Pleitos subsidiários: Reconhecimento da causa especial de diminuição descrita no art. 33, §4º, da Lei Antidrogas – Improcedência – Não preenchimento dos requisitos necessários para a concessão da benesse – Réus que se dedicavam à atividade criminosa, haja vista que praticavam o tráfico de drogas rotineiramente e faziam do tráfico de drogas um meio de vida – Condenação pelo crime de associação ao tráfico que obsta a concessão do benefício pleiteado – Habitualidade demonstrada – Requestada, por fim, a aplicação do regime aberto de cumprimento inicial da pena, bem como a substituição da pena privativa de liberdade aplicada, por restritivas de direitos – Inviabilidade – Os recorrentes não preenchem o requisito objetivo para aplicação do regime inicial aberto, já que necessária a aplicação de pena igual ou inferior a 04 (quatro) anos, sendo que a reprimenda foi aplicada no patamar de 08 (oito) anos de reclusão, para ambos – Impossibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, haja vista o não preenchimento dos requisitos previstos no Código Penal (CP, art. 44 e incisos) – Pelo desprovimento dos recursos defensivos.”

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Narrou-se na exordial acusatória que a polícia civil recebeu diversas denúncias de que determinada residência seria ponto de venda de drogas e, após investigações e monitoramento do local, no dia 5.10.2016, por volta das 8h15min., os policiais compareceram à Rua da Prainha, s/n, Santo Antônio, Itiquira/MT., onde se depararam com a moradora do imóvel,
Daniela Santos da Silva
, e ela confessou que portava drogas em suas partes íntimas, tratando-se de 13 porções de pasta base de cocaína, pesando 3,7g.

No local, também residia
Jorge Paulo de Oliveira Gama
, que, naquela oportunidade, revelou aos policiais a existência de outra porção de entorpecente enterrada nas proximidades, tratando-se de 5,2g de pasta-base de cocaína.

Na ocasião, os réus admitiram que realizavam o tráfico de drogas na região; enquanto
Daniela
era responsável pela venda dos entorpecentes,
Jorge
era responsável por vigiar o local e avisar qualquer aproximação da polícia.

Após regular trâmite processual,
Daniela
e
Jorge
foram condenados como autores dos crimes de Tráfico de droga e Associação para tanto (art. 33 e art. 35, Lei nº. 11.343/06), à pena individualizada de 8 anos de reclusão, e 1.200 dias-multa, sendo que, à
Daniela
foi fixado o regime prisional fechado e à
Jorge
o semiaberto (após realizada a detração penal prevista no art. 387, § 2°, do CPP).

Neste grau de jurisdição, almejaram a absolvição por insuficiência probatória, ou, ao menos, a desclassificação do Tráfico de drogas para Porte/Posse de droga para consumo pessoal. Mas se vencidos nessas teses, pleitearam o reconhecimento da
causa especial de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n°. 11.343/06,
a fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.

Passo à análise das teses arguidas.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO/DESCLASSIFICATÓRIO

A
existência dos crimes
de Tráfico de droga e Associação para tanto e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Id. 201757153 - Pág. 9/10, 201757153 - Pág. 12
e

201757168)
, corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante Delito (Id. 201757153 - Pág. 8), Termo de Apreensão (Id. 201757153 - Pág. 11) e laudos periciais (Id. 201757153 - Pág. 100/102 e 201757154 - Pág. 86/89), que revelam a apreensão de 14 porções de pasta base de cocaína (13 pesando um total de 3,7g e uma pesando 5,2g); conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que os apelantes praticaram os crimes conforme narrado na denúncia.

Na fase inquisitiva, o investigador de polícia
Willian de Souza Costa
afirmou que a equipe recebeu diversas denúncias narrando que naquele bairro, na Rua da Prainha, havia uma casa que era utilizada como ponto de venda de drogas e que era dirigida por um casal. Na noite que antecedeu o flagrante, constataram uma grande movimentação de pessoas nessa residência e receberam informação de que
Daniela
estaria portando droga para venda. Assim, no dia seguinte, se deslocaram até a residência objeto das investigações, onde se encontravam os réus, contudo, nada de ilícito foi encontrado com a busca domiciliar. Em seguida, alertaram
Daniela
de que ela seria encaminhada à delegacia para prestar esclarecimentos e para que uma agente feminina realizasse busca pessoal, porém, de imediato,
Daniela
confessou que portava drogas nas partes íntimas, retirando 13 porções de pasta base de cocaína prontas para venda. Depois disso,
Jorge
também confessou que havia outra quantidade de drogas escondida, sendo localizado em um buraco próximo ao rio Itiquira, outra porção de pasta base de cocaína.

Em Juízo,
Willian
confirmou suas declarações extrajudiciais, acrescentando que ambos os réus confessaram que o tráfico era realizado pelos dois; e que, quando não era ele entregando na esquina, era ela sempre a pronta entrega com os entorpecentes no corpo. Cada um tinha uma função pré-determinada, sendo responsabilidade de
Jorge
a função de olheiro e também recebia e cobrava os usuários.

No mesmo sentido, foram as declarações judicializadas da testemunha
Marlon Sávio de Souza
, investigador de polícia que também participou das investigações e da prisão em flagrante dos apelantes.

Perante a autoridade judiciária, os réus confessaram as práticas delitivas, narrando com riqueza de detalhes a forma como exerciam a traficância na região. A ré
Daniela
afirmou na delegacia que conheceu a pessoa chamada “Marcos”, que lhe ofereceu mil reais em petecas de pasta base de cocaína para

revender, aceitando a proposta. Assim, recebeu o entorpecente e passou a vender em sua residência, arrecadando mil reais, os quais entregou para Marcos, ficando com parte do entorpecente como seu lucro; já havia vendido quinze petecas, com as quais lucrou os R$150,00 apreendidos pelos policiais. Quanto ao réu
Jorge
, o conhece há cerca de três meses e pediu que ele se mudasse para aquele Município de Itiquira/MT, motivo pelo qual ele passou marar em sua residência, assim, lhe ajudava no tráfico de drogas.

Igualmente,
Jorge
afirmou na delegacia que morava em Rondonópolis/MT. e estava vivendo de esmolas, quando encontrou
Daniela
por acaso e ela lhe pediu que o ajudasse sua mudança. Enquanto a ajudava, ela lhe confidenciou que estava vendendo drogas em Itiquira/MT., lhe convidando para auxiliá-la no tráfico, vigiando a “boca de fumo” na função principal de avisar quando a Polícia se aproximasse, aceitando a proposta; mas também a ajudava vendendo aos usuários que iam até a residência. Estava trabalhando para
Daniela
havia cerca de duas semanas, sabendo que a pessoa que abastecia a “boca de fumo” era o Marcos, tendo presenciado ele levar

drogas para ela por três vezes nessas duas semanas, ocasiões em que permaneceu na esquina cuidando para avisar se a polícia se aproximasse;
Daniela
vendia aproximadamente duzentos reais de drogas por dia e recebia dela cerca de cinquenta reais pelo trabalho de vigilância.

A ré
Daniela
não foi localizada para ser ouvida em Juízo, sendo decretada sua revelia, enquanto
Jorge
alterou sua versão dos fatos perante a autoridade judiciária, afirmando que é usuário de drogas, mas nunca realizou atos de traficância. Ele disse que foi trabalhar em Itiquira/MT e conheceu
Daniela
em uma pracinha, oportunidade em que ela lhe ofereceu moradia. Ajudava nas despesas da casa, comprando comida com dinheiro das esmolas que pedia e ficava mais na rua. Sabe que
Daniela
pagava aluguel, mas não sabe dizer como, não a tendo presenciado vendendo droga. O réu disse que apenas pernoitava na residência, passando todo o dia fora da casa pedindo esmola.

Diante desse contexto, entendo que ficou cabalmente comprovado que os réus tinham em depósito e traziam consigo14 porções de pasta base de cocaína (13 pesando 3,7g e uma pesando 5,2g), as quais se destinavam a traficância.

Com efeito, a prisão em flagrante dos réus foi precedida de denúncias anônimas, investigação e monitoramento da residência, sendo constatado pelos um fluxo incomum de pessoas no local. Os investigadores foram uníssonos ao afirmarem que surpreenderam os réus com os entorpecentes, confirmando a veracidade das denúncias anônimas, tanto que, quando da prisão em flagrante ambos confessaram a mercancia de drogas naquele local.

Em seus respectivos interrogatórios extrajudiciais, os réus confessaram o exercício da traficância, apontando inclusive como agiam e quem lhes fornecia o entorpecente. E malgrado
Jorge
ter negado a autoria delitiva em Juízo, ficou nítido que tentava se esquivar das perguntas que lhe eram feitas, afirmando reiteradamente que é usuário, que não morava com
Daniela
(estava apenas ficando lá), e que apenas dormia na residência, nada sabendo informar sobre a traficância. Além disso, havendo evidente contradição em suas palavras extrajudiciais e judiciais, o réu deixou de apontar o que o levou a confessar “falsamente” na delegacia, descredibilizando suas palavras judicializadas.

De qualquer forma, não é crível que a confissão extrajudicial seja inverídica, na medida em que está em perfeita consonância com as demais provas produzidas nos autos, inclusive as palavras extrajudiciais da ré
Daniela
.

Consigne-se aqui, que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu, o que não ocorreu no caso em apreço. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) É certo que não se admite em tema de processo penal, porque o réu goza de presunção de inocência, a inversão do ônus da prova, sendo da acusação o encargo de provar a existência do fato e demonstrar sua autoria, assim como o elemento subjetivo. Porém, tal atribuição não isenta o agente, a teor do art. 156, 1ª parte, do Diploma Processual Penal, de provar os fatos em que se funda a defesa. A técnica genérica de insuficiência de provas dissociada de qualquer elemento de prova que a ampare, por certo, não tem o condão de repelir uma sentença condenatória quando a tese acusatória, de outra parte, está respaldada em robusto arcabouço probatório (...)” (STJ - AgRg no REsp: 1952117 RS 2021/0240737-0, Relator: Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, Data de Julgamento: 13/11/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/11/2023)

Não fosse o suficiente, é certo que a condição de usuário de drogas não é capaz, por si só, de descaracterizar o tipo penal do tráfico de entorpecentes, conforme entendimento já sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo nº. 3, da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.”
(INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA Nº 101532/2015, Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Diante de todo esse contexto, entendo que é possível extrair a certeza necessária para a condenação dos apelantes como autores do crime de Tráfico de drogas,
não havendo que se falar em desclassificação para Posse de droga para uso pessoal
.

No que concerne o crime de Associação para o tráfico de drogas, cediço que o tipo penal previsto pelo art. 35, da Lei n.º 11.343/06, exige, para sua consumação, que os agentes se unam, de forma estável e permanente, para a prática do tráfico. Sendo, justamente, a incidência concomitante da intenção associativa, da estabilidade e da permanência, que fazem da Associação para o Tráfico, delito autônomo, distinguindo-o, por conseguinte, do mero concurso eventual de pessoas. No caso em apreço, não tenho dúvidas de que os réus se associaram para o exercício da traficância.

Note-se que os réus estavam unidos para o cometimento do crime de tráfico de drogas,
in casu
, de forma reiterada, sendo que
cada um tinha uma função previamente estabelecida
para tanto.

E faço tal assertiva considerando que as provas colhidas nos autos, conforme exposição acima, indicam que os réus moravam naquela residência e ali mantinham um ponto de mercancia de drogas, em que
Daniela
era a responsável por gerenciar as vendas, mantendo contato com o fornecedor dos entorpecentes e realizando a venda em sua residência e nas proximidades
, enquanto
Jorge
exercia a função de vigia da “boca de fumo”, responsável por alertar acerca da aproximação de policiais e também realizar algumas vendas de droga
.

A propósito,
Daniela
afirmou na delegacia que
a pessoa que conhece por “Marcos” lhe ofereceu mil reais em petecas de pasta base de cocaína para

revender, aceitando a proposta e passou a vender em sua residência; arrecadou mil reais e pagou Marcos, sendo que a droga apreendida era o lucro do negócio; já havia vendido quinze petecas e arrecadou cento e cinquenta reais que os policiais apreenderam em sua casa; conhece
Jorge
há cerca de três meses e pediu que ele se deslocasse até aquele Município para morar em sua casa e lhe ajudar com o comércio de entorpecentes.

Por sua vez, em perfeita harmonia com as palavras de
Daniela
,
Jorge
narrou com detalhes a forma como foi convidado por Daniela para auxiliá-la no tráfico de drogas, indicando a função que exercia na empreitada criminosa e outros detalhes.

Nesse mesmo sentido, foram as palavras dos investigadores de polícia, colhidas em Juízo sob o crivo do contraditório, confirmando os relatos extrajudiciais dos réus.

Destarte, verifica-se indene de dúvidas que os apelantes não só tinham em depósito e traziam consigo substância entorpecente, como, também, associaram-se para disseminar o tráfico, mostrando-se imperioso
, portanto, a
manutenção da condenação por autoria do crime do art. 35 da Lei nº. 11.343/06
.

Nesse sentido, colaciono julgado deste Tribunal:

“(...) Comprovado, de forma indene de dúvidas, o animus associativo de caráter estável e duradouro entre os agentes para o fim de praticar o crime de tráfico de drogas, não há falar em absolvição quanto ao ilícito descrito no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/06. (...)” (TJ-MT - APR: 00057197120198110015, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 28/02/2023, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 03/03/2023)

Como já destacado acima, a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156), tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito, sem produzir, em contrapartida, prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos.

Assim, estando
comprovada a existência dos crimes e sua autoria
e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação dos apelantes pelos crimes de Tráfico de entorpecentes e Associação para o tráfico de drogas, inadmitindo-se, outrossim, pelos motivos acima expostos, a desclassificação do Tráfico de drogas para Posse/Porte de droga para consumo pessoal.

II - TRÁFICO PRIVILEGIADO

Os réus almejam o reconhecimento e aplicação da causa especial de diminuição da pena prevista ano art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Com efeito, para aplicação dessa causa especial de diminuição da pena, necessário que o agente seja
primário
, de
bons antecedentes
,
não se dedique às atividades criminosas
,
nem integre organização criminosa
.

No caso em apreço, a ré
Daniela
é reincidente e foi condenada por Associação para o Tráfico de drogas, motivo pelo qual, inviável a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4 °, da Lei n°. 11.343/06 em seu favor.

O réu
Jorge
é primário e não ostenta maus antecedentes, contudo, foi condenado, também, pelo delito de Associação ao Tráfico, o que leva à conclusão de que
se dedicava às atividades criminosas
.

Destaca-se entendimento deste e. Tribunal, sobre a matéria:

“(...) A condenação pelo crime previsto no art. 35, caput, da Lei n. 11.343/2006 é incompatível com o reconhecimento do tráfico privilegiado, sendo suficiente para afastar o redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, pois indica que o agente dedica-se a atividades criminosas. (...)” (STJ - AgRg no HC: 709399 SP 2021/0382297-0, Data de Julgamento: 13/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/09/2022)

Não reconhecida a figura do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06), afasta-se os pedidos de fixação de regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, em especial, diante do
quantum
de pena imposto aos réus e, quanto à
Daniela
, ainda milita em seu desfavor, a reincidência.

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer ministerial,
nego provimento
ao recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/08/2024