Tribunal: TJMT
Processo: 1022162-86.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO – NÃO COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1022162-86.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MAURICIO GARCIA PALLARES ZOCKUN - CPF: 153.597.838-42 (ADVOGADO), TIGRE MATERIAIS E SOLUCOES PARA CONSTRUCAO LTDA. - CNPJ: 08.862.530/0011-22 (AGRAVANTE), TIGRE S.A. - TUBOS E CONEXOES - CNPJ: 84.684.455/0001-63 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVADO), CLARIS INDUSTRIA E COMERCIO DE PORTAS E JANELAS LTDA - CNPJ: 10.768.922/0001-05 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), FELIPE BLANCO GARCIA GUIMARAES FLEURY - CPF: 002.592.071-52 (ADVOGADO), TIGRE S.A PARTICIPAÇÕES (TERCEIRO INTERESSADO), TIGRE PARTICIPAÇÕES EM METAIS SANITÁRIOS LTDA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ALEGAÇÃO DE PAGAMENTO DO TRIBUTO – NÃO COMPROVAÇÃO – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA
– DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO
.

1.
A Exceção de Pré-executividade é admissível na Execução Fiscal, relativamente às matérias conhecíveis, de ofício, que não demandem dilação probatória.

2. Não havendo prova inequívoca acerca do pagamento do tributo, a matéria demanda dilação probatória, incompatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.

3.
Recurso não provido. Decisão mantida.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal”,
interposto por TIGRE MATERIAIS E SOLUÇÕES PARA CONSTRUÇÃO LTDA, TIGRE S.A PARTICIPAÇÕES e TIGRE PARTICIPAÇÕES EM METAIS SANITÁRIOS LTDA, contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Otávio Vinicius Aff Peixoto, nos autos n.º 1010300-29.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que rejeitou a exceção de pré-executividade, nos seguintes termos (ID. 93725434 – processo n.º 1010300-29.2022.8.11.0041):

“(...)Vistos.

TIGRE MATERIAIS E SOLUÇÕES PARA CONSTRUÇÃO LTDA ajuizou exceção de pré-executividade na ação de execução fiscal promovida pela FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL, alegando, em síntese, a ilegalidade da cobrança, uma vez que o
“ ICMS –ST incidente sobre mercadorias objeto das notas fiscais 949617, 949749, 949753 foi recolhido pela Excipiente em 9/3/2021, após finalizada a apuração do ICMS-ST devido ao Estado do Mato Grosso no período de fevereiro de 2021
” (sic)

Por sua vez, o Estado de Mato Grosso, refutou as alegações, afirmando que não procedem aos argumentos quanto à nulidade da CDA, que a certidão de dívida ativa é revestida de presunção de certeza e liquidez, e que diante dos fatos narrados, o processo necessita de dilação probatória, sendo a exceção via inadequada. Requereu a improcedência dos pedidos.

Vieram conclusos.

É o relatório.

Decido.

DO CABIMENTO DA EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE

Como se sabe, a exceção de pré-executividade é admitida como instrumento excepcional de defesa no processo de execução fiscal em hipóteses restritas que não demandem dilação probatória e em matérias conhecíveis de ofício.

Com efeito, para que se viabilize o acolhimento das argumentações da parte executada, imprescindível que os fatos que servem de embasamento para as alegações despendidas sejam incontestavelmente comprováveis de plano.

Este, contudo, não é o caso dos autos.

Nesse contexto, resta evidente que a matéria debatida nos autos necessita dilação probatória para o seu devido esclarecimento, o que não é compatível com a via estreita da exceção de pré-executividade.

A propósito do tema, esse é o entendimento sumulado no Superior Tribunal de Justiça:

“STJ Súmula nº 393 - 23/09/2009 - DJe 07/10/2009. Exceção de Pré-Executividade - Admissibilidade - Execução Fiscal - Matérias de Ofício - Dilação Probatória. A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.

Nesse sentido também é o precedente jurisprudencial do Tribunal de Justiça de Mato Grosso:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ICMS – EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVADE - EMPRESA DO RAMO DE RECAUCHUTAGEM DE PNEUS – AQUISIÇÃO DE PRODUTO COM ALÍQUOTA INTERESTADUAL DE ICMS - CONSUMO E ATIVO PERMANENTE - NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - RECURSO PROVIDO - EXCEÇÃO REJEITADA.1. O "Diferencial de Alíquota" nada mais é do que uma regra de tributação onde o destinatário, contribuinte do ICMS, apura e recolhe em benefício de seu Estado o ICMS correspondente à diferença entre a alíquota interestadual e a estadual, quando das aquisições de mercadorias, bens ou serviços oriundos de outros Estados e destinados ao seu uso, consumo, integração ao Ativo Permanente ou que não estejam vinculados a uma saída subsequente tributada.
2. A CDA devidamente constituída somente pode ter a sua certeza e liquidez afastada, na exceção de pré-executividade, quando a matéria puder ser conhecida de ofício, o que não se verifica nos autos.
3. Recurso provido.(N.U 0041724-58.2012.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/07/2021, Publicado no DJE 22/07/2021)

“EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - INOBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÂO FORMAL DA CDA - NECESSIDADE DE EXAME DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE - EXCEÇÃO REJEITADA - DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. A exceção de pré-executividade não é cabível nas hipóteses em que há necessidade de exame aprofundado de provas, como é o caso em que se alega a inobservância da devida constituição da CDA objeto da execução fiscal” (AI, 110437/2012, DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, TERCEIRA CÂMARA CÍVEL, Data do Julgamento 12/03/2013, Data da publicação no DJE 25/03/2013).

Portanto, pairando dúvidas sobre a questão suscitada, impossível a sua solução por meio de exceção de pré-executividade, mormente considerando que estamos diante de um processo executório motivado por uma certidão de dívida ativa, que goza da presunção de certeza, liquidez e exigibilidade.

Não se mostra, portanto, adequada a exceção de pré-executividade, razão pela qual deixo de acolher.

Int.

Juiz OTÁVIO PEIXOTO”.

Alega, a parte agravante, que
“(...)conforme se depreende dos documentos que instruíram a exceção de pré-executividade (docs. 4 a 7), os débitos sub judice foram recolhidos pela Agravante, razão pela qual foram extintos, nos termos do art. 156, I, do CTN”.

Salienta que
“(...)E, a despeito de não ter impugnado ou quitado a guia de pagamento anexada ao sobredito TAD, em 09/03/2021 a Agravante recolheu o imposto exigido sobre as operações autuadas, ao apurar e recolher o ICMS-ST devido ao ESTADO DO MATO GROSSO no período de fevereiro de 2021 (docs. 5 e 6). Com efeito, o simples exame da referida apuração realizada pela Agravante revela que o ICMS-ST incidente sobre as operações objeto das Notas Fiscais 949617, 949749 e 949753 foi computado para o cálculo do ICMS-ST recolhido no aludido mês (doc. 5) 1 , cujo valor totalizou R$ 597.751,66.

Destaca finalmente
“(...) os documentos acostados à exceção comprovam que o crédito tributário exigido foi liquidado, à medida em que o ICMS-ST incidente sobre as operações aparelhadas pelas Notas Fiscais 949617, 949749 e 949753 integrou o cálculo do ICMSST apurado e recolhido pela Agravante no mês de março de 2021 (referente ao período de fevereiro, no qual foram realizadas as operações)”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, requer:

“(...)seja dado provimento ao presente agravo de instrumento para, reformando a decisão agravada, acolher a exceção de pré-executividade oferecida pela Agravante, julgando extinta a Execução Fiscal 1010300-29.2022.8.11.0041, reconhecendo-se a nulidade da CDA exequenda e condenando-se o ESTADO DE MATO GROSSO ao pagamento dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, § 3º, do CPC(...)”.

O pedido de antecipação da tutela recursal foi indeferido, conforme decisão lançada no ID. 183577177, proferida pelo Eminente Desembargador Mário Roberto Kono de Oliveira, em substituição legal.

Contra tal decisão, a parte agravante interpôs agravo interno (ID. 186855686).

A parte apelada, intimada, apresentou contrarrazões ao agravo de instrumento, por via das quais impugna integralmente os fundamentos do recurso (ID. 190228682).

Dispensa-se o parecer da d. Procuradoria-Geral de Justiça, a teor do que disciplina a súmula n.º 189, do Superior Tribunal de Justiça.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA.
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de recurso de
“AGRAVO DE INSTRUMENTO com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal”,
interposto por TIGRE MATERIAIS E SOLUÇÕES PARA CONSTRUÇÃO LTDA, TIGRE S.A PARTICIPAÇÕES e TIGRE PARTICIPAÇÕES EM METAIS SANITÁRIOS LTDA, contra decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Otávio Vinicius Aff Peixoto, nos autos n.º 1010300-29.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que rejeitou a exceção de pré-executividade.

Do exame dos autos de origem, verifica-se que a parte agravada,
ESTADO DE MATO GROSSO,
ajuizou “
EXECUÇÃO FISCAL
”, contra a parte agravante
,
em razão do débito lançado na CDA n.º 2021452382, no valor de R$ 38.470,59 (trinta e oito mil e quatrocentos e setenta reais e cinquenta e nove centavos), em razão da
“
FALTA DE APRESENTAÇÃO - RES. SEFAZ 07/2008 - ANTECIPAÇÃO ICMS”

(ID. 80334816 – processo n.º 1010300-29.2022.8.11.0041).

Citada, a parte executada, ora recorrente, apresentou exceção de pré-executividade, argumentando que efetuou o pagamento do crédito tributário executado, pugnando pela extinção da demanda executiva, o que foi rejeitado pelo magistrado de origem e deu ensejo à interposição do presente recurso.

Inicialmente, mister se faz destacar que,
no âmbito do recurso de agravo de instrumento, é incabível a análise do mérito da demanda ajuizada perante o juiz natural, uma vez que restrito ao exame do acerto, ou não, da decisão agravada, bem como à existência de elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, nos termos do artigo 300, do Código de Processo Civil.

Logo, é apenas perante esse ângulo que será julgado o recurso instrumental, sob pena de se decidir matéria ainda não apreciada pelo juízo de primeiro grau, incorrendo, assim, em supressão de instância.

Como cediço,
a exceção de pré-executividade é um meio de defesa cabível, a princípio, quando há, no processo executivo, flagrante, incontestável, cristalina e inequívoca irregularidade no título executivo, apta a ensejar a sua nulidade, com a consequente extinção da demanda.

No caso
sub examen
, por via da mencionada peça defensiva, a parte executada, ora apelante, arguiu a nulidade do titulo executivo, sustentando a inexigibilidade do crédito tributário, pois, segundo alegou, houve o pagamento do tributo que deu ensejo à dívida cobrada nesta demanda.

Como exposto alhures, o juízo rejeitou o incidente processual, argumentando (ID. 93725434 – processo n.º 1010300-29.2022.8.11.0041):

“
Com efeito, para que se viabilize o acolhimento das argumentações da parte executada, imprescindível que os fatos que servem de embasamento para as alegações despendidas sejam incontestavelmente comprováveis de plano.

Este, contudo, não é o caso dos autos.

Nesse contexto, resta evidente que a matéria debatida nos autos necessita dilação probatória para o seu devido esclarecimento, o que não é compatível com a via estreita da exceção de pré-executividade”.

De fato, no caso em comento, aferir a regularidade no pagamento do imposto e a inexigibilidade do crédito executado neste processo demanda dilação probatória.

Isso porque, a guia paga juntada pela parte excipiente/agravante é no valor de R$ 597.751,68 (quinhentos e noventa e sete mil e setecentos e cinquenta e um reais e sessenta e oito centavos), cuja especificação da receita se relaciona com o “ICMS SUBSTITUIÇÃO TRIBUT. APURAÇÃO MENSAL” (ID. 82599617 – processo n.º 1010300-29.2022.8.11.0041).

Contudo, como exposto em linhas anteriores,
a CDA executada (n.º 2021452382, no valor de R$ 38.470,59 – trinta e oito mil e quatrocentos e setenta reais e cinquenta e nove centavos), foi expedida em razão da
“
FALTA DE APRESENTAÇÃO - RES. SEFAZ 07/2008 - ANTECIPAÇÃO ICMS”

(ID. 80334816 – processo n.º 1010300-29.2022.8.11.0041).

Em que pese as argumentações da parte agravante, imprescindível se faz aprofundar ao exame dos fatos acerca do alegado pagamento, aliado, ainda, à necessidade de se perquirir acerca da legalidade, ou não, do débito tributário aqui discutido, assuntos incompatíveis com o incidente em questão, porquanto demanda a produção de provas, somente possível no âmbito dos embargos à execução.

Dessa forma, constata-se que a discussão travada na exceção de pré-executividade importa necessário exame de provas, a fim de se aferir se, no pagamento realizado pela parte executada/recorrente, está inclusa a CDA cobrada na demanda de origem, sendo, portanto, inviável o juízo de certeza acerca das argumentações da parte excipiente/agravante, por conta da excepcionalidade da exceção de pré-executividade, que não admite dilação probatória.

Nesse sentido, segue orientação jurisprudencial desta Corte de Justiça:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA SENTENÇA POR FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE – DECISÃO BEM JUSTIFICADA – DECISÃO QUE

REJEITOU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – IMPOSSIBILIDADE EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
– PRECEDENTE DO STJ – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO

Não há que se falar em nulidade do ato decisório, por ausência ou deficiência de fundamentação, quando constam do ato impugnado os motivos ensejadores do entendimento exposto.

A Exceção de Pré-Executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória.

A parte executada, ao sustentar as teses apresentadas, apesar de apresentar alguns documentos para tanto, teve estes e as suas teses contestadas pelo exequente, tornando, assim, necessária uma dilação probatória, situação incabível em Exceção de Pré-Executividade
.
(N.U 1022571-96.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, DIRCEU DOS SANTOS, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/02/2023, Publicado no DJE 15/02/2023)”.

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL
-
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – MATÉRIAS QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – DECISÃO INTERLOCUTÓRIA MANTIDA
–
RECURSO DESPROVIDO.

A exceção de pré-executividade é cabível para discutir questões de ordem pública, cognoscíveis de ofício, quais sejam, os pressupostos processuais, as condições da ação, os vícios objetivos do título executivo atinentes à certeza, liquidez e exigibilidade, desde que não demandem dilação probatória para que se obtenha a tal constatação.

No caso concreto, torna-se defeso ao executado, ora agravante, discutir a inexistência da dívida ou não recebimento de mercadorias, assim como suscitar irregularidade em ato praticado pelo Serviço Notarial, mediante a via estreita da exceção de pré-executividade, pois somente através da instrução processual, oportunizado produção de provas, é que a matéria pode ser comprovada
.

(N.U 1010000-93.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Terceira Câmara de Direito Privado, Julgado em 13/10/2022, Publicado no DJE 20/10/2022)”.

“
E M E N T A AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – EXECUÇÃO POR TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL – ARGUIÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DO TÍTULO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE REQUISITOS – QUESTÕES QUE DEMANDAM DILAÇÃO PROBATÓRIA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. A Exceção de Pré-executividade tem cabimento nos casos em que possam ser apreciadas matérias de ofício pelo Julgador, ou seja, sem a necessidade de produção de provas, contudo, as circunstâncias do caso concreto demonstram a necessidade de instrução, logo, mostra-se acertada a decisão que rejeitou o incidente.

(TJ-MT - AI: 10027662620238110000, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 24/05/2023, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 31/05/2023)”.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade, todavia,
NEGO PROVIMENTO
ao agravo de instrumento, mantendo incólume a decisão objurgada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024