Tribunal: TJMT
Processo: 0007593-69.2012.8.11.0037
Relator(a): MARCOS MACHADO
Órgão julgador: MARCOS MACHADO
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-27
Data de publicação: 2024-02-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0007593-69.2012.8.11.0037
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Peculato, Concussão]
Relator:
Des(a).
MARCOS MACHADO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[ANDERSON SOARES GONCALVES - CPF: 632.291.531-20 (APELANTE), RICARDO DA SILVA MONTEIRO - CPF: 029.357.308-52 (ADVOGADO), BARBARA SOUZA SILVA MONTEIRO - CPF: 714.983.701-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ESTADO (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PETERSON MONTEIRO EVANGELISTA DA SILVA - CPF: 018.154.811-96 (TERCEIRO INTERESSADO), TIAGO ANTONIO DA SILVA - CPF: 702.944.681-02 (TERCEIRO INTERESSADO), ILICEU KIST - CPF: 598.709.749-53 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – PECULATO E CONCUSSÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO, INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA PARA CONDENAÇÃO, BIS IN IDEM, DOSIMETRIA E AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DA PENA ACESSÓRIA [“CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA”] – PEDIDO DE ANULAÇÃO DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E ABSOLVIÇÃO, OU REDUÇÃO DAS PENAS E AFASTAMENTO DA PENA ACESSÓRIA –
PRELIMINAR
– NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO – PRÉVIA INDICAÇÃO DO NOME E PROFISSÃO [POLICIAL CIVIL] DO APELANTE PELA VÍTIMA – DESCRIÇÃO DAS CARACTERÍSTICAS FÍSICAS – FOTOGRAFIAS EXTRAÍDAS DO SISTEMA ADMINISTRATIVO DA POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL – RECONHECIMENTO REALIZADO,
“SEM SOMBRA DE DÚVIDAS”
– FALECIMENTO DA VÍTIMA APÓS O ATO – PROVA IRREPETÍVEL –
REJEITADA
–
MÉRITO
– AUTORIA DO
PECULATO
– DEPOIMENTO DA VÍTIMA E TESTEMUNHA, NA DELEGACIA DE POLÍCIA, CORROBORADAS PELO AUTO DE EXIBIÇÃO E APREENSÃO E DEPOIMENTO DOS DELEGADOS DE POLÍCIA, EM JUÍZO – SUFICIENCIA DE PROVAS – ADEQUAÇÃO DO FATO CRIMINOSO AO PECULATO-FURTO – BENS NA POSSE DA VÍTIMA E SUBTRAÍDOS PELO APELANTE –
EMENDATIO LIBELLI
–
RESPONSABILIDADE PENAL PRESERVADA
– ADEQUAÇÃO DA TIPIFICAÇÃO LEGAL DA SENTENÇA [DE PECULATO-APROPRIAÇÃO PARA PECULATO-FURTO] – JULGADOS DO STJ E TJMT – ENUNCIADO CRIMINAL 8 –
CONCUSSÃO
–
BIS IN IDEM
– MESMO FATO [SUBTRAÇÃO DE BENS DA VÍTIMA] UTILIZADO PARA CONDENAÇÃO POR DOIS CRIMES [PECULATO E CONCUSSÃO] – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO À DUPLA INCRIMINAÇÃO – LIÇÃO DOUTRINÁRIA –
ABSOLVIÇÃO DA CONCUSSÃO
– DOSIMETRIA – CONDIÇÃO DE FUNCIONÁRIO PÚBLICO – INERENTE AO TIPO LEGAL DE PECULATO-FURTO – AFASTAMENTO DA VALORAÇÃO PARA EXASPERAÇÃO DA PENA BASILIAR – ARESTO DO STJ – PENA READEQUADA – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS – PENA ACESSÓRIA [“CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA”] – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL – PENA ACESSÓRIA MAIS GRAVE QUE A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE – INCOMPATIBILIDADE COM SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS – ENTENDIMENTO DO STJ – LIÇÕES DOUTRINÁRIAS – CASSAÇÃO DA APOSENTADORIA AFASTADA – RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

O falecimento da vítima após o depoimento na delegacia de Polícia e Reconhecimento Fotográfico impossibilitou o reconhecimento pessoal, a tornar prova irrepetível (STJ, AgRg no HC 813.150/MG).

O disposto no art. 226 do CPP tem por escopo conferir maior credibilidade à identificação da pessoa ou coisa, de modo que o
“o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas”
(GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).

O reconhecimento de pessoa [por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP; AgRg no HC 647.545/SC; TJMT, AP 0001936-59.2020.8.11.0040; AP 1000360-91.2021.8.11.0003).

Os depoimentos da vítima e
testemunha, na fase policial, somados ao
Auto de Exibição e Apreensão e aos
depoimentos dos delegados de Polícia, em Juízo, afiguram-se suficientes para comprovar a autoria do peculato pelo apelante
(TJMT, Enunciado Criminal 8; AP 0022834-63.2015.8.11.0042).

Se os bens estavam em poder da vítima e o apelante se aproveitou do cargo público para subtraí-los, a conduta deve ser tipificada como peculato impróprio ou peculato-furto (CP, art. 312, § 1º), o qual se configura quando o funcionário público
“não tem a posse”
dos bens (STJ,
HC 145275/MS).

Os fatos narrados na denúncia
“autorizam a nova definição jurídica [...] mesmo porque o réu não se defende da tipificação”
(TJMT, AP
0002363-20.2005.8.11.0028).

“A emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a refomatio in pejus”
(STJ, HC 294.149/SP).

“É perfeitamente possível que o Juízo de segundo grau proceda a
emendatio libelli
, prevista no art. 383, do CPP, sendo-lhe vedado, apenas, a
reformatio in pejus
em casos de recurso exclusivo da defesa. Além disso, não há ofensa aos princípios da Correlação, Contraditório e Ampla Defesa, se, para a condenação do réu em capitulação diversa daquela que lhe foi imputada na denúncia, o Juízo
ad quem
se manteve restrito aos fatos narrados na exordial acusatória, até mesmo porque, é com base neles que o réu se defende, não na tipificação jurídica que lhe é dada.”
(
TJMT, RvC 1022091-21.2022.8.11.0000).

O princípio da vedação a dupla incriminação [ou
“ne bis in idem”
] consiste no
“limite ao poder punitivo do Estado à dupla punição pelo mesmo fato”
(
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1, parte geral arts. 1º a 120. 8ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008). Em outras palavras, se a subtração de bens da vítima fora o fundamento da condenação por peculato, essa mesma circunstância [subtração de bens da vítima] não pode ser utilizada para condená-lo por concussão.

A
condição de funcionário público não justifica a exasperação da pena basilar por ser inerente ao tipo penal – peculato-furto – (
STJ, AgRg no AREsp 1077743/RS)
.

A cassação da aposentadoria não é possível como efeito da condenação, com fundamento no art. 92, inciso I, alínea “a”, do Código Penal, por ausência de previsão legal (STJ, REsp 1416477/SP).

A pena acessória [cassação da aposentadoria] é incompatível com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos porque
“a lei penal fala em pena privativa de liberdade, razão pela qual quando o agente for condenado à pena de multa, ou mesmo tiver a sua pena [...] substituída pela [...] não será possível a imposição do mencionado efeito da condenação”
(
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal. Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015).

A sanção penal deve ser proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente, de modo a considerada justa (Sá, Sidnei Boccia Pinto de Oliveira. Repensando a Função Retributiva da Pena Criminal. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Vol. 7. p. 212 – Link:
https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/273/repensando%20fun%C3%A7ao%20retributiva_Sa.pdf?sequence=1
– acesso em 18.12.2023).

A pena deve
guardar uma proporcionalidade com o mal (dano) causado pelo delito (
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1998), pois
“
a lei não deve estabelecer mais do que penas estritamente e evidentemente necessárias
”
(Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789, art. 8º).

Recurso provido parcialmente para absolver o apelante da concussão e adequar a tipificação legal da condenação por peculato-apropriação (CP, art. 312,
caput
) para peculato-furto (CP, art. 312, § 1º), com redimensionamento das penas a 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime prisional aberto,
substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direito,
a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’) e afastada a
“cassação da aposentadoria”
.

R E L A T Ó R I O

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL Nº 0007593-69.2012.8.11.0037 – COMARCA DE PRIMAVERA DO LESTE

APELANTE:

ANDERSON SOARES GONÇALVES

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO

R E L A T Ó R I O

Apelação criminal interposta por ANDERSON SOARES GONÇALVES contra sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Primavera do Leste, nos autos de ação penal (PJe NU 0007593-69.2012.8.11.0037), que o condenou por peculato e concussão, em concurso material, a 8 (oito) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, em regime fechado, bem como decretou a
“cassação da aposentadoria”
– art. 312,
caput
, e art. 316,
caput
, do CP – (ID 166486776).

O apelante suscita a nulidade do
reconhecimento fotográfico por inobservância das formalidades legais
. No mérito, sustenta que: 1) as provas de autoria seriam insuficientes; 2) a condenação por peculato e concussão pelos mesmos fatos caracterizaria
bis in idem
; 3) a pena-base teria sido fixada acima do mínimo legal mediante fundamentação inidônea; 4)

não haveria previsão legal para a cassação da aposentadoria.

Requer o provimento para que seja anulado reconhecimento fotográfico e, por consequência, absolvido
. Subsidiariamente, sejam reduzidas as penas corporais e afastada a
“cassação da aposentadoria”

(ID 173674672).

A 1ª PROMOTORIA DE JUSTIÇA CRIMINAL DE PRIMAVERA DO LESTE pugna pelo desprovimento do recurso (ID 174435177).

A i. 4ª Procuradoria de Justiça Criminal pugna pelo provimento parcial, em parecer assim sintetizado:

“Apelação criminal – Recurso da Defesa – 1. Preliminar – Alegada nulidade de reconhecimento fotográfico – Descumprimento do procedimento previsto no artigo 226, CPP – Rejeição – Distinguishing – Impossibilidade de reconhecimento falho – Reconhecimento apto para corroborar a autoria delitiva – 2. Mérito – Requer a absolvição das imputações de prática de peculato e concussão – Insuficiência de provas – Bis in idem – Parcial procedência – Provas suficientes de autoria delitiva, em relação ao crime de peculato – Necessidade de emendatio libelli, em segundo grau, para adequar o fato a correta tipificação legal, que é o artigo 312, §1°, do Código Penal – Insuficiência de provas quanto ao crime de concussão – Fato subsumido a concussão, punido como peculato – Necessária absolvição, em relação a imputação de concussão – 3. Dosimetria da pena – Requer a fixação da pena-base no mínimo legal – Impossibilidade – Culpabilidade negativada – Presença de circunstância judicial negativa, que impõe a exasperação, ainda que as demais circunstâncias judiciais sejam favoráveis ao réu – 4. Perda do cargo público/Cassação da aposentadoria – Busca o afastamento da cassação da aposentadoria – Procedência – Cassação da aposentadoria não prevista no artigo 92, CP – Necessário afastamento, mantendo-se a perda do cargo público – Pela rejeição da preliminar, e no mérito, provimento parcial do recurso.”
(José de Medeiros, procurador de Justiça - ID 183705664 - fls. 1035/1053)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR - NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O apelante suscita a nulidade do ato de reconhecimento [fotográfico], realizado na delegacia de Polícia, sob a assertiva de inobservância das formalidades do art. 226 do CPP.

Vejamos.

A vítima [Iliceu Kist] compareceu à Delegacia de Polícia Judiciaria Civil de Primavera do Leste, em 4.10.2012, e narrou que, em 24.9.2012, por volta das 18h30min, na residentica localizada à rua Voluntários da Pátria, 546, bairro Castelândia, em Primavera do Leste/MT,
“dois homens se identificaram como policiais civis e

falaram que tinha um mandado de busca e queriam confirmar se dentro da residência [...] havia drogas, armas e bebidas [...] ao constatar as bebidas na residência fizeram a apreensão de 10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut
. Posteriormente sua advogada [Mariana Belssa Sant’Ana de Souza – OAB/MT 12.991–] descobriu que o suposto mandado de busca e apreensão não existia.

Na ocasião, afirmou que um dos autores seria o
“policial civil Anderson”
, o qual permaneceu na sua companhia por
“aproximadamente 30 minutos”
; descreveu as características físicas do agente como sendo um de
“altura mediana, moreno, com cavanhaque, forte”
(ID 166486742-fls.27/29,37).

Na sequência, os delegados de Polícias Jesset Arilson Munhoz de Lima, Percival Eleutério de Paula e Rafael Siprel Fossari, apresentaram 2 (duas) fotografias do apelante, extraídas dos sistemas administrativos da Polícia Judiciária Civil de Mato Grosso, sendo reconhecido pela vítima “
uma das pessoas que estiveram em sua casa e apreenderam suas bebidas alcoólicas
” (Termo de Reconhecimento Fotográfico de Pessoa – ID 166486742-fls. 37/37).

Todavia, Iliceu Kist faleceu, em 27.10.2012, em decorrência de latrocínio, o qual fora apurado no Inquérito Policial nº 260/2012/DERFE/MT – Ação Penal nº 0005748-65.2013.8.11.0037 – (Certidão de Óbito 064501 01 55 2012 4 00007 159 0002161 81 – ID 166486712-fls.99; ID 166486743-fls.63; Laudo de Necropsia nº 79/2012 – ID 166486744-fls.13/28). O seu falecimento 23 (vinte e três) dias após o depoimento na delegacia de Polícia [e Reconhecimento Fotográfico do apelante] impossibilitou o reconhecimento pessoal – prova irrepetível – (STJ, AgRg no HC 813.150/MG – Relator Min. Reynaldo Soares da Fonseca – 3.5.2023).

De toda sorte, o disposto no art. 226 do CPP tem por escopo conferir maior credibilidade à identificação da pessoa ou coisa, de modo que o
“o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas”
(GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).

Noutro giro, o reconhecimento de pessoa [por fotografia], realizado na fase do inquérito policial, deve ser relativizado quando as provas judicializadas se mostrarem suficientes para demonstrar a autoria delitiva (STJ, HC 643.260/SP – Relator: Min. Olindo Menezes [Desembargador convocado do TRF 1ª Região] – 8.6.2021; AgRg no HC 647.545/SC – Relator: Min. Sebastião Reis Júnior - 18.5.2021; TJMT, AP 0001936-59.2020.8.11.0040 – Primeira Câmara Criminal – Relator Des. Orlando de Almeida Perri – 2.6.2021; AP 1000360-91.2021.8.11.0003 – Primeira Câmara Criminal – Relator Des. Paulo da Cunha – 27.8.2021).

Nesse quadro, não se reconhece nulidade apta a desconstituir a prova [reconhecimento fotográfico].

Com essas considerações,
REJEITA-SE
a preliminar.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARCOS MACHADO (RELATOR)

Egrégia Câmara:

O recurso é cabível (CPP, art. 593, I), manejado por quem tem interesse (CPP, art. 577) e não se verifica hipótese de extinção da punibilidade (CP, art. 107).

Consta da denúncia que:

“FATO 01 (artigo 316, do CP)

No dia 24 de setembro de 2012, por volta das 18:30hs, na residência localizada na Rua Voluntários da Pátria, nº 546, Bairro Castelândia, neste cidade de Primavera do Leste/MT, os denunciados PETERSON MONTEIRO EVANGELISTA DA SILVA, TIAGO ANTÔNIO DA SILVA e ANDERSON SOARES GONÇALVES, praticaram o crime de concussão, uma vez que exigiram da vítima Iliceu Kist, em razão do cargo de investigador da Polícia Civil de Anderson, vantagem indevida, consistente em 10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas, 12 caixas de Whisky 8 anos da marca Jhonny Walker Red Label e 12 caixas de Vodka marca Absolut. [...]

FATO 02

[...] na mesma ocasião do fato 01, ou seja, no dia 24 de setembro de 2012, por volta das 18h30min, na residência localizada na Rua Voluntários da Pátria, n. 546, bairro Castelândia, nesta cidade de Primavera do Leste/MT, os acusados Peterson Monteiro Evangelista da Silba, Tiago Antônio da Silva e Anderson Soares Gonçalves, praticaram o crime de peculato/apropriação de 10 caixas de whisky 12 anos de várias marcas, 12 caixas de whisky 8 anos da marca Jhonny Walker Red Label e 12 caixas de Vodka marca Absolut, uma vez que, valendo-se do cargo ocupado por Anderson, apropriaram-se em proveito próprio.

Pelo exposto, o MINISTÉRIO PÚBLICO DE MATO GROSSO DENUNCIA a Vossa Excelência PETERSON MONTEIRO EVANGELISTA DA SILVA, TIAGO ANTÔNIO DA SILVA e ANDERSON SOARES GONÇALVES, como incurso na pena do artigo 312 e 316, todos do Código Penal, requerendo seja recebida e instaurada a competente AÇÃO PENAL, citando os denunciado, para se verem processados sob pena de revelia e suspensão do processo e prazo prescricional, ouvindo-se, oportunamente, as testemunhas abaixo arroladas, que deverão ser intimadas com as cautelas de praze, prosseguindo-se até sentença final e condenação do denunciado. [...]”
(Adriano Roberto Alves, promotor de Justiça – ID 166486742 - fls. 48/52)

O processo foi desmebrando em relação aos corréus TIAGO ANTÔNIO SILVA e PERTERSON MONTEIRO EVANGELISTA DA SILVA porque foram citados por edital e não apresentaram resposta à acusação, tendo sido determinada a suspensão do processo e o prazo prescricional (ID 166486757; ID 166486759).

O Juízo singular reconheceu a responsabilidade penal do apelante e dosou as penas, nos seguintes termos:

DO CRIME DE PECULATO

2.1.1 – DA MATERIALIDADE

47. Quanto à materialidade está devidamente demonstrada e comprovada nos autos, conforme se denota dos documentos termo de reconhecimento fotográfico de pessoa – id n. 81169743 - Pág. 37/45, auto de exibição e apreensão - id n. 81169743 - Pág. 69/71, auto de constatação - id n. 81169743 - Pág. 95/97, auto de avaliação – id n. 81169752 - Pág. 28, auto de avaliação indireta – id n. 81169752 - Pág. 29, relatório policial nº 447/2012/DHPP/DGL/MT – id n. 81169749 - Pág. 67/70 e 81169767 - Pág. 01/13, demais documentos juntados nos volumes do processo, bem como depoimentos das testemunhas coligidas ao feito

2.1.2 – DA AUTORIA

48. A autoria delitiva do crime de peculato está devidamente comprovada, conforme será demonstrado pelas provas produzidas nos autos. [...]

55. Assim, em que pese o réu negue a prática do delito, fica evidente das alegações do acusado uma tentativa de ludibriar os fatos alegados, pois a prova produzida não deixa dúvidas quanto à autoria e a materialidade do delito em questão, conclusão essa que se chega ao examinar, de forma detalhada, o conjunto probatório constante dos autos, sobretudo pelo depoimento da vítima Iliceu, bem como das testemunhas Fábio, Percival e Rafael, prestados de forma coesa e uniforme, que se harmonizam com as demais provas coligidas aos autos, os quais confirmam os fatos narrados na denúncia. [...]

58. Salienta-se, que no id n. 81169743 - Pág. 37 foi encartado aos autos o termo de reconhecimento fotográfico, no qual a vítima Iliceu, vulgo “Alemão”, reconheceu o réu Anderson Soares Gonçalves, como sendo uma das pessoas que esteve em sua residência, na posse de um falso mandado, e apreenderam várias bebidas alcoólicas, quais sejam, 10 (dez) caixas de Whisky 12 anos de várias marcas, 12 (doze) caixas de Whisky 8 anos da marca Jhonny Walker Red Label e 12 (doze) caixas de Vodka marca Absolut, consoante termo de exibição e apreensão (id n. 81169743 - Pág. 69/71). [...]

67. Pois bem. Como se vê da análise sistemática dos elementos dos autos, as provas produzidas dão conta de demonstrar que o acusado Anderson aproveitou do cargo de policial civil para elaborar um mandado de busca e apreensão falso e apropriar-se de coisa alheia, com o intuito de obter lucro com a venda.

68. Por conseguinte, o crime de peculato, reclama e exige a presença de um elemento subjetivo específico – animus rem sibi habendi, ou seja, a intenção definitiva de não restituir o objeto material ao seu titular e/ou ao seu legítimo proprietário. Apropriar-se é fazer sua a coisa alheia; significa tomar para si, fazer sua, o que também se verifica nos autos, pois, após a concussão, a exigência ilegal do produto em tese ilícito (eis que oriundo do Paraguai), efetuaram a apreensão da mesma como policiais, mas não encaminharam para a Delegacia, mas sim se apropriaram, a fim de obterem lucro com a venda.

69. Como se vê, a negativa de autoria do réu está totalmente dissociadas das demais provas colhidas durante a instrução processual, que demonstram claramente que ele, juntamente com seus comparsas, se apropriaram de produto de terceiros, com o intuito de obterem lucro com a venda das bebidas alcoólicas. [...]

71. Portanto, não merece acolhida a pretensão absolutória do crime de peculato, art. 312, caput, do Código Penal Brasileiro, em razão da insuficiência das provas, comprovado o envolvimento direto do acusado Anderson na prática delitiva, consistente em apropriar de produtos ilegais (eis que oriundo do Paraguai), com a finalidade da venda dos mesmos para a obtenção de lucro. [...]

73. Portanto, a conduta do agente é típica, pois está descrita no artigo 312, caput, do Código Penal, de modo que merece ser acolhido. [...]

2.2. - DO CRIME DE CONCUSSÃO

2.2.1 - DA MATERIALIDADE

74. Quanto à materialidade está devidamente demonstrada e comprovada nos autos, conforme se denota dos documentos termo de reconhecimento fotográfico de pessoa – id n. 81169743 - Pág. 37/45, auto de exibição e apreensão – id n. 81169743 - Pág. 69/71, auto de constatação – id n. 81169743 - Pág. 95/97, auto de avaliação – id n. 81169752 - Pág. 28, auto de avaliação indireta – id n. 81169752 - Pág. 29, relatório policial nº 447/2012/DHPP/DGL/MT – id n. 81169749 - Pág. 67/70 e 81169767 - Pág. 01/13, demais documentos juntados nos volumes do processo, bem como depoimentos das testemunhas coligidas ao feito.

2.2.2 – DA AUTORIA

75. A autoria delitiva do crime de peculato está devidamente comprovada, conforme será demonstrado pelas provas produzidas nos autos. [...]

95. Pois bem. Restou incontestável a prática dos crimes de Concussão, uma vez que o acusado se valendo do cargo por ele ocupado – Policial Civil -, bem como de um falso mandado de busca e apreensão, exigiu, para si ou para outrem, vantagem indevida em face da vítima Iliceu Kist, consistente na entrega de uma carga de bebidas alcoólicas, devidamente descritas no Auto de Apreensão (id n. 81169743 - Pág. 69/71).

96. Sabe-se que a conduta do crime de concussão consiste em exigir, ordenar ou demandar, sempre com aspecto impositivo, vantagem indevida, direta ou indiretamente, para si ou para outrem. O tipo também exige como elementos que o agente seja funcionário público, praticando a conduta ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela. Neste contexto, os elementos do fato punível da concussão estão previstos em ampla prova documental e testemunhal.

97. Assim, como se vê, a negativa de autoria do réu está totalmente dissociadas das demais provas colhidas durante a instrução processual, que demonstram claramente que ele, juntamente com seus comparsas, exigiram vantagem indevida da vítima, em razão do cargo que ocupava, mediante a entrega das cargas das bebidas alcoólicas descrita nos autos. [...]

99. Portanto, não merece acolhida a pretensão absolutória do crime de peculato, art. 316, caput, do Código Penal Brasileiro, em razão da insuficiência das provas, eis que está devidamente comprovado o envolvimento direto do acusado Anderson na prática delitiva, consistente na exigência de vantagem indevida em decorrência da função pública exercida. [...]

101. Portanto, a conduta do agente é típica, pois está descrita no artigo 316, caput, do Código Penal, de modo que merece ser acolhida.

III – PERDA DO CARGO PÚBLICO – EFEITO DA CONDENAÇÃO

102. Segundo o art. 92 do Código Penal, a perda do cargo deve preencher algumas condições: Art. 92 - São também efeitos da condenação: (Redação dada pela Lei nº 7.209, de 11.7.1984) I - a perda de cargo, função pública ou mandato eletivo: (Redação dada pela Lei nº 9.268, de 1º.4.1996) a) quando aplicada pena privativa de liberdade por tempo igual ou superior a um ano, nos crimes praticados com abuso de poder ou violação de dever para com a Administração Pública; (Incluído pela Lei nº 9.268, de 01.04.1996) b) quando for aplicada pena privativa de liberdade por tempo superior a 4 (quatro) anos nos demais casos. (Incluído pela Lei nº 9.268, de 01.04.1996)

103. Em verdade, não há dúvida de que estão presentes os requisitos legais para a imposição da perda do cargo público. De um lado, a pena privativa de liberdade é superior a 01 (um) ano de reclusão e, de outra parte, em se tratando de crimes de concussão e peculato, no qual o agente/acusado mediante abuso de poder, se utilizou do cargo público (policial civil) para elaborar um mandado de busca e apreensão falso, de modo que se deslocou até a residência da vítima e exigiu vantagem indevida em decorrência das bebidas ilegais (trazidas do Paraguai) localizadas na casa do Iliceu, consistente na entrega de uma carga de bebidas alcoólicas, de modo que não encaminhou para a Delegacia, mas sim se apropriou, a fim de obter lucro com a venda.

104. No caso em tela, ao incorrer no crime de concussão e peculato, o acusado Anderson abusou do poder que detinha em função do cargo e violou dever funcional, revelando não ser digno da confiança depositada pela sociedade nos agentes públicos e atraindo a incidência do inciso I, do dispositivo mencionado acima. Assim, entendo que a perda do cargo público de policial civil - acusado Anderson Soares Gonçalves deve ser adotada no caso dos autos.

105. Por outro lado, é possível a aplicação da pena secundária de perda do cargo público na hipótese do cometimento do crime de concussão e peculato por policial civil, visto que a conduta praticada pelo acusado é incompatível com a função por ele exercida, eis que se espera o máximo de probidade daquele que deve fazer cumprir a lei. [...]

107. Assim, o fato de o crime ter sido praticado, em tese, no exercício do cargo, pois o acusado utilizando do uniforme da polícia adentrou na residência da vítima, mediante um mandado de busca e apreensão falso, valendo-se assim o acusado dele, em franca violação aos deveres funcionais. Diante disso, se trata de crime cometido com abuso de poder e violação do dever funcional.

108. Por conseguinte, é necessário frisar que o referido abuso de poder e a violação dos deveres funcionais já foram expressamente reconhecidos na fundamentação desta sentença, de modo que ficou devidamente comprovados os fatos relatados na peça acusatória, no tocante à exigência de vantagens (mercadoria de bebida alcoólica), durante o seu ingresso na residência da vítima, a fim de não praticar, em tese, atos próprios de suas funções. Nesse contexto, nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, a prática de crime durante o exercício das funções pública e em razão de suas atribuições legais importa em violação dos deveres funcionais de probidade, honestidade, moralidade e eficiência, o que autoriza a imposição da perda do cargo público como efeito extrapenal da condenação. [...]

112. Portanto, não resta outra medida a não ser pela decretação da perda do cargo público e, consequente, à cassação da aposentadoria do acusado, nos termos do artigo 92, inciso I, alínea “a”, do Código Penal. [...]

V – D I S P O S I T I V O

116. Ante ao exposto, e por tudo que dos autos consta JULGO PROCEDENTE a denúncia para CONDENAR o réu ANDERSON SOARES GOANÇALVES [...] nas penas do crime previsto no art. 312, caput, e do artigo 316, caput, ambos do Código Penal, cuja pena passo a dosar e individualizar.

117. Outrossim, com fundamento no art. 932, inc. IV, alínea “a”, DECRETO a PERDA DO CARGO PÚBLICO e, consequentemente à CASSAÇÃO da aposentadoria, ao acusado ANDERSON SOARES GONÇALVES com efeito extrapenal da condenação.

5.1 – DOSIMETRIA DA PENA

118. Atento ao princípio constitucional da individualização da pena e ao sistema trifásico de sua aplicação, procedo à análise das circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal. No que pertine à culpabilidade o réu era maior à época dos fatos, possuía plena consciência de sua atitude, a conduta do réu se reveste de grau normal de reprovabilidade, considerando suas condições pessoais e a natureza do delito. Salienta-se que para a sociedade é desarrazoada a conduta praticada pelo réu, haja vista que pelo fato de ser funcionário público tinha a obrigação de cumprir as suas obrigações inerentes au cargo e não o fez. Ao contrário, elaborou um mandado de busca e apreensão falso, de modo que apropriou-se de coisa alheia de terceiro – produto em tese ilícito (eis que oriundo do Paraguai), momento em que efetuou a apreensão dos mesmos como policial civil, porém não encaminhou os produtos para a Delegacia, mas sim se apropriou, a fim de obter lucro com a venda. Assim, a jurisprudência entende que na aferição da culpabilidade deve-se também considerar o maior ou menor grau de dever de obediência à norma, de modo que a pena base pode e deve ser fixada acima do mínimo legal, conforme se denota a seguir: “(...) Agravo regimental em recurso ordinário em habeas corpus. 2. Concussão. Condenação. Apelação. 3. Decisão que negou seguimento ao recurso, dado que a apreciação do pedido da defesa implicaria supressão de instância. 4. Alegação de que as matérias são cognoscíveis de ofício: a) policial condenado por concussão não deve ter a pena agravada por ser policial, sob pena de bis in idem; e b) não se agrava a pena do delito de concussão pelo motivo de ganhar dinheiro fácil, por se tratar, igualmente, de elemento do tipo. 4.a. A inserção do servidor público no quadro estrutural do Estado deve e pode ser considerada no juízo de culpabilidade. Na aferição da culpabilidade deve-se também considerar o maior ou menor grau de dever de obediência à norma. Não ocorrência de bis in idem. 4.b. Vício de fundamentação na valoração da circunstância judicial do motivo do crime. 5. Recurso provido parcialmente e concessão parcial da ordem para determinar ao Juízo sentenciante, mantidas a condenação e seus efeitos, a correção do vício na individualização da pena, mormente para afastar a elementar do tipo por ocasião da valoração dos motivos do crime.” (RHC 117488 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 01/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-205 DIVULG 15-10-2013 PUBLIC 16-10-2013). O réu é primário e não registra antecedente, conforme se denota de seus antecedentes criminais; quanto à conduta social nada restou apurado; sua personalidade nada restou demonstrada nos autos; quanto aos motivos do crime - dinheiro fácil, em detrimento de terceiro - são intrínsecos ao tipo penal; às circunstâncias do crime dão conta de que o réu na condição de policial civil apreendeu mercadoria ilícita na qualidade de funcionário público, de modo que não poderia ter efetuado, pois se deslocou até a residência da vítima mediante um mandado falso, de modo que se apropriou dos produtos com a finalidade de venda e obtenção de lucro, as consequências do crime em nada ultrapassam os efeitos do próprio tipo penal; o comportamento da vítima em nada contribuiu para a prática delitiva.

5.2 – DO CRIME DE CONCUSSÃO

119. Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo previsto e, portanto, fixo-a em 3 (três) anos de reclusão e 40 (quarenta) dias multa.

120. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a existência de agravantes, nem tampouco a presença de atenuantes, pelo o que torno a pena base intermediária.

121. Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta.

5.3 – DO CRIME DE PECULATO

122. Assim, considerando as circunstâncias judiciais (artigo 59, do Código Penal) acima expostas, que lhe são desfavoráveis, entendo que para a prevenção, reprovação do crime e notadamente a ressocialização, a pena base, pode e deve ser fixada acima do mínimo previsto e, portanto, fixo-a em 05 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias multa.

123. Na segunda fase da aplicação da pena, não vislumbro a existência de agravantes, nem tampouco a presença de atenuantes, pelo o que torno a pena base intermediária.

124. Na terceira fase da aplicação da pena, não há causas de aumento de pena, nem tampouco atenuantes a serem consideradas, desta forma, TORNO DEFINITIVA a pena imposta. 5.4 – Do concurso material entre os crimes

125. Considerando o disposto no artigo 69, do Código Penal, entendo que o réu praticou mediante mais de uma ação os crimes descritos na denúncia. Sendo assim, aplico-lhe cumulativamente as penas aplicadas, que passa a totalizar 08 (oito) anos de reclusão e 90 (noventa) dias-multa, que a TORNO DEFINITIVA à míngua de outras causa de aumentou ou diminuição que porventura possam existir.

5.5 – Do regime inicial de cumprimento de pena

126. No tocante ao regime inicial, em atenção ao que dispõe o artigo 33 do Código Penal, fixo o FECHADO para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade.

5.6 – Da Substituição da Pena Privativa de Liberdade Por Restritiva de Direitos:

127. Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, prevista no art. 44, do Código Penal, tendo em vista o quantum da pena aplicado [...].”
(Roger Augusto Bim Donega, juiz de Direito - ID 166486776 - fls. 927/970)

Pois bem.

A materialidade está consubstanciada no Auto de Exibição e Apreensão (ID 166486742–fls.69/71), Auto de Avaliação (ID 166486743–fls.27) e Auto de Avaliação Indireta (ID 166486743–fls.29), os quais não sofreram qualquer impugnação.

Na fase inquisitorial, colheram-se os depoimentos
de Iliceu Kist, vítima (
ID 166486742–
fls.27/29), Fábio Silva Duarte, testemunha (
ID 166486742–
fls.33/35), Celestino Rodrigues Moraes Junior, testemunha (
ID 166486743–
fls.23), Valdeci Antonio Guadagni Júnior, testemunha (
ID 166486743–
fls.43/47), Luiz Gustavo Rosolen Bravin, testemunha (
ID 166486743–
fls.51/55), Cristina Kristoschek Mayer, testemunha (
ID 166486743–
fls.59/61), José Luiz Vieira Mayer, testemunha (
ID 166486743–
fls.85/89;
ID 166486744–
fls.1/3), dos corréus Peterson

Monteiro Evangelista da Silva (
ID 166486742–
fls.83/85) e Tiago Antônio da Silva (
ID 166486743–
fls.1/3), bem como o interrogatório de ANDERSON SOARES GONÇALVES, apelante (
ID 166486743–
fls.15/18).

Em Juízo, foram ouvidos Rafael Sippel Fossari, Delegado de Polícia, Percival Eleutério de Paula, Delegado da Polícia Civil (ID 166486750-fls. 99; ID 166486750-fls. 73; relatório de mídias – ID 166486752) e interrogado o apelante (relatório de mídias – ID 166486766).

Destacam-se do conjunto probatório que:

- no dia 24.9.2012, por volta das 18h30min, na residência localizada na rua Voluntários da Pátria, 546, bairro Castelândia, em Primavera do Leste/MT, o apelante
ANDERSON SOARES GONÇALVES
, em razão do cargo de investigador de polícia, subtraiu 10 (dez) caixas de whisky 12 (doze) anos de várias marcas, 12 (doze) caixas de whisky 8 (oito) anos da marca Jhonny Walker Red Label e 12 (doze) caixas de Vodka marca Absolut pertencentes à vítima Iliceu Kist;

- Iliceu Kist [vítima], ouvido somente na fase policial, afirmou que
“pegou cinquenta mil reais emprestado de seu pai e [...] comprou bebidas alcoólicas [...] para serem revendidas nessa cidade [...] comprou 20 (vinte) caixas de Whisky, sendo essas das marcas Chivas, Bulchanna's, Old Parrs e Jhony Walk Black, 20 (vinte) caixas de Vodka da marca Absolut, 20 (vinte) caixas de Whisky Jhony Walk Red e 05 (cinco) caixas de espumantes, sendo três caixas da marca Fontana Freda e duas caixas da marca Shandown [...] chegou a vender algumas caixas das referidas bebidas para FÁBIO SILVA DUARTE, proprietário do Bar Madalena e da Boate Armazém [...] essas bebidas adquiridas por FÁBIO foram pagas com cheques de TIAGO ANTÔNIO DA SILVA, os quais voltaram sem provisão de fundos [...] na data de 24 de setembro do corrente ano, por volta das 18:30 horas, bateram palma em sua residência, quando percebeu que eram dois homens [...] ao chegar no portão os dois homens se identificaram como policiais civis e falaram que tinha um mandado de busca e que queriam confirmar se dentro da residência [...] havia drogas, armas e bebidas [...] franquiou o acesso aos dois homens por achar que eram policiais [...] ao constatar as bebidas na residência fizeram a apreensão de 10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut [...] os 4 policias transportaram a bebida apreendida na camionete do declarante, ou seja, um veículo F 250, de cor preta, cabine dupla, placa de numeração 6490 [...] transportaram a bebida até o Bairro São Cristóvão, na penúltima rua [...] neste local o declarante mudou de veículo, indo para o automóvel onde os suspeitos estavam, sendo que um deles pegou seu veículo e levou a bebida para outro local desconhecido [...] ficou aguardando no Bairro São Cristóvão juntamente com o policial civil Anderson [...] passados aproximadamente 30 minutos [...] retornaram com sua camionete e lhe entregaram [...] foi embora para sua residência [...] não sabe precisar qual o veículo dos suspeitos, somente informando que era um carro popular, semelhante a um celta, de cor preta [...] na sua residência os suspeitos perguntaram [...] se possuía algum cheque que não estava conseguindo receber, pois poderiam ajudar a recebê-los [...] posteriormente ficou desconfiado da ação dos policiais vindo a investigar pessoalmente os fatos, descobrindo que o Mandado de Busca e Apreensão apresentado [...] era falso [...] os suspeitos não deixaram cópia do referido mandado com o declarante, apesar de ter solicitado por diversas vezes [...] também não foi permitido [...] que acionasse a sua advogada”
(ID 166486742–
fls.27/29
; excerto do parecer da PGJ – ID 183705664). Não prestou depoimento, em Juízo, por ter falecido
(Certidão de Óbito 064501 01 55 2012 4 00007 159 0002161 81 – ID 166486712-fls.99; ID 166486743-fls.63; Laudo de Necropsia nº 79/2012 – ID 166486744-fls.13/28)
;

- Fábio Antônio da Silva [testemunha], na fase inquisitiva afirmou ter conhecido o corréu
“
TIAGO ANTÔNIO DA SILVA, há aproximadamente dois meses [...] interessado a entrar de sócio na sua empresa [...] possui dois bares e uma academia de musculação [...] o valor para entrar na sociedade seria de R$ 600.000,00 [...] a partir desta data TIAGO começou a emitir cheques [...] como forma de pagamento

[...] em determinado [...] lhe perguntou onde morava a pessoa conhecida como ‘ALEMÃO’, fornecedor de bebidas [...] indicou o endereço de ALEMÃO, sendo o mesmo local onde ele guarda as bebidas que fornece [...] passados alguns dias se encontrou com TIAGO, o qual estava acompanhado do policial civil ANDERSON, mais uma terceira pessoa de nome PETERSON, apresentada como escrivão de polícia, os quais disseram que tinham apreendido uma carga de bebida alcoólica da pessoa de ALEMÃO e que daria um jeito de entregar a carga para o declarante como parte do pagamento da dívida que TIAGO tinha com o mesmo [...] TIAGO também afirmou que a polícia civil já possuía um mandado de busca e apreensão para a casa do ALEMÃO, porém o ‘sub-delegado ANDERSON’ poderia cumprir o mandado antes da polícia e pegar as bebidas [...] há aproximadamente dez dias ANDERSON e PETERSON o procuraram e falaram que estavam em posse da bebida e disse que queriam lhe entregar [...] recebeu a bebida como parte do pagamento da dívida de TIAGO [...] a partir de então o policial civil ANDERSON passou a lhe cobrar R$ 10.000,00, afirmando que o valor era referente a entrega das bebidas [...] não possui negócios com ANDERSON, sendo que se realmente a dívida existe pertence a TIAGO [...] enquanto estava prestando declarações o policial ANDERSON ligava insistentemente para o declarante [...] passados alguns dias da entrega da bebida encontrou com a pessoa de ALEMÃO, o qual afirmou que algumas pessoas estiveram em sua residência e se identificaram como policias civis e de posse de um mandado de busca, apreenderam metade do estoque de bebidas que o declarante possuía; QUE estas pessoas chegaram a apresentar um mandado para o ALEMÃO, mas não deixaram nenhuma cópia; QUE também estas pessoas não deixaram ALEMÃO acionar sua advogada; QUE posteriormente a advogada de ALEMÃO, buscou informações sobre o mandado de busca e apreensão apresentado pelas pessoas, vindo a descobrir que o mesmo não existia”
;
(ID 166486742–
fls.33/35
; excerto do parecer da PGJ – ID 183705664)

- Alessandro Chagas de Oliveira [investigador de polícia], na delegacia de Polícia, informou que em 10.2012 estava lotado na Delegacia Especializada de Roubos e Furtos de Primavera do Leste
“
quando encontrou Peterson Monteiro e seu advogado Marcelo Alves Campos [...] ao perguntar [...] o que [...] estava fazendo naquela Unidade Policial respondeu que iria ser inquirido acerca de uma acusação mas que não disse o que se tratava [...] conhece Peterson da lanchonete do pai de Peterson [...] Fábio disse que Tiago havia repassado umas caixas de bebida (uisque) [...] e que tinha dado problema [...] não conhecia Iliceu Kist mas que ficou sabendo que entraram na casa dele e levaram diversas caixas de bebidas e que posteriormente o mesmo foi morto durante um assalto [...] Peterson tinha ido na DERF com seu advogado e [...] tinha confessado que entrou na casa de Iliceu Kist com o Ipc Anderson, mas que iria negar pois a vítima tinha morrido”
(excerto do parecer da PGJ – ID 183705664).

- Percival Eleutério de Paula [delegado de Polícia], em Juízo, afirmou ter recebido denúncia de que um Policial Civil lotado em Primavera do Leste-MT, utilizando-se de um mandado de busca e apreensão falso, teria se apropriado de uma carga de bebidas alcoólicas pertencente a Iliceu Kist; diligenciou para apurar a veracidade dos fatos e a vítima confirmou existência do fato; o apelado e outros corréus
“estiveram lá, pegaram a bebida com um mandado de busca falso [...] eram bebidas que tinha comprado no Paraguai para revender [...] fizeram a apreensão e repassaram [...] para o dono de uma boate [...] o Fábio”

Antônio da Silva
; posteriormente Iliceu Kist fora vítima de latrocínio;
“na época um menor [...] chamado Welinton que tinha o apelido de ‘Satanás’, entrou na casa junto com um outro e [...] atiraram no Ilceu [...] investigamos [...] se o Anderson [...] mandou esses dois delinquentes lá pra matar ou pra furtar novamente as bebidas do Ilceu, eu não sei se foi provado alguma coisa”
(relatório de mídias – ID 166486752; excerto do parecer da PGJ – ID 183705664);

- Rafael Sippel Fossari [delegado de Polícia], na fase judicial, narrou que na delegacia regional
“chegou uma notícia que teriam entrado na residência do senhor Iliceu, em tese, com um mandado de busca e apreensão e lá teriam localizado uísques, bebidas alcoólicas do Paraguai, enfim sem nota fiscal, irregulares [...] teriam exigido essas bebidas como forma de não conduzir ele pra delegacia, enfim não tomar nenhum procedimento [...] participei de algumas conversas que o senhor Iliceu teria reconhecido o Anderson como sendo uma das pessoas que teria entrado na residência dele e simulado um mandado de busca junto com esse Peterson [...] depois a gente queria ouvir o Fábio, que era dono de uma boate, de um bar aqui que teria comprado ou que comprou as bebidas que foram desviadas [...] lembro que a gente tava com dificuldade de localizar ele porque ele tava morando no exterior”; “na delegacia municipal [...] conversamos com o Iliceu [...] se ele teria condições de apontar quem seria ou como é que foi a conduta”
; a vítima não teve dúvidas e
“apontou o Anderson como sendo a pessoa que teria ido na casa dele”
(relatório de mídias – ID 166486752; excerto do parecer da PGJ – ID 183705664);

- ANDERSON SOARES GONÇALVES
[apelante] tanto em sede policial quanto em Juízo, negou a prática delitiva;
“na data de 24/09/2012
estava em gozo de licença médica, estando lotado na Delegacia Municipal de Primavera do Leste, ressaltando que tinha recém feito uma cirurgia na perna direita”
(ID 166486743–
fls.15/18
; relatório de mídias – ID 166486766; excerto do parecer da PGJ – ID 183705664).

Dito isso, vejamos.

A vítima [Iliceu Kist], na fase policial, narrou que o
“policial civil Anderson”
e outro corréu, em 24.9.2012, por volta das 18h30min, foram na sua residencia [rua Voluntários da Pátria, 546, bairro Castelândia, em Primavera do Leste/MT], lhe apresentaram um mandado de busca a apreensão falso e levaram uma carga de bebidas [
“10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut”
]. Na ocasião, reconheceu o apelante, por fotografia.

Essa narrativa está corroborada pelo
Auto de Exibição e Apreensão (ID 166486742–fls.69/71), do qual se extrai que uma parte das bebidas da vítima [
“2 (duas) caixas de Whisky, marca Johnnie Walker Red Label, 2 (duas) caixas de Vodka marca Absolut”
] foi apreendida em posse de
Fabio Silva Duarte [empresário do ramo de bares/restaurantes], o qual afirmou, na delegacia de Polícia, ter recebido a carga de bebidas dos corréus [Tiago Antônio da Silva e Peterson Monteiro Evangelista da Silva] e do apelante;
“a partir daí começou a receber ligações”
do apelante,
“o qual lhe cobrava o valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais), afirmando que o valor era referente à entrega das bebidas”
(ID 166486742–fls.33/35).

Frise-se que os delegados de Polícia
Percival Eleutério de Paula e Rafael Sippel Fossari, em Juízo, descreveram, de forma precisa, que Iliceu Kist reconheceu,
“sem sombra de dúvidas”
, que o apelante foi o autor do peculato, bem como a apreensão de parte da carga de bebidas subtraída da vítima [Iliceu Kist], em posse de Fabio Silva Duarte (excerto da sentença – ID 166486776).

Os depoimentos de Iliceu Kist [vítima] e
Fabio Silva Duarte [testemunha], na fase policial, somados ao
Auto de Exibição e Apreensão (ID 166486742–fls.69/71) e aos
depoimentos de Percival Eleutério de Paula e Rafael Sippel Fossari [delegados de Polícia], em Juízo, afiguaram-se suficientes para comprovar que o apelante se utilizou do cargo público [investigador de polícia], mediante apresentação de
mandado de busca a apreensão falso, para se apoderar de uma carga de bebidas [
“10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut”
] pertencente à Iliceu Kist
(TJMT, Enunciado Criminal 8; AP 0022834-63.2015.8.11.0042 – Relator Des. Luiz Ferreira da Silva – 12.3.2021).

Noutra senda, se os bens
[
“10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut”
]
estavam em poder da vítima [Iliceu Kist]
e o apelante se aproveitou do cargo público [investigador de polícia] para subtraí-los
,
a conduta deve ser tipificada como peculato impróprio ou peculato-furto (CP, art. 312, § 1º), o qual se configura quando o funcionário público
“não tem a posse”
dos bens
(STJ,
HC 145275/MS – Relator Min. Jorge Mussi – 2.8.2010).

Conforme bem pontuado pela i. PGJ,
“e
m que pese o apelante ter sido condenado como incurso no ‘caput’ do artigo 312 do Código Penal, é certo que o fato, narrado na denúncia, se subsome à figura prevista no §1° do dispositivo”
(José de Medeiros, procurador de Justiça – ID 166486742-fls.7/11).

Com efeito, os fatos narrados na denúncia
“autorizam a nova definição jurídica [...] mesmo porque o réu não se defende da tipificação”
(TJMT, AP
0002363-20.2005.8.11.0028 – Relator Des. Pedro Sakamoto – 15.7.2022).

Atente-se, que
“a emendatio libelli pode ser aplicada em segundo grau, desde que nos limites do art. 617 do Código de Processo Penal, que proíbe a refomatio in pejus”
(STJ, HC 294.149/SP – Relatora Minª. Maria Thereza de Assis Moura – 3.2.2015).

Destaca-se aresto deste e. Tribunal:

“É perfeitamente possível que o Juízo de segundo grau proceda a
emendatio libelli
, prevista no art. 383, do CPP, sendo-lhe vedado, apenas, a
reformatio in pejus
em casos de recurso exclusivo da defesa. Além disso, não há ofensa aos princípios da Correlação, Contraditório e Ampla Defesa, se, para a condenação do réu em capitulação diversa daquela que lhe foi imputada na denúncia, o Juízo
ad quem
se manteve restrito aos fatos narrados na exordial acusatória, até mesmo porque, é com base neles que o réu se defende, não na tipificação jurídica que lhe é dada.”
(
TJMT, RvC 1022091-21.2022.8.11.0000 – Relator Des Rui Ramos Ribeiro – 14.4.2023).

Na hipótese, a pena cominada no art. 312 do CP [de 2 (dois) a 12 (doze) anos de reclusão e multa] aplica-se tanto ao
caput
(peculato próprio) quanto para o § 1º (peculato impróprio ou peculato-furto), a elidir prejuízo ao apelante.

Logo, impõe-se preservar a responsabilide penal do apelante por peculato (CP, art. 312), com adequação da tipificação legal d
o
caput
(peculato apropriação) para o § 1º (peculato-furto).

Em relação ao
bis in idem
, de fato a subtração de bens
[
“10 caixas de Whisky 12 anos de várias marcas (Old Parr, Chivas, Jonny Walker Black e Bucanas), 12 caixas de Whisky 8 anos, da marca Jonny Walker (Red Label) e 12 caixas de Vodka marca Absolut”
]
da vítima [Iliceu Kist] fora utilizada pelo juiz da causa para condenar o apelante tanto por peculato quanto por concussão.

O princípio da vedação a dupla incriminação [ou
“ne bis in idem”
] consiste no
“limite ao poder punitivo do Estado à dupla punição pelo mesmo fato”
(
PRADO, Luiz Regis.
Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1, parte geral arts. 1º a 120
.
8ª ed. Rev., atual. E ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008). Em outras palavras, se a subtração de bens de Iliceu Kist fora o fundamento da condenação por peculato, essa mesma circunstância [subtração de bens de Iliceu Kist] não pode ser utilizada para condená-lo por concussão.

Conforme bem pontuado pela i. PGJ, se o apelante
“subtraiu bebidas alcoólicas, mediante fraude, valendo-se do cargo, fato já punível como peculato”
, a condenação por concussão
“não deve persistir”
(ID 183705664).

Por consequência, o apelante deve ser absolvido da concussão, nos termos do art. 386, VI, do CPP.

Passa-se à revisão das penas do peculato-furto.

Na primeira fase, o Juízo singular fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão e 50 (cinquenta) dias-multa [3 (três) anos acima da pena mínima] ao valorar negativamente a culpabilidade [por
“ser funcionário público tinha a obrigação de cumprir as obrigações inerentes ao cargo”
] e as circunstâncias do crime [
“na condição de policial civil apreendeu mercadoria (...) e se apropriou com a finalidade de obtenção de lucro”
].

Todavia, a condição de funcionário público não justifica a exasperação da pena basilar por ser inerente ao tipo penal – peculato-furto – (
STJ, AgRg no AREsp 1077743/RS – Relator: Min. Min. Jorge Mussi – 27.3.2019
), de modo a ser afastada a sua valoração [na análise da culpabilidade e das circunstâncias do crime].

Por efeito, redimensiona-se a pena-base para 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.

Na segunda fase, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes, a tornar a pena basilar [2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa] em provisória.

Na terceira fase, não há causas de aumento ou diminuição, a tornar a pena provisória [
2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa
] em definitiva.

Sopesada a readequação da pena corporal para 2 (dois) anos de reclusão e as circunstâncias judiciais favoráveis, estabelece-se o regime aberto (CP, art. 33, § 2º, ‘c’).

Preenchidos os requisitos dispostos no art. 44 do CP [reprimenda inferior a 4 (quatro) anos, crime cometido sem violência ou grave ameaça, apelante não reincidente e circunstâncias judiciais favoráveis], substitui-se a sanção corporal por duas restritivas de direitos, a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’).

No tocante à pena acessória de
“cassação da aposentadoria”
, fora decretada pelo juiz da causa, com fundamento no art. 92 do CP, por considerar que a conduta pratica pelo apelado é
“incompatível com a função por ele exercida, eis que se espera o máximo de probidade daquele que deve fazer cumprir a lei”
(ID 166486776).

Não obstante, o efeito da condenação [previsto no art. 92, I, do CP] é a perda do cargo público, inerente aos servidores públicos da ativa, ao passo que o apelante estaria na inatividade, consoante se extrai-se da manifestação subscrita pelo Delegado de Polícia Guilherme Berto Nascimento Fachinelli – Corregedor-Auxiliar da Corregedoria-Geral da Polícia Judiciária Civil – (ID 176571193).

O c. STJ possui entendimento de que não é possível a cassação da aposentadoria como efeito da condenação, com fundamento no art. 92, inciso I, alínea “a”, do Código Penal,
por ausência de previsão legal
(REsp 1416477/SP, Relator Dr Walter de Almeida Guilherme [Desembargador convocado do TJ/SP) – 26.11.2014), conforme bem pontuado pela i. PGJ (ID 183705664)
.

N
o
utro giro, a pena acessória [cassação da aposentadoria] é incompatível com a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. Isso porque,
“a lei penal fala em pena privativa de liberdade, razão pela qual quando o agente for condenado à pena de multa, ou mesmo tiver a sua pena [...] substituída pela [...] não será possível a imposição do mencionado efeito da condenação”
(
GRECO, Rogério.
Curso de Direito Penal
. Parte Geral. 17. ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2015).

A “cassação da aposentadoria” revela-se mais grave que a principal [privação de liberdade em regime aberto substituída por 2 (duas) restritivas de direitos], a caracterizar afronta ao sistema penal retributivo, o qual disciplina que
a pena é a compensação ao mal praticado (
punitur quia peccatum est
). Em outras palavras, a sanção penal deve ser proporcional à gravidade do fato e à culpabilidade do agente, de modo a ser considerada justa (Sá, Sidnei Boccia Pinto de Oliveira. Repensando a Função Retributiva da Pena Criminal. Revista Jurídica do Ministério Público do Estado de Minas Gerais. Vol. 7. p. 212 – Link:
https://aplicacao.mpmg.mp.br/xmlui/bitstream/handle/123456789/273/repensando%20fun%C3%A7ao%20retributiva_Sa.pdf?sequence=1
– acesso em 18.12.2023).

Nessa senda, a pena deve
guardar uma proporcionalidade com o mal (dano) causado pelo delito (
BECCARIA, Cesare. Dos delitos e das penas. Trad. Lucia Guidicini e Alessandro Berti Contessa. São Paulo: Martins Fontes, 1998), pois
“
a lei não deve estabelecer mais do que penas estritamente e evidentemente necessárias
”
(Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – França, 1789, art. 8º).

Nesse quadro, afasta-se a cassação da aposentadoria do apelante.

Com essas considerações, recurso
conhecido
e
PROVIDO PARCIALMENTE
para

absolver o apelante da concussão, nos termos do art. 386, VI, do CPP, e adequar a tipificação legal da condenação por peculato-apropriação (CP, art. 312,
caput
) para peculato-furto (CP, art. 312, § 1º), com redimensionamento das penas a 2 (dois) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, em regime prisional aberto,
substituída a reprimenda corporal por duas restritivas de direito,
a critério do Juízo da Execução Penal (LEP, art. 66, V, ‘a’) e afastada a
“cassação da aposentadoria”
.

Outrossim, transitado em julgado,
DEVOLVAM-SE
os autos à origem, com nota ao Juízo da Execução para que observe a ocorrência de prescrição (CP, arts. 109, V, e 110, § 1º), considerado o período entre o recebimento da denúncia (24.1.2019 – ID 166486750-fls.97/98) e a publicação da sentença (3.2.2023 – ID 166486776).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/02/2024