Tribunal: TJMT
Processo: 1022623-23.2021.8.11.0002
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1022623-23.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[WANDERSON RIBEIRO RODRIGUES - CPF: 034.276.181-10 (APELANTE), DANIELLE DA SILVA E SOUSA - CPF: 367.158.218-95 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PRISCILLA SILVA BRAGA MEIRELES - CPF: 045.599.351-30 (TERCEIRO INTERESSADO), Jackson Benedito Ramos Fernandes (ASSISTENTE), Michel Charles Souza Martins (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022623-23.2021.8.11.0002

APELANTE: WANDERSON RIBEIRO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – NULIDADE DA PRISÃO EM FLAGRANTE PELA INVERSÃO DA ORDEM DO ART. 304 DO CPP – PRELIMINAR REJEITADA – BUSCA PESSOAL E DOMICILIAR – LEGALIDADE ESTAMPADA NO CONJUNTO PROBATÓRIO – AUTORIA COMPROVADA – PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – NÃO INCIDÊNCIA – DESCLASSIFICAÇÃO DESCABIDA – DOSIMETRIA – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE – SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS E REGIME MAIS BRANDO – IMPOSSIBILIDADE –
RECURSO DESPROVIDO
.

Há preclusão quando a defesa não suscita eventual nulidade no tempo oportuno.

“Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal”
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.330.233/MG).

“O entendimento jurisprudencial desta Corte está consolidado na linha de que a
nulidade
apontada deve estar sempre acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo, o que não ocorreu na espécie.

Aplicável ao caso o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP)”
(STJ, AgRg no HC n. 710.082/MT).

O nervosismo exacerbado do agente, que descarta o que trazia nas mãos quando percebe que a viatura se aproxima – que constatou-se ser entorpecente – constitui fundamento bastante para a busca pessoal.

A prévia apreensão de drogas e de considerável quantia em poder do réu justifica a busca domiciliar.

A absolvição ou a desclassificação para o ilícito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é descabida quando as provas convergem no sentido de que o réu cometeu o crime de tráfico que lhe foi imputado na denúncia.

“P
revalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. Precedentes.
(STJ, AgRg no HC n. 770.145/SC).

“Por sua vez, é incabível a condenação na figura típica penal prevista no §3.º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, o qual prevê o fornecimento de drogas a pessoa de seu relacionamento para uso compartilhado, o que definitivamente inexiste no caso dos autos”
(TJ/MT, N.U 0001231-73.2015.8.11.0028).

Não há ilegalidade na dosimetria quando a pena-base é estabelecida no mínimo legal e, na fase subsequente, o magistrado compensa integralmente a confissão com a reincidência do agente.

“Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal”
(STJ, AgRg no HC n. 876.069/SP).

“A reincidência do paciente torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP”
(STJ, AgRg no HC n. 819.320/SP).

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022623-23.2021.8.11.0002

APELANTE: WANDERSON RIBEIRO RODRIGUES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Wanderson Ribeiro Rodrigues, contra sentença que o condenou à pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime fechado, e 500 (quinhentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) “
o Auto de Prisão n.º 317.3.2019.19528 fora lavrado às 03h00m da manhã, (doc. ID. 60694829, fls. 12), do dia 23 de dezembro de 2019, já o interrogatório do acusado fora colhido às 04h00m. da mesma data, (doc. ID. 60694829, fls. 42). Ou seja, inverteu-se a ordem do procedimento previsto no artigo 304 do Código de Processo Penal
”, de modo que deve ser reconhecida a “
nulidade absoluta do auto de prisão em flagrante, assim como, de todos os atos processuais decorrentes dele
” (sic); 2) a busca pessoal e domiciliar são ilegais; 3) “
o fato é materialmente atípico, incidindo, no caso, o Princípio da Insignificância, já que a pequena quantidade de droga apreendida não é capaz de ofender a coletividade ou a saúde pública”
(sic); 4) “
trata-se de caso de desclassificação do crime de tráfico de drogas do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006, para o crime previsto no artigo 28, da Lei N.º 11.343/2006, de consumo pessoal, pois, inexiste prova no presente procedimento, ou na denúncia, de fatos que demonstre que o Recorrente praticava o tráfico ilícito de entorpecentes
” (sic); 5) deve ser “
desclassificado o delito de tráfico de drogas, para o previsto no artigo 33, parágrafo 3º, da Lei n.º 11.343/2006
” (sic); 6) é caso de substituir a pena por “
restritivas de direitos, previstas no artigo 44, do Código de Penal, por se tratar de medida mais conveniente e adequada ao caso,

[ou fixar o]
“
regime inicial de cumprimento de pena no regime aberto/ semiaberto, tendo em vista que o Recorrente responde em liberdade”
(sic)
(Id.
194072711 - pág. 1-18).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
194072718 - pág. 1-21
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo
“
pelo parcial acolhimento das preliminares arguidas pela defesa, para decretar a nulidade processual parcial, em razão da ilegalidade da busca domiciliar, diante dos fundamentos acima descritos; no mérito, pelo parcial provimento, para desclassificação do crime do artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 para o delito do artigo 28 da mesma norma (posse de droga para consumo pessoal), e ainda, de ofício, pelo reconhecimento da extinção da punibilidade do acusado Wanderson Ribeiro, por força da prescrição da pretensão punitiva estatal pela pena em abstrato, com fundamento no art. 107, IV, do CP, c/c art. 30 da Lei n. 11.343/2006
” (sic) (Id. 202820656 - pág. 1-24).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 1022623-23.2021.8.11.0002

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

PRELIMINAR: NULIDADE DO FLAGRANTE E DOS ATOS SUBSEQUENTES, POR OFENSA AO ART. 304 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL

O recorrente sustenta que o flagrante e ‘todos os atos dele decorrentes’ são nulos, porque “
o Auto de Prisão n.º 317.3.2019.19528 fora lavrado às 03h00m da manhã, (doc. ID. 60694829, fls. 12), do dia 23 de dezembro de 2019, já o interrogatório do acusado fora colhido às 04h00m. da mesma data, (doc. ID. 60694829, fls. 42). Ou seja, inverteu-se a ordem do procedimento previsto no artigo 304 do Código de Processo Penal
”.

A preliminar não prospera.

O art. 304 do Código de Processo Penal estabelece:

Art. 304. Apresentado o preso à autoridade competente, ouvirá esta o condutor e colherá, desde logo, sua assinatura, entregando a esta cópia do termo e recibo de entrega do preso. Em seguida, procederá à oitiva das testemunhas que o acompanharem e ao interrogatório do acusado sobre a imputação que lhe é feita, colhendo, após cada oitiva suas respectivas assinaturas, lavrando, a autoridade, afinal, o auto.

Como bem ressaltou a Procuradoria-Geral de Justiça, não há mácula na ordem dos atos realizados pela autoridade policial,
verbis:

Compreendo que o horário apontado no início do auto de prisão, isto é, “Às 03h00min do dia 23/12/2019”, corresponde ao comparecimento, perante a autoridade policial, do condutor (Policial Militar Anderson Bispo de Lima) e conduzidos (Wanderson Ribeiro Rodrigues e Priscilla Silva Braga Meireles), e não, necessariamente, da lavratura do documento. Tal constatação é reforçada quando se verifica a seguinte descrição no auto: “(...) [a autoridade policial] determinou a lavratura deste AUTO DE PRISÃO EM FLAGRANTE DELITO, providenciando-se, conforme documentação adiante acostada, que fica fazendo parte integrante deste: 1) Oitiva do(a) condutor(a) com entrega de cópia do termo; 2) Expedição de recibo de entrega do(s) preso(s) em favor do(a) condutor(a); 3) Oitiva das testemunhas (...); 4) Interrogatório do(a)(s) conduzido(a)(s). Resultando demonstradas, pelos elementos de convicção colhidos, a autoria e a materialidade da infração penal, julgou a autoridade policial subsistente este auto de prisão em flagrante delito, determinando ainda a expedição de nota de culpa ao(s) preso(s) e demais diligências.” (grifou-se)

Com efeito, depreendo que o auto foi lavrado após a integração nele: da oitiva do condutor, da oitiva das testemunhas e do interrogatório do acusado, os quais foram produzidos depois das 03h00min, com destaque para o interrogatório que ocorreu às 04h00min. Aliás, consta na nota de culpa que Wanderson a recebeu, às 04h35min do dia 23/12/2019 (ID: 194072667– pág. 48).

Então, por corolário lógico, o auto de prisão em flagrante se mostra hígido, sendo lavrado em observância a ordem sequencial do artigo 304 do CPP, e após o horário apontado pela defesa, inexistindo, desse modo ilegalidade no ato. [...]
(Id. 202820656 - pág. 5).

Ainda que não fosse o caso, a defesa suscitou a nulidade do flagrante apenas nas razões do apelo.

Assim, por não tê-la arguido na defesa prévia, conforme determina o art. 55, § 1º, Lei n. 11.343/2006, encontra-se fulminada pela preclusão.

Os arestos colacionados ilustram o entendimento:

[...] mesmo o reconhecimento das nulidades denominadas absolutas depende de arguição no momento oportuno, sujeitando-se à preclusão temporal. No caso, as teses preliminares pertinentes à prática de tortura por parte dos policiais e à realização de entrevista informal não precedida do “aviso de Miranda”, embora suscitadas neste grau recursal, não foram arguidas em sede da resposta à acusação e tampouco nas alegações finais, encontrando-se, pois, preclusas. Ademais, as referidas questões não constituíram objeto de deliberação por parte do juízo de primeiro grau, o que inviabiliza o exame direto pela instância revisora, sob pena de indevida supressão de instância. [...]
(TJ/MT, N.U 1011368-45.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 12/04/2023, Publicado no DJE 12/04/2023).

[...] não tendo sido arguida tal nulidade em momento oportuno, insurgindo-se a defesa somente depois de prolatada a sentença condenatória, operada está sua preclusão. [...]
(TJ/MT, N.U 1001782-65.2021.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 24/08/2021, Publicado no DJE 01/09/2021)

De toda sorte, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que “
eventuais irregularidades ocorridas na fase investigatória, dada a natureza inquisitiva do inquérito policial, não contaminam a ação penal" (HC n. 232.674/SP, relator Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 02/04/2013, DJe 10/04/2013)” [...]
(STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.330.233/MG, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19/9/2023, DJe de 25/9/2023).

Por fim,
“o
entendimento jurisprudencial desta Corte está consolidado na linha de que a
nulidade
apontada deve estar sempre acompanhada da demonstração do efetivo prejuízo,
o que não ocorreu na espécie
.

Aplicável ao caso o princípio pas de nullité sans grief (art. 563 do CPP)" (RHC 80.564/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JUNIOR, SEXTA TURMA, DJe 12/3/2019)” [...]
(STJ, AgRg no HC n. 710.082/MT, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 9/3/2023) (sem destaque no original).

Com essas considerações, em consonância com o parecer ministerial,
rejeito
a preliminar.

É como voto.

MÉRITO

A denúncia imputou ao réu e a Priscila Silva Braga Meirelles o crime de tráfico e encontra-se vazada nos seguintes termos:

Consta no inquérito policial em anexo [...], que no dia 23 de dezembro 2019, por volta das 00h40min, policiais militares que realizavam rondas pela Rua Venezuela, Bairro Jardim Imperial, em Várzea Grande, visualizaram que o denunciado Wanderson Ribeiro Rodrigues estava saindo do estabelecimento Gela Guela, quando dispensou ao solo 02 (duas) porções de cocaína e, após abordá-lo, os agentes localizaram o montante de R$ 574,00 (quinhentos e setenta e quatro reais).

Diante disso, os policiais empreenderam buscas na residência do denunciado e ao chegarem no local visualizaram que a denunciada Priscila Silva Braga Meirelles (esposa do acusado) estava escondendo no quintal 01 (um) balança de precisão, 17 (dezessete) frascos de substância popularmente denominada ‘lança-perfume’, 01 (uma) porção de cocaína, 01 (uma) porção de ácido bórico, 01 (uma) porção de maconha e, no interior do imóvel fora localizado 01 (uma) porção de ácido bórico e o montante de R$ 66,50 (sessenta e seis reais e cinquenta centavos) em moeda.
[...]
(Id.
194072667 - pág. 8-10).

O processo foi desmembrado (Id. 194072677 - pág. 1-2), sendo que Priscila restou absolvida na ação penal n.
0000973-68.2020.8.11.0002
.

A natureza nociva do material apreendido encontra-se demonstrada no laudo pericial n. 3.14.2019.62931-01, que atestou positivo para maconha, cocaína, ácido bórico e diclorometano (cloreto de metileno) (Id. 194072667 - pág. 32-38).

Como visto, a defesa invoca a nulidade da condenação, aduzindo que a ‘busca pessoal e domiciliar’ ocorreu em desacordo com as recomendações legais.

No entanto, pretende, de fato, a
absolvição
, com base na ausência de materialidade delitiva, o que demanda minuciosa análise de fatos e provas.

Assim sendo, a tese será enfrentada no mérito recursal.

Na fase inquisitorial, o PM Anderson Bispo de Lima descreveu o flagrante, conforme transcrito:

Que nesta data, por volta das 00:40 horas,
seguia em rondas pelo Bairro Jardim Imperial
, nesta cidade, juntamente com o SD Arilson, quando visualizou um homem saindo do estabelecimento comercial ‘Gela Guela” em uma motocicleta
e, ao aproximar a viatura para proceder a abordagem, os policiais viram o homem dispensando algo ao solo
;
Que em seguida foi procedida abordagem e o homem foi identificado como Wanderson Ribeiro Rodrigues
e, em seu poder, foi localizada a quantia de R$ 547,00 (quinhentos e quarenta e sete reais);
Que foi constatado que o objeto dispensado por Wanderson tratava-se de 02 porções de substância análoga à cocaína
;
Que diante da situação, os policiais diligenciaram até a casa de Wanderson, momento que a esposa dele foi visualizada no quintal escondendo algo;
Que foi procedida a abordagem e a mulher foi identificada como Priscila Silva Braga Meirelles e
no local onde ela estava foram localizados 17 frascos de substância análoga à ‘lança-perfume’, 01 balança digital portátil, 02 porções de substância análoga à cocaína e 01 porção de substância análoga à maconha; Que também foram procedidas buscas no interior da residência, momento que foi localizada 01 porção grande de substância análoga à cocaína, dentro do fogão, além de R$ 66,50 (sessenta e seis reais e cinquenta centavos) em moedas
; Que durante toda a abordagem, os aparelhos celulares de ambos os conduzidos não paravam de tocar, portanto, os policiais fizeram a apreensão dos aparelhos para verificar possíveis evidências de tráfico ilícito de drogas; Que diante da situação, Wanderson e Priscila foram conduzidos a esta central para providências [...] (
Id. 194072667 - pág. 18-20).

O depoimento de Arilson Rafael Dias de Oliviera Silva foi no mesmo sentido (Id. 194072667 - pág. 24-26).

Na delegacia de polícia, Wanderson Ribeiro Rodrigues declarou que “
as drogas apreendidas lhe pertencem, que o saco branco não é cocaína, é ácido bórico; que os frascos apreendidos como lança perfume, na verdade são frascos de éter,
que utiliza o ácido bórico e o éter para ‘virar’ a pasta-base e transformar em cocaína
; que não fuma pasta-base,
que vira as drogas para seu uso próprio, mas se alguém pedir também vende
”
. Disse ainda que “
sua mulher Priscila não usa e nem vende drogas
” (Id. 194072667 - pág. 42-25).

Priscila Silva Braga Meirelles negou ter envolvimento com o tráfico de drogas, dizendo que “
tinha ciência que ele (Wanderson) vende drogas e que tinha drogas guardadas em casa [...], que ele mais consome drogas do que vende
”
[...]
(Id. 194072667 - pág. 54-58).

Na instrução processual, o PM Arilson Rafael Dias de Oliveira Silva ratificou as circunstâncias em que ocorreu a apreensão:

MP: O senhor já declarou que recorda dos fatos, gostaria que o senhor contasse então como é que se deu essa diligência?

T:
Sim,
a guarnição estava em rondas ali pelo bairro
, é Imperial, né?, próximo da base da Polícia Militar, quando deparou com o indivíduo,
o indivíduo quando viu a guarnição, dispensou algo ao solo
,
a guarnição fez a abordagem, voltou, localizou o entorpecente
e no deslocamento, próximo da casa dele do mesmo, a guarnição deslocou para fazer checagem, tanto que não conseguiu fazer checagem do mesmo,
ele nos mostrou a residência
e quando a guarnição estava chegando próximo da residência, ouviu-se barulho, como se tivesse alguém pulando o muro, porém,
a guarnição adentrou, estava a senhora, a esposa do mesmo, estava escondendo as coisa em um saco, debaixo de um monte de entulho de telha, a guarnição fez a abordagem e localizou lá, balança de precisão, frasco de solvente e o restante dos entorpecente ali.

MP: Hunrum, então...

T: Aí a guarnição fez a detenção, deslocou para a delegacia e faz o B.O.

MP: Entendi, então ele estava com uma quantidade pequena de entorpecente ali na rua e na casa dele tinha mais como essa ajuda da esposa?

T: Isso, tinha mais
.

MP: Ele chegou a confessar isso, a dar informações, ficou em silêncio, o senhor recorda?

T: Não, não me recordo desse detalhe, a guarnição só fez na hora da checagem, fez a checagem dele, porém não estava conseguindo fazer a checagem, deslocamos até a residência dele, onde ele falou, né?, onde morava, chegando lá ouve-se o barulho, né?, achamos que tinha mais pessoas dentro da casa e que estavam pulando o muro, tanto que o portão estava até entreaberto, a guarnição entrou até onde estava a esposa do mesmo aí, estava guardando próximo da casinha do cachorro, um entulho de telhas, o restante do material.

MP: Só para esclarecer, ela não chegou a pular o muro, só barulho que deu essa impressão?

T: Não, isso, o barulho que deu a impressão, a guarnição adentrou, visualizou ela, né?, ela saindo próximo do entulho, entrando na área da residência, a guarnição segurou ela ali na área, né?, justamente próximo da casa do cachorro, a guarnição pegou e localizou a balança de precisão e o restante dos materiais.

MP: Estava meio oculto pelo que eu entendi isso já?

T: Isso, ela já estava... o barulho que a gente tinha ouvido próximo da casa dela seria ela levantando o entulho de telha e guardando o material.

[...]

Defesa: [...] quero perguntar para ele se ele se recorda a hora e o local do fato que ele que ele fez a abordagem?

T: O horário não me lembro, só sei que já era quase, quase noite já.

Defesa: Quase noite?

T: Não me recordo muito bem o horário.

Defesa: Certo, você sabe me dizer se você tinha recebido, vocês, a guarnição tinha recebido alguma denúncia anônima a respeito do acusado?

T: Não me lembro, não me lembro, a guarnição estava em rondas ali pelo local.

Defesa: Certo, você lembra em que momento que ele foi enquadrado ali e porque que ele foi abordado?

T: Sim, porque a guarnição, ele ao ver a guarnição, ele dispensou algo ao solo, né?, a guarnição fez a abordagem, retornou onde ele tinha dispensado o algo ao solo e localizou, foi encontrado um entorpecente
.

Defesa
:
Certo, você sabe informar o que ele dispensou ao solo?

T: Sim, é pasta-base de cocaína.

Defesa: Na busca pessoal do acusado foi encontrado algo de ilícito?

T: Não me lembro, só me lembro do entorpecente que foi localizado quando o mesmo dispensou ao solo, ele estava levando na mão, né?, quando ele viu a guarnição, ele dispensou, a guarnição fez a abordagem e localizou onde ele dispensou o entorpecente.

Defesa: Certo, e o que vocês acharam de ilícito dentro da casa?

T: O restante do entorpecente, mais entorpecente.

Defesa: Você sabe me dizer quais os entorpecentes que foram localizados?

T: Foi a pasta-base de cocaína, tanto como vários frascos, né?, para fazer lança-perfume, que são frascos de solvente, outros complemento que o pessoal mistura para fazer esses...

Defesa: Era só o frasco, então a substância de lança-perfume não tinha?

T: Não só tinha os preparativos, os negócios que eles ‘misturava’ lá. [...]
(Id. 194072694 - pág. 1 a 194072695 - pág. 1 – relatório de mídias)

Jackson Benedito ramos Fernandes – testemunha arrolada pela defesa – disse que conhece Wanderson ‘há muito tempo’, que ele trabalha e que “sempre soube que ele fazia uso moderado de entorpecente”
(Id. 194072694 - pág. 1 a 194072695 - pág. 1 – relatório de mídias)

Michel Charles Souza Martins declarou que mora no mesmo bairro que o réu, que ele é ‘um rapaz trabalhador’ e que ‘tem conhecimento que era usuário de drogas na época dos fatos’
(Id. 194072694 - pág. 1 a 194072695 - pág. 1 – relatório de mídias)

Em juízo, o réu permaneceu em silêncio
(Id. 194072694 - pág. 1 a 194072695 - pág. 1 – relatório de mídias).

Ao reverso do sustentado, não há ilegalidade na busca pessoal.

O conjunto probatório demonstra que a Polícia Militar encontrava-se em
patrulhamento de rotina
durante a madrugada, quando avistou o réu.

Ao perceber a aproximação da viatura, ele
dispensou
o que trazia na mão.

Diante de tal comportamento, ele foi abordado e os militares constataram que o objeto dispensado se tratava de duas porções de cocaína.

Com o réu também encontrarm R$
574,00 (quinhentos e setenta e quatro reais) em espécie.

Por conta disso, foram até a residência indicada por Wanderson e acharam mais entorpecentes, além de substâncias utilizadas no preparo da cocaína e balança de precisão.

A respeito do acontecido,
Arilson Rafael Dias de Oliviera Silva explicou para o Promotor de Justiça: “
a guarnição estava em rondas ali pelo bairro, é Imperial, né?, próximo da base da Polícia Militar, quando deparou com o indivíduo, o indivíduo quando viu a guarnição dispensou algo ao solo, a guarnição fez a abordagem, voltou e localizou entorpecente”

O policial acrescentou que, na sequência
, “ele nos mostrou a residência e quando a guarnição estava chegando próximo da residência, ouviu-se barulho, como se tivesse alguém pulando o muro, porém, a guarnição adentrou, estava a senhora, a esposa do mesmo, estava escondendo as coisas em um saco, debaixo de um monte de entulho de telha, a guarnição fez a abordagem e localizou lá, balança de precisão, frasco de solvente e o restante dos entorpecentes ali”.

Saliento que a revista pessoal decorre do dever e exercício regular da função constitucional de patrulhamento ostensivo conferida à Polícia Militar (CF/88, art. 144, § 5º), e tem como objetivo
prevenir delitos
e condutas ofensivas à ordem pública, obviamente sem abuso de poder.

Para sua ocorrência bastam
fundadas suspeitas
que o agente está
‘ocultando armas ou munições, coisas achadas ou obtidas por meios criminosos ou instrumentos utilizados na prática de crimes’ (CPP, art. 240, §§ 1º e 2º).

Assim sendo, a medida estará legitimada quando a autoridade policial se deparar com conduta que, segundo regras de experiência, admitidas e ordinariamente aceitas, permitam, objetivamente, conjecturar uma situação anormal que careça de pronta intervenção.

Ademais, não se pode olvidar que no campo da prevenção à criminalidade, a diligência policial
“representa um dos principais instrumentos de trabalho da atividade policial e pode resultar, não obstante, em encontro de objeto ou informação que caracterizem a prática de ação delituosa”
(SILVA, Valdeonne Dias da. Abordagem policial e abuso de autoridade: limite de atuação do agente público - Disponível em: www.jus.com.br – acesso em 4/7/2022).

No contexto em que ocorreu – durante patrulhamento de rotina, se deparando com indivíduo que apresentou nervosismo exacerbado e dispensou o objeto que trazia nas mãos quando visualizou a guarnição – encontra-se justificada a busca pessoal.

A jurisprudência corrobora a conclusão:

[...] Na hipótese, os policiais mencionaram que estavam em patrulhamento de rotina em local já conhecido pelo crime de tráfico de drogas, viram o recorrente segurando uma sacola e este, ao perceber a presença da viatura, empreendeu fuga e dispensou esta sacola. Assim, estas circunstâncias são suficientes para configurar a "fundada suspeita", apta a justificar a abordagem policial em via pública. O local da abordagem, associado ao fato de o recorrente tentar dispensar uma sacola, são elementos indicativos de que ele estava na posse de droga, arma proibida, objetos ou papéis que constituam corpo de delito. Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo. [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 2.053.392/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023).

[...] Não há ilegalidade na abordagem policial quando decorrente de situação fática que demonstra a presença de fundadas suspeitas. Apelante que além de nervosismo e tentativa de evadir-se, dispensou sacola ao solo, onde posteriormente foram encontrados entorpecentes, fatores que somados justificam adequadamente a atuação policial. [...]
(TJ/MT, N.U 1031870-62.2020.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022).

Também não identifico irregularidade na busca domiciliar.

Depois que a droga foi encontrada na busca pessoal, o réu indicou a casa dele e, dando prosseguimento ao flagrante, a PM e deslocou para o local, onde apreendeu outras porções de cocaína, maconha, além de balança de precisão, ácido bórico e
diclorometano (cloreto de metileno).

Segundo orientação do Supremo Tribunal Federal, “
em se tratando de delito de tráfico de drogas praticado, em tese, na modalidade ter em depósito, a consumação se prolonga no tempo e, enquanto configurada essa situação, a flagrância permite a busca domiciliar, independentemente de expedição de mandado judicial, desde que presentes fundadas razões de que em seu interior ocorre a prática de crime
” (STF. HC nº 219.539 AgR. Relator Ministro Alexandre de Moraes. DJe: 6/10/2022) (sem destaque no original).

A prévia apreensão de drogas e dinheiro em poder do réu constitui motivo bastante para a busca domiciliar sem mandado. Confira-se:

[...] 3. No caso em tela, os agentes policiais receberam denúncia, via COPOM, de que os acusados estariam gerenciando o tráfico de drogas no bairro Hélio Vergueiro Leite, sendo que Victor iria sair da residência por volta de 18h para levar drogas para a "biqueira". Dirigindo-se ao referido local, viram Victor saindo da casa, em direção à via pública, na posse de um pacote, motivo suficiente para abordá-lo, ocasião em que apreenderam 104 pinos de cocaína. Com isso, entraram na casa e encontraram o resto da droga.

4. Existindo elementos indicativos da prática de crime no local a autorizarem a violação domiciliar, mostra-se desnecessário o prévio mandado de busca e apreensão, como no presente caso, em que, os policiais, após receberem informação, dirigiram-se ao local indicado e lá, antes do ingresso na residência dos acusados, encontraram droga com um deles, fora da residência. Portanto, considerando a natureza permanente do delito em questão e a presença da justa causa para o ingresso no domicílio, não há qualquer ilegalidade a ser sanada. [...]
(STJ, AgRg no REsp n. 2.037.403/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/2/2023, DJe de 6/3/2023).

[...] No caso em exame, além das denúncias anônimas informando sobre a utilização de adolescentes para a promoção do tráfico de drogas em determinada região, os policiais observaram o paciente em via pública e em atitude suspeita com um adolescente. Quando foram abordados, com eles foram encontradas porções de haxixe (205g). Em diligência na casa do acusado, foram apreendidas mais 12 porções de cocaína. Assim, não há ilegalidade quando a busca domiciliar é precedida da apreensão de entorpecentes - inclusive em maior quantidade - em via pública durante revista pessoal, somada tal circunstância à constatação do possível envolvimento de adolescentes na empreitada. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 758.678/GO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 2/12/2022).

De se consignar que “
prevalece neste Superior Tribunal de Justiça a diretriz no sentido de que
não se aplica o princípio da insignificância aos delitos de tráfico de drogas
, uma vez que se trata de crime de perigo abstrato, sendo irrelevante a quantidade de droga apreendida. Precedentes. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 770.145/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 19/10/2023, DJe de 30/10/2023) (sem destaque no original).

Assim sendo, não há falar em absolvição por atipicidade material do fato.

O pedido de desclassificação para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 tampouco pode ser acolhido.

Na fase inquisitorial, Wanderson admitiu que
“
as drogas apreendidas lhe pertencem [e que] vira as drogas para seu uso próprio, mas se alguém pedir também vende
”.

A destinação mercantil exsurge nos demais elementos de convicção angariados.

De acordo com o laudo pericial, os entorpecentes estavam embalados em porções individuais, ou seja, prontas para comercialização (Id.
194072667 - pág. 203).

Não há como ignorar que o réu também mantinha em depósito ácido bórico e diclorometano (cloreto de metileno)
–
produtos comumente utilizados para preparar a droga
–
, assim como balança de precisão.

A quantidade de cocaína apreendida – 48,02g (quarenta e oito gramas e dois centigramas) de cocaína – confirma a intenção comercial.

De acordo com os experts, “
a
dose letal pode estar entre 0,8 a 1,2g para um homem de 70 kg."; e, para o usuário crônico é possível o consumo diário cinco carreiras de cocaína, totalizando 0,5 gramas) - e também está a indicar a configuração do injusto previsto no artigo 33, caput, da Lei n.º 11. 343/06 - Lição do perito Marcos Passagli e informações prestadas, em feito similar, pela Dra. Adriana Nunes Wolffenbuttel, então Chefe do Laboratório de Perícias e Fotografia do Instituto Geral de Perícias. - 21-11-2011 PUBLIC 22-11-2011 EMENT VOL-02630-01 PP-00117” [...]
(Apelação Crime, Nº 70050746437, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio de Oliveira Canosa, Julgado em: 13-06-2013).

De qualquer modo, “
a
condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
” (TJMT, Enunciado Criminal n. 3).

Destarte, inviável a desclassificação pretendida:

[...] Havendo nos autos a apreensão de entorpecentes ilícitos, petrechos usualmente utilizados no comércio espúrio, bem como o testemunho de policiais a indicar diligências pretéritas comprovando a prática da traficância por parte dos apelantes, não há como absolvê-los da imputação prevista no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, tampouco desclassificar a conduta para a prevista no art. 28 da Lei Antidrogas, eis que o vício em estupefacientes não afasta, por si só, a configuração do crime de Tráfico de Droga. Inteligência do Enunciado nº 3 da TCCRTJ/MT. [...]
(TJ/MT, N.U 1011407-28.2022.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Des, Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2024, Publicado no DJE 01/03/2024).

[...] Devidamente demonstrado pelas provas produzidas nas duas fases da persecução penal que a apelante efetivamente realizava o comércio ilícito de drogas, inviável o acolhimento do pedido de absolvição do delito de tráfico de drogas ou a desclassificação para uso próprio. [...] (N.U 0018784-18.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Des. Paulo da Cunha, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 27/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)

Conquanto o apelante almeje ainda que seja “
desclassificado o delito de tráfico de drogas, para o previsto no artigo 33, parágrafo 3º, da Lei N.º 11.343/2006”
(sic) (Id. 194072711 - pág. 18),
não
apresentou os fundamentos que embasam tal pedido.

Independentemente, a pretensão não encontra respaldo nas provas produzidas, porque nada indica que ele pretendia compartilhar as drogas, a título gratuito, com pessoa de seu relacionamento, para junto fazerem uso.

Em contraponto, restou provada a destinação mercantil dos entorpecentes apreendidos.

Nesse sentido:

[...] Para a configuração do delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei nº 11.343/06, é necessário o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: 1- agir em caráter eventual (sem continuidade ou frequência); 2- atuar sem objetivo de lucro (não é viável alcançar qualquer tipo de vantagem ou beneficio); 3- atingir pessoa do relacionamento do agente (alguém conhecido antes da oferta da droga); 4- ter a finalidade de consumir a droga em conjunto. In casu, esta cumulação não restou demonstrada, pois, além da apreensão de considerável quantidade e variedade de droga, foram apreendidos valores em moeda corrente, petrechos para embalo da droga (balança de precisão e plástico filme), celulares apontados como sendo de usuários de entorpecentes, indicando que a droga não era para consumo próprio e, sim, para a mercancia ilícita. [...]
(TJ/MT, N.U 0012835-47.2019.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 22/11/2021).

[...] Por sua vez, é incabível a condenação na figura típica penal prevista no §3.º do art. 33 da Lei nº. 11.343/06, o qual prevê o fornecimento de drogas a pessoa de seu relacionamento para uso compartilhado, o que definitivamente inexiste no caso dos autos. [...]
(TJ/MT, N.U 0001231-73.2015.8.11.0028, GILBERTO GIRALDELLI, TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 10/08/2016, Publicado no DJE 22/08/2016).

O pedido de revisão da pena e de seu regime de cumprimento não pode ser acolhido.

A pena-base foi estabelecida no mínimo legal – 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa.

Em seguida, o magistrado sentenciante aplicou a agravante da reincidência (CP, art. 61, I) e a atenuante da confissão (CP, art. 65, III, d), compensando-as integralmente entre si.

A reincidência obsta a possiblidade de redução da pena, com fundamento no art. 33, § 4ª, da Lei n. 11.343/2006.

Preservada a sanção do tráfico de drogas em 5 (cinco) anos de reclusão, inviável substituí-la por restritiva de direitos:

[...] Mantida a pena privativa de liberdade do paciente em patamar que excede 4 anos de reclusão, fica inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal” [...]
(AgRg no HC n. 876.069/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024).

De mais a mais, apesar de não superar 8 (oito) anos, a reincidência recomenda a manutenção do regime fechado para seu cumprimento:

[...] No tocante à fixação do regime inicial fechado, por se tratar de Acusada reincidente e condenada a uma pena privativa de liberdade superior a 4 (quatro) anos de reclusão, mostra-se adequada a imposição do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2.º, alíneas a e b, do Código Penal. [...]
(STJ, AgRg no HC n. 849.097/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/10/2023, DJe de 5/10/2023).

[...] A reincidência do paciente torna incabível a alteração do regime prisional para o aberto ou semiaberto, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP [...]
(STJ, AgRg no HC n. 819.320/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 16/10/2023).

Com essas considerações, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
desprovejo
o recurso, mantendo a sentença condenatória em todos os seus termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024