Tribunal: TJMT
Processo: 1013583-18.2024.8.11.0000
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013583-18.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Homicídio Qualificado]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MARCO ANTONIO CONFESSOR AGUINEL - CPF: 087.805.239-94 (ADVOGADO), CLAUDIO WAGNO DE OLIVEIRA - CPF: 925.436.341-34 (PACIENTE), MARCO ANTONIO CONFESSOR AGUINEL - CPF: 087.805.239-94 (IMPETRANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO), JONATH DA SILVA ROSÁRIO (VÍTIMA), JUÍZO DA 1ª VARA CRIMINAL DA COMARCA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES (IMPETRADO), 1ª VARA DE CHAPADA DOS GUIMARÃES (IMPETRADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DENEGOU A ORDEM.

E M E N T A

HABEAS CORPUS
. TRÁFICO.
1.
PRETENDID
A A NULIDADE DA PROVA.
QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA

(ART. 158-A AO 158-D DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL)
.
INOCORRÊNCIA.
MERA IRREGULARIDADE
.
VÍCIO QUE,
ADEMAIS,
AINDA QUE EVENTUALMENTE V
IESSE
A SER CONSTATADO, NÃO IMPLICA
RIA
NECESSARIAMENTE EM
ILICITUDE OU ILEGITIMIDADE DA PROVA
.
MATÉRIA QUE DEVE SER RESOLVIDA NO CAMPO DA VALORAÇÃO DA CREDIBILIDADE DA PROVA
.
ILAÇÕES SOBRE ADULTERAÇÃO DAS IMAGENS.

CONFIABILIDADE DA PROVA NÃO COMPROMETIDA
.
REGRA PROCESSUAL QUE NÃO PODE SERVIR DE SALVO CONDUTO PARA IMPUNIDADE DE PESSOAS EM CONFLITO COM A LEI
.
GARANTISMO HIPERBÓLICO MONOCULAR INAPLICÁVEL
.
PREVALÊNCIA DO PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA REALIDADE E DA INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS
.
2.
PRETENSÃO DE DECLARAÇÃO DE PRECLUSÃO
PARA APRESENTAÇÃO DE ROL
DE TESTEMUNHAS
.
RELEVÂNCIA DA
S
OITIVA
S.
BUSCA DA VERDADE E JUSTIÇA. POSSIBILIDADE DE OITIVA EXCEPCIONAL COMO TESTEMUNHA DO JUÍZO.
CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO CONFIGURADO
.
PLEITO
S
IMPROCEDENTE
S.
ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1.
Na espécie, é
incabível o reconhecimento de nulidade em razão da quebra da cadeia de custódia
porquanto
não
foi

demonstrado

que
houve adulteração nas imagens.
Ademais, a
eventual quebra da cadeia de custódia não redunda, necessariamente, em reconhecimento da ilicitude ou ilegitimidade da prova, mas tão somente, uma vez reconhecida, demandar
ia
do julgador que proced
esse
a mensuração da valoração da prova que poderá ou não ter a sua credibilidade diminuída de acordo com o caso concreto.
No entanto, o
regramento que disciplinou a cadeia de custódia não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei, não se podendo privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

2.
Considerando que o habeas corpus desloca excepcionalmente o controle da produção da prova para esta Corte Justiça, tem-se por possível a oitiva, pelas partes, de testemunha
s
arrolada
s
após o momento oportuno, quando demonstrada sua relevância para o caso, em atenção às finalidades principais do processo penal de busca da verdade e realização da justiça.

3.
Pedido
s
improcedente
s
. Ordem de habeas corpus denegada
.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Trata-se de habeas corpus com pedido de liminar, impetrado pel
o advogado

Marco Antônio Confessor
Aguinel

em favor de
Claudio
Wagno
de Oliveira
, apontando como autoridade coatora o
Juízo
1
ª Vara
d
a Comarca de
Chapada dos Guimarães
/MT
.

Colhe-se desta impetração que
o paciente responde a Ação Penal n. 1002331-82.2020.8.11.0024 no juízo acima mencionado, pela prática, em tese, do crime de homicídio qualificado, cuja sessão plenária do Tribunal do Júri está designada para o dia 20 de setembro de 2024.

Relata
, o impetrante,
que na oportunidade d
a
designação da sessão plenária o magistrado
i
ndeferiu os pedidos da defesa, consistentes na declaração de preclusão do direito do Ministério Público e do assistente de acusação arrolar testemunhas
;
bem como o reconhecimento de nulidade por quebra da cadeia de custódia relativamente ao vídeo inserido nos autos sem os requisitos legais pertinentes.

Sustenta que

as “
testemunhas arroladas pela acusação (MP e assistente) – com exceção do soldado que estava presente – não são imprescindíveis para o esclarecimento dos fatos, até porque não estavam presentes no momento da ocorrência, pois só estavam lá presentes o réu, a vítima e a testemunha policial militar que já foi arrolada como testemunha pela própria Defesa
”
, motivo pelo qual
manutenção
da
oitiva em plenário
das referidas pessoas
viola o princípio da paridade de armas.

Assevera que
houve a quebra
da cadeia de custódia, ao argumento de que “
foi juntado um vídeo sem qualquer tipo de registro de reconhecimento, recebimento, isolamento, acondicionamento, método de extração, datas, horários e profissionais responsáveis. Ou seja, no presente caso, a cadeia de custódia foi completamente ignorada, sendo plenamente inexistente – havendo registro nos autos de que a família da vítima já havia diligenciado em busca de imagens de câmeras de vigilância, antes mesmo da polícia judiciária fazê-lo
”
;
violando, no seu entendimento,

a
garantia processual do
paciente,
eis que
há clara
desobediência à legislação instrumental.

Forte nas razões acima consignadas, requereu a declaração da nulidade das provas ilícitas
produzidas
durante o inquérito policial e as delas derivadas em razão
da quebra da cadeia de custódia, com o desentranhamento das mídias digitais vistas nos
IDs
40985932 e 40985933, da ação penal originária;
bem como
a declaração de preclusão do direito de o Ministério Público e
/
o
u
assistente de acusação arrolar testemunhas e requer
er
diligências.

Não foi formulado pedido
de urgência
na petição inicial
.

E
, estando o
processo
suficientemente instruído, foi dispensada a requisição de
informações
a
o juízo de primeiro grau
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer
que se encontra
no ID
2016835699
, opin
a
pela denegação da ordem.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

No que diz respeito ao constrangimento ilegal ocasionado pelo indeferimento do pleito defensivo no sentido de declarar a preclusão do direito do Ministério Público
ou/e
do assistente de acusação arrolar

testemunhas, é certo que a ação penal reclama arrolamento de testemunhas no momento processual oportuno
:
sendo a denúncia, para a acusação
;
e a resposta preliminar, para a defesa
;
e, no procedimento escalonado do Tribunal do Júri, a fase prevista no art. 422, do Código de Processo Penal. Des
tarte
, o direito subjetivo
strictu
sensu
pressupõe indicação oportuna a tempo e modo conforme a lei proclama e
a
jurisprudência do Superior Tribunal Justiça assenta que a não indicação de testemunhas
no momento apropriado
gera preclusão.

Não obstante, não se pode olvidar do entendimento doutrinário
e jurisprudencial
diverso, no sentido de que o processo penal não se reveste do rigorismo do processo civil, a ditar como definitivamente precluso o direito por não ter sido exercido tempestivamente.

Como se sabe
arrolar testemunhas é um direito das partes, principalmente
,
porque esse meio de prova ainda é o mais utilizado para fins de demonstrar a suficiência ou não do conjunto de evidências arrecadado pela acusação (ônus da prova). E tal direito é um tanto quanto dinâmico, uma vez que, a depender do caso, as provas/testemunhas são descobertas em momentos diversos, motivo pelo qual o rigorismo com datas não pode prejudicar a busca da verdade real.

Aliás, no caso em discussão, não se verifica desídia da
acusação
, tampouco estratégia no arrolamento intempestivo
de testemunhas
, vez que o pedido foi deduzido antes d
a

designação da sessão plenária, quando a defesa ainda poderá contraditar as testemunhas presentes
.

Seguindo esta ordem de ideia, este Tribunal de Justiça já decidiu que, diante da intempestividade no arrolamento de testemunhas, pode o magistrado, nos termos dos
arts
. 209 e 497, XI, do Código de Processo Penal, determinar a oitiva
daquelas como testemunhas do juízo, desde que as considere necessárias à busca da verdade real, conforme se infere do julgado abaixo resumido:

HABEAS CORPUS - HOMICÍDIO QUALIFICADO PELO EMPREGO DE RECURSO QUE DIFICULTOU A DEFESA DA VÍTIMA - INDEFERIMENTO DA AUDIÇÃO DAS TESTEMUNHAS - PREJUÍZO A PLENITUDE DE DEFESA DO PACIENTE - PEDIDO DE DEFERIMENTO DAS PROVAS - ROL DE TESTEMUNHAS - INTEMPESTIVIDADE - JUSTIFICATIVA APRESENTADA PELA DEFESA - TESTEMUNHAS IMPRESCINDÍVEIS PARA BUSCA DA VERDADE REAL
- OITIVA
COMO TESTEMUNHAS DO JUÍZO - JULGADOS DO STJ E TJMT - ORDEM CONCEDIDA.

O momento de apresentação do rol de testemunhas que irão depor em Plenário é de 5 (cinco) dias após intimação do Defensor, nos termos do art. 422, do CPP (STJ,
AgRg
no HC n. 524.533/RS).

Pode-se “pode-se admitir o arrolamento extemporâneo desde que inexista má-fé na manifestação, bem como que fique comprovada a imprescindibilidade da sua ouvida, em obediência à garantida constitucional da plenitude de defesa do acusado submetido a julgamento perante o Tribunal do Júri, elencado no art. 5º, XXXVIII, a, da Carta Magna” (TJMT, HC NU 0167432-08.2016.8.11.0000).

As testemunhas arroladas fora do prazo legal podem seu ouvidas “como testemunhas do juízo” quando mostrarem-se “imprescindíveis à busca da verdade real”
(STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1.660.167/RS).

“Verificada a intempestividade no arrolamento de testemunhas pelas partes, pode o Magistrado, nos termos dos artigos 209 e 497, inciso XI, ambos do CPP, determinar a oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que as considere imprescindíveis à busca da verdade real.” (TJMT, HC NU 1025595-06.2020.8.11.0000)

(
N.U 1016849-81.2022.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, julgado em 18.10.2022, publicado no DJE 21.10.2022)
Destacamos

Em sentido semelhante, o Supremo Tribunal Federal decidiu que
“verificada a preclusão no arrolamento de testemunhas pelas partes, possível ao Magistrado, nos termos do artigo 209 do CPP, proceder à oitiva daquelas como testemunhas do juízo, desde que considere suas declarações imprescindíveis à busca da verdade real, não constituindo, pois, direito subjetivo da parte”.”
(
Habeas Corpus n. 198.450
AgR
, Relator(a): Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 27.04.2021)

Portanto, embora não seja direito subjetivo da parte e não se tenha exatamente uma ilegalidade na conduta do magistrado, a partir do momento em que a impetração transporta a análise do cabimento da prova testemunhal para este Tribunal
de Justiça, via habeas corpus, o controle de produção da prova é matéria desta Corte – temporariamente nesta ação mandamental apenas. Por conta disso, considerando a ausência de tumulto ao processo;
a
relevância da prova;
a
não surpresa às partes; e, por fim, o pleno acesso da
s partes
a todos os meios possíveis para demonstrar suas teses, este magistrado entende cabível e recomendável a oitiva da
s
testemunha
s requeridas
.

É importante ressaltar,
ainda acerca do tema,
que o processo penal, sempre dotad
o de regras, não é um fim em si
mesmo,
posto que
tem o escopo de operacionalizar a busca da verdade e
a
realização da justiça, sempre garantindo direitos fundamentais das partes
.

E
, estando intactos os direitos que visa tutelar, nada obsta seja flexibilizado em pequena medida para justamente potencializar as principais finalidades que almeja – verdade e justiça.

Por outro viés, no
que se refere ao pedido d
a
impetrante visando
a nulidade
da prova e desentranhamento das imagens, em razão da quebra da cadeia de custódia relativamente às mídias digitais inseridas nos autos e que exibem o momento da abordagem à vítima
, tem-se que,
ao menos nesta fase processual, resta incabível o deferimento dessa pretensão.

Isso porque
,
em razão de o habeas corpus ser uma ação constitucional que visa cessar ameaça ou coação ilegal à liberdade de ir e vir dos cidadãos, seu manejo em substituição ao recurso criminal só é admitido, excepcionalmente, quando se verificar a existência de alguma nulidade flagrante ou erro grosseiro, circunstâncias, essas, que não podem ser aquilatadas de plano no caso vertente.

Nesse contexto, é forçoso reconhecer que para desconstituir a
prova trazidas aos autos e até mesmo já analisada em momento anterior,
demandaria incursão no conjunto fático-probatório, inadmissível na via eleita, dada a natureza desta ação mandamental, na qual, como é sabido, não se admite dilação probatória, tampouco exame aprofundado de provas ou valoração dos elementos de convicção encontradiços nos autos.

Desse modo, a análise
dessa
tese
deve ser reservada à via ordinária da ação penal, na qual as provas amealhadas serão oportunamente analisadas pelo juiz, assegurando-se, ao paciente, a observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Ademais,
a

autoridade acoimada de coatora, ao
indeferir o pleito
do paciente objetivando a
nulidade da prova e
o
desentranhamento
das imagens
, assim se manifestou:

[...]

Da quebra da cadeia de custódia e desentranhamento dos vídeos

Quanto à preliminar sustentada pela defesa de quebra de cadeia de custódia, de pronto, entendo que o aventado não merece guarida.

Preliminarmente, insta tecer algumas considerações com relação ao instituto da cadeia de custódia da prova.

Como é cediço, o art. 158-A, do CP, fora inserido no ordenamento jurídico com o fito de dar uma espécie de norte para o “caminho” da prova, desde a sua apreensão até a apreciação do produzido pelo magistrado e, por fim, inutilização do material, artigo este que, em suma, apresenta procedimentos para documentar a história cronológica do vestígio coletado e, assim sendo, dar respaldo ao magistrado com o fito de apontar que o que fora apreendido no local do possível crime fora o que, realmente, foi periciado.

Nesse diapasão, para fins de reconhecimento de eventual quebra da cadeia de custódia, tendo em vista a razão de existir dos procedimentos positivados, faz-se necessário a demonstração de inconsistências ou até mesmo dúvidas acerca da origem do material
o qual
dá azo à materialidade delitiva que se imputa ao réu ou, em alguns casos, objetos ou produtos de crime por ele praticados.

Posto isso, para fins de reconhecimento da quebra da cadeia de custódia, faz-se necessário, por quem a alega, comprovação, ou até mesmo o levantamento da dúvida, sobre a natureza do material periciado, indicando, em concreto, que este não condiz com o que, em tese, teria sido apreendido na gênese da abordagem com o suspeito/abordado/réu ou quem o valha.

No caso dos autos, a defesa limita-se a apontar eventuais falhas formais na documentação do “caminho” da prova, sem, contudo, indicar, de fato, algo que possa macular o que ali fora produzido.

Isso porque, conforme se vê das provas, estas não foram impugnadas na primeira fase do processo
e também
não foram objeto de recurso, pois o vídeo foi juntado em 11/10/2020 e já foi objeto de análise em 4/05/2021, no id 54835411, logo atingido pela preclusão, já que não foi, também, objeto de recurso.

Ora, repisando, o procedimento previsto no art. 158-A, do CPP, traz ao ordenamento jurídico uma espécie de norte para que os agentes estatais apresentem os vestígios do delito com a maior confiabilidade possível, todavia, sendo aferida a confiabilidade por outros meios, não há que se destituir toda a dinâmica do trabalho policial pelo
simples apontamentos que geram, quando no máximo, irregularidades, sem que a defesa, quem alega a tese aventada, apresente, de forma concreta, possibilidade da adulteração do material ou que o que fora periciado não condiz com o que fora apreendido ou, até mesmo, da possibilidade de adulteração do material.

Vejamos, nesse sentido, jurisprudência do E. TJMT:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGA, DESOBEDIÊNCIA E DIREÇÃO PERIGOSA – CONCURSO MATERIAL (ART. 33, CAPUT, LEI N. 11.343/06, ART. 330 DO CP E ART. 311 DO CTB C/C ART. 69 DO CP)– CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1.PRELIMINAR – ILICITUDE DAS PROVAS – 1.1.OFENSA AO ART. 5º, XI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – INGRESSO EM RESIDÊNCIA SEM MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO – VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO NÃO CONFIGURADA – CRIME PERMANENTE – SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA – EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL À GARANTIA DA INVIOLABILIDADE DO DOMICÍLIO – 1.2. QUEBRA DE CADEIA DE CUSTÓDIA – NÃO OCORRÊNCIA – LAUDO PERICIAL ELABORADO – MATERIALIDADE DO DELITO DE TRÁFICO DEMONSTRADA – PRELIMINARES REJEITADAS EM CONFORMIDADE COM A PGJ. 1.1. Não há que se falar em ilicitude da prova produzida a partir da apreensão de quase 600g de maconha, deduzida com base na suposta violação do domicílio, pois o Tráfico de entorpecente, delito de natureza permanente, não exige a apresentação de mandado de busca e apreensão para o ingresso dos policiais na residência onde esteja ocorrendo, máxime, quando constatada a existência de entorpecentes no local e comprovado que a apreensão derivou de perseguição policial, já que o apelante desobedeceu a ordem de parada emanada da polícia, dispensou parte do entorpecente que trazia consigo e pilotou sua motocicleta perigosamente na contramão de via pública; 1 .2. Nos termos da jurisprudência do STJ, o instituto da quebra da cadeia de custódia refere-se à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, e uma vez ocorrida qualquer interferência durante o trâmite processual, esta pode resultar na sua imprestabilidade. Não é o que se tem no caso dos autos, em que não houve comprovação por parte da defesa de qualquer adulteração no iter probatório, ou seja, nada há nos autos que ao menos indique que a droga referida no auto de apreensão e submetida à perícia técnica não seja a mesma que foi apreendida na posse e na casa do apelante. 2. MÉRITO – 2.1. TRÁFICO - ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – PROVA TESTEMUNHAL APTA A SUSTENTAR A CONDENAÇÃO – 2.2. DIREÇÃO PERIGOSA – ATIPICIDADE – IMPROCEDÊNCIA – CONSTATAÇÃO DE ELEMENTOS DO TIPO PENAL NA CONDUTA INCRIMINADA – 2.3. DESOBEDIÊNCIA – ATIPICIDADE – IMPROCEDÊNCIA – POLICIAIS MILITARES NO DESEMPENHO DE ATIVIDADE OSTENSIVA - DESCUMPRIMENTO DE ORDEM DE PARADA – TIPICIDADE DA CONDUTA COMPROVADA – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. RECURSO DESPROVIDO CONFORME PARECER DA PROCURADORIA GERAL DE JUSTIÇA. 2 .1. O contexto fático
em que se deu a apreensão da droga, aliado às declarações prestadas, em juízo, pelos policiais que efetuaram o flagrante, são provas suficientes para atestar a autoria do crime de Tráfico de droga e afastar a possibilidade de absolvição ou de desclassificação desta conduta para a prevista no art. 28, da Lei 11.343/06; 2 .2. Para a configuração do delito previsto no art. 311 do Código de Trânsito Brasileiro, exige-se como elementar da conduta delitiva, a consideração do lugar do exaurimento do crime, ou seja, imperativo que o agente da conduta tipificada seja surpreendido imprimindo velocidade incompatível com os locais especificados no tipo penal. Assim, comprovado, pela prova testemunhal produzida em juízo que o apelante conduziu, por uma das vias da cidade e, na contramão, motocicleta em alta velocidade, não se admite a absolvição, com base na tese de atipicidade da conduta. 2 .3. Pratica o delito tipificado no art. 330 do Código Penal o agente que, tendo ciência inequívoca da ordem de parada emanada por policiais militares em ação ostensiva, a descumpre de maneira voluntária e consciente. (TJ-MT 10055177620208110004 MT, Relator: RONDON BASSIL DOWER FILHO, Data de Julgamento: 18/04/2022, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 20/04/2022)

Referido entendimento é o adotado, também, pelo E. STJ:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO TEINIAGUÁ. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. ADOÇÃO DE FUNDAMENTOS DO JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU ACRESCIDOS DE CONCLUSÕES DO COLEGIADO. VÍCIO NÃO CONSTATADO. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA DA PROVA. NÃO CONSTATADA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ALEGAÇÃO DE FALTA DE PROVA DA MATERIALIDADE DELITIVA. APREENSÃO DE DROGAS NO CURSO DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. PRISÃO PREVENTIVA. EXCESSO DE PRAZO. FEITO COMPLEXO. PLURALIDADE DE RÉUS. RECURSO ORDINÁRIO NÃO PROVIDO. COM RECOMENDAÇÃO. 1. Sabe-se que é pacífico o entendimento desta Corte Superior no sentido de ser perfeitamente válido a utilização da fundamentação per
relationem
como razões de decidir, não havendo que se falar em constrangimento ilegal.
(
AgRg
no HC 594.808/RS, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma,
DJe
13/4/2021). 2. Neste caso, ainda que tenha feito remissão aos fundamentos apresentados pelo juízo de primeiro grau, o Colegiado analisou as teses defensivas e acrescentou suas conclusões, que terminou por confirmar a decisão singular, não se constatando a nulidade alegada. 3. Quanto à suposta quebra da cadeia de custódia, o Tribunal de origem afirmou não vislumbrar qualquer evidência concreta de ocorrência de mácula às provas, sendo certo que a defesa também não foi capaz de apontar a ocorrência de adulterações, supressões ou inserções de arquivos no material coletado. Dessa maneira, não há como acolher o pleito defensivo nos moldes postulados sem nova e aprofundada incursão no conjunto probatório, providência inviável pela estreita via do habeas corpus, ainda que apropriada e necessária no desenrolar da instrução penal, ocasião em que poderão ser arguidos todos os pontos tidos por relevantes para apreciação do juiz competente. 4. O pedido de
trancamento se sustenta na suposta ausência de prova da materialidade delitiva. Entretanto, os autos informam a apreensão de entorpecentes em, pelo menos, quatro ocasiões diferentes, de maneira que é prematuro o encerramento antecipado do processo, já que não é possível, desde logo, nem desqualificar as teses acusatórias nem
acolhê-las
de plano, sem o devido exame verticalizado do material probatório produzido ao longo da instrução. 5. Quanto ao excesso de prazo da prisão preventiva, constata-se que se trata de feito complexo, cujo polo passivo é composto por vinte e seis acusados. Não há nenhuma notícia de desídia por parte da acusação ou do Estado-juiz, de modo que o processo tramita regularmente. Vale destacar que a prisão preventiva dos recorrentes foi reexaminada, nos termos do art. 316, parágrafo único do Código de Processo Penal, concluindo-se pela necessidade de prorrogação da custódia. 6. Recurso ordinário improvido, recomendando às instâncias ordinárias que imprimam a necessária celeridade para encerrar o feito, de modo a não extrapolar os limites da razoabilidade. (STJ - RHC: 155979 RS 2021/0341575-7, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 22/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/02/2022)

Do exposto, não vislumbrando, em concreto, qualquer possibilidade de alteração do material apreendido, bem como, por outro lado, há, claramente, o apontamento, do amealhado aos autos, do “caminho” da prova de forma suficiente, desde a juntada nos autos e a análise por este juízo, não sendo idôneo para desconstituir de veracidade tudo o que aqui fora produzido a alegação genérica de meras irregularidades, ainda mais quando devidamente perceptível a história cronológica dos vestígios por outros meios de prova, AFASTO a preliminar de quebra de cadeia de custódia aventada pela defesa.

[...]
.
(ID 138589894, ação penal originária
)
.
Destaques no original

Vê-se, pois, da
leitura do
decisum
acima reproduzido,
que não há
qualquer teratologia a ser corrigida por e
sta Corte de Justiça, pois
o
impetrante não trouxe prova pré-constituída dando conta da sua alegação, o que enseja, diante dos documentos e das informações
constantes
destes
autos
, ausência de qualquer manipulação ou contaminação das provas
.

Ademais, impende ressaltar que o
impetrante não
alega
claramente
a
interferência ou manipulação das imagens das câmeras de segurança
coletadas nas proximidades de onde ocorreu o crime
que, se provada, poderia levar a quebra
na cadeia de custódia da prova, limitando-se tão somente a
apontar eventual irregularidade no percurso da prova, com
ilações sobre
eventual adulteração.

Ainda em relação ao assunto
, é imperioso ressaltar que o regramento que disciplinou a cadeia de custódia não pode ser utilizado para servir de salvo conduto para a impunidade de pessoas em conflito com a lei,
não se podendo, portanto, privilegiar a forma pela forma com base no que a doutrina denomina de garantismo hiperbólico monocular, em detrimento do princípio da primazia da realidade, da instrumentalidade das formas, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
), e de toda sociedade que foi afetada pela lesão ao bem jurídico tutelado.

Aliás,
dissertando
sobre o tema, Eugênio Pacelli de Oliveira espanca qualquer dúvida ao asseverar que:

[...] As formas processuais existem e atuam, portanto, na medida de sua finalidade específica.
Por isso, toda a matéria relativa às nulidades há de ser interpretada à luz de um princípio que resume e reúne a totalidade das tarefas atribuídas aos atos e formas processuais e/ou procedimentais. É o chamado princípio da instrumentalidade das formas, tradução do
antigo pás
de
nullité

sans

grief
, segundo o qual, para o reconhecimento e a declaração de nulidade de ato processual, haverá de ser aferida a sua capacidade para a produção de prejuízos aos interesses das partes e/ou ao regular exercício da jurisdição (art. 563, CPP)
.

(
In
Curso de Processo Penal. 10. ed., Rio de Janeiro: Lúmen Juris, 2008, p. 665).
Destacamos

O
Supremo Tribunal Federal, no

Habeas Corpus n. 107.882/MG, de relatoria do Ministro Luiz Fux, reconheceu a impossibilidade de anulação de ato processual quando for verificada a incidência do princípio citado no parágrafo precedente, tal como se infere do aresto abaixo ementado:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. IMPOSSIBILIDADE. MATÉRIA DEVIDAMENTE APRECIADA NA IMPETRAÇÃO. REJEIÇÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Os embargos de declaração são cabíveis, quando houver, na sentença ou no acórdão, obscuridade, contradição ou omissão, consoante dispõe o artigo 535 do CPC.

2. Inexiste contradição nas hipóteses em que o Colegiado não conhece da impetração substitutiva do meio processual adequado, e no mérito não concede a ordem
ex

officio
posto inexistente
teratologia, abuso de poder ou flagrante ilegalidade. In
casu
, a Turma concluiu pela inexistência de constrangimento ilegal a justificar a concessão da ordem de habeas corpus. 3. A pretensão de rediscutir toda matéria de fundo constante da impetração é inviável na via estreita dos embargos declaratórios, máxime quando inexiste nulidade processual a ser sanada.

4. In
casu
, a ausência de inclusão do processo na pauta de audiência afixada no saguão do fórum constitui mera irregularidade, tanto mais que, in
casu
, o advogado foi devidamente intimado da sessão de oitiva das testemunhas e compareceu ao fórum - não obstante após a oitiva das testemunhas de acusação e de uma testemunha de defesa -, e sanada a irregularidade pelo juiz, participou normalmente do restante do ato judicial, juntamente com o advogado dativo nomeado com o fito de evitar a nulidade referida no art. 564, inciso III, alínea “c”, do Código de Processo Penal.

5.
O princípio
pas

des

nullités

sans

grief
– corolário da natureza instrumental do processo (art. 563 do CPP: “Nenhum ato será declarado nulo, se
da
nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa.”) – impede a declaração da nulidade se não demonstrado o prejuízo concreto à parte que suscita o vício, como na hipótese sub examine
.

6. A certidão de julgamento e as notas taquigráficas revelam não ter havido empate na votação, o que conduziria à concessão da ordem. 7. Embargos de declaração rejeitados.
(STF, HC 107882 ED-segundos, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 10/02/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-043 DIVULG 05-03-2015 PUBLIC 06-03-2015)
Destacamos

O

Superior Tribunal de Justiça filiando-se à linha de raciocínio adotada pela Suprema Corte, em acórdão relatado pelo Ministro Ribeiro Dantas, assim se manifestou:

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. HOMICÍDIO. SESSÃO DE JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. MENÇÃO À PRONÚNCIA. ART. 471, I, DO CPP. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. REFERÊNCIAS NÃO UTILIZADAS COMO ARGUMENTO DE AUTORIDADE. PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO. WRIT NÃO CONHECIDO.

1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado.

2.
O reconhecimento de nulidades no curso do processo penal reclama uma efetiva demonstração do prejuízo à parte, sem a qual prevalecerá o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do Código de Processo Penal (
pas
de
nullité

sans

grief
).

3. Na hipótese, a menção a trechos da pronúncia não induz à nulidade do julgamento, tendo em vista que eles foram utilizados pela
magistrada apenas para fundamentar o indeferimento do pleito defensivo de exclusão de quesitos relativos a qualificadoras, sob o argumento de que não foram descritos na pronúncia nem no acórdão que a confirmou.

4. Não há falar em violação do art. 471, I, do CPP, tendo em vista que a referência à sentença que determinou a submissão do paciente ao Tribunal do Júri não se revestiu de argumento de autoridade, capaz de influenciar no convencimento dos jurados. Prejuízo não demonstrado.

5. Habeas corpus não conhecido.
(STJ, HC 323.474/MT, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 28/11/2017,
DJe
01/12/2017)
Destacamos

A
lém disso
,
ainda que restasse demonstrada a quebra da cadeia de custódia da prova, o que não ocorreu no caso em análise, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça tem convergido para que eventuais irregularidades da prova sejam sopesadas
com os
demais elementos probatórios encontradiços nos autos, e não conduza
m
, necessariamente, à nulidade
d
a

prova
, tal como pode ser inferido nos julgados abaixo ementados:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. RECEBIMENTO COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO INCIDÊNCIA DE NULIDADE.

1. Embargos declaratórios com nítidos intuitos infringentes devem ser recebidos como agravo regimental, em consonância com o princípio da fungibilidade recursal.

2. De acordo com o que prescreve o art. 158-A do CPP, "Considera-se cadeia de custódia o conjunto de todos os procedimentos utilizados para manter e documentar a história cronológica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes, para rastrear sua posse e manuseio a partir de seu reconhecimento até o descarte".

3. Destacou o Tribunal local que "não é possível observar irregularidades na apreensão das drogas, considerando que, após devidamente documentada a apreensão, foram remetidas à Polícia Científica, a qual efetuou o laudo pericial definitivo, constatando que de fato foram apreendidos os referidos entorpecentes", afirmando que o procedimento previsto nos
arts
. 158-A a 158-F do CPP foi observado.

4. Acrescentou a Corte que "
não há identificação de possível irregularidade na destinação do material ilícito apreendido até a chegada aos peritos, sobretudo por que as substâncias foram minuciosamente descritas nos documentos
", esclarecendo que, "[
p]ara que uma prova seja tida por imprestável, ilegítima ou ilícita é necessário que, além da quebra da cadeia de custódia, haja algum indício de que a fonte de prova tenha sido modificada, maculada,
adulterada, substituída, o que não ocorreu no presente caso, pois não há qualquer elemento que indique tais vícios
".

5. Inviável, nesta sede, rever o posicionamento externado pelo Tribunal local, pois, por óbvio, seria imprescindível o revolvimento das provas lá colhidas, procedimento esse, como se sabe, impraticável em habeas corpus.

6. Agravo regimental desprovido.
(STJ,
EDcl
no RHC n. 163.793/GO, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 27/9/2022,
DJe
de 30/9/2022)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. NÃO OCORRÊNCIA. LAUDO PERICIAL REALIZADO. MATERIALIDADE DO DELITO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS. DECISÃO MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. PREMATURO TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. "O agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a decisão vergastada por seus próprios fundamentos." (
AgRg
no RMS 60.369/SC, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 19/11/2019,
DJe
26/11/2019).

2. Hipótese em que o agravante
limita-se
a reiterar mesma argumentação lançada nas razões da impetração, sem apresentar qualquer fato novo tendente à modificação do julgado que, por
tal
razão, deve ser mantido por seus próprios fundamentos.

3. Nos termos do entendimento consolidado desta Corte, o trancamento da ação penal ou inquérito policial por meio do habeas corpus é medida excepcional. Por isso, será cabível somente quando houver inequívoca comprovação da atipicidade da conduta, da incidência de causa de extinção da punibilidade ou da ausência de indícios de autoria ou de prova sobre a materialidade do delito.

4.
O instituto da quebra da cadeia de custódia diz respeito à idoneidade do caminho que deve ser percorrido pela prova até sua análise pelo magistrado, sendo certo que qualquer interferência durante o trâmite processual pode resultar na sua imprestabilidade.

Tem como objetivo garantir a todos os acusados o devido processo legal e os recursos a ele inerentes, como a ampla defesa, o contraditório e principalmente o direito à prova lícita.

5.
In
casu
, embora tenha inicialmente sido dispensada a realização de laudo pericial das drogas apreendidas e determinada a sua incineração, antes da destruição das drogas, foi constatada a necessidade da retirada de amostragem para posterior confecção de laudo pericial definitivo, o que, efetivamente, foi realizado e o laudo foi devidamente juntado aos autos. Tal situação não induz à imprestabilidade da prova, não passando de mera conjectura a afirmação de que há dúvidas sobre se a droga pertence mesmo ao processo no qual o paciente figura como réu
.

6. Caso em que a inicial acusatória imputa ao paciente a conduta de trazer consigo 20 buchas de cocaína, totalizando 6 gramas, e uma porção de maconha, com peso total de 30 gramas, estando
devidamente narrada a conduta imputada e preliminarmente demonstrada a materialidade e os indícios de autoria, motivo pelo qual se revela prematuro o encerramento da ação penal neste momento.

7. Agravo regimental desprovido.

(STJ,
AgRg
no HC 615.321/PR, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 03/11/2020,
DJe
12/11/2020).
Destacamos

Est
e

Tribunal

de
Justiça
,

na mesma linha intelectiva
da referida corte superior, em relação ao assunto, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR – DILIGÊNCIA CUMPRIDA FORA DAS EXCEÇÕES CONSTITUCIONAIS – ILICITUDE DAS PROVAS – INOCORRÊNCIA – ESTADO DE FLAGRÂNCIA DELITIVA – HIPÓTESES PREVISTAS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL –
NULIDADE DO LAUDO PERICIAL
–
QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
–
AUSÊNCIA DE LACRE NO MATERIAL APREENDIDO
–
INVIABILIDADE – INEXISTÊNCIA DE INDICATIVOS DE ADULTERAÇÃO DO PRODUTO
–– PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO – ABSOLVIÇÃO QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO – INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO – DESCABIMENTO – INCONGRUÊNCIAS NOS RELATOS DOS RÉUS – PROVA TESTEMUNHAL QUE EVIDENCIA A AUTORIA E A TIPICIDADE DA CONDUTA – ELEMENTOS PROBATÓRIOS ROBUSTOS E SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO – READEQUAÇÃO DA PENA-BASE – INVIABILIDADE – CONSIDERÁVEL QUANTIDADE DE ENTORPECENTE APREENDIDO – SANÇÃO FIXADA ADEQUADAMENTE – FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – IMPOSSIBILIDADE – RÉU REINCIDENTE E EXPRESSIVA QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA – DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – ÉDITO PRISIONAL MANTIDO NA SENTENÇA, MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO REMISSIVA, PARA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA – ENUNCIADO N. 50 DESTE SODALÍCIO – APELOS DESPROVIDOS.

É incabível considerar ilícitas as provas obtidas por meio de busca e apreensão domiciliar sem autorização judicial quando há estado de flagrância delitiva, hipótese prevista na Constituição Federal que enseja a validade das diligências e das provas obtidas.

O fato de as porções de droga apreendidas não terem sido colocadas em recipiente lacrado não implica a imprestabilidade da prova por quebra da cadeia de custódia, notadamente quando não há nenhum indício de adulteração nos materiais coletados
.

Inviável a absolvição quanto ao crime de tráfico de drogas ou a desclassificação da conduta para o delito previsto no art. 28, caput, da Lei n. 11.343/06, se o conjunto probatório colhido durante a instrução processual, especialmente os depoimentos dos policiais militares, denotam a participação dos acusados com a traficância de entorpecentes.

A expressiva quantidade de drogas apreendida em poder do réu (1.625g de maconha) justifica o afastamento da pena mínima, mormente por ser fator preponderante (art. 42, Lei n. 11.343/06).

Descabe falar na fixação de regime prisional diverso do fechado ao acusado reincidente, especialmente se as circunstâncias judiciais não são totalmente favoráveis e pena aplicada ultrapassa 4 anos de reclusão.

O entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça defende a incompatibilidade da soltura do réu em sede de sentença condenatória se ele permaneceu segregado durante toda a instrução processual, desde que preservados os motivos que ensejaram a decretação da prisão cautelar.
(
TJMT, N.U 1001066-54.2021.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 07/12/2022,
Publicado
no DJE 12/12/2022)
Destacamos

APELAÇÃO CRIMINAL – ROUBO MAJORADO [COM EMPREGO DE ARMA DE FOGO E PELO CONCURSO DE PESSOAS] E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRELIMINARES: 1) CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA – REJEIÇÃO – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA DO AGENTE – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS; 2)
ILICITUDE PROBATÓRIA EM RAZÃO DA QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA – DESACOLHIMENTO – INCONTROVÉRSIA ACERCA DA MATERIALIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS NA INSTRUÇÃO CRIMINAL – MÉRITO
: 3) ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE ROUBO – IMPOSSIBILIDADE – ELEMENTOS SUBSTANCIAIS DO ENVOLVIMENTO DO AGENTE NA EMPREITADA CRIMINOSA – DEPOIMENTO DAS VÍTIMAS E DOS AGENTES POLICIAIS – PRISÃO EM FLAGRANTE NA POSSE DA RES FURTIVAE – CONJUNTO PROBATÓRIO CONVINCENTE; [...] – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL – PROVIDÊNCIAS DE OFÍCIO: CORREÇÃO DA DOSIMETRIA – EXTIRPAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS NEGATIVADAS POR FUNDAMENTOS INIDÔNEOS – CONCOMITÂNCIA DE CAUSAS DE AUMENTO SEM FUNDAMENTAÇÃO PARA O RECRUDESCIMENTO CONJUNTO DELAS – SÚMULA N. 443, DO STJ – PENA FINAL REAJUSTADA.

Nos termos do artigo 804, do Código de Processo Penal, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais.

Inviável a tese relacionada à quebra da cadeia de custódia quando as provas judiciais asseguram a confiabilidade do material produzido em sede inquisitorial, não ficando evidenciado que as irregularidades ocorridas no inquérito policial ocasionaram prejuízo à defesa
.

Afigura-se injustificável o pedido de absolvição do crime de roubo diante da existência de provas quanto à autoria e materialidade dele, sobretudo quando a res
furtivae
é apreendida em poder do acusado, em condições que demonstram a participação dele na empreitada criminosa.

Comprovada, pelas provas orais a utilização de arma de fogo e a participação de outros agentes na empreitada criminosa, especialmente pelas declarações das vítimas, evidenciada está a
prática do crime de roubo majorado, não havendo se falar na extirpação das majorantes.

[...].

(TJMT, N.U 1000761-51.2022.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 29/11/2022,
Publicado
no DJE 30/11/2022)

Destacamos

Finalmente,
não se pode
afirmar
que
, no caso sob apreciação,
houve
afronta ao princípio do devido processo legal ou do contraditório e da ampla defesa, previstos no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal
; não ficando,
também,
comprovada

a
violação ao disposto no art. 158-D do Código de Processo Penal,
tampouco
eventual prejuízo à defesa
d
o
paciente
, para que pudesse acarretar a nulidade
d
a

prova
com base no art. 564, IV, do Código de Processo Penal.

Posto isso, em sintonia com o parecer ministerial, julgo improcedente o pedido deduzido em favor de
Claudio
Wagno

d
e Oliveira
;

por consequência,

denego a
ordem de habeas corpus

almejada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024