Tribunal: TJMT
Processo: 1007110-41.2023.8.11.0003
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-24

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1007110-41.2023.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA - CPF: 062.092.491-83 (APELANTE), EVERALDO BATISTA FILGUEIRA JUNIOR - CPF: 011.473.501-83 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), PAMELA EVELIN LOURENCO LEMES - CPF: 062.195.881-69 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL –
CONDENAÇÃO PELO CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, §4.º C/C ART. 40, INCS. V E VI, AMBOS DA LEI N.º 11.343/06 –
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
–
1. PLEITO ABSOLUTÓRIO, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
–

IMPOSSIBILIDADE
–
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS NOS AUTOS – TESTEMUNHOS COERENTES E HARMÔNICOS DOS POLICIAIS EM AMBAS AS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL – NEGATIVA DE AUTORIA ISOLADA – NÃO CABIMENTO DA TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE PROBATÓRIA – PRINCÍPIO DO LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO – ÔNUS PROBATÓRIO EXAURIDO PELA ACUSAÇÃO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
2. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6 (UM SEXTO) PARA A INCIDÊNCIA DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, INC. V E VI, DA LEI N.º 11.343/06 –
PROCEDÊNCIA – AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA PARA A ADOÇÃO DE PATAMAR ACIMA DO MÍNIMO LEGAL –
3. ALMEJADA A APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE 2/3 (DOIS TERÇOS) DE REDUÇÃO DA PENA EM DECORRÊNCIA DO ‘TRÁFICO PRIVILEGIADO’ –
VIABILIDADE – MODULAÇÃO DO
QUANTUM
COM FULCRO NA QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA – CIRCUNSTÂNCIA JÁ CONSIDERADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA –
BIS IN IDEM
CARACTERIZADO –
4. PRETENDIDA REMESSA DOS AUTOS AO
PARQUET
PARA OFERTAR O ANPP –
DESCABIMENTO – RECUSA NA PROPOSTA DO ACORDO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA NA INSUFICIÊNCIA DA MEDIDA PARA A REPROVAÇÃO E PREVENÇÃO DO CRIME – DEFESA QUE DEIXOU TRANSCORRER
IN ALBIS
O PRAZO PARA REQUERER A REMESSA DO FEITO AO ÓRGÃO SUPERIOR DO MINISTÉRIO PÚBLICO –
APELO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO
.

1.

É
inviável cogitar a absolvição do crime de tráfico
, quando os testemunhos dos policiais que realizaram o flagrante e as circunstâncias do fato demonstram que a droga apreendida estava na bagagem do ora apelante e de sua convivente,
pois tais depoimentos
são válidos como elementos de prova, sobretudo quando harmônicos com os demais elementos cognitivos, não podendo ser desprestigiados apenas e tão
somente com base na inverossímil negativa de autoria ajustada pelo agente delitivo. Assim, incabível a teoria da perda de uma chance probatória, visto que as provas produzidas nas duas fases da persecução penal são suficientes para comprovar a autoria e a materialidade delitivas, não havendo qualquer ilegalidade no caso ora em apreço quanto à condenação do réu;

2.

Se a adoção de patamar superior ao mínimo legal, em razão da incidência das causas de aumento do art. 40, inc. V e VI, da Lei n.º 11.343/06, não está idoneamente justificada em circunstâncias concretas constantes dos autos, mas apenas no número de majorantes reconhecidas, comporta acolhimento o pedido de alteração da fração de aumento para o mínimo de 1/6 (um sexto);

3.

Caracterizado está o indevido
bis in idem
se a expressiva quantidade de droga apreendida foi considerada para o recrudescimento da pena-base e, também, na terceira etapa da dosimetria, para modular o
quantum
de redução da pena pela incidência da causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, tornando de rigor a retificação da pena para que seja aplicada a fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução da pena em decorrência do ‘tráfico privilegiado’;

4.

Já havendo recusa do
Parquet
na oferta do acordo de não persecução ao apelante, devidamente fundamentada na insuficiência da medida para a prevenção e reprovação do delito, contra a qual a i. defesa não se insurgiu no prazo legal, requerendo a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, conforme preceitua o art. 28-A, §14º, do CPP, não há razão para nova intimação da acusação para verificar a possibilidade ou não de propor o referido acordo por ter havido, na ocasião da prolação da sentença condenatória, o reconhecimento em prol do condenado da causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, pois já está preclusa a matéria.

R E L A T Ó R I O

APELANTE:

GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA

APELADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 5.ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis/MT nos autos da ação penal n.º
1007110-41.2023.8.11.0003
, que o
condenou
pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, c/c art. 40, incs. V e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06
, à pena de
03 (três) anos e 09 (nove) meses de reclusão
, no regime inicial
aberto
, e ao pagamento de
333 (trezentos e trinta e três) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, sendo a pena privativa de liberdade substituída por duas sanções restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução Penal.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 182836186
, a i. defesa técnica almeja a
absolvição
do ora apelante
, sob o viés da
insuficiência probatória
, ao argumento de que apenas os depoimentos dos policiais, não corroborados por outras provas, são insuficientes para amparar a condenação, destacando, ainda, a “
teoria da perda de uma chance probatória”
, por não terem sido empreendidas diligências investigativas mais aprofundadas para verificar o real proprietário da bagagem na qual foi encontrada a droga apreendida, tornando duvidosa a autoria imputada ao sentenciado, máxime porque negou o seu envolvimento com o narcotráfico.

Subsidiariamente, pugna pela
readequação da pena
para que incida a
fração mínima
derivada das
causas de aumento previstas no art. 40, incs. V e VI, da Lei n.º 11.343/06
,

asseverando não estar idoneamente fundamentado o acréscimo de 1/2 (um meio) adotado na decisão monocrática de primeiro grau; bem como a aplicação da
fração máxima

de diminuição
da sanção decorrente do reconhecimento do ‘
tráfico privilegiado
’, aduzindo que a quantidade do entorpecente apreendido já foi considerada na primeira fase da dosimetria, de modo que a sua utilização, também, na terceira etapa para modular o
quantum
de redução caracteriza
bis in idem.

Por fim, pleiteia o sobrestamento do feito e a intimação do i. órgão ministerial de primeiro grau para que verifique a possibilidade de oferecimento de
acordo de não persecução penal.

Nas contrarrazões constantes no ID
185804155
, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
desprovimento
do apelo; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça (ID
189326692).

É o relatório.

À douta Revisão.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Em sede de juízo de admissibilidade, registra-se,
ab initio
, que o recurso em apreço é
tempestivo
, fora interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir os objetivos perseguidos, razão pela qual
conheço do apelo
manejado pela. i. defesa técnica, uma vez que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.

Ressai dos autos que o apelante
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
foi denunciado, processado e
condenado
pelo crime tipificado no art. 33,
caput
, c/c art. 40, incs. V e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, pois, no dia
16/03/2023
, por volta das 18h58, na BR 163, KM 119, na comarca de Rondonópolis/MT, envolvendo a adolescente
Pâmela Evelin Lourenço Lemes
, de 17 (dezessete) anos, transportava, entre Estados da Federação, 13 (treze) tabletes de MACONHA, totalizando 6,82kg (seis quilos e oitocentos e vinte gramas), sem autorização ou em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Irresignado com a sua condenação, recorre a esta eg. Corte de Justiça, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses arguidas pela i. defesa.

1.

DA PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO, SOB O VIÉS DA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
:

Nada obstante os argumentos despendidos pela i. defesa no intuito de ver o apelante absolvido do crime de tráfico de drogas, do cômputo dos autos, entendo que
o pedido não faz jus à acolhid
a.

A
materialidade da infração penal
está comprovada por meio do auto de prisão em flagrante (ID
180568733), dos boletins de ocorrência (ID 180568734 e ID 180568735), do termo de exibição e apreensão (ID 180568738), da cópia das passagens (ID 180568748), dos laudos preliminar e definitivo de constatação da droga apreendida, que atestaram a presença de
6,82kg (seis quilos e oitocentos e vinte gramas) de MACONHA
no material confiscado (ID 180568749 e ID 180569726),

das fotografias (ID 180569656 e ID 180569657) e das provas orais produzidas nas duas fases da persecução penal.

No que concerne à
autoria
, conquanto na etapa inquisitorial o apelante
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
tenha negado possuir envolvimento com o tráfico, dizendo que sequer sabia da existência dos tabletes de maconha na mala de sua companheira, e em juízo tenha se utilizado do direito constitucional ao silêncio, denota-se a presença satisfatória de elementos probatórios aptos a implicá-lo no evento criminoso e a respaldar a sua condenação.

Isso porque, os policiais rodoviários federais
João Vicente Nascimento Filho
e
Felipe Lima de Araújo
, ratificando seus depoimentos prestados na delegacia, declararam judicialmente que, durante fiscalização de rotina em transportes coletivos, abordaram o ônibus em que estavam o sentenciado e sua convivente, a adolescente
Pâmela Evelin Lourenço Lemes
, os quais disseram que tinham saído da cidade de Campo Grande/MT com destino à Cáceres/MT, onde iriam comemorar o aniversário da genitora do condenado, demonstrando certo nervosismo ao serem entrevistados.

Prosseguiram os testemunhantes narrando que, ao fazerem a checagem no sistema e na documentação pessoal do apelante, constataram que ele havia faltado com a verdade, pois a data que informara como sendo do aniversário de sua mãe não correspondia [e estava muito distante] do dia de nascimento dela. Assim, considerando suspeita a conduta dos dois, os policiais solicitaram a
GABRIEL
e
Pâmela
suas passagens e tickets das bagagens, cujas informações possibilitaram aos agentes estatais encontrarem no compartimento inferior do ônibus as bagagens deles, as quais foram revistadas e, em seus interiores, localizados cerca de 7kg (sete quilos) de maconha, que estavam distribuídos em 13 (treze) tabletes, bem como diversos cigarros eletrônicos e copos térmicos.

Na ocasião, segundo os depoentes, o recorrente contou que receberia R$ 700,00 (setecentos reais) por quilo de droga transportada; enquanto a companheira dele, apesar de mostrar-se ciente do transporte do entorpecente, disse não saber quanto estava recebendo pelo serviço. Outrossim, os flagrados aduziram que já haviam residido em Cáceres/MT, mas depois que um parente, envolvido com facções criminosas, foi assassinado nesse local, decidiram ir embora para Campo Grande/MT e agora só estavam retornando para essa comemoração e, inclusive, ficariam escondidos na residência da genitora de
GABRIEL
para não chamar a atenção na cidade.

E, acerca da idoneidade dos testemunhos de policiais como meio de prova, é oportuno destacar que não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo réu, ainda mais quando se mostram em sintonia com o restante do conjunto probatório e
não for evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustificadamente o acusado
, com escopo de conferir legalidade às suas atuações profissionais, como é o caso discutido nestes autos.

Sobre o assunto, registre-se que a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”
(Enunciado Orientativo n.º 8, IUJ n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Ademais, a adolescente
Pâmela Evelin Lourenço Lemes
, ouvida apenas extrajudicialmente, asseverou,
in verbis:

“Que a droga que foi apreendida comigo e com meu marido me pertence; que ele não tem nada a ver com isso; que na mala estavam as minhas roupas e as roupas dele, mas a mala é minha; que nós estávamos juntos, mas eu só falei depois para ele que eu estava com droga na mala; que eu peguei a droga na cidade de Campo Grande/MS e iria levar para Cáceres; que eu só iria saber quanto eu iria ganhar somente no momento em que chegasse em Cáceres; que eu não vou informar de quem eu peguei a droga em Campo Grande/MS; que não faço ideia para quem eu iria entregar a droga em Cáceres”
(
sic
– ID 180569661).

Nessa toada, diversamente do sustentado pela i. defesa, o acervo probatório não deixa dúvidas de que a bagagem na qual estava acondicionada a droga apreendida era do apelante e de sua companheira, pois em momento algum
GABRIEL
, seja na etapa administrativa ou em juízo, levantou a possibilidade de ter havido a troca dos tickets, não sendo sua a mala revistada, mas de outro passageiro do ônibus abordado.

Outrossim,
Pâmela Evelin Lourenço Lemes
assumiu na delegacia que a bagagem averiguada era de sua propriedade, não se apresentando verossímil a alegação de que o condenado não tivesse ciência de que nela estava armazenado o narcótico apreendido, visto que a própria menor esclareceu que naquela mala estavam suas roupas e as do sentenciado e, mesmo assumindo sozinha a autoria do crime, não soube dar maiores detalhes da negociação para o transporte da droga, a exemplo do local em que faria a entrega da maconha e o valor que receberia pelo serviço.

Nesse ponto, inclusive, destaco os argumentos da MM.ª Magistrada sentenciante, cujos fundamentos agrego a esse voto:

“Verifico que existem provas contundentes, inclusive os bilhetes foram apreendidos e constam do termo de exibição e apreensão. Não houve qualquer controvérsia, não há por que a polícia fazer uma troca de bagagens, né? Quando o doutor mencionou que há recentes casos de troca de bagagens, os recentes casos de troca de bagagens com repercussão bastante significativa na mídia decorrem, na verdade, da prática de organizações criminosas envolvendo agentes do aeroporto de Guarulhos, no Brasil, para a prática do tráfico de entorpecentes. Não existiu nenhum tipo de confusão da polícia de atribuir a uma pessoa uma bagagem que não é sua e isso jamais foi levantado por qualquer dos abordados, seja pela adolescente Emily, seja pelo acusado Gabriel. Então é bastante inverossímil essa afirmação e fica muito claro, nesse caso, que a bagagem era de Gabriel, como era de sua companheira adolescente. Então, Gabriel, evidentemente, estava transportando essa quantidade de maconha, juntamente com a adolescente que ele envolveu nesse fato, de modo que é procedente o pedido inicial do Ministério público para o fim de condenar o acusado aqui presente, né, o senhor Gabriel Marques Farias Ortiz da Silva, como incurso nas penas do artigo 33 da Lei Antidrogas”
(sentença oral constante do ID 180569748)
.

Acrescenta-se, ainda, que é muito comum em situações como a dos autos que o adolescente assuma sozinho a propriedade da droga na intenção de eximir da culpa o imputável com o qual pratica a conduta ilícita, visto que as consequências jurídicas para um menor envolvido com a criminalidade são muito mais brandas do que as suportadas pelo maior de 18 (dezoito) anos.

Desta feita, os depoimentos policiais, prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do CPP e que são coerentes e harmônicos nas duas fases da persecução penal, agregados às circunstâncias da prisão e à apreensão de
13 (treze) tabletes de MACONHA, totalizando 6,82kg (seis quilos e oitocentos e vinte gramas)
, no interior da bagagem de propriedade do apelante e de sua companheira, constituem elementos suficientes para a certeza da prática do crime de tráfico de drogas por
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
, de sorte que tal convicção deve prevalecer sobre a eremítica negativa de incriminação injustificada do réu.

Por oportuno, saliento que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito previsto no artigo 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006, pois para a caracterização da narcotraficância
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o tráfico ilícito de entorpecentes, como se deu
in casu
, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a autoria de
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
pelo crime do
art. 33,
caput
c/c art. 40, incs. V e VI, ambos
da Lei n.º 11.343/2006
, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento da pretensão absolutória.

De mais a mais, no que tange à teoria da perda de uma chance probatória aventada nas razões recursais, é
cediço que o ônus probatório, consoante estabelece o art. 156 do Código Penal, é da acusação para os fatos constitutivos da conduta delitiva; não está, contudo, obrigada a esvaziar por completo as provas possíveis de serem produzidas, afinal, se assim fosse, seria necessária a oitiva de todos os indivíduos envolvidos no caso, inclusive vedado ao Ministério Público desistir de ouvir alguma testemunha ou informante.

Dessa forma, sobrevindo por satisfeito o membro ministerial diante das provas produzidas e, ao interpretá-las, o d. julgador valorando-as como suficientes para atribuir a materialidade e autoria delitiva ao agente delitivo, não há ilegalidade ou, muito menos, insuficiência probatória.

E consoante dispõe o art. 155 do Código de Processo Penal –
“O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas”
. Logo, positivando o princípio do livre convencimento motivado, tal dispositivo estabelece que cabe ao magistrado, em análise do acervo probatório, livremente apreciar e valorar as provas, sendo-lhe vedado apenas julgar exclusivamente com fulcro em elementos informativos.

Portanto, sendo a prova produzida suficiente para convencer o i. sentenciante do teor da acusação, não resta óbice ao pleito condenatório, pois livre é para apreciar a prova e a valorar conforme seu entendimento sobre o caso, desde que de forma fundamentada,
como ocorreu na hipótese em concreto
.

Esse espectro cognitivo é suficiente para patentear o raciocínio estampado na sentença condenatória e, por conseguinte, autoriza concluir pela existência de
lastro probatório suficiente
para embasar o veredito judicial
ora combatido, afastando-se, portanto, o pleito defensivo a dizer com absolvição.

Mantém-se
, pois,

a
condenação
em que incursionado o sentenciado.

2.

DA REQUERIDA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÍNIMA DECORRENTE DAS CAUSAS DE AUMENTO DO ART. 40, INCS. V E VI, DA LEI N.º 11.343/06:

Subsidiariamente, almeja o apelante a aplicação da fração mínima de 1/6 (um sexto), em razão da incidência das causas de aumento previstas no art. 40, incs. V e VI, da Lei n.º 11.343/06.
E o pedido faz jus à acolhida
!

No caso ora em análise, a MM.ª Magistrada sentenciante, na terceira fase da dosimetria, majorou a pena imposta ao ora apelante na fração de 1/2 (um meio), apenas por reconhecer a incidência de duas causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n.º 11.343/06 – o envolvimento de adolescente e o tráfico interestadual, visto que não indicou circunstâncias específicas dos autos que justificassem a adoção de patamar superior ao mínimo legal.

Para ilustrar, transcrevo o trecho pertinente do édito condenatório:

“
Na terceira fase, constata-se que restaram comprovadas as causas especiais de aumento previstas no art. 40, incisos V e VI, da Lei 11.343/2006, motivo pelo qual aumento em 1/2 a pena aplicada, chegando ao total de 07 (sete) anos e 06 (seis) meses de reclusão”
(ID
180569742 - pág. 4).

Sucede que o entendimento firmado na jurisprudência é de que a adoção de patamar acima do mínimo legal em decorrência das causas de aumento previstas no art. 40 da Lei n.º 11.343/06 exige fundamentação idônea, não sendo suficiente a mera indicação do número de majorantes reconhecidas no édito condenatório.

Nesse sentido é o precedente do Superior Tribunal de Justiça:

“Segundo a jurisprudência desta Corte Superior,
a aplicação das majorantes previstas no art. 40 da Lei n. 11.343/2006 exige motivação concreta, quando estabelecida acima da fração mínima, não sendo suficiente a mera indicação do número de causas de aumento, em analogia ao disposto na Súmula 443 do STJ
, que assim dispõe: "o aumento na terceira fase de aplicação da pena no crime de roubo circunstanciado exige fundamentação concreta, não sendo suficiente para a sua exasperação a mera indicação do número de majorantes”
(AgRg no HC n. 805.687/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/3/2023, DJe de 24/3/2023). Destaquei.

Logo, de rigor a readequação da pena imposta a
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
para, no terceiro momento da dosimetria, aplicar-lhe a fração de 1/6 (um sexto) em decorrência das causas de aumento previstas no art. 40, incs. V e VI, da Lei n.º 11.343/06.

3.

DA PRETENSA APLICAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DE DIMINUIÇÃO RELATIVA À CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, §4.º, DA LEI N.º 11.343/06:

Procede também a pretensão do apelante de aplicação da fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução da pena, em razão da incidência da causa de diminuição do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06.

Com efeito, a teor da iterativa jurisprudência, reconhecido em benefício do acusado o ‘tráfico privilegiado’, admite-se que sejam utilizadas a natureza e a quantidade da droga apreendida para modular o
quantum
de redução da pena na terceira fase da dosimetria, desde que tais circunstâncias não tenham sido consideradas na primeira etapa para o recrudescimento da sanção basilar.

Nesse sentido é o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como se verifica do seguinte excerto de seu julgado:

“
1. A Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (relator Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, julgado em 9/6/2021, DJe de 1º/7/2021), definiu que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006.

2. Posteriormente,
o referido colegiado aperfeiçoou o entendimento anteriormente exarado por ocasião do julgamento do Recurso Especial n. 1.887.511/SP, passando a adotar o posicionamento de que a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento
para a majoração da pena-base
ou para a modulação da fração da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, desde que, neste último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria
”
(AgRg no HC n. 804.848/SC, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei

E, tratando do tema, neste eg. Sodalício a Turma de Câmaras Criminais Reunidas editou o
Enunciado Orientativo n.º 48
, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, que preconiza “
As circunstâncias relativas à natureza e à quantidade de drogas só podem ser usadas na primeira ou na terceira fase da dosimetria de forma não cumulativa, sob pena de indevido bis in idem
” (Disponibilizado no DJE Edição nº 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

In casu
, o apelante foi beneficiado com a minorante do art. 33, §4.º, da Lei n.º 11.343/06, por preencher os requisitos legais, todavia, a d. autoridade judiciária de primeiro grau entendeu que ele não faria jus à fração máxima de redução de 2/3 (dois terços), em razão da quantidade de entorpecente apreendido -
6,82kg (seis quilos e oitocentos e vinte gramas), motivo pelo qual aplicou-lhe o patamar de 1/2 (um meio).

Ocorre que, no primeiro momento dosimétrico, a pena-base ficou distanciada do mínimo em 06 (seis) meses de reclusão, justamente porque considerada “
a expressiva quantidade de entorpecente (6,82 kg de maconha), o que enseja aumento considerável da reprimenda base, inclusive consoante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, conforme julgados mencionados oralmente, bem como com supedâneo no art. 42 da Lei n. 11.343/06”
(ID 180569742 - pág. 4).

Desta feita, caracterizado o
bis in idem
, deve ser readequada a sanção imposta ao apelante nesse ponto, a fim de incidir a fração máxima de 2/3 (dois terços), em virtude do reconhecimento do ‘tráfico privilegiado’.

DA MATERIALIZAÇÃO DA NOVA REPRIMENDA:

Por conseguinte, inexistindo alterações a serem feitas nas duas primeiras fases da dosimetria, mantenho a pena-base em
05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão,
porquanto valorado negativamente apenas o vetor judicial das circunstâncias do crime, em razão da expressiva quantidade de narcótico apreendido; assim como a sanção intermediária permanece em
05 (cinco) anos de reclusão
, por incidir a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inc. I, do CP).

Lado outro, frente às modificações determinadas neste voto, na terceira etapa, agravo a pena na fração de 1/6 (um sexto), em decorrência da incidência das causas de aumento previstas no art. 40, inc. V e VI, da Lei n.º 11.343/06, fixando-a em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão; e, ainda, incidindo a minorante do art. 33, §4.º, da mesma lei, aplico a fração máxima de 2/3 (dois terços) de redução,
ficando a pena final e definitiva em

01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Por conseguinte, a fim de guardar a devida proporcionalidade com a sanção corporal, readéquo a pena pecuniária para
196 (cento e noventa e seis) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, mantendo-se os demais termos da r. sentença.

4.

DA REQUERIDA REMESSA DO FEITO AO MINISTÉRIO PÚBLICO PARA OFERTA DE ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
:

Em derradeiro, uma vez que o apelante foi condenado pelo delito de ‘tráfico privilegiado’, pugna a remessa dos autos ao i. órgão ministerial de primeiro grau para que verifique a possibilidade ou não de ofertar o acordo de não persecução penal.

Contudo, não vislumbro motivos para o acolhimento desse pedido.

Como é cediço, o
acordo de não persecução penal (ANPP)
, previsto no art. 28-A do Código de Processo Penal e introduzido no ordenamento jurídico por meio da Lei n.º 13.964/19 (Pacote Anticrime), consiste em um negócio jurídico de natureza extrajudicial, celebrado entre o Ministério Público e o autor do fato - a ser necessariamente homologado pelo juízo competente, em audiência - no qual o segundo se compromete ao cumprimento de certas condições não privativas de liberdade, a fim de evitar o oferecimento da denúncia e, por corolário, o início de uma ação penal, de sorte que, acaso exitoso o acordo entre as partes, há a
extinção
da punibilidade do agente.

Nessa ordem de ideias, a doutrina ensina que a principal finalidade do instituto criado é
obstar o início da persecução penal
em relação a determinados crimes, funcionando, pois, como uma opção de política criminal para a resolução de processos penais de maneira diversa daquela originalmente adotada no processo penal.

Assim, por meio de tal mecanismo, prestigia-se a celeridade na resolução de casos menos graves, prioriza-se os recursos financeiros e humanos para resolução de demandas severas, além do que se evita as implicações sociais derivadas de uma condenação e a superlotação nos presídios.

Consoante o entendimento firmado nas Cortes Superiores, o acordo de não persecução penal
não constitui direito subjetivo do autor do fato
, sendo a sua proposição decisão de competência
exclusiva
do Ministério Público, que tem o poder-dever de ofertá-lo caso preenchidos os requisitos legais e vislumbre a necessidade e suficiência da medida para a reprovação e prevenção do crime, de modo que não pode renunciá-lo, tampouco deixar de exercê-lo sem fundamentação idônea, pautada pelas balizadas estabelecidas no art. 28-A do Código de Processo Penal (
ex vi
do
STF
-
HC 216895
AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 22-08-2022, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-168

DIVULG 23-08-2022

PUBLIC 24-08-2022
; e do
STJ
-
AgRg no REsp: 2025513 TO
2022/0284564-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/12/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/12/2022)
.

Nada obstante, havendo recusa do Promotor de Justiça em propor esse acordo, poderá o increpado requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, §14.º, do Código de Processo Penal, que preconiza “
No caso de recusa, por parte do Ministério Público, em propor o acordo de não persecução penal, o investigado poderá requerer a remessa dos autos a órgão superior, na forma do art. 28 deste Código
”.

Desta feita, sendo de discricionariedade do
Parquet
, mitigada pela devida observância do preenchimento dos requisitos legais, a propositura do acordo e exigindo-se a iniciativa do autor do fato para a revisão da rejeição de sua oferta,
não cabe ao Poder Judiciário determinar ao Ministério Público que proponha o acordo de não persecução penal, tampouco analisar o mérito da recusa para impedir a remessa dos autos ao controle da Procuradoria-Geral de Justiça, salvo na hipótese de manifesta inadmissibilidade

(
ex vi do
STJ – AgRg no REsp n. 2.018.531/TO, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 9/10/2023, DJe de 11/10/2023).

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, verifica-se que o apelante
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
foi denunciado como incurso nas penas do
art. 33,
caput
, c/c art. 40, incs. V e VI, ambos da Lei n.º 11.343/06
,
cujo preceito secundário prevê pena de “
reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa
”, que podem ser “
aumentadas de um sexto a dois terços
”; não sendo, portanto, hipótese passível de celebração do acordo de não persecução penal.

Todavia, ao prolatar a r. sentença, a MM.ª Magistrada singular entendeu que o acusado faz jus à minorante prevista no §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06, alterando, portanto, os patamares abstratos de pena estabelecidos ao delito.

Assim,
uma vez que o §1.º do art. 28-A do CPP preconiza que
“
Para aferição da pena mínima cominada ao delito a que se refere o caput deste artigo, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto
”, na hipótese de ‘tráfico privilegiado’, ainda que majorado, é objetivamente viável a celebração do acordo de não persecução penal, pois, considerando o mínimo de 05 (cinco) anos previsto no
caput
do art. 33, a fração mínima de acréscimo (1/6) decorrente da causa de aumento do art. 40 e a fração máxima de redução (2/3) do §4.º do art. 33, todos da Lei n.º 11.343/06,
a pena mínima em abstrato alcançado é de 01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
.

Em situações como tal, o Superior Tribunal de Justiça vinha entendendo não ser possível a aplicação do referido instituto, em razão do estágio avançado da persecução penal, estabelecendo que, para a aferição da pena mínima cominada para o crime para fins de celebração do acordo de não persecução penal,
devem ser consideradas as causas de aumento e diminuição descritas na denúncia
, não sendo possível considerar aquelas reconhecidas somente por ocasião da prolação da sentença condenatória (
ex vi
do AgRg no AREsp n. 2.059.445/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 16/8/2022, DJe de 22/8/2022).

Sucede que, no julgamento do
AgRg no REsp n.º 2.016.905/SP
, de relatoria do Ministro Messod Azulay Neto, ocorrido em
07/03/2023
, a Corte Superior reconheceu que “
nos casos em que houver a modificação do quadro fático jurídico
, como no caso em questão,
e ainda em situações em que houver a desclassificação do delito - seja por emendatio ou mutatio libelli -, uma vez preenchidos os requisitos legais exigidos para o ANPP, torna-se cabível o instituto negocial
” (AgRg no REsp n. 2.016.905/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 7/3/2023, DJe de 14/4/2023). Destaquei.

Na oportunidade, a Corte da Cidadania asseverou que deve ser aplicada, por analogia, a Súmula n.º 337 do STJ, segundo a qual “
É cabível a suspensão condicional do processo na desclassificação do crime e procedência parcial da pretensão punitiva”
.

Assim, verificado o excesso de acusação (
overcharging
), não pode o denunciado ficar prejudicado, de modo que deve ser reconhecida a aplicação do art. 28-A do CPP, independentemente das consequências jurídicas da desclassificação do crime, oportunizando ao Ministério Público a propositura de eventual acordo de não persecução penal.

Nesse mesmo sentido o Supremo Tribunal Federal decidiu, na data de
11/07/2023
, no julgamento do
Habeas Corpus
n.º 225.993/SP
, de relatoria do Ministro André Mendonça, cujo trecho do
decisum
, por total pertinência, a seguir reproduzo:

“
13. Ao contrário do que se concluiu no STJ,
entendo não ser vedada a consideração da mencionada causa de diminuição na aferição da pena mínima em abstrato, pelo fato de não ter sido descrita na denúncia
, até porque o magistrado sentenciante, após a análise do conjunto probatório produzido na instrução criminal, pode concluir pela aplicação do redutor (como, de fato, o fez) quando preenchidos seus requisitos.

14.
Não se cuida de acordo “de não recebimento de denúncia”, mas, sim, de não persecução penal, que se perpetua durante o curso do processo crime
. Nesse sentido,
o art. 3º-B, inc. XVII, do CPP (também incluído pelo Pacote Anticrime), ao prever que cabe ao juiz de garantias “decidir sobre a homologação de acordo de não persecução penal ou os de colaboração premiada, quando formalizados durante a investigação”,
indica, a contrario sensu, a possibilidade de celebração do acordo na fase processual, competindo ao magistrado atuante nessa fase a apreciação do feito para respectiva homologação
.

(...)

Em sentido semelhante, a Segunda Turma desta Corte, ao julgar recentemente o HC nº 194.677/SP, assentou ser viável que uma causa de diminuição reconhecida no curso do processo (não descrita na denúncia, portanto) fosse utilizada na definição da pena mínima aplicável, de modo a se viabilizar o ANPP
”

Nada obstante, na presente hipótese, não vislumbro razões para, nesse momento processual, o feito ser remetido ao i. órgão ministerial de primeiro grau, para que se manifeste nos termos do art. 28-A do CPP, pois, quando da apresentação da resposta à acusação, o ora apelante já fez pedido nesse sentido e, na ocasião, o
Parquet
,
de forma fundamentada
, recusou a oferta do acordo não apenas pelo fato de que a causa de diminuição de pena do §4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/06 não estava descrita na denúncia, mas, também, por entender que a medida seria insuficiente para reprovação e prevenção do crime, consoante os argumentos a seguir transcritos:

“
A uma,
no caso dos autos, eventual acordo, na visão do Ministério Público,
mostraria totalmente insuficiente para a reprovação e prevenção do crime
, situação que, em vez de contribuir, prejudicaria o próprio implicado, que precisa se ressocializar, e, principalmente, a Sociedade Rondonopolitana, duramente ofendida pelo tráfico de drogas perpetrado pelo implicado, cuja medida pretendida, por mostrar-se absolutamente inapropriada, e, por conseguinte, apenas contribuiria para nova ofensa social.

(...)

Com efeito,
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA,
envolvendo a adolescente Pâmela Evelin Lourenço Lemes (17 anos), foi preso em flagrante delito por transportar, entre Estados da Federação, expressiva quantidade de droga, sendo 13 (treze) tabletes de MACONHA, perfazendo massa bruta de 6,82 kg (seis quilogramas, oitocentos e vinte gramas), consoante positiva o Laudo de Constatação às fls. 36/38, ID.113520045, a evidenciar ação de crime organizado”
(
sic -
ID
180569700)
.

E, à época, diante da recusa na propositura do acordo de não persecução penal, a i. defesa permaneceu inerte, deixando escoar o prazo para requerer a remessa dos autos ao órgão superior do Ministério Público, consoante prevê o art. 28-A, §14, do CPP.

Portanto, uma vez que o
Parquet
já se manifestou motivadamente pela inviabilidade de celebrar o acordo de não persecução penal com o ora apelante, por não vislumbrar a necessidade e suficiência da medida para a prevenção e reprovação do delito perpetrado, contra o que a i. defesa não se insurgiu, deixando escoar
in albis
o prazo para requerer a remessa dos autos à Procuradoria-Geral de Justiça, preclusa está a matéria, descabendo falar, nesse momento processual, em nova intimação da acusação para manifestar-se nos termos do art. 28-A do CPP.

Nesse sentido são os seguintes precedentes da Corte Superior:

“4. Com efeito, não se desconhece o recente julgado do STJ (HC n. 822.947/GO), julgado em 27/6/2023, da relatoria do Ministro Ribeiro Dantas, no sentido de que o acusado faz jus ao direito de ter a proposta do ANPP, independentemente de as descrições dos fatos na denúncia coincidirem com a imputação do crime de tráfico privilegiado, pois o excesso de acusação (overcharging) não deve prejudicar o acusado. Contudo, o caso dos autos apresenta particularidade que o distingue (distinguishing) do referido precedente, visto que,
ainda que tenha sido reconhecida na sentença a incidência do privilégio previsto pelo § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, se o Parquet, após o exame do caso concreto, inclusive por meio da instância revisora, entendeu que o oferecimento do ANPP não se mostrava adequado ao caso concreto
(paciente condenado pelo crime de tráfico interestadual de drogas, mediante a remessa, por meio da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de dois tipos diversos de entorpecentes, para destinatário localizado em diferente Estado da Federação),
o Poder Judiciário, que não detém atribuição para participar de negociações na seara investigatória, não pode impor ao Ministério Público a obrigação de ofertar acordo de não persecução penal
.

5. Portanto, no caso em exame,
inexiste nulidade na recusa do oferecimento de proposta de acordo de não persecução penal quando o representante do Ministério Público, de forma fundamentada, constata a ausência dos requisitos subjetivos legais necessários à elaboração do acordo, de modo que este não atenderia aos critérios de necessidade e suficiência em face do caso concreto
”
(AgRg no RHC n. 188.699/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/12/2023, DJe de 20/12/2023) – Grifei.

"
O requerimento de revisão do não oferecimento de proposta do
ANPP,
para fins de análise do órgão superior do Ministério Público local ocorreu a destempo pela defesa, deixando que a instrução criminal fluísse regularmente
"
(HC 612.449/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 28/ 9/2020) – Destaquei.

Logo, totalmente improcedente o pedido defensivo de remessa dos autos ao i. órgão ministerial de primeiro grau para que se manifeste acerca da possibilidade de propor o acordo de não persecução penal.

CONCLUSÃO

À vista do exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto pelo réu
GABRIEL MARCOS FARIAS ORTIZ DA SILVA
, para tão somente readequar-lhe a pena para
01 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
,
no regime inicial
aberto
, e pagamento de
196 (cento e noventa e seis) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, com substituição da pena privativa de liberdade por duas sanções restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo d. Juízo da Execução Penal.

No mais, ratifica-se os demais termos da r. sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024