Tribunal: TJMT
Processo: 1003586-75.2019.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003586-75.2019.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS - CPF: 017.738.351-81 (APELANTE), NALDECY SILVA DA SILVEIRA MACEDO - CPF: 024.259.381-09 (ADVOGADO), JOSE PEDRO MATIAS - CPF: 353.335.961-15 (ADVOGADO), VANUSA ALVES DA SILVA - CPF: 014.615.451-70 (APELANTE), SAMUEL FERMINO RODRIGUES - CPF: 056.027.461-02 (APELANTE), VANUSA ALVES DA SILVA - CPF: 014.615.451-70 (TERCEIRO INTERESSADO), SAMUEL FERMINO RODRIGUES - CPF: 056.027.461-02 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REJEITADAS –
ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI N.° 14.230/21 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA – SISTEMA ADMINISTRATIVO SANCIONADOR – REVOGAÇÃO DO INCISO I, DO ARTIGO 11, DA LEI N.° 8.429/92 –
ABOLITIO IMPROBITATIS
RECONHECIDA –
EXTENSÃO DO RESULTADO ABSOLUTÓRIO AOS LITISCONSORTES – ARTIGO 1.005, DO CPC –
PRÁTICA DE ATO ADMINISTRATIVO QUE IMPORTA EM ENRIQUECIMENTO ILÍCITO – ELEMENTO SUBJETIVO COMPROVADO – VONTADE LIVRE E CONSCIENTE EM ALCANÇAR O RESULTADO ILÍCITO EVIDENCIADA – RETIFICAÇÃO DA DOSIMETRIA DA PENA – DECOTAMENTO DAS SANÇÕES DE PERDA DO CARGO PÚBLICO E MULTA CIVIL – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Observada a regra processual, com a devida notificação e citação da parte, não há que se falar em cerceamento de defesa ou violação ao devido processo legal.

2. Se o juízo de primeiro grau obedeceu aos requisitos constantes do art. 489, do CPC, não subsiste a alegação genérica de nulidade da sentença por ausência de fundamentação.

3.
A Lei n.° 14.230/2021, de 26.10.2021, alterou diversos dispositivos da Lei n.° 8.429/92, adotando expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica, de modo que as novas disposições da Lei de Improbidade Administrativa devem ser aplicadas de forma retroativa quando benéficas ao réu,
a teor do disposto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República.

4. O inciso I, do artigo 11, da Lei n.° 8.429/92 foi revogado pela Lei n.° 14.230/21, operando-se a abolição do tipo administrativo imputado ao apelado, o que afasta a possibilidade de condenação, diante da atipicidade da conduta, sendo inaplicável a pena de aplicação de multa civil prevista no artigo 12, inciso III, da referida Lei.

5.
Nos termos do artigo 1.005, é possível a extensão da absolvição aos litisconsortes passivos que não apelaram quando lhes é imputado ato de improbidade pelo mesmo contexto fático.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 1003586-75.2019.811.0003, em trâmite perante a 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 162710821):

“
Vistos etc.,

Trata-se de Ação de Responsabilização por ato de improbidade administrativa ajuizada pelo
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO
em desfavor de
RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS, VANUSA ALVES DA SILVA
e
SAMUEL FERMINO RODRIGUES
.

Em síntese, o Ministério Público relata que o requerido Rodrigo Henrique estaria em conluio com os demais requeridos em um esquema para ingresso de celulares no Presídio da Mata Grande nesta Comarca.

Afirma que o requerido Samuel Fermino, recolhido na penitenciária, mantinha contato com a requerida Vanusa Alves, sua esposa, para ingressarem com celulares dentro da Penitenciária, utilizando para tanto, da facilidade de acesso do requerido Rodrigo Henrique no estabelecimento prisional, por se tratar de um agente prisional.

Discorre que a requerida Vanusa Fermino entregava aparelhos celulares para o requerido Rodrigo, que por sua vez, repassava aos detentos do Presídio ou os entregava diretamente ao requerido Samuel, que providenciava a distribuição destes, em contrapartida, o requerido Rodrigo Henrique recebia certa quantia em dinheiro, a qual dependia da quantidade de aparelhos que conseguia levar para dentro do presídio e da qualidade destes.

Por conta de tais fatos, os requeridos foram investigados na ação penal de código 676241, o qual tramitou nesta Comarca, pelo suposto cometimento dos crimes de corrupção passiva e ingresso de aparelhos celulares sem autorização legal em estabelecimento prisional, artigos 317, §1º, e, 349-A do Código Penal, respectivamente.

Acusações que já se confirmaram pelo Juízo Criminal de 1º grau, estando os autos conclusos para julgamento de recurso de apelação perante o Egrégio Tribunal de Justiça.

Durante as diligências investigativas do Juízo de 1º grau, fora deferida a realização de busca e apreensão na residência do requerido Rodrigo e em seus pertences no Presídio da Mata Grande, tendo sido localizado diversos aparelhos celulares junto a consideráveis quantias em dinheiro.

Em face ao todo o exposto, o Ministério Público Estadual pugnou pelo afastamento cautelar do requerido de sua função pública, pois ainda que a sentença criminal tenha decretado a perda da função pública do requerido, esta ainda se encontra com seus efeitos suspensos, já que não transitada em julgado.

Durante a instrução criminal, o requerido Rodrigo passou preso preventivamente, mas com a sentença condenatória foi posto em liberdade, voltando a sua atividade na Penitenciária.

Por conta disto, teme o Ministério Público que o requerido volte a praticar atos ímprobos, já que retornará ao ergástulo nas mesmas condições quando recolhido foi.

Regularmente notificados (Ids 19615812, 19795829 e 22199194), os requeridos deixaram transcorrer
in albis
o prazo para apresentarem suas manifestações prévias por escrito.

O Ministério Público então pugnou pela decretação da revelia dos requeridos e o recebimento da inicial (ID 22929172).

Recebida a exordial, fora efetivada a citação pessoal dos requeridos, mas estes quedaram-se inertes (ID 25119383).

Vieram-me os autos conclusos.

Eis o Relatório.

Fundamento e decido.

Inicialmente, no que se refere a revelia, verifica-se que de fato os requeridos, apesar de devidamente citados pessoalmente, não contestaram a ação, de modo que devem ser declarada suas revelias.

Todavia, no âmbito da ação de improbidade administrativa não é cabível a aplicação do efeito material da revelia, a presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor, ante a indisponibilidade do direito da parte.

Deste modo, passo a exercer juízo de valor sobre a causa.

A fim de solucionar a controvérsia em tela, se faz imprescindível delimitar a exata dimensão da
lide
.

Segundo o que se extrai dos autos, o requerido Rodrigo se aproveitou da condição de agente penitenciário para facilitar a entrada de aparelhos telefônicos de comunicação na Penitenciária Mata Grande, o que fez por meio de uma coligação com Vanusa Alves da Silva e Samuel Fermino Rodrigues, este na condição de presidiário e companheiro daquela.

Evola-se que a requerida Vanusa procedia com a entrega dos mencionados eletrônicos ao agente e na mesma oportunidade pagava-lhe a vantagem de R$300,00 a R$400,00 por aparelho entregue.

Consoante se extrai de seu interrogatório ao ID 19374781, pg 29, realizado na data de cumprimento do mandado de prisão temporária, o funcionário público confessa ter colaborado para entrada de itens proibidos na penitenciária.

Durante a instrução do Inquérito Policial, através da coleta de dados, informações, depoimentos e, principalmente, das interceptações telefônicas autorizadas mediante ordem judicial, certificou-se a conduta criminosa de Rodrigo, que agiu em conluio com os demais requeridos, a fim de facilitar a entrada de aparelhos telefônicos no presídio Major Eldo de Sá Correa (Mata Grande), recebendo vantagem indevida para tanto, razão pela qual foi indiciado pela prática dos crimes previstos no artigo 349-A do Código Penal.

Nesta senda, foram tomadas medidas cautelares correspondentes a busca e apreensão tanto no veículo de Rodrigo quanto em seu domicílio (ID 19374781, pgs. 34 e 35), tentativas das quais se lograram êxito em ratificar a prática reiterada da infração, pois foram encontrados aparelhos celulares, carregadores e fones de ouvido, bem como significativa quantia em dinheiro, tal como se vê do depoimento prestado pelo Investigador da Polícia que cumpriu o mandado, Sr. Marcio Ferreira (ID 19374781, pg. 20).

No que diz respeito ao
modus operandi
utilizado na entrada dos mencionados aparelhos telefônicos, certificou-se que o agente prisional se aproveitava de certa área não coberta pelas câmeras de filmagem, a saber: ala azul, cela 04 (quatro) do referido estabelecimento prisional.

A partir de tais constatações, foi expedido mandado de prisão temporária em desfavor do requerido Rodrigo, posteriormente convertida em prisão preventiva por preencher os requisitos que a permitem, nela sendo mantido até prolação da sentença condenatória, quando fora posto em liberdade.

Ora, diante de toda a situação exposta, é nítido que o requerido Rodrigo faltou com os padrões comportamentais éticos que devem veicular sua atuação junto à Administração.

A despeito de sua atuação como servidor público, é pertinente destacar que a Constituição Federal, em seu artigo 37, elenca os princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência como sendo norteadores da Administração Pública.

Sob essa perspectiva, no exercício de sua função, o requerido devia, ao revés, impedir a prática de tais crimes em virtude de suas atribuições, o que revela,
per si,
a gravidade concreta da sua conduta, razão pela qual é devida a sua penalização nos termos do artigo 12 da Lei de Improbidade Administrativa.

Não obstante a sua condenação em juízo de 1º grau e pendente de julgamento a apelação na Colenda Câmara, conforme lições de Marcelo Figueiredo, “o mesmo fato pode ensejar a responsabilização do agente nas três esferas – penal, civil e administrativa. Agora, com a lei, o mesmo fato pode, ainda, configurar infração à probidade administrativa, nas várias modalidades aqui contidas”.

Pela detida análise das provas colididas nos autos, é possível concluir que o requerido Rodrigo, aquele que deveria impedir condutas tais quais as narradas, a exemplo, na denúncia a ele ofertada pelo autor desta ação na esfera penal, permitiu-se unir forças com o segregado, faltando com seus deveres funcionais previstos na Carta Magna, incorrendo, pois, em improbidade administrativa.

É sabido que a entrada de aparelhos telefônicos tem reiterada prática no Sistema Prisional, ocorrendo às montas em todo e quaisquer estabelecimentos prisionais, por si só constituindo crime, mas principalmente fomentando outros delitos, sobretudo, tráfico de drogas dentro e fora das dependências prisionais, muitas vezes organizados e comandados pelos detentos, com omissão volitiva dos agentes públicos, o que não foi diferente no presente caso.

Cumpre salutar que a Lei de Improbidade Administrativa, no intuito de estabelecer padrões comportamentais éticos àqueles que ocupam cargo público, frisa a probidade como sendo um dos elementos fundamentais no âmbito da Administração Pública.

No caso, é fato incontroverso que o requerido locupletou-se ilicitamente à custa de seu cargo público, o que foi elemento essencial para que o crime em questão fosse consumado, o que enseja o dever de reparação,
ex vi
artigo 12, incisos I e III da Lei de Improbidade Administrativa.

Aliás, não há nos autos qualquer informação capaz de infirmar tais conclusões.

Após detida análise, tenho que a conduta do requerido Rodrigo Henrique Silva dos Santos infringiu os princípios da legalidade e moralidade.

Isso porque aquele que na condição de trabalhador público deve vincular integralmente seus atos ao previsto em lei, não havendo margens de discricionariedade e, quando se fala em lei, serão consideradas todas as normas que regem o ordenamento jurídico, a fim de garantir plena a juridicidade.

Logo, deveria o agente prisional fazer aquilo que está previsto em lei no que diz respeito às suas atribuições, todavia, este se permitiu agir em conluio com presidiário para a prática de infração penal, em afronta ao que prevê os princípios da administração.

Desse modo, vislumbra-se caracterizado o elemento subjetivo para incidência em atos de improbidade administrativa, ensejando, conseguinte, a punição do requerido que agiu de má-fé, consciente e deliberadamente com real intenção de se enriquecer às custas do ente público.

Com efeito, as condutas ímprobas que levaram o prejuízo ao erário se amoldam ao previsto no artigo 9º, incisos I, VII e X, da Lei nº 8.429/92, que dispõem o seguinte:

“
Art. 9º
Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1º desta Lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público
;

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado;”

Mormente a função que exerceu, o requerido Rodrigo Henrique Silva dos Santos deveria veicular suas ações integralmente ao previsto na legislação, agindo de acordo com os bons costumes em defesa do patrimônio público e da Administração, o que não ocorreu no presente caso.

Ora, atuando como agente prisional, esperava-se do requerido impedir que fatos como este procedessem da forma como aconteceu, uma vez que a natureza de seu próprio mister assim dispõe, a fim de impossibilitar a prática delitiva dentro do estabelecimento prisional e garantir a reeducação dos segregados, objetivo principal da reclusão.

Entretanto, quando do exercício de seu cargo, deixou de praticar ato de ofício, no que diz respeito à notificação da autoridade competente para aplicação das medidas cabíveis e, ainda, concorreu diretamente para consumação do delito, o que não seria possível sem a sua participação.

Inaceitável, portanto, tal prática no âmbito da Administração Pública, pois contrário ao que se espera do comportamento daqueles que de alguma forma colaboram para o serviço público, o que caracteriza afronta aos princípios éticos e morais, os quais devem ser vinculados à atuação do servidor público no âmbito de suas atribuições, sobretudo por agir de forma totalmente discricionária e mascavada.

Nesse norte, requer o autor da presente ação a condenação do requerido por se enquadrar nas hipóteses do artigo 11,
caput
, incisos I e II da Lei de Improbidade Administrativa.

Trago à colação:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

II - retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício;”

Acerca dos dispositivos violados, importante salutar que o elemento subjetivo do tipo é imprescindível para responsabilização do agente público, não podendo sem sua demonstração haver a condenação.

In casu
, o Superior Tribunal de Justiça afirmou, inclusive por meio do Informativo n.º 495, que para configurar conduta ímproba decorrente de violação aos artigos 9ª e 11º da Lei de Improbidade Administrativa, é imprescindível a demonstração de dolo na conduta do agente, quanto artigo 10º, se faz necessário demonstrar ao menos a culpa do agente, vejamos:

“IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ART. 11, I, DA LIA. DOLO. A Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar a condenação dos recorrentes nas sanções do art. 11, I, da Lei de Improbidade Administrativa (LIA) sob o entendimento de que não ficou evidenciada nos autos a conduta dolosa dos acusados. Segundo iterativa jurisprudência desta Corte
, para que seja reconhecida a tipificação da conduta do agente como incurso nas previsões da LIA é necessária a demonstração do elemento subjetivo, consubstanciado pelo dolo para os tipos previstos nos arts. 9º (enriquecimento ilícito) e 11 (violação dos princípios da Administração Pública) e, ao menos, pela culpa nas hipóteses do art. 10º (prejuízo ao erário).
No voto divergente, sustentou o Min. Relator Teori Zavascki que o reexame das razões fáticas apresentadas no édito condenatório pelo tribunal a quoesbarraria no óbice da Súm. n. 7 desta Corte, da mesma forma, a revisão da pena fixada com observância dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. REsp 1.192.056-DF, Rel. originário Min. Teori Albino Zavascki, Rel. para o acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 17/4/2012.”

Dessa forma, considerando ter o requerido Rodrigo confessado a prática do crime perante o juízo criminal, as provas carreadas com a inicial, bem como o tempo que perdurou a sua reiterada prática, por mais de 01 (um) ano, conforme apurado nas investigações preliminares, incontestável o dolo e má-fé do agente, que feriu de morte os princípios insculpidos pelo legislador constitucional enquanto ocupara o seu cargo no estabelecimento prisional.

A despeito da atuação dos requeridos Vanusa Alves da Silva e Samuel Fermino Rodrigues, o fato de não ocuparem cargo público não afasta a possibilidade de suas condenações em atos de improbidade administrativa.

Acerca do assunto, trago à colação o artigo 1º da Lei n.º 8.429/92,
in verbis:

Art. 1° Os atos de improbidade
praticados por qualquer agente público, servidor ou não
, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de cinqüenta por cento do patrimônio ou da receita anual, serão punidos na forma desta lei. (destaquei)

Ademais, preleciona o artigo 3º do mesmo
códex:

Art. 3º
As disposições desta Lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza
ou concorra para a prática do ato de improbidade
ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Conforme apurado nas investigações realizadas, o segregado Samuel, em conluio com sua esposa Vanusa, concorreu para a prática da improbidade apurada, uma vez que garantia vantagem patrimonial ao servidor público para entrada dos aparelhos telefônicos no presídio, que por sua vez eram distribuídos a outros detentos.

Outrossim, restou evidenciado, ainda, que a requerida Vanusa fora responsável pela entrega dos eletrônicos ao agente prisional, que se dava, por diversas vezes, nas mediações do Supermercado Tropical.

Logo, concorrendo para a consumação de atos de improbidade administrativa, devem estes requeridos serem condenados nas hipóteses do artigo 12 do mesmo diploma legal.

Via de consequência, suas condutas se enquadram, portanto, nos Artigo 9º, incisos I, VII, X e artigo 11,
caput
, incisos I e II , da Lei nº 8.429/92, da Lei nº 8.429/92, por concorrer para a prática de ato de improbidade que causa lesão ao erário e pela inobservância aos princípios da Administração.

Diante do exposto, com fulcro no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil,
JULGO PROCEDENTE
os pedidos formulados na inicial, extinguindo o feito
COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, para condenar os requeridos
RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS
na prática de improbidade administrativa prevista nos artigos 9º, inciso I, VII e X, 11º,
caput
, incisos I e II, da Lei n° 8.429/92, aplicando-lhe as sanções dispostas no artigo 12, incisos I, e III, da LIA,
VANUSA ALVES DA SILVA E SAMUEL FERMINO RODRIGUES
, a prática de improbidade administrativa prevista nos artigos 9º, inciso I, VII e X, 11º,
caput
, incisos I e II, da Lei n° 8.429/92, em concurso de agentes com aquele primeiro (artigo 3º da LIA), aplicando-lhes as sanções dispostas no artigo 12, inciso III, da LIA:

Do réu Rodrigo Henrique Silva dos Santos:

1) Suspensão dos direito políticos por 09 (nove) anos;

2) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;

3) Multa civil no valor referente a 10 (dez) remunerações percebida pelo funcionário quando do exercício do seu cargo à época dos fatos.

4) Perda da função pública;

Por fim, apenas para que não haja margens para discussão acerca da inobservância ao princípio da individualização da pena, há de se salientar a igualdade de condições dos particulares Vanusa Alves e Samuel Fermino no tocante à participação na prática dos atos ímprobos, razão pela qual se faz plausível a dosagem da pena em conjunto.

Dos réus Samuel Fermino Rodrigues e Vanusa Alves da Silva:

1) Suspensão dos direitos políticos por 09 (nove) anos;

2) Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos;

Deixo de condenar os requeridos em honorários advocatícios vez que a presente ação foi proposta pelo Ministério Público. Contudo, em razão da sucumbência, os requeridos arcarão com custas e despesas processuais.

Transitada em julgado:

1 - Oficie-se ao Egrégio Tribunal Regional Eleitoral do Estado de Mato Grosso, comunicando a suspensão dos direitos políticos das requeridas Maria Aparecida Borges Vieira e Juliana Gonçalves de Souza, para as providências cabíveis;

2 - Alimente-se o Cadastro Nacional de Condenações Cíveis por ato de Improbidade Administrativa – CNIA; e,

3 - Oficiem-se às Fazendas Públicas Municipal, Estadual e Nacional, comunicando-as das restrições impostas no
item 02
da condenação;

Após, e adotadas as providências necessárias, arquive-se, com as cautelas necessárias.

Publique-se. Registre-se. Intimem-se.

Cumpra-se, expedindo o necessário.

Às providências.

Rondonópolis-MT, data da assinatura eletrônica.

Márcio Rogério Martins

Juiz de Direito
”.

Em suas razões recursais, a parte apelante suscita, preliminarmente, a nulidade processual, por ausência de intimação para defesa, violando o devido processo legal.

No mérito, aduz que inexiste dano ao erário público, argumentando que no processo criminal o magistrado
a quo
determinou a devolução da quantia apreendida, por não possuir ligação com a atividade ilícita.

Assevera, outrossim, a ausência de fundamentação da sentença, a

ofensa ao contraditório e à ampla defesa, bem como a falta de provas, pois
“
não restou comprovada o enriquecimento ilícito, muito menos o qual teria sido o montante do suposto locupletamento, não houve improbidade, conforme
sentença
combatida
”.

Pontua, nesse contexto, que
“
as declarações que instruíram o processo até o momento,
sequer indicam a ocorrência do fato apontado como típico
”.

Por essas razões, requer (ID. 162710831):

“
a) admissibilidade e recebimento do presente recurso nos seus efeitos devolutivo e suspensivo, nos termos do Art. 1.012 do CPC para fins de julgar procedentes os pedidos interpostos na peça;

b) que sejam acolhidas as razões e todas as preliminares, processuais com o devido processo legal;

c) que o presente recurso de apelação seja CONHECIDO e, quando de seu julgamento, seja totalmente PROVIDO para
reformar ou anular
o r.
decisum,"in totum",
reformando a sentença recorrida,
com nova decisão
, por ausência de fundamentação, bem como pela não analise de todos os temas abordados nas teses de defesas pelo
apelante
nos termos do art. 1010, inciso IV do CPC, para
absolver o apelante
por absoluta falta do elemento subjetivo da ação,(dolo e culpa);

d) no mérito, superadas que sejam as preliminares retro,
ad argumentandum tamtum
, suplica seja dado provimento a este recurso, para modificar a. sentença, com a absolvição do
apelante
, subsidiariamente, requer anulação do r.
decisum,"in totum"
, reformando a sentença
com nova decisão
;

e)Postulam, o pedido de gratuidade de justiça, nos termos no artigo 5º, LXXIV e LXXVII da CFRB/88 e art. 98 e 99, § 3º do CPC e súmula nº 481 do STJ.

Nas contrarrazões, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO pugna pelo não provimento do recurso (ID. 162710852).

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-s
e “
pela
rejeição
das preliminares, pelo
desprovimento
do apelo e pela
retificação
da sentença quanto a sanção da perda do cargo público que deve ser extirpada da sentença
”
(ID. 165351161).

Após a remessa dos autos à segunda instância e deferimento do benefício da justiça gratuita ao apelante RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS, as partes foram intimadas para manifestarem-se quanto às alterações promovidas na Lei n.° 8.429/92, pela Lei n.° 14.230/2021 (ID. 183379177), oportunidade na qual o
Parquet
ratifica o parecer anterior (ID. 184931662) e, por sua vez, RODRIGO HENRIQUE DA SILVA DOS SANTOS postula pelo reconhecimento da retroatividade da norma, para reformar a sentença e julgar extinto o processo (ID. 184931662).

É o relatório.

VOTO DA

RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”,
interposto por RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Márcio Rogério Martins, nos autos de n.° 1003586-75.2019.811.0003, em trâmite perante a 2ª Vara Especializada da Fazenda Pública de Rondonópolis, MT, que julgou procedentes os pedidos.

Da análise do processado, verifica-se que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou
“
AÇÃO CIVIL DE RESPONSABILIDADE POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA
”
em desfavor de RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS, VANUSA ALVES DA SILVA e SAMUEL FERMINO RODRIGUES, por terem se associado para que o primeiro, na condição de servidor público e no exercício da função de agente prisional, mediante a percepção de vantagem indevida, promovesse o ingresso rotineiro de aparelhos telefônicos celulares no interior da Penitenciária Major Eldo Sá Correa.

Diante de tais fatos, o
Parquet
imputou-lhes a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados nos artigos 9°, incisos I e X, e 11,
caput
e inciso I, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 162710766).

Depois de notificados (ID. 1627010782, 162710784 e 162710797), os requeridos deixaram transcorrer
in albis
, o prazo para apresentar defesa preliminar (ID. 162710799) e, na sequência, o magistrado singular recebeu a petição inicial e determinou a citação destes, nos termos do artigo 17, § 9°, da Lei de Improbidade, então vigente (ID. 162710805).

Devidamente citados (ID. 162710811, 162710813 e 162710815), os requeridos não apresentaram contestação (ID. 162710817), motivo pelo qual o
Parquet
postulou pela decretação da revelia e a julgamento antecipado da ação (ID. 162710820).

Sobreveio, então, a sentença que julgou procedente o pedido inicial e condenou os requeridos nas sanções dispostas no artigo 12, incisos I e III, da Lei n.° 8.429/92 (ID. 162710821).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

DA PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA

Preliminarmente, a parte apelante alega que o processo padece de nulidade insanável, diante da ausência de intimação e citação válida, asseverando que
“
apesar de mencionar em sua sentença que o Rodrigo foi citado por meio eletrônico, não comprova tais citações, e o apelante não recebeu nenhuma citação, mesmo tendo mantido o n. do celular e e-mail válidos
”.

No entanto, do exame dos autos, infere-se que a despeito das alegações da parte apelante, esta foi devidamente notificada e citada, conforme fazem prova as certidões de ID. 162710782 e ID. 162710815, as quais, inclusive, estão instruídas com cópia do mandado, assinadas pelo servidor apelante. Confira-se:

À vista disso, não há que se falar em nulidade ou violação ao devido processo legal, tampouco de cerceamento de defesa, tendo em vista que a parte apelante foi devidamente citada, motivo pelo qual
REJEITO
a preliminar.

DA PRELIMINAR DE AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO

A parte apelante suscita, ainda como matéria preliminar, a nulidade da sentença,
nos termos do artigo 11 e artigo 489, II, do CPC, além do artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, por fundamentação deficiente, alegando que
“
não há completa fundamentação, nas teses defensivas que ampare a sentença do Juiz não houve danos ao erário, não houve crime até então apurado
”.

Sobre o assunto, sabe-se que a sentença, nos termos do artigo mencionado, deve ser composta de relatório, fundamentação e dispositivo, com a devida invocação dos motivos concretos de incidência de conceitos jurídicos ao caso, enfrentamento dos argumentos deduzidos no processo e observância dos precedentes judiciais, sob pena de se considerar não fundamentada. Observe-se:

“Art. 489. São elementos essenciais da sentença:

I - o relatório, que conterá os nomes das partes, a identificação do caso, com a suma do pedido e da contestação, e o registro das principais ocorrências havidas no andamento do processo;

II - os fundamentos, em que o juiz analisará as questões de fato e de direito;

III - o dispositivo, em que o juiz resolverá as questões principais que as partes lhe submeterem.

§ 1º Não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que:

I - se limitar à indicação, à reprodução ou à paráfrase de ato normativo, sem explicar sua relação com a causa ou a questão decidida;

II - empregar conceitos jurídicos indeterminados, sem explicar o motivo concreto de sua incidência no caso;

III - invocar motivos que se prestariam a justificar qualquer outra decisão;

IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador;

V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos;

VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento.

§ 2º No caso de colisão entre normas, o juiz deve justificar o objeto e os critérios gerais da ponderação efetuada, enunciando as razões que autorizam a interferência na norma afastada e as premissas fáticas que fundamentam a conclusão.

§ 3º A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé”.

Na hipótese, diferentemente do que sustenta a parte apelante em suas razões recursais, o magistrado
a quo
fez constar na sentença os motivos pelos quais concluiu pela procedência dos pedidos iniciais, com o devido embasamento de sua decisão em dispositivos de lei aplicáveis à espécie.

Ademais, conforme vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça:
“
O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão
”
(AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA – PRELIMINARES DE CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DE SENTENÇA REJEITADAS – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA ACOLHIDAS – DOAÇÃO DE BEM IMÓVEL PÚBLICO A PARTICULAR – DISPENSA INDEVIDA DE PROCEDIMENTO LICITATÓRIO – AUSÊNCIA DE INTERESSE PÚBLICO – CONDUTAS DOS ARTIGOS 10 E 11 DA LIA – TEMA 1.199/STF – APLICAÇÃO DA LEI Nº 14.230/21 AOS PROCESSOS EM TRÂMITE – DOLO ESPECÍFICO – NÃO COMPROVADO – AUSÊNCIA DE PERDA PATRIMONIAL EFETIVA – ATOS DE IMPROBIDADE NÃO CARACTERIZADOS – SENTENÇA REFORMADA – IMPROCEDÊNCIA DO PLEITO INICIAL – RECURSOS CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova quando o tribunal de origem considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

2. “Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15)
.” (N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021).

3. Nos termos do art. 29, VIII da CF e do tema 469/STF, deve ser acolhida a ilegitimidade passiva dos ex-vereadores, pois “nos limites da circunscrição do município e havendo pertinência com o exercício do mandato, garante-se a imunidade ao vereador“.

4. No julgamento do ARE 843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), o STF adotou o entendimento de que as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021 devem ser aplicadas às causas sem trânsito em julgado.

2. Quanto ao dolo específico, a nova redação do artigo 1º, §§ 1º e 2° da Lei de Improbidade Administrativa estabelece que, para a configuração do ato ímprobo, é necessária a comprovação da vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado.

3. A inobservância do ditame legal quanto à dispensa de licitação para doação de bem público, por si só, não caracteriza o ato ímprobo, se não restaram comprovados o elemento subjetivo – dolo específico – dos agentes e a perda patrimonial efetiva, a teor do que dispõe a nova redação dada aos artigos 10 e 11 da Lei nº 8.429/1992.

4. Recursos conhecidos e providos”.

(N.U 0007436-93.2015.8.11.0004, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, EDSON DIAS REIS, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 10/04/2023). (Grifo nosso).

"RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – DANOS AMBIENTAIS – DESMATAMENTO IRREGULAR – ÁREA DE RESERVA LEGAL E PRESERVAÇÃO PERMANENTE – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO E CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADAS – MÉRITO – ALEGAÇÃO DA NECESSIDADE DA PRODUÇÃO DE PROVA PERICIAL OFICIAL – DESNECESSIDADE - EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBANTES NOS AUTOS – MANUTENÇÃO DA MULTA COMINATÓRIA – RECURSO DESPROVIDO.

1 - O art. 489 do Código de Processo Civil de 2015 impõe a necessidade de enfrentamento dos argumentos que possuam aptidão, em tese, para infirmar a fundamentação do julgado, não estando o julgador obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão” (AgInt no REsp 1662345 / RJ, Relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, Data do Julgamento: 13/06/2017).

2 - Não configura cerceamento de defesa o julgamento da causa sem a produção de prova pericial, quando juiz considerar substancialmente instruído o feito, declarando a existência de provas suficientes para seu convencimento.

3 – Verificando razoável a multa cominatória aplicada, não há que se falar em minoração, tendo-se em vista que a finalidade da multa consiste justamente em coibir o descumprimento das obrigações impostas”.

(N.U 0004902-28.2010.8.11.0013, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/03/2023, Publicado no DJE 04/04/2023). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – PRELIMINAR NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO – REQUISITOS DO ART. 489 DO CPC OBSERVADOS – PRELIMINAR REJEITADA – MULTA APLICADA PELO PROCON – TEMPO DE ESPERA NA FILA DE AGÊNCIA BANCÁRIA - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI MUNICIPAL – ASSUNTO DE INTERESSE LOCAL – COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DO MUNICÍPIO – PRECEDENTE DO STF – MULTA EXORBITANTE - VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE NÃO CONFIGURADO – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Não há se falar em nulidade da sentença, por ausência de fundamentação, se o magistrado exarou motivação suficiente para justificar sua convicção, assente na realidade dos autos, atendendo ao disposto no artigo 458 CPC/73 (489 do CPC/15).

O Supremo Tribunal Federal firmou entendimento no sentido de que os municípios detêm competência legislativa para dispor sobre segurança, rapidez e conforto no atendimento de usuários de serviços bancários, como no caso concreto, por serem tais matérias assuntos de interesse local (RE 610221 RG).

Quanto à verificação do acerto ou desacerto da aplicação de multa pelo PROCON, não cabe ao Judiciário rever o mérito dos atos administrativos, mas apenas verificar se foram observados os procedimentos e as normas legais.

A graduação da multa administrativa pela não observância ao CDC e às Leis Estaduais e Decreto Federal, se mostra adequada, em especial, gravidade das irregularidades, à luz do art. 57 da legislação consumerista.

Não há falar-se em ilegalidade no Processo Administrativo, quando oportunizado à parte a ampla defesa e o contraditório, anterior à aplicação da pena de multa pelo PROCON Municipal, garantindo-se, assim, o devido processo legal.

Nos termos do art. 85, §11º, do CPC, ao julgar o recurso, o Tribunal deve majorar a verba honorária anteriormente fixada, levando-se em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, não ultrapassando o percentual máximo disposto nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC”.

(N.U 1006405-70.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 07/12/2021, Publicado no DJE 14/12/2021). (Grifo nosso).

Dessa maneira, não se vislumbra a alegada fundamentação insuficiente, apta a macular o ato sentencial.

Com base nisso,
rejeito a PRELIMINAR
aventada.

DO MÉRITO

No mérito, insurge-se a parte apelante alegando que não houve prejuízo ao erário, elemento indispensável para a subsunção do fato à conduta típica do artigo 10, da Lei n.° 8.429/92, bem como a ausência de provas do enriquecimento ilícito e violação aos princípios da administração pública.

Com efeito, como mencionado, o
Parquet
imputou ao apelante RODRIGO HENRIQUE SILVA DOS SANTOS,
e a
VANUSA ALVES DA SILVA e
ao
SAMUEL FERMINO RODRIGUES, a prática dos atos de improbidade administrativa tipificados no artigo 9°, incisos I e X, e artigo 11,
caput
, e inciso I, da Lei n.° 8.429/92,
in verbis
:

“
Art. 9° Constitui ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas no art. 1° desta lei, e notadamente:

I - receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público;

[...]

X - receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado”.

“
Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; [...]”.

Entretanto, a Lei n.° 14.230/2021 promoveu diversas alterações na Lei de Improbidade Administrativa e passou a exigir o dolo específico para a configuração dos atos de improbidade, revogando expressamente as disposições que admitiam a condenação, às condutas que causam prejuízo ao erário, com base na culpa. Veja-se:

“Art. 1º O sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa tutelará a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções, como forma de assegurar a integridade do patrimônio público e social, nos termos desta Lei.

§ 1º Consideram-se atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, ressalvados tipos previstos em leis especiais.

§ 2º Considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente.

§ 3º O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa.

§ 4º Aplicam-se ao sistema da improbidade disciplinado nesta Lei os princípios constitucionais do direito administrativo sancionador

§ 5º Os atos de improbidade violam a probidade na organização do Estado e no exercício de suas funções e a integridade do patrimônio público e social dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário, bem como da administração direta e indireta, no âmbito da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

§ 6º Estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de entes públicos ou governamentais, previstos no § 5º deste artigo.

§ 7º Independentemente de integrar a administração indireta, estão sujeitos às sanções desta Lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade privada para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra no seu patrimônio ou receita atual, limitado o ressarcimento de prejuízos, nesse caso, à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

§ 8º Não configura improbidade a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa da lei, baseada em jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que não venha a ser posteriormente prevalecente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário”.

Igualmente, a novel legislação incluiu, expressamente, os princípios do Direito Administrativo Sancionador ao sistema de responsabilização por atos de improbidade administrativa.

Nessa conjectura, por se tratar de desmembramento do direito sancionador penal, os mesmos princípios e garantias a ele assegurados, tais como os princípios da legalidade, do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, da segurança jurídica, da retroatividade da lei benéfica, individualização da pena, além da razoabilidade e proporcionalidade, devem ser observados na esfera administrativa.

Dentre os princípios mencionados, sobreleva-se o da retroatividade da norma mais benéfica, previsto no artigo 5°, inciso XL, da Constituição da República. Veja-se:

“Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu”.

Nessa encadeamento, a retroatividade da lei mais benéfica incide ao campo administrativo e judicial sancionador, cenário no qual estão inseridos os atos ímprobos, justamente porque, assim como a norma penal, a Lei n.° 8.429/92 prevê, em seu corpo estrutural, um coletivo de sanções e penalidades aos agentes públicos.

Para mais, a retroatividade da lei benigna insere-se em princípio constitucional com aplicabilidade para todo o exercício do
jus puniendi
estatal, nele inserido a improbidade administrativa.

Igualmente, convém relembrar que o artigo 9°, do Pacto de San José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil com
status
supralegal, ao replicar o princípio da retroatividade da lei mais benéfica, não o cingiu à norma penal, sendo, portanto, aplicável ao direito sancionador como um todo. Transcrevo:

“Ninguém pode ser condenado por ações ou omissões que, no momento em que forem cometidas, não sejam delituosas, de acordo com o direito aplicável. Tampouco se pode impor pena mais grave que a aplicável no momento da perpetração do delito.
Se depois da perpetração do delito a lei dispuser a imposição de pena mais leve, o delinqüente será por isso beneficiado”.

A propósito, acerca da aplicação da retroatividade da lei mais benéfica aos processos administrativos sancionadores, assim reconheceu o Superior Tribunal de Justiça:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

(...)

2. O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares.

(...)”.

( AgInt no RMS 65.486/RO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/08/2021, DJe 26/08/2021).

“DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE.

(...)

III – Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n° 13.530/03, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5°, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador. Precedente. IV – Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da Sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais (...)

VI – Recurso em Mandado de Segurança Parcialmente provido”.

(STJ, RMS 37.031/SP, Rel. Min. Helena Costa, 1ª Turma, DJ de 20/02/2018).

“ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO. AFASTADA A APLICAÇÃO DA MULTA DO ART. 538, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CPC.

I. O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage.

Precedente.

(...)”.

(REsp 1153083/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Rel. p/ Acórdão Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 06/11/2014, DJe 19/11/2014).

As mudanças mais benéficas da nova lei, de natureza material, portanto, retroagem em benefício de agentes públicos ou terceiros, cujas demandas tenham sido distribuídas com base na redação anterior da Lei de Improbidade Administrativa.

A propósito, a celeuma quanto à aplicação do princípio da retroatividade, alcançando fatos e atos praticados sob a vigência do texto que precede a reforma, chegou ao colendo Supremo Tribunal Federal que, no julgamento do ARE 843.989, reconheceu a Repercussão Geral (Tema n.° 1.199), fixou a seguinte tese:

"1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO; 2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes; 3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente; 4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei".

(ARE 843989, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 18/08/2022, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-251

DIVULG 09-12-2022

PUBLIC 12-12-2022). (Grifo nosso).

À vista disso, a despeito do entendimento quanto à irretroatividade da nova lei quanto à prescrição e às demandas já transitadas em julgado, o STF ressalvou a sua retroação benéfica em relação à revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa, enfatizando a necessidade de comprovação da responsabilidade subjetiva – dolo – a todos os atos tipificados nos artigos 9°, 10 e 11, da Lei 8.429/92, nas ações pendentes de julgamento.

Avançando sobre os atos imputados à parte apelante que, na condição de agente carcerário praticou conduta proibida por lei, infringindo ao disposto no artigo 11,
caput
e inciso I, da Lei de Improbidade Administrativa, pertinente ressaltar que
a Lei n.° 14.230/2021 expressamente revogou o inciso citado, ou seja, operou-se a abolição do tipo administrativo mencionado e, por se tratar de norma mais benéfica ao réu, consoante exposto anteriormente, deve ser aplicada a sua retroatividade.

Logo, a conduta do apelado não pode mais ser enquadrada no artigo 11,
caput
, e inciso I da Lei n.° 8.429/92, o que impõe a absolvição deste, em razão do
abolitio improbitatis
promovido pela Lei n.° 14.230/2021.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – REVOGAÇÃO DO ART. 11, INCISO I – ABOLITIO CRIMINIS – RECURSO DESPROVIDO.

1. O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica.

2
. O artigo 11, inciso I, da Lei nº 8.429/92 foi revogado com a redação dada pela Lei nº 14.230/2021, motivo por que a denúncia formulada com fundamento no referido tipo penal não merece prosperar
.

3. Recurso desprovido.

(TJ-MT 00025817020098110040 MT, Relator: ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Data de Julgamento: 08/11/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 25/11/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI 14.230/2021. DIREITO SANCIONADOR. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS ADMINISTRATIVOS. ROL TAXATIVO. REVOGAÇÃO DO INCISO I, ART. 11, DA LEI 8.429/92. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO.

Da retroatividade da norma sancionadora mais benéfica

1. A Lei de Improbidade Administrativa tem o escopo de proteger os princípios administrativos e o erário, por meio de sanções que não aquelas previstas na legislação penal, ou seja, trata-se do Direito Administrativo Sancionador, que em muito se assemelha à função do Direito Penal, mas que a este não se iguala. Em virtude disso, alguns institutos e princípios do Direito Penal são aplicáveis ao caso de improbidade, pois pertencem ao gênero do Direito Sancionador, dos quais aqueles são espécies. Possibilidade de retroatividade da norma mais benéfica, em harmonia com os ditames das normas sancionadoras.

Da questão de fundo

2. Não se verifica conduta do réu eivada de má-fé ou dolo específico, com a percepção de vantagem pessoal, capaz de configurar qualquer ato de improbidade. Ademais,

a conduta prevista no inciso I do artigo 11 da Lei de Improbidade não mais subsiste, pois esse dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. Ainda, incumbia ao Ministério Público a demonstração de que a conduta do agente se subsume nas demais previsões daquele rol taxativo, o que não ocorreu na presente ação civil pública
.

3. A nova redação da lei de improbidade administrativa reflete os valores contemporâneos do Direito Sancionador e a consolidação da jurisprudência das instâncias superiores, notadamente com relação à necessidade do elemento subjetivo, dolo, para configuração dos atos ímprobos e à taxatividade do rol de condutas.

APELAÇÃO DESPROVIDA”.

(TJ-RS - AC: 00348539320218217000 TRAMANDAÍ, Relator: Voltaire de Lima Moraes, Data de Julgamento: 30/05/2022, Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 12/07/2022). (Grifo nosso).

“APELAÇÃO – IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – Pretensão do Autor Ministério Público do Estado de São Paulo à condenação dos Requeridos por atos de improbidade administrativa por ofensa aos princípios da Administração Pública – Alegação de que os Requeridos teriam simulado, com a lavratura de falsos Boletins de Ocorrência, o encontro e a apreensão dos veículos furtados e roubados – Constitucionalidade do artigo 2º da Lei nº 14.230/2021 – Proteção suficiente, proporcional e adequada dos bens jurídicos tutelados - Alterações legislativas realizadas pela Lei nº 14.230/2021 – Aplicação retroativa das normas mais benéficas aos Requeridos – Art. 1º, § 4º, da Lei de Improbidade Administrativa – Art. 5º, XL, da CF –
Revogação do art. 11, incisos I e II, da Lei de Improbidade Administrativa, aplicada retroativamente aos Requeridos – Taxatividade do rol de condutas previstas no art. 11 da Lei nº 8.429/1992 – Inexistência de continuidade normativa típica no caso
– Sentença de improcedência mantida – Apelação desprovida”.

(TJ-SP - AC: 10007633820148260278 SP 1000763-38.2014.8.26.0278, Relator: Ana Liarte, Data de Julgamento: 25/07/2022, 4ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 26/07/2022). (Grifo nosso).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LEI Nº 8.429/92. ADVENTO DA LEI Nº 14.230/2021. REVOGAÇÃO DE REFERIDO INCISO I. ROL TAXATIVO DA MENCIONADA NORMA. APLICAÇÃO IMEDIATA. PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE MAIS BENÉFICA. INCIDÊNCIA DOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. ATIPICIDADE DA CONDUTA CONFIGURADA
. RECURSO ACOLHIDO, COM EFEITOS INFRINGENTES E, CONSEQUENTE, IMPROCEDÊNCIA DA DEMANDA ORIGINÁRIA. (TJPR - 5ª C. Cível - 0002943-91.2015.8.16.0050 - Bandeirantes - Rel.: DESEMBARGADOR LUIZ MATEUS DE LIMA - J. 30.05.2022)”.

(TJ-PR - ED: 00029439120158160050 Bandeirantes 0002943-91.2015.8.16.0050 (Acórdão), Relator: Luiz Mateus de Lima, Data de Julgamento: 30/05/2022, 5ª Câmara Cível, Data de Publicação: 31/05/2022). (Grifo nosso).

De outra parte, a respeito da conduta típica do artigo 9°, incisos I e X, da Lei n.° 8.429/92, a condenação pela prática de ato de improbidade, passa pela fundamental demonstração do elemento subjetivo – dolo -, consubstanciado na inequívoca formação de uma vontade livre e consciente de praticar o ato que importe em enriquecimento ilícito.

Do exame da questão posta, as provas existentes no processado comprovam que o apelante, na condição de agente penitenciário, facilitou a entrada de aparelhos telefônicos de comunicação na unidade penitenciária, em conluio com o reeducando SAMUEL FERMINO RODRIGUES e sua então companheira VANUSA ALVES DA SILVA, mediante o recebimento da quantia de R$ 300,00 (trezentos reais) por cada aparelho entregue, conforme pode ser observado no interrogatório prestado perante a autoridade policial, no qual a parte apelante confessa a autoria delitiva. Veja-se (ID.

162710768):

“[...] Que, afirma conhecer VANUSA; Qual sua relação com essa pessoa? QUE, o contato entre VANUSA e o interrogando era por telefone e contato pessoal no momento da entrega dos aparelhos; Durante as investigações restou demonstrado que o interrogado inseri material proibido dentro do presídio, como por exemplo, aparelhos celulares, conforme troca de mensagens (fls. 23 a 20 da Representação) entre o interrogado e Vanusa. O interrogando confessa tal conduta? QUE, confessa que sim; QUE, quanto a entrega dos aparelhos, eles eram lançados no anexo da Mata Grande, próximo a cela 04, ala Azul, sendo que poderia ocorrer em períodos noturno ou momentos em que houvesse a melhor oportunidade, ou seja, sempre quando estava sozinho; Em caso positivo, quanta vezes praticou a referida conduta e qual era a média de aparelhos celulares inseridos cada vez dentro do presídio? QUE, a rotina de entrega de aparelhos obedecia sempre a escala de plantão que deveria exercer, por esse motivo mantinha alguns aparelhos consigo. A escala de plantão saía sempre um dia antes. O interrogando em troca da mensagens com VANUSA diz o seguinte VAMOS FATURAR, o que isso significa? QUE, recebia de R$ 300,00 a R$ 450,00 por cada aparelho entregue, sendo que dependia do modelo (tamanho) do aparelho o valor a ser pago; [...] QUE, o pagamento era sempre em dinheiro, sendo o pagamento feito por VANUSA, de quem dependia o pagamento, as vezes antes do ingresso do aparelho no presídio as vezes depois da entrega do aparelho; que, dos 08 aparelhos celulares apreendido, quatro deles já estavam pagos [...]”.

Além disso, a pratica dos atos e o inequívoco dolo da parte apelante e seus comparsas encontra-se evidenciado pelas interceptações telefônicas realizadas durante as investigações pela autoridade policial (ID. 162710768).

Vê-se, desse modo, que a parte apelante agiu de má-fé, consciente e deliberadamente com real intenção de se enriquecer mediante a realização de atos que atentam contra a administração pública.

Portanto, a conduta da parte apelante enquadra-se na figura típica do artigo 9°, incisos I e X, da Lei n.° 8.429/92 e, diante da comprovação do elemento subjetivo doloso, não há que se falar na sua absolvição, impondo-se, por consequência, a manutenção da sentença condenatória.

No que se refere à penalidade aplicada, verifica-se que o magistrado singular, considerando as disposições vigentes à época, bem como a prática de atos típicos do artigo 9°, incisos I e X, além do artigo 11,
caput
, inciso I e II, da Lei n.° 8.429/92, condenou a parte apelante nas sanções de
“
1)Suspensão dos direito políticos por 09 (nove) anos; 2)Proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de 10 (dez) anos; 3) Multa civil no valor referente a 10 (dez) remunerações percebida pelo funcionário quando do exercício do seu cargo à época dos fatos. 4) Perda da função pública
”.

Todavia, com o reconhecimento do
abolitio improbitatis,
em relação à conduta típica do artigo 11,
caput,
e inciso I, da referida Lei, alinhado à retroatividade da norma benéfica, necessário se faz retificação da dosimetria da pena.

Nesse contexto, frisa-se que
o artigo 12, inciso I, com a redação data pela Lei n.° 14.230/21, estabelece que, nas hipót
eses de violação ao artigo 9°,
independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, a pena de perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, suspensão dos direitos políticos
e
a proibição de contratar com o poder público, por até 14 (quatorze) anos, além de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial,
in verbis
:

“Art. 12. Independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial, se efetivo, e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato:

I - na hipótese do art. 9º desta Lei, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos até 14 (catorze) anos, pagamento de multa civil equivalente ao valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo não superior a 14 (catorze) anos”.

Além disso, o artigo 17-C, incisos IV e V, da Lei n.° 8.429/92, disciplina que, na dosimetria da pena, o julgador deve considerar, além dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade,
a
extensão do dano causado, a gravidade do fato, o proveito econômico obtivo pelo agente e as circunstâncias agravantes e atenuantes, se foram aplicadas sanções relativas ao mesmo fato ao agente:

“Art. 17-C. A sentença proferida nos processos a que se refere esta Lei deverá, além de observar o disposto no
art. 489 da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015
(Código de Processo Civil):

I - indicar de modo preciso os fundamentos que demonstram os elementos a que se referem os arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, que não podem ser presumidos;

II - considerar as consequências práticas da decisão, sempre que decidir com base em valores jurídicos abstratos

III - considerar os obstáculos e as dificuldades reais do gestor e as exigências das políticas públicas a seu cargo, sem prejuízo dos direitos dos administrados e das circunstâncias práticas que houverem imposto, limitado ou condicionado a ação do agente;

IV - considerar, para a aplicação das sanções, de forma isolada ou cumulativa:

a) os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade;
b) a natureza, a gravidade e o impacto da infração cometida;

c) a extensão do dano causado;

d) o proveito patrimonial obtido pelo agente;

e) as circunstâncias agravantes ou atenuantes;

f) a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva;

g) os antecedentes do agente;

V - considerar na aplicação das sanções a dosimetria das sanções relativas ao mesmo fato já aplicadas ao agente”.

Desta feita, a respeito da pena de suspensão dos direitos políticos, verifica-se que esta foi fixada pelo magistrado singular pelo período de 09 (nove) anos e, considerando a gravidade do fato e a reiteração na conduta, entendo que deve ser mantida, tendo em vista a previsão vigente à época e a vedação da retroatividade da lei
in malam partem
.

A respeito da proibição de contratar com o poder público ou receber benefício ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio da pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelos mesmos fundamentos do parágrafo anterior, por ser a norma superveniente prejudicial ao réu, pertinente a sua manutenção.

No que se refere à multa civil, verifica-se que a sanção aplicada de 10 (dez) remunerações percebidas pelo funcionário quanto do exercício do seu cargo à época dos fatos, possui previsão no inciso III, do artigo 12, da Lei n.° 8.429/92, prevista para a hipótese de violação ao artigo 11, da mesma Lei.

Todavia, conforme já explanado neste voto, houve a revogação da conduta imputada à parte apelante, típica do inciso I, do artigo em questão, de modo que deve ser afastada a sua aplicação.

Quanto à perda da função pública, em atenção ao disposto no artigo 17-C, inciso V, já transcrito nesse voto, como bem pontuou a Procuradoria-Geral de Justiça, é cediço que tal penalidade já foi aplicada ao servidor apelante, na esfera criminal, nos autos da ação n.° 0008090-89.2018.811.0064, cujo acórdão transitou em julgado na data de 16.11.2020, de modo que não se mostra cabível a sua manutenção na presente seara.

Para mais,
registra-se que, nos termos do artigo 1.005, do Código de Processo Civil, o recurso interposto por um dos litisconsortes no processo, a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses,
in verbis
:

“
Art. 1.005. O recurso interposto por um dos litisconsortes a todos aproveita, salvo se distintos ou opostos os seus interesses.

Parágrafo único. Havendo solidariedade passiva, o recurso interposto por um devedor aproveitará aos outros quando as defesas opostas ao credor lhes forem comuns”.

Nesse contexto, do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, vislumbra-se que a situação jurídica da parte apelante é a mesma que a dos demais requeridos que figuram no polo passivo, o que permite a extensão dos efeitos recursais aos demais litisconsortes, na mesma condição, que não tenham interposto recurso de apelação.

A
propósito, sobre o aproveitamento do recurso aos que figuram no mesmo polo da demanda, colacionam-se os ensinamentos de Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Cruz Arenhart e Daniel Mitidiero (
in
Novo Código de Processo Civil Comentado. Revista dos Tribunais, 2015. p. 937):

“Trata-se de caso particular em que há extensão subjetiva do recurso sem que exista litisconsórcio unitário. O art. 1.005, parágrafo único, CPC, deve ser lido conjuntamente com o art. 274, CC: havendo solidariedade em um dos polos do processo, afirmando um dos consortes questão favorável comum, o julgamento benéfico a todos aproveita”.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para absolver a parte apelante com relação à conduta típica do artigo 11,
caput
, e inciso I, da Lei n.° 8.429/92, diante da atipicidade da conduta e, por conseguinte, retificar a dosimetria da pena para afastar a aplicação de multa civil no valor referente a 10 (dez) remunerações percebidas pelo servidor quando do exercício do seu cargo, bem como da perda da função pública, com a extensão dos efeitos do julgamento aos litisconsortes, nos termos do artigo 1.005, do CPC, mantendo inalterada a sentença nos demais termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024