Tribunal: TJMT
Processo: 0001116-09.2016.8.11.0031
Relator(a): ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão julgador: ORLANDO DE ALMEIDA PERRI
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-26
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001116-09.2016.8.11.0031
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI

Turma Julgadora:

[DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). PAULO DA CUNHA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), WANDERSON PORTO ALVES - CPF: 057.591.251-09 (APELANTE), A Saude Publica (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001116-09.2016.8.11.0031

APELANTE: WANDERSON PORTO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006 – PRETENDIDA DESCLASSIFICAÇÃO O ART. 33, § 3º DA NORMA – POSSIBILIDADE – INEXISTÊNCIA DE PROVAS QUANTO À DESTINAÇÃO MERCANTIL DO ENTORPECENTE – INDICADOS DO USO COMPARTILHADO – PRESCRIÇÃO RECONHECIDA DE OFÍCIO - RECURSO PROVIDO.

“Se o contexto da apreensão da droga não permite comprovar sua finalidade mercantil, e comprovado que a droga se destinava ao uso compartilhado, a manutenção da desclassificação para o previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe”
(TJ/MT, N.U 0005657-07.2018.8.11.0002).

O transcurso de tempo superior ao necessário entre os marcos interruptivos previstos na legislação penal enseja o reconhecimento da prescrição.

ESTADO DE MATO GROSSO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001116-09.2016.8.11.0031

APELANTE: WANDERSON PORTO ALVES

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIRA PERRI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Wanderson Porto Alves, contra sentença que o condenou à pena de 6 (seis) anos de reclusão, em regime semiaberto, e 600 (seiscentos) dias-multa, por infração ao art. 33 da Lei n. 11.343/2006 (tráfico de drogas).

Em suas razões, assevera que: 1) “
como se destaca da própria peça acusatória, o apelante juntamente com Gustavo e Wender foram até aquela mata para consumirem juntos àquela maconha. Assim, deve ocorrer a desclassificação do crime denunciado
” para a conduta do art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006; 2) tem direito à “
causa de diminuição da pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, em sua fração máxima (2/3)”
(
Id.
198391156 - pág. 1-6).

Contrarrazões pela manutenção do
decisum
(Id.
198391158 - Pág. 1-12
).

A Procuradoria-Geral de Justiça opina pelo parcial
provimento do apelo, para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 em favor do réu (Id. 204265171 - pág. 1-5).

É o relatório.

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0001116-09.2016.8.11.0031

VOTO

EXMO. SR. DES. ORLANDO DE ALMEIDA PERRI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

A denúncia imputou ao réu o crime de tráfico de drogas e encontra-se vazada nos seguintes termos:

No dia 22 de setembro de 2016, por volta das 11h30min, no Bairro da Ponte, na estrada que dá acesso ao Assentamento São Francisco, em Nortelândia/MT, o denunciado WANDERSON PORTO ALVES, vulgo “Buchudo”, tinha em depósito e transportou para entregar a consumo, 02 (duas) porções da substância popularmente como “maconha”, assim agindo sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar.

Denota-se dos autos que o local em que ocorreram os fatos – mata próxima ao Rio Santana, sentido Assentamento São Francisco – é conhecido pelos milicianos como boca de fumo, eis que há diversas denúncias de que usuários e traficantes lá se reúnem para comercializar e usar substâncias entorpecentes.

Segundo restou apurado, Policiais Militares, no decorrer das atividades de rotina, realizavam rondas pelas ruas do Bairro da Ponte, nesta cidade, quando avistaram uma motociclista adentrar sentido ao referido matagal, realizaram a abordagem e nada localizaram.

Em seguida, quando iam saindo do local, aproximou-se a segunda motocicleta, cujo ocupantes era o denunciado e o usuário Gustavo Santos França. A abordagem foi realizada e com o denunciado foi encontrada a substância entorpecente conhecida por “maconha”.

Sobressai dos autos que o denunciado estava com a droga no bolso dos shorts, e antes, ela estava guardada em sua residência, tendo transportado o entorpecente até o local em que iria entregá-la aos usuários, para que eles a consumissem.

Da leitura das peças de informações constata-se que o denunciado mantinha a droga guardada em casa, buscou-a e a transportou até o local dos fatos, sendo certo que a entregaria aos usuários Gustavo e Wender Campos Prado.

Por fim, verifica-se que a apreensão destas substâncias entorpecentes só foi possível em razão das constantes denúncias, recebidas pela Polícia Militar, de que no referido local é comum a presença de traficantes e usuários de drogas, para venda e compra, fato que despertou a atenção dos milicianos ao ver o denunciado se aproximar do local.

Ademais, diante da quantidade de droga encontrada e as circunstâncias em que foi apreendida, conduz à segura conclusão de que, efetivamente, trata-se do delito de tráfico de drogas
.

[...]
(Id.
198390861 - pág. 1-3).

A natureza nociva do material apreendido encontra-se demonstrada no auto de constatação provisória (Id. 198390861 - pág. 12-13) e no laudo pericial n. 3.14.2017.31797-01 (Id. 198390862 - pág. 16-18), que atestaram positivo para maconha.

Na fase inquisitorial, o PM Cleiton da Silva descreveu o flagrante, conforme transcrito:

Que o depoente é Policial Militar, lotado no 10º Pelotão PM da cidade de Arenápolis; Que o depoente esclarece que na manhã, juntamente com o SDPM Jefftany Calixto da Silva, estava dando suporte ao SDPM Claudemir, desta cidade;
Que o depoente esclarece que hoje, por volta das 11h30min, após realizarmos rondas ostensivas pelo Bairro da Ponte, nesta, resolvemos averiguar um local onde, segundo várias denúncias anônimas, serviria como ponto de comercialização e uso de entorpecentes em mata próximo ao Rio Santana
, na estrada que dá acesso ao Assentamento São Francisco e nas proximidades do Assentamento Nossa Terra Nossa Gente, neste município; Que após chegarmos no referido local fizemos uma varredura, porém não localizamos nada, sendo que quando estávamos embarcando na VTR para deslocarmos novamente para a área urbana, deparamos com uma motocicleta que adentrava o local das denúncias; Que foi feita uma abordagem no mesmo e uma revista pessoal, porém não foi encontrado nada de ilícito com o mesmo, o qual se identificou como sendo Wender Campos Prado;
Que, em seguida, outra motocicleta adentrou na mata com dois ocupantes, os quais, após receberem a abordagem, se identificaram como sendo Wanderson Porto Alves e Gustavo Santos França, sendo efetuada revista pessoal em ambos, onde com o Wanderson Porto Alves, foi encontrado uma grande quantidade de substância análoga à droga, conhecida popularmente como 'Maconha", as quais estavam no bolso da calça do mesmo
e um aparelho celular, e com o Gustavo Santos França a quantia de R$ 10,00 (dez reais) e um aparelho celular;
Que questionamos Wender Campos Prado e Gustavo Santos França, os quais nos afirmaram que a droga encontrada pertencia ao investigado Wanderson Porto Alves, e que eles se encontraram na mata para comprar o entorpecente do Wanderson, esclarecendo que usavam aquele local de mata para não serem observados
; Que mediante tais fatos, o depoente deu voz de prisão em flagrante delito ao conduzido Wanderson Porto Alves

[...]
(Id. 198390861 - pág. 15-16).

O depoimento de Jefftany Calixto da Silva e de Claudemir da Silva Riberio foi no mesmo sentido (Id. 198390861 - pág. 17-20).

Wender Campo Prado declarou:

[...]
Que o depoente esclarece que hoje, por volta das 11h00 da manhã, após saírem do curso, combinou com o colega de curso Gustavo Santos França e o investigado Wanderson de fumarem "maconha" na beira do Rio Santana; Que o depoente afirma que o investigado Wanderson Porto Alves, era quem estava com duas porções grandes da droga conhecida popularmente como "Maconha
"; Que o depoente afirma que quando chegaram em duas motocicletas na beira do Rio Santana, nas proximidades do Assentamento Nossa Terra Nossa Gente, Bairro da Ponte, nesta, foram abordados por três Policiais Militares, os quais efetuaram uma revista pessoal nos três, sendo encontrado como investigado Wanderson Porto Alves, duas porções da droga conhecida como 'Maconha";
Que depoente nega que tenha dito para os Policiais Militares de que se encontrava no mencionado local para comprar a droga do investigado Wanderson Porto Alves
; Que perguntado ao depoente de quem compra "maconha" nesta cidade, para manter o seu vício, o depoente se manteve em silêncio, não quis responder; Que
reafirma o depoente que é usuário de drogas e que estava no lugar acima mencionado para fumar a "maconha" que estava com o investigado Wanderson
[...]
(Id. 198390861 - pág. 21-22).

Gustavo Santos França aduziu que estava no local para “fumar maconha” com os colegas e negou “
que tenha dito para os Policiais Militares de que se encontrava no mencionado local para comprar a droga do investigado Wanderson Porto Alves
” (Id. 198390861 - pág. 25-26).

Wanderson Porto Alves sustentou que a PM encontrou a maconha em seu bolso e que iria usá-la com Gustavo e Wender (Id. 198390861 - pág. 30-32).

Na instrução processual, este é o depoimento do PM Claudemir da Silva Riberio:

MP: [...] o senhor lembra dessa ocorrência?

T: Sim senhor,
estava de plantão em apoio a guarnição de Arenápolis, que era o Calixto e o soldado Araújo, em rondas nessa proximidade ali tinha um local na beira do Rio Santana, que é comum ali o pessoal entregar entorpecente naquela mata ali, até fazer uso desse entorpecente naquele local
, então a gente adentrou à mata para fazer uma averiguação; hora que entramos não encontramos ninguém no local, aí posteriormente, quando estávamos saindo já, chegou uma moto, que estava, se não me engano, esse Wender, ele não soube explicar o que foi fazer lá, a gente fez a revista dele, não encontramos nada,
aí logo depois já chegou o Wanderson e o Gustavo em outra moto, aí fizemos a revista no mesmo e foi encontrado entorpecente, se não me engano, acho que foi maconha no bolso dele, uma quantidade até boa
, juntamente com esse Gustavo, que estava com dinheiro também no bolso, não me lembro o valor também; separamos os três ali para entrevista, para ver o que eles estavam fazendo lá, não souberam explicar, falaram que só foram lá olhar o rio mesmo, passear,
mas o Wender e o Gustavo falaram que foram lá para comprar, para buscar entorpecente, o entorpecente do Wanderson, no caso
, não sei se já tinha pago, mas posteriormente encaminhamos os mesmos para a delegacia.

MP: Tá, eles falaram então que foram lá para comprar?

T: Isso, do Wanderson, ele estava levando o entorpecente, o Wender chegou primeiro, né?, no local, aí posteriormente chegou o Wanderson e se não me engano o Gustavo lá.

[...]

Defesa: Você falou que o Wender chegou primeiro?

T: Isso.

Defesa: E Gustavo e Wanderson posteriormente?

T: Isso, o Gustavo estava pilotando a moto, não, o Wanderson estava pilotando a moto e Gustavo estava de passageiro, a gente fez a abordagem, na revista foi encontrado no bolso dele [...].

[...]

Defesa: Qual o intervalo de tempo entre a chegada do Wender, que chegou primeiro, e a chegada?

T: Foi coisa de... não deu nem dois minutos, estava fazendo a abordagem, a revista, hora que chegou e já chegou os outros dois.

Defesa: Tinha mais pessoas no local?

T: Não, lá é um local isolado.

Defesa: Só os três então?

T: Só os três, ali é um local que entra pela mata em um caminho, tem dois caminhos, um que entra de moto e outro de carro, mas é uma mata fechada lá, é beira do rio.

Defesa: [...] só falaram que foram para olhar o rio, não falaram que foram para usar droga?

T: O Wender... separados na entrevista falaram que foram para comprar do Wanderson a droga, mas quando estava os três juntos, aí falaram isso aí, a versão que foram lá só para olhar o rio, mas em um local daquele, na hora do almoço?

Defesa: Qual o tipo de droga, a quantidade de droga?

T: Não sei te falar, é um vidro, um vidrinho [a testemunha faz sinal com o indicador e o polegar]
, estava cheio, não tenho a base de peso não, mas era bastante, maconha era bastante. [...]
(Id. 198390864 - pág. 1 - relatório de mídias).

O PM Cleiton da Silva afiançou: “
nós chegamos e não tinha nada, descemos até a margem do rio, fizemos a averiguação, no momento que estávamos embarcando na viatura para poder sair, vinha chegando uma motocicleta, foi feita a abordagem, nessa primeira não foi encontrado nada, posterior a ela chegou outra motocicleta com dois ocupantes, e com um deles encontramos o entorpecente
” (ID. 198390877 - pág. 3-4).

O PM Jeftany Calixto da Silva relatou que “
o pessoal ali da chácara vizinha ‘informaram’ que era um entra e sai de motocicletas ali, e eles achavam que o local estava sendo usado para comercialização de entorpecentes
”. Disse ainda que “
se deslocaram para lá e ao entrar ali da região, um local de difícil acesso, não encontramos nada, mas quando estávamos retornando pra cidade, entrou uma moto, abordamos essa moto, fizemos a busca nele, não achamos nada, achamos meio suspeita a atitude dele entrar sozinho ali e fizemos uma entrevista com ele, logo chegou mais uma moto, com duas pessoas, fizemos o mesmo procedimento de abordagem e com um foi localizado a droga, dinheiro, com Wanderson, sim, fizemos entrevista separados e os meninos falaram que Wanderson veio trazer a droga para eles
” (Id. 198390877 - pág. 4).

O depoimento de Wender Campos Prado auxiliou na compreensão do caso:

MP: [...] nesse dia o senhor estava lá?

T: Sim.

MP: O que vocês estavam fazendo lá?

T: Usar maconha.

MP: Quem foi usar maconha?

T: Eu, o Wanderson e o Gustavo
.

MP: O policial Claudemir e os outros policiais também falaram [...], que o senhor disse primeiro que foram lá para ver o rio e depois que perguntou para vocês separados, vocês falaram, o senhor e o Gustavo, que iam comprar maconha com o Wanderson, ele falou isso aí?

T: [...] eu cheguei e o Gustavo chegou em ‘seguidamente’ com o Wanderson, nós até saiu do curso que nós ‘estava’ fazendo e fomos para esse lugar aí usar na hora do almoço
.

MP: Então o policial não está falando a verdade?

T: [...] eu cheguei na frente e o Wanderson chegou bem em seguidamente [...].

MP: Estava sozinho?

T: Estava sozinho na minha moto e estava o Wanderson e o Gustavo na outra moto [..], saí do curso que estava fazendo e fui para lá.

[...]

Defesa: Você acabou de mencionar que estavam fazendo curso, quem estava fazendo curso?

T: Eu, o Wanderson e o Gustavo.

[...]

Defesa: Que curso é esse?

T: Esse era de manutenção de trator.

Defesa: [...] onde foi dado esse curso?

T: Lá no setor de transporte

[...]

Defesa: Vocês três receberam o certificado?

T: Nós três.

Defesa: Nesse dia vocês três foram lá para usar maconha?

T: Isso.

Defesa: O Wanderson vendeu maconha para você, para outra pessoa, para o Gustavo?

T: [a testemunha faz sinal negativo com a cabeça], nenhum momento, porque nem com dinheiro eu estava
.

Defesa: Alguém ali tinha dinheiro?

T:Não, pelo menos eu não.

Defesa: Você não tinha dinheiro, Gustavo também não tinha dinheiro?

T: [a testemunha faz sinal negativo com a cabeça], chamou só para usar.

Defesa: Vocês foram nesse local na beira do rio?

T: É, na beira do rio.

Defesa: Apenas para uso vocês foram?

T: Isso.

Defesa: Nesse dia alguém foi lá para vender essa droga para vocês?

T: Não [...].

Defesa: Como vocês conseguiram essa droga?

T: Eu não [...], porque não era meu, só me chamou para ir lá.

Defesa: Era maconha ou tinha mais alguma droga?

T: Só maconha
.

[...]

Juíza: Quem te chamou?

T: O Wanderson.

[...]

Juíza: Vocês três estavam no curso?

T: Isso, estava no curso.

Juíza: Aí o Wanderson convidou?

T: Estava lá no curso lá e onde a horas que acabou o curso, antes de almoçar.

Juíza: Depois do almoço tinha curso também?

T: Não, era só período da manhã, só período da manhã só.

Juíza: Quem estava com a maconha?

T: O Wanderson.

Juíza: Você tinha o hábito de fumar com ele?

T: Não, assim [...], comecei a conversar com ele lá no curso, sabia que ele usava só, aí nós ‘conversou’ lá e combinamos antes do almoço. [...]
(Id. 198390864 - pág. 1 - relatório de mídias).

Gustavo Santos França expôs o acontecido de forma semelhante, dizendo que: 1) ‘Wanderson estava na garupa, nós estávamos fazendo o curso de manutenção agrícola, eu sou usuário e ele também, combinamos de fazer uso, fomos para a beira do rio por ser mais distante’; 2) o Wender também fuma; 3) ‘a droga era do Wanderson, não comprei dele, a gente ia usar’; 4) ‘o curso era do Senar, às vezes era no setor de transporte e às vezes era em frente à Secretaria de Saúde’; 5) ‘não falei’ que ia comprar, os policiais que insinuaram, porque eu estava com dez reais no bolso; 6) Wender estava em outra moto; 7) ‘essa foi a única vez que reunimos para consumir drogas com o Wanderson, nunca consumi com eles antes, não tenho conhecimento se o Wanderson vende drogas, nos conhecemos no curso’; 8) ‘a gente sabia que ele usava e eu convidei, eu sabia que ele tinha e me ofereci para usar, o Wender já conhecia ele antes, ele falou que ia usar e falei que queria ir também’ (Id. 198390877 - pág. 3).

No interrogatório judicial, o réu negou o cometimento do crime e assegurou que foi à beira do rio para usar maconha com Gustavo e Wender. Além disso, alegou:
“[o entorpecente dava para] quatro cigarrinhos, e estava naqueles potes de vitamina C estava guardada a maconha, não o cigarro, levei o papel de seda especial e o isqueiro, foi a única vez que nós três fomos juntos, não vendo, trabalho e estudo, foi a única vez, não ganhei dinheiro, o Gustavo que estava com dinheiro [...], na hora lá os policiais tiraram a droga com canivete, tirou tudo, jogou no capô da viatura, acharam duas sacolinhas perdidas ali, sujas e amarraram as duas, até comentei com o delegado, não estava em duas trouxinhas, estava dentro de um potinho
” (Id. 198390877 - pág. 5).

Não há dúvida que o réu foi flagrado pela Polícia Militar na posse de substância de uso proscrito (maconha).

As provas produzidas, inclusive a declaração do próprio réu, é uníssona nesse sentido.

Apesar de a apreensão de entorpecente ser incontroversa, não há provas da traficância.

Os policiais não presenciaram atos de comercialização ou qualquer outra conduta apta a comprovar a ocorrência do crime tipificado no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Também não ocorreu nenhum tipo de diligência prévia visando confirmar o envolvimento de Wanderson no comércio de drogas ou a apreensão de apetrechos comumente utilizados na venda ou distribuição, como filme plástico ou balança de precisão por exemplo.

A quantidade de drogas tampouco indica sua destinação comercial.

Embora o peso
não
conste nos autos, a prova testemunhal demonstra que a maconha estava acondicionada em um vidro, ou, como o réu explicou, em um “vidrinho de vitamina C”, sendo “suficiente para 4 (quatro) cigarros”.

A
declaração dos policiais militares, dizendo que, no momento do flagrante, Gustavo e Wander admitiram que foram até a beira do rio para adquirir entorpecentes de Wanderson, não é suficiente para condená-lo, especialmente porque
não
restou confirmada.

Desde a fase inquisitorial as testemunhas – e o réu – foram contundentes ao dizer que pretendiam apenas fazer uso da maconha que pertencia a Wanderson e que era a primeira vez que se reuniam com essa finalidade.

Na instrução processual eles contaram a mesma história e, mais uma vez, refutaram qualquer intenção mercantil por parte de Wanderson.

Conforme tenho reiteradamente afirmado, a localização de entorpecente, sem qualquer outro indicativo concreto de traficância, não se afigura suficiente para condenar o agente pelo crime descrito no art. 33 da Lei n. 11.343/2006.

Frise-se que, em razão
“da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada sua natureza equiparada à dos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada na plena certeza quanto a sua perpetração, com base em provas contundentes e incontroversas”
(TJMT –
N.U 1002850-03.2020.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/11/2021, Publicado no DJE 20/11/2021).

Não se pode olvidar que é incumbência do Ministério Público angariar provas para demonstrar que o réu cometeu o ilícito.

A singela presunção de que é traficante não basta para penalizá-lo, notadamente diante das provas anêmicas que foram produzidas nestes autos, que demonstram apenas que a polícia encontrou pequena quantidade de substância ilícita com ele.

Se há dúvidas quanto à tipicidade do crime, a questão deve ser resolvida em benefício dele, por conta do
favor rei,
do qual a parêmia
in dubio pro reo
é corolário.

Sobre o tema, colaciono doutrina:

“Princípios consequenciais da prevalência do interesse do réu (in dubio pro reo, favor rei, favor inocentiae, favor libertatis) e da imunidade à autoacusação: o primeiro significa que,
em caso de conflito entre a inocência do réu – e sua liberdade – e o poder-dever do Estado de punir, havendo dúvida razoável, deve o juiz decidir em favor do acusado
. Aliás, pode-se dizer que, se todos os seres humanos nascem em estado de inocência, a exceção a essa regra é a culpa, razão pela qual o ônus da prova é do Estado-acusação.
Por isso, quando houver dúvida no espírito do julgador, é imperativo prevalecer o interesse do indivíduo, em detrimento da sociedade ou do Estado.
Exemplo: absolve-se quando não existir prova suficiente para a condenação (art. 386, VII, CPP)”
(NUCCI. Guilherme de Souza. Código de Processo Penal Comentado, 14ª edição. Editora Forense, Rio de Janeiro, 2015, p. 4-5).

“Para a prova de certos fatos, o legislador exige apenas um juízo de verossimilhança e, para outros, que a prova seja convincente prima facie:
para a condenação penal, por exemplo, é necessário um elevado grau de certeza sobre a prova do fato e da autoria; havendo dúvidas, o juiz deverá absolver por insuficiência de provas
(art. 386, VI, CPP)”
(GRINOVER, Ada Pellegrini et al. As Nulidades do Processo Penal. 6ª edição, Editora Revista dos Tribunais, p.118).

Assim sendo, a desclassificação do tráfico para
o delito previsto no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006 é impositiva. Confira-se:

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA – RECURSO MINISTERIAL – ADOÇÃO DO ENTENDIMENTO DA PGJ PER RELATIONEM – PEDIDO DE CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – INEXISTÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES DE TRÁFICO – UTILIZAÇÃO DE DROGA COMPARTILHADA – JULGADO DO TJMG – RECURSO DESPROVIDO.

Se “não existem provas suficientes de que o apelado tenha praticado o crime de tráfico de entorpecentes, mas, por outro lado, está devidamente demonstrada a utilização de tóxicos, inclusive, de forma compartilhada, atrair-se a incidência, a princípio, do tipo penal previsto no artigo 33, parágrafo 3º, da Lei Federal nº 11.343/2006.” (Parecer da PGJ nº 004088-006/2018)

“Se o contexto da apreensão da droga não permite comprovar sua finalidade mercantil, e comprovado que a droga se destinava ao uso compartilhado, a manutenção da desclassificação para o previsto no art. 33, § 3º da Lei 11.343/2006 é medida que se impõe.” (TJMG, Ap nº 0002026-54.2020.8.13.0479)
(TJ/MT, N.U 0005657-07.2018.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/05/2023, Publicado no DJE 08/05/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA DESCLASSIFICATÓRIA DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA OFERECIMENTO EVENTUAL DE ENTORPECENTE, SEM OBJETIVO DE LUCRO, À PESSOA DE SEU RELACIONAMENTO, PARA JUNTOS CONSUMIREM. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. 1. PRETENDIDA A CONDENAÇÃO PELO CRIME DE TRÁFICO. SUFICIÊNCIA DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROCEDÊNCIA. DÚVIDA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. QUANTIDADE INFÍMA DE DROGA. DESCLASSIFICAÇÃO APLICADA CORRETAMENTE. FRAGILIDADE DAS PROVAS. RECURSO DESPROVIDO EM DISSONÂNCIA DO PARECER.

1.1. Embora policiais tenham fé-pública e sua palavra mereça credibilidade até prova em contrário, ela só serve para fundamentar a condenação quando harmônica com outros meios de prova, porventura existentes nos autos e lastreadas em fatos concretos, não em simples ilações/deduções.

1.2. Deve ser mantida a desclassificação do delito de Tráfico de Droga para o de Uso Compartilhado, quando o conjunto probatório não permite comprovar a finalidade mercantil, e os elementos de prova dos autos indicam que a ínfima quantidade de droga apreendida – 0,15 g de cocaína- destinava-se a uso compartilhado
. (TJ/MT, N.U 1010566-71.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RONDON BASSIL DOWER FILHO, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 05/04/2023, Publicado no DJE 05/04/2023).

Passo à dosimetria:

O crime tipificado no art. 33, § 3º, da Lei n. 11.343/2006, contempla pena de detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e o pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.

A culpabilidade é normal à espécie.

O réu não apresenta registros penais desabonadores.

Não há elementos para avaliar sua personalidade ou conduta social.

Os motivos, as circunstâncias e as consequência do delito são próprios do tipo penal infringido.

A natureza do entorpecente (maconha) e a quantidade (suficiente para quatro cigarros) não justifica o recrudescimento da pena.

O comportamento da vítima deve ser considerado neutro.

Assim, fixo a pena-base em
6 (seis) meses de detenção, e 700 (setecentos) dias-multa
.

Não há agravantes, atenuantes, causas de aumento ou de diminuição a serem consideradas.

Estabeleço o regime aberto para seu cumprimento (art. 33, § 2º, c).

Diante da pena imposta ao apelante, deve-se reconhecer a prescrição.

O art. 110 do Código Penal estabelece:

Art. 110 - A prescrição depois de transitar em julgado a sentença condenatória regula-se pela pena aplicada e verifica-se nos prazos fixados no artigo anterior, os quais se aumentam de um terço, se o condenado é reincidente.

§ 1
o
A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa.

Guilherme de Souza Nucci dá os contornos da prescrição retroativa:

É a prescrição da pretensão punitiva com base na pena aplicada, sem recurso da acusação, ou improvido este, levando-se em conta prazo anterior à própria sentença. Trata-se do cálculo prescricional que se faz da frente para trás, ou seja, proferida a sentença condenatória, com trânsito em julgado, a pena torna-se concreta. A partir daí, o juiz deve verificar se o prazo prescricional não ocorreu entre a data do recebimento da denúncia e a sentença condenatória
(Código Penal Comentado, 15ª ed., Ed. Forense, pág. 663).

No mesmo sentido colaciono os seguintes arestos:

[...] A prescrição retroativa da pretensão punitiva tem por referência a pena em concreto, sendo aferida, nos termos do art. 109 do CP, após o trânsito em julgado da condenação e segundo os marcos interruptivos descritos no art. 117 do Código Penal, não podendo ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa (art. 110 do CP).[...]
(STJ, RHC 89.948/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 18/06/2019, DJe 25/06/2019).

[...] Consoante dispõe o art. 110, § 1º, do Código Penal, "a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação ou depois de improvido seu recurso, regula-se pela pena aplicada, não podendo, em nenhuma hipótese, ter por termo inicial data anterior à da denúncia ou queixa" (redação dada pela Lei n. 12.234/2010). [...]
(STJ, AgRg no AREsp 1002435/BA, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 24/05/2019).

In casu
, observando o rito do art. 55 da Lei de Drogas, a denúncia foi recebida em
31-8-2017
(
198390862 - pág. 7).

A sentença foi prolatada em
1-9-2021
(Id.
198390877 - pág. 11).

O feito foi remetido ao Ministério Público em
28-1-2022
(Id.
198390880 - pág. 1), que não recorreu.

Entre os marcos não ocorreu nenhuma outra causa interruptiva da prescrição (CP, art. 117).

A pena atribuída ao réu pelo delito foi de 6 (seis) meses de detenção, o que atrai o prazo prescricional de 3 (três) anos (CP, art. 109, VI).

Entre o recebimento da denúncia (31-8-2017) e a data em que o MP tomou ciência da sentença (28-1-2022) transcorreu bem mais do que os 3 (três) anos necessários, de modo que está caracterizada a prescrição.

A jurisprudência corrobora o entendimento:

APELAÇÃO CRIMINAL - TRÁFICO DE DROGAS - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO - DESCLASSIFICAÇÃO DE OFÍCIO PARA O DELITO DE USO COMPARTILHADO - PRESCRIÇÃO REGULADA PELO MÁXIMO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE COMINADA AO NOVO TIPO INCRIMINADOR - PRESCRIÇÃO RECONHECIDA - EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE.

Nos termos do art. 107, IV, c.c. o art. 109, V, c.c. o art. 115, todos do Código Penal, procedida a desclassificação da conduta para a de uso de substâncias entorpecentes, reconhece-se a prescrição da pretensão punitiva e, por conseguinte, julga-se extinta a punibilidade do recorrente
. (TJMG - Apelação Criminal 1.0000.23.222831-2/001, Relator(a): Des.(a) Corrêa Camargo, 4ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 29/11/2023, publicação da súmula em 01/12/2023).

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO – CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO PELA PGJ – ACOLHIMENTO – OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA ESTATAL – MODALIDADE RETROATIVA – ULTRAPASSADO PRAZO PRESCRICIONAL LEGAL PREVISTO – EXTINTA A PUNIBILIDADE DO ACUSADO DE OFÍCIO – MÉRITO PREJUDICADO

Após o trânsito em julgado para a acusação, a prescrição regula-se pela pena em concreto, assim, transcorrido entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória prazo superior ao estabelecido em lei para o reconhecimento da prescrição, imperiosa a declaração de extinção da punibilidade do agente de ofício.
(N.U 0001733-03.2016.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 25/05/2022, Publicado no DJE 30/05/2022).

Posto isto, em dissonância com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
provejo
o recurso interposto por Wanderson Porto Alves e desclassifico o crime de tráfico de drogas (ar. 33 da Lei n. 11.343/2006) para o tipo penal previsto no art. 33, § 3º, da norma (uso compartilhado), fixando a pena de 6 (seis) meses de detenção, e 700 (setecentos) dias-multa e,
de ofício,
declaro extinta sua punibilidade
, ante a ocorrência prescrição da pretensão punitiva estatal, com fundamento no art. 107, IV, c/c o art. 109, VI, e com o art. 110, § 1º, todos do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 26/03/2024