Tribunal: TJMT
Processo: 1025675-62.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-02
Data de publicação: 2024-04-05

Ementa:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RETIFICAÇÃO DA CDA E EXCLUSÃO DO CORRESPONSÁVEL APÓS CITAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – TEMA N.º 1.076 DO STJ – NECESSIDADE DE FIXAR OS HONORÁRIOS DE ACORDO COM OS PERCENTUAIS ESTIPULADOS PELO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INEXISTÊNCIA NA CDA – AUSÊNCIA DE CONCORDÃNCIA QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1025675-62.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ALEXANDRE ELIAS FILHO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), OSP EMPREENDIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA - CNPJ: 06.165.217/0001-38 (AGRAVADO), AMERICA DO SUL - TAXI AEREO LTDA. - EPP - CNPJ: 02.907.387/0001-90 (TERCEIRO INTERESSADO), ELIANE OLIVEIRA RODRIGUES FERREIRA - CPF: 421.482.782-15 (TERCEIRO INTERESSADO), DAYANE CAROLINE SATO CEBALLOS - CPF: 337.509.198-28 (TERCEIRO INTERESSADO), TANIA APARECIDA GIOVANNI GUARDA - CPF: 015.188.128-64 (TERCEIRO INTERESSADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), RODOLFO YUJI MIYASHITA PIONA - CPF: 024.121.311-80 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, EXMO. SR. DR. ALEXANDRE ELIAS FILHO (convocado), EXMO SR DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – RETIFICAÇÃO DA CDA E EXCLUSÃO DO CORRESPONSÁVEL APÓS CITAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE –
IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – TEMA

N.º 1.076 DO STJ – NECESSIDADE DE FIXAR OS HONORÁRIOS DE ACORDO COM OS PERCENTUAIS ESTIPULADOS PELO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA – INEXISTÊNCIA NA CDA – AUSÊNCIA DE CONCORDÃNCIA QUANTO À INCONSTITUCIONALIDADE – DECISÃO EM SENTIDO CONTRÁRIO – EXCLUSÃO –
PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS

–
RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. De acordo com o princípio da causalidade, os honorários advocatícios devem ser suportados por aquele que deu causa à propositura da ação.

2. Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de defesa, de modo que a parte executada/codevedora somente foi excluída da lide após a apresentação de exceção de pré-executividade, deve suportar o ônus da sucumbência.

3.
Os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com os percentuais mínimos previstos no Código de Processo Civil, os quais serão calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido, ou do valor atualizado da causa, consoante Tema n.º 1.076, do STJ.

4. A parte exequente concordou apenas com a tese de ilegitimidade passiva suscitada na exceção de pré-executividade e não com a alegada inconstitucionalidade do ICMS por estimativa simplificada. Além disso, da CDA executada, não consta referido tipo de imposto.
Decisum
modificado neste ponto.

5.
Conforme precedentes do STJ, no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

6
. Recurso conhecido e parcialmente provido. Decisão reformada, em parte.

RELATÓRIO:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, na Execução Fiscal n.º 1006739-94.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que homologou o reconhecimento da ilegitimidade passiva e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS por estimativa, nos seguintes termos (ID. 111305121 – autos n.º1006739-94.2022.8.11.0041):

“Vistos.

Trata-se de execução fiscal proposta pelo Estado de Mato Grosso.

OSP Empreendimentos e Participações LTDA opôs exceção de pré-executividade, em que alega, dentre outras, a ilegitimidade passiva dos corresponsáveis e a inconstitucionalidade do regime de apuração do ICMS por estimativa.

O excepto concordou com a ilegitimidade passiva, bem como com a inconstitucionalidade do regime de apuração do ICMS por estimativa e retificou a CDA.

É o relato.

O excepto reconheceu a pretensão relativa à ilegitimidade passiva e à inconstitucionalidade do regime de apuração do ICMS por estimativa e prontamente alterou a CDA, restando ao juízo, portanto, a sua homologação.

Em face da ilegitimidade passiva, por não se tratar de matérias a serem conhecidas de ofício, deixo de apreciar as demais alegações da exceção de pré-executividade.

Diante o exposto, homologo o reconhecimento da ilegitimidade passiva e da inconstitucionalidade do crédito de ICMS apurado por estimativa.

Condeno o excepto a honorários de 8% do valor atual da execução. Entretanto, reduzo-os pela metade, em razão do disposto no art. 90, § 4º, do CPC.

Retifique-se o polo passivo no sistema.

Renove-se o prazo de 5 (cinco) dias para o executado pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na CDA, ou garantir a execução.

Intime-se.

CUIABÁ, 2 de março de 2023.

Carlos Augusto Ferrari

Juiz(a) de Direito”.

A parte agravante alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita decisão merece ser reformada, ao argumento segundo o qual
“(...) está em desconformidade com a situação fática dos autos, pois a CDA objeto da execução fiscal nunca abrangeu infrações referentes à falta de recolhimento de ICMS Estimativa”
.

Na oportunidade, relata que, quanto aos honorários:
“(...) a CDA continua válida, ou seja, não é possível mensurar o proveito econômico obtido pelo executado”
.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte agravante, dentre outras alegações e providências, pede:

“(...)

a)
A atribuição de efeito suspensivo ao recurso, nos termos do art. 995, parágrafo único, e 1.019, I, do CPC, para paralisar a eficácia da decisão interlocutória recorrida, até que haja o pronunciamento definitivo do colegiado;

b)
A intimação da parte agravada, na pessoa de seu patrono, para, querendo, apresentar contrarrazões ao agravo;

c)
No mérito, o provimento ao recurso, para reformar a decisão recorrida, a fim de que os honorários advocatícios sejam fixados nos termos do art. 85, §8º, do CPC; sucessivamente, que condenação seja dividida pelo número de sujeitos passivos envolvidos, nos termos da jurisprudência do STJ; que seja aplicado o art. 90, §4º, do CPC diante da ausência de oposição da Fazenda Pública.

(...)”.

O pedido de efeito suspensivo foi indeferido, conforme decisão lançada no ID. 188622764.

A parte agravada, intimada, apresentou contrarrazões, por via das quais requer o desprovimento do recurso e a condenação da parte recorrente ao pagamento de multa por litigância de má-fé (ID. 192872695).

Dispensada a intervenção ministerial, em razão do que dispõe a súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se
de recurso de “
AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE EFEITO SUSPENSIVO
”, interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Augusto Ferrari, na Execução Fiscal n.º 1006739-94.2022.8.11.0041, cujo trâmite ocorre no Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0, que homologou o reconhecimento da ilegitimidade passiva e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS por estimativa
.

Consta dos autos que a Fazenda Pública ajuizou execução fiscal em 02.03.2022, visando ao recebimento de R$ 340.811,43 (trezentos e quarenta mil e oitocentos e onze reais e quarenta e três centavos), referentes à CDA n.º 2021364070, tendo como devedora a empresa
AMÉRICA DO SIL TAXI AÉREO LTDA
e, como corresponsáveis a empresa
OLIVEIRA SILVA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA
e as pessoas físicas
DAYANE CAROLINE SATO CEBALLOS, TANIA APARECIDA GIOVANNI GUARDA
e
ELIANE OLIVEIRA RODRIGUES FERREIRA
.

A parte agravada, devidamente citada, opôs exceção de pré-executividade, em 13.05.2022, suscitando sua ilegitimidade para compor o polo passivo da demanda, bem como arguindo a inconstitucionalidade do ICMS por estimativa simplificada (ID. 84911292 – processo n.º 1006739-94.2022.8.11.0041).

Instada a se manifestar, a parte exequente, ora agravante, concordou com o alegado pela parte adversa e reificou a CDA, excluindo os corresponsáveis
OLIVEIRA SILVA EMPREENDIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA, DAYANE CAROLINE SATO CEBALLOS, TANIA APARECIDA GIOVANNI GUARDA
e
ELIANE OLIVEIRA RODRIGUES FERREIRA
(ID. 87103487 – processo n.º 1006739-94.2022.8.11.0041).

Sobreveio, então, a decisão combatida, por via da qual o juízo
a quo
“(...)
reconheceu a pretensão relativa à ilegitimidade passiva e à inconstitucionalidade do regime de apuração do ICMS por estimativa
”
e determinou a retificação do polo passivo da ação executiva. Na oportunidade, condenou a parte recorrente ao pagamento dos honorários sucumbenciais, fixados em 8 % (oito por cento) do valor total da execução, reduzidos à metade, nos termos do art. 90, § 4º, do CPC.

Contra essa decisão, portanto, insurge-se a parte agravante.

DO RECONHECIMENTO DE INCONSTITUCIONALIDADE DOI ICMS POR ESTIMATIVA SIMPLIFICADA

A parte agravante alega, em síntese, que a decisão agravada
“(...) está em desconformidade com a situação fática dos autos, pois a CDA objeto da execução fiscal nunca abrangeu infrações referentes à falta de recolhimento de ICMS Estimativa”
.

A questão dispensa maiores delongas, uma vez que, da CDA juntada com a inicial (ID. 78209034 – processo n.º 1006739-94.2022.8.11.0041), não consta a cobrança de ICMS por estimativa.

Além disso, quando a parte exequente/excepta se manifestou, concordou expressamente apenas com a tese de ilegitimidade da parte recorrida, tendo retificado a CDA somente para exclusão dos corresponsáveis, consoante se vê no ID. 87103487 – processo nº 1006739-94.2022.8.11.0041).

Diante disso não há que se falar, nesta demanda, em reconhecimento da inconstitucionalidade do crédito de ICMS apurado por estimativa.

DO NÃO CABIMENTO DE FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA

O art. 26 da Lei de Execução Fiscal dispõe que, se antes da decisão de primeira instância, a inscrição da dívida ativa for, a qualquer título, cancelada, a execução fiscal será extinta, sem qualquer ônus para as partes. Entrementes, esse entendimento é mitigado para ser aplicado apenas quando inexistir defesa do devedor, quer via embargos, ou exceção de pré-executividade.

A propósito, colaciono o seguinte julgado do STJ:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉEXECUTIVIDADE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE - ART. 26 DA LEF. SÚMULA 83 DO STJ [...] 2. Quanto ao mérito, a jurisprudência desta Corte é uníssona no sentido de que, sobrevindo extinção da execução fiscal em razão do cancelamento da certidão de dívida ativa após a citação válida do executado, a Fazenda Pública deve responder pelos honorários advocatícios, em homenagem ao princípio da causalidade. 3. Com efeito, o STJ, a partir do EREsp 80257/SP, julgado pela Primeira Seção, vem adotando o entendimento de que é cabível a condenação da Fazenda Pública em honorários de advogado na hipótese de desistência da execução fiscal, em razão de a parte executada ter contratado os serviços de advogado com o objetivo de extinguir o processo. 4. A Corte de origem adotou o posicionamento pacificado do STJ. Incidência da Súmula 83 do STJ. 5. Recurso Especial não provido.
(STJ - REsp 1648213/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 14/03/2017, DJe 20/04/2017)”.

Na mesma vertente, tem se posicionado esta Egrégia Corte:

“APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – IRRELEVÂNCIA – VERBA DEVIDA AO PATRONO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – MINORAÇÃO DO PATAMAR FIXADO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTUM EM CONSONÂNCIA COM OS DITAMES LEGAIS – ARTIGO 85, §§ 2º E 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO NÃO PPROVIDO. Ainda que ocorra o cancelamento da Certidão de Dívida Ativa, a verba honorária é devida ao causídico, à luz do que preconiza o princípio da causalidade. O patamar de fixação dos honorários advocatícios deve seguir o que é regulado no artigo 85, §§ 2º e 3º do Código de Processo Civil.
(N.U 0018142-41.2015.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/06/2020, Publicado no DJE 10/06/2020)”.

“APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE JULGADA PROCEDENTE – DECLARAÇÃO DA NULIDADE DA CDA – CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE – PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO ATÉ A OPOSIÇÃO DE EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE PELO EXECUTADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS ADEQUADOS – IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE – TEMA 1.076 DO STJ – NECESSIDADE DE FIXAR OS HONORÁRIOS DE ACORDO COM OS PERCENTUAIS ESTIPULADOS PELO ART. 85, §§ 2º E 3º, DO CPC – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO. 1. Se a Fazenda Pública deu margem à oposição de exceção de pré-executividade pelo executado, impugnando os argumentos defensivos mesmo após este Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal terem reconhecido a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS cobrados na sistemática da Estimativa, deve suportar o ônus da sucumbência. 2. Uma vez concluído e publicado o julgamento dos Recursos Especiais repetitivos pelo STJ (Tema 1.076), os honorários advocatícios devem ser fixados de acordo com os percentuais mínimos do Código de Processo Civil, os quais serão calculados sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou do valor atualizado da causa.

(TJ-MT 10005307320208110011 MT, Relator: ALEXANDRE ELIAS FILHO, Data de Julgamento: 04/10/2022, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 03/11/2022)”.

“EMENTA APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – DESISTÊNCIA – EXTINÇÃO DA EXECUÇÃO – INSURGÊNCIA CONTRA OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - FIXAÇÃO DENTRO DOS PARÂMETROS LEGAIS DO ART. 85, § 3º, I, DO CPC - DECISÃO MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO. 1. De acordo com o posicionamento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça, bem como o entendimento firmado por este Sodalício, aquele que deu causa ao litigio, com abertura de margem à oposição de defesa, com a contratação de causídico, deve, de fato, arcar com os ônus sucumbenciais, em respeito ao que preconiza o princípio da causalidade.

(TJ-MT - AC: 10417638620228110041, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 09/10/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 18/10/2023)”.

No caso, é incontroverso que a parte executada comprovou nos autos, por meio da exceção de pré-executividade, a inexigibilidade do crédito tributário, em razão da sua ilegitimidade passiva, ao passo que a própria Fazenda Pública concordou com o alegado e retificou a CDA.

Sendo assim, de rigor a manutenção do
decisum,
para manter a condenação da Fazenda Pública Estadual ao pagamento dos honorários advocatícios.

Ademais, de acordo com a sistemática processual civil em vigência, os honorários advocatícios, quando vencida a Fazenda Pública, devem ser fixados de acordo com os critérios estabelecidos nos incisos I a IV, do § 2º e os percentuais previstos § 3º, do artigo 85, do CPC,
in verbis:

“

Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.

(...)

§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:

I - o grau de zelo do profissional;

II - o lugar de prestação do serviço;

III - a natureza e a importância da causa;

IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

§ 3º Nas causas em que a Fazenda Pública for parte, a fixação dos honorários observará os critérios estabelecidos nos incisos I a IV do § 2º e os seguintes percentuais:

I - mínimo de dez e máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido até 200 (duzentos) salários-mínimos;

II - mínimo de oito e máximo de dez por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 200 (duzentos) salários-mínimos até 2.000 (dois mil) salários-mínimos;

III - mínimo de cinco e máximo de oito por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 2.000 (dois mil) salários-mínimos até 20.000 (vinte mil) salários-mínimos;

IV - mínimo de três e máximo de cinco por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 20.000 (vinte mil) salários-mínimos até 100.000 (cem mil) salários-mínimos;

V - mínimo de um e máximo de três por cento sobre o valor da condenação ou do proveito econômico obtido acima de 100.000 (cem mil) salários-mínimos
”
.

Pela leitura dos dispositivos legais acima transcritos, verifica-se que o CPC estabeleceu critérios objetivos, com base na condenação, ou no proveito econômico obtido na demanda.

Quanto ao arbitramento dos honorários de forma equitativa, cumpre consignar que, nos termos do § 8º, do art. 85, do CPC, o STJ, ao julgar o REsp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos
recursos
repetitivos (Tema n. 1.076), firmou a tese de que não é viável o arbitramento dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa quando o valor da condenação ou o proveito econômico forem elevados.

De acordo com o STJ, o arbitramento da verba de sucumbência por equidade aplica-se, conforme letra da lei, apenas aos casos de valor inestimável ou irrisório, sendo obrigatória, nos casos em que o valor da demanda for elevado, a observância dos percentuais previstos no artigo 85, § 2º ou 3º, do CPC. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL.
RECURSO
ESPECIAL SOB O RITO DOS
RECURSOS
REPETITIVOS. ART. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º E 8º, DO CPC. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS. VALORES DA CONDENAÇÃO, DA CAUSA OU PROVEITO ECONÔMICO DA DEMANDA ELEVADOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA.
RECURSO
ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
RECURSO
JULGADO SOB A SISTEMÁTICA DOS ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015, C/C OS ARTS. 256-N E SEGUINTES DO REGIMENTO INTERNO DO STJ.

1. O objeto da presente demanda é definir o alcance da norma inserta no § 8º do art. 85 do CPC, a fim de compreender as suas hipóteses de incidência, bem como se é permitida a fixação dos honorários por apreciação equitativa quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

2. O CPC/2015 pretendeu trazer mais objetividade às hipóteses de fixação dos honorários advocatícios e somente autoriza a aplicação do § 8º do art. 85 - isto é, de acordo com a apreciação equitativa do juiz - em situações excepcionais em que, havendo ou não condenação, estejam presentes os seguintes requisitos: 1) proveito econômico irrisório ou inestimável, ou 2) valor da causa muito baixo. Precedentes.

3. A propósito, quando o § 8º do art. 85 menciona proveito econômico "inestimável", claramente se refere àquelas causas em que não é possível atribuir um valor patrimonial à lide (como pode ocorrer nas demandas ambientais ou nas ações de família, por exemplo). Não se deve confundir "valor inestimável" com "valor elevado".

4. Trata-se, pois, de efetiva observância do Código de Processo Civil, norma editada regularmente pelo Congresso Nacional, no estrito uso da competência constitucional a ele atribuída, não cabendo ao Poder Judiciário, ainda que sob o manto da proporcionalidade e razoabilidade, reduzir a aplicabilidade do dispositivo legal em comento, decorrente de escolha legislativa explicitada com bastante clareza.

5. Percebe-se que o legislador tencionou, no novo diploma processual, superar jurisprudência firmada pelo STJ no que tange à fixação de honorários por equidade quando a Fazenda Pública fosse vencida, o que se fazia com base no art. 20, § 4º, do CPC revogado.

O fato de a nova legislação ter surgido como uma reação capitaneada pelas associações de advogados à postura dos tribunais de fixar honorários em valores irrisórios, quando a demanda tinha a Fazenda Pública como parte, não torna a norma inconstitucional nem autoriza o seu descarte.

(...)

8. Sobre a matéria discutida, o Enunciado n. 6 da I Jornada de Direito Processual Civil do Conselho da Justiça Federal - CJF afirma que: "A fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa só é cabível nas hipóteses previstas no § 8º do art. 85 do CPC.".

9. Não se pode alegar que o art. 8º do CPC permite que o juiz afaste o art. 85, §§ 2º e 3º, com base na razoabilidade e proporcionalidade, quando os honorários resultantes da aplicação dos referidos dispositivos forem elevados.

10. O CPC de 2015, preservando o interesse público, estabeleceu disciplina específica para a Fazenda Pública, traduzida na diretriz de que quanto maior a base de cálculo de incidência dos honorários, menor o percentual aplicável. O julgador não tem a alternativa de escolher entre aplicar o § 8º ou o § 3º do art. 85, mesmo porque só pode decidir por equidade nos casos previstos em lei, conforme determina o art. 140, parágrafo único, do CPC.

(...)

15. Cabe ao autor - quer se trate do Estado, das empresas, ou dos cidadãos - ponderar bem a probabilidade de ganhos e prejuízos antes de ajuizar uma demanda, sabendo que terá que arcar com os honorários de acordo com o proveito econômico ou valor da causa, caso vencido. O valor dos honorários sucumbenciais, portanto, é um dos fatores que deve ser levado em consideração no momento da propositura da ação.

16. É muito comum ver no STJ a alegação de honorários excessivos em execuções fiscais de altíssimo valor posteriormente extintas. Ocorre que tais execuções, muitas vezes, são propostas sem maior escrutínio, dando-se a extinção por motivos previsíveis, como a flagrante ilegitimidade passiva, o cancelamento da certidão de dívida ativa, ou por estar o crédito prescrito. Ou seja, o ente público aduz em seu favor a simplicidade da causa e a pouca atuação do causídico da parte contrária, mas olvida o fato de que foi a sua falta de diligência no momento do ajuizamento de um
processo
natimorto que gerou a condenação em honorários. Com a devida vênia, o Poder Judiciário não pode premiar tal postura.

17. A fixação de honorários por equidade nessas situações - muitas vezes aquilatando-os de forma irrisória - apenas contribui para que demandas frívolas e sem possibilidade de êxito continuem a ser propostas diante do baixo custo em caso de derrota.

18. Tal situação não passou despercebida pelos estudiosos da Análise Econômica do Direito, os quais afirmam, com segurança, que os honorários sucumbenciais desempenham também um papel sancionador e entram no cálculo realizado pelas partes para chegar à decisão - sob o ponto de vista econômico - em torno da racionalidade de iniciar um litígio.

19. Os advogados devem lançar, em primeira mão, um olhar crítico sobre a viabilidade e probabilidade de êxito da demanda antes de iniciá-la. Em seguida, devem informar seus clientes com o máximo de transparência, para que juntos possam tomar a decisão mais racional considerando os custos de uma possível sucumbência. Promove-se, desta forma, uma litigância mais responsável, em benefício dos princípios da razoável duração do
processo
e da eficiência da prestação jurisdicional.

20. O art. 20 da "Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro" (Decreto-Lei n. 4.657/1942), incluído pela Lei n. 13.655/2018, prescreve que, "nas esferas administrativa, controladora e judicial, não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". Como visto, a consequência prática do descarte do texto legal do art. 85, §§ 2º, 3º, 4º, 5º, 6º e 8º, do CPC, sob a justificativa de dar guarida a valores abstratos como a razoabilidade e a proporcionalidade, será um poderoso estímulo comportamental e econômico à propositura de demandas frívolas e de caráter predatório.

21. Acrescente-se que a postura de afastar, a pretexto de interpretar, sem a devida declaração de inconstitucionalidade, a aplicação do § 8º do art. 85 do CPC/2015, pode ensejar questionamentos acerca de eventual inobservância do art. 97 da CF/1988 e, ainda, de afronta ao verbete vinculante n. 10 da Súmula do STF.

22. Embora não tenha sido suscitado pelas partes ou amigos da Corte, não há que se falar em modulação dos efeitos do julgado, uma vez que não se encontra presente o requisito do art. 927, § 3º, do CPC.

Isso porque, no caso sob exame, não houve alteração de jurisprudência dominante do STJ, a qual ainda se encontra em vias de consolidação.

23. Assim, não se configura a necessidade de modulação dos efeitos do julgado, tendo em vista que tal instituto visa assegurar a efetivação do princípio da segurança jurídica, impedindo que o jurisdicionado de boa-fé seja prejudicado por seguir e terminou sendo superado em momento posterior, o que, como se vê claramente, não ocorreu no caso concreto.

24. Teses jurídicas firmadas: i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória, nesses casos, a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do art. 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo.

25.
Recurso
especial conhecido e improvido, devolvendo-se o
processo
ao Tribunal de origem a fim de que arbitre os honorários observando os limites contidos no art. 85, §§ 3º, 4º, 5º e 6º, do CPC, nos termos da fundamentação.

26.
Recurso
julgado sob a sistemática dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e arts. 256-N e seguintes do Regimento Interno do STJ.

(STJ - REsp n.º 1.906.618/SP,
relator
Ministro Og Fernandes,
Data de Julgamento: 16/03/2022, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 31/05/2022
)”.

No mesmo sentido, tem se posicionado este Sodalício:

“EMENTA EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — LITISPENDÊNCIA — EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO — CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. —– FIXAÇÃO POR APRECIAÇÃO EQUITATIVA – VALOR DA CAUSA ELEVADO – IMPOSSIBILIDADE – RESP N. 1.906.618/SP – TEMA N. 1.076 – ARBITRAMENTO DE ACORDO COM O PROVEITO ECONÔMICO OBTIDO – ARTIGO 85, § 3o, INCISO I, DO CPC – PERCENTUAL MÍNIMO PREVISTO – REDUÇÃO PELA METADE — ARTIGO 90, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL— INCIDÊNCIA — EMBARGOS DE DECLARAÇÃO — ACOLHIMENTO PARCIAL. 1 - Devida é a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de extinção da ação por Litispendência, após o ajuizamento da demanda, à luz do princípio da causalidade - O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos – Tema n. 1.076 – firmou entendimento de que não se mostra possível o arbitramento do valor dos honorários advocatícios, por apreciação equitativa, nos casos em que o valor da condenação ou da causa, ou o proveito econômico da parte contrária se mostrarem elevados. 2- Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. 3- O arbitramento dos honorários advocatícios, deve ser feito em conformidade com a regra esposada no § 3º, inciso I, do artigo 85 do Código de Processo Civil, no percentual mínimo, dadas as circunstâncias da causa. 4- O disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, incide tão somente na hipótese em que a parte demandada reconhece a procedência do pedido. 5-Embargos acolhido, em parte.

(TJ-MT - EMBDECCV: 00024028020168110044, Relator: MARCIO VIDAL, Data de Julgamento: 31/07/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 06/08/2023)”.

“AGRAVO INTERNO — APELAÇÃO — EXECUÇÃO FISCAL — CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA — EXTINÇÃO DO PROCESSO, SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO — CABIMENTO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. IMPOSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO POR EQUIDADE — ENTENDIMENTO FIRMADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM SEDE DE RECURSOS REPETITIVOS (TEMA Nº 1076) — OBSERVÂNCIA. REDUÇÃO PELA METADE — ARTIGO 90, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — NÃO INCIDÊNCIA. Devida é a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios na hipótese de cancelamento da certidão de dívida ativa após o ajuizamento da demanda, à luz do princípio da causalidade. Não se apresenta admissível a fixação de honorários advocatícios por equidade fora das hipóteses previstas no parágrafo 8º do artigo 85 do Código de Processo Civil, por cuidar-se de rol taxativo (numerus clausus), consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do recurso especial 1850512/SP, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1076). O disposto no artigo 90, § 4º, do Código de Processo Civil, incide tão somente na hipótese em que a parte demandada reconhece a procedência do pedido. Recurso não provido.

(TJ-MT 10127098520168110041 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 14/02/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 23/02/2023)”.

Importante ressaltar que não é admitido, de forma indistinta, o arbitramento de honorários advocatícios mediante critério puramente discricionário do magistrado quando vencida a Fazenda Pública, devendo ser observado, obrigatoriamente, o disposto na legislação vigente, conforme assentado pelo Superior Tribunal de Justiça em inúmeros precedentes, o que ocorreu no caso em comento, pois, de acordo com o que se colige dos autos, o magistrado de primeiro grau obedeceu aos critérios definidos na lei processual civil.

Outrossim, não há que se falar em aplicação do § 8º, do art. 85, do CPC, uma vez que tal dispositivo deve ser utilizado nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o que não se verifica no caso em apreço.

No presente caso, o valor atribuído à causa quando do seu ajuizamento foi de R$ 340.811,43 (trezentos e quarenta mil e oitocentos e onze reais e quarenta e três centavos), de modo que não se pode falar que o valor do proveito econômico obtido foi inestimável ou irrisório. Tampouco que seja uma quantia exorbitante.

Assim, em atenção aos critérios estabelecidos no § 2º, do art. 85 do CPC, levando-se em consideração, principalmente, a natureza da presente demanda, a duração do feito, os limites legais impostos, a fixação dos honorários de sucumbência em 8% (oito por cento) sobre a quantia acima mencionada, nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil, está plausível, não havendo que se falar em reforma da decisão nesse ponto.

DA DIVISÃO DOS HONORÁRIOS PELO NÚMERO DE EXECUTADOS

Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para exclusão de corresponsáveis do polo passivo da execução fiscal, é possível constatar a existência de proveito econômico, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial das partes executadas, acaso a demanda judicial prosseguisse regularmente em relação a elas. Isso porque, os artigos 124 e 125, do Código Tributário Nacional, dispõem acerca da responsabilidade solidária dos executados pela dívida executada, ou seja, cada pessoa incluída no polo passivo da execução fiscal responde pelo todo da dívida, como cito:

“Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

Parágrafo único. A solidariedade referida neste artigo não comporta benefício de ordem.

Art. 125. Salvo disposição de lei em contrário, são os seguintes os efeitos da solidariedade:

I - o pagamento efetuado por um dos obrigados aproveita aos demais;

[...]”.

Com efeito, sendo possível constatar a existência de proveito econômico, os honorários sucumbenciais devem ser fixados nos percentuais que o estabelecem, conforme previstos nos §§ 2º e 3º, do art. 85, do CPC.

No entanto, insta consignar que, de acordo com artigo 283, do Código de Processo Civil, se os sócios excluídos viessem a pagar toda a dívida, eles teriam
direito de regresso proporcional em relação aos demais executados
, transcrevo:

“Art. 283. O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores”.

Por esse motivo, concluo que,
in casu
,
o proveito econômico deve ser
o montante da dívida, proporcional ao número de executados
.

Sobre o tema:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ACOLHIMENTO. HONORÁRIOS DEVIDOS COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO. VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS. I - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1.076, a depender da presença da Fazenda Pública, reservou a utilização do art. 85, § 8º, do CPC/2015, fixação por equidade, para quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo. II -
Em se tratando de exceção de pré-executividade acolhida para excluir do polo passivo o recorrente, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida executada, tendo em vista o potencial danoso que o feito executivo possuiria na vida patrimonial do executado, caso a demanda judicial prosseguisse regularmente, devendo ser essa a base de cálculo dos honorários advocatícios de sucumbência
. Precedentes: AgInt nos EDcl no AgInt nos EDcl no REsp n. 1.756.084/MG, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 29/8/2022, DJe de 31/8/2022; AgInt no AREsp n. 1.362.516/MG, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 4/12/2018, DJe de 11/12/2018 e AgInt no REsp n. 1.674.687/SC, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 25/6/2019, DJe de 27/6/2019. III - A despeito da relação jurídica de responsabilidade de caráter solidário previsto no art. 124 do CTN, que obriga cada um dos devedores a se comprometer pelo total da dívida, tal relação não afasta o direito de regresso daquele que pagou em relação aos demais. Assim, no recebimento de honorários, o proveito econômico é o valor da dívida dividido pelo número de executados. IV -
Agravo conhecido para dar parcial provimento ao recurso especial para que os autos retornem ao Tribunal a quo, para a fixação de honorários advocatícios, pelas balizas do art. 85, § 3º, do CPC, de acordo com o proveito econômico, ou seja, o valor da dívida, proporcional ao número de executados
.

(AREsp n. 2.231.216/SP, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 6/12/2022, DJe de 9/12/2022.)”. [sem destaque no original]

“
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA POR APENAS UM DOS EXECUTADOS. ACOLHIMENTO E EXTINÇÃO DO PROCESSO QUANTO AO EXCIPIENTE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE NO ART. 85, § 2º, DO NCPC E DIVISÃO DO PERCENTUAL À LUZ DO NÚMERO DE LITISCONSORTES PASSIVOS. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. 1.
Em se tratando de ação de execução de título extrajudicial proposta contra quatro litisconsortes, dos quais apenas um, ora recorrente, valeu-se da exceção de pré-executividade para ser excluído do polo passivo, a sua verba honorária deve ser arbitrada em proporção àquilo que deixou de pagar. Assim, no caso em comento, os honorários sucumbenciais foram arbitrados em 10% do valor da causa dividido pelo número de executados
. [...].
(STJ - AgInt nos EDcl no REsp n. 1.865.686/RJ, relator Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 17/5/2023.)”. [sem destaque no original]

Não é outro o posicionamento desta e. 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo:

“
AGRAVO INTERNO – AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCLUSÃO DO CODEVEDOR DO POLO PASSIVO DO EXECUTIVO FISCAL APÓS A CITAÇÃO E APRESENTAÇÃO DE DEFESA – POSSIBILIDADE DE FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS – QUANTUM – OBSERVÂNCIA AOS PERCENTUAIS DO ART. 85, § 3º, DO CPC – PROVEITO ECONÔMICO – VALOR DA DÍVIDA PROPORCIONAL AO NÚMERO DE EXECUTADOS – DECISÃO MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. Em relação aos honorários sucumbenciais, a jurisprudência é uníssona no sentido de ser cabível a condenação da Fazenda Pública exequente quando a exceção de pré-executividade apresentada pelo executado é acolhida para excluir o codevedor do polo passivo da demanda. Quando a Fazenda Pública é parte, os honorários sucumbenciais devem ser fixados sobre o valor da condenação ou do proveito econômico, devendo observar os percentuais e os critérios estabelecidos nos §§ 2º e 3º, do artigo 85 do Códex Processual Civil. Conforme precedentes do STJ, no caso de exclusão do codevedor do polo passivo da execução fiscal após a apresentação de defesa, o proveito econômico corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados. Inexistentes argumentos capazes de infirmar a decisão agravada impõem a sua manutenção.

(TJ-MT - AGR: 10056303720238110000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 31/10/2023)”.

Desse modo, embora os honorários sucumbenciais devam ser fixado em percentual, na forma do art. 85, § 3º, do CPC, o proveito econômico obtido corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados.

Por derradeiro, não há que se falar em condenação da parte agravante ao pagamento de multa por litigância de má-fé, uma vez que não ficou evidenciada nos autos nenhuma das hipóteses tipificadas no art. 80, do CPC.

Pelo exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
do recurso interposto, pois preenchidos os pressupostos de admissibilidade
e DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao agravo de instrumento para expungir da decisão objurgada o reconhecimento de inconstitucionalidade
do crédito de ICMS apurado por estimativa, uma vez que não cobrado na demanda de origem, bem como para consignar que o proveito econômico obtido pela parte excipiente/agravada corresponde ao valor da dívida, proporcional ao número de executados
, devendo os honorários advocatícios serem calculados dessa forma,

persistindo, no mais, a decisão de primeiro grau tal como lançada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/04/2024