Tribunal: TJMT
Processo: 0001315-24.2016.8.11.0098
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0001315-24.2016.8.11.0098
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO LOPES BUSSIKI, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RODOLFO GUSTAVO FERREIRA - CPF: 007.802.211-84 (APELADO), NILSON TOMAZ DA SILVA JUNIOR - CPF: 025.947.251-45 (ADVOGADO), VALDINEI RODRIGUES SALGUEIRO - CPF: 420.083.361-15 (ADVOGADO), ROSIANE PEREIRA DOS SANTOS - CPF: 026.567.271-62 (ADVOGADO), NILTON BORGES BORGATO - CPF: 459.769.531-15 (APELANTE), JANAINA NEVES PEREIRA - CPF: 007.721.422-62 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE GLORIA D OESTE - CNPJ: 37.464.955/0001-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL - RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA — CONCURSO PÚBLICO — PRAZO DE VALIDADE ENCERRADO - SEGURANÇA CONCEDIDA — CANDIDATA APROVADA EM PRIMEIRO LUGAR - DENTRO DO NUMERO DE VAGAS - DIREITO SUBJETIVO - TRANSCURSO DO PRAZO DE VALIDADE DO CONCURSO SEM NOMEAÇÃO -DIREITO À NOMEAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO – SENTENÇA MANTIDA

1. Encerrado o prazo de validade do concurso público, o candidato aprovado tem direito à nomeação.

2. Candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital, mesmo após expirado o prazo do concurso público, tem direito subjetivo à nomeação (RE nº 598.099/MS-STF, correspondente ao Tema 161).

3. Recurso desprovido. Sentença mantida.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Apelação c/c Reexame Necessário
interposto pelo
MUNICIPIO DE GLORIA D OESTE,
em face de r. sentença proferida pelo magistrado
a quo
que, nos autos do
Mandado de Segurança nº
0001315-24.2016.8.11.0098
, impetrado por
RODOLFO GUSTAVO FERREIRA
,

concedeu a segurança vindicada, julgando procedente o pedido mandamental para o fim de determinar à autoridade coatora que efetive a nomeação e a posse do impetrante no cargo de assistente administrativo.

Em suas razões recursais, o município Apelante alega que a decisão recorrida fere o mérito administrativo, pois despreza o quadro orçamentário do Município de Glória D’Oeste/MT, que o impossibilita de efetivar a nomeação objeto do feito, pois, além da insuficiência de recursos para a realização do certame, há insuficiência para arcar com novas nomeações.

Aduz que a nomeação não se realizou por fato excepcional e superveniente, o que retira o direito líquido e certo do Impetrante, devendo garantir o interesse público de equilíbrio das contas públicas e fiel cumprimento da Lei de Responsabilidade Fiscal.

Pugna pelo provimento do recurso e denegação da ordem.

As contrarrazões foram ofertadas ao id n. 194467704, pugnando pelo desprovimento do recurso.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opinou pelo desprovimento do recurso de apelação. (id. 245692199)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No que se refere ao mérito do recurso, registro, inicialmente, que no recurso se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No presente caso, extrai-se dos autos que o apelado
RODOLFO GUSTAVO FERREIRA
impetrou o presente Mandado de Segurança visando posse e exercício no cargo de agente administrativo da Prefeitura Municipal de Glória d ́Oeste.

Narra que o EDITAL N°. 001/2016 — Prefeitura Municipal de Glória D' Oeste/MT, de 02 de Maio de 2016, foram abertas as inscrições para concurso público para provimento do cargo efetivo de Agente Administrativo, Agente de Serviços Gerais, Almoxarife, Assistente Administrativo, Assistente Social, Auxiliar de Contabilidade, Contador e outros. E no quadro da Denominação — Preferência — Exigência Mínima — Vagas — Inscrição — Vencimento inicial, do referido edital em (fls. 01),
foi oferecida 01 (uma) vaga para o cargo de Agente Administrativo na Prefeitura Municipal de Glória D' Oeste/MT
.

O apelado prestou o concurso público para o referido cargo, e foi aprovado em 1º (primeiro) lugar.

O Juízo
a quo
, na data de 06/10/2023, sentenciou o feito, com a seguinte fundamentação e parte dispositiva:

“(...) Compulsando os autos, observa-se que, conforme edital, havia apenas uma vaga para assistente administrativo e o impetrante logrou êxito em ser classificado em 1º lugar, fazendo, assim, jus a ocupar o referido cargo.

Logo, razão nenhuma subsiste impossibilitar a nomeação do impetrante ao cargo, ainda mais que houve a expiração do prazo do concurso. Isso sim é motivo para a convocação, eis que conforme jurisprudência dominante, o candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de valide do certame.

Nesse sentido:

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000
. 1. O candidato aprovado dentro do número de vagas em concurso público tem direito subjetivo à nomeação nas hipóteses de não convocação durante o prazo de validade do concurso
. 2. Não obstante o referido entendimento pacificado, o STF, no RE 598.099/MS, também submetido ao regime de Repercussão Geral, admitiu que esse entendimento pode ser afastado em situações excepcionais, que podem ser invocadas no caso de apresentarem, cumulativa e concomitantemente, as seguintes características: (a) superveniência; (b) imprevisibilidade; (c) gravidade e (d) necessidade. 3. Nessa linha, a jurisprudência do STJ sedimentou que "a recusa da Administração Pública ao direito público subjetivo de nomeação em favor do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público somente se justifica se obedecidas integralmente as condicionantes previstas no RE 598.099/MS, que constitui o marco jurisprudencial regulatório desse direito" (RMS 57.565/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 20.8.2018). 4. Verifica-se que o Estado de São Paulo, embora argumente a superveniente impossibilidade de aperfeiçoamento do ato de provimento do cargo, por vedação expressa da Lei Complementar 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), não demonstra, mediante provas documentais idôneas, que a situação alegada se reveste, concomitantemente, das características de superveniência, imprevisibilidade, gravidade e necessidade. 5. Acrescente-se que não se pode admitir a alegação de impedimento de realizar novas contratações, ante o limite prudencial previsto na Lei de Responsabilidade Fiscal, pois a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações. 6.
Agravo Interno não provido
. (
AgInt no RMS
n. 66.320/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/8/2021, DJe de 31/8/2021.)

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS OFERTADAS PELO EDITAL. ALEGAÇÃO DE OFENSA AO ART. 22 DA LEI COMPLEMENTAR 101/2000. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO PARANÁ A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Os limites orçamentários previstos na Lei de Responsabilidade Fiscal, no que se refere às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de fundamento, porquanto a abertura de concurso público deve ser precedida de estudo de impacto orçamentário decorrente das novas contratações
. 2. A aprovação em concurso público dento do número de vagas previstas no Edital convalida a mera expectativa em direito subjetivo do candidato a ser nomeado para o cargo a que concorreu e foi devidamente habilitado
. 3.
Agravo Interno do ESTADO DO PARANÁ a que se nega provimento (AgInt no AREsp
1.181.365/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe 22/4/2019).

PROCESSO CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. CARGO DE ODONTÓLOGO. CESSÃO DE SERVIDORES. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO NÃO COMPROVADA DOCUMENTALMENTE. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 837.311/PI, Rel. Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe 15/12/2015), e, na mesma esteira, o Superior Tribunal de Justiça firmaram entendimento segundo o qual "o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". (...) 6.
Agravo interno a que se nega provimento (AgInt no RMS
44.496/BA, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe 17/10/2017)

Aqui não estamos tratando de situação em que o impetrante ficou classificado fora do número de vagas, gerando assim, mera expectativa de direito e, sim, de candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas.

Como bem menciona a Ministra do Supremo Tribunal Federal, Carmem Lúcia:
‘’A grande dificuldade da garantia da impessoalidade estatal reside nas circunstâncias de que as suas atividades são desempenhadas pelas pessoas, cujos interesses e ambições afloram mais facilmente ali, em razão da proximidade de poder e, portanto, da possibilidade de realizá-las, valendo-se para tanto da coisa que é de todos e não apenas delas.’’

Diante de tais fatos, uma vez comprovado que o impetrante obteve êxito em ser aprovado dentro do número de vagas e a conduta recalcitrante da administração pública, é de rigor a concessão da segurança, a fim de determinar a convocação e a posse do autor.

Quanto ao pedido liminar.

Considerando que houve pedido liminar e até a presente data não foi objeto de apreciação, passo a analisa-lo.

Tendo em vista que houve a realização do certame e que o requerente foi aprovado e não obteve sucesso em sua nomeação, seja pela recomendação do Ministério Público, seja por atos de gestão; e, levando em consideração que houve a improcedência da ação civil pública, com a consequente validade do concurso, não há outra decisão, senão conceder a medida liminar, a fim de determinar a entrada em exercício do impetrante.

Nesse enfoque:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. (RE 598099, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Posto isso, é caso de concessão da liminar vindicada.

III - DISPOSITIVO:

Ante o exposto,
JULGO PROCEDENTE
o pedido constante na petição inicial e
CONCEDO
a segurança para:
DETERMINAR
a nomeação e a posse do impetrante no cargo de assistente administrativo.
DEFIRO
a medida liminar, determinando a autoridade coatora a nomeação do impetrante para o cargo de Assistente Administrativo, no prazo de 30 (trinta) dias.”

Com essas considerações, passo à análise do recurso de Apelação.

Extrai-se dos autos que foi oferecidas (1) uma vaga imediata para o cargo de “Agente Administrativo”, conforme se infere do item 1 do referido Edital ora anexado aos autos, sendo a Apelada aprovada em 1º (primeiro) lugar.

Edital:

Resultado final:

Pois bem.

A Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Aliás, a Lei 12.016/2009, em seu artigo 1º, da mesma forma, assevera,
in verbis
:

“Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”.

Na doutrina, Hely Lopes Meirelles define mandado de segurança individual como:

“(...) o meio constitucional (art. 5º, LXIX) posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual ou universalidade reconhecida por lei para proteger direito individual, próprio, líquido e certo, não amparado por habeas corpus, lesado ou ameaçado de lesão por ato de qualquer autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.” (MEIRELLES, Hely Lopes, Direito Administrativo Brasileiro, 43ª ed, p. 890/891)

Assim, quando a Administração Pública pratica ato ilegal ou abuso do poder, culminando em efetiva violação a direito líquido e certo, é possível o manejo do
writ
.

Revela a prova que o impetrante/apelado foi aprovada na 1ª posição, e portanto, dentro do número de vagas previstas no concurso público regido pelo Edital nº 001/2016.

Com efeito,
em se tratando de candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital
, não se descura da orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal com o julgamento do RE 598.099, julgado em 10/08/2011 (Tema 161 de Repercussão Geral), no sentido de que
caracterizado o direito subjetivo à nomeação, apenas se justificando o obstamento de tal ato, diante de situações excepcionalíssimas.

Assim, ainda que o candidato aprovado dentro do número de vagas tenha direito subjetivo à nomeação, essa regra não é absoluta, na medida
em que situações excepcionalíssimas
,
devidamente motivadas de acordo com o interesse público, podem relativizar esse direito, permitindo à Administração Pública não prover tais vagas.

Destarte, a demonstração dos requisitos dispostos no RE 598.099/MS pressupõe que o Poder Público comprove que,
diante da exaustão financeira, foram implementadas as providências necessárias e adequadas, conforme art. 169, §§ 3º e 4º, da Lei de Responsabilidade Fiscal, e que, ainda sim, é impositiva a recusa ao direito subjetivo do candidato aprovado dentro do número de vagas
, conforme já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça (cf. RMS n.º 058463, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 27/08/2018).

Portanto, cabia ao apelante a demonstração de todas as situações definidas pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral (Tema 161)
para afastar a obrigação de nomeação dos candidatos aprovados no concurso público
, uma vez que
“a recusa da Administração Pública ao direito público subjetivo de nomeação em favor do candidato classificado dentro do número de vagas ofertadas no edital de concurso público somente se justifica se obedecidas integralmente as condicionantes previstas no RE 598.099/MS”
(STJ, Segunda Turma, RMS 57565/SP, relator Ministro Mauro Campbell Marques, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 20 de agosto de 2018).

Nessa linha de raciocínio, afasta-se a alegada conveniência da administração como fator limitador da convocação e nomeação de candidato aprovado, tendo em vista a exigência constitucional de dotação orçamentária antes da divulgação do edital.

De outra sorte, importante grafar que se a Administração decide preencher as vagas por meio do concurso público, pressupõe que há a necessidade e também disponibilidade orçamentária para tanto
,
e, no caso, quando o concurso público foi aberto, em 2016, havia a necessidade de 01 (uma) vaga imediata, sendo de todo desarrazoado permitir tal comportamento contraditório da Administração Pública em furtar-se à nomeação dos candidatos desde então.

Em consequência é de se ter como exaurido o prazo de validade do concurso a impor a nomeação dos aprovados.

A nomeação de candidato aprovado, dentro do prazo de validade do concurso público, constitui-se em ato discricionário da Administração, todavia, transcorrido este prazo, aquele titulariza o direito à nomeação.

Dessa forma, ante o encerramento do prazo de validade do concurso público, inexistente qualquer situação de excepcionalidade capaz de afastar o dever da Administração de nomear os candidatos aprovados, é de rigor a nomeação da impetrante, aprovada em primeiro (1º) lugar para o cargo de agente administrativo.

De fato, é caso de concessão da ordem para que o Apelado efetue a nomeação da Impetrante, no cargo almejado.

Ante o exposto, em sintonia com o parecer,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto, ratificando a sentença proferida em sede de reexame.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024