Tribunal: TJMT
Processo: 1029640-48.2023.8.11.0000
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-05-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1029640-48.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Fornecimento de insumos]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO), HAPVIDA ASSISTENCIA MEDICA LTDA - CNPJ: 63.554.067/0001-98 (AGRAVANTE), MARIA FAGUNDES PERES DOS SANTOS - CPF: 550.173.711-68 (AGRAVADO), IGOR MACEDO FACO - CPF: 542.097.493-20 (ADVOGADO), ISRAEL NASCIMENTO DE OLIVEIRA - CPF: 482.184.991-72 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

AGRAVANTE: HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA

AGRAVADA: MARIA FAGUNDES PERES DOS SANTOS

E M E N T A

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO COMINATÓRIA PARA CUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C.C INDENIZATÓRIA – PLANO DE SAÚDE – LIMINAR CONCEDIDA – DIGNÓSTICO DE DIABETES MELLITUS DE LONGA DATA, EVOLUINDO COM RETINOPATIA DIABÉTICA PROLIFERATIVA, EDEMA MACULAR, DESCOLAMENTO DE RETINA EM AMBOS OS OLHOS - PRESCRIÇÃO DE INJEÇÕES DE ANTIVEGF EYLIA – MEDICAMENTO
PRESCRITO POR MÉDICA
ESPECIALISTA –
COBERTURA DEVIDA – ASTREINTES FIXADAS PELO NÃO COMPARECIMENTO NA AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO –
ART. 334, § 8º, DO CPC/15 – AUSÊNCIA JUSTIFICADA – MULTA AFASTADA -
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Se demonstrado o perigo de dano em função do risco à saúde e à qualidade de vida da parte autora/agravada em razão do diagnóstico de diabetes mellitus que evoluiu com retinopatia diabética proliferativa, edema macular e descolamento de retina em ambos os olhos, bem como indicação médica do medicamento ANTIVEGF EYLIA para o tratamento da patologia, há de ser mantida a decisão liminar que determinou a autorização/custeio do medicamento pela operadora do plano de saúde.

Apresentada pela parte recorrente a justificativa da impossibilidade de comparecimento na audiência de conciliação, há que ser excluída a multa fixada na origem.-

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por
HAPVIDA ASSISTENCIA MÉDICA LTDA
contra a decisão proferida na
Ação Cominatória para Cumprimento de Obrigação de Fazer c/c Indenizatória n. 1000917-74.2023.8.11.0014
ajuizada por
MARIA FAGUNDES PERES DOS SANTOS
, que concedeu a tutela pleiteada para determinar que a requerida forneça à requerente, no prazo de 05 (cinco) dias, os seguintes itens, sob pena de incidir em multa diária por dia de descumprimento: 03 doses de ANTIVEGF EYLIA 40MG/ML em cada olho (06 doses no total), além de 03 sessões de foto coagulação em cada olho (06 sessões no total).

Em síntese, sustenta a agravante que
não tem obrigação legal ou contratual de arcar com o custo de tratamento, uma vez que o plano de saúde contratado se encontra em período de carência.

Alega que como o tratamento solicitado não se insere no âmbito das urgências médicas, de acordo com o artigo 35-C da Lei nº 9656/98, pois não restam configurados os requisitos de perigo de dano ou risco de resultado útil ao processo que justifiquem a concessão da tutela de urgência, o que impõe a recusa do custeio do tratamento solicitado pela agravada.

Assevera que o tratamento quimioterápico com antiangiogênico é um procedimento que consta no rol da ANS, porém com diretriz de utilização, conforme item 74 do Anexo II da Resolução Normativa 465/21, tendo cobertura obrigatória para pacientes com diagnóstico de edema macular diabético secundário à retinopatia diabética quando o olho tratado no início do tratamento preencher pelo menos um dos critérios do Grupo I (a. espessura foveal igual ou maior do que 400μ; b. acuidade Visual entre 20/40 e 20/400 (Snellen); c. acuidade Visual de 20/25 e 20/30 nos casos em que for observada piora progressiva do edema macular comprometendo a área central da mácula, conforme definição, comprovada por 2 OCTs consecutivos com intervalo de trinta dias.) e nenhum dos critérios do Grupo II, e como o agravada não se enquadra nas Diretrizes de Utilização, pois não preenche critérios do Grupo I, conforme exames enviados, não há falar em sua cobertura.

No mais, alega que em razão da
inexistência da probabilidade do direito, bem como considerando que, até o presente momento, sequer fora juntada carta precatória positiva aos autos e à época da realização da audiência conciliatória (como a parte agravante não compareceu foi aplicada multa de 2% sobre o valor da causa, nos termos do art. 334, § 8º, do CPC/15, que será revertida em favor do Estado), ainda não tinha ciência da decisão, não há falar em imposição da citada multa.

Sob tais argumentos, pugna pelo provimento do recurso.

A liminar recursal foi indeferida (ID
195543670
).

Contraminuta (ID
203574653
), pelo desprovimento.

A agravante interpôs agravo interno no ID
201818695
, contra a decisão que indeferiu a liminar recursal, requerendo a reconsideração do
decisum
. Caso haja a manutenção da decisão, postula pelo recebimento do agravo interno e que seja submetido ao Colegiado para o provimento do recurso.

Contraminuta do agravo interno apresentada no ID
204094151
, requerendo o desprovimento do recurso.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Extrai-se dos autos que a autora
MARIA FAGUNDES PERES DOS SANTOS
é beneficiária do plano de saúde SÃO FRANCISCO SAÚDE INTEGRADO STANDARD - 413281995-SF, nº 0990L000014001, fornecido pela requerida/agravante, sendo diagnosticada com “
diabetes mellitus de longa data, evoluindo com retinopatia diabética proliferativa, edema macular, descolamento de retina em ambos os olhos
”, conforme laudo médico de ID 120225085 – autos de origem.

Consta que o médico Dr. Elmer Salviano – CRM/MT 11450, responsável pelo seu tratamento, prescreveu o medicamento imunológico “ANTIVEGF EYLIA 40MG/ML em cada olho (06 doses no total), além 03 sessões de foto coagulação em cada olho (06 doses no total)”, tendo em vista a gravidade do quadro, conforme se denota do ID 120225085 – autos de origem.

Em razão da negativa da requerida em fornecer o medicamento, ajuizou a presente ação postulando pela concessão da tutela de urgência para determinar que a requerida autorize o custeio do fornecimento de todo o tratamento de saúde de que necessite para o tratamento da doença.

Ao decidir, o magistrado
Dr. Darwin de Souza Pontes
deferiu a concessão da tutela antecipada, conforme relatado.

Dessa decisão, recorre a empresa requerida.

Pois bem.

É cediço que para o deferimento da tutela de urgência deve ser apreciada a presença da probabilidade do direito invocado e perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, conforme regra ditada pelo art. 300,
caput
, do CPC/15.

A agravante alega a inexistência de obrigação contratual e legal de custeio do medicamento
RITUXAMABE, sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.

No entanto, da análise dos autos, havendo indicação médica, o plano de saúde não pode negar cobertura a tratamento prescrito sob o fundamento de que o medicamento está fora das indicações descritas em bula (uso off label).

Com efeito, tendo em vista que a parte autora logrou êxito em demonstrar a existência da enfermidade que lhe acomete, que é conveniada à empresa agravante e que solicitou a liberação do procedimento/medicamento, aliada ao fato de que a negativa administrativa, fundada na alegação de que o procedimento solicitado pela médica especialista não se encontra previsto no rol da ANS, ao menos nessa via de cognição sumária, mostra-se manifestamente indevida.

Embora o medicamento “
ANTIVEGF EYLIA 40MG/ML
” não esteja incluso no rol da ANS,
tem-se que embora tenha afirmado a taxatividade do rol de procedimentos da ANS, o STJ observou que ela não é absoluta:

“[...], procedimentos do rol da ANS, pode haver, a título excepcional, a cobertura do tratamento indicado pelo médico ou odontólogo assistente, desde que (i) não tenha sido indeferido expressamente, pela ANS, a incorporação do procedimento ao rol da saúde suplementar; (ii) haja comprovação da eficácia do tratamento à luz da medicina baseada em evidências; (iii) haja recomendações de órgãos técnicos de renome nacionais (como Conitec e Natjus) e estrangeiros; e (iv) seja realizado, quando possível, o diálogo interinstitucional do magistrado com entes ou pessoas com expertise técnica na área da saúde, incluída a Comissão de Atualização do Rol de Procedimentos e Eventos em Saúde Suplementar, sem deslocamento da competência do julgamento do feito para a Justiça Federal, ante a ilegitimidade passiva ad causam da ANS (EREsp n. 1.886.929-SP e EREsp n. 1.889.704-SP).

Ademais, em 22/09/2022 entrou em vigor a Lei nº 14.454/2022, que alterou o art. 10 da Lei nº 9.656/98, afastando o caráter taxativo do rol da ANS:

"Art. 10 – [...]

§ 12. O rol de procedimentos e eventos em saúde suplementar, atualizado pela ANS a cada nova incorporação, constitui a referência básica para os planos privados de assistência à saúde contratados a partir de 1º de janeiro de 1999 e para os contratos adaptados a esta Lei e fixa as diretrizes de atenção à saúde.

§ 13. Em caso de tratamento ou procedimento prescrito por médico ou odontólogo assistente que não estejam previstos no rol referido no § 12 deste artigo, a cobertura deverá ser autorizada pela operadora de planos de assistência à saúde, desde que:

- exista comprovação da eficácia, à luz das ciências da saúde, baseada em evidências científicas e plano terapêutico; ou

- existam recomendações pela Comissão Nacional de Incorporação de Tecnologias no Sistema Único de Saúde (Conitec), ou exista recomendação de, no mínimo, 1 (um) órgão de avaliação de tecnologias em saúde que tenha renome internacional, desde que sejam aprovadas também para seus nacionais."

À vista de expressa requisição médica, a negativa de cobertura de tratamento tido por indispensável aos cuidados da autora, portadora de degeneração macular exsudativa em olho direito, mostra - se abusiva, sobretudo porque contrária ao princípio da boa-fé objetiva.

No caso, o profissional que atende a paciente atestou que a aplicação de injeções intravítreas de
antivegf
com o medicamento
Eylia
é imprescindível para a melhora do seu estado de saúde.

Nesse sentido, a requerida/agravante não demonstrou (art. 6º, VIII, do CDC, e art. 373, § 1º, do CPC/15), ser contraindicado o tratamento solicitado pelo médico da autora, de modo que não há falar na negativa de cobertura do procedimento solicitado.

A propósito:

Apelação. Plano de saúde. Ação de obrigação de fazer c.c. indenização por danos morais julgada parcialmente procedente. Inconformismo das partes. Autor diagnosticado com Edema Macular no olho esquerdo secundário a uveíte. Prescrição médica acerca da necessidade de tratamento quimioterápico com aplicações intravítreas mensais de Anti- angiogênico VEGF EYLIA. Negativa de cobertura sob a alegação de que o tratamento não consta no rol da ANS. Recusa abusiva. Doença de cobertura obrigatória. Ausência de demonstração, pela operadora de plano de saúde, acerca da existência de outro procedimento eficaz, efetivo e seguro já incorporado ao rol para o tratamento do paciente. Dano moral configurado. Situação que ultrapassou o limite do mero aborrecimento, causando angústia e incerteza sobre a possibilidade de continuidade do tratamento. Valor arbitrado em R$10.000,00 (dez mil reais). Sentença reformada nesse ponto. Recurso da ré improvido e do autor provido
. (TJ/SP, Apelação Cível nº 1000556-89.2022.8.26.0106; Rel. Pedro de Alcântara da Silva Leme Filho, 8a Câmara de Direito Privado, j. 17/01/2023)

Apelação Ação de obrigação de fazer cumulada com pedido de tutela de urgência Negativa de cobertura de tratamento indicado para cuidar de degeneração macular, usado para controle da condição que pode causar cegueira - Infusões intra-vítreas de antiangiogênico (lucentis ranibuzimabe). Sentença de procedência. Irresignação da ré. Relatórios médicos que confirmam a necessidade do procedimento prescrito, cuidando-se do melhor protocolo de tratamento, impedindo o agravamento de sua saúde. Doença com cobertura contratual, não se tratando de

procedimento excluído do rol da ANS. Eventual divergência sobre cumprimento de normas de utilização (DUT) que não autoriza a recusa do custeio Precedentes deste Tribunal Inteligência da Súmula 102 do TJSP. Art. 10, § 13, I, da Lei n. 9.656/98 com redação dada pela recente Lei n. 14.454, de 21 de setembro de 2022. Aplicabilidade. Decisão mantida. Não provimento, com observação.
(TJ/SP, Apelação Cível nº 1068128-17.2021.8.26.0100, Rel. Enio Zuliani, 4a Câmara de Direito Privado, j. 31/10/2022)

.

Assim, diante da inexistência de exclusão expressa do procedimento firmado entre as partes, bem como da necessidade do tratamento de
retinopatia diabética proliferativa, edema macular, descolamento de retina em ambos os olhos,

devido à gravidade do quadro e risco de cegueira definitiva,
através do medicamento imunológico
denominado
EYLIA,
deve ser mantida a decisão singular.

Nesse sentido, aliás, já decidiu esse Tribunal:

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. TRATAMENTO MEDICAMENTOSO. CÂNCER DE MAMA. RECUSA INADMISSÍVEL. DANO MORAL. OCORRÊNCIA.

1. A jurisprudência desta Corte é no sentido de que os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades cobertas, sendo-lhes vedado, no entanto, limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os experimentais.

Considera-se abusiva a negativa de cobertura de plano de saúde quando a doença do paciente não constar na bula do medicamento prescrito pelo médico que ministra o tratamento (uso off-label).
(AgInt no REsp 1795361/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 19/08/2019, DJe 22/08/2019)

2. A recusa indevida pela operadora do plano de saúde em autorizar a cobertura de tratamento gera dano moral, porquanto agrava a situação de aflição psicológica e de angústia do paciente, não se tratando apenas de mero aborrecimento.

3. Verificada ofensa clara a direitos da personalidade, deve ser reconhecida a existência de dano moral.

4. Não se pode reputar, diante do caso concreto, como excessiva a quantia fixada, qual seja, R$ 10.000,00 (dez mil reais) 5. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1806691/SP, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)

“
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – PLANO DE SAÚDE – NEGATIVA DE COBERTURA – ALEGAÇÃO DE EXCLUSÃO CONTRATUAL PARA MEDICAMENTO NÃO PRESCRITO NO ROL DA ANS - NECESSIDADE CONFIRMADA POR MÉDICO – INCIDÊNCIA DO CDC – CLÁUSULA LIMITATIVA – ARTIGO 46 E ARTIGO 54, §4º DO CDC - HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA – DECISÃO MANTIDA - RECURSO DESPROVIDO. O medicamento postulado pela recorrida foi indicado por profissionais habilitados que a acompanha, devendo, por ora, ser mantido. Quanto ao fato de não constar especificamente no ROL da ANS, o entendimento jurisprudencial é de que essa relação não é taxativa, mas apenas garantidora de cobertura mínima a ser observada pelas operadoras de PLANO de SAÚDE.A probabilidade do direito da Recorrida resta demonstrada em Primeiro Grau no momento em que apresenta os documentos comprobatórios da existência da relação jurídica com a Requerida/Recorrente. Em relação ao perigo da demora, restou demonstrado que a condição que acomete a agravada é grave e necessita de intervenção com os tratamentos indicados pelos profissionais, sob pena de agravamento da condição de sua SAÚDE
.”
(N.U 1000886-38.2019.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 09/07/2019, Publicado no DJE 15/07/2019)

Ademais, a agravante pode limitar, mediante contrato, as doenças que irá cobrir, mas não os tratamentos a serem realizados relativamente àquelas enfermidades cobertas, sob pena de abusividade.

Corrobora esse entendimento os seguintes julgados:

“
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. COBERTURA DE PROCEDIMENTO. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA QUE LIMITA A FORMA DE TRATAMENTO. PRECEDENTES DO STJ. SÚMULA 83/STJ. (...) - O acórdão recorrido está em conformidade com o entendimento desta Corte no
sentido de que a operadora pode limitar as doenças abarcadas pelo contrato, mas não o tratamento ou procedimento escolhido pelo médico como o mais adequado à preservação da integridade física do paciente
. [...]
.”
(STJ, Terceira Turma, AgRg no AREsp 734.699/MG, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe 9/10/2015).

“
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PLANO DE SAÚDE. 1. ALEGADA VIOLAÇÃO AO ART. 6º DA LICC. INSTITUTO DE NATUREZA CONSTITUCIONAL. 2. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 165, 458 E 535 DO CPC/1973. INEXISTÊNCIA. 3. INOVAÇÃO RECURSAL. 4. NEGATIVA DE COBERTURA. INCIDÊNCIA DO CDC. FORNECIMENTO DE TOXINA BOTULÍNICA TIPO A 100 U. MEDICAMENTO INDISPENSÁVEL AO TRATAMENTO DA SEGURADA. CLÁUSULA LIMITATIVA. ABUSIVIDADE. CONCLUSÃO DO ACÓRDÃO EM SINTONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA 83/STJ. 5. AGRAVO IMPROVIDO.

[...] 4.
Essa Corte possui orientação pacífica segundo a qual ‘é abusiva a cláusula restritiva de direito que exclui do plano de saúde o custeio dos meios necessários ao melhor desempenho do tratamento
’ (AREsp n. 354.006/DF, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, DJe de 12/8/2013). Incidência, no ponto, do óbice da Súmula 83/STJ. Além disso, o Colegiado estadual julgou a lide de acordo com a convicção formada pelos elementos fáticos existentes nos autos, concluindo pela injusta negativa de cobertura ao procedimento médico solicitado. Portanto, qualquer alteração nesse quadro demandaria o reexame de todo o conjunto probatório, o que é vedado a esta Corte ante o óbice da Súmula n. 7 do STJ. 4.1. Ressalte-se também que, nos termos da jurisprudência desta Corte, ‘
os planos de saúde podem, por expressa disposição contratual, restringir as enfermidades a serem cobertas, mas não podem limitar os tratamentos a serem realizados, inclusive os medicamentos experimentais’
(AgInt no AREsp 1.014.782/AC, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 17/8/2017, DJe 28/8/2017). 5. Agravo interno a que se nega provimento
.”
(STJ, TERCEIRA TURMA, AgInt no AREsp 898.228/PR, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, j. em 17/10/2017, DJe 23/10/2017) (g.n.).

No que diz respeito à multa aplicada (2% sobre o valor da causa) em razão do não comparecimento da agravante na audiência de conciliação ocorrida em 21/11/2023, observa-se que deve ser excluída, uma vez que a carta precatória expedida em 18/10/2023 para a comarca de Fortaleza/CE, para a intimar a agravante a comparecer na audiência de conciliação na comarca de Poxoréu/MT (ID
132085408)
, ainda não foi juntada aos autos de origem, portanto, tem-se por
justificada a ausência da agravante na audiência designada.

Nesse sentido:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE COBRANÇA. MULTA POR NÃO COMPARECIMENTO EM AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO. JUSTIFICATIVA APRESENTADA. CONDENAÇÃO INDEVIDA. Tendo sido apresentada pela parte justificativa para a sua ausência em audiência, é indevida a sua condenação ao pagamento de multa por ato atentatório à dignidade da justiça do art. 334, § 8º, do Código de Processo Civil”
(TJ-MG - AI: 07249674120178130000, Relator: Des.(a) Vicente de Oliveira Silva, Data de Julgamento: 21/08/2018, 10ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 27/08/2018)

Com essas considerações,
dou parcial

provimento
ao recurso apenas para
excluir a condenação da agravante ao pagamento da multa prevista no art. 334, § 8º, do CPC/15
.

Por consequência,
dou por prejudicado o Agravo Interno
(ID
201818695
), em razão do julgamento do mérito do Agravo de Instrumento nº 1029640-48.2023.8.11.0000.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2024