Tribunal: TJMT
Processo: 1005613-74.2020.8.11.0042
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-10-02

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1005613-74.2020.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Crimes Previstos no Estatuto da criança e do adolescente]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), DANIEL LUIZ DA ROCHA - CPF: 068.995.421-29 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.
1.
ALMEJADA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33, CAPUT
,
DA LEI
DE
DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA
REFERIDA

LEX
.
IMPOSSIBILIDADE
.
COMPROVAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO
.
PALAVRAS DOS POLICIAIS DEMONSTRARAM O OCORRÊNCIA.
CONDIÇÃO DE USUÁRIO QUE NÃO EXCLUI A TRAFICÂNCIA
.
CONDENAÇÃO MANTIDA
.
2
.
PLEITEIA
A

APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO ACOLHIMENTO. AUSÊNCIA DE PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS PARA SUA CONCESSÃO NA TERCEIRA FASE DOSIMÉTRICA.
ACUSADO POSSUI
MAUS ANTECEDENTES
.
NOVO ARGUMENTO
NÃO CARACTERIZA REFORMATIO IN PEJUS.

PENA FINAL MANTIDA.
3.
PUGNA
O
ABRANDAMENTO DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
APÓS DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA IMPOSTA
.
PEDIDO PREJUDICADO.
NÃO HOUVE REDIMENSIONAMENTO.

4.
RECURSO DESPROVIDO.

1. É inviável o acolhimento da pretensão almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez
as provas

produzidas
nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais
militares
que efetuaram
a
prisão em flagrante
do apelante
, devendo, pois, ser mantida sua condenação pela prática do crime de tráfico de drogas.

2.
O tráfico privilegiado pressupõe primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, nem integração a organizações com tal desiderato, de modo que, constatado os maus antecedentes do apelante, não faz jus ao benefício.

Além disso, o novo
argumento para
manter o afastamento

da
minorante, não caracteriza
reformatio in pejus
, uma vez que a pena não foi alterada.

3.
O
pleito de abrandamento do regime

de cumprimento de pena
após alteração
, nesta fase recursal,
da
pena
aplicada na sentença

ficou
prejudicado
, porque
a sanção
não foi alterada
e o quantitativo anteriormente imposto, nos termos do ar. 33, § 2º, b, do CP dever ser cumprid
o

no
regime semiaberto.

4.
Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da Terceira Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Da
niel Luiz da Rocha

contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
1
005613-74.2020.8.11.0042
, pelo Juízo da
13ª Vara Criminal de Cuiabá
/MT, condenando-o

pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, c/c art. 40, VI, da Lei n. 11.343/06),
à pena
5

(
cinco
) anos
e 10 (dez) meses

de reclusão, em regime inicial

semiaberto;
e
58
0

(
quinhentos e oitenta
) dias multa, no valor unitário de 1/30 (um tri
nta avos
) do
salário mínimo
vigente à época dos fatos.

O apelante,
nas razões vistas
no ID
222144197
, postula
: (i)

a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para a prática do art. 28 da Lei n. 11.343/06
; (
ii
)

o reconhecimento da
causa de diminuição
de pena prevista no art. 33, § 4°
,
da Lei
n.
11.343/06
; e, (
iii
) a fixação do regime prisional aberto.

Nas contrarrazões encontradiças no ID
222144199
, o Ministério Público colima o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer que se vê no ID
223571161
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória, vista no ID
222143697
, narra os fatos desta forma:

[...]

Conforme Inquérito Policial, no dia 10 de novembro de 2020, durante calamidade pública, na Rua Samambaia, 172, bairro Jardim
Imperial II, nesta capital, o denunciado
Daniel Luiz da Rocha
, envolvendo adolescente na prática delitiva, trazia consigo e tinha em depósito, para outros fins que não o consumo pessoal,
01 (uma) porção de cocaína, com massa de 61,65 g (sessenta e um gramas e sessenta e cinco centigramas), e 10 (dez) porções de maconha, com massa de 34,19 g (trinta e quatro gramas e dezenove centigramas)
, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar (laudo definitivo nº 3.14.2020.70968-01, p. 18-IP).

Na referida data, policiais militares receberam informação de que dois indivíduos comercializavam drogas na Rua Samambaia, 172, bairro Jardim Imperial II, em frente à distribuidora de bebidas “Maringá”. Diante do relato, cientes das cores dos trajes
do indivíduos
, os militares dirigiram-se ao local, onde encontraram o denunciado Daniel e o adolescente
Tawã
, indivíduos que possuíam as mesmas características anteriormente repassadas.

Efetuada a abordagem e busca pessoal, os agentes públicos encontraram com o denunciado Daniel 01 (um) simulacro de pistola, 10 (dez) porções de maconha, 01 (uma) porção de pasta base de cocaína e a quantia de R$ 81,00 (oitenta e um reais). Com o adolescente
Tawã
, foram localizados 05 (cinco) porções de cocaína e o valor de R$ 200,00 (duzentos reais).

Na sequência, os indivíduos confirmaram que estavam vendendo drogas e informaram um local onde havia mais droga. Diante disso, os militares foram até a residência do adolescente
Tawã
, onde encontraram 53 (cinquenta e três) porções de cocaína e 09 (nove) porções de pasta base de cocaína.

Na delegacia, o denunciado negou a propriedade da droga, alegando que nada fora apreendido consigo. Informou que estava naquele local apenas para comprar droga e que possuía apenas o valor de R$ 20,00 (vinte reais).

O adolescente
Tawã
, por sua vez, confessou o tráfico de drogas.

Destarte, as circunstâncias do fato, o recebimento de prévia informação, confirmada pela apreensão de considerável quantidade de droga de espécies diversas e dinheiro, indicam a ocorrência do tráfico de drogas. Ressalta-se que o denunciado
aproveitou-se
do momento em que os esforços do Estado e da sociedade estão voltados à solução dos gravíssimos problemas gerados por uma pandemia mundial.

[...].

Destaques no original

A defesa do recorrente pugna inicialmente a desclassificação do crime previsto no art. 33,
caput,
da Lei
n.
11.343/06, para o previsto no art. 28, da mesma lei. O pleito não merece acolhimento.

A existência material do crime
tráfico
encontra lastro nos seguintes documentos:
a
uto de prisão em flagrante delito (ID
222143692, p. 2
),
b
oletim de ocorrência
(ID
222143692, p. 6-9
)
;

t
ermo de exibição e apreensão (ID
222143692, p.
16-17
);
e
Laudo Pericial n. 3.14.202
0
.
70968-01
(ID
222143692, p. 21-24
);
bem como pelos depoimentos colhidos durante a
instrução processual.

No que concerne à autoria delitiva, conquanto o apelante tenha negado a prática do comércio malsão na fase extrajudicial, afirmando que era apenas usuário, e não tenha comparecido em juízo, suas afirmações
iniciais
ficaram isoladas nestes autos, uma vez que sua atuação na empreitada criminosa em apuração ficou comprovada pelas palavras coerentes e concatenadas do
s
policia
is

militar
es
condutor
es
do flagrante, bem como pelos demais elementos probatórios.

Com efeito, o
policial militar
Edolin
Evangelista da Silva
, ao ser ouvido
na fase extrajudicial, confirmou o crime em discussão, pontuando que receberam a denúncia de que dois indivíduos estariam praticando o crime de tráfico
,
conforme se infere do depoimento abaixo reproduzido:

[...] QUE, A GUARNIÇÃO DA VIATURA 0488
RECEBEU DENUNCIA DE QUE DOIS HOMENS ESTARIAM COMERCIALIZANDO ENTORPECENTES E PORTANDO ARMAS DE FOGO NA RUA SAMAMBAIA, NA CASA DE N°172, NO BAIRRO JARDIM IMPERIAL II, EM FRENTE A DISTRIBUIDORA DE BEBIDAS MARINGÁ, UM DOS SUSPEITOS VESTIA BERMUDA BRANCA E CAMISA PRETA, OU OUTRO VESTIRIA BERMUDA VERDE
. A GUARNIÇÃO COM APOIO DA ROTAM 17 DESLOCARAM AO LOCAL LOGRANDO EXITO EM ENCONTRAR COM OS SUSPEITOS THAWÃ E DANIEL, SUSPEITOS COM AS MESMA CARACTERÍSTICAS DA DENUNCIA,
FOI REALIZADO ABORDAGEM E BUSCA PESSOAL, FOI ENCONTRADO NA CINTURA DO SUSPEITO DANIEL UM SIMULACROS DE ARMA DE FOGO, TIPO PISTOLA, NO BOLSO DA SUA BERMUDA O VALOR DE R$81,00 REAIS EM ESPECIE, 10 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGAS A MACONHA E UMA PORÇÃO MEDIA DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGA A PASTA BASE
; NO MOMENTO QUE IRIA SER ALGEMADO O SUSPEITO DANIEL RESISTIU, EMPURRANDO UM POLICIAL MILITAR, TENTANDO FORAGIR, FOI NÉCESSÁRIO USO DE FORÇA FÍSICA MODERADA E ALGEMAS PARA CONTE-LO;
COM O SUSPEITO THAWA FORAM LOCALIZADAS, EM SEU BOLSO, 05 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGAS A
COCAINA E O VALOR DE R$200,00 REAIS EM ESPECIE. A GUARNIÇÃO EM CONVERSA COM OS SUSPEITOS, ESTES CONFIRMARAM ESTAR PRATICANDO VENDA DE ENTORPECENTES INFORMANDO O LOCAL ONDE TERIA UMA MAIOR QUANTIA EM DEPOSITO. A GUARNIÇÃO ENTÃO DESLOCOU ATÉ A RESIDÊNCIA DO MENOR THAWÃ
, QUE FICA NAS PROXIMIDADES DA ABORDAGEM, EM BUSCAS NO LOCAL INDICADO PELO MESMO, EM SEU QUARTO, DENTRO DO GUARDA ROUPAS, EM UM TÊNIS, FORAM LOCALIZADAS |§3 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGAS A COCAINA E 09 PORÇÕES DE SUBSTÂNCIA ANÁLOGAS A PASTA BASE. DIANTE DA SITUAÇÃO OS SUSPEITOS FORAM DETIDOS E ENCAMINHADOS A CENTRAL DE FLAGRANTES, O SUSPEITO DANIEL FOI ENTREGUE COM LESÃO NA REGIÃO PESCOÇO, CABEÇA, OMBRO E PULSOS O SUSPEITO SE DEBATEU NO CAMBURÃO DURANTE O TRAJETO, AS LESÕES TAMBÉM SÃO PROVENIENTES DA SUA RESISTÊNCIA NO MOMENTO DE SUA DETENÇÃO, O SUSPEITO THAWA FOI ENTREGUE SEM LESOES CORPORAIS.
EM DESLOCAMENTO PARA DELEGACIA O SUSPEITO DANIEL INFORMOU QUE EM UMA RESIDENCIA, NAS PROXIMIDADES DO
CIRCULO
MILITAR HAVERIA MAIS ENTORPECENTES EM ESTOQUE, A GUARNIÇÃO DESLOCOU A RESIDENCIA, PORÉM EM CONVERSA COM O PROPRIETÁRIO DA RESIDÊNCIA FOI CONSTATADO QUE SERIA UMA
DENUNCIA
EQUIVOCADA
[...]

Destacamos

Da mesma forma, em juízo, o policial
Gilberth
Max Pinto da Silva confirmou
a destinação mercantil da droga apreendida
com o recorrente
, conforme se infere d
o seu depoimento
reproduzid
o
na sentença
condenatória
da seguinte forma:

[...]
A
testemunha PM GILBERTH MAX PINTO DA SILVA
em seu
depoimento judicial
afirmou:

“(...) O senhor se lembra dessa ocorrência, policial GILBERTH? Lembro, lembro sim;
Qual
foi o motivo da abordagem?
Houve alguma denúncia? Como é que foi a situação?
Por favor.
T
eve, teve denúncia sim, no dia. Essas denúncias eram assim: vamos dizer que reiteradas. Aquele local ali, ele é bastante utilizado para essa prática, né, e nesse dia aqui eu estava de serviço junto com a minha equipe, chegou essa denúncia com essas características aí e a gente conseguiu passar na localidade lá e avistar os suspeitos
; E aí? Como é que foi? Houve a abordagem? Como é que foi a situação?
Houve abordagem, houve a busca, né, aí conforme o BO, né, a gente achou os entorpecentes com eles, achou o simulacro. Aí a gente deu voz de prisão para eles e estava encaminhando, e em conversa, né, a gente
separou eles
para a entrevista, e em conversa eles falaram que tinha mais entorpecentes escondido. A gente foi até residência do menor de idade e lá achou os entorpecentes e encaminhamos eles
. Perguntas da Acusação: A denúncia falava, apontava quantas pessoas estavam ali traficando? Especificava característica, ou roupa, ou falou o nome? Não, não falou o nome não, Doutor. Falou só roupa, né, vestuário e falou a quantidade essas duas pessoas que falaram. Ali, não sei se o senhor conhece ali a região, mas é uma região onde tem acho que, não sei se é um boteco, se é um mercado ali, eu não lembro, mas é muito frequentado ali. E aí eles passaram nessa denúncia desse dia, foi passado as características do vestuário deles; e batia com esse acusado e com esse adolescente? Batia, batia sim;
Só para confirmar: foi encontrado entorpecentes com os dois? Foi, foi conforme, eu não consigo, eu não me recordo. É conforme está o BO aí, mas eu lembro que foi com os dois
; Certo! A residência desse adolescente era próxima ali de onde eles estavam? Era, era no bairro ali, era no bairro; O senhor sabe se na mesma rua ali, mesma quadra? Se era na mesma rua eu não vou saber confirmar, porque eu não me recordo, era de noite, né; O senhor conhecia algum deles? O adolescente ou esse rapaz que foi acusado, que foi preso? O senhor já tinha feito a abordagem deles ou tinha alguma informação sobre eles? Não, não, não, não.
Bateu somente com as características, né, passadas pela
denúncia

[...]

Destacamos.

Portanto,
dos depoimentos dos policiais militares
Gilberth
Max Pinto da Silva e
Edolin
Evangelista da Silva
,
extrai-se
que receberam denúncias anônimas que dois indivíduos estariam praticando o comércio malsão no bairro Jardim
Imperial II, sendo fornecidas as descrições das vestimentas.
Ao realizarem as
diligências
necessárias
, encontraram o apelante acompanhado de um adolescente
, cujas características eram
compatíveis com a descrição fornecida
.

O recorrente

Daniel Luiz
ao ser abordado
foi encontrado
junto com ele
um simulacro de arma de fogo, tipo pistola
,

o valor de R$ 81,00 (oitenta e um reais) em espécie no bolso de sua bermuda
,
10 (dez) porções de maconha e uma porção média
de pasta base
de cocaína
.

Como se sabe, o simples fato de o apelante negar que a droga apreendida lhe pertencia e tinha destinação mercantil não tira a credibilidade dos depoimentos dos policiais militares como testemunhas, porque na condição de funcionário
s
públicos que
são,
gozam de fé pública e suas declarações presumem-se verdadeiras até prova em contrário.

Outrossim, está claro que Daniel Luiz tenta se esquivar da responsabilização criminal, haja vista que não há qualquer evidência nestes autos de que os agentes p
úblicos tenham prestado tais declarações a fim de incriminá-lo injustamente, não havendo, ainda qualquer motivação plausível para justificar a alegação de que os militares teriam
afirmado a propriedade

d
a quantidade
significativa
de cocaína (
61,65g
de
pasta base de
cocaína
) e
maconha (
34,19
g
)
com o mero intuito de incriminar o apelante.

Aliás, é ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais militares em incriminarem injustificadamentea apelante, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

E, em relação ao assunto, esta Corte de Justiça continua com o mesmo entendimento, consoante se depreende do acórdão a seguir resumido:

APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 33, CAPUT, DA LEI N.º 11.343/2006 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILICITUDE PROBATÓRIA DERIVADA DE VIOLAÇÃO DOMICILIAR – REJEIÇÃO – INGRESSO DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA PRECEDIDO DE ANUÊNCIA DO MORADOR E DE FUNDADAS RAZÕES INDICANDO SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO NO INTERIOR DO IMÓVEL – PRELIMINAR AFASTADA – MÉRITO – 2. PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA AMPLAMENTE COMPROVADAS – DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR TESTEMUNHAS E MENSAGENS DE NEGOCIAÇÕES EXTRAÍDAS DE APARELHO CELULAR – CONDENAÇÕES MANTIDAS – 3. SUPLICADO O ABRANDAMENTO DA PENA-BASE DE UM DOS AGENTES – INDEFERIMENTO – DIVERSIDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS – QUANTUM MAJORADO SUFICIENTE E PROPORCIONAL ÀS PECULIARIDADES DO CASO – 4. PROVIDÊNCIA EX OFFICIO – RECONHECIMENTO EM PROL DE AMBOS OS RÉUS DA ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – REPERCUSSÃO NO APENAMENTO DE APENAS UM DOS AGENTES, VISTO QUE A PENA INTERMEDIÁRIA DO OUTRO JÁ ESTÁ FIXADA NO MÍNIMO LEGAL – SÚMULA 231/STJ – 5. RECURSOS CONHECIDOS, COM REJEIÇÃO DA PRELIMINAR ARGUIDA, E, NO MÉRITO, DESPROVIDOS. SANÇÃO FINAL DE UM DOS AGENTES REAJUSTADA POR PROVIDÊNCIA DE OFÍCIO.

1. Inexiste violação à garantia expressa no art. 5.º, inc. XI, da Constituição Federal se o ingresso da guarnição policial no domicílio investigado foi precedido por autorização de um dos moradores e, para além disso, estava embasado em fundadas razões que levaram os agentes de segurança pública a suspeitarem que, no interior do imóvel, ocorria situação de flagrante delito, exatamente como se confirmou.

2.
A materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas se encontram amplamente comprovadas a partir dos depoimentos prestados em juízo pelos policiais que diligenciaram na ocorrência, corroborados que estão pelos dados extraídos, mediante autorização judicial, do celular de um dos acusados, além das próprias peculiaridades do caso concreto de que trata o art. 28, §2.º, da Lei n.º 11.343/2006, os quais convergem para o irrefutável desiderato mercantil das 14 (quatorze) porções pesando mais de setecentos gramas de drogas ilícitas variadas mantidas em depósito pelos apelantes, tudo a inviabilizar a desclassificação da conduta para o crime de uso de drogas
.

3. É inviável a redução da pena-base ao patamar mínimo legal diante da presença, in
casu
, de circunstância judicial valorada negativamente mediante fundamentação idônea, a saber, a natureza dos entorpecentes apreendidos, dada à variedade destes, consubstanciada em porções de pasta-base de cocaína e maconha.

4. Constatado que à época dos fatos os réus eram menores de 21 (vinte e um) anos, de rigor a incidência da atenuante da menoridade relativa, providência tomada
ex

officio
após recomendação da atenta Procuradoria-Geral de Justiça e que reflete apenas na sanção do acusado que não fora beneficiado em sentença com a pena intermediária no mínimo legal, haja vista o óbice contido na súmula n.º 231/STJ.

5. Recursos conhecidos, com rejeição da preliminar de nulidade arguida, e, no mérito, desprovidos, com providência de ofício a refletir na pena final de somente um dos apelantes.
(N.U 1000960-47.2022.8.11.0078, Câmaras Isoladas Criminais, Gilberto
Giraldelli
, Terceira Câmara Criminal, julgado em 01.03.2023 e publicado no DJE de 03.03.2023)
Destacamos

Além disso, com relação ao pleito de desclassificação do crime de tráfico para o de uso de entorpecentes, é importante destacar que a despeito dessa versão, foram produzidas provas suficientes para se afirmar que a droga era destinada à comercialização, considerando a significativa quantidade
e diversidade
de entorpecente apreendido (
61,65g
de cocaína e
34,19
g

de maconha
).

Se isso não bastasse, deve ser salientado, também, que para configurar o delito do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
”.

De outro prisma, ainda que tivesse ficado comprovado que o apelante é usuário de drogas – situação que não ficou demonstrada indene de dúvidas nestes autos – mesmo assim tal circunstância não teria o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei de Drogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo. A propósito, não foi por outra razão, que a Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovou o Enunciado n. 3, nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

O Ministério Público, por outro lado, se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário dele, que, como dito acima, alegou ser apenas usuário de drogas, todavia não conseguiu demonstrar essa condição, como lhe incumbia a norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, não é demais repetir, ficando evidenciado comprovado que a droga apreendida tinha como destino a mercancia ou mesmo o fornecimento gratuito para terceiro, é imperativa a manutenção da condenação de Daniel Luiz pelo crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

No que concerne à incidência da minorante descrita no § 4° do art. 33 da Lei n. 11.343/06, requerida
pel
a defesa do
apelante
, é cediço que, para fazer jus à referida causa redutora de pena, o condenado deve preencher, concomitantemente, os requisitos previstos no referido dispositivo legal, isto é, ser primário,
os
tentar bons antecedentes
, não se dedicar a atividades criminosas, nem integrar organização com essa finalidade. Vê-se, pois, que a intenção do legislador, ao elaborar a referida minorante, foi diferenciar
o traficante co
n
tumaz daqueles que cometem o ilícito ocasionalmente concedendo-lhe benefício proporcional ao seu merecimento, para ensejar uma sanção suficiente à prevenção.

Sobre a temática, Renato Marcão a comentar o alcance da causa especial de redução da pena para os crimes previstos na Lei de Drogas, não deixa qualquer dúvida ao esclarecer que:

A previsão é saudável na medida em que passa a permitir ao magistrado maior amplitude de apreciação do caso concreto, de maneira a poder melhor quantificar e, portanto, individualizar a pena, dando tratamento adequado àquele que apenas se inicia no mundo do crime.

Sob a égide da lei antiga, até por má aplicação do art. 59 do CP, na maioria das vezes o neófito recebia pena na mesma proporção que aquela aplicada ao agente que, conforme a prova dos autos, já se dedicava à traficância de longa data, mas que fora surpreendido com a ação policial pela primeira vez. Sendo ambos primários, de bons antecedentes etc., recebiam pena mínima, não obstante o diferente grau de envolvimento de cada um com o tráfico.

Inegável que aquele que se inicia no crime está por merecer reprimenda menos grave, o que era impossível antes da vigência do novo § 4º.

É preciso que o Ministério Público esteja atento no sentido de buscar provar, em cada caso concreto, a presença de ao menos uma das situações indesejadas que estão indicadas expressamente, de maneira a afastar a incidência do § 4º, pois, em caso de dúvida,
esta
se resolverá em benefício do réu.

Para fazer jus ao benefício, o réu deve satisfazer a todos os requisitos, cumulativamente. A ausência de apenas um determina negar a benesse.

(
In
Tóxicos, 5. ed. rev. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2008, p. 200/201).

No caso em apreciação, o juízo de primeiro grau justificou a não aplicação da minor
ante a
o

apelante
,
argumentando que

“
é certo que ostenta condenação definitiva por fato posterior, revelando sua dedicação a atividades criminosas, como se vê em consulta ao PJE (autos n. 1000644-11.2023.8.11.0042)
”
.

N
o
entanto
, após análise ao Sistema SEEU, observa-se que
o recorrente possui outra
condenação
com relação crime de roubo majorado
nos autos da
Ação Penal n.
0007210-71.2015.8.11.0042
,
cujo fato aconteceu em 16 de março de 2015, tendo,
inclusive
, sentença condenatória de 28.04.2020
, transitado em julgado
no dia
10 de setembro 2021
, evidenciando, portanto, que o recorrente é contumaz na prática delitiva
e possui maus antecedentes.

E, como é sabido, “
Para que seja aplicada a minorante preconizada no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06, faz-se imprescindível a presença concomitante dos requisitos elencados neste dispositivo, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas, tampouco integração a organizações com tal desiderato, de modo que, na hipótese, verificada os maus antecedentes do

apelante, não há como lhe conceder o benefício.”
(N.U 1013406-79.2023.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, julgado em 17.07.2024, publicado no DJE 19.07.2024)

Por oportuno, destaca-se que a complementação nos fundamentos da sentença não caracteriza
reformatio in pejus.
Aliás, este Tribunal de Justiça entende que se pode
adotar fundamentos diversos daqueles utilizados pelo juízo de primeira instância para manter o afastamento da minorante do tráfico privilegiado, sem que isso configure
reformatio in pejus
, desde que não haja agravamento da pena.

Aliás, sobre a matéria, confiram-se os seguintes julgados do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça e dest
e Tribunal de Justiça
:

Processual Penal. Habeas Corpus substitutivo DE revisão criminal e de agravo regimental. Fraude à licitação e Desvio de renda pública. Dosimetria da pena. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder. Execução provisória da pena. Prejuízo do pedido. Inadequação da via eleita. 1. A orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal é no sentido de que o habeas corpus não pode ser utilizado como sucedâneo de revisão criminal. Além disso, não se admite a impetração de habeas corpus em substituição ao agravo regimental. 2. Ausência de teratologia, ilegalidade flagrante ou abuso de poder.
A jurisprudência desta Corte já decidiu que inexiste reformatio in pejus quando o Tribunal de Segundo Grau, ao apreciar recurso exclusivo da defesa, mantém ou reduz a pena aplicada em primeiro grau, com fundamentos diversos daqueles utilizados pela sentença recorrida.
3. O trânsito em julgado da condenação prejudica o pedido de suspensão da execução provisória da pena. 4. Habeas corpus não conhecido, revogada a liminar.

(STF - HC: 141114 PR - PARANÁ 0001888-22.2017.1.00.0000, Relator: Min. MARCO AURÉLIO, Data de Julgamento: 06/11/2018, Primeira Turma, Data de Publicação: DJe-019 01-02-2019)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO TRANSITADA EM JULGADO. REVISÃO CRIMINAL DA DEFESA. TRIBUNAL DE ORIGEM. DIMINUIÇÃO DA PENA-BASE. AUMENTO DO PERCENTUAL PELO RECONHECIMENTO DA REINCIDÊNCIA. LIMITES DA PENA ESTABELECIDA E DAS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS OBSERVADAS. SITUAÇÃO FINAL NÃO AGRAVADA. PENA DIMINUÍDA. INEXISTÊNCIA DE REFORMATIO IN PEJUS OU AFRONTA AO ART. 617 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. 1.
A jurisprudência de ambas as Turmas da Terceira Seção deste Sodalício é firme no sentido de que o Tribunal de origem, ainda que no julgamento de recurso exclusivo da defesa, pode valer-se de fundamentos diversos dos constantes da sentença para se manifestar acerca da operação dosimétrica e do regime inicial fixado para o cumprimento da pena, para examinar as circunstâncias judiciais e rever a individualização da pena, desde que não haja agravamento da situação final do réu e que sejam observados os limites da pena estabelecida pelo Juízo sentenciante bem como as circunstâncias fáticas delineadas na sentença e na incoativa.
2. É exatamente essa a hipótese dos autos, em que o Tribunal de origem reduziu a pena-base do agravante, porém, promoveu a readequação do percentual aplicado pelo reconhecimento da reincidência, na segunda fase dosimétrica. A pena que foi primeiramente fixada em 5 anos e 11 meses e pagamento de 550 dias-multa foi diminuída para 5 anos e 10 meses e pagamento de 500 dias-multa. 3. O magistrado de piso já havia pontuado a reincidência do agravante, e o Tribunal de origem apenas promoveu a adequação do percentual. 4. Conforme prevê o art. 626 do Código de Processo Penal, acolhida a revisão criminal, o Tribunal poderá alterar a classificação da infração, absolver o réu, modificar a pena ou anular o processo, e, de qualquer maneira, não poderá ser agravada a pena imposta pela decisão revista. 5. No entanto, considerando que a revisão criminal é uma ação de impugnação de caráter excepcional, nada impede que se produza uma decisão ultra petita, conforme observado no presente caso. 6. Percebe-se que a situação final do recorrente não foi agravada, contrariamente, foi atenuada, de modo que não há que se falar em reformatio in pejus ou malferimento ao conteúdo do art. 617 do Código de Processo Penal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento.

(STJ -
AgRg
no HC: 568016 SC 2020/0072805-1, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 23/06/2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
01/07/2020)
Destacamos

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM REVISÃO CRIMINAL – HOMICÍDIO E PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA – INOCORRÊNCIA – JULGAMENTO DE RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – INTERRUPÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL – JULGADO DO TJMT - CONTRADIÇÃO/OBSCURIDADE – READEQUAÇÃO DA PENA DO HOMICÍDIO – MANUTENÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO – PRESENÇA DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS – RAZÕES DE CONVENCIMENTO DO TRIBUNAL – PREMISSAS DO STJ – VÍCIOS NÃO IDENTIFICADOS – RECURSO DESPROVIDO. O curso da prescrição se interrompe pelo acórdão confirmatório da pronúncia, consoante disposição do art. 117 do CP (STJ, HC 97.079/PA). “Não ocorre prescrição da pretensão punitiva estatal, em qualquer de suas espécies, se entre as causas de interrupção da prescrição elencadas pelo art. 117 do Código Penal não transcorreu lapso temporal suficiente para tal, nos termos dos artigos 109 e 110 do Código Penal.” (TJSC, AP nº 20120782336).” (TJMT,
Rese
0002060-42.1997.8.11.0042) O acórdão embargado não se afigura contraditório/obscuro quando o Tribunal, ao reduzir a pena do embargante, procede a consequente análise do regime inicial, identificando a adequação do fechado diante da negativação da culpabilidade e das circunstâncias do crime, ambas valoradas pelo Juízo singular e mantidas no julgamento de apelação criminal. A presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis autoriza o regime fechado, ainda que readequada a pena para patamar inferior a 8 (oito) anos, por expressa previsão legal
( CP
, art. 33, § 2º e 3º). Em sede de revisão criminal, a manutenção “do regime mais gravoso com base em elementos concretos extraídos dos autos” não configura reformatio in pejus , por ser permitido ao Tribunal a indicação das razões de seu convencimento (STJ,
EDcl
nº 394.240/SP)
“A regra aplicada ao recurso de apelação, quanto à ausência de ilegalidade na emissão, pelo Tribunal de 2º Grau, de fundamentos próprios à análise das questões jurídicas postas, com a indicação das razões de seu convencimento, pode ser também conferida à revisão criminal quanto às questões expressamente arguidas e que se enquadrem às hipóteses previstas no art. 621 do Código de Processo Penal.” (STJ,
AgRg
no HC n. 406.570/PB)

(TJ-MT 10194656320218110000 MT, Relator: MARCOS MACHADO, Data de Julgamento: 05/05/2022, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data de Publicação: 20/05/2022)
Destacamos

Destarte,
como o recorrente D
aniel Luiz

não
possui
bons antecedentes
,
não se pode admitir a aplicação
em
seu favor da aludida causa de diminuição de pena, diante do não preenchimento dos requisitos descritos no citado § 4º do art. 33 da Lei
de D
rogas.

Por fim,
embora a defesa do recorrente tenha pleiteado
a alteração do regime

semiaberto para o aberto, argumentando
que “
o magistrado não pode adotar um regime prisional mais gravoso em razão da sanção imposta com base apenas na gravidade abstrata do crime, isso porque se considerarmos que a pena do réu, não ultrapassará 04 (quatro) anos de reclusão, concluiremos que o regime adequado será o ABERTO”
,
o pedido restou prejudicado.

Isso porque, a pena do recorrente não foi readequada,
uma vez que foi mantida a sanção
imposta de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão,

e 580 (quinhentos e oitenta) dias multa, a qual nos termos do art. 33, § 2º, da Código
Penal, deve ser cumprida em regime inicial semiaberto.

Posto isso, em consonância com o parecer ministerial,
nego provimento

ao recurso interposto por
Da
niel Luiz da Rocha
, mantendo in
alterado o édito condenatório.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024