Tribunal: TJMT
Processo: 1002345-95.2023.8.11.0045
Relator(a): GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão julgador: GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO
Órgão colegiado: Primeira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-06-03
Data de publicação: 2024-06-07

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002345-95.2023.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO

Turma Julgadora:

[DES(A). GONCALO ANTUNES DE BARROS NETO, DES(A). EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, DES(A). LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), ANA LUCIA DOS ANJOS - CPF: 052.472.421-06 (APELANTE), GABRIEL FELIPE RODRIGUES BORGES - CPF: 061.767.671-21 (APELANTE), EDSON DA SILVA CRUZ - CPF: 667.839.681-20 (TERCEIRO INTERESSADO), JARDEILSON APOLIANO DO NASCIMENTO - CPF: 011.326.042-30 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIS APARECIDO BORTOLUSSI JUNIOR, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

ÓRGÃO:
GABINETE 1 - 1ª TURMA RECURSAL DO SISTEMA DE JUIZADOS ESPECIAIS.

N. RECURSO:
1002345-95.2023.8.11.0045.

APELANTE(S):
ANA LÚCIA DOS ANJOS.

APELADO(S):
MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO.

RELATOR
:
Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO.

DATA DE JULGAMENTO:
03 A 06/06/2024 (PLENÁRIO VIRTUAL).

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – POSSE DE DROGA PARA USO PESSOAL – ART. 28 DA LEI 11.343/2006 –
AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS - SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

Juiz
GONÇALO ANTUNES DE BARROS NETO

Relator

R E L A T Ó R I O

Visa a apelante reformar a decisão monocrática prolatada nos autos (id. 210774887), que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a denunciada
Ana Lúcia dos Anjos
à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 05 (cinco) meses,
pela prática do crime previsto no artigo 28, inciso II, § 3º, da Lei 11.343/06.

Ainda, nos termos do §6º, do artigo 28, para a garantia do cumprimento da medida,
fixou 40 (quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo para cada dia-multa.

Em argumento recursal, a apelante, por meio da Defensoria Pública, alega a violação aos princípios da lesividade e alteridade, afirmando que a conduta da acusada não ofereceu qualquer risco a bem jurídico alheio, visto que o porte de substâncias ilícitas para consumo pessoal afeta única e exclusivamente a sua própria saúde.

Ao final, requer a reforma da sentença recorrida, a fim de que seja absolvida do delito imputado.

Em contrarrazões, o apelado rechaça os fundamentos lançados nas razões recursais, pugnando pela manutenção da sentença singular.

Nesta instância, a ilustre Promotora de Justiça opinou pelo conhecimento e desprovimento do recurso de apelação interposto (id. 212116158).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO

O Senhor Juiz Gonçalo Antunes de Barros Neto – Relator

Egrégia 1ª Turma Recursal:

O presente recurso de apelação criminal visa reformar a decisão monocrática prolatada nos autos, que julgou procedente a pretensão punitiva estatal, condenando a denunciada
Ana Lúcia dos Anjos
à pena de prestação de serviços à comunidade, pelo período de 05 (cinco) meses,
pela prática do crime previsto no artigo 28, inciso II, § 3º, da Lei 11.343/06.

Ainda, nos termos do §6º, do artigo 28, para a garantia do cumprimento da medida,
fixou 40 (quarenta) dias-multa, no valor de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo para cada dia-multa.

Narra a inicial acusatória que:

(...) no dia 09 de março de 2023, por volta das 23h00min, na Rua Celestino Lorenzo, n.° 30, Bairro Jaime Seiti Fuji, em Lucas do Rio Verde/MT, a denunciada ANA LÚCIA DOS ANJOS transportou e guardou, para uso próprio, 01 (uma) porção de substância análoga à Cannabis Sativa (maconha) sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, conforme Boletim de Ocorrência n.° 2023.65954 e Exame Preliminar de Constatação de Drogas, id. 112077859, págs. 01/02 e foto, id. 112077859, pág. 04, acostados ao feito.

Restou apurado que, na data dos fatos a Polícia Militar realizava rondas pela Rua Celestino Lorenzo, Bairro Jaime Seiti Fuji, em Lucas do Rio Verde/MT, oportunidade em que avistou e abordou a denunciada, sendo certo que durante a revista encontrou, para uso pessoal da increpada, 01 (uma) porção de substância análoga à Cannabis Sativa (maconha), contendo a massa líquida de 70,5 g (setenta gramas e cinco centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, bem como uma quantia de R$ 140,00 (cento e quarenta reais). (...)

O artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, dispõe que:

“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.”

Da análise dos autos, constata-se que a materialidade delitiva restou comprovada por meio do boletim de ocorrência nº 2023.65954 (id. 210774815), termo de exibição e apreensão (id. 210774816) e laudo preliminar de constatação de drogas (id. 210774833); enquanto a autoria, por sua vez, encontra-se devidamente demonstrada por meio dos depoimentos colhidos na fase policial e em Juízo, senão vejamos:

Infere-se do Boletim de Ocorrência nº
2023.65954
que:
“ESTA GUARNIÇÃO POLICIAL SE ENCONTRAVA EM PLENO EXERCÍCIO NA AÇÃO DE RONDA OSTENSIVA QUANDO AVISTAMOS UMA MOTOCICLETA (PLACA NJQ 3164) OCUPADA PELOS SUSPEITOS ONDE A PASSAGEIRA NÃO USAVA CAPACETE E IMEDIATAMENTE FIZEMOS A ABORDAGEM E AMBOS
PORTAVAM UMA PORÇÃO DE PRODUTO ANÁLOGO A MACONHA
, LOGO AMBOS FORAM APRESENTADOS NA DJPC PARA QUE SEJA TOMADAS AS DEVIDAS PROVIDENCIAS, QUANTO A MOTOCICLETA FORAM TOMADAS MEDIDAS ADMINISTRATIVAS E ENCAMINHADA AO CIRETRAN. (...)”
(grifei)

A acusada
Ana Lúcia dos Anjos
foi ouvida pela autoridade policial, afirmando que:
“(...) na data de ontem tinha saído de sua residência dno período da noite para buscar um cigarro no bar denominado "Mororó", QUE alega que no caminho de volta, GABRIEL lhe ofereu uma carona de moto, QUE a declatante estava sem capacete e quando subiu na moto,
GABRIEL pediu para que segurasse duas porções de droga que havia comprado
, QUE em um adas ruas., a viatura da Policia Militar passou e ao visualizá-los, pediu para descer da moto e então, na revista
foi localizado as drogas com a declarante
, QUE a declarante alega que as drogas era de GABRIEL e inclusive estava de pijama, pois tinha apenas saído para buscar o cigarro no bar próximo a sua residência, (...)”.
(
sic
- grifei)

Em Juízo, a acusada afirmou ser usuária de maconha, bem como confirmou os fatos narrados na exordial acusatória, confessando a conduta delitiva.

O Policial Militar
Edson da Silva Cruz
, por sua vez, afirmou que
no dia dos fatos
fizeram a abordagem da acusada, ocasião em que foi encontrada substância análoga à maconha.

A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no art. 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, não configurando hipótese de autolesão.

Convém registrar, ainda, que não se encontra operada a
“abolitio criminis”
, o que afastaria o ilícito do crime imputado. Nesse sentido, impõe-se dizer que a Lei nº 11.343/06 não descriminalizou o tipo penal em questão, tendo apenas cominado abrandamento no tocante às penas não privativas de liberdade, permitindo, com isso, se pudesse oportunizar ao infrator, usuário de entorpecentes, sua ressocialização.

Nesse sentido:

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. CONDENAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. PORTE PARA USO. ALEGAÇÃO DE ATIPICIDADE DA CONDUTA. INCONSTITUCIONALIDADE DO TIPO DO ART. 28 DA LEI N. 11.343/06. NÃO CONFIGURAÇÃO. FATO TÍPICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, sedimentou orientação no sentido de não admitir habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício, em homenagem ao princípio da ampla defesa. II -
Este Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se ao entendimento firmado pela Corte Suprema no julgamento do RE 430.150/RJ, sedimentou orientação de que a Lei n. 11.343/06 não descriminalizou a conduta que tipificou no art. 28, que, portanto, continua a configurar crime. Ocorreu mera despenalização, assim entendida como a ausência de previsão, para o tipo, de pena privativa de liberdade como sanção
. Habeas corpus não conhecido.
(STJ - HC 406.905/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/11/2017, DJe 13/11/2017) (grifei)

Ressalte-se que a quantidade de droga apreendida, apesar de ser considerada para consumo pessoal, nos termos do artigo 28, §2º, da Lei nº 11.343/06, por si só, não tem o condão de afastar

a tipicidade da conduta, pois referido artigo incrimina as condutas de adquirir, guardar, ter em depósito, transportar ou trazer consigo drogas ilícitas
.

A posse de substância entorpecente representa perigo para a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos garantidos constitucionalmente.

Nesse sentido,
verbis
:

POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INCONSTITUCIONALIDADE. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. TESES AFASTADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA 1.
A posse de entorpecentes para uso próprio configura a conduta ilícita prevista no artigo 28 da Lei de Drogas, independentemente da quantidade apreendida, por afetar o bem jurídico tutelado, que é a saúde pública. Inexistência de inconstitucionalidade ou ofensa ao princípio da alteridade, haja vista tratar-se de crime de perigo abstrato ou presumido, passível de ofensa ao bem jurídico tutelado, que é a saúde pública, o que autoriza o apenamento da conduta do agente sem que resultem feridos os seus direitos constitucionais
. 2. Na casuística, a consistência do conjunto da prova trazida aos autos conduz ao édito condenatório. 3. Pena readequada de ofício por aplicação do percentual de 1/6 da pena base para modular a agravante da reincidência. 4. Custas processuais suspensas, nos termos do art. 98, §3º, do NCPC. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
(TJRS - Recurso Crime Nº 71007750086, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Luis Gustavo Zanella Piccinin, Julgado em 23/07/2018) (grifei)

Dessa forma, o comportamento criminalizado pelo dispositivo legal mencionado não é o consumo, em si, uma vez que a norma visa diminuir a circulação de drogas no meio social, tutelando a saúde e a incolumidade pública, além da segurança coletiva.

A propósito:

APELAÇÃO CRIMINAL. ARTIGO 28 DA LEI 11.343/06. CONSTITUCIONALIDADE. -
No crime de uso de drogas (artigo 28 da Lei 11.343/06), a norma visa tutelar bem jurídico maior, qual seja, a saúde pública, sendo certo que os malefícios causados pela disseminação do consumo de entorpecentes afetam não só o usuário em particular, mas a sociedade como um todo
, sendo inaplicável, pois, o Princípio da Transcendentalidade ou Alteridade, não havendo se falar, até o presente momento, em inconstitucionalidade do tipo penal.
(TJMG - Apelação Criminal 1.0028.16.002488-2/001, Relator(a): Des.(a) Renato Martins Jacob, 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 01/02/2018, publicação da súmula em 09/02/2018) (grifei)

Logo, constitui crime de perigo abstrato (ou presumido), possuidor de plena aplicabilidade em nosso sistema repressivo, não caracterizando violação ao princípio da autonomia privada (art. 5º, X, CF).

Nesse sentido, o STJ já decidiu, vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. 1.
De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a pequena quantidade de substância entorpecente apreendida, por ser característica própria do crime descrito no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não afasta a tipicidade material da conduta. Além disso, trata-se de delito de perigo abstrato, dispensando-se a demonstração de efetiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma - saúde pública. Precedentes
. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 442.072/MS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe 08/08/2018) (grifei)

Registre-se que, estando pendente de finalização pelo Supremo Tribunal Federal o julgamento do Recurso Extraordinário 635.659/SP, de repercussão geral, no tocante à constitucionalidade do artigo 28, da Lei nº 11.343/06, o consumo próprio de drogas, permanece no ordenamento penal pátrio, como ação típica, antijurídica e culpável.

A propósito:

APELAÇÃO - TRÁFICO DE DROGAS - DESCLASSIFICAÇAO PARA POSSE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL (LEI Nº 11.343/06, ART.28) - RECURSO DEFENSIVO: PRELIMINAR DE DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI Nº 11.343/06 - REJEIÇÃO - APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - DESCABIMENTO - PRECEDENTES DO STJ - DECISÃO MANTIDA - RECURSO NÃO PROVIDO. 1.
A despeito dos embates existentes acerca da possibilidade de descriminalizar o delito de posse de drogas para consumo pessoal, o Supremo Tribunal Federal, a quem se confere o controle concentrado de constitucionalidade, não declarou, em momento algum, a suposta inconstitucionalidade do dispositivo em comento, razão pela qual, este é plenamente constitucional
. 2. Não merece prosperar a tese sustentada pela defesa no sentido de que a pequena porção apreendida com o paciente - 4,59g de maconha - daria ensejo à atipicidade da conduta e, via de consequência, à aplicação do princípio da insignificância, tendo em vista que, além de delito insculpido no art.28 da Lei nº 11.343/06 ser de perigo abstrato, cujo objetivo é tutelar a saúde pública e a coletividade, a reduzida quantidade da droga é da própria natureza do crime de porte de entorpecentes para uso próprio.

(TJMG - Apelação Criminal 1.0024.15.184170-7/001, Relator(a): Des.(a) Kárin Emmerich, 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 20/02/2018, publicação da súmula em 28/02/2018) (grifei)

Destarte, tendo a apelante praticado uma das condutas previstas no artigo 28, da Lei nº 11.343/2006, não há que se falar em atipicidade, razão pela qual a manutenção da sentença condenatória é medida que se impõe. A propósito:

APELAÇÃO-CRIME. POSSE DE DROGAS. ART. 28 DA LEI 11.343/06. CONDUTA TÍPICA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. SENTENÇA CONDENATÓRIA MANTIDA. 1.
A Lei n. 11.343/2006 não descriminalizou a conduta de porte de substância entorpecente para uso próprio, vindo apenas a cominar novas modalidades de sanção para o tipo penal previsto em seu artigo 28, inexistindo impedimento legal a que penas restritivas de direito sejam as únicas sanções cominadas ao tipo penal. Conduta, por sinal, lesiva, por extrapolar a esfera da discricionariedade do indivíduo em causar dano próprio para atingir o coletivo
. 2. Princípio da insignificância afastado. Entendimento pacificado quanto à inaplicabilidade de tal princípio no crime de posse de drogas para consumo próprio, haja vista tratar-se de delito de perigo abstrato. 3. Há justa causa para o manejo da ação penal, não havendo que se falar em atipicidade da conduta por autolesão que, em realidade, tem fundo constitucional, pelo entendimento de que a criminalização das condutas descritas no dispositivo em exame busca resguardar a saúde pública, sem afronta à garantia da liberdade individual. 4.
A prova produzida
, consistente na palavra coesa de policial militar que participou da apreensão da droga,
em conjunto com a confissão do réu, é suficiente, no caso, para a condenação por posse de substância entorpecente
. RECURSO DESPROVIDO. (TJRS - Apelação Criminal, Nº 71009168097, Turma Recursal Criminal, Turmas Recursais, Relator: Edson Jorge Cechet, Julgado em: 16-03-2020)
(grifei)

Pelas razões expostas, conheço do recurso de apelação, posto que tempestivo, e
nego provimento
para
manter na íntegra a sentença recorrida,
nos termos do artigo 46 da Lei nº 9.099/95.

Sem custas e sem honorários.

Preclusa a via recursal, retornem os autos ao Juizado de origem.

É como voto
.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/06/2024