Tribunal: TJMT
Processo: 0004432-86.2020.8.11.0064
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-28
Data de publicação: 2024-02-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004432-86.2020.8.11.0064
Classe:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CRIMINAL (420)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[BRUNO HENRIQUE VIDAL - CPF: 047.928.521-70 (APELANTE), ANA MARIA MAGRO MARTINS - CPF: 086.287.209-01 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA ACÓRDÃO PROLATADO EM RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL
.
ALEGAÇÃO DE EXISTÊNCIA DE
CONTRADIÇÃO
NO
ACÓRDÃO
.
VÍCIO NÃO EVIDENCIADO
.
PRETENDIDA FIXAÇÃO DO REGIME ABERTO
.

MATÉRIA DEBATIDA NO ACÓRDÃO
.

CONCLUSÕES FUNDAMENTADAS
.

ART. 33, §2º E § 3º E 59 DO CÓDIGO PENAL
E ART. 42 DA LEI N. 11.343/06
.

PRETENDIDA REDISCUSSÃO DA CAUSA
.
NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DO ART. 619 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL
.
INVIABILIDADE RECURSAL
.
ACLARATÓRIOS DESPROVIDOS.

A fixação do regime de cumprimento de pena, nos termos do art. 33, §2º e § 3º, do Código Penal, deve ser feita em sintonia com as circunstâncias judiciais insculpidas no art. 59 do Codex em referência
e no art. 42 da Lei n. 11.343/06
que, caso, desfavoráveis, possibilitam a imposição de um regime mais severo.
Ademais, o
acolhimento dos embargos de declaração visando modificar os termos do acórdão é condicionado à comprovação acerca de efetiva omissão, contradição, ambiguidade ou obscuridade da decisão, hipóteses que, no caso em apreciação, não ficaram demonstradas.

Embargos conhecidos e desprovidos.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres componentes da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de embargos de declaração opostos por
Bruno Henrique Vidal

contra o acórdão prolatado no dia
1
8
de
dezembro
de 2023, por esta
Terceira
Câmara Criminal, manejado nos autos do Recurso de Apelação Criminal n.
0004432-86.2020.8.11.0064
, para que
seja sanado o vício de
contradição
supostamente existente no seu conteúdo.

S
ustenta,
o embargante,
nas razões que se encontram no ID
196734678
, que o acórdão embargado
está eivado de contradição
em relação ao pedido de abrandamento do regime inicial de cumprimento da pena que lhe foi aplicad
o
, porquanto

“ainda que a quantidade não seja inexpressiva, vale frisar que a NATUREZA do entorpecente apreendido, qual seja, a MACONHA, NÃO É GRAVOSA, visto que a mesma é utilizada até mesmo para fins medicinais”
.

E
, por
esse
motivo
,
entende ser possível a aplicação do regime aberto para cumprimento da
pena que lhe foi aplicada;
bem como a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito
s
.

Nas contrarrazões vistas no ID
198454674
, o Ministério Público, postula o desprovimento
destes embargos
destacando que
“
o objetivo dos presentes embargos é a rediscussão da matéria que já foi devidamente apreciada e decidida por essa C. Câmara no julgamento do recurso de Apelação
”
.

Os presentes autos vieram conclusos para julgamento.

É o relatório.

Inclua-se em pauta de julgamento.

V O T O R E L A T O R

É importante registrar que os
presentes
embargos de declaração, cujas
razões, protocolizadas no dia 22
de
dezembro
de 2023 (ID
196734678
), foram opostos dentro do prazo estabelecido na legislação vigente, razão pela qual, ante sua tempestividade, deles se conhece, interrompendo-se os demais prazos processuais, tal como prevê o
art. 127, § 5º,
do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso.

Todavia, conquanto não se revista de complexidade, a matéria devolvida por intermédio deste recurso exige, para sua escorreita cognição, que se tenha em mente as hipóteses de cabimento dos embargos de declaração.

Nessa senda, deve ser salientado que o art. 619 do Código de Processo Penal dispõe de forma clara e insofismável que
“
A
os acórdãos proferidos pelos Tribunais de Apelação, câmaras ou turmas, poderão ser opostos embargos de declaração, no prazo de 2 (dois) dias contado de sua publicação, quando houver na sentença ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão”
.

Como visto no relatório, o embargante assevera que
houve contradição n
o
acórdão

embargado
, porque, apesar de ter reduzido sua pena para
1 (um) ano, 11 (onze) meses e 10 (dez) dias de reclusão
, manteve o regime inicial
semiaberto
para o
seu
cumprimento, em razão da natureza e quantidade do entorpecente apreendido.

Aliás, vejam estes
trechos do
acórdão embargado (ID
195715191
):

[...]
No respeitante ao regime prisional, mantenho o regime inicial semiaberto para cumprimento da pena aplicada ao apelante com fulcro no art. 33, § 2º, c, c/c § 3º, do Código Penal, uma vez que,
não obstante seja inferior a 4 (quatro) anos de reclusão, existem circunstâncias judiciais desfavoráveis e especialmente por conta da natureza e da quantidade significativa do entorpecente apreendido em seu poder
, consoante preconiza o Enunciado Orientativo n. 47 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, segundo o qual: “A valoração negativa da quantidade e natureza do entorpecente constitui fundamento idôneo para a determinação de regime mais gravoso para o cumprimento inicial da pena privativa de liberdade”; registrando, outrossim, a inviabilidade da substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos, porquanto não preenchidos, pelos os dois, os requisitos do art. 44 do Código Penal
. [...]
.
Destacamos

No entanto,
a
pretensão do embargante não tem qualquer consistência, po
rque
, analisando atentamente o conteúdo do acórdão embargado, não se vislumbra a ocorrência da
contradição
deduzida, tendo em vista que o posicionamento adotado, referente ao regime foi adequadamente embasado no art. 33, §2º e § 3º, combinado com o art. 59, do Código Penal
e art. 42 da Lei n. 11.343/06
, tratando-se
, pois,
o
presente
recurso de mero descontentamento da defesa com o resultado do julgamento, no qual ele foi beneficiado com a redução da pena.

Demais disso, não se pode esquecer que, embora a pena imposta ao embargante seja inferior a
4
(
quatro
) anos de reclusão, como mencionado no acórdão
embargado
, o § 3º do art. 33 do Código Penal determina que o cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 do
referido

Codex.
E, na espécie
,
o
magistrado valorou negativamente a
natureza e quantidade da droga
–
cuja aferição
foi mantida nesta instância revisora –, situação que justifica a imposição de um regime mais gravoso
.

É importante registrar
,
ainda nessa senda, que
o
art. 42 da Lei
n. 11.343/06 dispõe que a quantidade e a natureza
do entorpecente devem ser
aferidas

quando
da fixação da pena
, tratando-se, pois,
de um binômio,
isso significando dizer
que a natureza e quantidade devem ser analisadas conjuntamente a fim de resguardar proporcionalidade e adequação.

Sendo assim,
a quantidade
da
droga
encontrada na posse do embargante
é elemento de cunho material, de forma que,
por ser
elevada, deve influenciar na fixação da pena-base, nos termos do art
.
42
, da L
ei n
.
11.343/06
de modo que
se
mostra acertado
o juízo depreciativo dessa
circunstância judicial
porquanto
se trata de
1.817,55 kg (um quilograma, oitocentos e dezessete gramas e quinhentos e cinquenta miligramas)
de maconha,
sendo
suficiente para o preparo de inúmeros cigarros,
pois o maior risco à saúde, na hipótese, não repousa na intensidade do dano,
mas

no número
de usuários que pode atingir
.

A propósito n
esse sentido
, eis o
entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 155, CAPUT, E 226 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. AUTORIA NÃO EMBASADA UNICAMENTE EM RECONHECIMETO FOTOGRÁFICO. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL - CP. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. MAIOR REPROVABILIDADE DA CONDUTA. ELEMENTOS CONCRETOS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REVISÃO DA PENA-BASE. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE PROVAS. SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. REGIME FECHADO. IMPOSIÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DESFAVORÁVEIS. AGRAVO DESPROVIDO.

1. "Se instâncias ordinárias pontuaram que a autoria do agravante não está atrelada somente ao reconhecimento fotográfico em sede de inquérito, mas ao conjunto de provas produzidas, inclusive diálogos interceptados, não há flagrante ilegalidade a ser reparada na via do habeas corpus" (
AgRg
no HC n. 721.873/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/4/2022,
DJe
de 28/4/2022).

2. Esta Corte tem entendido que a dosimetria da pena só pode ser reexaminada em recurso especial quando se verificar, de plano, a ocorrência de erro ou ilegalidade.

3. No caso, a pena-base foi exasperada em razão da maior reprovabilidade da conduta de roubo, evidenciada pelo emprego de arma de fogo e restrição da liberdade das vítimas (circunstâncias do crime, com deslocamento de duas causas de aumento para a primeira fase), além do prejuízo de R$6.184,82 (seis mil cento e oitenta e quatro reais e oitenta e dois centavos) para a empresa transportadora da carga (consequências do crime). Trata-se de fundamentação idônea, baseada em elementos concretos não inerentes ao tipo penal, cuja avaliação está situada no campo da discricionariedade do julgador. Compreensão diversa que esbarra no óbice da Súmula n. 7 desta Corte.

4. "
De acordo os §§ 2º e 3º do art. 33 do Código Penal, tendo em vista a pena estabelecida, as circunstâncias judiciais desfavoráveis e a primariedade do réu, o regime inicial para cumprimento de pena é o fechado
" (
AgRg
no HC n. 612.097/PR, relator Ministro
Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma,
DJe
de 2/3/2021).

5. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
AgRg
no
AREsp
n. 2.203.363/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 6
.
6
.
2023
e publicado no
DJe
de 12
.
6
.
2023)
Destacamos

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA DA PENA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA. MODO DE AFERIÇÃO. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. REQUISITO INAFASTÁVEL DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 282, STF.

I - O prequestionamento é requisito inafastável do recurso especial, nos termos da Súmula n° 282 do STF -aplicável ao recurso especial por analogia - "é inadmissível o recurso extraordinário, quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada".

II - Na hipótese dos autos, a controvérsia consiste em definir se a natureza e a quantidade da droga devem ser analisadas em conjunto, como se fossem uma única circunstância judicial, para os fins de fixação da fração de diminuição de pena decorrente da aplicação do tráfico privilegiado.

III - Conquanto o referido redutor tenha sido aplicado, pela primeira vez, no acórdão de apelação que deu parcial procedência ao pedido defensivo, não procede a tese de que seria possível debater a matéria pela primeira vez em sede de recurso especial, mormente porque a defesa poderia se valer de outros mecanismos para suscitar a matéria na origem para os fins de prequestionamento.

IV - Embora se possa deduzir, a partir da leitura do acórdão de apelação, que o Tribunal de origem aferiu as referidas circunstâncias em separado, fato é que a controvérsia não foi enfrentada de modo específico pelos julgadores.

V - Se a matéria controvertida não foi debatida na origem, torna-se inviável o processamento do recurso especial, pois a primeira manifestação sobre o tema ocorreria no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, o que levaria, invariavelmente, à supressão de instância.

Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no
AREsp
n. 2.282.562/MG, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27
.6.
2023,
e publicado no
DJe
de 3.7.
2023.)

Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. INVIABILIDADE. PACIENTE QUE NÃO SE TRATAVA DE TRAFICANTE ESPORÁDICO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA VIA ELEITA. PRECEDENTES. ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. EXPRESSIVA QUANTIDADE E VARIEDADE DE ENTORPECENTES APREENDIDOS. PRECEDENTES. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE. EXPRESSA VEDAÇÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa.

2. A redutora do tráfico privilegiado foi rechaçada porque as instâncias de origem reconheceram expressamente que o paciente pertencia a organização criminosa, haja vista não apenas a expressiva quantidade e diversidade de entorpecentes apreendidos - 254,7kg de maconha e 497g de cocaína (e-STJ fl. 27) -, mas principalmente devido às circunstâncias que culminaram em sua prisão em flagrante - após delação anônima no Disque Denúncia informando à polícia sobre a ocorrência de tráfico de drogas na residência do paciente, razão pela qual diligenciaram até o local e foram recebidos por ele na porta do imóvel, pedindo-lhes que aguardassem alguns minutos; pouco tempo depois, os milicianos escutaram o choro de uma criança e adentraram o imóvel, encontrando as drogas e constatando que o paciente havia fugido pela janela dos fundos - (e-STJ fl. 20/21); sendo, portanto, pouco crível que tamanha quantidade de entorpecentes, com elevado valor mercantil, fosse confiada a uma pessoa inexperiente e de pouca confiança na prática da mercancia ilícita; tudo isso a denotar que ele não se tratava de traficante esporádico.

3. Desconstituir tal assertiva, como pretendido, demandaria, necessariamente, a imersão vertical na moldura fática e probatória delineada nos autos, inviável na via estreita do habeas corpus.

Precedentes.

4.
Apesar de o montante da sanção - 7 anos de reclusão - admitir, em tese, a fixação do regime intermediário, a gravidade concreta da conduta perpetrada, a qual justificou a exasperação da basilar em 2 anos, é fundamento idôneo para a fixação do regime mais gravoso; o que está em harmonia com a jurisprudência desta Corte de Justiça que que é pacífica no sentido de que a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, ou ainda, outra situação que demonstre a gravidade concreta do delito perpetrado, como in
casu
, são condições aptas a recrudescer o regime prisional, em detrimento apenas do quantum de pena imposta, de modo que não existe ilegalidade no resgate da reprimenda do paciente no regime inicial fechado.

Precedentes.

5. Inalterado o montante da sanção, é inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, por expressa vedação legal, nos termos do art. 44, I, do Código Penal.

6. Agravo regimental não provido.
(
AgRg
no HC n. 830.999/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27
.6.
2023,
e publicado no
DJe
de 30
.6.
2023.)

Destacamos

Como se sabe, os embargos de declaração não têm o condão de dar ensejo a rediscussão da matéria posta a apreciação do Poder Judiciário.
Logo,
somente a
contradição
em relação a assuntos não abordados e a contradição interna, ou seja, aquela que decorre de argumentos, teses ou premissas inconciliáveis entre si no corpo do voto podem ser objeto de correção por intermédio dos
aclaratórios
.

No entanto, no caso sob apreciação,
o
embargante se insurgiu contra as próprias razões de decidir do acórdão embargado,
não havendo, portanto,
qualquer
contradição
a ser sanada nesta oportunidade, principalmente porque a premissa apontada por ele é
externa
, ou seja, é contrária à linha adotada por sua defesa, uma vez que esta Corte de Justiça concluiu pela manutenção do regime
semiaberto
para o cumprimento da pena que lhe foi imposta.

Por conseguinte,
não resta dúvida, que o contexto apresentado pelo embargante não tem o condão de ensejar uma
contradição
internado voto, não se podendo afirmar, por consequência, que os argumentos e fundamentos apresentados são incompatíveis entre si a ponto de um anular o outro.

Diante disso, f
ica evidente

que o acórdão embargado não se mostra
contradito
, mas, apenas avesso aos interesses do embargante, isso significando dizer que, em verdade, ele almeja a reanálise da matéria já enfrentada quando do julgamento do recurso de apelação
retrocitado
, constituindo, assim, pretensão não condizente com a via eleita.

E, nesse ponto, é de rigor salientar que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos contidos no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas encontradiças nos autos, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

A propósito, acerca do cabimento
restrito
dos embargos de declaração e da impossibilidade da sua utilização com a finalidade de rediscussão da matéria com manifesto caráter infringente, eis o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO E CONTRADIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. REITERAÇÃO DOS ARGUMENTOS EXPENDIDOS NOS RECURSOS ANTERIORES. ABUSO DO DIREITO DE RECORRER. OCORRÊNCIA. DETERMINAÇÃO DE CERTIFICAÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO E BAIXA DOS AUTOS.

I - São cabíveis embargos declaratórios quando houver, na decisão embargada, contradição, omissão ou obscuridade a ser sanada. Podem também ser admitidos para a correção de eventual erro material, consoante entendimento preconizado pela doutrina e pela jurisprudência, sendo possível, excepcionalmente, a alteração ou modificação do decisum embargado.

II -
Mostra-se evidente a busca indevida de efeitos infringentes, em virtude da irresignação decorrente do resultado do julgamento dos recursos anteriores, pois, na espécie, à conta de omissão e contradição no decisum, pretende o embargante a rediscussão de matéria já apreciada.

III - Da análise dos autos, constata-se que o recorrente tem se valido da interposição/oposição de diversos expedientes processuais e recursais - agravo regimental no agravo em recurso especial e 03 (três) embargos de declaração, bem como de outras petições -, sem qualquer fundamentação jurídica apta a alterar as razões de decidir apresentadas no âmbito desta
eg
. Corte Superior, a traduzir nítido caráter protelatório e manifesto abuso do direito de recorrer.

IV - Nos termos da jurisprudência consolidada no âmbito deste Superior Tribunal, "a interposição descabida de recursos configura abuso do direito de recorrer, autorizando a certificação de trânsito em julgado do feito e sua baixa" (
AgRg
nos
EDcl
na Pet n. 14.136/SP, Corte Especial, Rel. Min. Paulo de Tarso
Sanseverino
,
DJe
de 05/08/2021).

Embargos de declaração rejeitados, com determinação de certificação do trânsito em julgado e baixa dos autos.

(
EDcl
nos
EDcl
nos
EDcl
no
AgRg
no
AREsp
n. 1.680.088/RJ, relator Ministro
Messod
Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 14/2/2023
e publicado no
DJe
de 23
.
2
.
2023)

Destacamos

Posto isso, conheço do recurso de embargos de declaração interpostos por
Bruno Henrique Vidal
, todavia,
nego-lhes provimento
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/02/2024