Tribunal: TJMT
Processo: 1013267-93.2024.8.11.0003
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-11-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013267-93.2024.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Roubo]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JHEYMISON PABLO DA SILVA BARROS - CPF: 139.865.106-05 (APELANTE), MARCELO DOS SANTOS RUFINO - CPF: 006.266.151-51 (ADVOGADO), MARISTELA SANTANA GONCALVES - CPF: 722.155.341-68 (TERCEIRO INTERESSADO), EDILAINE APARECIDA CIRINO - CPF: 039.177.421-28 (TERCEIRO INTERESSADO), EDMARCIA CANDIDA DOS SANTOS - CPF: 004.086.611-43 (TERCEIRO INTERESSADO), HENRIQUE DE LABIO SILVERIO - CPF: 023.601.291-63 (TERCEIRO INTERESSADO), KELLY LORRAYNE RODRIGUES ILDEFONSO - CPF: 062.148.771-62 (TERCEIRO INTERESSADO), NAYARA RAYANE VITORINO DE MOURA - CPF: 051.428.701-23 (TERCEIRO INTERESSADO), DHIENIFER BEZERRA DE PAULA - CPF: 070.974.831-05 (VÍTIMA), RAIA DROGASIL S/A - CNPJ: 61.585.865/0500-94 (VÍTIMA), DROGARIA SAO PAULO S.A. - CNPJ: 61.412.110/1219-63 (VÍTIMA), EMPREENDIMENTOS PAGUE MENOS S/A - CNPJ: 06.626.253/0421-56 (VÍTIMA), DANIEL GONCALVES DE FREITAS LTDA - CNPJ: 09.626.864/0005-11 (VÍTIMA)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO TENTADO E CONSUMADO. ARTS. 157,
CAPUT
, E 157,
CAPUT
, C.C. ART. 14, II, DO CÓDIGO PENAL. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ART. 226
,
DO CPP
,
E RESOLUÇÃO 484/2022-CNJ. RECONHECIMENTO REALIZADO NA FASE POLICIAL E RATIFICADO EM JUÍZO, CORROBORADO POR OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS COLHIDOS SOB CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA. AUSÊNCIA DE NULIDADE. PRELIMINAR REJEITADA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS POR DEPOIMENTOS FIRMES DAS VÍTIMAS E PELO RECONHECIMENTO JUDICIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES PRATICADOS EM SEQUÊNCIA TEMPORAL E ESPACIAL, COM UNIDADE DE DESÍGNIOS E
MODUS OPERANDI
SEMELHANTE
S
. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE OS CRIMES DE ROUBO, NOS TERMOS DO ART. 71
,
DO CP. READEQUAÇÃO DA PENA-BASE AO MÍNIMO LEGAL E APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE AUMENTO PELA CONTINUIDADE DELITIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

I. Caso em exame:
Recurso de apelação interposto por
Jheymison
Pablo da Silva Barros contra sentença condenatória pro
latada
pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis (MT), que o condenou a 15 anos e 10 meses de reclusão
,
em regime fechado
,
e ao pagamento de 36 dias-multa, pela prática de quatro crimes de roubo

(
tentados e consumados
)
. O apelante alega nulidade do reconhecimento fotográfico,
requerendo a
absolvição por insuficiência de provas de autoria, readequação da pena-base ao mínimo legal e aplicação do crime continuado (art. 71
,
do CP) em
detrimento

do concurso material (art. 69
,
do CP).

II. Questão em discussão:
Há quatro questões em discussão: (i) nulidade do reconhecimento fotográfico realizado sem estrita observância do art. 226 do CPP; (
ii
) suficiência das provas de autoria; (
iii
) possibilidade de reconhecimento do crime continuado em
detrimento
do concurso material; e (
iv
) readequação da dosimetria.

III. Razões de decidir:

1. A inobservância do art. 226
,
do CPP
,
na realização do reconhecimento fotográfico não configura nulidade, pois o ato foi ratificado em juízo sob
o
contraditório e corroborado por outras provas, conforme jurisprudência consolidada.

2. A autoria e materialidade dos crimes restaram comprovadas por depoimentos firmes das vítimas e pelo
modus operandi
semelhante nos quatro eventos, afastando a alegação de insuficiência probatória.

3. A continuidade delitiva está configurada, pois os crimes foram cometidos em curto intervalo de tempo, na mesma localidade, com o mesmo
modus operandi
e com unidade de desígnios, aplicando-se a regra do art. 71
,
do CP.

4. Na dosimetria, o erro na consideração de antecedentes na primeira fase foi corrigido, fixando-se a pena-base no mínimo legal. A pena definitiva foi ajustada para 5 anos e 10 meses de reclusão, mais 13 dias-multa, considerando a continuidade delitiva e as circunstâncias de reincidência.

IV. Dispositivo e tese:
Recurso parcialmente provido.

Tese de julgamento:
A inobservância do art. 226
,
do CPP
,
no reconhecimento fotográfico não gera nulidade se o ato é ratificado em juízo e corroborado por outras provas.

A continuidade delitiva pode ser aplicada aos crimes de roubo praticados em sequência temporal, na mesma localidade, com
modus operandi
idêntico e unidade de desígnios.

Dispositivos relevantes citados:
CP,
arts
. 14, II, 33, § 2º, "a" e "b", 57,
caput
, 69, 71,
caput
e parágrafo único, 157,
caput
; CPP, art. 226.

Jurisprudência relevante citada:
STJ,
AgRg
no HC nº 913.307/SP, Rel. Min.
Antonio
Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 01.07.2024; STJ,
AgRg
no HC nº 822.158/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 26.06.2023; STJ,
AgRg
no
AREsp
nº 1.637.200/RO, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 28.04.2020; STF, RHC nº 125.026-AgR,
Relª
. Minª. Rosa Weber, 1ª Turma
; STJ,
Tema 1258;
TJMT, Enunciado n. 29, da TCCR.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interpost
o

por

JHEYMISON PABLO DA SILVA BARROS

contra a sentença prolatada pelo Juízo da
3ª Vara Crimin
al da Comarca de Rondonópolis (MT)
, que
o
condenou à pena de
15
(
quinze
) anos,
10
(
dez
) meses
de reclusão
, em regime
fechado
, bem como ao pagamento de
36
(
trinta e seis
) dias-multa
, pela prática do
s
crime
s
descrito
s
no
art. 157,
caput
,
c.
c
.
art. 14, II, do CP
(roubo tentado) e no
art. 157,
caput
, do CP
(roubo consumado
), por quatro eventos distintos
, conforme sentença que se vê no Id.
244602222
.

Em suas
razões
,

o apelante
sustenta preliminar de nulidade do reconhecimento fotográfico, tendo em vista a inobservância do art. 226
,
do CPP
,
e Resolução n. 484/2022
-CNJ
.

No mérito,
aduz a ausência de indícios suficientes de autoria
, o que importa em absolvição do apelante e,
caso superado esse entendimento,
almeja
a
redução da pena-base ao mínimo legal

e a
aplicação do crime continuado
, nos termos do
art. 71
,
do CP
,
em detrimento
do concurso material (art. 69
,
do CP), conforme pedido formalizado no Id. 244601735.

Contrarrazões
defensivas
pelo desprovimento do recurso
,
defendendo a validade das provas e a regularidade do processo.
(Id.
215930743
).

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria-Geral de Justiça manifestou pelo
parcial
provimento d
o
recurso
defensivo
,
sugerindo o
reconhecimento da continuidade delitiva
entre os crimes de roubo, nos termos do
art. 71
,
do CP
, com a consequente readequação da pena

(Id.
248206667
).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA
FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
interesse e legitimidade
para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário e adequado
para se atingirem
as
finalidades colimadas, motivos pelos quais, estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade,
CONHEÇO
do apelo manejado pelo réu.

Extrai-se da peça acusatória o seguinte contexto fático:

1º FATO – TENTATIVA DE ROUBO
No dia 25 de maio de 2024, por volta das 19h20min
, nas dependências do estabelecimento comercial denominado “
Fármacia
Drogasil
”, localizado na Avenida Amazonas, nº 860, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros
tentou subtrair, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel, não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade.

2º FATO – ROUBO CONSUMADO
No dia 25 de maio de 2024, por volta das 20h15min
, nas dependências do estabelecimento denominado “
Ice Mania
”, localizado na Rua Dom Pedro II, nº 851, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros
subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, a quantia de R$20,00 (vinte reais)
do caixa do citado estabelecimento comercial, que estava sendo gerido pela funcionária Edilaine Aparecida Cirino.

3º FATO – TENTATIVA DE ROUBO
No dia 25 de maio de 2024, por volta das 22h05min
, nas dependências do estabelecimento comercial “
Farmácia São Paulo
”, localizada na Avenida Rui Barbosa, nº 1740, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros
tentou subtrair, para si ou para outrem, mediante grave
ameaça, coisa alheia móvel, não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade.

4º FATO – ROUBO CONSUMADO
No dia 25 de maio de 2024, por volta das 22h25min
, nas dependências da “
Farmácia Pague Menos
”, localizada na Avenida Fernando Corrêa da Costa, nº 645, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros
subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, a quantia de R$149,00 (cento

e quarenta e nove reais),
em espécie, do caixa do citado estabelecimento comercial, que estava sendo gerido pela funcionária
Edmarcia
Cândida dos
Santos

HISTÓRICO DOS FATOS

Consta do incluso inquérito policial, que no dia 25 de maio de 2024, por volta das 19h20min,
um indivíduo de estatura mediana, magro, pardo, com tatuagem no pescoço
, ora denunciado, adentrou
à
Farmácia Drogasil, onde deu início a execução do crime de roubo, simulando portar algo em sua cintura e dizendo aos funcionários: “é um assalto, eu quero a chave do cofre” (sic). Como os funcionários disseram que não tinham a chave, o denunciado tentou abrir as gavetas à força, mas não obteve êxito,
de modo que não consumou o crime por circunstâncias alheias a sua vontade
, deixando, em seguida, o local. Na mesma data, por volta das 20h15min, ainda com o intento criminoso, o denunciado dirigiu-se à Sorveteria Ice Mania. No local, o denunciado primeiramente solicitou um copo d’água e, após ser-lhe franqueado, o implicado colocou uma das mãos sobre a cintura e disse: “é um assalto, não quero nada de vocês, quero só o dinheiro do caixa”. Diante da verbalização, a funcionária Edilaine Aparecida
entregou ao denunciado tudo que tinha no caixa, totalizando o valor de R$20,00 (vinte reais)
e, então, o acusado deixou o local. Ainda na mesma noite, por volta das 22h05min, o denunciado
dirigiuse
à Farmácia São Paulo, onde, utilizando-se do mesmíssimo modus operandi (mão sobre a cintura), deu início
a
execução do crime de roubo, dizendo: “é um assalto, eu não quero fazer nada, eu quero apenas o dinheiro do caixa” (sic). Entretanto, a funcionária
Dhienifer
Bezerra respondeu ao denunciado que não tinha acesso ao caixa, pois havia uma senha gerencial.
Então, tal como no primeiro fato, o denunciado tentou forçar as gavetas, mas sem êxito, não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade
.
Em ato contínuo
, o denunciado dirigiu-se à Farmácia Pague Menos, que ficava próximo dali, onde,
após empregar grave ameaça, utilizando-se do mesmo modus operandi, subtraiu a quantia de R$149,00 (cento e quarenta e nove reais), em espécie
, deixando o local em seguida. Sobreleva notar, que, desde o primeiro fato, a polícia militar já havia sido comunicada e passou a empreender diligências com a finalidade de identificar e localizar o autor dos fatos, vindo a encontrá-lo na região central da cidade.
Em revista pessoal, os policiais localizaram com o denunciado a quantia de R$100,00 (cem reais),
em notas trocadas, as quais foram reconhecidas pela funcionária da Farmácia Pague Menos, local onde o denunciado praticou o último crime. Importa mencionar, ainda, que
o denunciado foi reconhecido pessoalmente e através de fotografias por todas as vítimas.

Outrossim
, no momento da captura, verificou-se que o denunciado fazia uso de “
tornozeleira
” eletrônica, que estava desativada. Pelo exposto, DENUNCIO: JHEYMISON Pablo da Silva Barros como incurso no art. 157, caput, c/c art. 14, II (fato
1
) e art. 157, caput (fato 2) e art. 157, caput, c/c art. 14, II (fato 3) e art. 157, caput (fato 4), todos do Código Penal,
na forma do art. 71
, parágrafo único, do mesmo diploma normativo.
(grifos meus)
(Id.
215930664
).

Sobreveio a sentença condenando
o apelante
à
pena de
15 (quinze) anos, 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, bem como ao pagamento de 36 (trinta e seis) dias-multa
, pela prática do
s
crime
s
descrito
s

no
157
,
caput
,
c.
c
.
art. 14, II, do Código Penal
(roubo tentado) e no
art. 157,
caput
, do Código Penal
(roubo consumado), por quatro eventos distintos
.

Preliminarmente
:

I

-
Da alegada nulidade
do reconhecimento fotográfico
:

Aduz
,
o apelante,
em sede de preliminar,
que o
r
econhecimento fotográfico realizado nos autos é nulo por não ter observado o art. 226, do CPP
e Resolução 484/2022-CNJ
.

Dispõe o art. 226, do CPP:

Art. 226. Quando houver necessidade de fazer-se o reconhecimento de pessoa, proceder-se-á pela seguinte forma:

I -
a
pessoa que tiver de fazer o reconhecimento será convidada a descrever a pessoa que deva ser reconhecida;

Il - a pessoa, cujo reconhecimento se pretender, será colocada, se possível, ao lado de outras que com ela tiverem qualquer semelhança, convidando-se quem tiver de fazer o reconhecimento a apontá-la;

III - se houver razão para recear que a pessoa chamada para o reconhecimento, por efeito de intimidação ou outra influência, não diga a verdade em face da pessoa que deve ser reconhecida, a autoridade providenciará para que esta não veja aquela;

IV -
do
ato de reconhecimento lavrar-se-á
auto pormenorizado
, subscrito pela autoridade, pela pessoa chamada para proceder ao reconhecimento e por
duas testemunhas presenciais.

Ao compulsar os autos, verifico que o édito condenatório foi sopesado com outros elementos de prova.

O disposto no art. 226, do CPP, acaso não cumprido, não dá ensejo, por si só, à nulidade nos casos em que, como na hipótese dos autos, o reconhecimento tenha sido ratificado em juízo, com observância do contraditório.

Nesse sentido:

(...)
O reconhecimento por fotografia realizado pela vítima durante a fase policial e em audiência não desqualifica seu valor probatório, sobretudo porque, posteriormente, corroborado por outros elementos colhidos sob o crivo do contraditório
. (...) (TJMT,
RvC
1021295-30.2022.8.11.0000) (TJMT 1023551-09.2023.8.11.0000, Rel. Des. MARCOS MACHADO, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Data j. em 04/04/
2024
, Data de Publicação: 10/04/
2024
)
(grifos meus).

Com efeito, sedimentou-se esse entendimento, tal como se vê do Enunciado
Orientativo
n. 29, da TCCR/TJMT, ao dispor que:

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparad
o por outros elementos de prova
.

N
este aspecto
, colhe-se da sentença que:

I - Nulidade do Reconhecimento de Pessoa

Em síntese, a
Defesa de
Jheymison
aduz que o reconhecimento fotográfico realizado em sede policial não observou as diretrizes do artigo 226 do Código de Processo Penal e que as afirmações das vítimas não foram seguras para dar certeza sobre a verdadeira autoria delitiva.

Todavia, tal alegação
não merece acolhimento
. Explica-se.

Após cuidadosa análise dos elementos constantes nos autos,
verifica-se que a autoria delitiva não se sustenta unicamente no reconhecimento feito em sede policial
. Com efeito, “o juiz poderá levar em consideração o ato, dando-lhe a consideração que julgar adequada em face da falha ocorrida e no confronto com as demais provas produzidas” (GRINOVER, Ada Pellegrini. As nulidades no Processo Penal. 7ª ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001. p. 164-167).

A meu ver,
não há indícios de irregularidades
por parte da autoridade policial na condução do procedimento,
as testemunhas não demonstraram dúvidas quanto à identificação do réu
, também não houve apresentação sugestiva de fotografias ou imagens que pudessem erroneamente incriminá-lo(s).

No presente caso, ainda que o reconhecimento não tivesse seguido à risca todas as formalidades previstas no artigo 226 do CPP, é preciso destacar que o procedimento não se revelou viciado. O catálogo de fotografias apresentado nos autos contém 08 imagens, em que se observa uma relativa similaridade entre os indivíduos selecionados, reforçando a ausência de qualquer direcionamento ou indução indevida. Além disso, a vítima ratificou o reconhecimento em juízo, sem apresentar dúvidas quanto à autoria.

Dessa forma, ainda que se cogitasse alguma irregularidade,
o reconhecimento, por si só, não se mostra inválido, especialmente porque será corroborado por outras provas que reforçam a autoria e serão discutidas no mérito a seguir.
Assim, o contexto dos autos permite concluir que não se trata de um reconhecimento viciado, como pretende fazer crer a defesa.

O entendimento do c. STF é no sentido de que “o art. 226 do Código de Processo Penal não exige, mas recomenda a colocação de outras pessoas junto ao acusado, devendo tal procedimento
ser
observado sempre que possível” (RHC 125.026-AgR,
Relª
. Minª. Rosa Weber), ao passo que o c. STJ entende que as formalidades legais
devem ser relativizadas
quando as provas
judicializadas
se mostrarem suficientes para sustentar a autoria delitiva (HC nº 643.260/SP;
AgRg
no HC nº 647.545/SC).

Portanto,
se não há dúvidas
quanto à identificação do autor do delito, afigura-se desnecessária a “instauração da metodologia legal prevista no art. 226 do CPP” (STJ,
AgRg
no HC nº 769.478/RS;
AgRg
no HC n. 851.027/SP) (TJMT, N.U 0003498-44.2013.8.11.0042, Des. Marcos Machado).

Neste viés, a teor iterativa jurisprudência do e. TJMT:

Ainda que o
reconhecimento
realizado na delegacia de polícia não tenha atendido as formalidades descritas no artigo
226
, do CPP,
a hipótese dos autos permite concluir que não se trata de um
reconhecimento
falho, em especial porque a vítima ratificou o
reconhecimento
em juízo e o investigador de polícia confirmou sua realização.
As declarações firmes da vítima nas duas fases da persecução penal comprovam a participação do apelante no roubo narrado na denúncia, razão pela qual se torna impossível
a
absolvição. [...] (N.U 1013672-66.2023.8.11.0003, Câmaras Isoladas Criminais, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 28/05/2024,
Publicado
no DJE 30/05/2024)
Destaquei
.

Ante o exposto,
afasto
a preliminar suscitada, ante a ausência de nulidade do reconhecimento ou de violação ao disposto no artigo 226, do Código de Processo Penal.
(grifos meus)
(Id.
244602222
).

Muito embora a questão tenha sido recentemente afetada pela Corte Superior para “
d
efinir o alcance da determinação contida no art. 226
,
do Código de Processo Penal e se a inobservância do quanto nele estatuído configura nulidade do ato processual
”
(
Tema 1258/STJ
), não houve determinação para suspensão do
trâmite dos processos em curso que tratem sobre essa temática.

Verifico, a partir dos elementos probatórios constantes dos autos, que, no âmbito da prova oral produzida em juízo,
sobressai o depoimento da vítima
Nayara
. Em sua oitiva, a vítima relatou que ao
ser conduzida
à delegacia
foi informada de que seriam apresentadas algumas imagens
de indivíduos, com o objetivo de identificar se o autor do crime estava entre eles.

Nayara afirmou que ao observar as fotografias exibidas,
apontou um dos indivíduos por considerá-lo muito parecido
com o autor do delito.
Questionada pela defesa
quanto à sua certeza, ela declarou que
"sentia que era ele"
e
reiterou ter realizado uma descrição prévia do suspeito
antes de efetuar o apontamento, destacando
características pessoais
como a
tatuagem
visível
no pescoço, que permaneceu na sua memória
,
cuja descrição das características e da cor coincide com a tatuagem exibida pelo réu durante o interrogatório judicial
.

Com efeito, além do reconhecimento fotográfico inicial, foi realizado o reconhecimento pessoal, de modo que se extrai o alto grau de convencimento da testemunha, expresso em suas próprias palavras.
Se não há dúvidas quanto à identificação do autor do delito
, afigura-se desnecessária a
instauração da metodologia legal prevista no art. 226 do CPP
(STJ,
AgRg
no HC nº 769.478/RS;
AgRg
no HC n. 851.027/SP).

(N.U 0003498-44.2013.8.11.0042, Câmaras Isoladas Criminais, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/05/2024,
Publicado
no DJE 24/05/2024)
.

A propósito, isso foi
observado
também
n
o depoimento
,
em juízo, da
vítima

Edilaine Aparecida
.
Vejamos o
respectivo

trecho no que
pertine
:

Defensor Público:
Na sequência, a senhora foi chamada lá na delegacia
pra
fazer reconhecimento dele?
Edilaine Aparecida:
Sim.
Defensor Público:
Esse reconhecimento foi presencial ou foi por foto? Ele estava lá?

Edilaine Aparecida
:

Foi
presencial, eu
vi ele
presencial.

Defensor Público
:
Tá
, como é que foi esse r
econhecimento lá?
Colocaram ele

numa sala com outra pessoa? Estava só ele?

Edilaine Aparecida
:
Estava apenas ele.
É,
a gente chegou e colocaram a gente dentro de uma sala. Aí apagaram a luz. Ele apareceu
pra
gente. Estava eu e a outra moça. Aí ele foi e apareceu do outro lado para a gente.

Defensor Público
:
Entendi.
E a senhora não teve dúvidas aí em relação a ser a pessoa dele
?
Se era
o suspeito?

Edilaine Aparecida
:
Não
.

Defensor Público
:

Tem alguma característica física dele específica que a senhora achou marcante? Enfim, fez com que a senhora realmente tendesse a apontá-lo como aquela pessoa que estava lá?

Edilaine Aparecida
:

Ele estava com os dois ouvidos, ele estava com algodão nos dois ouvidos. E a roupa dele, ele estava com a calça branca.

Defensor Público
:

Estava com algodão nos ouvidos?

Edilaine Aparecida
:

Isso.

Defensor Público
:
Durante o assalto?

Edilaine Aparecida
:

Durante o assalto e quando ele se apresentou para a gente, ele também estava com os algodões no ouvido
.

Defensor Público
:
Mais alguma coisa que a senhora lembre?

Edilaine Aparecida
:
É, a estatura dele, é o perfil, o rosto. É porque ele foi bem próximo de mim, né? Porque ele foi pegar o copo na minha mão. Aí eu consegui identificar ele bem, aí na hora que ele apareceu lá eu consegui identificar ele.

(grifos meus)
(
relatório de mídias –
Id.

244602219
).

Portanto, se houve ratificação do reconhecimento em sede judicial, não há falar-se em nulidade de prova, especialmente se esta foi obtida sob o crivo do
contraditório e ampla defesa
.

Corroborando com os fatos, as testemunhas policiais Henrique de
Labio
e Maristela
,
que atenderem a ocorrência
,
declararam em delegacia o seguinte:

Que a equipe foi acionada via CIOSP a comparecer em um roubo tentado na Farmácia Drogasil na Avenida Amazonas, Centro. No local, a testemunha relatou que um indivíduo a pé, de estatura baixa,
blusa de frio preta com capuz, boné escuro, tatuagem no pescoço e calça moletom branca
, teria adentrado a farmácia e, mediante ameaça colocando a mão na cintura, simulou portar uma arma e foi até o caixa na tentativa de subtrair o dinheiro, contudo o caixa estava trancado, por conseguinte coagiu os funcionários para entregar a chave, diante da negativa dos funcionários ao alegar que não teriam acesso à abertura do caixa, ele saiu do local sem concretizar o delito. Ato contínuo, às
20:15
a equipe recebeu novo chamado via CIOSP de um roubo consumado na Sorveteria Ice
Mania, o qual foi perpetrado pelo mesmo indivíduo utilizando as mesmas vestimentas e modus operandi. Nessa oportunidade, o indivíduo entrou na sorveteria, pediu água, caminhou até a saída, retornou e colocou o capuz na cabeça, se aproximou da atendente no caixa, colocou a mão na cintura, simulando portar a arma e disse “Isso é um assalto, só quero o dinheiro que está no caixa”, subtraindo a quantia de R$ 20,00. Ficou nervoso pela pouca quantia e disse em tom de indignação: “Não tem mais nada, desgraça”. Após o fato, saiu tomando rumo ignorado. Na sequência, já às 22:06, o conduzido praticou nova tentativa de roubo agora na farmácia de nome Drogaria São Paulo. O agente adentrou o estabelecimento, mediante ameaça e simulando portar arma, exigiu que as atendentes abrissem o caixa, todavia elas alegaram não possuir a senha, motivo pelo qual o conduzido saiu do estabelecimento sem concretizar o roubo. Em seguida, o detido saiu do local a pé e, em continuidade delitiva, adentrou em uma farmácia próxima de nome Pague Menos, colocou a mão embaixo da blusa também simulando portar uma arma e disse “Onde está o dinheiro dessa farmácia”, diante da ameaça a atendente informou onde estava o dinheiro, assim sendo, o agente puxou as gavetas e subtraiu a quantia de R$ 149,00 em dinheiro e fugiu do local. Ante o exposto, em diligências continuadas a equipe obteve êxito na abordagem do conduzido ainda na região central, caminhando tranquilamente. Procedida
a
abordagem e busca pessoal, a guarnição localizou no bolso do conduzido a quantia de R$ 100,00 em dinheiro proveniente dos roubos consumados.
Insta mencionar que a ação criminosa foi registrada pelo circuito interno de filmagem em todos os comércios supracitados, sendo possível visualizar o conduzido com as mesmas vestimentas
. Consigno, além disso, que o conduzido está de alvará de soltura com
tornozeleira
eletrônica de número 4202111990 e que ela está desligada, que saiu recentemente da Penitenciária da Mata Grande (...) (grifos meus) (Ids. 244601728 e 244601729).

Não obstante
a afetação do Tema pelo STJ, diante da i
nexistência de suspensão dos trâ
mites processuais, man
tenho
entendimento consoante o E
nunciado
n.
29, da TCCR/TJMT
,
verbis
:

As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova.

A propósito, trago à colação recentes julgados do STJ:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO
HABEAS CORPUS
. TORTURA.
BIS IN IDEM
. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. RECONHECIMENTO.
PROCEDIMENTO PREVISTO NO ART. 226 DO CPP. SENTENÇA CONDENATÓRIA AMPARADA EM OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS
. PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
(...)
4
. Conforme entendimento desta
Corte Superior,
"ainda que o reconhecimento do réu haja sido feito em desacordo com o modelo legal
e, assim, não possa ser sopesado, nem mesmo de forma suplementar, para fundamentar a

condenação do réu,
certo é que se houver outras provas, independentes e suficientes o bastante, produzidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, para lastrear o decreto condenatório, não haverá nulidade a ser declarada
" (
AgRg
nos
EDcl
no HC n. 656.845/PR, relator Ministro Rogério
Schietti
Cruz, Sexta Turma,
DJe
28/11/2022).

5. Agravo regimental desprovido.

(
AgRg
no HC n. 913.307/SP,
Rel.
Min
.

Antonio
Saldanha Palheiro, Sexta Turma, j
.
em
0
1/
0
7/
2024
,
DJe
de
0
3/
0
7/
2024
)
(grifos meus).

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
1
.
RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. NÃO OBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP. PARTICULAIRDADES DOS CASO CONCRETO
. PACIENTE QUE PARTICIPOU DO CRIME DIRIGINDO O CARRO DE APOIO. BENS SUBTRAÍDOS ENCONTRADOS EM SEU INTERIOR. CONJUNTO PROBATÓRIO HÍGIDO. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
(...)
- Nesse contexto,
não obstante eventual não observância do art. 226 do Código de Processo Penal, não é possível desconsiderar as particularidades do caso concreto, em especial o fato da presença de um dos autores do roubo - reconhecido "sem sombra de dúvidas" pelas duas vítimas
- no carro do paciente, bem como o rádio encontrado em sintonia com a frequência da brigada militar, além da vítima ter percebido a presença de um carro idêntico próximo à sua residência horas antes do delito.

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(
AgRg
no HC n. 883.432/RS,
Rel.
Min
.
Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j
.
em 24/
0
6/
2024
,
DJe
de
0
3/
0
7/
2024
) (
grifos meus).

No caso em testilha, verifica-se que não foi apenas o reconhecimento combatido o meio de prova da condenação, mas sim depoimentos seguros das vítimas e dos policiais que viram os vídeos das dinâmicas delitivas, o que fulmina o postulado defensivo neste particular.

Diante do acima exposto, tenho que
não

assiste

razão à defesa quanto ao pleito de decreto de nulidade do reconhecimento realizado
na hipótese dos autos
, razão pela qual
,
rejeito a p
reliminar
de nulidade
.

Do mérito:

II –

Pleito de
absolvição
/ Alegada
insuficiência probatória

/

A
usência de indícios de autoria
:

A defesa do ap
e
l
a
nte
,
sustenta

que não existem nos autos elementos suficientes de autoria delitiva
, o que impõe a absolvição do réu/apelante.

Contudo, a prova da autoria e materialidade em
m
eu entender foi demonstrada nos autos
, valendo aqui
os mesmos fundamentos que rechaçaram a preliminar
suscitada pelo apelante.

Ademais,
com efeito, a jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que

o reconhecimento fotográfico do réu, quando ratificado em juízo, sob a garantia do
contraditório e ampla defesa
, pode servir como meio idôneo de prova para fundamentar a condenação
(
STJ -
AgRg
no HC: 764163
/
RS 2022/0256099-6, T5 - Quinta Turma,
j. em
28/02/2023, Data de Publicação:
DJe
03/03/2023)
(grifos meus).

A propósito, colaciono ainda nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL -
ROUBO QUALIFICADO (ARTIGO 157, § 2º-A, e 157, § 2º- II, TODOS DO CÓDIGO PENAL) - RECURSO INTERPOSTO PELA DEFESA DO RÉU
-

NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO - ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO ÀS FORMALIDADES ESTABELECIDAS NO ART. 226 DO CPP - MERAS RECOMENDAÇÕES QUE NÃO ENSEJAM NULIDADE NO PROCESSO - APRESENTAÇÃO DE 04 (QUATRO) FOTOS À VÍTIMA

-
DESCRIÇÃO ANTERIOR DAS CARACTERÍSTICAS DO
SUSPEITO QUE A ABORDOU “DE CARA LIMPA”- CONFIRMAÇÃO DO RECONHECIMENTO EM JUÍZO
– REJEIÇÃO DA PRELIMINAR
-
PRECEDENTES -
AUTORIA E MATERIALIDADE
DELITIVA COMPROVADAS

-
CONDENAÇÃO MANTIDA
-
DOSIMETRIA ESCORREITA
-
SENTENÇA CONFIRMADA
-
APELO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1.
Considerando que o reconhecimento fotográfico realizado perante a autoridade policial foi confirmado em juízo pela vítima, e em harmonia com as demais provas nos autos, não há nulidade a sanar
. Preliminar rejeitada; 2.
Não há mácula no reconhecimento fotográfico quando
respeitados os preceitos legais atinentes e
a vítima, sem qualquer dúvida, aponta o acusado como sendo o autor do crime, em que se viu de frente com o suspeito
, o qual apontou uma arma para sua cabeça e depois saiu na garupa da sua moto roubada. Condenação mantida; 3. Apelação conhecida e desprovida.

(TJSE - Apelação Criminal:
00007885120228250008, Rel
.

Etélio
de Carvalho Prado Junior,
Câmara Criminal
, j. em
17/07/
2024
)
(grifos meus)
.

APELAÇÃO CRIMINAL - ROUBO MAJORADO - CONDENAÇÃO - IRRESIGNAÇÃO DO RÉU - ABSOLVIÇÃO - IMPROCEDÊNCIA -
MATERIALIDADE E AUTORIA
DELITIVA COMPROVADAS
- PALAVRAS FIRMES E COERENTES DAS VÍTIMAS - RECONHECIMENTOS FOTOGRÁFICO E PESSOAL CONFIRMADOS EM JUÍZO
- RECURSO DESPROVIDO.
As
disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal acerca do procedimento do reconhecimento de pessoa são meramente recomendatórias, razão pela qual sua eventual inobservância não acarreta, por si só, a invalidade da prova, notadamente se o reconhecimento for ratificado em juízo
. Não há falar em absolvição do apelante pela prática do crime de roubo majorado quando a materialidade e a autoria delitivas resultam satisfatoriamente comprovadas pelas declarações firmes e coerentes das vítimas e pelos
reconhecimentos daquele por estas, sem qualquer hesitação ou dúvida, em ambas as fases da persecução penal, notadamente porque a palavra dos ofendidos, em situações como a dos autos
, quando o crime é perpetrado às escondidas,
assumem particular relevo no acervo probatório
.

(TJMT - APELAÇÃO CRIMINAL: 0007119-14.2009.8.11.0002, Rel
.

Des.
PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal,
j. em
21/05/
2024
,
Data de Publicação: 24/05/
2024
)
(grifos meus).

RECURSO EM SENTIDO ESTRITO – TRIBUNAL DO JÚRI – PRONÚNCIA POR HOMICÍDIO QUALIFICADO – RECURSO DEFENSIVO –
1
.
PRELIMINAR DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO EXTRAJUDICIAL FOTOGRÁFICO ANTE A OFENSA AO ART. 226 DO CPP – REJEIÇÃO – RATIFICAÇÃO EM JUÍZO
– EXISTÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS A AMPARAR A PRONÚNCIA – 2. ALMEJADA A IMPRONÚNCIA – TESE DE INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA DA AUTORIA – DESCABIMENTO – PRESENÇA DE PROVA DA MATERIALIDADE E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA – MERO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE DA ACUSAÇÃO – RESGUARDO DA COMPETÊNCIA DO JÚRI POPULAR – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Para além de não constituir o único elemento probatório a amparar a decisão de pronúncia,
o reconhecimento fotográfico realizado na etapa extrajudicial pela testemunha ocular do fato restou validamente ratificado em juízo, não havendo falar, portanto, em nulidade
.

2. A decisão de pronúncia consubstancia mero juízo de admissibilidade da acusação. Destarte, presentes a prova da materialidade delitiva e indícios suficientes de autoria, requisitos exigidos pelo art. 413, caput, e §1.º, do CPP, revela-se incabível a impronúncia, devendo o réu ser submetido a julgamento pela Corte Popular, a quem compete a análise aprofundada e exauriente dos elementos de prova coligidos, em resguardo à competência constitucional do Tribunal do Júri [art. 5.º, XXXVIII, “c”, da CF/88].

3. A título de prequestionamento, restam integrados à fundamentação deste aresto os dispositivos legais relacionados às matérias ora debatidas.

Pronúncia mantida. Recurso conhecido e desprovido.

(N.U 0010028-30.2014.8.11.0042,
Rel. Des.
GILBERTO GIRALDELLI, Terceira Câmara Criminal,
j. em
30/08/2023,
Publicado
no DJE 31/08/2023)

(grifos meus)
.

Incabível a alegação de insuficiência probatória quando a vítima confirma, em juízo, que reconheceu o autor da dinâmica delitiva, inclusive apontando características pessoais, bem como quando há depoimentos policiais neste sentido.

A defesa sustenta que seria
tecnicamente impossível
o recorrente ter cometido os quatro crimes descritos na denúncia, alegando que ele
já estaria preso
quando ocorreu o segundo fato, o roubo consumado na
sorveteria Ice Mania
. No entanto, tal alegação
não se sustenta
, pois
os elementos probatórios e os depoimentos
colhidos em juízo confirmam a cronologia dos eventos descrita na acusação, afastando qualquer dúvida quanto à autoria e sequência dos fatos.

Deve ser considerado
o
depoimento da vítima
Nayara
, funcionária
da
Farmácia Drogasil
, que afirmou que a polícia
“
pegou ele
”
cerca de
10 minutos após a tentativa de roubo
, sustentando
a defesa
que o recorrente teria sido preso nesse momento, o que inviabilizaria sua participação nos crimes subsequentes. Entretanto,
essa versão não encontra respaldo nos autos
. O
Boletim de Ocorrência
reg
istrado no processo indica que o fato da
prisão

ocorreu às 2
2 horas e 26 minutos
, muito após a tentativa de roubo na Drogasil
e também
depois dos outros crimes, afastando a tese defensiva de que ele já estaria
sob custódia
.

A defesa argumenta
,

também
,

que o horário registrado nas câmeras
da
sorveteria

Ice Mania

(00h47
,
do dia 26/05/2024)
são discrepantes em relação aos depoimentos das testemunhas e aos registros policiais. No entanto, tal divergência não tem o condão de invalidar a narrativa da acusação.
Erro
s
na configuração do sistema de gravação

são
uma ocorrência comum e não compromete
m
a credibilidade dos fatos, principalmente porque
os policiais registraram no boletim de ocorrência
que o chamado foi recebido às
20h15
, momento em que foram informados sobre o roubo consumado na sorveteria. Logo, a narrativa apresentada pela defesa, de que o réu já estaria preso nesse momento,
não se susten
ta à luz do conjunto probatório
.

O
modus operandi
do recorrente evidencia que ele
transitou entre os estabelecimentos em busca de subtrair valores
, tendo tentado no primeiro e
segundo locais
,
sem sucesso, até finalmente consumar o roubo na última farmácia. Essa dinâmica é
compatível com os horários descritos na denúncia
, uma vez que ele tinha tempo hábil para se deslocar de um local a outro, especialmente considerando que
não houve resistência ou intervenção policial imediata
até o último evento.

Assim, permanecem íntegros os elementos que embasaram a denúncia e a sentença condenatória, não havendo razão para afastar a responsabilidade penal do apelante.

Diante desse quadro,
o pleito de absolvição ao argumento de insuficiência probatória / ausência de indícios de autoria
ou da
contradição e da impossibilidade da sistemática dos crimes, quanto
aos horários
em que ocorreram os crimes, impossibilidade
de o
apelante estar em
dois lugares
ao mesmo tempo
,

não prospera
m
.

I
II
- Da dosimetria:

Em sede de dosimetria da pena, a defesa requer a readequação do cálculo, argumentando que a sentença incorreu em equívocos na aplicação do método trifásico, nos termos do art. 68
,
do Código Penal. Especificamente, alega que

na

primeira fase da dosimetria
houve incorreta análise das circunstâncias judiciais previstas no art. 59
,
do CP, com a
confusão entre os institutos dos antecedentes e da reincidência
.

Aponta que tais elementos devem ser tratados de forma distinta, pois os antecedentes devem ser considerados apenas na primeira fase, enquanto a reincidência é apreciada na segunda. Com isso, pleiteia que a
pena-base seja fixada no mínimo legal
, qual seja, 4 anos de reclusão para cada delito, por não haver maioria de circunstâncias desfavoráveis.

Sustenta que enquanto o magistrado utilizou a fração de 1/8 sobre a diferença entre o máximo e o mínimo, o correto seria aplicar 1/6 diretamente sobre a pena mínima, o que resultaria em uma pena final de
4 anos e 8 meses de reclusão
,
em regime semiaberto
.

Na

segunda fase da dosimetria
, a defesa não opõe questionamentos, conformando-se com a ausência de agravantes e atenuantes.

Já na
terceira fase da dosimetria
, a defesa argumenta que
deveria haver a aplicação
da continuidade delitiva
refazendo a dosimetria
de forma mais benéfica ao réu.

Entendo que

merece
provimento

ao
recurso quanto
a

este ponto.

Quanto à
primeira fase da dosimetria
, verifico que houve, de fato, um erro na majoração da pena pelo juízo de primeira instância. O magistrado considerou equivocadamente como maus antecedentes o processo de n.
1038387-75.2023.8.11.0003
, cujas infrações foram praticadas entre os dias
02/11/2023 e 05/11/2023
, ou seja, antes dos fatos aqui discutidos, que ocorreram em
25/05/2024
. No entanto, tal processo transitou em julgado em
16/05/2024
, em momento anterior ao curso desta ação penal, razão pela qual
deveria ter sido considerado na segunda fase
, a título de
reincidência
, e não na primeira fase como antecedente negativo.

Esse equívoco na fase inicial conduziu à majoração indevida da pena-base, ao fundamento de antecedentes negativos que, em realidade, não deveriam incidir sobre esta etapa da dosimetria. Dessa forma, impõe-se o ajuste na primeira fase,
desconsiderando-se as circunstâncias judiciais negativas
em
razão da impropriedade da análise de antecedentes
,
fixando a pena
no mínimo legal, qual seja,
0
4
(quatro)
anos de reclusão e 10
(dez)
dias-multa
.

Em relação à segunda fase, é adequado considerar a reincidência do réu, com a aplicação da fração de 1/6 sobre a pena estabelecida na fase anterior. Não há, aqui, qualquer violação ao princípio da
reformatio in pejus
, uma vez que a correção da dosimetria, ao final, beneficiará o réu. Com a readequação, a pena final resultará em
04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e
11
(
onze
) dias-multa
,
quanto ao
s
crime
s
de roubo consumado e

03 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias e 7 (sete
) dias-multa
, quanto aos roubos tentados,

considerando o reconhecimento da causa redutora da modalidade tentada,
fixando-se a punição de forma proporcional e em conformidade com os critérios legais de dosimetria, respeitando-se o princípio da individualização da pena e assegurando-se ao réu uma sanção justa e adequada aos fatos apurados.

III.I – Do concurso de crimes
e crimes
continuado
s
:

Por fim, a defesa sustenta que as condutas imputadas ao apelante não devem ser tratadas como crimes em concurso material, mas sim como crime continuado, conforme previsão do art. 71
,
do Código Penal. Argumenta que, embora se trate de crimes distintos, os fatos estão interligados por uma unidade de desígnios e por condições semelhantes de tempo, lugar e forma de execução, características que se amoldam à figura da continuidade delitiva.

Neste ponto, também merece guarida o recurso. Conforme narrado na denúncia:

1º FATO – TENTATIVA DE ROUBO No
dia 25 de maio de 2024
, por volta das
19h20min
, nas dependências do estabelecimento comercial denominado “
Fármacia
Drogasil”, localizado na Avenida Amazonas, nº 860, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros tentou subtrair, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel, não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. 2º FATO – ROUBO CONSUMADO No
dia 25 de maio de 2024
, por volta das
20h15min
, nas dependências do estabelecimento denominado “Ice Mania”, localizado na Rua Dom Pedro II, nº 851, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, a quantia de R$20,00 (vinte reais) do caixa do citado estabelecimento comercial, que estava sendo gerido pela funcionária Edilaine Aparecida Cirino. 3º FATO – TENTATIVA DE ROUBO No
dia 25 de maio de 2024
, por volta das
22h05min
, nas dependências do estabelecimento comercial “Farmácia São Paulo”, localizada na Avenida Rui Barbosa, nº 1740, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros tentou subtrair, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, coisa alheia móvel, não consumando o crime por circunstâncias alheias a sua vontade. 4º FATO – ROUBO CONSUMADO No
dia 25 de maio de 2024
, por volta das
22h25min
, nas dependências da “Farmácia Pague Menos”, localizada na Avenida Fernando Corrêa da Costa, nº 645, bairro Centro, nesta cidade e comarca de Rondonópolis, o denunciado JHEYMISON Pablo da Silva Barros subtraiu, para si ou para outrem, mediante grave ameaça, a quantia de R$149,00 (cento e quarenta e nove reais), em espécie, do caixa do citado estabelecimento comercial, que estava sendo gerido pela funcionária
Edmarcia
Cândida dos Santos (...).

O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71,
caput
, do Código Penal, exige,concomitantemente, quatro requisitos objetivos: I)pluralidade de condutas; II)pluralidade de crime da mesma espécie; III)condições semelhantes de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes(conexão temporal, espacial, modal e ocasional); IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um requisito daunidade de desígnios na prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes,apto a evidenciar de imediato terem sido esses delitos subsequentes continuação do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente.(...) (
AgRg
no HC n. 822.158/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023,
DJe
de 29/6/2023).

De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo
Código Penal
, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva (unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos).

No presente caso, há continuação entre os crimes de roubo tentados e consumados, porquanto conforme as premissas fáticas fixadas na denúncia, observa-se que estão presentes tanto os
requisitos objetivos
quanto os
requisitos subjetivos
necessários à configuração da continuidade delitiva. Em relação aos requisitos objetivos, os crimes imputados ao apelante envolvem a prática de roubos tentados e consumados, todos tipificados no art. 157
,
do Código Penal, caracterizando, assim, a pluralidade de crimes da mesma espécie. Ademais, os fatos ocorreram em um curto intervalo de tempo, de forma sequencial, com o mesmo modo de agir do réu, que buscava subtrair bens mediante grave ameaça. A proximidade dos estabelecimentos, como as farmácias Drogaria São Paulo e Pague Menos, reforça a possibilidade de que o apelante tenha se deslocado entre os locais com facilidade e rapidez, mesmo a pé, demonstrando que a dinâmica dos eventos seguiu uma lógica contínua.

O apelante iniciou sua empreitada criminosa na
Farmácia Drogasil
por volta das
19h20
, prosseguindo para a
Ice Mania
às
20h15
, depois tentando novo roubo na
Farmácia São Paulo
às
22h05
, até finalmente consumar o último roubo na
Farmácia Pague Menos
às
22h25
. A sequência das ações revela não apenas a
proximidade geográfica e temporal
, mas também a
semelhança do
modus operandi
, já que todas as ações envolveram a tentativa ou consumação de roubos mediante grave ameaça às vítimas.

Além disso, destaca-se a
unidade de desígnios
presente na conduta do apelante. As provas dos autos demonstram que ele agiu com o propósito contínuo de obter vantagem patrimonial, persistindo em sua intenção delitiva ao longo dos estabelecimentos até alcançar êxito. As
tentativas frustradas nos primeiros locais
evidenciam que o apelante não praticou os delitos de forma isolada ou independente, mas como parte de um
plano criminoso contínuo
. Tal entendimento é reforçado pela própria
denúncia
, que
trata os fatos como crimes cometidos em continuidade delitiva
, ressaltando a relação entre os eventos e a sequência lógica entre eles.

O
parecer ministerial
destaca, com razão, que o conjunto dos fatos obedece aos critérios de
continuidade delitiva
, uma vez que se verificam a
unidade de propósito do agente
e a homogeneidade nas condições objetivas dos crimes. O relato da denúncia, inclusive,
trata os crimes como atos contínuos
, o que reforça a tese de que a dinâmica delitiva do apelante consistiu em um desdobramento natural de uma mesma intenção criminosa, com a busca por subtrair bens de maneira repetida e contínua ao longo da noite.

Assim postos os fatos, não é suficiente para afastar a continuidade delitiva a afirmação genérica de que "a teor das provas produzidas nos autos revelam a habitualidade delitiva, o que impede a benesse prevista no artigo 71, do Código Penal" (Id. 244602222) Essa tese não se sustenta diante do curto lapso temporal entre os crimes e da ausência de diferenciação no
modus operandi
das condutas. A propósito:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. CONTINUIDADE DELITIVA. ANÁLISE COM BASE NA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL. DESNECESSÁRIO INGRESSO NA SEARA CONSTITUCIONAL. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA OBSERVADO. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos casos dos autos, a matéria foi analisada com base na legislação infraconstitucional porquanto desnecessário ingressar na seara constitucional para o reconhecimento da incidência
do art.
71
do
CP
.
Uma vez que os fatos estão expressamente narrados na denúncia, o agravante pode se defender do que lhe é imputado, não havendo se
falar,
portanto,
,
em violação ao princípio da congruência. 2. Como é cediço, o crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes que o formam, para fins específicos de aplicação da pena. Para a sua aplicação, o
art.
71
, caput, do
Código Penal
,
exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de crime da mesma espécie; e III) condições semelhantes de tempo lugar, maneira de execução e outras semelhantes, além do requisito subjetivo. 3. No caso dos autos, trata-se de dois roubos cometidos mediante similar modus operandi, tendo o réu abordado o caixa da agência dos Correios e subtraído o valor de R$ 8.725,80 da empresa e a quantia de R$ 280,00 pertencente ao empregado
da mesma
, mediante violência ou grave ameaça.
Ademais, as condutas ocorreram nas mesmas condições de tempo e lugar o que permite o reconhecimento da continuidade delitiva.
4. A sentença deve guardar consonância com a descrição fática apresentada na denúncia, sob pena de violação ao princípio da congruência. Como a vinculação é com os fatos narrados, não
está o Magistrado
adstrito
à classificação penal apresentada pelo Ministério Público, sendo possível proceder à
emendatio

libelli
, conforme autoriza o artigo
383
do
CPP
. Correto, portanto, o juiz sentenciante que, pela descrição fática operada na denúncia, decidiu condenar o recorrido na forma continuada do crime do art.
157
,
§ 2º
,
I
e
II
, do
CP
, procedendo a
emendatio

libelli
. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (
AgRg no AREsp n. 1.637.200/RO
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 28/4/2020,
DJe
de 4/5/2020) (grifos meus)
.

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. ROUBOS MAJORADOS. DELITOS PRATICADOS QUASE QUE EM IDÊNTICAS CIRCUNSTÂNCIAS. CRIMES DA MESMA ESPÉCIE. AMBOS OS DELITOS PERPETRADOS COM VIOLÊNCIA OU GRAVE AMEAÇA À VÍTIMA. LAPSO EXÍGUO. DENTRO DA MESMA
CIRCUNSCRIÇÃO JUDICIÁRIA E EM CONCURSO DE AGENTES. ACÓRDÃO A QUO QUE MERECE CASSAÇÃO. 1. O réu foi condenado por dois crimes de roubo majorado (art.
157
,
§ 2º
,
I
e
II
, do
CP
), perpetrados na mesma localidade, Sobradinho/DF, executados em dias seguidos, sendo o primeiro em 30/1/2015 e o segundo em 31/1/2015, com a mesma maneira de execução,
idêntico modus operandi, ou seja: a) crime contra o patrimônio; b) violência ou grave ameaça à pessoa; e c) concurso de pessoas. 2. Cabível a unificação das penas com base no art.
71
do
Código Penal
, já que presentes os requisitos que autorizam a aplicação de tal ficção jurídica (continuidade delitiva
). 3. Inexistindo elementos capazes de alterar os fundamentos da decisão agravada, subsiste
incólume
o entendimento nela firmado, não merecendo prosperar o presente agravo. 4. Agravo regimental improvido. (
AgRg no AREsp n. 1.337.793/DF
, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 6/12/2018,
DJe
de 1/2/2019) (grifos meus).

Nesse contexto, é plenamente possível a aplicação da regra do crime continuado na espécie, diante da disposição constante no art.
71
,
parágrafo único
, do
Código Penal
.

Nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça,
em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplica-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações e 2/3 para 7 ou mais infrações

(
REsp n. 1.699.051/RS
,
Sexta Turma. Rel. Min. Rogerio
Schietti
Cruz,
Dje
de 06/11/2017). No caso, exaspera-se a pena pela continuidade delitiva em 1/4, diante de quatro ocorrências criminosas, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração superior.

Nos termos do art.
71
,
parágrafo único
, do
CP
, observado que os crimes foram praticados contra vítimas distintas, tendo sido aplicadas aos delitos em relação a cada uma delas penas diversas, aplica-se a mais grave –
04 (quatro) anos e 0
8
(
oito
) meses de reclusão e 11 (onze) dias-multa

-
acrescida de 1/4, tendo em vista a ocorrência de quatro infrações, sem peculiaridades que justifiquem a aplicação de fração maior, de tudo resultando a pena definitiva de

05 (cinco) anos
e
1
0
(
dez
) meses de reclusão, mais o pagamento de 13 (treze) dias-multa
no importe de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente, considerada a situação econômica do réu.

O Réu deverá cumprir a pena inicialmente em
REGIME
FECHADO
, em observância ao artigo 33, §

2º, alínea
“a” e
“b”, do Código Penal
,
que prevê o regime mais rigoroso para réus reincidentes e para condenações superiores a 4 anos, quando as circunstâncias recomendam maior cautela na execução penal.

A fixação do regime fechado se justifica pela
reincidência
e pelas circunstâncias do caso concreto, incluindo o fato de que o réu se encontrava sob monitoramento
eletr
o
nic
amente
(tornozeleira eletrônica) quando cometeu os novos delitos. Esses elementos indicam não apenas um descumprimento às condições impostas anteriormente, mas também uma reiteração no mesmo tipo de crime, com grave ameaça às vítimas e utilizando
o mesmo
modus operandi
ao do crime anterior.

Ademais, ressalto que a sentença de primeiro grau já havia fixado o regime fechado para o início do cumprimento da pena, de forma que a manutenção desse regime
não implica
reformatio in pejus.

Ante o exposto,
em parcial consonância com o parecer ministerial,

dou
PARCIAL
PROVIMENTO
ao recurso
interposto
por
JHEYMISON
PABLO DA SILVA BARROS
,
para
afastar os maus antecedentes e aplicar a pena base ao mínimo legal na primeira fase da dosimetria
, bem como para
reconhecer a continuidade delitiva entre os crimes.
Assim,
f
ixo
a pena final em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, a ser cumprida em regime inicial fechado.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024