Tribunal: TJMT
Processo: 0000333-41.2015.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-07
Data de publicação: 2024-05-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0000333-41.2015.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0018-92 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), RODRIGO CLAUDIO DE SOUZA - CPF: 039.781.071-71 (APELANTE), LAURO GONCALO DA COSTA - CPF: 550.776.681-91 (ADVOGADO), EDNO DE FRANCA BARRETO - CPF: 705.555.321-00 (ADVOGADO), A SAUDE PUBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

– IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS AGENTES POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA –
BIS IN IDEM
- INOCORRÊNCIA – REICIDENCIA UTILIZADA PARA AGRAVAR A PENA E FIXAR O REGIME MAIS GRAVOSO – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – IMPÕE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS –
RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Sendo o apelante reincidente e condenado a pena definitiva superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime fechado pela dicção do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por Rodrigo Cláudio de Souza em face de decisão proferida pelo Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande-MT que o condenou a 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 dias-multa, à razão mínima, pela prática do crime previsto no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/2006.
(Id. 165589177)

Em suas razões pugna pela absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente pedem a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; alternativamente pleiteiam o afastamento da agravante reincidência, alterando o regime inicial para cumprimento da pena do fechado para o semiaberto. (Id. 181744188)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença
.
(Id.
184016192
).

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente
Procurador de Justiça Gerson N. Barbosa
,
manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa, assim sintetizando: (Id. 190207698)

“
SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO. NÃO CABIMENTO. AUTORIA DELITIVA INDISCUTÍVEL. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIABILIDADE. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO SÃO SUFICIENTES PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. 3. REANÁLISE DA DOSIMETRIA. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE FIXADA NO MÍNIMO LEGALMENTE PREVISTO. PASSADO DESABONADOR CONSIDERADO APENAS A TÍTULO DE REINCIDÊNCIA, NA SEGUNDA FASE DO CÁLCULO DA PENA. 4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. IMPERTINÊNCIA. A CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DO RÉU OBSTA A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO
”.

É o relatório.

À Douta revisão.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Rodrigo Claudio de Souza
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim lavrada: (Id. 165588667)

“(...)
1) Consta no Inquérito Policial em anexo (IP nº 333- 41.2015.811.0002, 3º Vara Criminal), que no dia 17 de dezembro 2014, Investigadores de Polícia em cumprimento a um mandado de busca e apreensão expedido pelo juízo da 4ª Vara Criminal desta Comarca, se dirigiram a Rua Tamandaré, quadra 07, lote 10, bairro Mapim, em Várzea Grande/MT, onde foram recebidos pelo proprietário da residência, ora o denunciado RODRIGO CLÁUDIO DE SOUZA;

2) Desponta dos autos que, durante as buscas no interior da residência, os agentes policiais lograram êxito em localizar e apreender no chão da sala, várias “pedras” aparentando ser a substância conhecida como cocaína, envoltas em um saco plástico de cor preta, 01 (uma) balança de precisão e 01 (uma) faca com resquícios de entorpecente, além de 01 (uma) bolsa feminina contendo o valor de R$728,00 (setecentos e vinte e oito reais), em moedas;

3) Perante a Autoridade Policial, o denunciado RODRIGO CLÁUDIO DE SOUZA, reservou-se o direito de permanecer em silêncio e manisfestar-se somente em juízo sobre as acusações que lhe foram imputadas;

4) A quantidade e a forma de embalagem do entorpecente, a natureza da droga encontrada, aliados às circunstâncias da prisão e às condições em que se desenvolveu a ação criminosa, deixam patente a destinação mercantil da droga apreendida;

5) A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 10/12-IP, pelo Termo de Apreensão de fls, 14-IP, Laudo de Constatação de nº 2735/2014 de fls. 16/17-IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultado POSITIVO para o princípio ativo da “COCAÍNA” pesando 28,35g (vinte e oito gramas e trinta e cinco centigramas);
(...)”.

Não há qualquer insurgência contra a materialidade. O apelante alega insuficiência probatória quanto a autoria do crime de tráfico. Todavia, após detida análise dos autos e das provas lançadas na sentença combatida, tenho que não assiste ao réu.

Para melhor análise, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia (Id. 165588671). Vejamos:

“...
Da autoria.

Na esfera extrajudicial o acusado utilizou o direito constitucional de permanecer calado (id. 56376478 – p. 19/22).

Em juízo, o acusado foi interrogado em duas oportunidades. No primeiro interrogatório (mídia – id. 56413467), negou a traficância, afirmando ser viciado em drogas. Sobre os fatos declarou que os policiais realizaram busca domiciliar na sua residência e de fato encontraram cerca de 30g de cocaína que se destinava ao seu uso pessoal. Também na busca foi encontrada uma balança de precisão que era para pesar o produto e não ser enganado pelos seus fornecedores
.
Contou que no domingo antes da sua prisão fez um churrasco em sua casa e convidou seu conhecido Wesley e, nesse dia, forneceu drogas a ele para juntos consumirem. Disse que o entorpecente apreendido em sua residência era o restante da droga que havia comprado no domingo. Esclareceu que em certa ocasião deu um tiro em um policial e em outra oportunidade foi atingido por nove tiros e evita sair de casa. Por tais motivos adquiriu a quantidade de entorpecente apreendido para usar por uma semana.

Em seu interrogatório complementar (oportunizado após a juntada de novas provas) o acusado (mídia id. 86706303), mais uma vez negou a traficância com os mesmos argumentos do primeiro interrogatório.
Sobre as escutas telefônicas degravadas afirmou não ser o interlocutor dos diálogos negociando entorpecente, asseverando que não tem o apelido de “Linguiça”.
Esclareceu que nunca se envolveu com o tráfico de drogas, mencionando que desde adolescente comete roubos e furtos e inclusive já foi condenado por tais modalidades criminosas.

Vejamos os demais elementos de provas.

A testemunha Claudiomir Feltrin Fabian, investigador de polícia que efetuou a prisão em flagrante, em juízo (mídia) narrou que o acusado estava sendo monitorado pelo setor de inteligência da polícia civil na interceptação telefônica autorizada pelo juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT. Então, no dia dos fatos, em cumprimento a mandado de busca e apreensão domiciliar foram encontrados entorpecentes, balança de precisão e dinheiro em espécie. Disse que o acusado é o responsável pela distribuição de entorpecentes na região.

A testemunha Renato Conceição de Barros, também investigador de polícia, em juízo (mídia), disse que participou somente da busca domiciliar na residência do acusado onde foram encontradas drogas, dinheiro e outros objetos. Contou que o investigador Claudiomir fazia parte do núcleo de inteligência que monitorava as investigações de roubos e furtos.

A testemunha Regiane Gonçalves de Almeida, indicada pela Defesa, em juízo (mídia), contou que conhece a irmã do acusado há mais de dezesseis anos sendo que ela fala que Rodrigo é usuário de drogas. Disse que Rodrigo é conhecido no Bairro pelo cometimento de roubos e furtos. Não sabe se Rodrigo comercializa drogas.

A testemunha Solange Gonçalves de Almeida
, indicada pela Defesa, em juízo (mídia), disse conhecer Rodrigo desde criança e o comentário no bairro é no sentido de que ele comete roubo e furto.
Sabe que Rodrigo é usuário de drogas, mencionando que no domingo antes da prisão participou com seu esposo Wesley, que também é usuário de drogas, de um churrasco na casa de Rodrigo e na ocasião presenciou eles consumindo entorpecente. Afirmou que Wesley não tinha drogas e não sabe quem forneceu o entorpecente.

A testemunha Wesley Aldo de Almeida, indicada pela Defesa, em juízo (mídia), declarou que conhece o acusado há doze anos e tem conhecimento de que Rodrigo comete roubos e furtos, afirmando que Rodrigo não esconde de ninguém que comete tais modalidades criminosas. Contudo, desconhece o envolvimento de Rodrigo com o tráfico de drogas.
Contou que no domingo antes dos fatos participou de um churrasco na casa de Rodrigo e na ocasião ele comprou 25g a 30g de pasta base e juntos consumiram
. Disse que a motocicleta apreendida era do irmão de Rodrigo.

Pois bem. A Responsabilidade penal do acusado pelo tráfico é evidente.
Primeiro
que a busca domiciliar na residência do acusado não foi aleatória, mas fruto de investigação pretérita dando conta da traficância realizada naquele local.
Segundo
que, embora negando o comércio nefando, o acusado confessou ter fornecido droga gratuitamente para Weslwey, o que o faz incidir igualmente no tipo penal em questão.
Terceiro
que as conversas interceptadas durante a operação “CHARLIE” que fazem parte do acervo probatório a pedido da defesa demonstram o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas (id. 56376479 – p. 335/430). Vejamos.

No
dia 10 de dezembro de 2014, às 17h16min
, o acusado
Rodrigo (Linguiça)
negocia com o alvo
Nenê
a venda de pasta base de cocaína pelo valor de R$7.000,00 (sete mil reais).

Na conversa os interlocutores se referem à droga como “óleo”:

“
... NENE – Bom? LINGUIÇA – Ô... NENE – Então? LINGUIÇA – Sabe de alguém que quer pagar um, não?! NENE – Hã? LINGUIÇA – Sabe quem quer pagar um, não?! NENE – Quantos? LINGUIÇA – Sete! NENE – Ah, não sei cara! bom, aí, ô, seu óleo é bom? LINGUIÇA – É... o guri pegou dele, né?! NENE – Quem? LINGUIÇA – Meu irmão, outro guri aqui! NENE – Não sei, véio! Metade o cara não faz não? LINGUIÇA – Metade? NENE – É! LINGUIÇA – Pode também! NENE – Ah, vê aí eu vou vender o celular e agorinha eu desço aí, então! LINGUIÇA – Metade, né?! NENE – É. LINGUIÇA – Desce aqui agora e você já de qualquer que é a dela aqui e ele vai ali e ai você já fala se você vai querer ou não! NENE – Ah, mas é só no dinheiro, né?! LINGUIÇA – É! NENE – falou! LINGUIÇA – falou”.

Ainda no
dia 10 de dezembro de 2012, às 18h03min
, o acusado
Rodrigo (Linguiça)
oferece ao alvo HNI dois quilos de pasta base de cocaína pelo valor de R$7.000,00 (sete mil reais) o quilo. Na conversa os interlocutores se referem à droga como “óleo”:

“...
HNI – E aí... trecho ininteligível...? LINGUIÇA – Ói qui. HNI – Hã? LINGUIÇA – Não sabe quem quer pagar um óleo, não? HNI – Depende. LINGUIÇA – Mas depende, o que? HNI – Do preço! LINGUIÇA – ah!, sete, uai! HNI – Então, eu vô vê aqui. Bastante tem? LINGUIÇA – Tem dois! HNI – Eu vô vê aqui. LINGUIÇA – Falô. HNI – Falô.”.

No
dia 16 de dezembro de 2014, às 17h22min
, o acusado
Rodrigo (Linguiça)
conversa ao alvo HNI sobre a qualidade e preço da droga:

“LINGUIÇA – E aí? HNI - E aí? LINGUIÇA – Hã? Desce ai! HNI – Ói qui pô, eu vou poder ir 8 hora aí, pô! LINGUIÇA – Demorô! HNI – Ói qui. LINGUIÇA – Hã? HNI – Já testou ela aí? LINGUIÇA – Já, mas essa aqui é do jeito que eu falei pra você, pro povo negociar. HNI – Seca né? LINGUIÇA – É! HNI – Amarela, daquele jeito mesmo lá, né?! LINGUIÇA – Não, é branca! HNI – Branca? LINGUIÇA – Ahã! HNI – Vamo ver se for uma que tô pensando aqui que o guri tava falando ali.... trecho ininteligível...LINGUIÇA – De onde que ela é? HNI – Lá do Jardim Gramado, é branquinha, meio branca! LINGUIÇA – Ela é ruim? HNI – Não! LINGUIÇA – Boa? HNI – Tem uma outra, do jeito que eu vi lá cara, porque tem o povo mexe. Mexe e não sabe mexer, pô! LINGUIÇA – Mas branquinha, bem branquinha mesmo, né?! HNI – Vamo ver se for essa aí que eu tô pensando. LINGUIÇA – É uma bem branquinha mesmo, cor de leite! HNI – É! LINGUIÇA – Acho que é essa ai, acho que é branca, heim?! Mas o guri fumô ali, meu amigo do céu! É um que faz tatuagem aqui, o cara na hora ficou locão! HNI – Ahã, mas sabe como você faz, pô? LINGUIÇA – Hã? HNI – Pra você vê se é boa, pô, pega uma colher e queima lá embaixo assim, pô! LINGUIÇA – Eu vô vê aqui, mas ela não tem mistura não, eu já olhei lá já! HNI – Por causa se tiver uma espuminha, você pode ter certeza que já mexeram nela já! LINGUIÇA – Mas acho que não mexeu não, eu vi ela lá, acho que não mexeu não! HNI – É, né?! LINGUIÇA – Daí 8 hora você desce aí! HNI – Beleza!”.

Registre-se que na esfera extrajudicial o acusado declarou ter o apelido de “Linguiça” (id. 56376478 – p. 19/22) e em seu primeiro interrogatório judicial também informou ter o apelido de “Linguiça” (mídia id. 56376478 – p. 19/22). Além disso, as provas foram judicializadas pelos depoimentos dos policiais que participaram das investigações. Tais fatos são confirmados pelas conversas interceptadas constantes da Operação “CHARLIE” que serviram de prova emprestada nestes autos, que demonstraram com riqueza de detalhes o envolvimento do acusado com o tráfico de drogas.

Registre-se também que as testemunhas indicadas pela Defesa nada esclareceram sobre os fatos, afirmaram que o acusado é usuário de drogas e conhecido na localidade onde residem pelo cometimento de roubos e furtos, mas desconhecem qualquer envolvimento dele com o tráfico de drogas.

No caso, as circunstâncias em que ocorreu a apreensão da droga e os demais elementos de convencimento trazidos aos autos, inclusive a pedido da defesa, formam um conjunto probatório seguro e harmonioso a demonstrar a prática delitiva por parte do réu.

Ressalte-se que o depoimento dos agentes policiais colhidos sob o crivo do contraditório merece credibilidade, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos, constituindo-se em elementos aptos a respaldar a condenação.

Nesse sentido é a jurisprudência do Col. Supremo Tribunal Federal (HC nº 74.608-0/SP, rel. Min. Celso de Mello).

E também o Col. Superior Tribunal de Justiça (AgRg no AREsp 875.769/ES, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 07/03/2017, DJe 14/03/2017) e (HC 436.168/RJ, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 22/03/2018, DJe 02/04/2018).

Nessa linha é a jurisprudência do TJMT: “TJMT, Enunciado Criminal 8: Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

Importa ressaltar que a condição de usuário, ou dependente químico, alegada pelo réu não é excludente do crime de tráfico. É perfeitamente possível e até corriqueiro que traficantes também sejam usuários e vice-versa.

Nessa linha, destaco o Enunciado Criminal nº 3 deste Tribunal: “a condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”.

Definitivamente não há que se falar em carência probatória, uma vez que os fatos restaram devidamente esclarecidos no feito, sendo a condenação do réu medida impositiva.”
(Id. 165589177).

No presente caso, segundo os depoimentos colhidos em ambas a fases processuais não deixam margem à dúvida quanto a pratica do delito por parte do acusado. Registra-se o fato de que não se tratou de uma abordagem de rotina, mas sim, a droga foi encontrada no cumprimento de mandado de busca e apreensão no domicílio do réu que foi resultado de investigações e monitoramento prévio.

Embora o apelante afirme não ser o interlocutor dos diálogos contidos nas degravações juntadas no (Id. 165588661), essa afirmação não contraria o que ele próprio afirmou no Termo de interrogatório (Id. 165588667 – pág. 19).

Ademais, os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte do réu os depoimentos prestados pelos policiais, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelo recorrente.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a comercialização do entorpecente.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"
O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem.
Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, ao contrário do que afirma a defesa, ainda que destino comercial do entorpecente não estivesse comprovado, o que não é o caso dos autos, só o fato de o apelante afirmar que adquiriu a droga e forneceu para o conhecido Wesley Aldo de Almeida, o que foi comprovado também pelos depoimentos do Wesley e sua companheira Solange Gonçalves de Almeida, já caracterizaria o crime, se enquadrando perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir,
vender,
expor à venda,
oferecer,
ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar,
entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente,
sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamenta
r” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1
. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar
. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Desta forma, revelando-se a versão defensivas como insatisfatória para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta ao apelante.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação do apelante em ser usuário de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
,
vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva.
Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011).”

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA

A defesa insurge contra a dosimetria do apelante alegando que há
bis in idem
na aplicação da reincidência, visto que o juiz sentenciante utilizou nas circunstâncias judiciais e na terceira fase, além de alterar o regime inicial.

Para melhor compreensão, necessário a transcrição da dosimetria:

“
Passo a dosar a pena.

As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, aplico a pena base em seu mínimo legal em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multa.

Não há atenuantes.

Em razão da
reincidência
, já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, pelo crime de roubo majorado (art. 157, 2º, do Código Penal) pelo juízo da Quinta Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 0005322-24.2011.8.11.0037), à pena de 5 (cinco) anos, 9 (nove) meses e 10 (dez) dias de reclusão,
transitada em julgado em 20 de junho de 2012
(Processo Executivo de Pena n. 0018228-49.2014.8.11.0002 – id. 6830789 em trâmite na Segunda Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT e em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena (HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 31.10.2017), elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de
5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multa
.

Inexistindo nos autos quaisquer causas especiais de diminuição ou aumento da pena
torno-a definitiva
nos moldes acima.

Em razão da
reincidência,
estabeleço o regime
fechado
para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).
”.

Com efeito, o que se verifica é que o Magistrado reconheceu a reincidência na terceira fase, e em razão dela, ou seja, em razão da reincidência estabeleceu o regime fechado, o que está de acordo com o estabelecido no artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal e em consonância com a jurisprudência do STJ:

“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. REGIME PRISIONAL. PENA INFERIOR A 4 ANOS. REINCIDÊNCIA. REGIME ABERTO. INVIABILIDADE. SÚMULA N. 269/STJ. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA.

1. Nos termos do art. 33, §§ 1º, 2º e 3º, do Código Penal, para a fixação do regime inicial de cumprimento de pena, o julgador deverá observar a quantidade da reprimenda aplicada, a primariedade e a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis (art. 59 do Código Penal); ou ainda, na esteira da jurisprudência desta Corte Superior, as circunstâncias concretas da gravidade do delito que justifiquem a fixação de regime mais gravoso do que aquele indicado pelo quantum de pena estabelecido.

2. No caso, não há ilegalidade ou desproporcionalidade na fixação de regime semiaberto, uma vez que, não obstante a pena do agravante tenha sido fixada em patamar inferior a 4 anos, está presente a agravante da reincidência. Súmula n. 269/STJ. Precedentes.

3. "A fixação do regime prisional segue as regras do artigo 33 do Código Penal. A dosimetria da pena, por sua vez, respeita os critérios definidos pelos arts. 59 e 68 do Código Penal.
Assim, inexiste bis in idem quando a reincidência é utilizada para agravar a pena, na segunda fase da dosimetria da pena, e, novamente, para fundamentar o regime mais gravoso"
(HC n. 430.716/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/6/2018, DJe de 29/6/2018).

4. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AgRg no AREsp n. 2.391.999/MG, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023.)”

Logo, o regime inicial fixado na sentença (fechado) há de ser mantido, inexistindo qualquer modificação para ser realizada.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Rodrigo Claudio de Souza,
mantendo incólume a sentença vergastada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 07/05/2024