Tribunal: TJMT
Processo: 0017337-86.2018.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-06
Data de publicação: 2024-03-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0017337-86.2018.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ALEXANDRE DE LIMA CASTRILLON - CPF: 008.227.381-20 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
ABSOLVIÇÃO D
O
APELANTE
DO CRIME CAPITULADO NO ART. 33,
CAPUT
,
DA LEI
DE
DROGAS
.

ALEGADA INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA
.
DESCABIMENTO
.

MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS
.
DEPOIMENTOS COERENTES DOS POLICIAIS
CIVIS
QUE EFETUARAM
A

PRISÃO
EM FLAGRANTE

DO APELANTE.

CONDENAÇ
ÃO
MANTIDA
.

2.
REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL
.
INVIABILIDADE
.
QUANTIDADE SIGNIFICATIVA E ALTA NOCIVIDADE DO ENTORPECENTE APREENDIDO
.

EXISTÊNCIA DE MAUS ANTECEDENTES
.
PENA BASILAR MANTIDA
. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1.

É
inviável o acolhimento da pretensão almejando a absolvição do apelante

do crime de tráfico de drogas, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo
s
depoiment
os
dos policiais
civis
que efetuaram a
sua
pris
ão
em flagrante.

2.

Com base na discricionariedade do magistrado e no princípio da individualização da pena (art. 5º, XLVI da Constituição Federal), deve ser mantido o quantitativo fixado pelo sentenciante que, ao fixar a pena basilar do apelante, levou em consideração os elementos do caso concreto, em decorrência da significativa quantidade do entorpecente apreendido
e dos antecedentes criminais do apelante
.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da
Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Alexandre
d
e Lima
Castrillon
, contra a sentença prolatada nos autos da Ação Penal n.
0017337-86.2018.8.11.0002
, pelo Juízo da
3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande
/MT, condenando-o pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06, à pena de
6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão
, a ser cumprida em regime inicialmente fechado, e
683 (seiscentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos
;
absolvendo-o, todavia, do crime de posse ilegal de
munições
de uso restrito,
tipificado no
art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003
, com fundamento no art. 386,
I
II, do Código de Processo Penal.

O apelante, nas razões constantes no ID
177836211
, requer: (i) a sua absolvição do crime de tráfico de drogas por insuficiência de provas; (
ii
) e, subsidiariamente, a redução da pena inicia
l
para o mínimo legal.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
177836213
, o Ministério Público postula o desprovimento do presente recurso. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
181092175
,
adota
a mesma linha intelectiva.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

A exordial acusatória,
encontra
diça
no ID
177836877
,
p
. 07-09
,
foi
resumida na sentença da seguinte
forma:

[...]

O representante do Ministério Público com atribuições perante este juízo, baseando-se no Inquérito Policial que juntou, ofertou denúncia contra o acusado pelo cometimento, em tese, dos crimes de tráfico ilícito de entorpecente (art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006) e posse de munição de uso restrito (art. 16, caput, da Lei n. 10.826/2003).

Narra o Ministério Público que no dia 21 de setembro de 2018, por volta das 06h00min, investigadores de polícia, em cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência do denunciado, localizada na Rua E, Quadra E, bairro Cohab Cristo Rei, nesta Cidade, encontraram no freezer da geladeira um tablete de maconha e no interior do imóvel uma munição calibre .40, intacta e 4 (quatro) munições calibre 38, deflagradas.

Narra ainda o Ministério Público que a substância apreendida apresentou resultado POSITIVO para o princípio ativo da MACONHA, pesando 865g (oitocentos e sessenta e cindo gramas).

[...]

A
materialidade e a autoria do crime de tráfico de drogas descrito na denúncia encontram-se comprovadas e sequer foram alvo de impugnação neste recurso,
até mesmo porque o apelante
assumiu
em juízo
a propriedade da droga apreendida, limitando-se
o pleito absolutório à tese de que
o entorpecente se destinava ao seu consumo pessoal.

Todavia, ressai destes autos que há elementos probantes que demonstram, à saciedade, a destinação mercantil da droga apreendida, conforme se
depreende
da prova oral produzida na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, que foi reproduzida na sentença condenatória da seguinte forma:

[...]
O acusado, em juízo, em seu primeiro interrogatório (mídia - fl. 112) negou a traficância afirmando ser viciado em maconha. Explicou que a droga encontrada pelos policiais dentro da geladeira da sua casa era para consumo pessoal. Esclareceu ter recebido o entorpecente de um conhecido de nome Ilton, que lhe devia a quantia de R$500,00 e lhe entregou a substância como forma de pagamento. Contou que à época do fato estava
trabalhando de carteira assinada em uma oficina de móveis planejados e recebia cerca de R$1.500,00 por mês.

Disse que aceitou a droga como pagamento da dívida para não ficar comprando em pouca quantidade, mencionando que o entorpecente seria consumido em vários dias. O acusado não foi novamente interrogado, após a oitiva da testemunha Luiz Fernando Jacinto, em razão de sua revelia (fls. 117/119).

Vejamos as demais provas.

A testemunha Marcio Tobias de Oliveira, Investigador de Polícia, em juízo (mídia) declarou que, em cumprimento a mandado de busca domiciliar decorrente de investigação anterior, foi realizada busca na residência do acusado sendo localizado no freezer da geladeira um tablete de maconha.

Do mesmo modo, apesar de não ter sido ouvido em Juízo, o depoimento do Investigador de Polícia Leonardo Tadeu Dias Nogueira perante a autoridade policial (fl. 13-vº) vai ao encontro das declarações do Investigador Marcio Tobias de Oliveira prestadas em Juízo mostrando-se seguras e harmônicas com os demais elementos de prova.

[...]

Como se vê,
o investigador
Marcio Tobias de Oliveira
relatou em juízo que,
em cumprimento a mandado de busca domiciliar,
os policiais
localizaram na residência do
apelante
significativa quantidade de entorpecente.

É
ponto pacífico, tanto na doutrina quanto na jurisprudência, que os depoimentos de policiais, sejam civis, federais ou militares, não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria inverossímil feita pelo agente, ainda mais quando tais assertivas estão em perfeita sintonia com o restante do conjunto probatório, como sói ser o caso em apreciação, no qual não ficou evidenciada qualquer tendência dos policiais
militares
em incriminarem injustificadamente
os
apelante
s
, com o escopo de conferir legalidade à atuação profissional daqueles.

A respeito do assunto, o Enunciado Orientativo n. 08, do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, deste Tribunal de Justiça, preconiza de forma clara e insofismável que
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”.

N
ot
a
-se, ainda, que o
apelante
assumiu em juízo a propriedade da droga, baseando-se a sua defesa
na alegação de que o entorpecente não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao seu consumo pessoal.

No entanto
, sem embargo de
ele
ter alegado que é apenas usuário de drogas, em juízo ficou comprovada a destinação mercantil do entorpecente apreendido, uma vez que

mantinha em depósito quantidade significativa
de maconha
,
consistente em
865g (oitocentos e sessenta e cinco gramas)
,
o que é incompatível com sua alegada condição de usuário
.

Se isso não bastasse
, o mandado de busca foi derivado justamente de situação anterior que já estabelecia fortes indícios da prática do delito
narrado na denúncia
, o que acabou por se confirmar por ocasião da apreensão
, não havendo, por isso, qualquer dúvida de que o apelante cometeu o ato ilícito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06.

Sendo assim, mesmo que ficasse comprovado que o apelante é usuário de drogas, tal circunstância não tem o condão de excluir a caracterização do comércio malsão, pois é sabido que a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei
de D
rogas exige prova robusta acerca dessa condição do agente e, concomitantemente, a verificação inequívoca de que a droga não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo, situação, essa, que não ficou demonstrada na espécie.

Com efeito, a Turma de Câmaras Criminais Reunidas aprovou o Enunciado n. 3, pacificando o assunto no âmbito deste Tribunal de Justiça nos seguintes termos: “
A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006
”.

Por outro lado, ficou claro que a acusação se desincumbiu do ônus de provar a traficância exercida pelo apelante, ao contrário deste, que alegou ser apenas usuário de drogas, todavia, não conseguiu demonstrar esse fato, como lhe incumbia à norma contida no art. 156 do Código de Processo Penal. Logo, ficando evidenciado, que a droga apreendida se destinava à mercancia, impõe-se a manutenção da condenação do apelante
pelo ato ilícito tipificado no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e não pelo delito de uso de entorpecentes.

Acerca do tema
, deve ser salientado
, também,
que para configurar o delito do art. 33, caput
,
da Lei n. 11.343/06, não se faz necessário que o infrator seja flagrado no ato da mercancia, porque a posse, a guarda ou transporte da substância, mesmo que em pequena quantidade, cuja destinação comercial é comprovada por indícios seguros e circunstâncias dos autos, é o que basta para a tipificação do narcotráfico, tal como preconiza o Enunciado n. 7 aprovado pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, assim redigido: “
O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas
.”

Por consequência
, estando
demonstrado
que a droga
fo
i

apreendida

na posse
do apelante
, bem como que

se
destinava
ao comércio malsão, deve ser mantida a

sua
condenação

pelo
ato ilícito tipificado no art. 33,
caput,
da Lei n. 11.343/06,
porquanto
é
inviável seu pedido absolutório lastreado no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.

De
outro viés, e
m relação
ao pedido de retificação
da pena
base
aplicada ao apelante, estas são as assertivas lançadas pel
o
prolator da sentença condenatória:

[...]
Passo a dosar a pena –

Do tráfico –

Das circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu: a culpabilidade; a conduta social; a personalidade, os motivos; as circunstâncias e as consequências, o comportamento, a natureza e a quantidade da droga, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

A toda evidência deve ser valorada desfavoravelmente os antecedentes criminais, uma vez que pende contra o réu duas condenações definitivas por atos anteriores, a saber: 1º) Roubo Majorado c/c Disparo de Arma de Fogo (art. 157, §2º, II, do Código Penal c/c art. 15, caput, da Lei nº 10.826/2003) pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 1346-75.2015.811.0002 – ID. 383897), a pena
de 7 (sete) anos e 4 (quatro) meses de reclusão – trânsito em julgado em 09 de setembro de 2016 e 2º) Roubo Majorado (art. 157, § 2º, I, II c/cart. 70 e art. 71, todos do Código Penal) pelo Juízo da 8ª Vara Criminal da Comarca de Cuiabá/MT (Ação Penal nº 19683-89.2015.811.0042), a pena de 7 (sete) anos, 3 (três) meses e 3 (três) dias de reclusão – trânsito em julgado em 17 de julho de 2017.

Conforme entendimento do STJ a exasperação da pena base, pela existência de circunstâncias judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior (3. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que a exasperação da pena- base, pela existência de circunstâncias
judiciais negativas, deve seguir o parâmetro da fração de 1/6 (um sexto) para cada fator desfavorável, exceto quando houver fundamentação concreta que justifique o aumento em patamar superior, o que não ocorre no caso destes autos. (
AgRg
no
AREsp
484057/SP. Ministro Relator: Jorge Mussi).

Por estes motivos, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei nº 11.343/200, c/c art. 2º da Lei 8.072/90, a elevação da pena deve se dar em 1/6 (um sexto) para a vetorial
“maus antecedentes”, razão pela qual fixo a pena base em 5 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias multas.

Não há atenuantes.

Em razão da reincidência, já que o réu era condenado definitivo ao tempo deste delito, pelo crime de Roubo Majorado (art. 157, § 2º, I e II, c/c art. 70, ambos do Código Penal) pelo Juízo da 5ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT (Ação Penal nº 713- 98.2014.811.0002 – ID. 331964), a pena de 6 (seis) anos, 10 (dez) meses e 10 (dez) dias de reclusão– trânsito em julgado em 23 de julho de 2018, e em consonância com o entendimento consolidado do STJ de que a fração de 1/6, mínima prevista para as majorantes e minorantes, deve guiar o julgador no momento da dosimetria da pena (HC n. 395248/SP, 5ª Turma, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca,
DJe
31.10.2017), elevo a pena em 1/6 (um sexto), encontrando o montante de 6 (seis) anos, 9 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e 683 (seiscentos e oitenta e três) dias multas, devendo ser frisado que o reconhecimento da reincidência estriba-se em condenação diversa daquelas que estribou o reconhecimento dos maus antecedentes, não ocorrendo dupla valoração dos mesmos fatos.

Inexistindo nos autos quaisquer outras causas especiais de diminuição ou aumento da pena, torno-a definitiva nos moldes acima.

Em razão da reincidência, estabeleço o regime fechado para o início do cumprimento da pena (art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal).

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do
salário mínimo
, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1º do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei nº 11.343/2006.
[...]

Como é de trivial sabença, a sanção penal imposta deve, mediante fundamentação válida, ser fixada em
quantum
compatível com as finalidades de reprovação e prevenção do crime (art. 93, IX, da Constituição Federal e art. 59 do Código Penal). Para tanto, o art. 68 deste diploma legal, em franca adoção ao sistema trifásico defendido pelo saudoso penalista Nélson Hungria, estabelece que, para a obtenção do quantitativo da pena privativa de liberdade, é imprescindível a observância de três fases distintas: a primeira, que tem por objetivo a fixação da pena-base, em cujo momento, o magistrado sopesa as circunstâncias judiciais; a segunda, na qual faz incidir, se existentes, as atenuantes e agravantes; e, na terceira, em que se computa, quando necessário, as causas de diminuição e aumento de pena.

Além disso, n
a fixação da
pena
inicial, o juiz tem grande discricionariedade, cabendo salientar, todavia, que essa faculdade está vinculada à observância das oito circunstâncias judiciais elencadas
no caput do
art. 59do Código Penal; e, no caso do tráfico de drogas, também os vetores estabelecidos no art. 42 da Lei n. 11.343/2006,isso significando dizer que, ao fixar a pena-base, é exigível que o sentenciante indique concretamente as razões que o fizeram valorar como favoráveis ou desfavoráveis quaisquer desses elementos.

Na espécie,
infere-se
da parte do
decisum
condenatório acima reproduzido, que seu prolator considerou desfavorável ao apelante os seus antecedentes criminais e a quantidade do entorpecente apreendido.

Daí por que
, não há motivo para a retificação da referida pena basilar, porque foi fixada, como dito, em razão da grande quantidade do entorpecente apreendido –
865g (oitocentos e sessenta e cinco gramas)
de maconha,
e nos antecedentes criminais
do apelante,
fundamento
s

que se mostra
m
idôneo
s
e justificador
es
do incremento realizado pelo sentenciante.

Em
relação aos antecedentes criminais, constata-se que
o apelante possui três condenações definitivas com trânsito em julgado ante
rior ao crime em julgamento,
tendo
o juízo de primeiro grau utiliz
ad
o
uma como agravante da reincidência propriamente dita e as demais para negativar os maus antecedentes na primeira etapa da dosimetria, de forma que não existe
bis in idem
na fundamentação da sentença condenatória.

Outrossim, é cediço que os registros criminais estão disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário, constando ainda de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal, sendo, pois, de domínio geral e dotados de fé pública.

Desse modo, a ausência de folhas de antecedentes com a data do trânsito em julgado das condenações pretéritas não impede reconhecimento de maus antecedentes e da reincidência do apelante, porque, a teor do Enunciado Orientativo n. 18 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, aprovado nos autos do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015 “A
falta de certidão cartorária de trânsito em julgado de condenação anterior não impede o reconhecimento de maus antecedentes ou da reincidência desde que tais registros estejam disponibilizados em sítios eletrônicos do Poder Judiciário ou ainda constem de documentos oficiais de órgãos públicos que integram a atividade de persecução penal”.

Portanto, estando escorreito o reconhecimento dos maus antecedentes do apelante, é perfeitamente cabível a sua manutenção como fator negativo na primeira fase da dosimetria.

Por derradeiro, c
om relação ao
quantum
d
e aumento,
o apelante se insurge em relação à fração de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima cominada para o referido delito,
para cada circunstância judicial negativada, critério que foi adotado pelo sentenciante na primeira fase da dosimetria da pena.

Como é sabido,
o ordenamento jurídico não estabelece um quantitativo determinado para a fração, de modo que a dosimetria se insere num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente.
Por conseguinte
, a ponderação das circunstâncias judiciais não constitui mera operação aritmética, em que se atribui pesos absolutos a cada uma delas, mas, sim, exercício de discricionariedade vinculada.

Apesar disso, diante do silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo das penas previstas no preceito secundário do tipo penal incriminador
, tal como decidiu
o Superior Tribunal de Justiça
no julgado abaixo ementado
:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. DOSIMETRIA. PENA-BASE. FRAÇÃO. 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA OU 1/8 SOBRE O INTERVALO DAS PENAS. AGRAVO IMPROVIDO. 1.
Nos termos do entendimento desta Corte, considerando o silêncio do legislador, a doutrina e a jurisprudência estabeleceram dois critérios de incremento da pena-base, por cada circunstância judicial valorada negativamente, sendo o primeiro de 1/6 (um sexto) da mínima estipulada e outro de 1/8 (um oitavo) a incidir sobre o intervalo de condenação previsto no preceito secundário do tipo penal incriminador
(
AgRg
no
AgRg
nos
EDcl
no
AREsp
1617439/PR, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma,
DJe
28/09/2020). 2. Agravo regimental não provido.

(STJ -
AgRg
no REsp: 1922380 PR 2021/0044386-9, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, data de julgamento: 17.08.2021, T5 - QUINTA TURMA, data de publicação:
DJe
de 20.08.2021)
Destacamos

Não se pode
esquecer
,
além do mais
, que esses critérios são meras orientações,

cabendo à prudência do magistrado fixar os quantitativos necessários, de acordo com parâmetros razoáveis e proporcionais. Aliás, impende anotar,
ainda
acerca do tema, ser possível, ao julgador, fixar a pena-base no máximo legal, ainda que tenha
valorado tão somente uma circunstância judicial, desde que haja fundamentação idônea e bastante para tanto.

Dessa forma, não há direito subjetivo à adoção da proporção pretendida pelo apelante
, porquanto
, n
a hipótese,
o
magistrad
o
, mediante o uso de fundamentação idônea e concreta (discricionariedade vinculada),
adotou o critério de 1/6 (um sexto) sobre a pena mínima para cada circunstância judicial negativada
ao apelante
, motivo pelo qual a pena-base fixada está em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade e com a jurisprudência aplicável à espécie, não merecendo, por isso, qualquer retoque por este órgão revisor.

Posto isso, em sintonia com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto por
Alexandre
d
e Lima
Castrillon
, mantendo inalterada a sentença condenatória
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/03/2024