Tribunal: TJMT
Processo: 0009058-64.2009.8.11.0055
Relator(a): MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão julgador: MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO
PODER JUDICIÁRIO
SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO
Número Único
:

0009058-64.2009.8.11.0055
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Títulos de Crédito, Efeitos]
Relator:
Des(a).
MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS
Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]
Parte(s):

[NILSON WALDOW - CPF: 369.201.699-91 (APELADO), MARCOS CARDOZO DALTO - CPF: 973.804.151-15 (ADVOGADO), MARILDA DE FATIMA BARRETO - CPF: 481.880.341-34 (APELANTE), APARECIDO BATISTA DOS SANTOS - CPF: 724.943.608-20 (ADVOGADO), JOSE ROBERTO PARENTE (APELANTE), VIVIAN CARLA DOS SANTOS ZUCCHETTO - CPF: 204.573.578-86 (ADVOGADO), JOSÉ ROBERTO PARENTE (TERCEIRO INTERESSADO), JOSE ROBERTO FERNANDES PARENTE - CPF: 394.009.801-91 (TERCEIRO INTERESSADO)]
A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
À UNANIMIDADE, RECURSO DESPROVIDO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.
E M E N T A

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL – CITAÇÃO DA EXECUTADA E DE SEU ESPOSO NA MESMA DATA SENDO QUE ESTE VEIO AOS AUTOS CONSTITUIR ADVOGADO, ENQUANTO A EXECUTADA FICOU SILENTE DEIXANDO O PROCESSO TRAMITAR REGULARMENTE ATÉ A ADJUDICAÇÃO DE PERCENTUAL DO IMÓVEL PENHORADO EM FAVOR DO EXEQUENTE - SOMENTE AGORA VEM ARGUIR NULIDADE ADUZINDO NÃO TER ADVOGADO NOS AUTOS E NÃO TER SIDO INTIMADA DA PENHORA E DA ADJUDICAÇÃO DO BEM EM FAVOR DO EXEQUENTE E, TAMPOUCO, DA REDUÇÃO DA PENHORA –

TÍPICA ARGUIÇÃO DE NULIDADE DE ALGIBEIRA
– EXECUTADA QUE TINHA CONHECIMENTO DO TRÂMITE PROCESSUAL E INCLUSIVE, MUDOU-SE DE ENDEREÇO NO QUAL OCORREU SUA CITAÇÃO SEM QUALQUER COMUNICAÇÃO NOS AUTOS – PRETENSÃO EM BENEFICIAR-SE DE NULIDADE SUSCITADA SOMENTE APÓS A ADJUDICAÇÃO EM QUESTÃO – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE EFETIVO PREJUÍZO A JUSTIFICAR A NULIDADE MESMO PORQUE A PENHORA SOBRE O IMÓVEL FOI REDUZIDA EM 1/6 DO IMÓVEL NA AUDIÊNCIA DE TENTATIVA DE CONCILIAÇÃO EM QUE COMPARECEU O INVENTARIANTE E DEMAIS HERDEIROS E ANUÍRAM À ADJUDICAÇÃO -

RECURSO DESPROVIDO SENTENÇA MANTIDA.

No caso a Executada foi devidamente citada na mesma data em que ocorreu a citação do seu esposo também executado, sendo que apenas este constituiu advogado enquanto a Apelante ficou inerte deixando o processo tramitar normalmente, para, somente depois da sentença de adjudicação de parte do imóvel em favor do Exequente vir suscitar nulidade em sede recursal ao argumento de que não tem advogado constituído nos Autos e que, portanto, não foi intimada dos atos processuais.

Situação que se caracteriza como sendo típica
prática conhecida como “nulidade de algibeira”, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela corte superior entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando auferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro.

R E L A T Ó R I O

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

APELAÇÃO CÍVEL
0009058-64-2009

APELANTE:
MARILDA DE FÁTIMA BARRETO

APELADO:
NILSON WALDOW

RELATÓRIO

Trata-se de Apelação Cível interposta por
Marilda de Fátima Barreto
, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT,
que julgou procedente o pedido inicial constante da Ação Execução de Título Extrajudicial ajuizada por Nilson Waldow, em desfavor de Marilda Fátima Barreto e José Roberto Parente para

adjudicar a área pretendida do IMÓVEL RURAL
denominado Fazenda Nossa Senhora Aparecida, objeto da Matrícula nº 6.892 do RGI (06.339-6) Tangará da Serra – MT, em favor do requerente.

Determinou a expedição de Carta de Adjudicação e mandado de Imissão de Posse, conforme memoriais contidos nos Ids. 128742975 e 128067937. Registrou que não havendo resistência quanto a demanda posta, isentou as partes de custas e despesas processuais. Determinou que no entanto,

deverá arcar com as custas extrajudicial para o desmembramento e criação de nova matrícula, caso necessário.

Nas razões Recursais a Apelante sustenta que a decisão recorrida foi proferida em contradição com as provas dos Autos e revogou despacho anterior sem fundamentação em ofensa aos direitos da Recorrente.

Verbera que no ID n.
670600364 foi certificado
que
a Executada/Apelante não possui advogado constituído nos Autos, bem como, de que seu endereço está desatualizado, não tendo ela sido encontrada pelo Oficial de Justiça, sendo seu paradeiro desconhecido,

sendo certificado ainda que a executada Marilda de Fátima Barreto Parente não foi intimada do Termo de Redução de Penhora ocorrida na audiência de conciliação, de forma que a sentença deve ser anulada, para que o Feito retome seu curso normal oportunizando a manifestação da parte.

Alega que no ID Assevera que no ID n. 94517289 foi decidido

que considerando que a executada Marilda de Fátima Barreto não possui patrono constituído nos autos, e determinado o cumprimento do despacho id. 88336367, expedindo-se mandado de intimação para sua manifestação nos Autos.

Sustenta que no ID
1735405 consta certidão negativa visto que o Oficial de Justiça em diligencia realizada não obteve êxito em intimar a executada Marilda de Fátima Barreto, em razão de receber a informação de que

a mesma há muitos anos mudou para outro Estado da Federação, residindo atualmente na Cidade de Joinvile – Santa Catarina, sendo devolvido o mandado à Secretaria.

Sustenta que o Juízo ignorou que a Apelante não foi intimada para manifestação nos Autos sobre a redução da penhora.

Verbera que no
ID Nº 129075901 foi determinado

a redução da penhora por termo, observando-se o memorial descritivo apresentado ID 128742975 e 128067937, acrescentando ser inviável a adjudicação, conforme decisão proferida pelo Juízo, acrescentando que a a decisão constante do ID nº 129075901, que determinou a avaliação da área pretendida pela adjudicação, foi revogada pela decisão recorrida sem qualquer fundamentação legal, limitando-se o Juízo a fundamentar que os memoriais apresentados pelo Exequente estavam corretos.

ID Nº 135523843 quando há certidão de que a Executada não foi intimada da redução

de Penhora.

Verbera
que a decisão recorrida ignora que a ausência de intimação da executada sobre a redução da penhora, ademais, em momento algum a Executada concordou com a adjudicação do imóvel de forma que a sentença deve ser anulada, para que se restabeleça o direito da executada em expressar sua manifestação sobre a redução da penhora levada a efeito nos autos
, e também para que seja realizada nova avaliação da área, evitando que a parte exequente seja contemplada com o enriquecimento sem causa, em detrimento do direito da executada
.
Pugna pelo provimento do recurso para que seja anulada a sentença com o retorno dos Autos à Instância de origem para regular seguimento
.

Nas contrarrazões o Apelado sustenta que ambos os executados foram devidamente citados, conforme consta na certidão de citação pessoal id. 62768694 ou fls. 37 dos autos físicos
, sendo que no dia seguinte ao recebimento da citação pelos devedores, foi apresentada aos autos a procuração de apenas um devedor, o Sr. José Roberto Fernandes Parente, conforme consta na petição e procuração contida nas páginas 8 e 9 do id. 62768694. A referida procuração foi outorgada pelo devedor aos advogados Aparecido Batista Santos, Manoel Batista dos Santos Neto e Vivian Carla dos Santos Zucchetto.

Acrescenta que embora citada a Apelante permaneceu inerte sem manifestar-se nos Autos e nem constituir advogado,

sendo que o processo tramitou sem oposição dos executados durante todo esse tempo até que a Magistrada de primeira instância deferiu o pedido de adjudicação, o que fez a Executada/Apelante surgir no processo para suscitar a nulidade da sentença, embora

havia sido devidamente citada desde o início do processo e nunca se preocupou em constituir um advogado, sendo que a mesma surgiu nos Autos representada pelo mesmo advogado que representa seu ex esposo também executado.

Assevera que, inclusive,

no processo de reintegração de posse que a Apelante ajuizou contra seu ex marido é representada pelo mesmo advogado Dr Aparecido Batista Santos que no referido processo representa apenas a Sra. Marilda,

enquanto no presente feito o mesmo advogado representa o Sr. José, ex-marido da Apelante Marilda de Fátima Barreto desde o início e agora, recentemente, também a Sra. Marilda de Fátima Barreto, havendo até mesmo conflito de interesses visto que tal conduta é proibida pelo 17 do Código de Ética e Disciplina da OAB. Art. 17. Os advogados integrantes da mesma sociedade profissional.

Sustenta que a executada tomou conhecimento da adjudicação, restando certo afirmar que a Apelante sempre esteve a par do que ocorria neste processo
, sendo que a mesma e seu advogado

deixaram o feito tramitar, sem apresentar procuração nos autos, mas com a garantia que não perderiam nenhum acontecimento ocorrido nos autos, uma vez que o advogado Aparecido Batista dos Santos é advogado do outro Executado ex esposo da Apelante e foi intimado, via DJe, de todos os atos praticados neste processo.

Verbera que não há nulidade a ser reconhecida, uma vez que o advogado da executada Marilda de Fátima Barreto foi intimado via DJe, o que atende o art. 841, §1º do CPC, que dispõe o seguinte: Art. 841. Formalizada a penhora por qualquer dos meios legais, dela será imediatamente intimado o executado. § 1º A intimação da penhora será feita ao advogado do executado ou à sociedade de advogados a que aquele pertença.

Sustenta que ademais a Executada mudou-se de endereço e deixou de comunicar nos Autos, sendo válidas as intimações encaminhadas para o endereço onde ocorreu a sua citação
, além disso, não há necessidade de intimação pessoal da penhora.

Acrescenta que há, sim, certidão que informa que a executada não foi intimada do termo de redução de penhora, cujo documento está contido no id. 135523843, sendo que após

essa certidão, este advogado foi intimado para apresentar o endereço atual da executada (135523868) e respondeu, por meio da petição contida no id. 129049264, que diante da citação pessoal válida e da mudança de endereço sem comunicação ao juízo, as intimações deveriam ser enviadas para endereço primitivo.

Verbera litigância de má fé da Apelante, acrescentando que quando a Magistrada
a quo
diz que houve a concordância com a adjudicação, ela se refere à concordância apresentada nos autos pelos irmãos e pelo pai da executada/apelante. (Vide petições 69650343, 128067931 e 69649621),
em razão

de o imóvel objeto da adjudicação ser fruto de herança, todos os herdeiros e o viúvo meeiro foram intimados para se manifestar sobre tal pedido e todos manifestaram favoravelmente
, inclusive, indicando nos autos qual é a parte da Fazenda que cabe à executada Marilda. Pugna pelo desprovimento do recurso e manutenção da sentença recorrida.

É o relatório.

Cuiabá, data do sistema

Desa. Maria Helena G. Póvoas,

Relatora.

V O T O R E L A T O R

VOTO

Conforme ressai dos Autos trata-se de Apelação Cível interposta por
Marilda de Fátima Barreto, em face da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Cível da Comarca de Tangará da Serra/MT, que julgou procedente o pedido inicial constante da Ação Execução de Título Extrajudicial ajuizada por Nilson Waldow, em desfavor de Marilda Fátima Barreto e José Roberto Parente para
adjudicar a área pretendida do Imóvel Rural denominado Fazenda Nossa Senhora Aparecida, objeto da Matrícula nº 6.892 do RGI (06.339-6) Tangará da Serra – MT, em favor do requerente. Determinou a expedição de Carta de Adjudicação e mandado de Imissão de Posse.

Alega a Apelante que a sentença deve ser anulada, tendo em vista que, conforme consta dos Autos a mesmo não possui advogado constituído

no feito, sendo que não foi intimada acerca da redução da penhora e, tampouco sobre a adjudicação do imóvel em favor do Exequente.

Pelo que se verifica dos Autos o Apelado ajuizou Ação de Execução de Título Judicial embasada em Instrumento e Confissão de Dívida contra a Apelante Marilda de Fátima Barreto Parente e seu esposo senhor José Roberto Fernandes Parente.

A citação de ambos os Executados ou seja da Apelante e de seu esposo senhor José Roberto Fernandes Parente, ocorreu na mesma data ou, seja, no dia 11/02/2010, sendo que apenas o esposo da Apelante na época, constituiu advogados para patrocinar a sua defesa, outorgando procuração aos causídicos

Aparecido Batista dos Santos, Vivian Carla dos Santos Zucchetto e Manoel Batista dos Santos, conforme se infere no ID 213567216.

Consta que referido advogado Aparecido Batista dos Santos, inclusive, patrocina a Apelante na Ação de Reintegração de Posse por ela ajuizada em desfavor de seu ex esposo.

Todavia, processo executivo que motivou o presente recurso somente o esposo da Apelante juntou aos Autos procuração constituindo advogado e quanto a Executada/Apelante quedou-se inerte, permaneceu silente, simplesmente deixando a execução tramitar normalmente sem constituir advogado, embora tenha sido devidamente citada nos Autos, portanto tinha conhecimento da execução.

Ocorre que no curso da execução ocorreu a penhora do imóvel, objeto da matrícula
nº 6.892 do RGI (06.339-6) Tangará da Serra – MT, cujo imóvel constitui objeto de herança deixada à Apelante em processo de inventário dos bens deixados por Marulda de Fátima Barreto Parente genitora da Recorrente,
tendo o Exequente manifestado interesse na adjudicação do referido imóvel, sendo designada audiência de tentativa de conciliação em que os herdeiros compareceram e anuíram com referida adjudicação, ocorrendo, inclusive, a redução da penhora a patamares condizentes com o valor do débito em 1/6 da área do imóvel.

Ocorre que somente depois da prolação da sentença deferindo a

adjudicação a Apelante compareceu aos Autos para sustentar existência de nulidade porque como sustentado não

possui advogado constituído

e não foi penhora e da

adjudicação ocorrida em favor do Exequente.

Com efeito, necessário anotar que a Apelante, a bem da verdade, foi devidamente citada e quedou-se inerte, ou seja, deixou de constituir advogado bem como tendo conhecimento do trâmite processual e suas implicações, simplesmente ficou inerte todo o tempo deixando o feito tramitar normalmente sem qualquer manifestação, para somente em sede recursal vir ao feito invocar as alegadas nulidades, visando desconstituir a sentença.

Cumpre anotar que todas as intimações visando comunicar a Apelante acerca dos atos processuais foram encaminhadas para o endereço em que se efetivou a sua citação e restaram infrutíferas, visto que a mesma mudou-se sem sequer comunicar o novo endereço nos Autos, ou seja, sempre ficou inerte já que simplesmente não constituiu advogado depois de devidamente citada apenas deixando o processo tramitar e, tampouco, veio aos autos comunicar seu novo endereço.

Diante do contexto apresentado nos Autos, necessário reconhecer que o caso caracteriza a típica nulidade de algibeira na medida em que a Apelante foi devidamente citada juntamente com seu esposo na mesma data,
11/02/2010, permanecendo silente, enquanto apenas seu esposo constituiu advogado.

O feito teve regular tramitação e somente agora depois que foi deferida a adjudicação do imóvel em favor do Exeqüente a Apelante vem invocar nulidade processual, aduzindo que não tem advogado nos Autos e não foi intimada dos atos processuais, o que se revela inaceitável.

Ademais, para reconhecimento da anulação da sentença a parte deve demonstrar efetivo prejuízo situação que não me parece ter ocorrido
, haja visto que, inclusive,
foi determinada pelo Juízo a redução da penhora inicialmente ocorrida, para incidir apenas
para apenas 1/6 do imóvel objeto da matrícula nº 6.892
do RGI de Tangará da Serra, ou seja de forma compatível com a execução motivo pelo qual, não verifico em que estaria assentado o prejuízo à Apelante, uma vez que a adjudicação ocorreu apenas sobre parte do imóvel suficiente para pagamento da dívida da Recorrente.

Conforme já fundamentado, trata-se na realidade de arguição de nulidade de algibeira que em nada favorece a recorrente
pretendendo a anulação da sentença, cujo pleito não merece acolhimento.

Com efeito,
é imperioso reconhecer que referida prática conhecida como “nulidade de algibeira”, que vem sendo rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça, na medida em que aquela corte superior entende se tratar de estratégia na qual a defesa deixa de arguir eventual nulidade no momento oportuno visando aferir vantagem com o suposto vício oportunamente no futuro.

Acerca da questão o entendimento jurisprudencial
verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO MONITÓRIA - CONTRATO BANCÁRIO – NULIDADE DA CITAÇÃO – CORRESPONDÊNCIA AO ENDEREÇO DA EMPRESA - ALEGAÇÃO DE ERROS NA MEMÓRIA DE CÁLCULO – SENTENÇA MANTIDA - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

I - Considerando que a carta de citação com aviso de recebimento foi enviada e recebida no endereço da empresa requerida/apelante e regularmente recebida por seu preposto sem qualquer recusa ou alegação de ausência de poderes, a citação é válida.

II - Cabe ao requerido apresentar memória de cálculo indicando o valor que entende correto para fundamentar suas alegações de eventual excesso de execução ou oneração excessiva da cédula de crédito bancário, o que não foi realizado, limitando-se a formular alegações genéricas acerca da incorreção do cálculo apresentado.

III -
Apesar de regularmente citada, verifica-se que a parte requerida/apelante alegou a nulidade do cálculo apresentado apenas após a sentença desfavorável
,
deixando precluir o prazo para alegação de eventuais desconformidades em sua primeira oportunidade, configurando-se a chamada “nulidade de algibeira”, nos termos da jurisprudência. (...)
(N.U 1016761-80.2023.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, TATIANE COLOMBO, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 04/09/2024, Publicado no DJE 10/09/2024).

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS DE TERCEIRO – PRELIMINAR – NULIDADE DA CITAÇÃO – AUSÊNCIA DE NULIDADE – CITAÇÃO VÁLIDA –
NULIDADE DE ALGIBEIRA – ARGUIÇÃO REJEITADA
– MÉRITO - DOAÇÕES DE BENS IMÓVEIS – GENITOR/DEVEDOR A SUA FILHA – INSOLVÊNCIA DO DEVEDOR – FRAUDE À EXECUÇÃO – OCORRÊNCIA – INEFICÁCIA DO ATO – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

Resta evidenciado a fraude à execução se o devedor se desfaz de seus bens ou tenta ocultá-los para frustrar a execução, sendo esse comportamento considerado fraudulento pela lei.

A doação dos únicos bens que constavam em nome do executado, no curso de ação que poderia levá-lo a insolvência, presume-se ter sido realizado em fraude à execução. (N.U 1030879-81.2023.8.11.0002, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PRIVADO, MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, Segunda Câmara de Direito Privado, Julgado em 28/08/2024, Publicado no DJE 30/08/2024).

Diante dessas considerações, considerando que a Executada/Apelante devidamente citada pessoalmente, optou por permanecer silente, tampouco constituiu advogado, tendo inclusive, se mudado de endereço sem comunicar nos autos não pode vir agora alegar nulidade processual justamente por não ter advogado constituído nos autos, ademais, devem ser reputadas válidas as intimações para se manifestar encaminhadas no endereço constante dos Autos em que foi citada.

Portanto, nego provimento ao recurso
por revelar o caso situação de nulidade de algibeira, e mantenho a sentença recorrida em seus termos.

É o voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2024