Tribunal: TJMT
Processo: 1001497-55.2016.8.11.0045
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-01-31

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001497-55.2016.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0002-25 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA - CNPJ: 07.941.330/0001-20 (APELADO), NADIR JARDIM SANTANA - CPF: 659.281.562-00 (ADVOGADO), DENIVAL RODRIGUES DA SILVA - CPF: 481.873.051-34 (APELADO), CICERO HELIO FERREIRA DA SILVA - CPF: 767.618.274-34 (ADVOGADO), JULIANE BRESSANELLI GARCIA - CPF: 023.175.239-39 (APELADO), MOACIR JOSE DA SILVA - CPF: 786.094.531-20 (APELADO), MARCELA SANTANA MIRANDA - CPF: 910.846.606-87 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Des. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Carlos da Costa, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – DECADÊNCIA AFASTADA – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – CONFIGURADA – DECURSO DE CINCO ANOS ANTES DO AJUIZAMENTO DO FEITO EXECUTIVO – SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do tributo se inicia na data da entrega da declaração ou do vencimento, o que ocorrer por último, e só interrompe com despacho que ordenar a citação da parte executada.

2. Ajuizada a ação fora do quinquênio legal, há de se reconhecer a prescrição.

3. Recurso conhecido e parcialmente provido.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

GABINETE DA EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL N.º 1001497-55.2016.8.11.0045;

APELANTE (S): ESTADO DE MATO GROSSO;

APELADO (S): TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA
,
DENIVAL RODRIGUES DA SILVA
e
JULIANE BRESSANELLI GARCIA.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de “
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dr.ª Gisele Alves Silva, na Execução Fiscal n.º

1001497-55.2016.8.11.0045, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Lucas do Rio Verde, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio Moacir José da Silva, declarar a decadência dos créditos tributários cobrados e julgar extinto o feito executivo, nos seguintes termos (ID. 180519339):

“
VISTOS, ETC.

Cuida-se de
EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
aviadas por
TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA-ME
,
MOACIR JOSÉ DA SILVA

e

DENIVAL RODRIGUES DA SILV
em face do
ESTADO DO MATO GROSSO – PROCURADORIA GERAL
, nos autos da execução acima identificada.

Arguiram os excipientes/executados, na exceção de pré-executividade oposta no Id. nº
13455841
:
a)
prescrição do débito, aduzindo que Cédula de Dívida Ativa nº
20142316
, inscrita no dia
15.04.2014
, refere-se aos créditos constituídos em 26/12/2006, 29/08/2007, 10/04/2008, 01/03/2008, 30/05/2008, 28/06/2008, 01/03/2008 e 24/03/2008, pontuando que a execução fiscal só foi ajuizada em 13/07/2016 (Id. nº
1547158
), em decorrência disso, o despacho ordenatório da citação só foi proferido em 15.06.2016 (Id. nº
1559852
), ou seja, da constituição do crédito tributário até o despacho ordenatório passaram mais de 05 (cinco) anos;
b)
ilegitimidade passiva, do executado
Moacir José da Silva
, afirmando que se retirou da sociedade empresarial em
16.10.2007
, ou seja, antes da inscrição do débito em dívida ativa, com a devida comunicação na junta comercial;
c)
ausência de liquidez e exigibilidade inerentes ao título exequendo, ante indicação de sócio/executado que já não participa da sociedade empresarial e, que a CDA omitiu a numeração do Livro e da Folha da inscrição da CDA, acarretando na nulidade do título executivo, vez que não é possível a individualização do crédito tributário.

Assim, pugnam pelo reconhecimento da prescrição do crédito tributário, lavrado na Cédula de Dívida Ativa - CDA nº
20142316
, inscrita no dia
15.04.2014
, e ainda, Exclusão dos Excipientes do polo passivo da execução fiscal, dada a ausência de certeza do título, por consequência, a extinção da execução. Apresentaram documentos.

Instado o excepto/exequente para se manifestar em relação à exceção de pré-executividade (Id. nº
18270701
), foi apresentada impugnação no Id. nº
20071178
, concordando parcialmente o excepto/exequente com a exceção oposta, no tocante a decadência dos créditos dos fatos geradores que remontam a
2006/2007
, contudo, indica não ter havido decadência dos fatos geradores atinentes ao ano de 2008. Ainda, anuiu com a exclusão do excipiente
Moacir José da Silva
do polo passivo da lide.

Por fim, requer a rejeição da exceção de pré-executividade no tocante aos demais argumentos dos exceptos/executados, requerendo o regular prosseguimento da execução com a penhora via BACENJUD em contas dos Executados. Anexou documentos.

Vieram os autos conclusos.

É a síntese. Fundamento. Decido.

Inicialmente, cumpre referir que é cabível o manejo da exceção de pré-executividade a qualquer tempo e grau de jurisdição, desde que para discussão de questões de
ordem pública e ausente a necessidade de dilação probatória
.

Nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça:

“EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL -
EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - REQUISITOS - DISCUSSÃO DE QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA E DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - CONHECIMENTO EM QUALQUER TEMPO E GRAU DE JURISDIÇÃO - ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL - EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA CONHECIDOS E PROVIDOS.

1. Hipótese. Ação de execução de título extrajudicial ajuizada pela casa bancária julgada extinta pelo Tribunal de origem que, no bojo de exceção de pré-executividade, entendeu nulo o título executivo porque ausente assinatura de 2 (duas) testemunhas. Decisão reformada pela eg. Terceira Turma, sob entendimento da ocorrência de preclusão porquanto a exceção de pré-executividade foi ajuizada após a penhora de bem imóvel. 2. Mérito. A orientação assente da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça caminha no sentido de que a exceção de pré-executividade é cabível em qualquer tempo e grau de jurisdição, quando a matéria nela invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz e a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 3. Embargos de Divergência conhecidos e providos. (STJ - EREsp: 905416 PR 2008/0198035-4, Relator: Ministro MARCO BUZZI, Data de Julgamento: 09/10/2013, S2 - SEGUNDA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 20/11/2013)”

In casu
, os excipientes/executados alegaram ilegitimidade passiva do executado
Moacir José da Silva,
pontuando sua retirada da sociedade empresarial TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA-ME em
16.10.2007
. Alegam ainda, prescrição dos créditos tributários constituídos na CDA objeto da lide.

Por seu turno, a parte excepta concordou parcialmente com os termos da exceção oposta, requerendo o prosseguimento da execução em relação aos débitos atinentes ao ano de 2008.

Passo à apreciação.

DA ILEGITIMIDADE PASSIVA.

Os excipiente/executados alegaram ilegitimidade passiva do executado
Moacir José da Silva,
pontuando sua retirada da sociedade empresarial TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA-ME em
16.10.2007
, com a devida informação registrada no órgão competente (Id. nº
13455960
).

In casu
, apura-se que a excepta/exequente ajuizou Execução Fiscal em face de TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA - ME, indicando como co-responsáveis: Denival Rodrigues da Silva, Juliane Bressanelli e Moacir Jose da Silva, incluindo-os no polo passivo da lide (Id. nº
1547158
).

Como já dito, a exceção de pré-executividade tem como escopo a defesa atinente à matéria de ordem pública, tais como a ausência das condições da ação e dos pressupostos de desenvolvimento válido do processo, desde que comprovadas de plano, mediante prova pré-constituída.

Destarte, a ilegitimidade passiva pode ser arguida em sede de exceção de pré-executividade, desde que, repito, aferíveis de plano.

Pois bem. Vale ponderar precipuamente, que uma vez ajuizada a ação em face de sociedade e, havendo indicação do sócio coobrigado na Certidão de Dívida Ativa, presume-se este devedor. Daí por que o ônus de provar a causa excludente das hipóteses elencadas no art. 135, do CTN.

Todavia, tal fato não impede a análise do tema em sede de exceção de pré-executividade, desde que ocorra, de plano, como dito, a comprovação dos fatos alegados.

No presente caso, constata-se que o contrato social acostado aos autos no Id n°
13455933
, notadamente na cláusula terceira, que os excipiente/executado
Moacir José da Silva
vendeu suas cotas para os sócios/executados Denival Rodrigues da Silva e Juliane Bressanelli, alterando-se o nome empresarial da sociedade para TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA – ME (Id. nº
13455933
) em
10.10.2007
.

Apura-se ainda, que a administração da sociedade cabia individualmente à sócia Juliane Bressanelli, conforme descrito na primeira alteração contratual da empresa Moacir José da Silva & Cia Ltda. - ME, ocorrida em
2007
(Id. nº
13455933
– p. 04, cláusula oitava), transcrevo:

“CLÁUSULA OITAVA -
A administração da sociedade caberá exclusivamente à sócia JULIANE BRESSANELLI, com poderes e atribuições de administrador,
podendo gerir e administrar a sociedade, ficando desde já, autorizado o uso do ome empresarial, individualmente, vedado, no entanto, em atividades estranhas ao interesse social, ou assumir obrigações seja em favor de qualquer dos cotistas ou de terceiros, bem como avaliar, onerar ou alienar bens im ́veis da sociedade sem autorização do outro sócio.”

Com efeito, convém analisar a previsão constante no art. 135 do CTN,
verbis
:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.”

Assim, extrai-se da norma acima transcrita, que a responsabilidade dos sócios pelas dívidas da empresa deve ser considerada como sendo de natureza subjetiva, devendo ocorrer à efetiva infração ao disposto no art. 135 do CTN, para sua imputação, o que não se coaduna ao caso em tela.

Ainda, é possível verificar que o fato gerador do débito, o qual a excepta/exequente busca receber, ocorreu em nos períodos de
12/2007 a 06/2008
, quando já ocorrida à indicação de um outro sócio administrador nos atos constitutivos da empresa, ou seja, a Sra.
Juliane Bressanelli
, conforme alhures transcrito.

Desse modo, o excipiente
Moacir José da Silva
não pode ser responsabilizado por um débito tributário, enquanto figurava especificamente na função de administrador outro sócio, não possuindo os excipiente/executado, qualquer poder de gerência na sociedade.

Ademais, sabe-se que a pessoa jurídica tem existência distinta de seus sócios, respondendo pelas dívidas da sociedade, na condição de gerentes, administradores ou diretores, quando agirem com infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto.

Assim, não obstante a possibilidade de redirecionamento da execução aos sócios-gerentes, quando há a presunção de dissolução irregular da sociedade, nos termos da sumula 435 do STJ,
in casu
, não resta demonstrado que os excipientes detinham atribuições de gerência na empresa executada, o que torna impossível imputar-lhe as responsabilidades inerentes ao cargo de administrador para quem não o exerce.

Nesse sentido, cotejo o entendimento jurisprudencial dos Tribunais pátrios:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO
. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA PARTE CONFIGURADA. SÓCIA QUOTISTA.
I. O instituto da preclusão tem por fundamento a idéia de que o direito não pode beneficiar a omissão da parte, dando-se, por isso, segurança às decisões e sedimentando as fases processuais findas. Nenhum juiz decidirá novamente as questões já decididas relativas à mesma lide (art. 505 do CPC). No caso dos autos, verificada a ocorrência da preclusão. II.
O sócio cotista, sem função de gerência, não responde por dívida tributária contraída pela sociedade, nos termos do art. 135, III, do CTN.
Agravo conhecido em parte. Na parte conhecida, agravo provido.” TJRS - Agravo de Instrumento, Nº 70074141250, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em: 23-08-2017.

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. SÓCIO-COTISTA SEM PODER DE GERÊNCIA DA EMPRESA. REDIRECIONAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIS. REDUÇÃO. CABIMENTO. 1.
Consoante entendimento pacificado na jurisprudência dos Tribunais Superiores, apesar de ser encargo da empresa o recolhimento de tributos, a inadimplência não caracteriza a responsabilidade tributária disposta no artigo 135, III, do Código Tributário Nacional - CTN. 2. Somente se justifica a inclusão dos sócios, gerentes e administradores da empresa executada no polo passivo da execução fiscal, quando presentes qualquer dos requisitos previstos em lei, quais sejam: a prática de atos de gestão com excesso de poder ou infração à lei, contrato social ou estatuto.
3. Verifica-se dos autos que conforme se constata da ficha cadastral da JUCESP, acostada às fls. 86/88, o apelado ostenta a qualidade de sócio cotista desde 13/09/2001, sem direito ao uso da denominação social, sendo que a gerencia feral era exercida pelo sócio Elísio Scarpini Júnior, ou seja, não exercia a administração da sociedade. 4.
A jurisprudência do E. Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que se afigura ilegítima a inclusão do sócio cotista que não exercia a administração/gerência da sociedade
, como também do sócio que se retirou da sociedade e não mais integrava o quadro social na ocasião de sua dissolução irregular, exceto, na hipótese de ficar efetivamente demonstrado que o mesmo agiu em infração a lei - o que não é o caso dos autos. 5. [...]. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1888741 - 0001727-67.2012.4.03.6106, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELO SARAIVA, julgado em 16/05/2018, Publicação: 22/06/2018.

“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.
IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL A SÓCIO QUOTISTA SEM PODERES DE GERÊNCIA
. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DO ESTADO DE SÃO PAULO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1
. A jurisprudência desta Corte entende que o integrante de sociedade por cotas de responsabilidade limitada, sem função de gerência, não pode ser responsabilizado por dívidas tributárias contraídas pela sociedade
, ainda que esta tenha se dissolvido irregularmente (REsp 808.386/SP, Rel. Min. CASTRO MEIRA, DJ 26.2.2007). 2. Hipótese em que o Tribunal local consignou expressamente que a agravada, apesar de sócia, não exercia a administração ou gerencia da empresa executada. 3. Logo, não se trata de reexame de provas, mas sim de revaloração do conjunto fático-probatório delineado no acórdão atacado. 4. Agravo Regimental do ESTADO DE SÃO PAULO a que se nega provimento.” STJ - AgRg no AREsp 791.728/SP, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/08/2018, DJe 30/08/2018.

Desta feita,
acolho a

arguição de ilegitimidade passiva do
excipiente
Moacir José da Silva,
devendo ser excluído do polo passivo da lide.

No mais, passo à análise da arguição e prescrição do débito.

DA PRESCRIÇÃO/DECADÊNCIA.

Analisando a Certidão de Divida Ativa e demais documentos constantes nos autos, verifica-se que a divida tributária tem como origem, ou seja, como fato gerador, o não cumprimento de obrigação decorrente da falta de recolhimento de ICMS, cujos fatos imponíveis datam dos seguintes períodos: de
12/2006; 12/2007; 02/2008; 03/2008 05/2008; 06/2008 e; 08/2008
, conforme Id. nº
6853857
– p. 04.

A parte exceta/exequente reconheceu a decadência no tocante aos créditos com fatos geradores que remontam a
2006/2007
, alegando a higidez do débito tributário, no que toca aos fatos geradores de
2008
, arguindo que foram constituídos em
2013
.

Pois bem. O início do prazo para Fazenda Pública constituir o crédito tributário, no presente caso, não ocorre a partir da data do fato gerador, conforme norma emanada do art. 150, § 4°, do CTN, justamente pela inexistência de informação a ser objeto de homologação (lançamento por homologação, hipótese em que o contribuinte declara e recolhe o imposto), havendo assim a incidência do artigo 173, inciso I, do CTN (em razão do lançamento de oficio), vejamos:

“
Art. 173.
O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I
-
do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado
;

II - da data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, o lançamento anteriormente efetuado.

Parágrafo único. O direito a que se refere este artigo extingue-se definitivamente com o decurso do prazo nele previsto, contado da data em que tenha sido iniciada a constituição do crédito tributário pela notificação, ao sujeito passivo, de qualquer medida preparatória indispensável ao lançamento.”

Portanto a Fazenda Pública teria, considerando a constituição do crédito, que data do ano de
2006
, cinco anos a contar do primeiro dia do exercício seguinte, ou seja, iniciando em
01.01.2007
, com data final em
31.12.2012
, para o período mais remoto, ou seja,
28.06.2008
teria até o ano de
2013
, para constituir o crédito tributário.

Consta na CDA nº
20142316
(Id. nº
1547161
– p.01), que data da inscrição ocorreu em
15.04.2014
,
constatando-se atingida pela decadência do direito da Fazenda Pública em efetuar a inscrição do débito tributário na dívida ativa, que ocorreu somente em
15.04.2014
, conforme determina o art. 173, do CTN,
suso
transcrito, portando configurada a decadência também em relação aos anos de
2007/2008
.

A propósito:

“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ACOLHIDA - DECADÊNCIA. 1.
A decadência extingue o direito de constituir crédito tributário e a prescrição, o direito de cobrá-lo, ainda que, para fins legais, o resultado final de ambos os institutos seja o mesmo: a extinção do crédito. 2. O autolançamento de créditos apanhados pela decadência não os restabelece, restando ilegal sua cobrança em EF. 3.Agravo de instrumento não provido.
4.Peças liberadas pelo Relator, em Brasília, 10 de maio de 2011., para publicação do acórdão. (TRF-1 - AG: 51529 RR 0051529-44.2010.4.01.0000, Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL LUCIANO TOLENTINO AMARAL, Data de Julgamento: 10/05/2011, SÉTIMA TURMA, Data de Publicação: e-DJF1 p.250 de 20/05/2011)”

“EXECUÇÃO FISCAL. MUNICÍPIO DE NOVA IGUAÇU. IPTU E TAXAS. EXERCÍCIO DE 2006. SENTENÇA PROFERIDA EM LOTE. EXTINÇÃO. MANUTENÇÃO POR MOTIVO DIVERSO. RECONHECIMENTO, DE OFÍCIO, DA PRESCRIÇÃO ORIGINÁRIA. 1 - Inexiste ilegalidade nas sentenças proferidas em bloco, uma vez que tal medida se coaduna com os princípios constitucionais da celeridade, efetividade, razoável duração e vai ao encontro de um dos objetivos estabelecidos pelo Conselho Nacional de Justiça. Precedente do TJERJ. 2 -
Demanda executiva proposta em 26/07/2011, perseguindo crédito tributário do exercício de 2006 (IPTU, TCL e TCLP). Logo, patente reconhecer a prescrição originária do referido crédito, vez que decorrido o lapso de cinco anos da sua constituição definitiva e a propositura do feito (artigo 174, do Código Tributário Nacional). 3 - Manutenção do decisum de extinção do feito, não pelos fundamentos expostos pelo Juízo de piso, mas porque decorridos mais de 05 (cinco) anos entre constituição do suposto crédito tributário (2006), e a distribuição do feito (julho/2011)
. 4 - DESPROVIMENTO DO RECURSO. TJ-RJ - APL: 00549947320118190038 RIO DE JANEIRO NOVA IGUACU CENTRAL DE DIVIDA ATIVA, Relator: Des(a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2018, VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL.

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EXECUÇÃO FISCAL – ICMS NÃO DECLARADO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO – EXTINÇÃO DE PARTE DO CRÉDITO – DECADÊNCIA – DECURSO DO LAPSO TEMPORAL PARA LANÇAMENTO – PRESCRIÇÃO – NÃO CONFIGURADA – CRÉDITOS CONSTITUÍDOS – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1.
Nos tributos sujeitos a lançamento por homologação, omitindo-se o sujeito de cumpri-lo, o tributo deverá ser lançando subsidiariamente de ofício. Decorrido o prazo de cinco (05) anos para lançamento do crédito tributário, este estará alcançado pela decadência.
2. [...]. 3. Apelo parcialmente provido. (Ap 131307/2014, DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 22/05/2017, Publicado no DJE 26/07/2017. TJ-MT - APL: 00007024120078110026 131307/2014, Relator: DESA. MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, Data de Julgamento: 22/05/2017, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Data de Publicação: 26/07/2017.

ANTE O EXPOSTO
,
JULGO EXTINTO O PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO
, em relação ao executado
Moacir José da Silva,
nos termos do art. 485, inciso VI, do CPC. Ainda, com fulcro nos artigos 487, II, do CPC c/c art. 174 e 173, ambos do CTN,
JULGO PROCEDENTE O PEDIDO, PARA ACOLHER A EXÇEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE
,
DE CONSEQUÊNCIA EXTINGO A PRESENTE EXECUÇÃO FISCAL, face a DECADÊNCIA VERIFICADA.

Sem custas, nos termos do disposto no artigo 39 da Lei nº 6.830/80.

Condeno a Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em favor do patrono da parte executada, no percentual de 10% (dez por cento) incidente sobre o valor da causa (art. 85, § 3º, do CPC).

Transitada em julgado, determino que seja retificado os autos, para
excluir
do polo passivo da execução o executado
Moacir José da Silva.

Certificado o trânsito em julgado e, nada sendo requerido pelas partes, arquive-se com as baixas de estilo.

P. R. I. Cumpra-se.

Lucas do Rio Verde/MT, data da assinatura eletrônica.

GISELE ALVES SILVA

Juíza de Direito
”.

A parte apelante, qual seja,
ESTADO DE MATO GROSSO
, alega, em síntese, que, a seu ver, a supratranscrita sentença merece ser reformada, ao argumento de que, equivocadamente
“(...) o magistrado levou em consideração a data da inscrição em dívida ativa como marco para a constituição do crédito tributário, a impactar na decadência/prescrição”
.

Relata que:
“(...) a constituição do crédito ocorreu em 2013, com a notificação do sujeito passivo”
.

Na oportunidade, esclarece não há que se falar em decadência para os fatos geradores do ano de 2008.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante pede:

“Diante do exposto, roga-se que esse tribunal reforme a decisão de piso, para restituir a legalidade da cobrança dos créditos tributários de 2008
”.

Dispensada a intervenção ministerial, em atenção à Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA:

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado alhures, trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO
”, interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dr.ª Gisele Alves Silva, na Execução Fiscal n.º

1001497-55.2016.8.11.0045, cujo trâmite ocorre na Quarta Vara Cível de Lucas do Rio Verde, MT, que acolheu a exceção de pré-executividade apresentada para reconhecer a ilegitimidade passiva do sócio Moacir José da Silva, declarar a decadência dos créditos tributários cobrados e julgar extinto o feito executivo (ID. 180519339)
.

O fato jurídico-processual revela que
o ESTADO DE MATO GROSSO, ajuizou, em 15.07.2016, a presente lide executiva em desfavor de TELAS E MARMORARIA MATO GROSSO LTDA, JULIANE BRESSANELLI GARCIA, DENIVAL RODRIGUES DA SILVA e MOACIR JOSÉ DA SILVA, visando ao recebimento de crédito tributário no valor de R$ 105.293,58 (cento e cinco mil e duzentos e noventa e três reais e cinquenta e oito centavos), inscrito na CDA n.º 20142316, decorrente das infrações denominadas “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO INTEGRAL”, “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS GARANTIDO NORMAL” e “FALTA DE RECOLHIMENTO ICMS DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA”.

Após o trâmite regular do feito, apresentada a exceção de pré-executividade no ID. 180519387, na qual a parte devedora/apelada salienta que os créditos tributários estão prescritos, bem como defende que o sócio Moacir José da Silva se retirou do quadro societários 02 (dois) anos antes da inscrição da CDA. E, na oportunidade, ressalta a ausência de certeza do título.

Em impugnação (ID. 180519396), o ESTADO DE MATO GROSSO reconhece que houve parcial decadência somente no que diz respeito aos fatos geradores de 2006/2007 e, também, concorda com a exclusão do sócio Moacir José da Silva do polo passivo da demanda. Na ocasião, anexa uma nova CDA, atualizada no valor de R$ 4.719,79 (quatro mil e setecentos e dezenove reais e setenta e nove centavos).

Sobreveio, então, a sentença ora hostilizada.

Inconformada, a parte exequente/apelante opôs embargos de declaração (ID. 180519400), nos quais apontou possível erro de premissa, sendo que tais aclaratórios foram rejeitados, consoante a decisão lançada no ID. 180519405.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, verifica-se, a princípio, que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade e regularidade formal, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

Nota-se que a controvérsia se atém a ocorrência do instituto da prescrição do direito da parte exequente em executar tributos, como apontado pela parte devedora ou decadência, segundo o julgamento objurgado.

Sabe-se que o ICMS constitui tributo sujeito ao lançamento por homologação, que, na lição de Eduardo Sabbag é assim conceituado:

“(...) é aquele em que o contribuinte auxilia ostensivamente o Fisco na atividade do lançamento, recolhendo o tributo, antes de qualquer providência da Administração, com base em montante que ele próprio mensura. A partir dessa providência antecipatória de pagamento, cabe à entidade impositora proceder à conferência da exatidão do volume recolhido, homologando, expressa ou tacitamente, o procedimento adotado. (
In
Manual de Direito Tributário, 4
a
ed., São Paulo: Saraiva, 2012, pág. 781)”.

Vê-se que, nesta espécie de imposto, é o próprio contribuinte que, com a sua declaração, apura o valor devido e efetua o pagamento, sem qualquer interferência do Fisco.

Entrementes, na hipótese em que a parte devedora não recolhe o valor devido, como no caso em apreço, o lançamento será de ofício, o que implica na observância da regra contida no art. 173, inciso I, do CTN, conforme dispõe a Súmula n.º 555, do STJ:

“Quando não houver declaração do débito, o prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário conta-se exclusivamente na forma do art. 173, I, do CTN, nos casos em que a legislação atribui ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. (Súmula 555, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015):

Art. 173. O direito de a Fazenda Pública constituir o crédito tributário extingue-se após 5 (cinco) anos, contados:

I - do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado;
(Destaquei).

In casu,
o ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou a Execução Fiscal no dia 15.07.2016, objetivando o recebimento dos créditos inseridos na CDA n.º 20142316, na qual aponta como data de constituição definitiva do crédito tributário mais recente
28.06.2008
e a mais antiga
1º.03.2008
.

Sabe-se que é entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça que o
prazo prescricional
para o ajuizamento de Execução Fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação
tem início com a
constituição definitiva do crédito tributário
, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo
a quo
determinado pela data que for posterior
:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 211/STJ E 282/STF. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7 DO STJ. PRESCRIÇÃO. TERMO INICIAL. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO, DECLARADO PELO CONTRIBUINTE.

I - O presente feito decorre de ação objetivando a cobrança da falta de recolhimento do ICMS. Na sentença, julgou-se extinto o processo com resolução de mérito, ante o reconhecimento da prescrição. No Tribunal de Justiça do Estado do Mato Grosso, a sentença foi mantida.

II - Quanto à matéria constante no art. 173, I, do CTN, verifica-se que o Tribunal a quo, em nenhum momento, abordou as questões referidas no dispositivo legal, mesmo após a oposição de embargos de declaração apontando a suposta omissão. Nesse contexto, incide, na hipótese, a Súmula n. 211/STJ.

III - Gize-se, por oportuno, que a falta de exame de questão constante de normativo legal apontado pelo recorrente nos embargos de declaração não caracteriza, por si só, omissão quando a questão é afastada de maneira fundamentada pelo Tribunal a quo, ou ainda não é abordada pelo Sodalício, e o recorrente, em ambas as situações, não demonstra, de forma analítica e detalhada, a relevância do exame da questão apresentada para o deslinde final da causa. Nesse sentido:

AgInt no REsp n. 1.035.738/RS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 23/2/2017 e AgRg no REsp n. 1.581.104/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 7/4/2016, DJe 15/4/2016.

IV - Ainda que superado esse óbice, ad argumentandum tantum, verifica-se que, para apreciar a incidência do dispositivo apontado no recurso especial, seria necessário constatar a inexistência de pagamento do tributo pelo contribuinte e também a ausência de entrega de qualquer declaração, sendo que a análise desse fundamento recursal pressupõe o revolvimento do conjunto probatório constante dos autos.

V - Dessa forma, para rever tal posição e interpretar os dispositivos legais indicados como violados, seria necessário o reexame desses mesmos elementos fático-probatórios, o que é vedado no âmbito estreito do recurso especial. Incide na hipótese a Súmula n. 7/STJ.

VI - Ainda que fosse apreciado o mérito, verifica-se que o acórdão recorrido está em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que é no sentido de que
o prazo prescricional para o ajuizamento de execução fiscal relativa aos tributos sujeitos a lançamento por homologação tem início com a constituição definitiva do crédito tributário, que ocorre com a entrega da respectiva declaração pelo contribuinte, ou com o vencimento do tributo, sendo o termo a quo determinado pela data que for posterior
. Nesse sentido: REsp n. 1.651.585/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 9/3/2017 e AgRg no AREsp n. 675.341/GO, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 3/12/2015.

VII - Agravo interno improvido.

(AgInt no REsp n. 1.787.925/MT, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/5/2019, DJe de 23/5/2019.)”.

Neste sentido, já decidiu este Tribunal de Justiça:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – ICMS – CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – PRECEDENTES DO STJ – PRESCRIÇÃO – OCORRÊNCIA – ART 174 DO CTN – TERMO INICIAL – DATA DO VENCIMENTO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA –– SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

[...] 2.
A declaração do contribuinte constitui definitivamente o crédito tributário informado, fazendo iniciar o prazo prescricional a partir do vencimento da exação
.
Precedente: REsp 1.120.295/SP, Rel.Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 21/05/2010, julgado pelo rito dos recursos repetitivos. [...] (AgInt no REsp 1264507/SP, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 09/05/2017, DJe 20/06/2017)”

Opera-se a prescrição da pretensão executiva, quando evidenciado o escoamento do prazo de cinco (5) anos, contado a partir da data de constituição do crédito, observadas as hipóteses elencadas no artigo 174 do Código Tributário Nacional.

(N.U 0001309-83.2013.8.11.0013, MARIA APARECIDA RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 26/02/2018, Publicado no DJE 08/03/2018)”.

“RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – FALTA DE RECOLHIMENTO DE ICMS – TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – OCORRÊNCIA – DATA DA CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO INDICADA NA PRÓPRIA CDA EM CONSONÂNCIA COM A DATA DE VENCIMENTO DA EXAÇÃO – RECURSO DESPROVIDO.

1. Em se tratando-se de imposto sujeito a lançamento por homologação, como é o caso do ICMS, o termo inicial do prazo prescricional da cobrança judicial do tributo se inicia na data da entrega da declaração ou do vencimento, o que ocorrer por último, e só interrompe com despacho que ordenar a citação da parte executada.

2. No caso, houve o decurso de 5 (cinco) anos antes do ajuizamento da ação, devendo ser reconhecida a ocorrência da prescrição.

3. Apelo desprovido”.

Vale repetir, nesta oportunidade, que na hipótese, a própria CDA
n.º 20142316
, a qual goza de presunção de certeza, liquidez e exigibilidade, registra como data da constituição definitiva do crédito tributário mais
recente
28.06.2008
e a mais antiga
1º.03.2008
(ID. 180519397).

Sendo assim, o ajuizamento da Execução Fiscal em 15.07.2016 ocorreu muito depois de consumada a prescrição.

Dessa forma, sem maiores delongas, pois considerando a fundamentação supra, não há falar-se no instituto da decadência, motivo pelo qual merece parcial reforma a sentença objurgada.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, para reformar, em parte, a sentença atacada, apenas no que tange ao reconhecimento da decadência,
todavia, DECLARO a ocorrência da prescrição dos créditos tributários em debate, mantendo a extinção do feito
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024