Tribunal: TJMT
Processo: 1024054-04.2023.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-16
Data de publicação: 2024-04-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1024054-04.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GMB COMERCIO DE INSUMOS AGRICOLAS LTDA - CNPJ: 32.139.220/0001-97 (APELANTE), GUSTAVO BARION DE PAULA - CPF: 088.272.989-67 (ADVOGADO), LILIANE ANDREA DO AMARAL DE PAULA - CPF: 024.061.069-50 (ADVOGADO), RAFAEL BARION DE PAULA - CPF: 035.724.669-11 (ADVOGADO), RODRIGO DE FREITAS SARTORI - CPF: 058.915.229-77 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO." (Participaram do Julgamento: Desa. Maria Ap. Ferreira Fago, Des. Luiz Octavio de Oliveira Saboia, Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie.

2. Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

3. Recurso conhecido e desprovido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
GMB COMÉRCIO DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA.
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar
”, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito, nos seguintes termos (ID. 190865011):

“
Vistos;

Trata-se de Mandado de Segurança com pedido liminar impetrado por
GMB COMÉRCIO DE INSUMOS AGRÍCOLAS,
contra ato coator que teria sido supostamente praticado pelo
AGENTE DE TRIBUTO E/OU GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE MATUPÁ-MT,
com caráter preventivo e pedido liminar para determinar que a autoridade impetrada se abstenha de cobrar ICMS quando o pretenso fato gerador do imposto corresponder à transferência interestadual de mercadorias.

Em suma, aduz o impetrante que exerce atividade econômica direcionada ao comércio atacadista de sementes, plantas, defensivos agrícolas, adubos, fertilizantes, serviços de agronomia e de consultoria às atividades agrícolas e pecuárias, cuja matriz está localizada no distrito de Castelo dos Sonhos/PA e a filial situada no município de Matupá/MT.

Que realiza transferências de produtos entre a matriz e sua filial, razão pela qual obteve a informação por parte do impetrado, de que deverá recolher ICMS sobre cada operação futura.

Diante dessa prática por parte dos agentes fazendários, de cobrar tributos nesse tipo de operação, requer a concessão da liminar a fim de que seja determinada a abstenção da cobrança do ICMS quando o pretenso fato gerador do imposto corresponder à transferência interestadual de mercadorias.

É o relatório. Decido.

Com efeito, é passível de análise a legalidade do ato praticado pela autoridade impetrada, conforme previsto na Constituição Federal, em seu artigo 5º, inciso LXIX, que garante a concessão de mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por
habeas corpus
ou
habeas data
, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.

Conforme sabido, no mandado de segurança é imprescindível a presença de prova inequívoca e pré-constituída, competindo ao impetrante demonstrar o seu direito líquido e certo, situação jurídica que não se vislumbra na espécie.

Os documentos juntados na inicial não são suficientes para demonstrar o direito líquido e certo da impetrante, pois não verifico qualquer ato concreto por parte do fisco que configure prática abusiva e ilegal.

O cabimento de mandado de segurança preventivo contra ato normativo abstrato instituidor de tributo está condicionado à prova da ocorrência de ato concreto ou de conduta rotineira do fisco que, com base na respectiva legislação, infirme o direito invocado, seja por meio de lavratura de auto de infração, seja pelo indeferimento de pedido administrativo.

A concessão da segurança com caráter preventivo não pode ser confundida com salvo-conduto.

Posto isso, julgo improcedente o pedido inicial, com fundamento no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil e, via de consequência,
denego a ordem de segurança pretendida
.

Processo isento de custas e honorários advocatícios, conforme dispõem as Súmulas 512 do STF e 105 do STJ, bem como o art. 10, inciso XXII, da Constituição do Estado de Mato Grosso.

P. R. I. C.

Flávio Miraglia Fernandes

Juiz de Direito”

Inconformada, a apelante alega que o mandado de segurança tem como objetivo o afastamento da obrigatoriedade do recolhimento do ICMS na transferência de mercadorias entre a filial, situada em Matupá/MT, e a empresa matriz, localizada em Castelo dos Sonhos/pA, e vice-versa.

Defende que
“(...) não há qualquer ato mercantil na operação ou transferência de propriedade, motivo pelo qual, não configura o fato gerador do ICMS, consoante entendimento consolidado pela Corte Superior”.

Alega que
“
O que se pretende com a presente ação mandamental, diante da posição do ente tributante, expressamente contrária à jurisprudência invocada, É EVITAR UMA AUTUAÇÃO FISCAL, apreensão da mercadoria, impondo ao contribuinte um caminho muito mais oneroso para desconstituir a relação jurídico tributária”.

Assim, requer:
“(...)seja conhecido e processado o presente recurso de apelação e, após, sejam julgados procedentes os pedidos formulados na inicial para confirmar a medida liminar e reconhecer o direito liquido e certo da impetrante, de modo que não incida o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, em suas operações de transferência de mercadorias, entre os estabelecimentos localizados no Estado de Mato Grosso e Estado do Pará”
.

O Estado de Mato Grosso, em contrarrazões, pugna pelo desprovimento do recurso (ID. 190865015).

A Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso (ID. 198908654).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO interposto por
GMB COMÉRCIO DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA.,
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá que, nos autos do
“MANDADO DE SEGURANÇA
com pedido liminar
”, indeferiu a inicial e julgou extinto o feito, sem resolução de mérito.

Da análise do autuado, verifica-se que
GMB COMÉRCIO DE INSUMOS AGRÍCOLAS LTDA.,
impetrou o presente
mandamus
contra ato tipo por coator do “AGENTE DE TRIBUTO E/OU GERENTE DA AGÊNCIA FAZENDÁRIA ESTADUAL DO MUNICÍPIO DE MATUPÁ-MT”, visando à concessão da segurança para
“(...)reconhecer o direito líquido e certo do impetrante, de modo que não incida o ICMS (imposto sobre circulação de mercadorias e serviços) em suas operações de transferência de mercadorias, como sementes e outros, entre seu estabelecimento situado no Estado de Mato Grosso e seu estabelecimento situado no Estado do Pará;”
(ID. 190864598).

Na petição inicial, a impetrante circunstancia que é uma empresa que tem como objetivo social o comércio atacadista de sementes, plantas, defensivos agrícolas e pecuária, e, que, por questões estruturais, frequentemente transfere mercadorias de sua filial para a matriz. No entanto, a autoridade coatora exige o recolhimento de ICMS nas operações interestaduais.

Sobreveio, então, a sentença, proferida no dia 27.07.2023, que julgou improcedente o pedido inicial e extinguiu o processo com resolução de mérito (ID. 190865011).

Com essas considerações, passo à apreciação da insurgência recursal.

Como é cediço, o mandado de segurança é remédio constitucional, disposto à proteção de direito líquido e certo, exigindo-se, para tanto, a constatação, de plano, do direito alegado, em virtude de ter rito processual célere e não comportar dilação probatória.

Ocorre que, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, mostra-se necessário que a ameaça ao direito líquido e certo do direito do impetrante já tenha se materializado no passado ou esteja na eminência de se concretizar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, o que não se observa na espécie.

Com efeito, a Súmula n.º 166, do STJ, enuncia que o deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem que haja ato mercantil, não constitui fato gerador do ICMS,
in verbis:

Súmula 166 do STJ: Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Da mesma forma, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar do Recurso Extraordinário n.º 1255885 (Tema n.º 1.099), em sede de repercussão geral, firmou a tese no sentido de que o simples deslocamento de mercadoria, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ainda que em unidade federativas distintas, não configura fato gerador do ICMS. Veja-se:

“Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Deslocamento de mercadorias. Estabelecimentos de mesma titularidade localizados em unidades federadas distintas. Ausência de transferência de propriedade ou ato mercantil. Circulação jurídica de mercadoria. Existência de matéria constitucional e de repercussão geral. Reafirmação da jurisprudência da Corte sobre o tema.

(...)

Firmada a seguinte tese de repercussão geral: Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”.

(STF - ARE 1255885 RG, Relator(a): Ministro Presidente, Tribunal Pleno, julgado em 14/08/2020, Processo Eletrônico Repercussão Geral - Mérito Dje-228, divulg. 14-09-2020, public.15-09-2020)(grifo nosso)
.

Portanto, a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a transferência de titularidade.

Logo, embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação.

Portanto, conforme exposto alhures, não basta a simples suposição ou temor do impetrante/apelante de se ver compelido a recolher tributo. É necessário que a ameaça ao direito se caracterize por atos concretos ou preparatórios por parte da autoridade impetrada.

Nesse sentido, segue o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO N. 3/STJ. ICMS. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AUSÊNCIA DE JUSTO RECEIO. INTERESSE DE AGIR NÃO DETECTADO PELO ACÓRDÃO. SÚMULA 7/STJ. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL PREJUDICADO. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO.

1.
A jurisprudência do STJ orienta-se no sentido de que cabe Mandado de Segurança preventivo em matéria tributária, se houver justo receio de o Fisco exigir o tributo impugnado, o que não se verifica no caso em tela.
(...) (AgInt no REsp 1771531/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 14/05/2019, DJe 21/05/2019) (grifo nosso)

No caso dos autos, forçoso admitir que não há indicação de postura, ou iniciativa, a revelar eventual perigo de ofensa a direito subjetivo de não recolher ICMS.

Dessa forma, ausente a comprovação de ameaça, ou risco, de lesão a direito líquido e certo, incabível o manejo de mandado de segurança preventivo, pois lastreado em singelas conjecturas sobre possibilidade de mácula a direito subjetivo.

Assim, não se pode, por meio da ação mandamental, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

Sobre o tema, já se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça:

“(...) II – Ainda que se trate de impetração preventiva, mister a individualização e demonstração da iminente edição do ato que se busca ver impugnado. Não é possível o ajuizamento de mandado de segurança visando coibir, de maneira genérica, permanente e futura, a edição de qualquer ato que, ao ver do impetrante, poderia lesar seu direito. (RMS nº 15.991/AM, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.2003). (...)
2. O mandado de segurança preventivo não pode ser utilizado com o intuito de obter provimento genérico aplicável a todos os casos futuros de mesma espécie
. Precedentes: MS n. 10.821-DF, Primeira Seção, Rel. Min. Herman Benjamin julgado em 13.7.2007; Resp. nº 438.693-MT, Segunda Turma, Rel. Min. José Jesus Filho, Rel. p/ Acórdão Min. Peçanha Martins, julgado em 18.11.2003. 3. Recurso especial não provido”. (Resp nº 1.064.434/SP, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 14.06.2011)(grifo nosso)

Além disso, este Sodalício possui o entendimento no sentido de não ser cabível mandado de segurança preventivo, porquanto a pretensão de determinar ao Fisco que não realize a cobrança do referido imposto se assemelha a um verdadeiro salvo-conduto, medida que se mostra inviável nestas searas jurídicas, além da hipótese demandar dilação probatória. Confira-se:

RECURSO DE APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – SEGURANÇA CONCEDIDA PELO JUÍZO
A QUO
– ICMS – TRANSFERÊNCIA DE GADO BOVINO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA NÃO DEMONSTRADA – RECURSO PROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA.

Não deve o Poder Judiciário expedir salvo-conduto para o contribuinte com o escopo de inibir, genericamente, o Fisco Estadual do exercício de seu poder-dever de fiscalização, sob pena de criar obstáculo ao desempenho da sua atuação para evitar eventuais ilegalidades e lesão ao erário.

(N.U 1037773-63.2017.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 03/05/2022, Publicado no DJE 16/05/2022)(grifo nosso)

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – ICMS – OPERAÇÃO DE TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA IMÓVEL RURAL DO MESMO PROPRIETÁRIO LOCALIZADO EM OUTRO ESTADO DA FEDERAÇÃO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AMEAÇA AO DIREITO LÍQUIDO E CERTO NA EMINÊNCIA DE SE CONCRETIZAR COM A PRÁTICA DE ATOS PREPARATÓRIOS PELA AUTORIDADE ADMINISTRATIVA ANTES DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO – NÃO DEMONSTRADO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA – INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SEGURANÇA DENEGADA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

Nos termos da súmula n. 166 do STJ “não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte”.

Embora seja ilegal a cobrança de ICMS nos casos de transferência de gado de um estabelecimento para outro sem a mudança de titularidade do bem, para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a parte impetrante demonstre que a ameaça ao direito líquido e certo direito esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa, não visualizada na espécie.

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.

Diante da impossibilidade de visualização do direito líquido e certo sem a realização de dilação probatória, não se mostra cabível a utilização da Ação Mandamental no vertente caso
.

(N.U 1037021-57.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 02/02/2021, Publicado no DJE 15/03/2021)(grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ICMS – REMESSA DE MERCADORIA DESTINADA À DEMONSTRAÇÃO E À TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO TITULAR – AUSÊNCIA DE COMERCIALIZAÇÃO – SÚMULA 166 DO STJ – NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR – EVENTO FUTURO E INCERTO – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO – IMPOSSIBILIDADE – CIRCUNSTÂNCIA FÁTICA CONCRETA – NÃO DEMONSTRAÇÃO - INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. Não constitui fato gerador do ICMS a mera transferência física de bens, ainda que interestadual, entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, porquanto, nessa hipótese, não se tem configurada a atividade mercante, que culmina na transferência de titularidade (Súmula 166 do STJ).

2. O Mandado de Segurança não alcança atos futuros e incertos, sob pena de inibir o Poder de Polícia do Estado e obstar a fiscalização por parte do agente, caracterizando verdadeiro salvo-conduto para as empresas contribuintes, o que não é admissível.

3. Cabe Mandado de Segurança Preventivo contra a ameaça iminente, desde que demonstrada a tangibilidade da hipótese propalada, mediante a apresentação de provas das autuações sistemáticas do Fisco Estadual em operações de transferência de ativos permanentes entre as filiais da Impetrante em tempo pretérito.

4. Se a verificação da cobrança indevida de ICMS demandar dilação probatória, não se mostra viável a utilização da Ação Mandamental.

(N.U 0000871-70.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 12/08/2019, Publicado no DJE 21/08/2019)(grifo nosso)

Diante disso, por encontrar-se em consonância com o entendimento pacífico na jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça e das Cortes Superiores, impõe-se a manutenção da sentença que indeferiu a inicial e julgou extinto o
writ
, sem resolução de mérito.

Em face do exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação.

É como voto

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 16/04/2024