Tribunal: TJMT
Processo: 1000823-31.2023.8.11.0078
Relator(a): PAULO DA CUNHA
Órgão julgador: PAULO DA CUNHA
Órgão colegiado: Primeira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-13
Data de publicação: 2024-02-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000823-31.2023.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PAULO DA CUNHA

Turma Julgadora:

[DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES registrado(a) civilmente como GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES - CPF: 067.990.421-24 (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), JULIA CRISTINA MARTIMIANO - CPF: 031.872.371-93 (APELANTE), MAURO DE FIGUEIREDO LOBATO - CPF: 592.035.362-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), THAISA MONARI CLARO DE MATOS - CPF: 067.445.939-35 (ADVOGADO), CAMILA DE CAMPOS PAVAN - CPF: 050.954.489-47 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PAULO DA CUNHA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000823-31.2023.8.11.0078

APELANTE: GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES, JULIA CRISTINA MARTIMIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006) – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – PRELIMINAR – NULIDADE DAS PROVAS – INVASÃO DE DOMICÍLIO – PRESENÇA DE CONTEXTO FÁTICO AUTORIZADOR – PRELIMINAR REJEITADA – DOSIMETRIA DA PENA – PENA-BASE – FIXADA ACIMA DO MÍNIMO LEGAL – QUANTIDADE DO ENTORPECENTE – POSSIBILIDADE – DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO – AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE OU DESPROPORCIONALIDADE – PRETENDIDA A APLICAÇÃO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – INVIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA – DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA EVIDENCIADA – MINORANTE NEGADA – AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO PREVISTA NO ARTIGO 40, VI, DA LEI N. 11.343/03 – INVIABILIDADE – ENVOLVIMENTO DE MENOR NA COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES DEVIDAMENTE COMPROVADO – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER.

“A reprimenda básica acima do mínimo legal, em razão da quantidade de tóxicos apreendidos, encontra-se devidamente justificada e proporcional as especificidades do caso versado”
(STJ, HC 424.201/MS)

Presentes elementos de prova que demonstrem que a ação policial pautou-se em fundadas suspeitas, consubstanciadas em denúncia anônima, bem como a localização de drogas com os apelantes, não há falar em invasão ilegal de domicilio particular.

A quantidade da droga pode servir para recrudescer da pena na primeira fase dosimétrica.

“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”
(Enunciado Criminal nº 30 da TCCR/TJMT)

A causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/2006 deve ser aplicada sempre que a prática criminosa visar atingir ou contar com a participação de menor de 18 anos de idade.

R E L A T Ó R I O

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000823-31.2023.8.11.0078

APELANTE: GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES, JULIA CRISTINA MARTIMIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por JÚLIA CRISTINA MARTIMIANO e GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES, contra sentença prolatada pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT que, julgando parcialmente procedente a exordial acusatória, condenou ambos às seguintes penas:

- JULIA: 05 (cinco) anos e 10 meses de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como o pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos artigos 33 c/c. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06;

- GUSTAVO: 07 (sete) anos de reclusão, a ser cumprida em regime fechado, bem como o pagamento de 700 (setecentos) dias-multa, pela prática dos delitos descritos nos artigos 33 c/c. 40, inciso VI, da Lei nº 11.343/06;

Por fim, absolveu ambos os apelantes do delito tipificado no artigo 35, caput, da Lei nº 11.343/06, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal (id. 186815279).

Irresignada, a defesa de JULIA busca em suas razões, preliminarmente, a decretação da nulidade de todos os elementos de informação e provas decorrentes da ação policial, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada. No mérito pleiteia a aplicação do benefício previsto no art. 33, parágrafo 4° da Lei n. 11.346/06 e, por fim, a exclusão da majorante disposta no art. 40, VI da Lei n. 11.343/06 (id. 186815304).

Já o apelante GUSTAVO, requer seja reformada pena-base fixada pelo magistrado de origem, aplicando o
quantum
de aumento na pena-base da reprimenda na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável. Subsidiariamente, busca a exclusão da majorante disposta no art. 40, VI da Lei n. 11.343/06 (id. 186815297).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo improvimento dos recursos, a fim de manter a condenação proferida (id. 186815301 e 186815309).

O parecer da Procuradoria-Geral de Justiça é pelo não provimento dos apelos defensivos, mantendo incólume a r. sentença de primeiro grau (id. 189077160).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL DE JUSTIÇA

GABINETE DO DES. PAULO DA CUNHA

GABINETE - DES. PAULO DA CUNHA

APELAÇÃO CRIMINAL (417) 1000823-31.2023.8.11.0078

APELANTE: GUSTAVO DOS SANTOS PASTERNACK HERMES, JULIA CRISTINA MARTIMIANO

APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

VOTO (PRELIMINAR – INVASÃO DE DOMICÍLIO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

As defesas da apelante JULIA pleiteia a
“decretação da ilegalidade da ação policial que resultou na instauração da presente ação penal, com a decretação da nulidade de todos os elementos de informação e provas daí decorrentes, em razão da teoria dos frutos da árvore envenenada”
(
sic
do id. 186815304).

Argumenta que embora os policiais sustentem que a abordagem foi realizada fora da casa dos apelantes, ambos alegam que a abordagem foi realizada quando eles estavam dentro de casa.

Com efeito, na ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 603.616/RO, o Supremo Tribunal Federal estabeleceu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem devido mandado judicial, somente revela-se legítimo quando subsidiado em fundadas razões, devidamente justificadas pela situação do caso concreto, que demonstrem estar ocorrendo, no interior da residência, situação de flagrante delito.

Nesse mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça sedimentou o entendimento de que
“o ingresso forçado em residência sem mandado judicial apenas se revela legítimo – a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno – quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito”.

Portanto, a violação do domicílio particular exige a presença de contexto fático prévio à invasão, que permita concluir a existência de crime no íntimo da residência, para, então, mitigar o direito à inviolabilidade do domicílio sem ordem judicial.

Na presente hipótese, os depoimentos colhidos ao longo de toda a instrução processual demonstram que a guarnição policial recebeu denúncia anônima relatando a ocorrência de tráfico de entorpecentes na residência da apelante JULIA, razão pela qual uma equipe da polícia civil deste município se dirigiu até o referido local para realizar o monitoramento com uma viatura descaracterizada.

Segundo consta do depoimento prestado pela testemunha IPC EVERSON DA SILVA BERTONCELLO, durante o monitoramento, os policiais visualizaram a apelante e seu esposo saindo da residência com uma bolsa feminina na mão, razão pela qual, diante das fundadas suspeitas, realizaram a abordagem, ocasião, em que encontraram na bolsa de JULIA 20 (vinte) invólucros de substâncias análoga à pasta-base de cocaína, prontas para a comercialização, além de R$ 143,00 (cento e quarenta e três) reais em dinheiro trocado.

Ainda de acordo com a testemunha, a apelante confirmou que na residência havia mais substância entorpecente, razão pela qual a equipe policial realizou uma revista na residência do casal, sendo localizado (161) cento e sessenta e uma porções de pasta base de cocaína prontas para serem revendidas, além de três (03) peças grandes de substância análoga à maconha, 02 (duas) peças médias de maconha, balança de precisão, saquinhos plásticos para embalar drogas, tendo os apelantes afirmado que receberiam cerca de R$ 3.000 (três mil reais) para distribuir a droga.

As declarações foram confirmadas pelas testemunhas IPC FABIO PEREIRA MENDONÇA e IPC DAISE BRITO KONDO.

Nesse cenário, observa-se que a ação policial somente ocorreu com base em circunstâncias concretas e relevantes, que indicaram a fundada suspeita da prática do tráfico de drogas, especialmente ante as informações anônimas preexistentes indicando a comercialização de drogas no local, a visualização, pelos policiais de JULIA e GUSTAVO saindo da residência com uma bolsa.

Assim, ao contrário do exposto pela defesa, não se constata a alegada nulidade por invasão ao domicílio, uma vez que a ação policial se deu dentro dos limites legais, em especial pela prévia atividade policial, que recebeu denúncia anônima, ao monitorar os apelantes notou atitudes suspeitas e, procedida a abordagem pessoal, foi apreendida porções de droga.

Por tais fundamentos, REJEITO a preliminar suscitada.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. PAULO DA CUNHA (RELATOR)

Egrégia Câmara:

As defesas dos apelantes demonstram inconformismo unicamente com as pensa aplicadas.

Passo então à análise dos pedidos.

Do pleito de readequação do
quantum
de aumento da pena-base (GUSTAVO):

Inicialmente, a defesa do apelante Gustavo busca a readequação do
quantum
de aumento da pena-base na fração de 1/6 (um sexto) para cada circunstância desfavorável.

Ao fixar a pena basilar, o magistrado singular fundamentou o seguinte:

“Na primeira fase da dosimetria, verifico que há circunstância judicial preponderante consistente na quantidade e qualidade das drogas, pois são 03 espécies (maconha, cocaína e pasta base de cocaína) e que se aproximam de 1,5 kg. Assim, aumento a pena em 1/5 para todos (fração levando em conta o maior peso do entorpecente, justificando uma fração pouco maior do que o regularmente aplicado por este Juízo, qual seja, 1/6), de modo a atingir 06 anos de reclusão e 600 dias-multa”
(
sic
do id. 186815279).

Com efeito, o Código Penal não estabelece sistema matemático rígido para a fixação da reprimenda, devendo o magistrado, em todas as fases do processo dosimétrico, dentro de seu livre convencimento motivado, fixar pena que seja proporcional, necessária e suficiente para reprovação do crime (STF, HC 131842).

Sublinhe-se o Enunciado 39 da Turma de Câmara Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça, no sentido de que
“Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”
.

Portanto, o percentual a ser aplicado por cada circunstância judicial é individual e deve ser norteado pela razoabilidade e proporcionalidade, a critério do órgão julgado.

Além disso, em se tratando de crimes previstos na Lei de Drogas, incide-se o art. 42, que prevê a preponderância da quantidade e/ou natureza do entorpecente apreendido em relação às demais circunstâncias judiciais inscritas no art. 59 do Código Penal.

No caso dos autos, ao fixar a pena-base, o juízo singular a exasperou na fração de 1/5 (um quinto), porquanto entendeu que a natureza e quantidade de entorpecente, quais sejam, 03 espécies (maconha, cocaína e pasta-base de cocaína) e que se aproximam de 1,5kg (um quilo e meio), justificam o aumento na referida fração, tendo em vista ser circunstância judicial preponderante.

Assim, inegável que a conduta do apelante reveste-se de gravidade concreta, o que enseja o aumento conforme praticado pelo magistrado singular.

Ausente, portanto, desproporção na pena-base aplicada, eis que a quantidade da droga apreendida é motivação suficiente para ensejar o aumento no patamar praticado, estando em plena obediência aos princípios norteadores da proporcionalidade e da individualização da pena.

A propósito:

“Na espécie, a reprimenda básica acima do mínimo legal, em razão da quantidade de tóxicos apreendidos, encontra-se devidamente justificada e proporcional as especificidades do caso versado”
(HC 424.201/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 26/06/2018, DJe 01/08/2018).

Mantenho, dessa maneira, a pena-base fixada em 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa para ambos os apelantes.

Da aplicação da causa de diminuição de pena prevista no artigo 33, §4 da Lei de Drogas (JULIA):

A defesa da apelante sustenta que deve ser reconhecida a causa minorante prevista no art. 33 §4ª da Lei de Drogas, pois é primária e nem se dedica à atividade criminosa, buscando, ainda, sua aplicação em seu grau máximo.

Com efeito, para a concessão da benesse do tráfico privilegiado se faz necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes e nem se dedique à atividade criminosa ou integre organização criminosa.

No caso, embora a apelante seja primária e de bons antecedentes, os elementos constantes nos autos impedem a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Isso porque foi demonstrada nos autos que a prática criminosa não era meramente pontual/ocasional, mas sim constante, notadamente pela variedade, quantidade e forma de acondicionamento da droga – 05 (cinco) porções grandes de substância análoga à maconha, pesando aproximadamente 1,687kg (um quilo e seiscentos e oitenta e sete gramas), 01 (uma) porção de substância análoga à cocaína, pesando aproximadamente 1,85g (um grama e oitenta e cinco miligramas) e outras 181 (cento e oitenta e uma) porções de substância análoga à pasta-base de cocaína, com peso aproximado de 192 gramas (cento e noventa e dois gramas) –, pela apreensão de petrechos comumente utilizados no preparo e embalo de entorpecentes (balança de precisão e saquinhos plásticos para embalar entorpecente), somada às informações da equipe da Polícia Civil noticiando que a residência era ponto de venda de drogas, com monitoramento e movimentações no local a indicar o comércio ilícito de drogas de forma sequencial.

No Superior Tribunal de Justiça, há precedentes no sentido de que a dedicação a atividades criminosas pode ser aferida pela forma de acondicionamento de entorpecentes e pela apreensão de balança de precisão. A este respeito:

“No caso em análise, as instâncias ordinárias afirmaram a dedicação dos pacientes a atividade criminosa a partir de circunstâncias concretas evidenciadas nos autos. No ponto, destacou-se que a atividade delitiva era desenvolvida mediante a manutenção de um ponto habitual de venda de entorpecentes no imóvel da agravante Patrícia, bem como as demais condições do flagrante, tais como a apreensão de balança de precisão e de fragmentos plásticos resultantes da embalagem do processo de acondicionamento dos entorpecentes”
(AgRg no HC n. 748.919/MS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 1/12/2022).

A propósito, em recente julgado:

“(...) Foram apresentados fundamentos concretos, relacionados a petrechos apreendidos e à mecânica delitiva empregada pelos acusados, para afastar a causa especial de diminuição da pena. Com efeito, concluiu-se pela ausência de teratologia manifesta apta a justificar a reforma do aresto local, porquanto não desrespeitadas as premissas estabelecidas pela Terceira Seção, no julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, DJe 1°/7/2021
(AgRg no HC n. 673.420/DF, Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJe 07/10/2021). (...).” (AgRg no REsp n. 2.018.047/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 15/9/2023).

No ponto, deve-se registrar que este mesmo entendimento encontra-se solidificado no âmbito do Tribunal de Justiça de Mato Grosso, que editou o Enunciado Criminal nº 30, que dispõe:
“A quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006”
(Redação alterada pelo Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 100269/2017, disponibilizado no DJE nº 10257, em 16/05/2018).

Do mesmo modo, esta e. Câmara tem decidido:

“De acordo com o Enunciado Criminal nº 30 da TCCR/TJMT, a quantidade, a forma de acondicionamento da droga apreendida, como também a existência de apetrechos utilizados para comercialização de substância entorpecentes, são fundamentos idôneos a evidenciar dedicação à atividade criminosa, de modo a afastar a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4°, da Lei n. 11.343/2006” (...).”
(N.U 1000501-26.2022.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, de minha relatoria, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 21/03/2023, Publicado no DJE 29/03/2023).

Assim, ainda que a quantidade da droga tenha servido para recrudescer da pena na primeira fase dosimétrica, na terceira fase resta evidenciada a dedicação às atividades criminosas. Portanto, inaplicável a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

Pontua-se que os apelantes mantinham uma rede de distribuição de drogas, envolvendo menores para tal desiderato.

Do afastamento da majorante prevista no art. 40, VI, da Lei de Drogas (JULIA e GUSTAVO):

As defesas dos apelantes buscam, ainda, o afastamento da majorante prevista no art. 40, inciso VI, da Lei de Drogas, sob o argumento de que não tinham conhecimento de que pessoa chamada por “Indinha” era menor de idade.

In casu
, tanto na fase de inquérito policial como durante a instrução criminal, nítida a existência de provas seguras confirmando que a apelante redistribuiu drogas à adolescente Rute Talvanes dos Santos, vulgo “Indinha”, estando a menoridade da adolescente demonstrada no Termo de Declaração n. 2023.8.49431 (id. 186814694) e documento de identificação civil de id. 186814694.

Conforme se verifica dos autos, foi juntado relatório de busca exploratória do dispositivo móvel apreendido com os apelantes (id. 186815154), o qual demonstra o envolvimento de ambos no comércio de drogas, com a função de redistribuir a droga para outros traficantes, mencionando a menor Rute Talvanes dos Santos, vulgo Indinha, como destinatária de 01kg (um quilo) da droga apreendida.

Acerca do tema:

“A participação de adolescente no crime de tráfico de drogas autoriza a incidência da causa de aumento descrita no inciso VI do art. 40 da Lei de Drogas”
(N.U 1000130-96.2021.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 05/10/2021, Publicado no DJE 08/10/2021).

“Comprovado o envolvimento de adolescente na traficância, afigura-se correta a incidência da causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06 (TJMT, AP nº 183293/2015), razão pela qual deve ser mantida”
(N.U 1000721-84.2020.8.11.0087, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 07/06/2022, Publicado no DJE 21/06/2022)

Assim, sem mais delongas, comprovado nos autos a prática do crime de tráfico de drogas com o envolvimento de adolescente na ação ilícita, inviável o afastamento da referida causa de aumento de pena.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, REJEITO A PRELIMINAR e, no mérito, NEGO PROVIMENTO aos recursos defensivos, mantendo a condenação inalterada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/02/2024