Tribunal: TJMT
Processo: 1027962-95.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-22

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1027962-95.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins, Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[DANILO OLIVEIRA DA SILVA - CPF: 052.269.751-80 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), RENATO OSCAR DE CASTRO - CPF: 098.509.806-64 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL
– CONDENAÇÃO – REGIME ABERTO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DETRAÇÃO PELO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS À PRISÃO –
IRRESIGNAÇÃO
– RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA E FERIADOS – MITIGAÇÃO DO
STATUS LIBERTATIS
– ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
TEMA REPETITIVO N. 1155
– PROCEDÊNCIA – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA – AGRAVO PROVIDO.

As medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, em ambas as fases da persecução penal, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade em relação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do agente.

A medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, por representar nítida mitigação à liberdade do investigado ou acusado, pode ensejar a detração da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, independentemente da utilização concomitante de sistema de monitoração eletrônica.

Assim, o período em que o indivíduo esteve sob a égide das medidas cautelares alternativas à prisão, consistente em recolhimento domiciliar noturno, inclusive em dias de folga e feriados, durante o trâmite processual, deve ser utilizado para efeito de detração penal, nos termos do artigo 42 do Código Penal, pois consoante entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recursos repetitivos – Tema n. 1155 –, tais medidas comprometem o status libertatis do apenado.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Agravo em Execução interposto por
Danilo Oliveira da Silva
contra a r. decisão de id. 191936688– p. 36/37, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 2000037-44.2023.8.11.0021, que indeferiu o pedido de detração do tempo durante o qual o agravante permaneceu submetido à medida cautelar de recolhimento noturno, inclusive feriados, sábados e domingos.

Nas razões recursais, subscritas pela i. Defensoria Pública Estadual, o agravante almeja a retificação do cálculo penal para que seja descontado da pena o período em que esteve em gozo da liberdade provisória mediante o cumprimento de medidas cautelares diversas, dentre as quais, o recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, no curso da ação penal n.º 1001530-10.2022.8.11.0021, ao argumento de que tais medidas cautelares restringem o
status libertatis
do indivíduo de forma assemelhada ao cumprimento de pena no regime semiaberto, evitando-se, assim, o excesso de execução; e invoca, em abono, a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Resp. 1.977.135; e, ao final, prequestionou a matéria impugnada (id. 191936688, p. 38/45).

Em contrarrazões o Ministério Público rechaça a pretensão defensiva e pugna seja negado provimento ao recurso (id. 191936688, p. 54/57).

Exercendo o juízo de retratação, o d. magistrado singular manteve a r. decisão agravada, por seus próprios fundamentos (id. 191936688, p. 58).

Instada a se manifestar, a i. Procuradoria-Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Alexandre de Matos Guedes, manifestou pelo provimento do agravo em execução (id. 201032654), sintetizando com a seguinte ementa:

“
AGRAVO EM EXECUÇÃO CRIMINAL – PERÍODO DE RECOLHIMENTO OBRIGATÓRIO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA – DETRAÇÃO – POSSIBILIDADE – PRECEDENTE VINCULANTE DO STJ (TEMA REPETITIVO 1155)
- Ao analisar o Tema 1155, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça fixou, por unanimidade, sob o rito dos recursos repetitivos, três teses sobre o reconhecimento do período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga para fins de detração de pena privativa de liberdade: 1) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. 2) O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento. 3) As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada.
PARECER PELO
PROVIMENTO
DO RECURSO
”.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inc. I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

Voto.

Como relatado, cuida-se de Agravo em Execução interposto por
Danilo Oliveira da Silva
contra a r. decisão de id. 191936688– p. 36/37, proferida pelo d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 2000037-44.2023.8.11.0021, que indeferiu o pedido de detração do tempo durante o qual o agravante permaneceu submetido à medida cautelar de recolhimento noturno, inclusive feriados, sábados e domingos.

Emerge dos autos que o agravante
Danilo Oliveira da Silva
cumpre a pena de 02 (dois) meses de detenção, em regime aberto, oriunda de uma única condenação pelo delito tipificado no artigo 329, caput, do Código Penal, prolatada na ação penal n.º 1001530-10.2022.8.11.0021, no curso da qual em 15 de setembro de 2020 lhe foi concedida a liberdade provisória cumulada com medidas cautelares alternativas à prisão, dentre as quais o recolhimento noturno, inclusive nos dias de folga, in verbis:

“Ante o exposto, HOMOLOGO O FLAGRANTE e com fundamento no art. 312 c/c art. 313, inciso I, ambos do Código de Processo Penal, CONVERTO EM PREVENTIVA a prisão do autuado RENATO OSCAR DE CASTRO. Por outro giro, com fulcro no art. 310, inciso III, c/c art. 319, também do Código de Processo Penal, CONCEDO LIBERDADE PROVISÓRIA ao autuado DANILO OLIVEIRA DA SILVA, mediante o cumprimento das seguintes medidas cautelares:

a) comprovar a este Juízo trabalho lícito no prazo máximo de 10 (dez) dias, sob pena de imediata revogação da liberdade provisória, com a consequente decretação de sua prisão preventiva;

b) comparecer mensalmente, até o décimo dia útil do mês, na Secretaria do Juízo Penal do seu domicílio, para assinar o termo de comparecimento e informar e comprovar todas as suas atividades;

c) recolher-se em domicílio entre o período noturno, compreendido entre às 20h00 e 05h00, durante dias úteis, e recolher-se em domicílio em período integral durante os sábados, domingos e feriados, somente sendo permitida a saída nestes intervalos para trabalho lícito, para estudo ou para culto religioso, desde que faça prova, previamente, a este Juízo;

d) não frequentar lugares onde ocorram festividades públicas, em qualquer Comarca, bem como em locais inapropriados, como casa de prostituição, casa de jogos, bocas de fumo, e locais onde haja venda de bebidas alcoólicas, como por exemplo, bares ou botecos;

e) não se mudar de residência/domicílio, ou se ausentar da Comarca, sem prévia comunicação e autorização deste Juízo;

f) comparecer a todos os atos processuais e extraprocessuais que for convocado, colaborando com a Justiça;

g) abster-se da prática de qualquer crime doloso, inclusive dos imputados nestes autos.”.

Sustentando que durante o lapso temporal em que permaneceu cumprindo o recolhimento domiciliar noturno, o reeducando teve seu
status libertatis
restrito de forma assemelhada ao cumprimento de pena no regime semiaberto, a i. Defesa pugnou na instância de origem que referido período fosse computado como detração, nos termos do artigo 42 do Código Penal.

Entretanto, o MM. Juiz
a quo
indeferiu o pleito ao argumento de que as medidas cautelares diversas da prisão representam uma restrição em grau reduzido do direito de locomoção, não se equiparando ao encarceramento provisório, razão pela qual não podem ser computadas como detração, in verbis:

“Acerca do instituto da detração penal dispõe o art. 42, do Código Penal.

Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Por força da lei, não é possível deduzir o período de recolhimento domiciliar noturno das penas, uma vez que o artigo 42 do Código Penal não prevê a aplicação desse benefício a essa situação específica, sendo, ainda, manifestamente contrária à lei a aplicação dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade para justificar a detração com base no fato de que algumas espécies de medidas cautelares comprometam a liberdade dos apenados.

Importante mencionar que o recurso extraordinário do Ministério Público (ARE n. 1.387.036/SC) fora provido pelo Ministro do STF, que acolheu a pretensão ministerial, no sentido de que "não há que se falar em detração penal do tempo em que o recorrente esteve em cumprimento de medida cautelar, consistente no recolhimento domiciliar noturno".

Destaca-se ainda que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (STF) tem se posicionado no sentido de que “a detração da pena privativa de liberdade não abrange o cumprimento de medidas cautelares diversas da prisão por falta de previsão legal (HC 205.740/ SC, Rel. Min. ROSA WEBER, Primeira Turma, DJe de 28/4/2022)”.

Nesse sentido, tem-se que a medida aplicada ao recuperando não comprometeu efetivamente o seu direito de locomoção, como alegado pela defesa, haja vista que foi determinado o recolhimento domiciliar noturno a ele no intento de poder ficar em liberdade ( medidas cautelares diversas da prisão – art. 319, do CPP), tanto é que juntamente com essa medida foi também exigida a sua apresentação mensal neste Juízo para comprovar suas atividades.

Portanto, levando em conta que a medida cautelar alternativa de recolhimento domiciliar noturno é uma restrição aplicada para assegurar a liberdade do acusado, em conformidade com o princípio da proporcionalidade, considerando os critérios de adequação e de proibição da proteção insuficiente, não existem fundamentos suficientes para justificar o abatimento da pena privativa de liberdade.

Assim, INDEFIRO o pedido da Defesa...”
(id. 191936688, p. 36/37).

A Lei nº 12.403/11 trouxe diversas alterações no Código de Processo Penal em relação às medidas cautelares diversas da prisão. Entre as mudanças promovidas pela referida lei, destaca-se a ampliação do rol de medidas cautelares previstas no artigo 319 do diploma processual penal, além da possibilidade de retenção do passaporte, prevista no artigo 320.

Ao todo, são nove as hipóteses de medidas cautelares diversas da prisão descritas no artigo 319 do Código de Processo Penal, a saber: comparecimento periódico em juízo, proibição de acesso ou frequência a determinados lugares, proibição de manter contato com pessoa determinada, proibição de ausentar-se da comarca, recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga, suspensão do exercício de função pública ou atividade econômica, internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, fiança e monitoração eletrônica.

Oportuno destacar que essas medidas cautelares podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, em ambas as fases da persecução penal, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade em relação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do agente.

Ademais, a aplicação das cautelares não exclui a possibilidade de posterior decretação de prisão preventiva, caso sejam insuficientes ou inadequadas para garantir a ordem pública, econômica, a conveniência da instrução criminal ou assegurar a aplicação da lei penal.

Retornando à análise dos fundamentos constantes na decisão atacada, verifica-se que, de fato, de acordo com o disposto no artigo 42 do Código Penal, apenas o tempo da prisão provisória, da prisão administrativa e da internação possibilitam a aplicação do instituto da detração penal. Vejamos:

Art. 42 - Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior.

Não obstante, a lei de regência não prevê em sua literalidade a aplicação do instituto da detração para as medidas cautelares alternativas ao cárcere, em razão disso, até pouco tempo, o entendimento jurisprudencial majoritário era de que, à míngua de previsão legal, não é possível o reconhecimento, a título de pena efetivamente cumprida, do lapso temporal no qual vigeram as medidas cautelares alternativas impostas contra o reeducando.

A propósito, o próprio Superior Tribunal de Justiça considerava não ser possível
“a detração, na pena privativa de liberdade, do tempo em que o Réu foi submetido a medida cautelar diversa da prisão, em razão da ausência de previsão legal”
(AgRg no AREsp 1406675/GO, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 28/05/2019, DJe 05/06/2019).

Nesse sentido, ex vi do Superior Tribunal de Justiça - HC 402.628/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/09/2017, DJe 04/10/2017 e AgRg no HC 494.693/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 27/02/2020.

Contudo, com o passar do tempo, depois de uma série de precedentes divergentes, o Tribunal da Cidadania submeteu a matéria à sistemática de recursos repetitivos, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, de Relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, ocorrido em 23 de novembro de 2022, pela sistemática dos recursos repetitivos (
Tema n. 1155
), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, buscando uma melhor interpretação do artigo 42 do Código Penal, assentou as seguintes teses,
in verbis
:

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL E PROCESSO PENAL. EXECUÇÃO DA PENA. DETRAÇÃO. MEDIDA CAUTELAR. RECOLHIMENTO NOTURNO E NOS DIAS DE FOLGA. POSSIBILIDADE. COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS DO ACUSADO. INTERPRETAÇÃO DADA AO ART. 42 DO CÓDIGO PENAL – CP. EXTENSIVA E BONAM PARTEM. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E NON BIS IN IDEM. IN DUBIO PRO REO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. DESNECESSIDADE DO MONITORAMENTO ELETRÔNICO ASSOCIADO. MEDIDA POUCO UTILIZADA NO PAÍS. PRECARIEDADE. ALTO CUSTO. DÚVIDAS QUANTO À EFETIVIDADE. PREVALECE NAS FASES DE EXECUÇÃO DA PENA. DUPLA RESTRIÇÃO AO APENADO. IMPOSSIBILIDADE. TRATAMENTO ISONÔMICO. EXCESSO DE EXECUÇÃO. CONTAGEM. HORAS CONVERTIDAS EM DIAS. REMANESCENDO PERÍODO MENOR QUE 24 HORAS, A FRAÇÃO SERÁ DESPREZADA. PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. FIXAÇÃO DAS TESES.

1. A elucubração a respeito do abatimento na pena definitiva, do tempo de cumprimento da medida cautelar prevista no art. 319, VII, do código de Processo Penal – CPP (recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga) surge da ausência de previsão legal. 1.1. Nos termos do Art. 42 do Código Penal: “Computam-se, na pena privativa de liberdade e na medida de segurança, o tempo de prisão provisória, no Brasil ou no estrangeiro, o de prisão administrativa e o de internação em qualquer dos estabelecimentos referidos no artigo anterior”.

1.2. A cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga estabelece que o investigado deverá permanecer recolhido em seu domicílio nesses períodos, desde que possua residência e trabalho fixos. Essa medida não se confunde com a prisão domiciliar, mas diferencia-se de outras cautelares na limitação de direitos, pois atinge diretamente a liberdade de locomoção do investigado, ainda que de forma parcial e/ou momentânea, impondo-lhe a permanência no local em que reside.

1.3. Nesta Corte, o amadurecimento da questão partiu da interpretação dada ao art. 42 do Código Penal. Concluiu-se que o dispositivo não era numerus clausus e, em uma compreensão extensiva e bonam partem, dever-se-ia permitir que o período de recolhimento noturno, por comprometer o status libertatis, fosse reconhecido como período detraído, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao princípio do non bis in idem.

1.4. A detração penal dá efetividade ao princípio basilar da dignidade da pessoa humana e ao comando máximo do caráter ressocializador das penas, que é um dos principais objetivos da execução da pena no Brasil.

1.5. Assim, a melhor interpretação a ser dada ao art. 42 do Código Penal é a de que o período em que um investigado/acusado cumprir medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga (art. 319, V, do CPP) deve ser detraído da pena definitiva a ele imposta pelo Estado.

2. Quanto à necessidade do monitoramento eletrônico estar associado à medida de recolhimento noturno e nos dias de folga para fins da detração da pena de que aqui se cuida, tem-se que o monitoramento eletrônico (ME) é medida de vigilância, que afeta os direitos fundamentais, destacadamente a intangibilidade corporal do acusado. É possível sua aplicação isolada ou cumulativamente com outra medida. Essa medida é pouco difundida no Brasil, em razão do alto custo ou, ainda, de dúvidas quanto a sua efetividade. Outro aspecto importante é o fato de que seu emprego prevalece em fases de execução da pena (80%), ou seja, não se destina primordialmente à substituição da prisão preventiva.

2.1. Assim, levando em conta a precária utilização do ME como medida cautelar e, considerando que o recolhimento noturno já priva a liberdade de quem a ele se submete, não se vislumbra a necessidade de dupla restrição para que se possa chegar ao grau de certeza do cumprimento efetivo do tempo de custódia cautelar, notadamente tendo em conta que o monitoramento eletrônico é atribuição do Estado. Nesse cenário, não se justifica o investigado que não dispõe do monitoramento receber tratamento não isonômico em relação àquele que cumpre a mesma medida restritiva de liberdade monitorado pelo equipamento.

2.2 . Deve prevalecer a corrente jurisprudencial inaugurada pela Ministra Laurita Vaz, no RHC n. 140.214/SC, de que o direito à detração não pode estar atrelado à condição de monitoramento eletrônico, pois seria impor ao investigado excesso de execução, com injustificável aflição de tratamento não isonômico àqueles que cumprem a mesma medida de recolhimento noturno e nos dias de folga monitorados.

3. No caso concreto, a apenada foi presa em flagrante no dia 14/8/2018, tendo sido a prisão convertida em preventiva. Posteriormente, a custódia foi revogada e aplicadas medidas cautelares diversas da prisão, consistentes, entre outras, no recolhimento domiciliar noturno, das 19h às 6h, bem como nos dias de folga, finais de semana e feriados, vindo a ser solta em 14 de dezembro de 2018. Não consta ter havido monitoramento eletrônico. Foi condenada nas sanções do artigo 33, caput, e § 4º, da Lei n. 11.343/06, ao cumprimento da pena de 1 ano, 11 meses e 10 dias de reclusão, em regime aberto, a qual foi substituída pela pena restritiva de direitos de prestação de serviços à comunidade. Tendo em vista que foi concedido direito de recorrer em liberdade, foram revogadas as medidas cautelares diversas, cujo cumprimento se efetivou em 19 de março de 2019. O apelo Ministerial interposto foi provido, condenando a agravada à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime tipificado no artigo 33, caput, da Lei n. 11.343/06. O acórdão transitou em julgado em 23 de setembro de 2019, tendo o mandado de prisão sido cumprido em 22 de julho de 2020. No curso da execução da pena, após pedido defensivo, o juízo da execução considerou a título de detração o período em que a agravada cumpriu as medidas cautelares diversas da prisão. Contra tal decisão se insurgiu o órgão ministerial e o Tribunal de Justiça acatou o pleito, reformando o decisum. Assim, o aresto hostilizado destoa da orientação desta Corte de que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado, deve ser reconhecido como período detraído da pena definitiva imposta, ainda que não tenha havido o monitoramento eletrônico.

4. Delimitadas as teses jurídicas para os fins dos arts. 927, III, 1.039 e seguintes do CPC/2015:

4.1. O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem.

4.2. O monitoramento eletrônico associado, atribuição do Estado, não é condição indeclinável para a detração dos períodos de submissão a essas medidas cautelares, não se justificando distinção de tratamento ao investigado ao qual não é determinado e disponibilizado o aparelhamento.

4.3. As horas de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. Se no cômputo total remanescer período menor que vinte e quatro horas, essa fração de dia deverá ser desprezada”

(STJ – REsp 1977135/SC – Recurso Especial 2021/0392180-5 – Terceira Seção – Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik – julgado em 23.11.2022 – publicado em 28.11.2022).

Assim, o Superior Tribunal vem mantendo o entendimento de que, nas hipóteses de recolhimento domiciliar, o indivíduo tem direito à conversão do tempo em que teve a sua liberdade restrita, para efeitos de detração, situação distinta daquelas em que, por exemplo, cumpriu apenas medidas cautelares de comparecimento mensal em juízo e proibição de se ausentar da comarca, que, por não restringirem a liberdade do indivíduo, não faz jus à detração.

A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO PENAL. DETRAÇÃO. MEDIDAS CAUTELARES DO ART. 319, I E IV, DO CPP. IMPOSSIBILIDADE. ART. 42 DO CP E RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA (TEMA 1.155). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.

1. Agravante que pretende detração do período em que cumpriu medidas cautelares de comparecimento mensal em juízo e proibição de se ausentar da comarca.

2. O art. 42 do CP não deixa ao intérprete a possibilidade de abater medida cautelar pessoal sem restrição à liberdade de ir e vir. Nesse contexto, observado o art. 42 do CP e o Tema 1.155, o aresto recorrido vai ao encontro de entendimento assente nesta Corte Superior.

3. Agravo regimental não provido.”
(STJ – AgRg no REsp 2038946/SP – Agravo Regimental no Recurso Especial 2022/0365414-7 – Sexta Turma – Relator: Ministro Rogério Schietti Cruz – julgado em 14.8.2023 – publicação: 17.8.2023).

Depreende-se que nem todas as medidas cautelares diversas da prisão podem dar ensejo à detração penal, mas tão somente aquelas que representam nítida mitigação da liberdade do investigado ou acusado, como é o caso do
recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga
.

E, como se sabe, os precedentes judiciais, sejam eles vinculantes ou não, tem ocupado cada vez mais um papel de destaque no sistema de justiça brasileiro, devendo os Tribunais uniformizarem a jurisprudência, mantendo-a íntegra, coerente e estável, com o escopo de proporcionar maior segurança jurídica aos jurisdicionados.

Assim, apesar de a matéria também já ter sido controvertida nesse Tribunal, segundo o posicionamento agora perfilhado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, o artigo 42 do Código Penal não elenca hipóteses taxativas de detração e, em uma interpretação extensiva
in bonam partem
, admite que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o
status libertatis
do agente, também seja abatido da pena definitiva imposta, ainda que não cumulado com o monitoramento eletrônico, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do
non bis idem
.

Neste sentido, essa Egrégia Corte de Justiça já se manifestou:

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – PRETENDIDA DETRAÇÃO DO PERÍODO DE RECOLHIMENTO NOTURNO, INCLUSIVE NOS DIAS DE FOLGA, EXPERIMENTADO NO CURSO DA AÇÃO PENAL – PROCEDÊNCIA – MATÉRIA DECIDIDA PELO STJ NO JULGAMENTO DO RESP N. 1.977.135/SC, PELA SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA 1155) – INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA IN BONAM PARTEM DO ART. 42 DO CP – MEDIDAS CAUTELARES IN CASU QUE RESTRINGEM A LIBERDADE DE LOCOMOÇÃO – HOMENAGEM AO PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE E DO NON BIS IN IDEM – DETERMINAÇÃO DE RETIFICAÇÃO DO MEMORIAL DESCRITIVO DE PENA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – PREQUESTIONAMENTO –

AGRAVO CONHECIDO E PROVIDO.

Segundo o entendimento firmado pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC, de Relatoria do Exmo. Ministro Joel Ilan Paciornik, ocorrido em 23/11/2022, pela sistemática dos recursos repetitivos (Tema n. 1155), o art. 42 do Código Penal não elenca hipóteses taxativas de detração e, em uma interpretação extensiva in bonam partem, admite que o período de recolhimento noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do agente, também seja abatido da pena definitiva imposta, ainda que não cumulado com o monitoramento eletrônico, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis idem.

Logo, in casu, de rigor a cassação da r. decisão agravada, determinando-se ao MM. Juiz da Execução a retificação do cálculo penal para incluir como detração o período em que o ora agravante permaneceu obrigado ao recolhimento noturno, inclusive nos finais de semana e feriados, no curso da ação penal em que restou condenado por tráfico de drogas e desobediência.

A título de prequestionamento, restam integrados na fundamentação do voto os artigos constitucionais e infraconstitucionais relacionados com as matérias debatidas nas razões recursais.”
(N.U 1028819-44.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2024, Publicado no DJE 29/02/2024)

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ALMEJADO CÔMPUTO DO TEMPO EM QUE O APENADO CUMPRIU MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – PRETENDIDA ALTERAÇÃO DA DATA-BASE PARA O DIA DA PRISÃO PREVENTIVA (ANTERIOR ÀS MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS) –PARCIAL POSSIBILIDADE – MEDIDAS DO ART. 319 DO CPP E CUMPRIMENTO DE PENA QUE POSSUEM NATUREZAS DISTINTAS – INVIABILIDADE DE EQUPARAÇÃO DA IMPOSIÇÃO DE CAUTELARES COM O INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA EM REGIME SEMIABERTO – POR OUTRO LADO, A MEDIDA CAUTELAR DE RECOLHIMENTO NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA COMPROMETE A LIBERDADE DO APENADO E DEVE SER DETRAÍDA, SEM, CONTUDO, ALTERAR A DATA-BASE – NECESSIDADE DE CONVERSÃO DO TEMPO DE RECOLHIMENTO DOMICILIAR EM DIAS PARA A DETRAÇÃO – TEMA REPETITIVO Nº. 1155 – AGRAVO PROVIDO EM PARTE – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PGJ.

- “(...) O período de recolhimento obrigatório noturno e nos dias de folga, por comprometer o status libertatis do acusado deve ser reconhecido como período a ser detraído da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, em homenagem aos princípios da proporcionalidade e do non bis in idem. (...) o tempo a ser computado como pena cumprida, para fins de detração penal, limita-se aos intervalos em que a constrita permaneceu compulsoriamente em seu domicílio. Ou seja, aqueles em que lhe foi permitido sair ou se encontrava voluntariamente em casa, não devem ser descontados. A soma das horas de recolhimento domiciliar a que a ré foi submetida devem ser convertidas em dias para contagem da detração da pena. (...)” (REsp n. 1.977.135/SC, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, julgado em 23/11/2022, DJe de 28/11/2022).”
(N.U 1023266-16.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Rel. Des. Rondon Bassil Dower Filho, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 28/02/2024, Publicado no DJE 01/03/2024).

“AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – PRETENDIDO CÔMPUTO EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA E FERIADOS – POSSIBILIDADE – COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS – ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMA REPETITIVO N. 1155 – RECURSO PROVIDO.

“Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao do non bis in idem. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 757805 SC 2022/0225184-8, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2022).”
(N.U 1029993-88.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/02/2024, Publicado no DJE 06/03/2024)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DETRAÇÃO PENAL – PRETENDIDO CÔMPUTO EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA E FERIADOS – POSSIBILIDADE – COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS – ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMA REPETITIVO N. 1155 – RECURSO PROVIDO.

“Embora inexista previsão legal, o recolhimento domiciliar noturno, por comprometer o status libertatis da pessoa, deve ser reconhecido como pena efetivamente cumprida para fins de detração da pena, em homenagem ao princípio da proporcionalidade e em apreço ao do non bis in idem. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 757805 SC 2022/0225184-8, Relator: JESUÍNO RISSATO, Data de Julgamento: 25/10/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/11/2022).
(N.U 1027670-13.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, Rel. Des. José Zuquim Nogueira, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 27/02/2024, Publicado no DJE 06/03/2024).

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – CONDENAÇÃO – REGIME FECHADO – INDEFERIMENTO DO PEDIDO DE DETRAÇÃO PELO PERÍODO DE CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS À PRISÃO – IRRESIGNAÇÃO – PROCEDÊNCIA – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO E EM DIAS DE FOLGA E FERIADOS, COM USO DE EQUIPAMENTEO DE MONITORAÇÃO ELETRÔNICA – COMPROMETIMENTO DO STATUS LIBERTATIS – ENTENDIMENTO FIRMADO NO ÂMBITO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – TEMA REPETITIVO N. 1155 – PROMOÇÃO AO REGIME SEMIABERTO – INVIABILIDADE – NECESSIDADE DE RETIFICAÇÃO DO CÁLCULO DE PENA E ANÁLISE PRÉVIA PELO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL – AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO.

O período em que o indivíduo esteve sob a égide das medidas cautelares alternativas à prisão, consistente em recolhimento domiciliar noturno, inclusive em dias de folga e feriados, com uso de equipamento de monitoração eletrônica, durante o trâmite processual, deve ser utilizado para efeito de detração penal, nos termos do artigo 42 do Código Penal, pois consoante entendimento firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, na sistemática dos recurso repetitivos – Tema n. 1155 –, tais medidas comprometem o status libertatis do apenado.

Inviável a análise do pedido de aplicação do regime semiaberto, uma vez que essa providência deverá ser previamente analisada pelo Juízo da Execução Penal, após a devida retificação do cálculo penal.
(N.U 1024335-83.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 13/11/2023, Publicado no DJE 17/11/2023)

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL – DECISÃO QUE INDEFERIU PEDIDO DE DETRAÇÃO PENAL – INSURGÊNCIA DEFENSIVA – PRETENDIDO CÔMPUTO EM RAZÃO DO CUMPRIMENTO DE MEDIDAS CAUTELARES DIVERSAS DA PRISÃO – RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO – POSSIBILIDADE – MITIGAÇÃO DA LIBERDADE EVIDENCIADA – PRECEDENTE DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – RECURSO PROVIDO, EM DISSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA-GERAL DE JUSTIÇA.

As medidas cautelares diversas da prisão podem ser aplicadas, isolada ou cumulativamente, em ambas as fases da persecução penal, observando-se a necessidade, adequação e proporcionalidade em relação à gravidade do crime, circunstâncias do fato e condições pessoais do agente.

A medida cautelar de recolhimento domiciliar noturno e nos dias de folga, por representar nítida mitigação à liberdade do investigado ou acusado, pode ensejar a detração da pena privativa de liberdade e da medida de segurança, independentemente da utilização concomitante de sistema de monitoração eletrônica.

(N.U 1004049-84.2023.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/05/2023, Publicado no DJE 19/05/2023)

Portanto, com a mudança jurisprudencial e tendo em perspectiva a necessidade de uniformizar o entendimento, nada obstante os julgamentos pretéritos, passo doravante a adotar o novel entendimento esposado pela Corte da Cidadania.

Assim, merece reforma a decisão agravada, reconhecendo-se a detração da pena correspondente ao período em que o agravante efetivamente cumpriu a medida cautelar de
recolhimento domiciliar noturno, independentemente da utilização concomitante de sistema de monitoração eletrônica
.

Desta feita,
in casu
, de rigor a retificação do cálculo penal para que o período em que o agravante permaneceu obrigado a cumprir a medida cautelar de recolhimento noturno, inclusive nos dias de folga, seja detraído da pena definitiva imposta, o que deverá ser realizado pelo MM. Juízo da Execução Penal, nos moldes expostos pela Terceira Seção do STJ, no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC.

Do prequestionamento
:

Com relação aos dispositivos legais prequestionados pela i. Defensoria Pública para fins de eventual interposição de recursos às instâncias extraordinárias, destaco que, muito embora seja
“desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão”
(TJDF – RESE n. 20120510091147 – Relator: Des. João Batista Teixeira – 26.11.2013), todos aqueles artigos relacionados com as teses sustentadas no presente recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, ficando, pois, prequestionados.

Por todo o exposto,
dou provimento
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
Danilo Oliveira da Silva
para reformar a r. decisão agravada, determinando-se ao d. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Água Boa/MT nos autos do Processo Executivo de Pena n.º 2000037-44.2023.811.0021, que retifique o cálculo de pena do ora agravante para constar como detraído o período de recolhimento domiciliar noturno, inclusive nos dias de folga, experimentado na ação penal n.º 1001530-10.2022.811.0021, convertendo-se as horas de restrição da liberdade em dias, com o desprezo do remanescente inferior a 24h, caso exista, consoante explicitado no julgamento do REsp n. 1.977.135/SC.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024