Tribunal: TJMT
Processo: 0032686-17.2015.8.11.0041
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-09
Data de publicação: 2024-10-23

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0032686-17.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liberação de mercadorias, Apreensão]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[REDE ENGENHARIA E SONDAGENS SA - CNPJ: 00.116.695/0001-71 (APELANTE), VICTOR HUMBERTO DA SILVA MAIZMAN - CPF: 523.024.901-34 (ADVOGADO), JENZ PROCHNOW JUNIOR - CPF: 305.791.479-91 (ADVOGADO), REDE ENGENHARIA E SONDAGENS SA - CNPJ: 00.116.695/0002-52 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0030-89 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA . ICMS. APREENSÃO DE MERCADORIAS. TRANSFERÊNCIA ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. NULIDADE DO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO. IMPOSSIBILIDADE DE SALVO-CONDUTO. RECURSO PROVIDO E SENTENÇA PARCIALMENTE RETIFICADA.

I. Caso em exame

1. Remessa necessária com recurso de apelação interposto contra sentença que concedeu mandado de segurança para determinar a liberação de mercadorias apreendidas pela SEFAZ/MT, a suspensão da exigibilidade do TAD, bem como determinou a abstenção da cobrança de ICMS sobre operações de remessa entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se: (i) se o Termo de Apreensão e Depósito (TAD) deve ser declarado nulo; (ii) se a sentença deve ser ratificada em sede de remessa necessária.

III. Razões de decidir

3. O Supremo Tribunal Federal, no Tema 1.099, firmou entendimento de que não incide ICMS no deslocamento de bens entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, pois não há transferência de titularidade ou ato de mercancia.

4. Reconhecida a abusividade na apreensão das mercadorias, deve ser declarada a nulidade do respectivo termo de apreensão.

5. Não é cabível, por meio do mandado de segurança, garantir salvo-conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente.

IV. Dispositivo e tese

6. Recurso provido. Em sede de remessa necessária, sentença parcialmente retificada.

Tese de julgamento
: “1. A apreensão de mercadorias para coagir o pagamento de ICMS em operações de transferência entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é ilegal, devendo ser anulados os termos de apreensão correspondentes; 2.

Não é cabível a concessão de salvo-conduto para operações futuras e incertas por meio de mandado de segurança”.

___________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, LIV e LV; Súmula 323 do STF; Tema 1.099 do STF.

Jurisprudência relevante citada
: STF, ADC 49 ED, Rel. Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, j. 19-04-2023; TJMT, N.U 1000973-19.2022.8.11.0087, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, 1ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 24.06.2024; TJMT, N.U 0004422-28.2020.8.11.0004, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, 2ª Câmara de Direito Público e Coletivo, j. 04.07.2023, DJE 19.07.2023.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto por
REDE ENGENHARIA E SONDAGENS S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 0032686-17.2015.8.11.0041 impetrado contra o
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA SEFAZ/MT
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a liberação das mercadorias apreendidas e ordenar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as operações de simples remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ratificando a liminar que determinou a liberação dos equipamentos e a suspensão do ICMS aferido no TAD n. 1121082-0.

Em suas razões recursais, a apelante destaca que não cabe apenas a ratificação da liminar que determinou a suspensão da exigibilidade do crédito tributário, devendo ser a sentença reformada para declarar a nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD), com a consequente extinção do crédito tributário com base no art. 156 do Código Tributário Nacional.

Ao final, punga pelo provimento do recurso para extinguir o crédito tributário impugnado, nos moldes do artigo 156 do CTN.

Contrarrazões no Id. 214771194, em que o Estado de Mato Grosso não se opõe ao pedido.

O órgão ministerial se manifestou no Id. 216229158, opinando pelo provimento do recurso e pela ratificação da sentença.

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de remessa necessária com recurso de apelação interposto por
REDE ENGENHARIA E SONDAGENS S/A
contra a sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Especializada de Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 0032686-17.2015.8.11.0041 impetrado contra o
SUPERINTENDENTE DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO DE TRÂNSITO DA SEFAZ/MT
, concedeu a segurança pleiteada para determinar a liberação das mercadorias apreendidas e ordenar que a autoridade impetrada se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as operações de simples remessa de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte, ratificando a liminar que determinou a liberação dos equipamentos e a suspensão do ICMS aferido no TAD n. 1121082-0.

O d. Juízo de origem concedeu a segurança, sob o fundamento de que “
ato da Autoridade Impetrada foi abusivo e ilegal, pois afrontou os princípios constitucionais do devido processo legal, da legalidade, do livre exercício do trabalho, ofício ou profissão e do não confisco. Com efeito, a Autoridade Impetrada feriu direito líquido e certo da Impetrante, ao incorrer na prática de medida criadora de obstáculo ao livre exercício das atividades da Impetrante, com a retenção de mercadorias objeto do seu comércio
” (Id. 214771181, p. 58/64).

Irresignado, o apelante interpôs recurso de apelação, requerendo a declaração de nulidade do respectivo TAD.

Assim, passo à análise da remessa necessária e do recurso de apelação.

1. DA REMESSA NECESSÁRIA.

No caso, foi impetrado por Rede Engenharia e Sondagens S.A. o presente mandado de segurança contra ato tido como ilegal praticado pelo Superintendente de Controle e Fiscalização de Trânsito da SEFAZ/MT, visando à liberação de mercadorias apreendidas indevidamente e à abstenção da exigência de pagamento de ICMS sobre as operações de simples remessa de mercadorias entre seus estabelecimentos, bem como para declarar indevido o crédito tributário decorrente do Termo de Apreensão e Depósito (TAD) n. 1133261-8.

A impetrante alega que as mercadorias foram apreendidas pela autoridade fiscal como meio de coação para o pagamento de ICMS, prática que contraria a Súmula 323 do STF, a qual veda a apreensão de bens como forma coercitiva para a cobrança de tributos. Sustenta que tal conduta é abusiva e ilegal, violando seu direito líquido e certo, além de prejudicar o regular desenvolvimento de suas atividades empresariais.

Pois bem.

Como cediço, é certo que a matéria foi pacificada por ambos os Tribunais Superiores, sob a sistemática de recursos repetitivos no REsp 1.125.133/SP (Tema 259/STJ) e com o reconhecimento da repercussão geral no AREn. 1.255.885/MS (Tema 1.099/STF), conforme as seguintes teses fixadas:

“Tema 259/STJ - Não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte.

Tema 1.099/STF - Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia”

Não obstante a questão ter sido julgada sob a sistemática de repercussão geral, a Excelsa Corte entendeu que a decisão não tem eficácia geral e vinculante em controle concentrado, motivo pelo qual na ADC n. 49/RN foi reconhecida também a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS decorrente da transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica.

Na ocasião do julgamento dos embargos de declaração, foi reconhecida também a modulação dos efeitos temporais para o exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (29.04.2021). Vejamos:

“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO AÇÃO DECLARATÓRIA DE CONSTITUCIONALIDADE. DIREITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E SERVIÇOS- ICMS. TRANSFERÊNCIAS DE MERCADORIAS ENTRE ESTABELECIMENETOS DA MESMA PESSOA JURÍDICA. AUSÊNCIA DE MATERIALIDADE DO ICMS . MANUTENÇÃO DO DIREITO DE CREDITAMENTO. (IN)CONSTITUCIONALIDADE DA AUTONOMIA DO ESTABELECIMENTO PARA FINS DE COBRANÇA. MODULAÇÃO DOS EFEITOS TEMPORAIS DA DECISÃO. OMISSÃO. PROVIMENTO PARCIAL.

1. Uma vez firmada a jurisprudência da Corte no sentido da inconstitucionalidade da incidência de ICMS na transferência de mercadorias entre estabelecimentos da mesma pessoa jurídica (Tema 1099, RG) inequívoca decisão do acórdão proferido.

2. O reconhecimento da inconstitucionalidade da pretensão arrecadatória dos estados nas transferências de mercadorias entre estabelecimentos de uma mesma pessoa jurídica não corresponde a não-incidência prevista no art.155, §2º, II, ao que mantido o direito de creditamento do contribuinte.

3. Em presentes razões de segurança jurídica e interesse social (art.27, da Lei 9868/1999) justificável a modulação dos efeitos temporais da decisão para o exercício financeiro de 2024 ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito.
Exaurido o prazo sem que os Estados disciplinem a transferência de créditos de ICMS entre estabelecimentos de mesmo titular, fica reconhecido o direito dos sujeitos passivos de transferirem tais créditos.

4. Embargos declaratórios conhecidos e parcialmente providos para a declaração de inconstitucionalidade parcial, sem redução de texto, do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº87/1996, excluindo do seu âmbito de incidência apenas a hipótese de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular.”

(STF, ADC 49 ED, Relator Min. Edson Fachin, Tribunal Pleno, Julgado em 19-04-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 14.8.2023 PUBLIC 15.8.2023)
[sem destaque no original].

Importante ressaltar que o julgamento da ADC n. 49 pela Suprema Corte não excluiu o entendimento estabelecido na Súmula 166 do STJ e no Tema 1.099 do STF quanto a não incidência de ICMS no transporte de produtos entre estabelecimentos de um mesmo titular, mas sim impôs um período de modulação dos efeitos da decisão proferida na ADC n. 49/RN.

A propósito, cito os seguintes precedentes do Supremo Tribunal Federal, proferidos em decisões monocráticas, com a aplicação da modulação para a declaração de inconstitucionalidade: ARE n. 1.435.616/SP, DJe de 16.06.2023; ARE n. 1450395, Rel. Min. André Mendonça, DJe de 16.11.2023; e ARE n. 1.447.435/SP, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe de 1º.09.2023.

Para melhor elucidação da questão, colaciono trecho da decisão monocrática proferida pelo eminente Ministro Dias Toffoli, no ARE n. 1.447.435/SP. Vejamos:

“Considerando que a presente ação mandamental foi impetrada em 18 de agosto de 2021, posteriormente à data de publicação da ata de julgamento de mérito da ADC nº 49/RN (29/4/2021), ao caso dos autos não se aplica a orientação nela fixada.

Na mesma direção, vide a decisão proferida pelo Ministro Edson Fachin no ARE nº 1.435.616/SP (o qual também foi o Relator da ADC nº 49/RN-ED)
. Nesse caso (na origem, mandado de segurança), o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, com apoio no Tema nº 1.099, assentou que não incidiria ICMS em operações de transferência de mercadorias entre estabelecimentos do mesmo contribuinte e reconheceu ter ele direito à restituição dos valores indevidamente recolhidos bem como à manutenção dos créditos relativos às entradas das mercadorias que, posteriormente, seriam objeto de transferências internas e interestaduais para estabelecimentos de sua titularidade. No apelo extremo interposto contra esse acórdão, sustentou o Estado de São Paulo que deveria ser aplicada ao caso a modulação a ser definida na ADC nº 49/RN.
O Relator, Ministro Edson Fachin, em decisão monocrática, atentando-se para o fato de que o mandado de segurança da parte contribuinte havia sido impetrado posteriormente à data de publicação da ata de julgamento do mérito dessa ação direta, deu provimento ao recurso extraordinário para afastar a aplicação dos efeitos da orientação fixada no julgamento do Tema nº 1.099 e da ADC nº 49, conforme a modulação dos efeitos determinada no julgamento dos já referidos embargos de declaração
.”

[sem destaque no original].

Diante de tais premissas, somente não há incidência de ICMS para as transações entre as propriedades do mesmo contribuinte somente a partir de
1º.1.2024
, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de julgamento da decisão de mérito (
29.4.2021
).

Na hipótese, consta que o presente mandado de segurança foi impetrado em
09.7.2015
, ou seja, de forma anterior ao marco temporal estabelecido pelo Supremo Tribunal Federal na ADC n. 49/RN.

Conforme nota fiscal e contrato de prestação de serviços apresentados na inicial, restou demonstrado pela parte impetrante que a operação se enquadra como simples transferência de ativos imobilizados para o uso em construção civil, motivo pelo qual não há incidência de ICMS no caso e a apreensão das mercadorias ocorreu de forma ilegal.

Entretanto, não se pode, por meio da ação mandamental, garantir salvo-conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o
writ
características normativas e genéricas, de alcance permanente. Sobre o tema, já se pronunciou este e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso. Vejamos:

“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSPORTE DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1. No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021.

2. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie.

3. Não é cabível, por meio do mandado de segurança, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o writ características normativas e genéricas, de alcance permanente.

4. Recurso não provido.
”

(TJ-MT, N.U 1000973-19.2022.8.11.0087, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 24/06/2024, Publicado no DJE 27/06/2024)
[sem destaque no original].

“
[...]

Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo, com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia.
”.

(TJ-MT, N.U 0004422-28.2020.8.11.0004, Rel. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04.7.2023, Publicado no DJE 19.7.2023).
[sem destaque no original].

Assim, deve ser afastada a concessão da segurança no tocante à determinação para que não seja exigido o ICMS sobre as operações de simples remessa de mercadorias, porquanto se trata de salvo-conduto, não cabendo ao Poder Judiciário impedir a fiscalização pelo ente público.

2. DA APELAÇÃO CÍVEL INTERPOSTA POR REDE ENGENHARIA E SONDAGENS S.A.

A parte apelante requer o reconhecimento da nulidade do Termo de Apreensão e Depósito (TAD), com a consequente extinção do crédito tributário, nos termos do art. 156 do Código Tributário Nacional, sob o argumento de que não é suficiente apenas a ratificação da liminar que suspendeu a exigibilidade da cobrança.

A questão é singela e não merece maiores elaborações.

No caso, resta incontroversa a abusividade cometida pelo Fisco na apreensão das mercadorias, porquanto a empresa demonstrou que a operação se tratava de simples transferência de ativos imobilizados entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

O próprio Estado de Mato Grosso, em sede de contrarrazões, não se opôs ao pedido.

Assim, reconhecida a ilegalidade da apreensão dos bens em trânsito, por conseguinte, deve ser declarado nulo o respectivo termo de apreensão e depósito.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
:

1.

DOU PROVIMENTO
ao recurso de apelação interposto por Rede Engenharia e Sondagens S.A., para declarar a nulidade do TAD n. 1121082-0.

2.
em sede de remessa necessária,
RETIFICO PARCIALMENTE
a sentença para afastar a determinação de que o Estado de Mato Grosso se abstenha de exigir o recolhimento de ICMS sobre as operações de simples remessa de mercadorias.

3
. Não incide, neste caso, o que prescreve o art. 85, § 11 , do CPC, ante a ausência de condenação em verba honorária na origem.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/10/2024