Tribunal: TJMT
Processo: 1000033-59.2022.8.11.0053
Relator(a): RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão julgador: RODRIGO ROBERTO CURVO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000033-59.2022.8.11.0053
Classe:

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL (1728)
Assunto:

[ITBI - Imposto de Transmissão Intervivos de Bens Móveis e Imóveis]
Relator:
Des(a).
RODRIGO ROBERTO CURVO

Turma Julgadora:

[DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE]

Parte(s):

[PERIGARA NATUREZA E PECUARIA LTDA - CNPJ: 05.573.401/0001-54 (APELANTE), JOSE HENRIQUE TURNER MARQUEZ - CPF: 270.985.568-23 (ADVOGADO), Secretaria Municipal de Finanças Barão de Melgaço (APELADO), MUNICIPIO DE BARAO DE MELGACO - CNPJ: 03.507.563/0001-69 (APELADO), JOSE EDUARDO GIARETTA EULALIO - CPF: 081.532.918-07 (ADVOGADO), ANA MARIA FERREIRA LEITE - CPF: 003.058.321-74 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

EMENTA

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – CISÃO PARCIAL DE
PESSOA JURÍDICA
– IMUNIDADE TRIBUTÁRIA DO ITBI –
TRAN
SMISSÃO DE BENS IMÓVEIS R
ELATIVO
S
AO CAPITAL CINDIDO

– TESE
FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) –
DISTINÇÃO
– REGRA GERAL

DO ART. 156, § 2°, INCISO I DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1. A imunidade tributária decorrente da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas, referidas na segunda parte do artigo 156, § 2º, inciso I, da Constituição Federal, não sofreu qualquer limitação pela tese fixada no RE n. 796.376/SC (Tema 796).

2. Nos termos do art. 156, § 2º, inciso I, da CF, não incide ITBI sobre a incorporação de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for
a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

3. Recurso provido.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
PERIGARA NATUREZA E PECUÁRIA LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio de Leverger (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1000033-59.2022.8.11.0053 impetrado em face de ato tido como coator do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS
DO MUNICÍPIO DE BARÃO DE MELGAÇO (MT)
, denegou a segurança vindicada que objetivou determinação para que fosse afastada a cobrança de ITBI sobre a operação de cisão parcial entre pessoas jurídicas, incidente sobre o valor que superou o capital social original, fazendo referência à tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 796.

A parte apelante aduz, em síntese, que a operação realizada, por ser de cisão parcial, não se submete ao requisito estabelecido especificamente para o caso de incorporação, como definido no precedente vinculante da Corte Suprema, submetendo-se, exclusivamente, àquele enunciando pela parte final do inciso I do § 2º do art. 156 da Constituição Federal.

Argumenta, ainda, que a forma de apuração do valor devido deveria observar o que foi estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.113.

Nesse sentido, requer o provimento do apelo, a fim de reformar a sentença para declarar a ilegalidade da incidência do ITBI sobre a operação de cisão parcial.

Contrarrazões apresentadas pelo apelado, pugnando pelo não provimento do apelo (Id. 198315800).

Parecer do órgão ministerial favorável ao provimento do apelo (Id. 200000678).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (RELATOR)

Egrégia Câmara,

Conforme relatado, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
PERIGARA NATUREZA E PECUÁRIA LTDA
contra sentença proferida pelo juízo da Vara Única da Comarca de Santo Antônio de Leverger (MT) que, nos autos do mandado de segurança n. 1000033-59.2022.8.11.0053 impetrado em face de ato tido como coator do
SECRETÁRIO DE FINANÇAS DO MUNICÍPIO DE BARÃO DE MELGAÇO (MT)
, denegou a segurança vindicada consubstanciada na determinação para que seja afastada a cobrança de ITBI sobre a operação de cisão parcial entre pessoas jurídicas, incidente sobre o valor que superou o capital social original, fazendo referência à tese estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Tema de Repercussão Geral n. 796.

Para denegar a segurança vindicada, o
d.
Juízo
a quo
consignou, em síntese, que “
o valor atribuído aos bens pela impetrante é muito inferior e, por conseguinte, existe uma diferença de valor patrimonial não acobertada pelo ITBI, eis que os respectivos valores venais superam a integralização das quotas sociais”
(Id. 198315790).

Irresignada
, a parte recorrente sustentou que a operação realizada, por ser tratar de cisão parcial, não se submete ao requisito estabelecido especificamente para o caso de incorporação, como definido no precedente vinculante da Corte Suprema, submetendo-se, exclusivamente, àquele enunciando pela parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da Constituição Federal.

Argumenta ainda que a forma de apuração do valor devido deveria observar o que foi estabelecido pelo c. Superior Tribunal de Justiça na tese do tema repetitivo n. 1.113.

A controvérsia recursal, portanto, cinge-se à presença de direito líquido e certo quanto à não incidência do ITBI relativamente à transmissão de bens imóveis na operação de cisão parcial.

Quanto a isso, entendo que, nos estritos
limites
da controvérsia travada nos autos, o pleito da apelante comporta acolhimento.

Sabe-se que o artigo 156, inciso II, da Constituição Federal estabelece que
compete
aos Municípios instituir impostos sobre transmissão "
inter
vivos", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição. Vejamos:

“
Art. 156.
Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

[...]

II -
transmissão
"
inter
vivos
", a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição;

[...]

§ 2º O imposto previsto no inciso II:

I -
não
incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade
preponderante do adquirente for
a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;

II -
compete
ao Município da situação do bem.
”

Ainda, percebe-se que a Carta Magna estabelece no inciso I
,
do § 2º do referido artigo duas exceções à regra de incidência do ITBI, ao
dispo
r imunidade tributária para: 1) incorporação dos bens imóveis ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital;
e
2) nos casos de incorporações de bens quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Disciplinando essa imunidade e recepcionados pela Constituição Federal, assim preconizam os artigos 36 e 37 do Código Tributário Nacional:

“Art. 36.
Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o
imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior
:

I -
quando
efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito;

II -
quando
decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.

Parágrafo único.
O imposto não incide sobre a transmissão aos mesmos alienantes, dos bens e direitos adquiridos na forma do inciso I deste artigo, em decorrência da sua desincorporação do patrimônio da pessoa jurídica a que foram conferidos”
.

[sem destaque no original].

“
Art. 37.
O disposto no artigo anterior não se aplica quando a pessoa jurídica adquirente tenha como atividade
preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição
.

§ 1º Considera-se caracterizada a atividade preponderante referida neste artigo quando mais de 50% (cinquenta por cento) da receita operacional da pessoa jurídica adquirente, nos
2
(dois) anos anteriores e nos 2 (dois) anos subsequentes à aquisição, decorrer de transações mencionadas neste artigo.

§ 2º Se a pessoa jurídica adquirente iniciar suas atividades após a aquisição, ou menos de
2
(dois) anos antes dela, apurar-se-á a preponderância referida no parágrafo anterior levando em conta os 3 (três) primeiros anos seguintes à data da aquisição.

§ 3º Verificada a preponderância referida neste artigo, tornar-se-á devido o imposto, nos termos da lei vigente à data da aquisição, sobre o valor do bem ou direito nessa data.

§
4º O disposto neste artigo não se aplica à transmissão de bens ou direitos, quando realizada em conjunto com a da totalidade do patrimônio da pessoa jurídica alienante.”

[sem destaque no original].

O art. 37,
caput
,
supracitado
, repete a ressalva constitucional, estabelecendo que
a imunidade tributária
apenas
não se
aplica
nos casos em que a pessoa jurídica adquirente tem como

atividade preponderante

a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos
a
sua aquisição
.

Dessas informações, são extraídas duas premissas:
(i)
não incide o ITBI sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica,
desde que
(
ii
)
a pessoa
jurídica adquirente não tenha como atividade preponderante a venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à sua aquisição.

Importa registrar que d
iferente
do alegado pela Fazenda Pública
, bem como do
que fundamentado na r. sentença recorrida, não o
corre,
no caso
concreto,
a
integralização do capital social da empresa, hipótese essa em que não haveria a imunidade tributária integral sobre o ITBI, na forma da tese fixada no julgamento do RE n. 796.376/SC (Tema 796), sob a sistemática de repercussão geral.

Essa distinção, inclusive, é feita de forma esclarecedora pelo voto vencedor do eminente Ministro Alexandre de Moraes. Vejamos:

“
É dizer, a incorporação de bens ao patrimônio da pessoa jurídica em realização de capital, que está na primeira parte do inciso I do § 2º, do art. 156 da CF/88, não se confunde com as figuras jurídicas societárias da incorporação, fusão, cisão e extinção de pessoas jurídicas referidas na segunda parte do referido inciso I.

Nesses últimos casos,
há,
da mesma forma, incorporação de bens, mas que decorre da “incorporação que é uma operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações” (art. 227 da Lei 6.404/1976 – Lei de Sociedades Anônimas); cisão - operação pela qual uma sociedade transfere parte de seu patrimônio para uma ou mais empresas (art. 229 da Lei das S.A); ou fusão - operação pela qual se unem duas ou mais sociedades para formar uma nova sociedade que lhe sucederá em todos os direitos e obrigações (art. 228 da Lei das S.A.).

Em todas essas hipóteses, há incorporação do patrimônio imobiliário de uma sociedade para outra, mas
sem qualquer relação com a incorporação (integração) referida na primeira parte do citado inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF, que alude à transferência de bens para integralização do capital.

Em outras palavras, a segunda oração contida no inciso I - “nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for
a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil” - revela uma imunidade condicionada à não exploração, pela adquirente, de forma preponderante, da atividade de compra e venda de imóveis, de locação de imóveis ou de arrendamento mercantil. Isso fica muito claro quando se observa que a expressão “nesses casos” não alcança o “outro caso” referido na primeira oração do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF.

Esse entendimento é corroborado pela didática lição de EDUARDO DE MORAES SABBAG que, ao comentar o dispositivo constitucional em questão, apresenta um exemplo bastante esclarecedor:

“[...]

O ITBI não incide sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for
a
compra e venda desses bens. A preponderância existe se a atividade representar mais de 50% da receita operacional, nos dois anos anteriores e nos dois anos subsequentes (art. 37, § 1º, do CTN).

Exemplificando:

Se uma empresa “A” (atividade: fabricação de azulejos), com sede em Brasília, incorpora uma empresa “B” (atividade: compra e venda de
imóveis ,
preponderantemente), com sede no Rio de Janeiro, havendo transmissão de todos os direitos e bens da empresa “B” para a adquirente “A”, incluindo um imóvel localizado na cidade do Recife, pergunta-se: pagar-se-á ITBI a quem?

Não se pagará o ITBI, uma vez que o caso de imunidade específica
. Se a empresa “A” fosse aquela que tivesse comprado e vendido imóveis, teríamos, sim, a incidência do ITBI (para Recife, no caso). Note que a empresa adquirente é quem exerce a preponderante, havendo, portanto, nítida regra
imunitória
. (Elementos do Direito, Direito Tributário, 8ª ed. São Paulo:
Premier
Máxima, 2007, p. 340), (grifos no original).

Ou seja, a exceção prevista na parte final do inciso I, do § 2º, do art. 156 da CF/88 nada tem a ver com a imunidade referida na primeira parte desse inciso.
”

Delineado esse cenário, resta evidente que a hipótese fixada no RE n. 796.376/SC (Tema 796) não se aplica ao caso, porquanto não se debate a incorporação de bens para a integralização – primeira parte do inciso I do § 2º do art. 156 da CF –, mas tão somente a incorporação decorrente de operação de cisão parcial, com a transmissão de
bens
imóve
is
relativ
os
ao capital cindido

a
outra sociedade empresária – segunda parte do referido inciso –, situação essa que não é abrangida no tema pacificado pelo Supremo Tribunal Federal.

Sob essa ótica, tenho que, no caso em análise, no contrato social da empresa impetrante não há qualquer exercício de atividade preponderante de venda ou locação de propriedade imobiliária ou a cessão de direitos relativos à
sua aquisição, porquanto a sociedade tem por objeto principal a exploração e o comércio de produtos agrícolas e pecuários.

Assim, não há óbice à concessão da imunidade tributária do ITBI no caso, uma vez que se trata de incorporação em face de cisão parcial, somado ao fato de que não há ocorrência de preponderância de receitas operacionais advindas de atividade imobiliária.

Esse é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça em casos semelhantes:

“
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – APELAÇÕES CÍVEIS – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ITBI – SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA –
ADQUIRENTE DO IMÓVEL OU DO DIREITO TRANSMITIDO – EXTINÇÃO DA PESSOA JURÍDICA – IMUNIDADE TRIBUTÁRIA – ART. 156, §2º, DA CF – COBRANÇA DO TRIBUTO INDEVIDA
– APELO DO ENTE MUNICIPAL – NÃO PROVIDO – APELO DO AUTOR PROVIDO.

[...]

Nos termos do art. 156, §2º, INC. I, da CF, “não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de ser integralizado no capital social da empresa impetrante, capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de
fusão
, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for
a
compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.”

(TJ-MT, N.U 1000284-14.2019.8.11.0108, Câmaras
Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Márcio Vidal, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 19/02/2024, Publicado no DJE 28/02/2024)
[sem destaque no original].

"RECURSO DE APELAÇÃO – MANDADO DE SEGURANÇA – PRELIMINAR: NULIDADE DA CERTIDÃO DE TRANSITADO EM JULGADO DA SENTENÇA – RECUSO TEMPESTIVO – NULIDADE RECONHECIDA – PRELIMINAR ACOLHIDA – MÉRITO:
IMUNIDADE DE ITBI NA CISÃO PARCIAL DA PESSOA JURÍDICA – PARCELA DO CAPITAL CINDIDO QUE DÁ ORIGEM A UMA NOVA SOCIEDADE EMPRESARIAL – TRANSMISSÃO DE BEM IMÓVEL RELATIVO AO CAPITAL CINDIDO – IMUNIDADE DE ITBI RECONHECIDA (ART. 156, §2º, INCISO I, DA CF/88) – TESE FIXADA NO RE 796.376 (TEMA 796 DO STF) – NÃO APLICADA EM CASO DE CISÃO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA CONCEDIDA
– RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

[...]

Nos termos do artigo 156, §2º, I, da Constituição Federal, não incide Imposto de Transmissão de Bem Imóvel decorrente cisão, salvo se a atividade preponderante da pessoa jurídica que receber o bem for de compra e venda ou locação/ arrendamento mercantil de bem imóvel.

Quando a Impetrante logra êxito em comprovar que a transmissão do imóvel decorre da cisão de pessoa jurídica, bem como que a pessoa jurídica que recebe o bem não
exerce atividade preponderante de compra e venda de bens imóveis, ou direitos de locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil, a imunidade de ITBI deve compreender toda a operação.

A tese fixada no RE 796.376 (Tema 796 do STF), não se aplica no caso de cisão.

Direito
liquido
e certo violado. Segurança concedida.
Sentença reformada"
.

(TJ-MT, N.U 0013931-17.2019.8.11.0004, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Público, Rel.
DES. MÁRIO ROBERTO
KONO
DE OLIVEIRA
, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11.4.2023, Publicado no DJE 13.4.2023).
[sem destaque no original].

Portanto, evidente não ser cabível, no presente caso, a incidência do ITBI na operação de cisão parcial, nos termos acima expostos, razão pela qual a concessão da segurança é medida que se impõe.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
,
DOU PROVIMENTO
ao recurso interposto para determinar que a autoridade coatora expeça declaração de não incidência do ITBI relativamente à transmissão de bens imóveis descritos na operação de cisão parcial da empresa Lucélia Agrícola, Pecuária e Industrial Ltda para a empresa impetrante.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024