Tribunal: TJMT
Processo: 0003567-55.2020.8.11.0002
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-01-31
Data de publicação: 2024-02-06

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003567-55.2020.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ANTONIO MARCOS DAS NEVES - CPF: 045.321.751-60 (APELADO), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. ALTERAÇÃO PELO JUIZ DE DIREITO DA TIPIFICAÇÃO PENAL ATRIBUÍDA PELO MINISTÉRIO PÚBLICO NA INICIAL ACUSATÓRIA. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO ANTES DO RECEBIMENTO DA DENÚNCIA VISANDO VIABILIZAR ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IRRESIGNAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ALMEJADA CASSAÇÃO DO
DECISUM
. NÃO ACOLHIMENTO DA PRETENSÃO. 1. A CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA (
EMENDATIO LIBELLI
) COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA, MAS PODE SER REALIZADA EM MOMENTO ANTERIOR QUANDO A INADEQUADA SUBSUNÇÃO TÍPICA CAUSAR PREJUÍZOS AO ACUSADO, TRAZENDO REFLEXOS NO CAMPO DA COMPETÊNCIA ABSOLUTA, DO ADEQUADO PROCEDIMENTO OU, AINDA, QUANDO HOUVER RESTRIÇÃO A BENEFÍCIOS PENAIS EM RAZÃO DE EVENTUAL EXCESSO ACUSATÓRIO. 2. O RECONHECIMENTO, PELO MAGISTRADO, DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS AUTORIZADORES DO ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL NÃO GARANTE AO INVESTIGADO O DIREITO SUBJETIVO AO BENEFÍCIO, NEM TAMPOUCO AFASTA O EXAME DE CONVENIÊNCIA E OPORTUNIDADE NA PROPOSIÇÃO DO ACORDO A SER REALIZADO EXCLUSIVAMENTE PELO MINISTÉRIO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE INVASÃO DA PRERROGATIVA CONSTITUCIONAL DO ÓRGÃO ACUSATÓRIO. 3. RECURSO DESPROVIDO.

1. A adequação típica da denúncia realizada pelo juízo de primeiro grau, que apenas acrescentou na capitulação jurídica a causa especial de diminuição do tráfico privilegiado, levou em consideração a narrativa trazida na própria exordial acusatória, não havendo como se falar em
mutatio

libelli
mas sim em
emendatio

libelli
. Conquanto o momento adequado à realização da
emendatio

libelli
pelo órgão jurisdicional seja o momento de proferir sentença, excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de
eventual excesso acusatório. Na espécie,
a readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Nesse contexto, não se mostra plausível aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida
despenalizadora
.

2.
O juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos os requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4º do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP. No entanto, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso, justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de

controle exclusivamente pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal. Portanto, a decisão recorrida
não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP. Sendo assim, inexiste, na hipótese, invasão da prerrogativa constitucional do órgão acusatório.

3. Recurso desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação criminal interposto pelo
Ministério Público
, contra a decisão prolatada nos autos da Ação Penal n. 0005806-32.2020.8.11.0002, pelo Juízo da 3ª Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que alterou a capitulação da conduta atribuída a
Antônio Marcos das Neves
na denúncia, que originalmente era a do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) para a do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico
de drogas
privilegiado) e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de acordo de não persecução penal-ANPP.

O Ministério Público
,
por meio das razões
que se encontram
no ID

175610658
, pre
tende

a reforma da aludida decisão,
sustent
ando
a incompetência do órgão jurisdicional para proceder a retificação da exordial acusatória e a impossibilidade de propositura de acordo de não persecução penal no presente caso.

Nas contrarrazões que se veem no ID
175610660
, o apelado requer o desprovimento do presente recurso, a fim de que
a decisão questionada
seja mantida. E, nesta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer encontradiço no ID
180827839
, opina pelo provimento deste recurso.

É o relatório.
À revisão.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, o Ministério Público pretende a reforma da decisão que
alterou a capitulação da conduta atribuída ao apelado na denúncia, que originalmente era a do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas) para a do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 (tráfico de drogas privilegiado) e determinou a manifestação das partes acerca do interesse na entabulação de acordo de não persecução penal-ANPP.

Contudo, não
se
vislumbr
a
na decisão recorrida a propalada violação ao sistema acusatório e tampouco a alegada parcialidade do órgão jurisdicional.

Isso porque, ao alterar a tipificação legal atribuída ao apelado na denúncia pelo Ministério Público, o magistrado não invadiu prerrogativa constitucional do órgão acusatório, titular da ação penal pública.
Por outro lado
, a Constituição Federal de 1988, em seu art.129,I, consagrou o sistema acusatório no âmbito de nossa Justiça Criminal, concedendo ao Ministério Público a privatividade da ação penal pública.

A construção desse novo sistema penal acusatório gerou importantes alterações na atuação do Ministério Público, que antes estava fixada na obrigatoriedade da ação penal. Novos instrumentos de política criminal foram incorporados para racionalizar a atuação do titular da ação penal, transformando a antiga obrigatoriedade da ação penal em verdadeira discricionariedade mitigada.

Assim ocorreu, inicialmente, com as previsões de transação penal e suspensão condicional do processo pela Lei n.9.099/95, depois com a possibilidade de delação premiada e, mais recentemente com a Lei n.13.964/19 (“Pacote Anticrime”), que trouxe para o ordenamento jurídico nacional a possibilidade do acordo de não persecução penal.

Dessa maneira, constatada a materialidade da infração penal e indícios suficientes de autoria, o titular da ação penal deixou de estar obrigado a oferecer a denúncia e, consequentemente, pretender o início da ação penal. O Ministério Público poderá, dependendo da hipótese, deixar de apresentar a denúncia e optar pelo
oferecimento da transação penal ou do acordo de não persecução penal, desde que, presentes os requisitos legais.

Essa opção ministerial encaixa-se dentro desse novo sistema acusatório, no qual a obrigatoriedade da ação penal foi substituída pela discricionariedade mitigada; ou seja, respeitados os requisitos legais o Ministério Público poderá optar pelo acordo de não persecução penal, dentro de uma legítima opção da própria Instituição. Ausentes os requisitos legais, não há opção ao Ministério Público, que deverá oferecer a denúncia em juízo.

Entretanto, se estiverem presentes os requisitos descritos em lei, esse novo sistema acusatório de discricionariedade mitigada não obriga o Ministério Público ao oferecimento do acordo de não persecução penal, nem tampouco garante ao acusado verdadeiro direito subjetivo em realizá-lo. Simplesmente, permite ao
Parquet
a opção, devidamente fundamentada, entre denunciar ou realizar o acordo de não persecução penal, a partir da estratégia de política criminal adotada pela Instituição.

Com efeito, o art.28-A do Código de Processo Penal, alterado pela Lei n.13.964/19, foi muito claro nesse aspecto, estabelecendo que o Ministério Público
“poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições

ajustadas cumulativa e alternativamente”.

As condições descritas na referida Lei n.13.964/19 são requisitos necessários para o oferecimento do acordo de não persecução penal, porém não suficientes para concretizá-lo, pois mesmo que presentes, poderá o Ministério Público entender que, na hipótese específica, o ANPP não se mostra necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Portanto, trata-se de importante instrumento de política criminal dentro da nova realidade do sistema acusatório brasileiro, não constituindo direito subjetivo do acusado.

No caso em análise, o juízo de primeiro grau, ao alterar a capitulação jurídica contida na denúncia, apenas assentou que estão cumpridos os requisitos autorizadores do acordo de não persecução penal elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, visto que, nos termos do § 4º do dito dispositivo, compete ao juiz exercer o controle de legalidade do ANPP.

Agre
gue-se, por importante, que
tal decisão não conferiu ao investigado o direito subjetivo ao benefício. Aliás, como asseverado anteriormente, a norma é clara em apontar que tal negócio jurídico processual é de iniciativa do Ministério Público, que conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, formula a proposta quando entender que ela é necessária e suficiente para a reprovação e prevenção do crime.

Dessa forma, ainda que atendidos os requisitos autorizadores elencados no art. 28-A do Código de Processo Penal, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, poderá se recusar a propor o acordo de não persecução penal, devendo, nesse caso, justificar expressamente o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de

controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

Portanto, o magistrado, ao alterar a capitulação jurídica da conduta narrada na denúncia, não pretendeu obrigar o titular da ação penal a propor o acordo de não persecução penal ao apelado, nem tampouco substituir o órgão acusatório nesse encargo, mas apenas abriu uma janela de oportunidade para as partes, que poderão, ou não, celebrar o ANPP.

Ademais, na espécie, o magistrado não acrescentou fato novo à imputação penal, o que implicaria em
mutatio

libelli
. Em verdade, a decisão recorrida deu novo enquadramento aos fatos em análise, de modo a fazer incidir a causa de diminuição do tráfico privilegiado, o que prescinde de aditamento da exordial acusatória.

Logo, é forçoso reconhecer que a adequação típica realizada pelo juízo de primeiro grau levou em consideração a narrativa trazida na própria denúncia, que em nenhum momento apontou, ainda que
indiciariamente
, que o apelado ostenta condenação anterior por crime doloso; que ele se dedica a atividades criminosas; ou que integra organização criminosa. Nesse contexto, estando descritos na denúncia os elementos levados em consideração para alterar o tipo penal, não há se falar em
mutatio

libelli
mas sim em
emendatio

libelli
.

Nos termos do art. 383 do Código de Processo Penal, a
emendatio

libelli
consiste na atribuição de definição jurídica diversa ao arcabouço fático descrito na inicial acusatória, ainda que isso implique agravamento da situação jurídica do réu, mantendo-se, contudo, intocada a correlação fática entre acusação e sentença, afinal, o acusado defende-se dos fatos no processo penal.

Sabe-se
,
que o
momento adequado à realização da
emendatio

libelli
pelo órgão jurisdicional é o momento de proferir sentença, haja vista que o Ministério Público é o titular da ação penal, a quem se atribui o poder-dever da capitulação jurídica do fato imputado.

Entretanto,
excepcionalmente se admite a adequação típica por ocasião do recebimento da denúncia, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao acusado, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso acusatório, conforme se infere do entendimento do Superior Tribunal de Justiça nos julgados abaixo resumidos:

PROCESSUAL PENAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL, ORDINÁRIO OU DE REVISÃO CRIMINAL. EMENDATIO LIBELLI. DIREITOS PROCESSUAIS OU MATERIAIS. TEMAS DE ORDEM PÚBLICA. DECISÃO POSSÍVEL EM QUALQUER FASE DO PROCESSO. FUNDAMENTAÇÃO COM EXAME DA CORRETA ADEQUAÇÃO TÍPICA. LEGALIDADE. ANULAÇÃO DA DECISÃO FAVORÁVEL À DEFESA SEM RECURSO ACUSATÓRIO. REFORMATIO IN PEJUS. OCORRÊNCIA. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

1.
Ressalvada pessoal
compreensão diversa, uniformizou o Superior Tribunal de Justiça ser inadequado o writ em substituição a recursos especial e ordinário, ou de revisão criminal, admitindo-se, de ofício, a concessão da ordem ante a constatação de ilegalidade flagrante, abuso de poder ou teratologia.

2
.
Se a aplicação do direito aos fatos denunciados dá-se em regra pela sentença, mantendo ou não a tipificação indicada pela inicial acusatória -
arts
. 383 e 384 do Código de Processo Penal -, o reconhecimento de incontroversos direitos processuais ou materiais, caracterizados como temas de ordem pública, pode dar-se em qualquer fase do processo, inclusive com fundamentação então necessária de correto enquadramento típico
.

3.
Nada impede possa o magistrado, mesmo antes da sentença condenatória, evitando a mora e os efeitos de indevida persecução criminal, reconhecer desde logo clara incompetência, prescrição, falta de justa causa, direitos de transação,
sursis processual
, ou temas outros de ordem pública, relevantes, certos e urgentes
.

4. Válido é o reconhecimento do direito à transação penal, por fatos denunciados que compreende o magistrado claramente configurarem crime de pequeno potencial ofensivo.

5. Inválido o acórdão que em habeas corpus anula essa decisão de primeiro grau, explicitando o efeito de prosseguimento da persecução criminal pelo crime comum originalmente tipificado na denúncia, já que prejudica condição processual assegurada ao acusado em impugnação exclusiva da defesa.

6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida de ofício a ordem para tornar nulo o acórdão do habeas corpus no Tribunal local, restabelecendo a decisão de
1ª grau
que determinou o prosseguimento da persecução criminal por crime de pequeno potencial ofensivo.

(STJ - HC 241206 SP 2012/0090096-9, Relator: Ministro
Nefi
Cordeiro, Data de Julgamento: 11.11.2014, Sexta Turma, Data de Publicação:
DJe
11.12.2014)
Destacamos

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ORDINÁRIO CONSTITUCIONAL. CRIMES CONTRA O SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL. TESE DE ERRO NA TIPIFICAÇÃO LEGAL DESCRITA NA DENÚNCIA. NÃO IMPUGNAÇÃO DOS FATOS. MERO ERRO NA CAPITULAÇÃO JURÍDICA. RÉU DEFENDE-SE DOS FATOS EXPOSTOS NA ACUSAÇÃO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. CORREÇÃO DA DEFINIÇÃO JURÍDICA COMO REGRA DEVE SER REALIZADA NA SENTENÇA. EXCEPCIONALIDADE NÃO DEMONSTRADA PARA A CORREÇÃO EM MOMENTO ANTERIOR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. O trancamento do processo-crime pela via do habeas corpus ou do recurso ordinário em habeas corpus é medida de exceção, que só é admissível quando emerge dos autos, sem a necessidade de exame valorativo do conjunto fático ou probatório, a atipicidade do
fato, a ausência de indícios capazes de fundamentar a acusação ou, ainda, a extinção da punibilidade.

2. No caso, não há impugnação quanto aos fatos narrados na inicial acusatória, mas inconformismo apenas quanto à tipificação legal atribuída pelo Órgão acusatório a tais fatos.

3. A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que o erro na definição jurídica da conduta não torna inepta a inicial acusatória, e, menos ainda, é causa de trancamento da ação penal, pois o Acusado defende-se do fato ou dos fatos delituosos narrados na denúncia, e não da capitulação legal.

4.

Esta Corte, acompanhando entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, não admite
emendatio

libelli
em momento anterior ao da prolação da sentença, exceto em situações excepcionais, quando a inadequada subsunção típica causar prejuízos ao réu, trazendo reflexos no campo da competência absoluta, do adequado procedimento ou, ainda, quando houver restrição a benefícios penais em razão de eventual excesso da acusação
.

5. Na hipótese, a correção de eventual equívoco na tipificação legal realizada na denúncia não interferiria na obtenção do acordo de não persecução penal (benefício legal), pois a denúncia foi recebida antes da vigência do art. 28-A do Código de Processo Penal, incluído pela Lei n. 13.964/2019, o que impede a sua aplicação retroativa, conforme entende esta Corte Superior. 6. Agravo regimental desprovido.

(
STJ -
AgRg
no RHC: 146541 SP 2021/0127469-5, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 15/06/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação:
DJe
25/06/2021)
Destacamos

Deveras, no que diz respeito ao assunto, o art. 383, § 1º, do Código de Processo Penal dispõe, de forma clara e indiscutível, que o juiz, sem modificar a descrição do fato contida na denúncia, poderá atribuir-lhe definição jurídica diversa, sobretudo quando houver a possibilidade de aplicação de medidas
despenalizadoras
, tais como suspensão condicional do processo, transação penal e, por que não, atualmente o acordo de não persecução penal.

Além do mais,
a desclassificação
operada
no ato de recebimento da denúncia é provisória, nada obstando que o juiz, ao fim da instrução criminal, proceda novamente a
emendatio

libelli
, ou mesmo a
mutatio

libelli
, se fatos novos assim autorizarem.

Desse modo, ainda que o instituto da
emendatio

libelli
seja aplicado, em regra, na sentença, tem razão o magistrado ao afirmar que
“não se mostra plausível
aguardar a finalização da instrução processual para, só após o julgamento da lide, verificar que os fatos narrados se assemelham mais profundamente à capitulação diversa da apresentada pelo órgão ministerial que, se em tempo fosse constatada, possibilitaria a aplicação de uma medida
despenalizadora
.”

Registre-se, ainda nessa senda, que a readequação típica do crime imputado ao apelado influencia diretamente na possibilidade de obtenção do benefício penal do acordo de não persecução penal, haja vista que o instituto só é aplicável aos crimes com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, sendo que o § 1º do art. 28-A do Código de Processo Penal dispõe expressamente que, para aferição da pena mínima cominada ao delito, serão consideradas as causas de aumento e diminuição aplicáveis ao caso concreto. Destarte, considerando que o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado é capaz de reduzir a pena mínima para quantitativo inferior a 4 (quatro) anos, não se mostra razoável obstar o acordo de não persecução penal, por esse único motivo, quando a incidência da causa especial de diminuição de pena for evidente, como no caso em análise, visto que o apelado é primário e a investigação criminal não reuniu nenhum elemento de prova de que ele se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa.

Posto isso, em dissonância do parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao recurso interposto pelo
Ministério Público
, mantendo inalterada a decisão recorrida.

Diante disso, o Ministério Público, conforme seu juízo de conveniência e oportunidade, deverá manifestar se tem interesse em propor o acordo de não persecução penal ao apelado, devendo, em caso de recusa, justificar de forma fundamentada o não oferecimento do ANPP, o que poderá ser, após provocação do investigado, passível de controle pela instância superior do Ministério Público, nos termos do art. 28-A, § 14, do Código de Processo Penal.

É
como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 31/01/2024