Tribunal: TJMT
Processo: 1011164-87.2022.8.11.0002
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-02
Data de publicação: 2024-07-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1011164-87.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. (Participaram do Julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago - Relatora, Des. Marcio Aparecido Guedes - 1ª Vogal e Des. Mário Roberto Kono de Oliveira - 2º vogal)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE FAZER – NOMEAÇÃO DE SERVIDORES CLASSIFICADOS – CADASTRO RESERVA –
MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO – PRECEDENTES DO STF – RE N.° 598.099/MG –CONTRATOS TEMPORÁRIOS – AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PRETERIÇÃO ILEGÍTIMA – INSTITUTOS DIVERSOS – SENTENÇA MANTIDA – RECURSOS NÃO PROVIDOS.

1. De acordo com o Supremo Tribunal Federal,
em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE 837.311/PI),
“
o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato
”.

2. A mera existência de eventuais contratos precários, por si só, não demonstra preterição, em razão da previsão constitucional de convocação para atendimento de necessidade temporária e excepcional do interesse público.

3. Sentença Mantida. Recursos não providos.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1011164-87.2022.811.0002, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 212045244):

“
Visto.

Trata-se de
Ação Civil Pública
ajuizada pelo
Ministério Público Estadual,
em desfavor do
Município de Várzea Grande,
visando a manutenção da validade do concurso público Edital nº 002/2017-PMVG, bem como obrigar o ente municipal a promover a imediata nomeação dos candidatos aprovados, além de obrigar o requerido a revisar as nomenclaturas e classificações adotadas em relação aos cargos, definindo-os como efetivos ou temporários.

Ressai da inicial que foi instaurado Procedimento Administrativo SIMP nº 000908-006/2020, visando a apuração de irregularidades na contratação de servidores públicos pelo requerido, em evidente descompasso à regra do concurso público.

Argui que durante as investigações, foram verificadas as seguintes ilegalidades: “
1) percentual de servidores temporários superior aos servidores de carreira no Poder Executivo Municipal; 2) manutenção de número expressivo de servidores temporários para funções típicas de servidores efetivos, sem demonstração da natureza emergencial, transitória e excepcional das admissões; 3) negativa de nomeação de servidores submetidos ao concurso público
Edital nº 002/2017-PMVG
, tanto aprovados quanto classificados, e consequente manutenção precária dos contratos temporários, em violação à impessoalidade, à legalidade e à moralidade; 4) divergência entre a nomenclatura dos cargos disponibilizados no concurso público Edital nº 002/2017-PMVG com os cargos efetivos e temporários no Portal da Transparência2, apesar de possuírem funções idênticas, o que obsta a transparência e a fiscalização
”.

Sustentou que a partir dessas considerações, concluiu-se que o Município de Várzea Grande usa os contratos temporários como regra quando deveria ser a exceção, com intuito de incluir no serviço público pessoas a critério do administrador, em violação aos princípios administrativos da legalidade, imparcialidade, moralidade e do concurso público.

Afirma que referente ao Edital nº 002/2017PMVG, foram ofertadas 1.572 (mil quinhentas e setenta e duas) vagas, sendo 1.143 (mil cento e quarenta e três) aprovados, além de 8.735 (oito mil setecentos e trinta e cinco) candidatos classificados. Conclui afirmando que, embora ofertada 1.572 (mil quinhentas e setenta e duas) vagas, o requerido promoveu tão somente 1.342 (mil trezentos e quarenta e duas) nomeações, número inferior até mesmo aos candidatos aprovados (sic).

Requereu a concessão de tutela de urgência, para o fim de determinar ao Município:

“2.1) manutenção da validade dos candidatos aprovados e classificados no concurso público Edital nº 002/2017-PMVG para ingresso nos cargos ocupados por servidores temporários, assim como para que o requerido MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE promova a imediata nomeação dos servidores aprovados (que possuem direito a tal nomeação), sem prejuízo do deferimento de todas as medidas que assegurem o resultado prático equivalente (artigo 497 do CPC); 2.2) determinar a revisão das nomenclaturas e classificações adotadas pelo requerido MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE em seu Portal da Transparência em relação aos cargos, sejam efetivos e temporários, em correlação com os cargos ofertados no concurso público Edital nº 002/2017-PMVG, a fim de que haja transparência e adequada fiscalização.”

No mérito, requereu a confirmação dos pedidos liminares, bem como a condenação do requerido na obrigação consistente em:

“7.1) nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no Edital n.º 002/2017- PMVG nos cargos atualmente ocupados por servidores temporários; 7.2) caso haja desistência ou não comparecimento para o preenchimento da vaga por candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no Edital nº. 01/2017- PMVG, sejam convocados os candidatos da lista de classificados, tantos quantos necessários para integral substituição dos servidores temporários; 7.3) por fim, seja definitivamente unificada a nomenclatura de todos os servidores com atribuições semelhantes no Portal da Transparência ((https://vg.abaco.com.br/transparencia/servlet/ wmservidores?0), excluindo-se termos que impeçam ou limitem a fiscalização, em prestígio ao art. 5º, inciso XXXIII, e art. 216, § 2º, ambos da CF/88, Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) e Lei Complementar nº 131/2009 (Lei da Transparência);”.

Com a inicial, vieram os documentos constantes no id. 81282237 ao id. 81283561.

O requerido foi regularmente intimado a manifestar sobre o pedido liminar (id. 81514129) e deixou decorrer o prazo sem manifestação.

Pela decisão constante no id. 95814262, o pedido de tutela antecipada foi indeferido, oportunidade em que também foi determinada a citação do requerido que, regularmente citado (id. 120532439), deixou de apresentar contestação.

O requerente interpôs recurso de agravo de instrumento contrário a decisão que indeferiu a liminar, recurso negado a unanimidade, conforme se vê da comunicação inclusa no id. 123534635.

Vieram os autos conclusos.

É o relatório.

Decido.

Analisando os autos, verifica-se que o requerido foi regularmente citado, deixando transcorrer o prazo de contestação
in albis
.

Destarte, a revelia do requerido foi decretada; porém, deixando de aplicar seus efeitos materiais, conforme decisão imbricada ao id. 126342275.

Instados a especificar provas, apenas a parte autora manifestou propugnando pelo julgamento antecipado da lide (id. 129478109).

Não havendo questões preliminares ou prejudiciais de mérito a serem resolvidas, passo a análise dos pedidos da ação.

No caso, estou convencido que é possível o julgamento antecipado do mérito, pois é desnecessária a produção de outras provas além dos documentos acostados aos autos, nos exatos termos que autorizam o art. 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

Ademais, o requerente pugnou pelo julgamento antecipado da lide, ao passo que o requerido é revel, de forma que o feito encontra-se apto para julgamento.

Ao propor a presente ação, o representante do Ministério Público afirmou que o requerido tem por regra a contratação temporária em evidente ofensa aos princípios administrativos da legalidade, imparcialidade, moralidade e do concurso público.

Sustentou que em 2017, foi realizado concurso público de provas e títulos e que na oportunidade foram ofertadas 1.572 (mil quinhentas e setenta e duas) vagas, sendo 1.143 (mil cento e quarenta e três) aprovados, além de 8.735 (oito mil setecentos e trinta e cinco) candidatos classificados. Conclui afirmando que, embora ofertada 1.572 (mil quinhentas e setenta e duas) vagas, o requerido promoveu tão somente 1.342 (mil trezentos e quarenta e duas) nomeações, número inferior até mesmo aos candidatos aprovados (sic).

Pois bem, analisando os autos, verifico que o cerne da questão envolve as contratações temporárias de servidores que, de acordo com a narrativa ministerial, sem a necessária realização de concurso público ou a presença dos pressupostos da excepcionalidade e emergência, com previsão no artigo 37, inciso IX, da CF/88, restando vulnerado o princípio da impessoalidade e a garantia constitucional do livre acesso aos cargos públicos.

A Constituição da República, em sua art. 37, inciso II, traz a regra de que o ingresso em cargo ou emprego público é por meio de aprovação em concurso público:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

I - (...);

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...).”

Tal dispositivo traz a aplicação concreta do princípio da impessoalidade, ao exigir que o ingresso em cargo, função ou emprego público depende de concurso público, exatamente para que todos possam disputar o acesso em plena igualdade.

Ressalto que à Administração Pública é defeso impor qualquer sorte de distinção restritiva ou privilégios, especialmente por força do caput, do artigo 37, que reza que a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.

Hely Lopes Meirelles leciona sobre o Princípio da impessoalidade:

"O princípio da impessoalidade, referido na Constituição de 1988 (art. 37, caput), nada mais é que o clássico princípio da finalidade, o qual impõe ao administrador público que só pratique o ato para o seu fim legal. E o fim legal é unicamente aquele que a norma de direito indica expressa ou virtualmente como objetivo do ato, de forma impessoal.

....

Desde que o princípio da finalidade exige que o ato seja praticado sempre com finalidade pública, o administrador fica impedido de buscar outro objetivo ou de praticá-lo no interesse próprio ou de terceiros. Pode, entretanto, o interesse público coincidir com o de particulares, como ocorre normalmente nos atos administrativos negociais e nos contratos públicos, casos em que é lícito conjugar a pretensão do particular com o interesse coletivo.

O que o princípio da finalidade veda é a prática de ato administrativo sem interesse público ou conveniência para a Administração, visando unicamente satisfazer interesses privados, por favoritismo ou perseguição dos agentes governamentais, sob a forma de desvio de finalidade."1

Enquanto a lição de Meirelles empresta ao princípio da impessoalidade a identificação com o princípio da finalidade, Celso Antônio Bandeira de Mello estipula o caráter autônomo do princípio e o caracteriza como sendo nada mais que o princípio da igualdade ou da isonomia, nos seguintes termos:

"Nele se traduz a idéia de que Administração tem que tratar a todos os administrados sem discriminações, benéficas ou detrimentosas. Nem favoritismo nem perseguições são toleráveis. Simpatias ou animosidades pessoais, políticas ou ideológicas não podem interferir na atuação administrativa e muito menos interesses sectários, de facções ou grupos de qualquer espécie. O Princípio em causa não é senão o próprio princípio da igualdade ou isonomia (...).”

O princípio constitucional da impessoalidade aplicado à Administração Pública deve ser observado sob dois aspectos distintos: o primeiro sentido a ser dado à aplicação do princípio é o que ressalta da obrigatoriedade de que a Administração proceda de modo que não cause privilégios ou restrições descabidas a ninguém, uma vez que o seu norte sempre haverá de ser o interesse público; o segundo sentido a ser extraído da vinculação do princípio à Administração Pública é o da abstração da pessoalidade dos atos administrativos, pois que a ação administrativa, em que pese ser exercida por intermédio de seus servidores, é resultado tão somente da vontade estatal.

Assim, para os atos de admissão de servidores públicos devem ser observados o princípio da Administração Pública, dentre eles o da impessoalidade.

Pelo que se extrai dos autos, a situação descrita pelo requerente, ou seja, as contratações temporárias e/ ou a nomeação de servidores em cargos para os quais não foram aprovados em concurso público, se arrasta por anos.

Sabe-se que a prévia aprovação em concurso público é condição de ingresso no serviço público, sendo certo que a contratação temporária deve se efetivar de maneira limitada e tão somente para atender o interesse público excepcional, o que não é o caso.

A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser afastado em
situações especialíssimas
, apontadas no próprio Texto Magno, a que se refere o art. 37 , IX, ambos da Constituição Federal.

Nesse sentido:

“AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 3º DA LEI 10.678/2016, DO ESTADO DA PARAÍBA, QUE DÁ NOVA REDAÇÃO AO § 1º DO ART. 5º DA LEI ESTADUAL 10.432/2015. EXCLUSÃO DA RESERVA PARA SERVIDORES EFETIVOS DE 50% DOS CARGOS DE ASSESSOR III E IV DE PROCURADOR DE JUSTIÇA; E ASSESSOR V DE PROMOTOR DE JUSTIÇA. QUEDA PARA CERCA DE 15% DO TOTAL DOS CARGOS COMISSIONADOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO DA PARAÍBA. AUSÊNCIA DE PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. BURLA AO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. MORALIDADE E IMPESSOALIDADE. ART. 37, CAPUT, II E V, DA CF. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE JULGADA PROCEDENTE. I - A exigência de concurso público para a investidura em cargos e empregos públicos, em todos os níveis político-administrativos da Federação, configura imperativo constitucional, que somente pode ser excepcionado em situações especialíssimas, apontadas no próprio Texto Magno, a exemplo do que ocorre com as contratações temporárias a que se refere o art. 37, IX, assim como com os cargos comissionados, nos termos do art. 37, V, ambos da Constituição Federal. Precedentes. II - A Lei 10.432/2015, que instituiu o plano de cargos, carreiras e remuneração do quadro de serviços auxiliares do Ministério Público da Paraíba, levando a efeito o comando constante da segunda parte do inciso V, do art. 37 da CF, reservava, em sua redação original, 50% do total de cargos em comissão aos servidores de carreira, percentual a ser atingido paulatinamente, até o ano de 2024. III – No entanto, o art. 3º da Lei 10.678/2016 excluiu da reserva de 50% os cargos de Assessor III e IV de Procurador de Justiça e Assessor V de Promotor de Justiça, os quais, no universo de 397, totalizam 277 cargos. IV - Pela redação original da Lei 10.432/2015, 198 cargos comissionados teriam que ser preenchidos, até o ano de 2024, por servidores de carreira. Com a alteração promovida pela lei questionada, o número foi reduzido drasticamente para apenas 60, de modo que a reserva de cargos comissionados a serem ocupados por servidores de carreira caiu de 50% para pouco mais de 15%. V – Apesar de o inciso V do art. 37 da CF não estabelecer o patamar mínimo, o percentual de 15% do total de cargos em comissão reservado aos servidores de carreira não atende ao comando do art. 37, V, da Constituição Federal. VI - O dispositivo atacado, a pretexto de levar a efeito um rearranjo nos cargos comissionados reservados aos servidores públicos efetivos, na verdade operou sério desequilíbrio entre estes últimos e aqueles que não têm vínculo com a Administração Pública, em inequívoca burla à exigência constitucional de concurso público, que objetiva, em essência, dar concreção aos princípios abrigados no caput do art. 37 da Lei Maior, em especial aos da moralidade e da impessoalidade. VII - O art. 3º da Lei estadual 10.678/2016 não pode fazer tábula rasa do art. 37, V, da Carta Magna, de maneira a reduzir o seu alcance, já que, nos termos da tese fixada no Tema 1.010 da Repercussão Geral, “o número de cargos comissionados criados deve guardar proporcionalidade com a necessidade que eles visam suprir e com o número de servidores ocupantes de cargos efetivos no ente federativo que os criar”, respeitando, assim, o princípio da proporcionalidade e razoabilidade para definir o quantitativo, a fim de extrair do dispositivo constitucional a máxima efetividade na realização de sua finalidade. VIII - Considerando a segurança jurídica e o excepcional interesse social envolvidos na questão, entendo ser cabível a limitação dos efeitos da inconstitucionalidade, a fim de que esta decisão tenha eficácia após doze meses da publicação do acórdão do presente julgamento. IX - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 3º da Lei 10.678/2016, do Estado da Paraíba.” (STF - ADI: 5559 PB, Relator: RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 27/09/2021, Tribunal Pleno, Data de Publicação: 01/10/2021.

Não havendo justificativa para contratação ou a designação temporária, se mostra perfeitamente possível e ao mesmo tempo necessária a adoção de medidas para que tais irregularidades não mais ocorram.

É mister ressaltar que a adoção de certas medidas não configura afronta ou interferência ao princípio da separação dos poderes, haja vista a necessidade de observância da Constituição Federal, como aliás, já referido.

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CONTRATAÇÃO IRREGULAR DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS. DETERMINAÇÃO DE EXONERAÇÃO. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE CONCURSO PÚBLICO. INEXISTÊNCIA DE AFRONTA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. Constatada a irregularidade na contratação de servidores temporários e determinada a exoneração destes, surge a necessidade de realização de concurso público, visando garantir o cumprimento de norma constitucional e adequando a conduta da Administração aos limites legais para a sua atuação, não havendo que se falar em afronta ao princípio da separação dos Poderes, principalmente considerando que a forma de realização do certame não foi imposta pelo Poder Judiciário, bem como que o cumprimento de disposições constitucionais garantem a observância dos princípios constitucionais, exigidos na prestação do serviço público, relativizando a própria discricionariedade da Administração, sendo ainda, totalmente sem razão a simples alegação, sem comprovação, de inexistência de dotação orçamentária. APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E DESPROVIDA.” (TJ-GO - Apelação (CPC): 02717421820138090100, Relator: Sandra Regina Teodoro Reis, Data de Julgamento: 16/08/2017, 6ª Câmara Cível, Data de Publicação: DJ de 16/08/2017).

Anoto que seria discricionário o ato referente a estes autos, desde que o ente público requerido cumprisse o seu papel, sem a necessidade de intervenção judicial, pois só assim esta decisão judicial seria plenamente dispensável.

No caso dos autos, a intervenção judicial se faz necessária justamente pela ação ilegal do requerido na contratação temporária dos servidores sem a devida justificativa para tal, uma vez que essa contratação é excepcional, violando o mandamento constitucional da realização do concurso público para a contratação de servidores públicos.

Vale dizer que o requerido sequer manifestou na presente ação civil pública, demonstrando, assim, desinteresse em regularizar a situação trazida pelo Ministério Público na inicial.

Com essas considerações, é certo que o requerido deve implementar medidas para regularizar a situação ilegal trazida pela representante ministerial.

Observo, no entanto, a impossibilidade do acolhimento dos pedidos formulados na inicial integralmente, ou seja: a nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no Edital nº 002/2017-PMVG nos cargos atualmente ocupados por servidores temporários.

Primeiro porque em que pese o requerente afirme que a nomeação se deu em número inferior até mesmo aos candidatos aprovados (sic), verifica-se conforme por ele mesmo mencionado que foram nomeados 1.342 (mil trezentos e quarenta e duas) ao passo que foram aprovados 1.143 (mil cento e quarenta e três) candidatos.

De acordo com a informação supra transcrita, ao contrário do que afirmou o requerente, o número de nomeados se deu em número maior ao de aprovados.

E ainda, analisando detidamente as informações trazidas pela requerente, é possível concluir que em determinados cargos, não houve a aprovação sequer do número de mínimo de vagas ofertadas, conforme exemplos transcritos a seguir:

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Boca de lobo – vagas 7 – aprovados 2;

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Gari – vagas 160 – aprovados 56;

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Tapa Buraco – vagas 27 – aprovados 10;

Ag. de Apoio do SUS – Ag. De Serviços Gerais – vagas 92 – aprovados 27;

Ag. Técnico do SUS – Técnico em Enfermagem – vagas 214 – aprovados 78 (...)

O que se extrai das informações e dos documentos que acompanham a inicial é que em determinados cargos, o número de classificados excedeu em muito ao número de vagas, ao passo que em outros, não houve sequer um candidato aprovado, o que supõe a necessidade de contratação temporária.

Segundo, e não menos importante, a aprovação em concurso público em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido ou em cadastro de reserva não gera para o candidato direito subjetivo à nomeação.

Ainda que existam vagas, a nomeação e a posse inserem-se na conveniência e oportunidade da Administração Pública, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Ou seja, o candidato aprovado, mas fora do número de vagas, possui, em regra, mera expectativa de direito.

Alternativa ao pedido ministerial seria, como, aliás, deve ser, o pleito para obrigar o ente a realizar novo concurso para o preenchimento de vagas dos cargos que não obtiveram aprovados no certame Edital 002/2017-PMVG, devendo, no entanto, ser objeto de nova ação.

Diante do exposto, e de tudo mais que dos autos consta, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil,
julgo parcialmente procedentes
os pedidos da inicial, para
determinar
que o requerido, Município de Várzea Grande, promova a convocação / nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso público Edital nº 002/2017-PMVG, cujo cargo para qual foi aprovado esteja preenchido por servidor contratado temporariamente; e ainda,
determino
que seja unificada a nomenclatura de todos os servidores com idêntica atribuição, com a única ressalva de ser ou não servidor efetivo / temporário, a ser disponibilizada no Portal da Transparência.

Em consequência,
julgo extinto
o processo, com julgamento do mérito.

Sem custas e honorários.

Transitada em julgado, procedam-se as anotações necessárias e, não havendo pendências, arquivem-se os autos, observadas as formalidades legais.

Publique-se.

Intime-se.

Cumpra-se.

Várzea Grande/ data registrada no sistema.

(assinado digitalmente)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito
”.

Contra essa sentença, foram opostos
“
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
”
(ID. 212045245), rejeitados, pelos seguintes fundamentos (ID. 212045247):

“Visto,

O requerente, Ministério Público do Estado, opôs embargos de declaração no id. 132829906, em face da sentença proferida no id. 130580566, apontando para contradição e violação de dispositivos constitucionais e infraconstitucionais.

É o relatório. Fundamento e decido.

Inicialmente, acerca dos Embargos de Declaração, a teor do que prescreve o art. 1.022 do Código de Processo Civil, são cabíveis para suprir omissão, esclarecer obscuridade, desfazer contradição, bem como corrigir erro material, senão vejamos:

“Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:

I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;

II - incorra em qualquer das condutas descritas no
art. 489, §1
o
”.

No caso em análise, não vislumbro a omissão alegada, mas sim, a intenção do embargante de alterar a decisão de modo que lhe favoreça.

O embargante arguiu a presença de contradição apontando para dois trechos da decisão em que constou: “(...) a intervenção judicial se faz necessária justamente pela
ação ilegal do requerido na contratação temporária dos servidores sem a devida justificativa para tal
, uma vez que essa contratação é excepcional (...)”; e ainda: “ (...) O que se extrai das informações e dos documentos que acompanham a inicial é que em determinados cargos, o número de classificados excedeu em muito ao número de vagas, ao passo que em outros, não houve sequer um candidato aprovado, o que supõe a
necessidade de contratação temporária
(...)”.

Analisando os dois parágrafos, isoladamente, pode se imaginar ter havido a alegada contradição, mas de fato, não é o que se verifica.

Isso porque, a primeira fundamentação aponta, de maneira geral, para a necessidade de intervenção judicial para nomear os candidatos APROVADOS, em substituição aos mesmos cargos ocupados por servidores temporários.

Já o segundo parágrafo é claro ao dispor que em determinados cargos não houve sequer a aprovação de candidatos, não justificando o pedido inaugural para a nomeação de todos os candidatos classificados em cargos ocupados por servidores temporários.

Consigno que sobre esse ponto, a r. sentença foi clara ao dispor que:

“(...) Observo, no entanto, a impossibilidade do acolhimento dos pedidos formulados na inicial integralmente, ou seja: a nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no Edital nº 002/2017-PMVG nos cargos atualmente ocupados por servidores temporários.

Primeiro porque em que pese o requerente afirme que a nomeação se deu em número inferior até mesmo aos candidatos aprovados (sic), verifica-se conforme por ele mesmo mencionado que foram nomeados 1.342 (mil trezentos e quarenta e duas) ao passo que foram aprovados 1.143 (mil cento e quarenta e três) candidatos.

De acordo com a informação supra transcrita, ao contrário do que afirmou o requerente, o número de nomeados se deu em número maior ao de aprovados.

E ainda, analisando detidamente as informações trazidas pela requerente, é possível concluir que em determinados cargos, não houve a aprovação sequer do número de mínimo de vagas ofertadas, conforme exemplos transcritos a seguir:

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Boca de lobo – vagas 7 – aprovados 2;

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Gari – vagas 160 – aprovados 56;

Ag. de Apoio aos Serviços Gerais – Perfil Tapa Buraco – vagas 27 – aprovados 10;

Ag. de Apoio do SUS – Ag. De Serviços Gerais – vagas 92 – aprovados 27;

Ag. Técnico do SUS – Técnico em Enfermagem – vagas 214 – aprovados 78 (...)

O que se extrai das informações e dos documentos que acompanham a inicial é que em determinados cargos, o número de classificados excedeu em muito ao número de vagas, ao passo que em outros, não houve sequer um candidato aprovado, o que supõe a necessidade de contratação temporária.

Segundo, e não menos importante, a aprovação em concurso público em colocação superior a do número de vagas disponibilizado no edital para o cargo pretendido ou em cadastro de reserva não gera para o candidato direito subjetivo à nomeação.

Ainda que existam vagas, a nomeação e a posse inserem-se na conveniência e oportunidade da Administração Pública, a quem incumbe verificar o momento mais adequado para efetivá-las, sobretudo devido às consequências de ordem orçamentária que a medida implica. Ou seja, o candidato aprovado, mas fora do número de vagas, possui, em regra, mera expectativa de direito.

Alternativa ao pedido ministerial seria, como, aliás, deve ser, o pleito para obrigar o ente a realizar novo concurso para o preenchimento de vagas dos cargos que não obtiveram aprovados no certame Edital 002/2017-PMVG, devendo, no entanto, ser objeto de nova ação. (...)”

A jurisprudência já pacificou o entendimento que os embargos declaratórios não se prestam para sanar inconformismo, tampouco para reanalisar matéria já decidida, senão para suprir omissões, aclarar obscuridades e desfazer contradições eventualmente existentes na decisão, o que não restou demonstrado.

Neste sentido:

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NA AÇÃO RESCISÓRIA. CABIMENTO DA REMESSA DA AÇÃO RESCISÓRIA AO TRIBUNAL COMPETENTE MATÉRIA EXPRESSAMENTE DECIDIDA NO ARESTO EMBARGADO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. EMBARGOS REJEITADOS.

1. Os embargos de declaração têm como objetivo sanar eventual existência de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (CPC/2015, art. 1.022). É inadmissível a sua oposição para rediscutir questões tratadas e devidamente fundamentadas na decisão embargada, já que não são cabíveis para provocar novo julgamento da lide.

2. (...).”

(EDcl no AgInt na AR 5.613/RJ, Rel. Ministro LÁZARO GUIMARÃES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 5ª REGIÃO), SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08/11/2017, DJe 13/11/2017).

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM SEDE DE RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA DE REVISÃO DE CONTRATOS – FEITO EXTINTO EM PRIMEIRO GRAU SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO – INDEFERIMENTO DA EXORDIAL – INÉPCIA DA INICIAL – NÃO OCORRÊNCIA – APELO CONHECIDO E PROVIDO – REDISCUSSÃO DA MATÉRIA – INEXISTÊNCIA DOS REQUISITOS DO ART. 1.022 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO CONHECIDO E REJEITADO.“Não é inepta a inicial que descreve os fatos e os fundamentos do pedido, possibilitando ao réu exercitar o direito de defesa e do contraditório.”. (STJ, AgRg no Ag 1361333, Rel. Min, Hamilton Carvalho)Na forma do artigo 1.022 do Código de Processo Civil, os embargos de declaração são viáveis quando presente omissão, obscuridade ou contradição ou erro material na decisão recorrida, circunstâncias não evidenciadas no caso.Ainda que opostos com o objetivo de prequestionamento para viabilizar a abertura da via extraordinária, não podem ser acolhidos embargos quando inexistentes vícios que reclamem correção.”

(ED 65241/2018, DES. DIRCEU DOS SANTOS, TERCEIRA C MARA DE DIREITO PRIVADO, Julgado em 29/08/2018, Publicado no DJE 04/09/2018).

Saliento que os argumentos expostos não se amoldam as hipóteses previstas no art. 1.022, do CPC e, para que consiga reformar a decisão proferida, o embargante deve buscar os instrumentos legais plausíveis e suficientes para a reapreciação da matéria, na forma pretendida, o que é inviável por meio de embargos.

Diante do exposto, não havendo quaisquer vícios previstos no artigo 1.022, do Código de Processo Civil a ser sanados, conheço dos embargos para julgá-los IMPROCEDENTES, permanecendo a sentença embargada como foi publicada.

Intimem-se.

Às providências.

Várzea Grande/MT, data registrada no sistema.

(
assinado digitalmente
)

CARLOS ROBERTO BARROS DE CAMPOS

Juiz de Direito”.

Em suas razões recursais, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO, aduz que há manifesta preterição dos candidatos classificados no certame público, diante de expressiva contratação indevida de servidores temporários.

Afiança que, quando do ajuizamento da ação, o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, contava com mais servidores contratados temporariamente do que servidores efetivos e, no concurso público regido pelo Edital n.° 002/2017-PMVG, por meio do qual ofertou 1.572 (mil e quinhentos e setenta e duas) vagas, foram aprovados 1.143 (mil e cento e quarenta e três) candidatos e formado cadastro reserva de 8.735 (oito mil e setecentos e trinta e cinco) classificados.

Pontua, no entanto, que o município apelado nomeou apenas 1.342 (mil trezentos e quarenta e
dois) candidatos e, apesar do nú
mero de nomeações
superar
ao de candidatos aprovados, estas não foram suficientes para cobrir todas as vagas ofertadas no edital do certame.

Apregoa que embora a parte apelada tenha convocado número superior ao de vagas oferecidas para alguns cargos, outros possuem servidores aprovados e que não foram nomeados.

Esclarece que, mesmo após o ajuizamento da ação, em consultas ao Portal da Transparência foi possível identificar que o número de contratos temporários firmados pelo município apelado aumentou para 59% do quadro total de servidores, circunstância que demonstra a preterição.

Consigna, ademais, que é necessário realizar o
distinguishing
do caso concreto com o entendimento firmado no julgamento do STJ no REsp n.° 61.771/PR, pois no MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, ficou demonstrado
“
[...]
que as contratações temporárias não se dão para o exercício de funções públicas transitórias, mas sim de
funções públicas típicas de servidores efetivos
”.

À vista disso, postula pelo provimento do recurso,

“a fim de
obrigar que o apelado MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE convoque os candidatos da lista de classificados do Edital n.º 002/2017-PMVG, tantos quantos necessários para integral substituição dos servidores temporários (item 7.2 dos pedidos)
”
(ID. 212045248).

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, nas suas razões de apelo, sustenta que a sentença
a quo
, ao determinar a convocação/nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso regido pelo Edital n.° 002/2017-PMVG, cujos cargos estão preenchidos por servidores temporários, não estabeleceu limite temporal.

Argumenta, nesse contexto, que a decisão se tornou obscura quanto à extensão temporal de seus efeitos, contradizendo, inclusive, a própria fundamentação que recomenda a realização de um novo concurso, o qual só pode ser realizado depois de expirado o certame.

Com base nisso, requer o provimento do recurso
“
para o fim de que a obrigação de convocar/nomear os candidatos aprovados no edital 02/2017, em substituição aos eventuais servidores contratados temporariamente,
limite-se ao prazo de validade do referido certame
, observando para tanto a data final de dezembro/2023, conforme Lei Federal 14.314/2022, que suspendeu os prazos de validade dos concursos durante o estado de calamidade pública da pandemia da covid-19, de modo que, inclusive, possa ser viabilizado a realização de novo certame para preenchimento das vagas eventualmente não ocupadas pelos candidatos aprovados
”
(ID. 212045249).

Nas contrarrazões, o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT protesta pelo não provimento do apelo (ID. 212045251).

Não foram apresentadas contrarrazões pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se
“
pelo
desprovimento
dos apelos
”
(ID. 215405679).

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de
RECURSOS DE APELAÇÃO
, interpostos pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO e pelo MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Carlos Roberto Barros de Campos, nos autos de n.° 1011164-87.2022.811.0002, em trâmite perante a 3ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Várzea Grande, MT, que julgou parcialmente procedente os pedidos iniciais.

Extrai-se do processado que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO ajuizou
“
AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER COM PEDIDO LIMINAR DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA
”
em desfavor do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, visando à condenação deste à obrigação de fazer consistente em
“
7.1
) nomeação de todos os candidatos aprovados e classificados no Edital n.º 002/2017- PMVG nos cargos atualmente ocupados por servidores temporários;
7.2)
caso haja desistência ou não comparecimento para o preenchimento da vaga por candidatos aprovados dentro do número de vagas disponibilizadas no Edital nº. 01/2017- PMVG, sejam convocados os candidatos da lista de classificados, tantos quantos necessários para integral substituição dos servidores temporários;
7.3)
por fim, seja definitivamente unificada a nomenclatura de todos os servidores com atribuições semelhantes no Portal da Transparência(
https://vg.abaco.com.br/transparencia/servlet/wmservidores?0
), excluindo-se termos que impeçam ou limitem a fiscalização, em prestígio ao art. 5º, inciso XXXIII, e art. 216, § 2º, ambos da CF/88, Lei nº 12.527/2011 (Lei de Acesso à Informação) e Lei Complementar nº 131/2009 (Lei da Transparência)
”

(ID. 212045205).

O pedido de antecipação da tutela foi parcialmente deferido para
“
a
manutenção da validade dos candidatos aprovados e classificados no concurso público Edital nº 002/2017-PMVG para ingresso nos cargos ocupados por servidores temporários, determinando-se a eventual suspensão do prazo de validade do certame, caso não tenha sido julgado em definitivo os autos até o prazo final de validade do certame (dezembro de 2023 - suspensão obrigatória da lei 14.314/2022)”

(ID.212045234).

Devidamente citado (ID. 212045241), o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, deixou transcorrer
in albis
o prazo para apresentar contestação.

Intimados para especificar as provas que pretendiam produzir (ID. 212045242), as partes quedaram-se inertes.

Sobreveio, então, a sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos para determinar que o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, promova a convocação/nomeação de todos os candidatos aprovados no concurso público n.° 002/2017-PMVG, cujo cargo esteja preenchido por servidor contratado temporariamente e, ainda, que seja unificada a nomenclatura de todos os servidores com idêntica atribuição, com a única ressalva de ser ou não servidor efetivo/temporário, a ser disponibilizada no Portal da Transparência.

Com essas considerações passo à análise das insurgências recursais.

Do exame da questão posta, verifica-se que a cerne recursal cinge-se à existência de preterição de candidatos classificados no concurso público n.° 02/2017-PMGV e o direito subjetivo à nomeação, bem como em relação à delimitação temporal dos efeitos da sentença
a quo
.

Sobre o tema,
o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito de repercussão geral (RE n.° 837.311/PI), fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade de concurso anterior, não gera, de maneira automática, o direito à nomeação aos candidatos aprovados fora do número de vagas anunciado no edital.

Outrossim, no mesmo julgamento, a Suprema Corte consignou que, havendo cabal comprovação, pelo candidato, quanto à ocorrência de sua preterição pela Administração, de forma arbitrária e imotivada, revelada pelo comportamento, tácito ou expresso, do Poder Público, estaria configurado seu direito subjetivo e, por conseguinte, sinalizada a necessidade da pretendida nomeação.

A questão posta ficou bem sedimentada, firmando o Supremo Tribunal Federal a seguinte tese, sob o tema n.° 784:

“O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.”

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que a mera expectativa pode transformar-se em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação da classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso,
in verbis
:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva).

2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4.
A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame
" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo.

6. Recurso Ordinário não provido.”

RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019). (Grifo nosso)

No pressuposto fático, verifica-se que o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, realizou certame público, regido pelo Edital n.° 002/2017-PMVG (ID. 212045210), por meio do qual ofertou 1.572 (mil e quinhentas e setenta e duas) vagas, para diversos cargos, sendo aprovados 1.143 (mil e cento e quarenta e três) candidatos e classificados 8.735 (oito mil e setecentos e trinta e cinco) para cadastro reserva, cujo resultado foi homologado na data de 02.04.2018 (ID. 212045211/212045213).

De acordo com as informações coletadas pelo
Parquet
, até a data do ajuizamento da ação, ou seja, antes de expirada a validade do certame, o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, promoveu a nomeação de 1.342 (mil e trezentos e quarenta e dois) servidores efetivos, ou seja, em patamar superior ao número
geral
de aprovados.

Ademais, não se verifica, na hipótese, qualquer alegação de violação quanto à ordem de classificação dos candidatos, tampouco a abertura de novo certame durante a vigência do concurso, restando, apenas, a questão atinente à hipótese de contratação precária para o preenchimento de vagas existentes.

Nesse contexto, alega o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO que a preterição ilegal dos candidatos classificados no concurso para a composição de cadastro reserva, decorre do fato de que o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, possui elevado número de contratos temporários.

Com efeito, sabe-se que a existência de pactos laborais por prazo determinado não demonstra a alegada preterição. Isso porque, a primeira vista, eventuais contratações têm como finalidade a de atender à necessidade temporária e excepcional do interesse público e a parte apelante não logrou comprovar que houve desvirtuamento em referidas contratações.

Para justificar o desvirtuamento dessas contratações, o
Parquet
assevera que o número de servidores com contrato em caráter precário com o MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE, MT, supera o número de servidores efetivos. Todavia, das planilhas apresentadas do portal da transparência, é possível verificar que existe, também, numero expressivo de servidores afastados por licenças e atestados médicos (ID. 212045209).

Nesse ponto, perfaz curial ressaltar que na linha de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, diante da presunção de legitimidade dos atos administrativos, a existência de irregularidade nas contratações temporárias, a justificar que houve a sustentada preterição deve ser devidamente comprovada nos autos. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. CANDIDATOS APROVADOS FORA DO NÚMERO DE VAGAS. CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. INEXISTÊNCIA.

1. Os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo. Precedentes.

2. A tese objetiva assentada em sede repercussão geral no STF ( RE 837.311/PI) é no sentido de que não existe discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital ( RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação ( Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima.

3. In casu, observa-se que não houve preterição dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, a se revelar inexistir direito subjetivo à nomeação, sendo certo que a Administração apresentou os motivos pelos quais deixou de promover a nomeação imediata dos candidatos para as vagas surgidas ao longo do certame, não se podendo falar em ato imotivado ou arbitrário.

4.
A alegação de que a Administração tem contratado servidores temporários para as mesmas funções, por si só, não demonstra a "preterição arbitrária e imotivada" de candidato aprovado fora do número de vagas.

5. Esta Corte entende que, uma vez que os atos administrativos possuem presunção de legitimidade, a comprovação de ocorrência de contratações temporárias de maneira irregular demandaria dilação probatória
, tarefa inviável na via estreita do mandamus, que exige prova pré-constituída. 6. Agravo interno não provido.

(STJ - AgInt no MS: 22241 DF 2015/0298671-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 15/02/2022, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 21/02/2022). (Grifo nosso).

Na hipótese, conquanto defenda que o número de servidores contratados temporariamente é demasiadamente elevado, o
Parquet
não demonstra concretamente a existência de desvirtuamento ou desvio de função que comprove o desvirtuamento dos pactos laborais.

A propósito, registra-se que o
artigo 373, do Código de Processo Civil, estabelece uma distribuição estática das regras inerentes à produção de prova, atribuindo ao autor o ônus de comprovar os fatos constitutivos de seu alegado direito e, ao réu, o ônus da impugnação específica não só da existência de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor, como, também, da impropriedade dos elementos probatórios carreados aos autos pela parte
ex adversa
. Observe-se:

“Art. 373. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.

§ 2º A decisão prevista no § 1º deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3º A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4º A convenção de que trata o § 3º pode ser celebrada antes ou durante o processo”.

Portanto, se a parte autora, ora apelante, não se desincumbiu de demonstrar a existência do fato constitutivo de seu alegado direito, não há como julgar procedente a sua pretensão.

Além disso, ressai do processado que o município apelado realizou a nomeação de candidatos em quantia superior ao número de aprovados no certame, ou seja, houve nomeação de candidatos aprovados dentro e fora do número de vagas, no exercício da conveniência e oportunidade da administração.

Inclusive, a respeito da discricionariedade administrativa, nessas hipóteses, assim decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. NOMEAÇÃO. PRAZO DE VALIDADE. DISCRICIONARIEDADE DA ADMINISTRAÇÃO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. PRETERIÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA.

1. É pacífico o entendimento desta Corte de que a nomeação de candidatos aprovados em concurso público - dentro do número de vagas previstas no edital - não elide a discricionariedade da Administração Pública de avaliar o momento em que, dentro do prazo de validade do certame, as nomeações serão realizadas .

2. A contratação temporária para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, nos moldes do art. 37, IX, da Constituição da República, não comprova, isoladamente, a preterição dos candidatos regularmente aprovados.

3. Agravo interno desprovido”.

(STJ - AgInt no RMS: 61560 MG 2019/0232656-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 09/12/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2019). (Grifo nosso).

De outra parte, em relação aos cargos para os quais ainda existem candidatos aprovados e não convocados, os quais possuem o direito subjetivo à nomeação, o magistrado singular determinou, na sentença
a quo
, a obrigação de o município efetuar a convocação dos aprovados cujos cargos estão ocupados por servidores temporários.

No que se refere à insurgência do MUNICÍPIO DE VÁRZEA GRANDE,
MT,
no que se refere à ausência de delimitação temporal na sentença em relação à validade do certame, não obstante a alegação de que houve a expiração no mês de dezembro de 2023, por força da Lei Federal n.° 14.314/2022, impende destacar que a ação foi proposta durante o prazo de vigência do Concurso Público n.° 002/2017.

Dessa maneira, a obrigação de fazer imposta na sentença
a quo
, relacionada à nomeação dos candidatos aprovados e não nomeados, deve ser limitada ao julgamento em definitivo do presente processo, conforme determinado na decisão que concedeu a antecipação de tutela e ratificada na sentença.

Ante o exposto,
CONHEÇO e NEGO PROVIMENTO
aos recursos de apelação interpostos, mantendo inalterada a sentença atacada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/07/2024