Tribunal: TJMT
Processo: 1028243-59.2022.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-05-22
Data de publicação: 2024-05-28

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1028243-59.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Rescisão / Resolução, Indenização por Dano Moral, Empréstimo consignado]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[BENEDITA DENIZE EVANGELISTA DE ALVARENGA - CPF: 362.941.601-20 (APELADO), ELISVALDO MENDES RAMOS - CPF: 698.820.371-00 (ADVOGADO), BANCO DO BRASIL SA - CNPJ: 00.000.000/4008-82 (APELANTE), EMERSON CASTRO CORREIA - CPF: 052.496.897-79 (ADVOGADO), FLAVIA BUMLAI ALVES PINTO - CPF: 861.479.861-04 (ADVOGADO), MILENA PIRAGINE - CPF: 295.235.348-40 (ADVOGADO), NELSON WILIANS FRATONI RODRIGUES - CPF: 668.018.009-06 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – DIREITO DO CONSUMIDOR. FRAUDES REALIZADAS POR TERCEIRO ESTELIONATÁRIO NA CONTA BANCÁRIA DO AUTOR - FALHA NA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS BANCÁRIOS - AÇÃO FRAUDULENTA - FORTUITO INTERNO - RISCO DA ATIVIDADE DESENVOLVIDA - SÚMULA 479 DO STJ. SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. Aplica-se o Código de Defesa do Consumidor às relações jurídicas que envolvem operações bancárias, consoante o cristalizado no verbete sumular nº 297 do c. STJ: “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”

2. Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias."

3. A falta de cautela na contratação demonstrada, se impõe a falha no dever de segurança do próprio banco, quando disponibiliza o serviço ao consumidor, e não se guarda a autenticidade da contratação por outro meio e plataforma a impedir (com passos a frente do estelionatário), que a fraude se concretize tendo por vítima seus clientes, parte mais vulnerável na relação.

4. Os possíveis prejuízos decorrentes do risco da atividade empresarial, devem ser suportados pelo empreendedor, e não pelo consumidor, parte mais importante e mais vulnerável da relação.

5. SENTENÇA MANTIDA.

R E L A T Ó R I O

Colenda Câmara,

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo BANCO DO BRASIL S/A contra sentença de ID nº 191170161; proferida pelo MM. Juiz de Direito da 10ª Vara Cível da Comarca da Capital que julgou a presente Ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais nº 1028243-59.2022.8.11.0041; ajuizada por BENEDITA DENIZE EVANGELISTA DE ALVARENGA em face do ora apelante.

A causa de pedir da ação funda-se n alegação da autora que é cliente do reclamado através da conta corrente nº. 15.629-9, agência 2373-6, onde recebe seus proventos, e que em 12/07/2022 recebeu a ligação de um preposto da requerida, informando uma grande movimentação em sua conta bancária, razão pela qual, ao consultar o extrato bancário, constatou a realização de empréstimo no valor de R$ 45.112,00 a ser pago em 72 parcelas de R$ 2.462,30, que no mesmo dia, foram realizadas mais de 21 TED para a conta de um terceiro denominado Everton Silva de Oliveira, cujas diferentes transferências totalizaram um valor de R$ 29.878,64 mais taxas de R$ 11,00 por transferência.

Alegou que diante do ocorrido, procurou o gerente bancário, que informou a autora que ainda que houvesse indício de fraude, as transações não poderiam ser canceladas, devendo abrir manifestação de contestação mediante formulário, o que prontamente realizou.

Assim em pedidos requer preliminarmente seja determinado que a requerida se abstenha de realizar qualquer desconto a título de parcela de pagamento do suposto empréstimo bancário, e no mérito, requer seja declarada a inexistência do débito em razão de fraude, condenando a requerida ao pagamento de indenização por danos morais.

Foi deferida a liminar pelo juízo do feito, determinado o depósito do valor remanescente do suposto empréstimo, concedida a inversão do ônus probatório e designada audiência de conciliação, decisão de id. 91394024.

Citado, o banco requerido apresentou contestação argumentando em sua defesa, preliminarmente, da falta de interesse processual e a ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a inexistência de ato ilícito e a excludente de ilicitude por culpa de terceiro e caso fortuito, razão pela qual requereu a improcedência dos pedidos.

Em dispositivo sentencial de julgamento é de seguinte teor:

“Posto isso, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE os pedidos deduzidos na exordial para DECLARAR a nulidade e a inexigibilidade do empréstimo realizado em nome da autora, denominado “BB CRED SALÁRIO” nº. 825.719, no valor de R$ 45.112,00, liberando-se em favor da requerida o valor da diferença não transferido pelo fraudador e depositado pela autora no Id.: 91569419.

Por consequência, JULGO EXTINTO o processo, com resolução de mérito, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.

CONDENO a parte ré ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do CPC.”

Em suas razões recursais sob o ID nº 191170162, o banco recorrente repetindo o teor dos argumentos em contestação, manejou tese preliminar de ilegitimidade passiva da instituição financeira, além da alegação falta de interesse de agir da apelada/autora, sob a alegação que a requerente não demonstrou a necessidade ou utilidade do processo contra esta instituição financeira, que não deu causa à alegada fraude sofrida pela apelada, razão pela qual não há qualquer utilidade ou necessidade na presente demanda.

No mérito, o apelante/banco apresentou tese de que o Poder Judiciário não pode intervir nas relações privadas de forma arbitrária a ponto de declarar, modificar um negócio jurídico perfeitamente válido e ausente de qualquer vício. E que, mesmo que a parte apelada tente imputar responsabilidade civil objetiva ao banco réu, ela estaria elidida nos termos do §3º, I do art. 14 do CDC (excludente da responsabilidade), pois houve a devida prestação de serviço.

Aduz que o apelante agiu sempre em exercício regular de direito, nos moldes do Art.188, I, CC/2002, devendo ser respeitado o princípio pacta sunt servanda.

Sustentou que no caso não restou demonstrado cometimento de ato ilícito pelo Banco, sofrimento de dano pelo consumidor ou nexo causal entre eventual dano e conduta do Apelante. Que ausente o ato ilícito.

Afirmou da culpa de terceiro e do caso fortuito, e eventual fraude decorrente de culpa exclusiva da vítima. Que não há nexo causa entre a conduta do agente ao dano.

Refutou sua condenação aos honorários sucumbenciais por não ter dado causa a ação. Prequestionou.

Requer seja conhecido e provido o recurso de apelação, para em reforma da sentença de primeiro grau, julgar improcedentes os pedidos da inicial.

A apelada/autora em suas contrarrazões de ID nº 191170166, pugnou pelo desprovimento do apelo e pela manutenção da sentença.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Conforme o relatado, o banco apelante em suas razões recursais pugna pela reforma do decisum, a improceder os pedidos da inicial, contrariando os termos e fundamentos da sentença proferida pelo d. Magistrado a quo, que a respeito do caso assim exarou:

“.... a isenção de indenizar somente ocorrerá se o fornecedor, de produtos ou de serviços, provar que não colocou o produto no mercado (art. 12, § 3º, I), ou que mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, não existe o defeito apontado (art. 12, § 3º, II e 14, § 3º, I), ou ainda, que o dano decorrente se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros (art. 12, § 3º, III e 14, § 3º, II).

Compulsando os autos, verifica-se que a requerida não juntou qualquer documento para comprovar a regularidade da contratação do empréstimo impugnado, permanecendo as assertivas no campo da generalidade.

Saliento que o único documento incluso nos autos pela requerida, diz respeito à “abertura de conta corrente e conta de poupança ouro e/ou poupex”.

Inclusive, a autora logrou êxito em comprovar que tomou providência administrativa assim que foi informada sobre a possibilidade de fraude em suas movimentações, além de ter realizado o depósito judicial do valor remanescente em sua conta corrente, que o fraudador não conseguiu transferir.

Assim, considerando a contestação apresentada pelo titular da conta, sem prova pela parte requerida da realização da contratação do empréstimo/financiamento, de rigor a pretendida declaração de nulidade.”

Desta forma, Irresignado o banco requerido interpôs recurso recurso de apelação, suscitando preliminarmente da falta de interesse processual e a ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a inexistência de ato ilícito, excludente de ilicitude por culpa de terceiro e caso fortuito, além de ausência de nexo causal entre ato ilícito e o dano, razão pela qual requereu a improcedência dos pedidos.

Pois bem, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Das Preliminares.

- Da falta de Interesse de Agir e Ilegitimidade passiva do banco ad causam.

Conforme o relatado o apelante/banco, preliminarmente arguiu falta de interesse de agir da apelada, aduzindo que a requerente não demonstrou a necessidade ou utilidade do processo contra esta instituição financeira, que não deu causa à alegada fraude sofrida. No entanto, não procede a preliminar arguida, pois, pelo que se observa é manifesto o interesse da apelada em ação, eis que viu obrigada a valer-se do Poder Judiciário para alcançar a tutela almejada.

Assim na hipótese é óbvio o interesse da apelada, uma vez que o provimento afigura-se útil e necessário para garantir a eficácia da ação ajuizada, o que cumpre o requisito interesse/adequação.

Nesse sentido o seguinte julgado deste TJMT, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR - REJEITADA - MÉRITO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - ILEGALIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO IMPROVIDO. Afasta-se a alegação de carência da ação por falta de interesse de agir quando a parte se vê obrigada a procurar o Judiciário para satisfazer a pretensão do direito de que se julga titular. Ademais, é possível o ajuizamento da ação revisional para questionar a cobrança de encargos abusivos e excessivos, relativizando o princípio do pacta sunt servanda. Inexistindo previsão da capitalização de juros no contrato, esta não pode ser admitida, de modo que merece ser afastada Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro pelas despesas e honorários, conforme determina o artigo 21, parágrafo único do Código de Processo Civil”. (Apelação Cível N.º 44639/2011, Segunda Câmara Cível, Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data do Julgamento 29/02/2012, Data da publicação no DJE 14/03/2012). (destaquei).

Cumpre ressaltar, que a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para solucionar o litígio, deve ser interpretado à luz da Constituição da República, que preceitua no inciso XXXV, do artigo 5º, que “o Poder Judiciário apreciará qualquer lesão ou ameaça a direito”, o que leva a concluir, que o principio da pacta sunt servanda foi relativizado.

Lembro ainda que neste sentido, uma vez comprovado o empréstimo, por suposta fraude em sua contratação, realizado o depósito de valor e saques em conta bancária da parte autora, perante o banco requerido, a teor das provas colacionadas pela parte autora, tem-se notoriamente a legitimidade passiva da instituição financeira ad causum, principalmente ao fato da relação ser de consumo, o que determina ser o ônus do banco prova da contratação, com a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII do CDC.

Portanto, escorreita a decisão do MM. Juiz do feito no sentido de rejeitar as preliminares.”

Isto posto, AFASTO a preliminar de falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva do banco requerido.

É como voto.

Do mérito.

À questão posta sub judice, de análise de fatos e documentos a determinar em justa declaração judicial de inexigibilidade de valor advindo de contrato de empréstimo consignado, a jurisprudência de nossos tribunais pátrios tem a orientação de que o ônus da prova da existência de relação contratual é do credor, isso se deve pelo fato de não poder exigir do devedor a comprovação por demonstração negativa, “de não contrair dívida” ainda mais de contrato refutado a teor de seu desconhecimento e anuência.

Por este norte, vejo que a instituição bancária requerida não se desincumbiu de ônus de prova ao deixar de comprovar nos autos documento de contrato de empréstimo com a assinatura/aceite da contratante, motivo pelo qual se desenrolou na presente discussão com origem inclusive de aos descontos em conta bancária da autora.

Dessa forma, in casu incumbia ao requerido demonstrar ter havido a regular contratação do ajuste indicado na informação restritiva, por possuir melhores condições técnicas de produção de provas, além de uma incumbência própria das instituições financeiras em geral, que bem caracteriza a teoria do risco de empreendimento dessa natureza, conforme art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”.

Acerca da teoria do risco do empreendimento, bem elucida a matéria o seguinte ensinamento doutrinário: “Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização.” (Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil, 8. Ed.- 2., São Paulo: Atlas, 2008).

Destarte, não comprovando ao Banco requerido de forma concreta a realização do contrato de empréstimo sub judice, não vejo razão a impor reforma de sentença recorrida que se alinha ao perfeito deslinde da causa, ao declarar da inexigibilidade de valor oriundo de negociação de empréstimo, denominado “BB CRED SALÁRIO” nº. 825.719, no valor de R$ 45.112,00, uma vez que, a meu ver, restou incontroverso nos autos a ausência da autora na contratação do negócio.

Ademais, com reconhecimento da vulnerabilidade da consumidora frente aos negócios bancários realizados perante a instituição financeira, pela legislação infra e constitucional, não se pode exigir menos a demonstração cabal de que a suposta contratação foi suficientemente informado/apresentado à consumidora, a resultar no aceite do negócio jurídico que lhe foi imputado e que comprometeria parcela substancial de verbas providenciarias.

Nestes termos, é válido nesta ocasião citar decisão de Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp n. 1.907.394/MT, que para além da observância da forma, a validade do contrato imputado ao consumidor hipervulnerável exige, também, a aferição da higidez da vontade declarada pelo contratante, em comparação com sua vontade real. Afinal, a forma legal, por si só, não é suficiente para suprir a já mencionada hipervulnerabilidade, diante da eficácia diagonal dos direitos fundamentais e do abissal desequilíbrio observado no caso concreto.

Assim em vista dos fatos entendo que ao caso se mostra aplicável Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Somado a objetiva responsabilidade da instituição bancária em casos de danos aos seus consumidores, ante a ausência de prova, agiu acertadamente o juízo a quo ao declarar a inexigibilidade de valor, quer por manifesta inobservância do dever de informação, quer pela abusividade exteriorizada pela conduta da instituição financeira ao promover a cooptação agressiva de clientes valendo-se inclusive de condição de vulnerabilidade da parte, quer por dever da instituição financeira zelar pela qualidade e segurança do serviço oferecido, responsabilizando-se por compras efetuadas através de fraude, sobretudo quando os gastos efetuados destoam significativamente do perfil do titular da conta.

A falta de cautela na contratação demonstrada, se impõe a falha no dever de segurança do próprio banco, quando disponibiliza o serviço ao consumidor, e não se guarda a autenticidade da contratação por outro meio e plataforma a impedir (com passos a frente do estelionatário), que a fraude se concretize tendo por vítima seus clientes, parte mais vulnerável na relação.

Desta forma, inobstante a alegação da recorrente de não haver falha na prestação dos seus serviços, porém no caso em espécie, vejo claramente dos fatos na relação negocial, que verdadeiramente houve falha na prestação do serviço por parte do requerido banco, pois cumpre à instituição financeira agir com a diligência necessária a impedir fatos que possam acarretar prejuízo aos seus clientes e a terceiros.

'APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOS. Ação de obrigação de fazer. Danos morais. Fraudes realizadas por terceiro estelionatário na conta bancária do autor. Sentença a quo que julgou procedente o pleito autoral, possibilitando a restituição em dobro do indébito, com a condenação da instituição ré ao pagamento de uma indenização de R$ 10.000,00 a título de danos morais. Apelo ofertado pelo banco réu. Manutenção do decisum. A instituição financeira nada mais é do que uma fornecedora de produtos e serviços, sendo certo que a sua responsabilidade é objetiva, nos precisos termos do art. 14 do CDC. Teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a fornecer em massa bens ou serviços deve assumir os riscos inerentes à sua atividade independentemente de culpa. Incumbe ao banco à assunção dos riscos decorrentes da exploração de sua atividade lucrativa, arcando com os prejuízos advindos da atuação de terceiros para a realização de saques em nome do autor. Danos morais configurados, eis que os saques indevidos ultrapassam a fronteira do mero aborrecimento. Quantum indenizatório fixado com, prudência, razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.' (Apelação Cível n.º 0008807-50.2018.8.19.0203, Des. Relator DESEMBARGADOR FERDINALDO NASCIMENTO, 19ª Câmara Cível – TJRJ)

Por esta razão estou convicto pelos fundamentos da sentença combatida, que o seu decisum não comporta reformas, pois irretocável ao declarar inexigível a cobrança de R$ 45.112,00 fruto de empréstimo denominado “BB Cred Salário” (nº 825.719).

Com tais considerações, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os aspectos tratados e decididos na sentença recorrida.

Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizada.

É como voto.Conforme o relatado, o banco apelante em suas razões recursais pugna pela reforma do decisum, a improceder os pedidos da inicial, contrariando os termos e fundamentos da sentença proferida pelo d. Magistrado a quo, que a respeito do caso assim exarou:

“.... a isenção de indenizar somente ocorrerá se o fornecedor, de produtos ou de serviços, provar que não colocou o produto no mercado (art. 12, § 3º, I), ou que mesmo tendo colocado o produto no mercado ou fornecido o serviço, não existe o defeito apontado (art. 12, § 3º, II e 14, § 3º, I), ou ainda, que o dano decorrente se deu por culpa exclusiva da vítima ou de terceiros (art. 12, § 3º, III e 14, § 3º, II).

Compulsando os autos, verifica-se que a requerida não juntou qualquer documento para comprovar a regularidade da contratação do empréstimo impugnado, permanecendo as assertivas no campo da generalidade.

Saliento que o único documento incluso nos autos pela requerida, diz respeito à “abertura de conta corrente e conta de poupança ouro e/ou poupex”.

Inclusive, a autora logrou êxito em comprovar que tomou providência administrativa assim que foi informada sobre a possibilidade de fraude em suas movimentações, além de ter realizado o depósito judicial do valor remanescente em sua conta corrente, que o fraudador não conseguiu transferir.

Assim, considerando a contestação apresentada pelo titular da conta, sem prova pela parte requerida da realização da contratação do empréstimo/financiamento, de rigor a pretendida declaração de nulidade.”

Desta forma, Irresignado o banco requerido interpôs recurso recurso de apelação, suscitando preliminarmente da falta de interesse processual e a ilegitimidade passiva. No mérito, arguiu a inexistência de ato ilícito, excludente de ilicitude por culpa de terceiro e caso fortuito, além de ausência de nexo causal entre ato ilícito e o dano, razão pela qual requereu a improcedência dos pedidos.

Pois bem, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Das Preliminares.

- Da falta de Interesse de Agir e Ilegitimidade passiva do banco ad causam.

Conforme o relatado o apelante/banco, preliminarmente arguiu falta de interesse de agir da apelada, aduzindo que a requerente não demonstrou a necessidade ou utilidade do processo contra esta instituição financeira, que não deu causa à alegada fraude sofrida. No entanto, não procede a preliminar arguida, pois, pelo que se observa é manifesto o interesse da apelada em ação, eis que viu obrigada a valer-se do Poder Judiciário para alcançar a tutela almejada.

Assim na hipótese é óbvio o interesse da apelada, uma vez que o provimento afigura-se útil e necessário para garantir a eficácia da ação ajuizada, o que cumpre o requisito interesse/adequação.

Nesse sentido o seguinte julgado deste TJMT, in verbis:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS A EXECUÇÃO - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - PRELIMINAR - INTERESSE DE AGIR - REJEITADA - MÉRITO - CAPITALIZAÇÃO MENSAL DE JUROS - ILEGALIDADE - AUSÊNCIA DE PREVISÃO EXPRESSA NO CONTRATO - SUCUMBÊNCIA MÍNIMA - APLICAÇÃO DO ARTIGO 21, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL - RECURSO IMPROVIDO. Afasta-se a alegação de carência da ação por falta de interesse de agir quando a parte se vê obrigada a procurar o Judiciário para satisfazer a pretensão do direito de que se julga titular. Ademais, é possível o ajuizamento da ação revisional para questionar a cobrança de encargos abusivos e excessivos, relativizando o princípio do pacta sunt servanda. Inexistindo previsão da capitalização de juros no contrato, esta não pode ser admitida, de modo que merece ser afastada Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro pelas despesas e honorários, conforme determina o artigo 21, parágrafo único do Código de Processo Civil”. (Apelação Cível N.º 44639/2011, Segunda Câmara Cível, Desa. MARIA HELENA GARGAGLIONE PÓVOAS, Data do Julgamento 29/02/2012, Data da publicação no DJE 14/03/2012). (destaquei).

Cumpre ressaltar, que a necessidade de se recorrer ao Poder Judiciário para solucionar o litígio, deve ser interpretado à luz da Constituição da República, que preceitua no inciso XXXV, do artigo 5º, que “o Poder Judiciário apreciará qualquer lesão ou ameaça a direito”, o que leva a concluir, que o principio da pacta sunt servanda foi relativizado.

Lembro ainda que neste sentido, uma vez comprovado o empréstimo, por suposta fraude em sua contratação, realizado o depósito de valor e saques em conta bancária da parte autora, perante o banco requerido, a teor das provas colacionadas pela parte autora, tem-se notoriamente a legitimidade passiva da instituição financeira ad causum, principalmente ao fato da relação ser de consumo, o que determina ser o ônus do banco prova da contratação, com a inversão do ônus da prova, na forma do art. 6º, VIII do CDC.

Portanto, escorreita a decisão do MM. Juiz do feito no sentido de rejeitar as preliminares.”

Isto posto, AFASTO a preliminar de falta de interesse de agir e ilegitimidade passiva do banco requerido.

É como voto.

Do mérito.

À questão posta sub judice, de análise de fatos e documentos a determinar em justa declaração judicial de inexigibilidade de valor advindo de contrato de empréstimo consignado, a jurisprudência de nossos tribunais pátrios tem a orientação de que o ônus da prova da existência de relação contratual é do credor, isso se deve pelo fato de não poder exigir do devedor a comprovação por demonstração negativa, “de não contrair dívida” ainda mais de contrato refutado a teor de seu desconhecimento e anuência.

Por este norte, vejo que a instituição bancária requerida não se desincumbiu de ônus de prova ao deixar de comprovar nos autos documento de contrato de empréstimo com a assinatura/aceite da contratante, motivo pelo qual se desenrolou na presente discussão com origem inclusive de aos descontos em conta bancária da autora.

Dessa forma, in casu incumbia ao requerido demonstrar ter havido a regular contratação do ajuste indicado na informação restritiva, por possuir melhores condições técnicas de produção de provas, além de uma incumbência própria das instituições financeiras em geral, que bem caracteriza a teoria do risco de empreendimento dessa natureza, conforme art. 14, do CDC: “O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.”.

Acerca da teoria do risco do empreendimento, bem elucida a matéria o seguinte ensinamento doutrinário: “Pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas e de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos. O consumidor não pode assumir os riscos das relações de consumo, não pode arcar sozinho com os prejuízos decorrentes dos acidentes de consumo, ou ficar sem indenização.” (Sérgio Cavalieri Filho, in Programa de responsabilidade civil, 8. Ed.- 2., São Paulo: Atlas, 2008).

Destarte, não comprovando ao Banco requerido de forma concreta a realização do contrato de empréstimo sub judice, não vejo razão a impor reforma de sentença recorrida que se alinha ao perfeito deslinde da causa, ao declarar da inexigibilidade de valor oriundo de negociação de empréstimo, denominado “BB CRED SALÁRIO” nº. 825.719, no valor de R$ 45.112,00, uma vez que, a meu ver, restou incontroverso nos autos a ausência da autora na contratação do negócio.

Ademais, com reconhecimento da vulnerabilidade da consumidora frente aos negócios bancários realizados perante a instituição financeira, pela legislação infra e constitucional, não se pode exigir menos a demonstração cabal de que a suposta contratação foi suficientemente informado/apresentado à consumidora, a resultar no aceite do negócio jurídico que lhe foi imputado e que comprometeria parcela substancial de verbas providenciarias.

Nestes termos, é válido nesta ocasião citar decisão de Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp n. 1.907.394/MT, que para além da observância da forma, a validade do contrato imputado ao consumidor hipervulnerável exige, também, a aferição da higidez da vontade declarada pelo contratante, em comparação com sua vontade real. Afinal, a forma legal, por si só, não é suficiente para suprir a já mencionada hipervulnerabilidade, diante da eficácia diagonal dos direitos fundamentais e do abissal desequilíbrio observado no caso concreto.

Assim em vista dos fatos entendo que ao caso se mostra aplicável Súmula 479 do STJ: “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.”

Somado a objetiva responsabilidade da instituição bancária em casos de danos aos seus consumidores, ante a ausência de prova, agiu acertadamente o juízo a quo ao declarar a inexigibilidade de valor, quer por manifesta inobservância do dever de informação, quer pela abusividade exteriorizada pela conduta da instituição financeira ao promover a cooptação agressiva de clientes valendo-se inclusive de condição de vulnerabilidade da parte, quer por dever da instituição financeira zelar pela qualidade e segurança do serviço oferecido, responsabilizando-se por compras efetuadas através de fraude, sobretudo quando os gastos efetuados destoam significativamente do perfil do titular da conta.

A falta de cautela na contratação demonstrada, se impõe a falha no dever de segurança do próprio banco, quando disponibiliza o serviço ao consumidor, e não se guarda a autenticidade da contratação por outro meio e plataforma a impedir (com passos a frente do estelionatário), que a fraude se concretize tendo por vítima seus clientes, parte mais vulnerável na relação.

Desta forma, inobstante a alegação da recorrente de não haver falha na prestação dos seus serviços, porém no caso em espécie, vejo claramente dos fatos na relação negocial, que verdadeiramente houve falha na prestação do serviço por parte do requerido banco, pois cumpre à instituição financeira agir com a diligência necessária a impedir fatos que possam acarretar prejuízo aos seus clientes e a terceiros.

'APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOS. Ação de obrigação de fazer. Danos morais. Fraudes realizadas por terceiro estelionatário na conta bancária do autor. Sentença a quo que julgou procedente o pleito autoral, possibilitando a restituição em dobro do indébito, com a condenação da instituição ré ao pagamento de uma indenização de R$ 10.000,00 a título de danos morais. Apelo ofertado pelo banco réu. Manutenção do decisum. A instituição financeira nada mais é do que uma fornecedora de produtos e serviços, sendo certo que a sua responsabilidade é objetiva, nos precisos termos do art. 14 do CDC. Teoria do risco do empreendimento, segundo a qual todo aquele que se dispõe a fornecer em massa bens ou serviços deve assumir os riscos inerentes à sua atividade independentemente de culpa. Incumbe ao banco à assunção dos riscos decorrentes da exploração de sua atividade lucrativa, arcando com os prejuízos advindos da atuação de terceiros para a realização de saques em nome do autor. Danos morais configurados, eis que os saques indevidos ultrapassam a fronteira do mero aborrecimento. Quantum indenizatório fixado com, prudência, razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.' (Apelação Cível n.º 0008807-50.2018.8.19.0203, Des. Relator DESEMBARGADOR FERDINALDO NASCIMENTO, 19ª Câmara Cível – TJRJ)

Por esta razão estou convicto pelos fundamentos da sentença combatida, que o seu decisum não comporta reformas, pois irretocável ao declarar inexigível a cobrança de R$ 45.112,00 fruto de empréstimo denominado “BB Cred Salário” (nº 825.719).

Com tais considerações, conheço do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo todos os aspectos tratados e decididos na sentença recorrida.

Na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, MAJORO os honorários advocatícios em 12% (doze por cento) sobre o valor da causa atualizada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/05/2024