Tribunal: TJMT
Processo: 1040899-87.2018.8.11.0041
Relator(a): JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão julgador: JOSE LUIZ LEITE LINDOTE
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-25
Data de publicação: 2024-12-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:1040899-87.2018.8.11.0041

Classe:
AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)

Assunto:
[Competência Tributária, ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Responsabilidade tributária, Capacidade Tributária]

Relator:
Des(a).JOSE LUIZ LEITE LINDOTE

Turma Julgadora:
[DES(A). JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). MARCIO APARECIDO GUEDES, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):
[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (REPRESENTANTE), AFONSO MINERACAO E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 07.343.942/0001-11 (APELADO), GABRIEL PIVATTO DOS SANTOS - CPF: 727.712.831-15 (ADVOGADO), VITORIA PORTES CERON - CPF: 103.667.889-06 (ADVOGADO), LUIZ HENRIQUE DE ANDRADE NASSAR - CPF: 032.980.799-44 (ADVOGADO), AFONSO MINERACAO E LOGISTICA LTDA - CNPJ: 07.343.942/0001-11 (REPRESENTANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).HELENA
MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, DESPROVEU O RECURSO NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO NO RECURSO DE APELAÇÃO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – PROVA PRÉ CONSTITUIDA – POSSIBILIDADE – EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇO DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISS – INEXIGIBILIDADE ICMS – PRECEDENTE STJ – AUSÊNCIA DE DESCUMPRIMENTO DE OBRIGAÇÃO ACESSORIA – NULIDADE CDA – RECURSO NÃO PROVIDO.

1.
"A exceção de
pré
-executividade é incidente processual admitido pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa formulada na própria execução, com rígidos contornos, no qual o executado pode alegar matérias conhecíveis de ofício pelo juízo que demonstrem de plano o vício do título objeto da execução, e defesas de direito material, desde que haja prova pré-constituída".
(REsp n. 1.299.604/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 1/9/2015,
DJe
de 23/10/2015).

2.
“As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário”.
(REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,
DJe
01/02/2010).

3. A nota fiscal apresentada não possui qualquer discrepância entre o documento fiscal e a realidade da operação descrita, além de ser mencionada explicitamente no próprio TAD, confirmando que não houve ausência de documentação fiscal acompanhando a operação. Caso a alegação de ausência refira-se exclusivamente ao não pagamento do ICMS indicado na nota fiscal, também não há fundamento para considerar o descumprimento da obrigação acessória, pois não há dúvidas quanto à não incidência do ICMS na operação em questão.

4. Agravo interno em apelação cível conhecido e não provido.

R E L A T O R I O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de Agravo Interno Cível interposto pelo
Estado de Mato Grosso
em face da decisão monocrática proferida pela Excelentíssima Desembargadora Maria Aparecida Ribeiro, que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença impugnada.

Nas razões recursais (Id. 203580151), o Agravante argumenta que a matéria alegada em sede de exceção de
pré
-executividade pelo executado demanda dilação probatória, portanto, não poderia ter sido decidida de ofício. Alega também que não foi oportunizado o exercício da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a via estreita da objeção não comporta a produção de prova, tornando a sentença nula. Argumenta ainda que, conforme consta no Termo de Apreensão e Deposito, a executada descumpriu obrigação acessória,
tendo sido imposta multa, a qual é completamente independente do crédito tributário, a obrigação principal. Ressalta que a multa deve ser satisfeita independentemente da inconstitucionalidade declarada do crédito tributário.

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno para reformar a decisão monocrática e determinar o prosseguimento da ação de execução para a satisfação da dívida.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 206760727, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Juízo de retratação negativo (art. 1.021, §2º, do CPC).

É o relatório.

V O T O

EXMO. SR. DES. JOSÉ LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de recurso de agravo interno cível interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão monocrática de Id. 195693670, que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença de primeiro grau que acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada pelo executado, declarando nula a CDA nº 2017471634 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal.

Dos autos originários, extrai-se que a ação de execução fiscal foi ajuizada em 27/11/2018, visando à satisfação da CDA nº 2017471634, referente à falta de recolhimento do ICMS e de multa pelo descumprimento de obrigação acessória no período junho de 2012, no montante de R$ 467.078,03 (quatrocentos e sessenta e sete mil e setenta e oito
reias
e três centavos). Durante o trâmite processual, após a citação do executado, este apresentou exceção de
pré
-
executividade, que foi acolhida. Em consequência, a CDA foi declarada nula e a execução fiscal foi extinta, devido ao reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do ICMS na operação, bem como da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória.

Inicialmente, no que se refere às alegações de não cabimento da exceção de
pré
-executividade devido à necessidade de dilação probatória, é imperativo considerar que este incidente é admissível apenas quando o vício apontado for evidente e detectável mediante análise superficial do título executivo. Trata-se, portanto, de uma medida excepcional destinada ao conhecimento de matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado, ou ainda, de questões que não demandem dilação probatória.

A esse respeito, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é claro:

"A exceção de
pré
-executividade é incidente processual admitido pela doutrina e jurisprudência como meio de defesa formulada na própria execução, com rígidos contornos, no qual o executado pode alegar matérias conhecíveis de ofício pelo juízo que demonstrem de plano o vício do título objeto da execução, e defesas de direito material, desde que haja prova pré-constituída" (REsp n. 1.299.604/MA, relator Ministro Ricardo Villas Bôas
Cueva
, Terceira Turma, julgado em 1/9/2015,
DJe
de 23/10/2015).

Portanto, havendo prova pré-constituída que corrobore as alegações feitas em sede de exceção de
pré
-executividade, de modo que não haja necessidade de dilação probatória, como ocorre no presente caso, é plenamente
admissível a apreciação dos pedidos formulados pela executada por meio deste incidente.

Quanto à legalidade da cobrança de ICMS na mencionada operação, analisando o TAD nº 977878-0 (Id. 180136108), que deu origem à CDA nº 2017471634, constata-se que a autuação se deu devido à ausência de recolhimento do imposto e à aplicação de penalidade pela falta de apresentação de documento fiscal que respaldasse a operação.

Dos autos, verifica-se que a empresa do agravado tem sede no Paraná e filial em Mato Grosso, com atividades principais descritas como "prestação de serviços de preparação de terreno e obras de terraplenagem; drenagem do solo para construção; demarcação de locais para construção; rebaixamento de lençóis freáticos; preparação de locais para mineração, entre outras atividades secundárias". Esta descrição consta igualmente no contrato social anexado sob o Id. 180136105.

Assim sendo, conclui-se que o agravado é contribuinte do ISS, conforme previsto no subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2006. Portanto, devido à sua atividade principal, ele não está sujeito ao recolhimento do ICMS, dado que a empresa não é contribuinte estadual, mas apenas municipal.

Além disso, a operação em questão envolve a remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, conforme evidenciado pelo TAD, no qual o agravado figura como remetente e destinatário da operação, corroborado pela nota fiscal nº 806 (Id. 180136109).

Portanto, conclui-se que não ocorrerá circulação de mercadoria, não incidindo o ICMS sobre simples movimentação física de mercadorias e serviços. A exigência do imposto se restringe à operação de circulação jurídica, na qual o adquirente realiza como contribuinte do imposto, ou seja, para revenda do produto e não como insumo na atividade fim.

Logo, é indevido o crédito tributário exigido pelo Fisco.

Esta conclusão se fundamenta na tese estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Recurso Repetitivo, instaurado no REsp n.º 1.135.489/AL, relatado pelo Ministro Luiz Fux, segundo a qual as empresas de construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim em operações interestaduais, não são contribuintes do ICMS. Vejamos:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA. 1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276
AgR
, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722
AgR
, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364
AgR
, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820
AgR
, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811
AgR
, Rel.
Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084
AgR
, Rel. Ministra
Cármen
Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
EREsp
149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000;
AgRg
no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007;
AgRg
no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007;
AgRg
no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009,
DJe
02.04.2009;
AgRg
no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009,
DJe
15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009,
DJe
21.08.2009). 2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS.
Conseqüentemente
, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão
de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (
EREsp
149.946/MS). 3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp 1135489/AL, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009,
DJe
01/02/2010).

A consolidação da jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça resultou na edição da Súmula 432, que dispõe que
"as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

No tocante à imposição de multa pelo descumprimento da obrigação acessória, a análise da nota fiscal nº 806 (Id. 180136109) não revela qualquer discrepância entre o documento fiscal e a realidade da operação descrita. A natureza da transação está corretamente especificada e devidamente documentada com informações adicionais que corroboram a não incidência do ICMS.

É crucial ressaltar que a nota fiscal em questão é explicitamente mencionada no próprio TAD, o que confirma que não houve ausência de documentação fiscal acompanhando a operação. Além disso, se a alegação de ausência se refere exclusivamente ao não pagamento do ICMS indicado na nota fiscal mencionada, conforme discutido anteriormente, não há dúvidas quanto à sua não incidência na operação em questão. Portanto, não há base para considerar que houve descumprimento de obrigação acessória.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Ante o exposto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, porém
NEGO-LHE PROVIMENTO
, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do Recurso de Apelação.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria

SESSÃO DE 24 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMO. SR. DES. RODRIGO ROBERTO CURVO (2º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Conforme relatado, trata-se de agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra a decisão monocrática que negou provimento ao recurso de apelação.

Consta dos autos que o Estado de Mato Grosso interpôs recurso de apelação contra sentença proferida pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal Estadual da Comarca de Cuiabá (MT) que, nos autos da execução fiscal n. 1040899-87.2018.8.11.0041, acolheu a exceção de
pré
-executividade apresentada pela parte ora agravada Afonso Mineração E Logística Ltda, declarando nula a CDA nº 2017471634 e, consequentemente, extinguiu a execução fiscal.

No voto proferido em sessão virtual, o ilustre relator negou provimento ao agravo interno consignou que a autuação do TAD “
se deu devido à ausência de recolhimento do imposto e à aplicação de penalidade pela falta de apresentação de documento fiscal que respaldasse a operação
”.

Ainda, concluiu que “
a operação em questão envolve a remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, conforme evidenciado pelo TAD, no qual o agravado figura como remetente e destinatário da operação, corroborado pela nota fiscal nº 806”
e que “
não ocorrerá circulação de mercadoria, não incidindo o ICMS sobre simples movimentação física de mercadorias e serviços. A exigência do imposto se restringe à operação de circulação jurídica, na qual o adquirente realiza como contribuinte do imposto, ou seja, para revenda do produto e não como insumo na atividade fim
”.

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria em discussão.

Na espécie, o cerne da controvérsia recursal cinge-se à comprovação inequívoca em sede de exceção de
pré
-executividade de que no Termo de Apreensão e Depósito de n. 977878-0 não houve a ocorrência da infração narrada.

De imediato, cumpre consignar que a arguição de matéria de ordem pública pode ser levantada a qualquer tempo e por simples petição, uma vez que é suscetível de exame de ofício pelo Juiz, não necessitando de apresentação de embargos.

A respeito, em sede de executivos fiscais, o c. Superior Tribunal de Justiça, por meio da súmula 393, estabeleceu que “
a exceção de
pré
-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória
”.

No caso, a parte executada, ora agravada, arguiu em sede de exceção de
pré
-executividade a exclusão da cobrança do ICMS devido, bem como da multa pelo descumprimento da obrigação acessória.

Para tanto, apresentou as provas que entendeu pertinentes, apresentando a nota fiscal discutida (Id. 180136109), o contrato de prestação de serviço (Id. 180136110), auto de infração (Id. 180136108), bem como outros processos em que o Estado de Mato Grosso “
acabou por reconhecer o descabimento da cobrança e procedeu ao cancelamento da CDA, pelos mesmos motivos acima expostos: não existe fundamento legal para a cobrança de ICMS da Executada, que atua tão somente na prestação de serviços, e não na compra e venda de mercadorias
”.

Entretanto, em detida análise dos autos, verifica-se que não foi juntado o termo de apreensão e depósito em sua integralidade, o que impossibilita qualquer análise, por inexistir prova inequívoca da ausência de infração no caso.

Como se vê, consta do TAD as seguintes ocorrências (Id. 180136108):

Ocorre que não foram juntadas as informações complementares, local em que o agente fazendário costuma apresentar o contexto fático em que ocorreu a infração, bem como os motivos que levaram à aplicação da penalidade.

Percebe-se que a infração decorre da ausência de entrega ou de entrega parcial da via da documentação fiscal que acoberta a operação. Aliado a isso, a página principal do TAD remete às informações anexadas.

Nessa perspectiva, não há como se verificar a fundamentação integral pela qual o Fisco reconheceu a infração no caso.

Em decorrência disso, se a parte executada não apresentou a integralidade do TAD, não há como desconstituir a certidão de dívida ativa, porquanto prevalece a informação constante da CDA, que tem presunção de veracidade e legitimidade, não cabendo à Fazenda Pública o ônus dessa prova, na forma do artigo 3º, da Lei n. 6.830/1980.

Nesse sentido, é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

“TRI
BUTÁRIO E PROCESSO CIVIL – RECURSO DE AGRAVO INTERNO –
EXECUÇÃOFISCAL– PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO IRREGULAR – VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA – DOCUMENTO NÃO JUNTADO EM INTEGRALIDADE –DILAÇÃOPROBATÓRIA
– VEDAÇÃO DA SÚMULA 393 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA –
RECURSO DESPROVIDO.

Não é possível a análise de argumento que demanda dilação probatória em sede de exceção de
pré
-executividade, por força da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça.”
(TJ-MT, N.U 1026326-31.2022.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Desa. Helena Maria Bezerra Ramos, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 06/05/2024, Publicado no DJE 15/05/2024) [sem destaque no original].

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO E AGRAVO INTERNO PENDENTE – JULGAMENTO CONJUNTO –EXECUÇÃOFISCAL–EXCEÇÃODEPRÉ-EXECUTIVIDADE– NULIDADE DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA –
NECESSIDADE DEDILAÇÃOPROBATÓRIA– ATO ADMINISTRATIVO DOTADO DE PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, CERTEZA E LIQUIDEZ – VIA INADEQUADA
– DECISÃO MANTIDA.

1. A exceção de
pré
-executividade não comporta dilação probatória. Portanto, se as questões levantadas necessitam de instrução, devem ser suscitadas na via adequada, ou seja, por meio dos embargos à execução.

2. Recurso não provido
”. (TJ-MT, N.U 1026734-85.2023.8.11.0000, Câmaras Isoladas Cíveis de Direito Público, Rel. Des. Rodrigo Roberto Curvo, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/06/2024, Publicado no DJE 25/06/2024) [sem destaque no original].

A partir dessas premissas, resta evidente que a questão demanda dilação probatória, não cabendo o acolhimento da exceção de
pré
-executividade, razão pela qual deve ser reformada a sentença.

Diante do exposto e em consonância com a fundamentação
supra
, com a devida vênia ao entendimento do ilustre relator,
DOU PROVIMENTO ao agravo interno
̧
por conseguinte, dar provimento ao recurso de apelação interposto pelo Estado de Mato Grosso para reformar a sentença e rejeitar a exceção de
pré
-executividade.

Por conseguinte, resta afastada a fixação dos honorários advocatícios, porquanto somente são cabíveis em caso de acolhimento do pedido, ainda que de forma parcial (Tema 421 do STJ).

É como voto.

EXMO. SR. DES. JOSE LUIZ LEITE LINDOTE (RELATOR):

Eminentes Pares,

A divergência do Des. Rodrigo Roberto Curvo é no sentido de que há ausência de documento, o que impossibilitaria o julgamento em sede de exceção de
pré
-executividade.

Essa ausência seria um anexo, que talvez pudesse mudar a situação, e, na verdade, realmente o anexo não está aqui, mas entendo que o anexo é indiferente, porque se trata de empresa prestadora de serviço de ISS, isso está comprovado na exceção de
pré
-executividade, por meio do contrato registrado na junta comercial, que é um documento público.

A empresa loca equipamento, máquina, trator, que é o objeto, e existe uma nota fiscal que é um documento público, não tem como ser adulterada, é emitida eletronicamente pela Secretaria de Fazenda, transportando um trator para Mato Grosso.

Existe também a nota fiscal levando o trator de volta e um contrato de prestação de serviço da empresa com o Governo do Estado de Mato Grosso, indicando que esse maquinário veio prestar o serviço.

O TAD lavrado pelo agente fiscal menciona que o trator estava acompanhado da nota fiscal e cita o número da nota no TAD, de forma que não vejo o que mais poderia ser apresentado para comprovar que não há incidência.

V O T O (RETIFICADO)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise da matéria.

SESSÃO DE 31 DE JULHO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O (VISTA)

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (1ª VOGAL):

Egrégia Câmara:

Com o fim de evitar tautologia, reproduzo o relatório do eminente
Des. José Luiz Leite
Lindote
:

[...]

Trata-se de recurso de Agravo Interno Cível interposto pelo Estado de Mato Grosso em face da decisão monocrática proferida pela Excelentíssima Desembargadora Maria
Aparecida Ribeiro, que negou provimento ao recurso de apelação, mantendo inalterada a sentença impugnada.

Nas razões recursais (Id. 203580151), o Agravante argumenta que a matéria alegada em sede de exceção de
pré
-executividade pelo executado demanda dilação probatória, portanto, não poderia ter sido decidida de ofício. Alega também que não foi oportunizado o exercício da ampla defesa e do contraditório, uma vez que a via estreita da objeção não comporta a produção de prova, tornando a sentença nula. Argumenta ainda que, conforme consta no Termo de Apreensão e Deposito, a executada descumpriu obrigação acessória, tendo sido imposta multa, a qual é completamente independente do crédito tributário, a obrigação principal. Ressalta que a multa deve ser satisfeita independentemente da inconstitucionalidade declarada do crédito tributário.

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno para reformar a decisão monocrática e determinar o prosseguimento da ação de execução para a satisfação da dívida.

As contrarrazões foram apresentadas no Id. 206760727, pugnando pelo desprovimento do recurso.

Juízo de retratação negativo (art. 1.021, §2º, do CPC).

É o relatório.

[...]

O ilustre Relator desproveu o recurso, por entender que:

[...]

Dos autos originários, extrai-se que a ação de execução fiscal foi ajuizada em 27/11/2018, visando à satisfação da CDA nº
2017471634, referente à falta de recolhimento do ICMS e de multa pelo descumprimento de obrigação acessória no período junho de 2012, no montante de R$ 467.078,03 (quatrocentos e sessenta e sete mil e setenta e oito reais e três centavos). Durante o trâmite processual, após a citação do executado, este apresentou exceção de
pré
-executividade, que foi acolhida. Em consequência, a CDA foi declarada nula e a execução fiscal foi extinta, devido ao reconhecimento da inexigibilidade da cobrança do ICMS na operação, bem como da multa aplicada pelo descumprimento da obrigação acessória.

Inicialmente, no que se refere às alegações de não cabimento da exceção de
pré
-executividade devido à necessidade de dilação probatória, é imperativo considerar que este incidente é admissível apenas quando o vício apontado for evidente e detectável mediante análise superficial do título executivo. Trata-se, portanto, de uma medida excepcional destinada ao conhecimento de matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que podem ser apreciadas de ofício pelo magistrado, ou ainda, de questões que não demandem dilação probatória.

[...]

Portanto, havendo prova pré-constituída que corrobore as alegações feitas em sede de exceção de
pré
-executividade, de modo que não haja necessidade de dilação probatória, como ocorre no presente caso, é plenamente admissível a apreciação dos pedidos formulados pela executada por meio deste incidente.

Quanto à legalidade da cobrança de ICMS na mencionada operação, analisando o TAD nº 977878-0 (Id. 180136108), que deu origem à CDA nº 2017471634, constata-se que a autuação
se deu devido à ausência de recolhimento do imposto e à aplicação de penalidade pela falta de apresentação de documento fiscal que respaldasse a operação.

Dos autos, verifica-se que a empresa do agravado tem sede no Paraná e filial em Mato Grosso, com atividades principais descritas como "prestação de serviços de preparação de terreno e obras de terraplenagem; drenagem do solo para construção; demarcação de locais para construção; rebaixamento de lençóis freáticos; preparação de locais para mineração, entre outras atividades secundárias". Esta descrição consta igualmente no contrato social anexado sob o Id. 180136105.

Assim sendo, conclui-se que o agravado é contribuinte do ISS, conforme previsto no subitem 7.02 da Lista Anexa à Lei Complementar nº 116/2006. Portanto, devido à sua atividade principal, ele não está sujeito ao recolhimento do ICMS, dado que a empresa não é contribuinte estadual, mas apenas municipal.

Além disso, a operação em questão envolve a remessa de bem do ativo imobilizado para uso fora do estabelecimento, conforme evidenciado pelo TAD, no qual o agravado figura como remetente e destinatário da operação, corroborado pela nota fiscal nº 806 (Id. 180136109).

Portanto, conclui-se que não ocorrerá circulação de mercadoria, não incidindo o ICMS sobre simples movimentação física de mercadorias e serviços. A exigência do imposto se restringe à operação de circulação jurídica, na qual o adquirente realiza como contribuinte do imposto, ou seja, para revenda do produto e não como insumo na atividade fim.

Logo, é indevido o crédito tributário exigido pelo Fisco.

Esta conclusão se fundamenta na tese estabelecida pelo Superior Tribunal de Justiça no Incidente de Recurso Repetitivo, instaurado no REsp n.º 1.135.489/AL, relatado pelo Ministro Luiz Fux, segundo a qual as empresas de construção civil, ao adquirirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim em operações interestaduais, não são contribuintes do ICMS. Vejamos:

[...]

A consolidação da jurisprudência pelo Superior Tribunal de Justiça resultou na edição da Súmula 432, que dispõe que "as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais."

No tocante à imposição de multa pelo descumprimento da obrigação acessória, a análise da nota fiscal nº 806 (Id. 180136109) não revela qualquer discrepância entre o documento fiscal e a realidade da operação descrita. A natureza da transação está corretamente especificada e devidamente documentada com informações adicionais que corroboram a não incidência do ICMS.

É crucial ressaltar que a nota fiscal em questão é explicitamente mencionada no próprio TAD, o que confirma que não houve ausência de documentação fiscal acompanhando a operação. Além disso, se a alegação de ausência se refere exclusivamente ao não pagamento do ICMS indicado na nota fiscal mencionada, conforme discutido anteriormente, não há dúvidas quanto à sua não incidência na
operação em questão. Portanto, não há base para considerar que houve descumprimento de obrigação acessória.

Assim, por todo o relatado, não vislumbro plausibilidade nas alegações do Agravante a ensejar a modificação da decisão agravada, devendo ser mantida pelos próprios fundamentos.

Ante o exposto, com base nos fundamentos supramencionados, conheço do recurso, porém NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo inalterada a decisão proferida nos autos do Recurso de Apelação.

[...]

Pedi vista dos autos para melhor análise da matéria
.

Como pode ser verificado, o Recorrente aponta que a pretensão do contribuinte não poderia ser discutida por meio de exceção de
pré
-executividade, uma vez que demandaria dilação probatória, o que é incompatível com a via eleita.

Dispõe, também, que, embora o tributo seja realmente inexigível, ainda é necessário o cumprimento das exigências administrativas, sendo que,
in
casu
, o contribuinte teria deixado de cumprir estes termos, a ensejar a cobrança de multa, esta que se converte em principal, e ainda deve ser exigida.

O Relator, no entanto, entendeu que não haveria de se falar em dilação probatória, bem como, regula que em virtude de o TAD juntado apontar todos os elementos administrativos necessários, não haveria de se falar em descumprimento de obrigação acessória, tampouco em multa.

Pois bem.

Desde já se registra a necessidade de
acompanhar
o eminente Relator.

Com relação à primeira argumentação elencada, há de se mencionar que, a interpretação relativa à Súmula 393 do STJ (esta que admite as
exceções de
pré
-executividade nos executivos fiscais) era no sentido de que qualquer tipo de prova juntada, em sede e exceção de
pré
-executividade, seria
inadmitida
, e só seria possível a discussão de matérias reconhecíveis de ofício.

Havia, entretanto, uma outra corrente jurisprudencial e doutrinária, que admitia a juntada de provas, a título de comparação, observavam a exceção de
pré
-executividade como um Mandado de Segurança, no
que tange a juntada de provas
, ou seja, seria possível admitir prova pré-constituída.

Frente a esta questão, o Superior Tribunal de Justiça, por meio do REsp nº 1.912.277/AC, posicionou-se. Embora o Acórdão não tenha sido afetado pelo rito dos recursos repetitivos, foi proferido em
20-5-2021
, logo, em razão de ser recente, abarca fundamentações hodiernas, e que, ao menos neste momento, sedimenta a questão controvertida.

Veja-se a jurisprudência mencionada:

PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. MATÉRIA PASSÍVEL DE CONHECIMENTO DE OFÍCIO PELO JUIZ. NECESSIDADE DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. COMPLEMENTAÇÃO. POSSIBILIDADE.

[...]

5. Com relação ao requisito formal, é imprescindível que a questão suscitada seja de direito ou diga respeito a fato documentalmente provado. A exigência de que a prova seja pré-constituída tem por escopo evitar embaraços ao regular processamento da execução. Assim, as provas capazes de influenciar no convencimento do julgador devem acompanhar a petição de objeção de não-executividade. No entanto, a intimação do executado para juntar aos autos prova pré-
constituída mencionada nas razões ou complementar os documentos já apresentados não configura dilação probatória, de modo que não excede os limites da exceção de
pré
-executividade.

6. Recurso especial conhecido e desprovido.

(REsp 1912277/AC, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 18/5/2021,
DJe
20/5/2021).

Em resumo, a eminente Relatora do Acórdão, Min. Nancy Andrighi, entendeu que a juntada de prova no momento da exceção de
pré
-executividade
não configura dilação probatória
, mas se afigura como
prova pré-constituída
.

Acerca do segundo ponto elencado, este relativo
a
necessidade da anulação do ato sentencial para a cobrança da multa, impera consignar o seguinte.

Não há dúvidas de que as multas por descumprimento de obrigação tributárias acessórias devem ser exigidas independentemente da obrigação principal.

Neste sentido, ainda que o tributo (obrigação principal) seja anulado, por qualquer questão, a multa pelo descumprimento não perde sua validade, e isto se dá, pois, a referida cominação se converte em obrigação principal, no que tange a penalidade pecuniária.

Confira-se o que registra o artigo 113, § 3º, do Código Tributário Nacional:

Art. 113. A obrigação tributária é principal ou acessória.

[...]

§ 3º A obrigação acessória, pelo simples fato da sua inobservância, converte-se em obrigação principal relativamente à penalidade pecuniária.

[...]

Sendo assim, a anulação do ato sentencial, a fim de prosseguir com o feito, seria medida impositiva, no entanto, a realidade fática afasta esta prática.

Como bem elencado pelo eminente Relator, em seu Voto, o TAD lavrado dispõe (ID nº 180136108):
FALTA DE ENTREGA OU ENTREGA PARCIAL DA VIA DO DOC FISCAL QUE ACOBERTA A OPERAÇÃO
.

Realiza-se uma breve explanação de que, a obrigação tributária principal foi anulada, por se tratar de crédito reputado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, ponto incontroverso no feito.

Prossegue-se a apontar que, possivelmente não houve a entrega da documentação a comprovar a inexigibilidade do ICMS, a violar obrigação acessória, e, consequentemente, demandou a fixação de multa acessória.

Ao observar o mesmo documento, no entanto, é possível evidenciar que
foi mencionado no número da Nota Fiscal relativa à operação
. Ato contínuo, a própria documentação resta ambígua, pois, em um momento aponta a ausência de entrega de documentação, e em outro registra a entrega.

Relevante destacar, ainda, que, pela simples análise da Nota Fiscal colacionada (ID nº 180136109), é possível evidenciar a inexigibilidade do ICMS, bem como, identificar a operação realizada.

Não seria razoável, então, manter a cobrança perpetrada pelo Estado de Mato Grosso, uma vez que não houve qualquer violação a obrigações tributárias acessórias, na operação realizada pelo Recorrido.

Ante o exposto, e melhor análise do feito, peço vênia ao eminente Des. Rodrigo Roberto Curvo, no intuito de
ACOMPANHAR
o Relator, a fim de
NEGAR PROVIMENTO
ao Recurso de Agravo Interno, nos termos suscitados no Voto proferido pelo eminente Des. José Luiz Leite
Lindote
.

É como voto.

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (PRESIDENTE):

Em razão da divergência, aplica-se o art. 942 do CPC.

SESSÃO DE 25 DE SETEMBRO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO)

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (3ª VOGAL - CONVOCADA):

Acompanho o voto do relator.

V O T O

EXMO. SR. DR. MARCIO APARECIDO GUEDES (4º VOGAL – CONVOCADO):

Acompanho o voto do relator.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 25/09/2024