Tribunal: TJMT
Processo: 1011696-33.2021.8.11.0055
Relator(a): VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão julgador: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-08-12
Data de publicação: 2024-08-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1011696-33.2021.8.11.0055
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Esbulho / Turbação / Ameaça, Conselho sobre Drogas]
Relator:
Des(a).
VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS

Turma Julgadora:

[DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (RECORRIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (RECORRIDO), CARLOS RAFAEL SIQUERA CUNHA - CPF: 064.838.771-29 (RECORRENTE), ANDRE VIEIRA CAMARGO DA SILVA - CPF: 621.650.621-87 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE EXERCEU O JUIZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

E M E N T A

ACÓRDÃO DA TURMA RECURSAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TEMA 506 STF. DEVOLUÇÃO PARA POSSÍVEL JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1.030 DO CPC. PORTE DE
CANNABIS SATIVA
. ALEGAÇÃO DE SER USUÁRIO E PARA USO PESSOAL. QUANTIDADE APREENDIDA INFERIOR A 40 (QUARENTA) GRAMAS. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA DIGNIDADE HUMANA. DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. TEMA N° 506 DO STF. RE 635.659. TESE FIRMADA. AUSÊNCIA DE TIPICIDADE. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PARA APLICAÇÃO DE ADVERTÊNCIA PELO JUIZ SOBRE OS EFEITOS DO USO DA MACONHA E MEDIDA SÓCIO EDUCATIVA, DE NATUREZA NÃO PENAL. INCISOS I E III DO ART. 28 DA LEI 11.343/2006. JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO.

O excelso Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659, com repercussão geral, Tema n° 506, por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III)”.

Se a quantidade de maconha apreendida com o autor de fato foi inferior a 40 (quarenta) gramas, salvo elementos que indiquem o intuito de mercancia, presume-se ser usuário, por isso sua conduta não tipifica infração penal, consoante decisão do STF, no Tema nº 506 de repercussão geral.

Os autos devem ser devolvidos ao juízo “a quo” para análise a respeito de
aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos do uso da cannabis sativa (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III), em procedimento de natureza não penal, consoante item 2 da decisão do referido Tema.

JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do CPC.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Turma;

Trata-se de JUÍZO DE RETRATAÇÃO de acórdão proferido pela Turma Recursal que negou provimento ao recurso de Apelação interposto pelo acusado,

contra sentença que o condenou pela pratica do delito tipificado no art. 28, da Lei nº 11.343/2006 e fixou a pena de prestação de serviço à comunidade, durante 02 (dois) meses, em local a ser fixado pelo Juízo das Execuções Penais.

Após o julgamento do recurso, o acusado interpôs Recurso Extraordinário, visando à declaração de in
constitucionalidade do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006 que versa sobre a guarda, depósito, transporte ou condução de drogas para uso pessoal. Como questão constitucional alegou
ofensa ao artigo 5º, X, da Constituição Federal.

O Presidente da Turma Recursal, em cumprimento ao disposto no art. 1.030, II, do CPC, determinou o retorno dos autos a este Relator, tendo em vista que, em tese, há desconformidade do acórdão recorrido com a tese jurídica firmada
pelo excelso Supremo Tribunal Federal

no julgamento do recurso
L
eading Case
RE 635659 RG /SP,
TEMA 506.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL DO JUIZADO ESPECIAL

Apelação criminal

1011696-33.2021.8.11.0055

Origem:

Juizado Especial Cível e Criminal de Tangará da Serra/MT

Apelante:

Carlos Rafael Siquera Cunha

Apelado:

Ministério Público do Estado de Mato Grosso

Juiz Relator:

Valmir Alaércio dos Santos

Data do Julgamento:

12 a 15/08/2024 (Plenário Virtual)

Egrégia Turma:

De acordo com o Termo Circunstanciado foi apreendido em poder do Autor de fato, em 12/11/2021, uma porção de material vegetal seco, o qual apresentou resultado POSITIVO para presença da
cannabis sativa L.
(maconha) de 0,20g (vinte centigramas).

A respeito da matéria discutida nos autos, em 23 de agosto de 2006, houve a criação da Lei nº 11.343/2006, chamada Lei das Drogas, a qual, em seu artigo 28, estabeleceu as sanções cabíveis ao porte de drogas para o consumo pessoal,
in verbis:

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.

§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.

§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.

§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.

§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:

I - admoestação verbal;

II - multa.

§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.

Em razão da controvérsia constitucional do artigo 28, da referida lei, o excelso Supremo Tribunal Federal reconheceu a existência de repercussão geral da matéria no RE 635.659 – TEMA 506, na qual se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.

Em 26/06/2024, no julgamento do referido Tema, o excelso Supremo Tribunal Federal, por maioria, declarou a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, afastando do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, fixando a seguinte tese:

“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);

2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;

3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;

4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;

5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;

6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;

7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;

8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.

Assim, a Corte manteve a validade da Lei de Drogas, mas estabeleceu que, no caso de usuário, as consequências serão administrativas, sem repercussão penal.

O relator do acórdão, Ministro Relator Gilmar Mendes, em seu voto, fundamentou:

“É sabido que as drogas causam prejuízos físicos e sociais ao seu consumidor. Ainda assim, dar tratamento criminal ao uso de drogas é medida que ofende, de forma desproporcional, o direito à vida privada e à autodeterminação. O uso privado de drogas é conduta que coloca em risco a pessoa do usuário. Ainda que o usuário adquira as drogas mediante contato com o traficante, não se pode imputar a ele os malefícios coletivos decorrentes da atividade ilícita. Esses efeitos estão muito afastados da conduta em si do usuário. A ligação é excessivamente remota para atribuir a ela efeitos criminais. Logo, esse resultado está fora do âmbito de imputação penal. A relevância criminal da posse para consumo pessoal dependeria, assim, da validade da incriminação da autolesão. E a autolesão é criminalmente irrelevante”.

Além disto, restou decidido que será presumido como usuário aquele que portar pequena quantidade de maconha, estabelecido o limite de até 40 (quarenta) gramas ou 6 (seis) plantas fêmeas, destinada ao uso próprio, ressalvado que o seu uso permanece proibido, contudo, não constituirá crime.

A decisão estabelece ainda que, ao ser flagrado com o entorpecente, a pessoa terá a droga apreendida e estará sujeita a aplicação de sanção administrativa prevista no art. 28, I e II, da Lei n° 11.343/2006 e, em caso de reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, não haverá prejuízo.

No caso em comento, consta no Termo Circunstanciado que o Autor de fato foi apreendido com 0,20g (vinte centigramas), ou seja, em quantidade inferior ao limite estabelecido no Tema 506 do STF, enquadrando-se o Apelante como usuário, de modo que a sentença proferida pelo juízo
“a quo”,
a qual que julgou procedente a pretensão punitiva estatal contida na denúncia e condenou o acusado como incurso nas penas do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006, merece reparos.

Assim, em que pesem os argumentos contrários, com a decisão do Supremo Tribunal Federal a pequena quantidade de droga apreendida com o usuário, destinada ao uso pessoal, afasta a tipicidade da conduta prevista no art. 28, da Lei nº 11.343/2006.

Uma vez fixada a tese pelo Supremo Tribunal Federal, em regime repercussão geral, a sua aplicação deve ser imediata não necessita de aguardar o trânsito em julgado, a jurisprudência é pacífica neste sentido:

"A EXISTÊNCIA DE DECISÃO DE MÉRITO JULGADA SOB A SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL AUTORIZA O JULGAMENTO IMEDIATO DE CAUSAS QUE VERSAREM SOBRE O MESMO TEMA, INDEPENDENTE DO TRÂNSITO EM JULGADO DO PARADIGMA. PRECEDENTES.

(
STF
- RE 1007733 AGRED, REL.: MIN. RICARDO LEWANDOWSKI, 2ª TURMA, PROC. ELETRÔNICO DJE-250 DIVULG 30-10-2017 PUBLIC 31-10-2017).

"A JURISPRUDÊNCIA DO STJ FIRMOU ENTENDIMENTO NO SENTIDO DE SER DESNECESSÁRIO AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO PARA A APLICAÇÃO DO PARADIGMA FIRMADO EM SEDE DE RECURSO REPETITIVO OU DE REPERCUSSÃO GERAL"

(
STJ
- AGINT NO RESP 1645431/PR, REL. MIN. BENEDITO GONÇALVES, 1ª TURMA, DJE 13/04/2018).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INTRUMENTO. APLICAÇÃO IMEDIATA DAS DECISÕES DO STF PELA NOVA SISTEMÁTICA DA REPERCUSSÃO GERAL OU PELOS RECURSOS REPETITIVOS DO STJ. POSSIBILIDADE. TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE.

Prescinde de trânsito em julgado para aplicação da decisão proferida pelo STF pela nova sistemática da repercussão geral ou dos recursos repetitivos pelo STJ do acórdão paradigma, com a publicação da tese firmada, possibilita a imediata aplicação.

(
TRF-4
- AG: 50311684820214040000 5031168-48.2021.4.04.0000, Relator: LUÍS ALBERTO D'AZEVEDO AURVALLE, Data de Julgamento: 08/10/2021, QUARTA TURMA)

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. IMEDIATA APLICAÇÃO DE TESES FIRMADAS EM REPERCUSSÃO GERAL E REPETITIVO DE CONTROVÉRSIA. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO. RECURSO NÃO PROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça está sedimentada no sentido de admitir a imediata aplicação das teses fixadas em repetitivo de controvérsia, sendo desnecessário aguardar, para tanto, o trânsito em julgado.

2. Aplicação imediata de paradigma julgado em repetitivo. Desnecessidade de sobrestamento.

3. Embargos de declaração não providos.

(
TRF-3
- ApelRemNec: 50044196320174036110 SP, Relator: Desembargador Federal PAULO SERGIO DOMINGUES, Data de Julgamento: 25/07/2022, 6ª Turma, Data de Publicação: Intimação via sistema DATA: 02/08/2022)

AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

Rejeição do recurso extraordinário interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do STF exarado em regime de julgamento de recurso repetitivo. Aplicação imediata do paradigma formado em sede de recurso repetitivo ou de repercussão geral. Desnecessidade de aguardar o trânsito em julgado. Negado recurso.

(
TJ-SP
- AGT: 10007378920228260462 SP 1000737-89.2022.8.26.0462, Relator: João Walter Cotrim Machado, Data de Julgamento: 30/08/2022, 3ª Turma Recursal Cível e Criminal, Data de Publicação: 30/08/2022)

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO A RECURSO ESPECIAL – SISTEMÁTICA DE RECURSOS REPETITIVOS – PARADIGMA JULGADO – TESE FIXADA – APLICAÇÃO IMEDIATA – TRÂNSITO EM JULGADO – DESNECESSIDADE – SISTEMÁTICA DE REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, B, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – RECURSO NÃO PROVIDO.

É desnecessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão proferido em recurso especial representativo de controvérsia para que se possa aplicar a orientação fixada com base na sistemática dos recursos repetitivos aos demais recursos que tratem de casos semelhantes.

(
TJ-MT
- AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL: 0002888-52.2017.8.11.0037, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 15/12/2022, Órgão Especial, Data de Publicação: 23/01/2023)

Embora o porte para consumo pessoal da substância
cannabis sativa
não seja considerado infração penal, no entanto, consoante item 2 do referido Tema, em procedimento de natureza não penal deve ser feita a advertência ao usuário sobre os efeitos maléficos do uso da referida substância (art. 28, I) e aplicação de medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III).

Ante o exposto
, considerando a tese fixada pelo excelso Supremo Tribunal Federal, no TEMA 506 de repercussão geral, EXERÇO o
JUÍZO DE RETRATAÇÃO POSITIVO
, conforme previsão inserta no art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, e
DOU PROVIMENTO
ao recurso de Apelação e julgo
extinta a punibilidade do Apelante, com relação à conduta prevista no artigo 28, "caput", da Lei 11.343/2006, com fundamento no art. 107, inciso III, do Código Penal e art. 386, III, do Código de Processo Penal.

Os autos devem ser devolvidos ao Juizado Especial de origem para aplicação pelo Juiz de Direito, em procedimento de natureza não penal sem nenhuma repercussão criminal para a conduta do Autor do Fato, as sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06, consoante item 2 da decisão do Tema 506 de repercussão geral do STF.

É como voto.

Valmir Alaércio dos Santos

Juiz de Direito – Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 12/08/2024