Tribunal: TJMT
Processo: 0004998-21.2020.8.11.0004
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004998-21.2020.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[ELIAS ANTONIO DE SOUZA - CPF: 775.322.791-20 (APELANTE), REINALDO LEITE DE OLIVEIRA - CPF: 383.899.161-34 (ADVOGADO), SAURA COSTA DO NASCIMENTO - CPF: 005.814.121-92 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – ART. 33,
CAPUT
, DA LEI Nº 11.343/2006

– RECURSOS INTERPOSTOS –
DOIS APELANTES
– PEDIDOS IDÊNTICOS - ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI 11.343/06 – TRÁFICO DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – PROVA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO E CONCLUSIVO – DEPOIMENTO FIRME E COESO DOS AGENTES POLICIAIS – FINALIDADE EXCLUSIVA PARA USO PRÓPRIO NÃO DEMONSTRADA – CONDENAÇÃO MANTIDA – DOSIMETRIA – AFASTAMENTO DA REINCIDÊNCIA – IMPROCEDÊNCIA – TEMPO DEPURADOR DE 05 (CINCO) ANOS NÃO ULTRAPASSADO APÓS O CUMPRIMENTO DA PENA – PEDIDO DE ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – INVIABILIDADE – IMPÕE-SE A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL FECHADO PARA O REINCIDENTE CONDENADO A PENA SUPERIOR A 04 (QUATRO) E INFERIOR A 08 (OITO) ANOS –
RECURSO DESPROVIDO.

Não há falar-se em absolvição ou a desclassificação para as condutas descritas no art. 28 da Lei Antidrogas, quando presentes nos autos elementos aptos a demonstrar, de forma inequívoca, a materialidade e a autoria do delito, consubstanciados nas declarações dos Policiais que atuaram na prisão, não existindo elementos a indicarem que a substancia apreendida seria para consumo próprio.

Não prospera o pleito de afastamento da agravante da reincidência, tendo em vista que o tempo depurados de 05 (cinco) anos após o cumprimento não foi ultrapassado, sendo per3eitamente possível utilizá-los para agravar a pena.

Sendo os apelantes reincidentes e condenados a pena definitiva superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos de reclusão, impõe-se a fixação do regime fechado pela dicção do artigo 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recursos de Apelação Criminal interpostos contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Criminal Comarca de Barra do Garças/MT, que condenou
Elias Antônio de Souza
, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado; e condenou
Saura Costa do Nascimento
pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei 11343/2006, ao cumprimento da pena privativa de liberdade de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, em regime inicial fechado. (Id. 109278165 – pág. 39/45)

Não se conformando com os termos da sentença, ambos interpuseram Recurso de Apelação Criminal. Em suas razões pugnam a absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente pedem a desclassificação para o art. 28, da Lei n.º 11.343/2006; alternativamente pleiteiam a reforma da dosimetria, colocando a pena-base no mínimo legal e a fixação de regime diverso do fechado. (Id. 166730407)

Em resposta, o Ministério Público pugna pelo desprovimento do recurso, mantendo incólume a sentença. (Id. 166730409)

Nesta instância a douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça Gerson Natalício Barbosa, manifestou-se pelo desprovimento do recurso da defesa, assim sintetizando: (Id. 172628664)

“SUMÁRIO: APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA. 1. ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INADMISSIBILIDADE. PROVA INCONTESTE DA PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. 2. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI 11.343/06. IMPROCEDÊNCIA. AS CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS DO CASO CONCRETO COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. EVENTUAL CONDIÇÃO DE USUÁRIO NÃO EXCLUI A PRÁTICA DO DELITO DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. 3. FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. INVIABILIDADE. AUMENTO DA BASILAR DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO PARA A FIXAÇÃO DA FRAÇÃO. 4. ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DA PENA. INADMISSIBILIDADE. CONDIÇÃO DE REINCIDENTE DOS APELANTES OBSTA A FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. PELO DESPROVIMENTO DO RECURSO”.

A Douta revisão

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço do recurso manejado pela defesa.

Consoante relatado, trata-se de recurso de apelação interposto contra a sentença que condenou o acusado
Elias Antônio de Souza
e

Saura Costa do Nascimento
, como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/06.

A denúncia restou assim
lavrada: (Id.
166730379 – pág. 35/37
)

“(...) Consta nos autos de inquérito policial que, no dia 06 de julho de 2020, por volta de 5h, na Av. Ministro João Alberto, próximo à rotatória na região central da Cidade de Barra do Garças, os denunciados ELIAS ANTÔNIO DE SOUZA e SAURA COSTA DO NASCIMENTO, transportavam drogas, consistentes em 04 porções de maconha com massa bruta de 107,488g (cento e sete gramas, quatrocentos e oitenta e oito miligramas) e 03 porções de pasta base, com massa bruta de 131,070g (cento e trinta e um gramas e setenta miligramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal. (laudo pericial de constatação de drogas às fls. 57/64-IP).

Segundo apurado, no dia dos fatos, uma guarnição da polícia militar realizava o patrulhamento na Av. Ministro João Alberto, próximo à rotatória na região central da cidade, momento em que o denunciado Elias, condutor do veículo S-10, cor branca, placa FAO-5722, freou o veículo bruscamente apresentando nervosismo.

Diante disso, foi realizada a abordagem do veículo, sendo informado pelos denunciados Elias e Saura que ambos foram presos 2007 por tráfico de drogas.

Realizada a busca veicular, foram localizadas em uma bolsa feminina 04 porções de maconha, com massa bruta de 107,488g (cento e sete gramas, quatrocentos e oitenta e oito miligramas) e 03 porções de pasta base, com massa bruta de 131,070g (cento e trinta e um gramas e setenta miligramas), bem como a quantia de R$ 1.521,60 (mil e quinhentos e vinte e um reais e sessenta centavos) em espécie e várias peças aparentando ser ouro, envolvidas em papel (termo de exibição e apreensão fl.10)

Naquela oportunidade, os denunciados foram indagados se autorizavam os policiais realizarem uma busca na residência do casal, o que foi permitido por eles.

No interior da residência foi localizada uma faca com resquícios de maconha e cocaína e 01 (um) rolo de papel filme.

Inquiridos na Delegacia de Polícia, os denunciados alegaram ser usuários de drogas, afirmando que não poderiam informar de quem adquiriram os entorpecentes. Ademais, informaram que o dinheiro apreendido com eles era oriundo do auxílio emergencial e do aluguel da residência da genitora de Saura. (...)”.

ABSOLVIÇÃO

Pede ambos os apelantes a absolvição do crime de tráfico de drogas, por ausências de provas.

Todavia, após detida análise dos autos, tenho que não assiste razão aos réus.

A materialidade e autoria do crime encontram-se comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (Id. 166730378 – pág. 04/05), termo de exibição e apreensão (Id. 166730378 – pág. 09/10), laudo de constatação n.º 300.2.04.2020.006344-01 (Id. 166730378 – pág. 52/58), relatório policial (Id. 166730379 – pág. 18/23), relatório final (Id. 166730379 – pág. 26/32) e todos os depoimentos colhidos.

Com relação à autoria do delito, se pode afirmar que além dos documentos acima supracitados que reforçam que os apelantes cometeram o delito em análise, temos os depoimentos dos policiais em ambas às fases, que asseguram sem qualquer resquício de dúvida que os réus são autores do crime.

Para melhor análise, peço vênia para transcrever as provas lançadas na sentença condenatória, visto que tratam-se de depoimentos prestados em juízo, tendo sido todos conferidos por esta relatoria no relatório de mídia. Vejamos:

“O policial militar Aguinelo Silvestre de Oliveira Junior descreveu em Juízo o momento que abordaram os réus, bem como as prisões e apreensão das drogas, quando realizavam uma operação preventiva e rotineira:

“(00’35’) Eu estava de oficial do dia comandando a equipe da força tática, e foi em uma época que estava tendo bastante roubo de camionete aqui na cidade de Barra do Garças (...) e estávamos fazendo algumas operações preventivas durante as madrugas, para estar coibindo e evitando esses furtos e roubo que estava tendo, e agente fazia um bloqueio na região do CAT, próximo as pontes, quando visualizamos uma camionete S10, e agente notou um certo nervosismo no condutor do veículo, devido a uma freada brusca próximo a equipe policial, devido a atitude suspeita realizamos a abordagem no veículo, paramos o veículo e um integrante da equipe na força tática, procedeu a busca veicular, inclusive, acompanhada pelos ocupantes da camionete, lembro que era o Elias e a Saura no dia, e foi localizado na bolsa feminina da Sra. Sara e tinha quatro porções de tamanho médio de maconha, e três porções de pasta base, e com eles também tinha uma quantidade considerável de dinheiro até que no dia o Sr. Elias falou que era proveniente do serviço, era mais de R$1000,00, (...) questionei eles se tinham mais drogas na residência deles, eles falaram que não, e diante da situação flagrancial, e da quantidade da droga que foi localizado, e ambos cumpriam pena por tráfico, e era reincidente, e eu tinha uma criança, a filha deles estava na camionete, e eu solicitei uma camionete pra levar a Sara e a criança no banco de trás da viatura, deslocamos com ele até na residência deles, o Sr. Elias falou que poderia ficar a vontade, além da situação em flagrante, e chegamos na casa, fomos atendido pelo filho mais velho, e acompanhou a busca, localizamos um rolo de papel filme, e eu lembro que uma faca parecendo com resquício de maconha, até constei isso no boletim e encaminhado para perícia, o material foi apreendido e encaminhado; (04’35’) Pergunta: Eles falaram pra você, onde estava vindo e pra onde estavam indo? Resposta: Falaram que estavam vindo da casa deles e indo para uma cidade do Goiás (....)”.

A fiscalização preventiva e rotineira, pelos policiais e a atitude suspeita do réu, que de forma anormal freou o veículo quando avistou o bloqueio policial, são circunstâncias que permitem a abordagem e busca no veículo.

O policial militar Tainã Silva Mendes, que participava da operação preventiva, confirmou os fatos supramencionados. No mesmo sentido declarou o policial militar Deyves Moreira Vale Modesto, que trabalhava na guarnição que realizava operação com bloqueio preventivo, em razão de na época estar ocorrendo diversos roubos e furtos de camionete na cidade, somado a conduta do motorista em frear de modo exagerado, quando visualizou os policiais, justificando, portanto, a abordagem e busca no veículo, oportunidade em que localizaram várias porções de drogas na bolsa da ré Saura:

“(00’30’) A gente estava em um bloquei na rotatória do CAT, entrada da Barra, não me recordo o horário, e estávamos parando algumas camionetes devido ao frequente roubo de camionete, e resolvemos pedir pra ele encostar, ele deu uma freada meio estranha, e ele parou, e fazemos um procedimento normal, e eles aparentaram meio nervosos, e na busca eu olhei na bolsa da passageira, e olhei uma quantidade de drogas na bolsa; Pergunta: Você lembra que droga você achou e o local? Resposta: Foi pasta base e maconha, dentro da bolsa; (05’55’) O Tenente perguntou se tinha mais lá na casa dele, e eles falaram que não, e autoriza ir lá pra fazer a busca, e diante disso fomos lá, e de ilícito não achamos nada, só achamos papel filme pra embalagem, e do lado tinha uma faca com resquício de drogas (...)”.

A testemunha Jeferson Augusto Pereira confirmou os fatos supramencionados.

Os depoimentos revelam-se fontes de provas da autoria delitiva, uma vez que não foi produzido nenhum elemento probatório capaz de infirmar as declarações dos policiais militares que participaram do monitoramento da abordagem, abordagem do usuário com droga, prisão das denunciadas e apreensão dos produtos ilícitos.

A testemunha Ana Paula Rodrigues não se encontrava quando localizaram a droga, apenas acompanhou a ocorrência após as prisões dos réus.

Os denunciados, quando interrogados, assumiram a propriedade da droga, mas negaram a traficância sustentando que a droga apreendida seria para consumo próprio.

No presente caso, segundo os depoimentos colhidos, os policiais ao realizaram algumas operações visando evitar o cometimento de alguns delitos na região e visualizaram uma camionete S10, que ao notarem os agentes policiais deu uma freada brusca, evidenciando um certo nervosismo do condutor, motivo pelo qual foi feita a abordagem do veículo.

Ato contínuo, foi possível verificar que Elias estava conduzindo o veículo e ao seu lado estava sua companheira Saura e, ao procederam a busca no automóvel localizaram entorpecentes dentro da bolsa da apelante Saura e mais uma quantia considerável em dinheiro.

Por conseguinte, se dirigiram até a residência do casal, que com a autorização, fizeram buscas no local e localizaram uma faca com resquícios de drogas e um rolo de papel filme.

Destaca-se que foi localizado uma diversidade de entorpecente com uma quantidade que não pode ser considerada inexpressiva -
04 (quatro) porções de maconha, com massa bruta de 107,488g
(cento e sete gramas, quatrocentos e oitenta e oito miligramas) e
03 (três) porções de pasta base, com massa bruta de 131,070g
(cento e trinta e um gramas e setenta miligramas),
além de R$1.521,60
(mil e quinhentos e vinte e um reais e sessenta centavos) em espécie, o que conduz à certeza da mercancia do produto ilícito.

Os depoimentos prestados pelos policiais responsáveis pela prisão são elementos de provas hábeis a embasar a condenação pelo crime do artigo 33,
caput
, da Lei nº 11.343/2006.

Vale lembrar, como sedimentado pela jurisprudência, que o depoimento prestado por policial, em regra, possui plena eficácia probatória, sendo plenamente cabível sua utilização na formação do convencimento do julgador, sobretudo quando colhido sob o crivo do contraditório e em consonância com o restante das evidências obtidas durante a persecução criminal.

Tal presunção somente é afastada na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações, o que não ocorre, no caso.

Neste sentido, os ensinamentos da doutrina:

“Qualquer pessoa pode ser ouvida como testemunha. Porém nos crimes de tóxico, de comum clandestinidade, em função do absoluto e justificado temor, em especial na grande e organizada criminalidade, embora possa ser conduzido coercitivamente (art. 218, CPP), como regra, o cidadão comum, não presta testemunho, o que leva, invariavelmente, aos depoimentos dos policiais que tenham atuado na investigação.
Não há qualquer impedimento legal para a ouvida dos agentes policiais, até mesmo pelo fato de que, como não há uma hierarquização das provas no sistema processual penal brasileiro, incumbe ao órgão competente, inicialmente, o Ministério Público (na formação da opinio delicti), e, posteriormente a autoridade judiciária (na formação da culpa), fazer uma abordagem acerca do peso que será dado as declarações, em uma análise racional com a totalidade do conjunto probatório.
” (THUMS, Gilberto e PACHECO FILHO, Vilmar Velho. Leis Antitóxicos - Crimes, Investigação e Processo – Análise Comparativa das Leis 6.368/1976 e 10.409/2002. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2004; p.78) (negritou-se)

A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é assente, no sentido de que “
é válida a prova constante em depoimento policial, pois a simples condição de policial não torna a testemunha impedida ou suspeita
” (RTJ 68/64, referida por Aluizio Bezerra in “Lei de Tóxicos Anotada e interpretada pelos Tribunais”,fl. 61).

Em outra passagem, a Corte Suprema reafirmou que “
os depoimentos dos policiais que efetuaram a prisão em flagrante constituem prova idônea, como a de qualquer outra testemunha que não esteja impedida ou suspeita, notadamente quando prestados em juízo, sob o crivo do contraditório, aliado ao fato de estarem em consonância com o conjunto probatório dos autos
” (HC 98766/SP, Sexta Turma, São Paulo, Ministro Og Fernandes, em 05/11/2009).

No mesmo sentido, afirma o Superior Tribunal de Justiça:

[...] Orienta-se a jurisprudência no sentido de que os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos. [...] (AgRg no AREsp 1698767/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 08/09/2020, DJe 14/09/2020)

[...] De outro lado, registre-se que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentese compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes.[...] (AgRg no HC 542.882/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE), QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020,DJe 19/02/2020)

A c. Segunda Câmara Criminal possui mesmo entendimento:

[...] Os testemunhos de agentes policiais que atuaram na ocasião do flagrante gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, mormente quando colhidos em juízo, com a observância do contraditório. [...] (N.U 0003386-49.2019.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 05/02/2020, Publicado no DJE 11/02/2020)

Assim diz o Enunciado Orientativo nº 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Sodalício:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal.”

No caso em tela, inexiste qualquer indício de que os policiais estariam falsamente imputando o cometimento do delito aos apelantes.

Assim, em que pese à negativa de autoria por parte dos réus, os depoimentos prestados pelo policial, tanto em juízo como na fase inquisitória, estão em consonância com as provas amealhadas nos autos, indicando a prática de comércio de entorpecentes pelos recorrentes.

Como é cediço, nos crimes de tóxico, o comum e usual é o agente negar a autoria, apesar de todas as evidências contrárias e, ao mesmo tempo, tentar desmoralizar os depoimentos dos policiais encarregados de sua prisão com suspeitas infundadas.

Nesta senda, nota-se que a versão por ele apresentada encontra-se totalmente divorciada dos demais elementos constantes nos autos.

No mais, é cediço que o crime de tráfico de entorpecente é de ação múltipla e conteúdo variado, em que se admitem várias condutas, mesmo porque, para sua caracterização, que por sua própria natureza, é cometido na clandestinidade, basta indícios suficientemente seguros a conduzirem à condenação. Por isso mesmo que destinação comercial, ou a prova da mercancia, não necessita ser direta, mas deve ser firmada quando os indícios e presunções, analisados sem preconceito, formam um todo harmônico a sustentar a distribuição comercial do entorpecente.

Assim sendo, irrelevante constatar se o infrator foi ou não flagrado no ato de venda desta substancia que tanto mal traz a sociedade. Sendo, portanto, plenamente dispensável a prova efetiva de atos de comércio para formação de um juízo de certeza quanto ao tráfico de drogas, uma vez que tal convencimento pode resultar suficientemente demonstrado por meio do conjunto de indícios e circunstancias que cercam o agente. Assim, a posse, a guarda, o transporte e até mesmo distribuição gratuita, quando aliados a outros fatores, constituem elementos indicativos da traficância.

Destarte, não convence a justificativa pueril de ser o recorrente mero usuário de drogas. A propósito:

"O crime de tráfico de entorpecentes é configurado ainda que não haja venda de tóxico, mas evidenciada somente a posse do produto destinado a consumo de outrem. Configurando crime de perigo abstrato, o tráfico não exige efetiva oferta da droga a terceiro, pois o bem jurídico tutelado é a saúde pública. É condenável a simples possibilidade de distribuição (gratuita ou onerosa) do entorpecente".(RT 776/663).

Ademais, consoante os termos do Enunciado 7 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“O delito de tráfico de drogas previsto no art. 33 da lei 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

Nessa linha intelectiva, o aresto do E. TJMT:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.”(Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

E ainda:

“APELAÇÃO CRIME. DELITO DE ENTORPECENTES. TRÁFICO DE DROGAS. APELAÇÃO DEFENSIVA. APELO MINISTERIAL. MATERIALIDADE. AUTORIA. CARACTERIZAÇÃO. PALAVRADOS POLICIAIS. PROVA VÁLIDA. INIDONEIDADENÃO DEMONSTRADA. APELO DEFENSIVO. [...] O tráfico de drogas é tipo múltiplo de conteúdo variado, havendo diversos verbos nucleares que o caracterizam; portanto, o flagrante do ato da venda é dispensável para sua configuração, quando restar evidente que a destinação dos entorpecentes é a comercialização- como no caso restou comprovado. [...] APELO MINISTERIAL PARCIALMENTEPROVIDO. UNÂNIME”. (Apelação Crime Nº 70073175580, Segunda Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Mello Guimarães, Julgado em 27/04/2017).

Na situação retratada, o fato de
ter em depósito e/ou guardar, trazer consigo
substância entorpecente, além do dinheiro encontrado, se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas, que dispõe:

“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer,
ter em depósito
, transportar,
trazer consigo
,
guardar
, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar” (sic.) (g.n.).

Nesse sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS.
ARTIGO 33, CAPUT
, DA
LEI Nº 11.343/2006
. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. PEDIDO DE NÃO INCIDÊNCIA DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO
ART. 33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VALORAÇÃO DA QUANTIDADE E DA NATUREZA DA DROGA EM APENAS UMA DAS FASES DA DOSIMETRIA DA PENA.
ARTS. 42
E
33, § 4º
, DA
LEI Nº 11.343/06
. VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. 1. O tipo penal previsto no
art. 33, caput
, da
Lei nº 11.343/2006
é de ação múltipla ou de conteúdo variado, visto que apresenta diversas maneiras de violação da mesma proibição, bastando, para a consumação do crime, a prática de uma das ações descritas, dentre elas a de adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...) 6. RECURSOS CONHECIDOS E DESPROVIDOS. Sentença mantida. (TJDF; APR 07312.10-92.2019.8.07.0001; Ac. 129.2964; Segunda Turma Criminal; Rel. Des. Robson Barbosa de Azevedo; Julg. 15/10/2020; Publ. PJe 26/10/2020)

PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO. TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE ABSOLUTA DA CONDENAÇÃO. VIOLAÇÃO DO SIGILO TELEFÔNICO. POLICIAL QUE ATENDEU AO CELULAR DO RÉU. PROVA LÍCITA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. CRIME PERMANENTE. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INOCORRÊNCIA DE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. (...) 8. Segundo jurisprudência firmada nesta Corte, o crime de tráfico de drogas, na modalidade de guardar ou ter em depósito, constitui crime permanente, configurando-se o flagrante enquanto o entorpecente estiver em poder do infrator, incidindo, portanto, a excepcionalidade do
art. 5 º, inciso XI, da Constituição Federal
. (...) (STJ; HC 446.102; Proc. 2018/0088987-7; SC; Quinta Turma; Rel. Des. Ribeiro Dantas; Julg. 04/06/2019; DJE 11/06/2019)

Em verdade, o conjunto probatório e a própria dinâmica delitiva são reveladores de que os apelantes incidiram no suposto delito que lhe são imputados.

Desta forma, revelando-se as versões defensivas como insatisfatórias para gerar dúvida da realidade fática quanto ao crime de tráfico ilícito de entorpecentes, mantenho a condenação imposta aos apelantes Elias e Saura.

DA DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO TIPIFICADO NO ART. 28 DA LEI 11.343/2006.

No que concerne a alegação dos apelantes em serem usuários de substâncias entorpecentes não exclui, por si só, a caracterização do tráfico ilícito de drogas, pois a desclassificação para o crime descrito no art. 28 da Lei Antidrogas exige provas robustas acerca da condição de usuário, que no caso em questão não foi providenciado e, simultaneamente, a verificação de que o alucinógeno apreendido em seu poder não se destinava ao tráfico, mas, sim, ao consumo próprio, situação não ocorrida na espécie, porque os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitivas do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

Destaco, por derradeiro, que há a possibilidade de os usuários de droga utilizar-se da comercialização do entorpecente não somente para sua sobrevivência, mas para a manutenção do vício
, nesse sentido é o teor do Enunciado Orientativo nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas,
in verbis
:

“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006. ”

Nesta toada colaciono os seguintes arestos desta Egrégia Câmara:

“
Na hipótese, não se faz possível a desclassificação de tráfico ilícito de entorpecente para uso, conforme artigo 28, da Lei 11.343/2006, tendo em vista que o contexto fático probatório, através dos depoimentos dos policiais e da prisão em flagrante do acusado, evidenciam que estava servindo de instrumento do tráfico ilícito de entorpecentes
com a finalidade de mercancia” (Ap 126249/2014, des. Rui Ramos Ribeiro, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 16/06/2015, Publicado no DJE 22/06/2015) ”

“Esta Egrégia Câmara possui o entendimento de que
a possível situação de condição de usuário de drogas, por si só não afasta a traficância
, vez que no mundo do tráfico de drogas, torna-se perfeitamente possível a figura do usuário (viciado) traficante, que se utiliza do comércio de entorpecentes não apenas como meio de vida, mas, especialmente para manter o vício que cultiva. Por outro lado, não é o habeas corpus o instrumento legítimo para se enfrentar questões relativas à realidade delituosa e autoria.” (HC 93.392/2011, Rel. Des. Rui Ramos Ribeiro, 1ª Câmara Criminal, julgado em 29/11/2011). ”

In casu,
como já relatado, foi apreendido 04 (quatro) porções de maconha, com massa bruta de 107,488g (cento e sete gramas, quatrocentos e oitenta e oito miligramas) e 03 (três) porções de pasta base, com massa bruta de 131,070g (cento e trinta e um gramas e setenta miligramas), além de R$1.521,60 (mil e quinhentos e vinte e um reais e sessenta centavos) em espécie, o que dirige a convicção da pratica do crime de tráfico de drogas.

Assim, não há que se falar em desclassificação para o delito tipificado no art. 28 da Lei 11.343/2006, visto que, os elementos probatórios juntados nestes autos demonstram a materialidade e autoria delitiva do delito previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

DOSIMETRIA

A defesa insurge quanto a dosimetria dos apelantes de forma genérica e confusa, alegando sobre o período depurados do quinquênio da reincidência e da retirada de uma causa de aumento, além de alterar o regime inicial.

Para melhor compreensão, necessário a transcrição da dosimetria:

“Da pena base

Realizo a dosimetria simultânea para os réus Elias Antônio De Souza e Saura Costa Do Nascimento, em razão da identidade de circunstâncias e inexistência de elementos relevantes de distinção. Nesse sentido, TJMG, APR 10024123463010001, d.j. 09.04.2014:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL - PRELIMINARES - INÉPCIA DA DENÚNCIA - INOCORRÊNCIA - MERO ERRO MATERIAL - VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DAS PENAS - ANÁLISE CONJUNTA DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS QUANDO IDÊNTICAS - POSSIBILIDADE - NULIDADE DA SENTENÇA - INOCORRÊNCIA - PRELIMINARES REJEITADAS - MÉRITO - AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS - DECLARAÇÕES DA VÍTIMA E DE TESTEMUNHAS - CONDENAÇÃO MANTIDA - MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA - MANUTENÇÃO - AUMENTO PELAS MAJORANTES PREVISTAS NO ART. 157, § 2º, CP - CRITÉRIO QUANTITATIVO INDEVIDAMENTE UTILIZADO - SÚMULA 443, STJ - AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA NA SENTENÇA - REDUÇÃO PARA O QUANTUM MÍNIMO DE UM TERÇO - DECOTE DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA EM RELAÇÃO A UM DOS RÉUS E ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL - NECESSIDADE - RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

- Não há falar em inépcia da denúncia quando se constata nada ter havido além de um mero erro material quanto ao nome de uma das vítimas, que não impediu o pleno exercício da ampla defesa. - Se a sentença, na dosimetria, analisou conjuntamente as circunstâncias idênticas para os dois crimes, não há falar em ofensa ao princípio da individualização das penas, ainda mais quando se verifica que as penas-base foram fixadas no patamar mínimo legal, não havendo qualquer prejuízo para a defesa dos réus. - Preliminares rejeitadas. (...)”

Quanto à pena base, ante os princípios do direito penal do fato, afastando-se do paradigma do direito penal do autor, bem como ante os princípios do direito penal garantista, fragmentário, secular, como ultima ratio e mínimo, além dos princípios da não discriminação e tolerância (art. 3º, inc. IV, CF/88), da democracia e pluralismo (art. 1º, CF/88) e da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF/88), as circunstâncias judiciais referentes ao autor consubstanciadas na conduta social e personalidade não são avaliáveis em desfavor da situação jurídico-dosimétrico do réu, apenas em favor, mas no caso em exame, não se vislumbram hipóteses favoráveis nas circunstâncias judiciais referentes ao autor.

Quanto aos antecedentes, culpabilidade, circunstâncias, consequências e motivos, nada há em desfavor produzido nos autos.

Considerando o comportamento da vítima, não deve apresentar impacto dosimétrico, por não haver vítima individualizável, tratando-se de crime contra a saúde pública. Ponderando tais elementos conforme a necessidade e a suficiência para a reprovação e prevenção do crime, subordinadas ao princípio da culpabilidade, e utilizando o critério qualitativo e quantitativo,
fixo a pena-base fixo-a em 5(cinco) anos de reclusão, para ambos os réus.

Da pena provisória

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena provisória. Inexistem atenuantes. O fato de os réus terem afirmado que as drogas lhe pertenciam, não acarreta a atenuante da confissão, nos termos da Súmula 630-STJ. Este tipo de autodefesa não permite ser considerada como confissão, a teor da Súmula 630, STJ:

“A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio.”

Quanto à ré Saura Costa Do Nascimento, presente a agravante prevista no artigo 61, I, CP, uma vez que já foi condenada nos autos de execução penal, distribuído pelo cód. 100498 1ª vara de Barra do Garças-MT, pelo crime de tráfico ilícito, tendo sido arquivado os autos, no dia 02.02.2016, após o cumprimento integral da pena, não tendo sido ultrapassado o quinquênio depurador.

No mesmo sentido quanto ao réu Elias Antônio De Souza, presente a agravante prevista no artigo 61, I, CP, uma vez que já foi condenado nos autos de execução penal, distribuído pelo cód. 82069 1ª vara de Barra do Garças-MT, pelo crime de tráfico ilícito, tendo sido arquivado os autos, no dia 23.12.2016, após o cumprimento integral da pena, não tendo sido ultrapassado o quinquênio depurador.

Assim, elevo a pena em 1/6 (um sexto), para ambos os réus.

Da pena definitiva

Seguindo o critério trifásico do art. 68, CP, passo a fixar a pena definitiva. Não incide a causa de diminuição do art. 33, §4º, Lei 11.343/06, com relação a ambos os réus, ante a reincidência dos réus mencionadas na pena provisória. Com isto, comprovada a vivência delitiva, o que afasta o privilégio.

Neste sentido:

“4. A vivência delitiva do agente serve para afastar a incidência da minorante do tráfico eventual, prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, ainda que indicada por feitos em andamento, como tem decidido esta Corte 5. Habeas corpus não conhecido. (STJ-HC 258.996/RJ, d.j. em 07/06/2016)

Portanto, fixo a pena definitiva em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, para ambos os réus.

Da multa

Aplico-a no mínimo legal, ou seja, 500 dias multa, no importe de 1/30 do salário-mínimo o dia multa (art. 43, Lei 11.343/06), para cada um dos réus.

Da substituição da pena

Ante a quantidade de pena, inaplicável a substituição de pena, nos termos do art. 44, I, do CP. Do regime Considerando que ambos os réus são reincidentes específicos, fixo o regime inicialmente fechado (artigo 33, § 2º, alínea “b”, CP).

Do direito de recorrer em liberdade

Considerando que os réus responderam o processo em liberdade, concedo o direito de recorrer em liberdade”.

Com efeito, é certo que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal a fim de aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda que seja proporcional, necessária e suficiente para reprovação do crime, além das próprias elementares comuns ao tipo.

Dispõe que cabe ao Magistrado efetuar uma análise complexa, “
atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e consequências do crime, bem como ao comportamento da vítima
”, a fim de que a reprimenda imposta seja necessária e suficiente para reprovação e prevenção do crime. E, quando considerar desfavoráveis as circunstâncias judiciais, deve o magistrado declinar, motivadamente, as suas razões, pois a inobservância dessa regra implica ofensa ao preceito contido no art. 93, inc. IX, da Constituição da República.

Denota-se da leitura acima que o juízo
a quo
fixou a pena-base no mínimo legal para ambos os réus, em
05 (cinco) anos e de reclusão
.

Na segunda fase não verificou nenhuma atenuante, mas observou corretamente a agravante da reincidência para os recorrentes, sendo que em ambos os casos não ultrapassou o quinquênio depurador, conforme bem destacado pelo juiz sentenciante.

Elias possui o Executivo de Pena de código 82069 e Saura de código 100498 por fatos anteriores ao do apurado por este processo, sendo plenamente possível utiliza-los para agravar a pena na segunda fase pela reincidência.

Na terceira fase não houve nenhuma causa de aumento ou de diminuição.

Quanto ao regime inicial, é sabido que as condições pessoais do réu – artigo 59, Código Penal – e a reincidência são fatores que repercute no regime de cumprimento de pena, conforme dispõe o artigo 33, § 2º, alínea “a” e § 3º, do Código Penal.

In casu
, apesar de não ter sido reconhecida nenhuma circunstância judicial desfavorável, os recorrentes possuem a condição de reincidentes, sendo-lhes estabelecido o regime inicial mais gravoso (fechado), ante ao
quantum
da pena fixada – 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, nos termos do artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal.

De acordo com o artigo 33, § 2º, alínea “b”, do Código Penal, condenado não reincidente, cuja pena seja superior a quatro e não exceder a oito anos, deve, desde o início, cumpri-la em regime semiaberto. Contudo, os réus são reincidentes, portanto não cumprem a exigência legal para o regime menos gravoso.

Segue-se orientação jurisprudencial do c. Superior Tribunal de Justiça:

“Em se tratando de condenado reincidente, ainda que a pena final seja inferior a 4 (quatro) anos e não haja circunstâncias judiciais desfavoráveis, é vedada a fixação do regime aberto, por imperativo legal constante do art. 33, § 2.º, alínea c, do Código Penal, sendo o regime prisional semiaberto o mais brando legalmente admitido.” (AgRg no AREsp 1776666/SP – Relator: Min. Laurita Vaz – 2.3.2021).

E não destoa da interpretação deste Sodalício:

“Os fatores fundamentais para a determinação do regime inicial do cumprimento de pena são a quantidade da sanção aplicada e a reincidência. No entanto, esses critérios deverão ser complementados pelos elementos descritos no artigo 59 do Código Penal (artigo 33, § 3º, Código Penal), ou seja, os condenados não reincidentes, com pena igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderão iniciar o cumprimento da sanção no regime aberto se as circunstâncias judiciais forem plenamente favoráveis, caso contrário o regime deverá ser o semiaberto” (N.U 0009859-69.2017.8.11.0064, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 01/02/2022, Publicado no DJE 07/02/2022).

“[...] Descabe cogitar de alteração do regime semiaberto para o aberto, ainda que a pena imposta seja inferior a 4 anos, em se tratando de réu reincidente específico (art. 33, § 2º, alínea c do Estatuto Penal). 4. Recurso desprovido.” (TJ-MT 00058434620178110008 MT, Relator: JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Data de Julgamento: 07/04/2021, Terceira Câmara Criminal, Data de Publicação: 09/04/2021)

No mesmo sentido, recentemente, decidiu este e. Tribunal: AP N.U 0000515-22.2018.8.11.0002 – Relator: Des. Paulo da Cunha – Primeira Câmara Criminal – 19.12.2022; AP N.U 0002468-57.2019.8.11.0011 – Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho – Terceira Câmara Criminal – 7.3.2023.

Logo, o regime inicial fixado na sentença (fechado) há de ser mantido.

Portanto, inexiste qualquer modificação para ser realizada.

Por todo o exposto, em consonância com o parecer,
desprovejo
ao recurso de apelação criminal interposto por
Elias Antônio de Souza
e

Saura Costa do Nascimento,
mantendo incólume a sentença vergastada
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024