Tribunal: TJMT
Processo: 1001033-37.2021.8.11.0051
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1001033-37.2021.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente, Crime / Contravenção contra Criança / Adolescente]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JOSE ELITON FERREIRA DA SILVA - CPF: 046.506.984-30 (APELANTE), TANIA MARIA FERREIRA DA SILVA - CPF: 105.112.134-50 (ASSISTENTE), G. V. D. S. - CPF: 126.377.844-58 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA.
1.

ABSOLVIÇÃO DO
ESTUPRO DE VULNERÁVEL E DE SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA
.
INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA.

IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE COMPROVADAS. PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA COM AS DECLARAÇÕES DA INFORMANTE, NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL. RÉU CONFESSO.
2. DESCLASSIFICAÇÃO DOS CRIMES PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL (ART. 215-A DO CP).
IMPROCEDÊNCIA. NÍTIDA INTENÇÃO ATENTATÓRIA À LIBERDADE SEXUAL DA OFENDIDA. COMPROVAÇÃO DA PRÁTICA DAS CONDUTAS DOS CRIMES DOS ARTIGOS 2174-A E 218-A DO CP. VIOLÊNCIA ABSOLUTAMENTE PRESUMIDA. PALAVRAS DA VÍTIMA EM SINTONIA NAS DUAS FASES EM QUE FOI OUVIDA.
3. DOSIMETRIA DAS PENAS
.
3.1. NEUTRALIZAÇÃO DA PENA BASILAR DOS
DELITOS DOS ARTIGOS 217-A E 218-A DO CP.
IMPROCEDÊNCIA. DEPRECIAÇÃO DA PERSONALIDADE DO AGENTE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME ESCORREITAS. ESTUDO PSICOLÓGICO PRESCINDÍVEL NO CASO. ELEMENTOS CONCRETOS NOS AUTOS QUE DEMONSTRAM PERVERSIDADE E DESVIO DE CARÁTER DO REÚ. PRECEDENTES. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE ULTRAPASSARAM OS TIPOS PENAIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA.
3.2. ELEVAÇÃO DAS PENAS BASILARES DOS CRIMES DOS ARTIGOS 217- A E 218- A DO CP

PARA 1/6 SOBRE A PENA MÍNIMA
. IMPROCEDÊNCIA. ELEVAÇÃO CORRETA. DISCRICIONARIEDADE DO JUÍZO. INTELIGÊNCIA DO ENUNCIADO Nº. 39 TCCR/TJMT.

3.3.

AFASTAMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA
.
CRIMES DOS ARTIGOS 217- A E 218- A DO CP
. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CORRELAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. FATOS NARRADOS NA DENÚNCIA. DESNECESSIDADE DE QUANTIFICAÇÃO E DATAÇÃO DOS EVENTOS.
QUANTUM
DE AUMENTO ELEITO PELO JUÍZO OFICIANTE ADEQUADO.
4. JUSTIÇA GRATUITA
. HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA.
IMPERTINÊNCIA. CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS.
RECURSO
DESPROVIDO EM SINTONIA
COM O PARECER.

1.
Impõe-se a manutenção da condenação quando constatado através da confissão do apelante, declarações da vítima e da genitora, nas duas fases do processo, que ele praticou atos libidinosos com a vítima menor de 14 anos e na presença dela, para satisfazer a própria lascívia, caracterizando os crimes tipificados no art. 217-A e art. 218-A, ambos do Código Penal.

2.
Incabível a desclassificação de Estupro de Vulnerável e de Satisfação de Lascívia mediante presença de criança para o delito de importunação sexual, vez que aqueles crimes envolvem menor de 14 anos, e a violência em casos tais é presumida. Além do mais, o comando legal nos delitos sexuais contra vulneráveis é objetivo, ou seja, basta que o ato libidinoso de qualquer espécie seja praticado com menor de 14 anos de idade (art. 217-A, CP) ou na sua presença (art. 218-A, CP) para o agente ser passível de responsabilização penal.

3.1.
Escorreita a depreciação das circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, referentes à personalidade do agente, ainda que falte laudo técnico psicossocial, porque existentes elementos concretos de que o agente tem menor sensibilidade ético-social e ostenta elevada perversidade, demonstrando que o desvio de caráter não foi um episódio acidental em sua vida, bem como, às consequências do crime, diante da constatação de que o trauma da vítima excedeu ao comum e inerente ao tipo penal, inclusive, considerando que ela cogitou suicidar-se.

3.2.
Em decorrência do juízo de discricionariedade motivada, é possível a elevação da pena em patamar superior aos parâmetros sugeridos pela jurisprudência, desde que o acréscimo seja proporcional, adequado e acompanhado de motivação idônea, como no caso, porquanto não se trata de mero critério matemático (Enunciado nº. 39 TCCR/TJMT).

3.3.
Para o reconhecimento da continuidade delitiva em crime sexuais, dispensa-se a exatidão das datas e a quantidade dos fatos criminosos cometidos contra crianças em tenra ou pouca idade, especialmente se reiterados ao longo dos anos, não havendo que se falar em ofensa ao princípio da correlação, se a denúncia descreve a multiplicidade de atos libidinosos cometidos na presença da vítima (art. 218-A, CP) e contra ela (art. 217-A, CP).

4.

A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

J. E. F. da S.
foi condenado pelo
MM. Juízo da 3ª Vara da Comarca de Campo Verde/MT
, pela autoria dos crimes de
Satisfação de lascívia mediante presença de criança
(art. 218-A do CP) e
Estupro de Vulnerável
(art. 217-A, do CP), na forma do art. 69 do CP, à pena de
20 anos e meses
de
reclusão
em regime
fechado
(ID 189987679).

No
mérito,
a defesa busca a
absolvição dos crimes
, ante a insuficiência probatória (art. 386, inc., V e VII do CPP), com espeque no brocardo
in dubio pro reo.
Subsidiariamente
, pleiteia a
desclassificação
do delito de Estupro de Vulnerável para a figura prevista no art. 215-A, do CP (Importunação Sexual).

Quanto à
dosimetria da pena dos crimes,
pretende a
neutralização das circunstâncias judiciais
desfavoráveis com a consequente fixação da
pena-base no mínimo legal
, ou ao menos, a
readequação da fração aumentativa
sopesada na 1ª fase da pena para
1/6
, e a concessão de
justiça gratuita
(ID 189987691).

As
contrarrazões
ministeriais são pelo
parcial provimento do apelo
para conceder a gratuidade da justiça ao apelante (ID 189987693).

O parecer da d.
PGJ
é pelo
desprovimento
do recurso defensivo, conforme sumário segue transcrito (ID 163130659):

“
RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL (ARTIGO 217-A,
CAPUT
, DO CÓDIGO PENAL) SATISFAÇÃO DA PRÓPRIA LASCÍVIA NA PRESENÇA DE CRIANÇA (ARTIGO 218-A, DO CÓDIGO PENAL) COM A MAJORANTE PREVISTA NO ARTIGO 226, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL E AS IMPLICAÇÕES DA LEI Nº 8.072/1990
– SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO – FALTA DE ELEMENTOS COMPROBATÓRIOS DA AUTORIA E MATERIALIDADE – IMPOSSIBILIDADE – PALAVRA DA INFANTE – ESPECIAL VALOR PROBATÓRIO – CONFISSÃO DO RÉU DA PRÁTICA DELITIVA – SUBSIDIARIAMENTE DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE ESTUPRO PARA IMPORTUNAÇÃO SEXUAL – INVIÁVEL – CRIME SUBSIDIÁRIO QUE SÓ SE CONFIGURA SE NÃO HOUVER OUTRO CRIME MAIS GRAVE - PALAVRA DA VÍTIMA – ESPECIAL VALOR PROBANTE EM CRIMES DE VIOLÊNCIA SEXUAL –PARCIAL CONFISSÃO DO APELANTE - PRETENDIDO RECONHECIMENTO DA TENTATIVA – IMPOSSIBILIDADE – CRIME CONSUMADO – PROVAS INDENE DE DÚVIDAS – PRETENDIDA REFORMA DA DOSIMETRIA DE PENA, A FIM DE ESTABELECER A PENABADE NO MÍNIMO LEGAL – PRETENDIDA REFORMA DA DOSIMETRIA, ALEGANDO EXCESSO DA EXASPERAÇÃO DOSIMÉTRICA NA PRIMEIRA FASE – IMPOSSIBILIDADE – O
QUANTUM
ESTIPULADO PELO JUÍZO
A QUO
MOSTRA ADEQUADO AS PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO, SENDO CERTO QUE DOSIMETRIA FOI BEM FUNDAMENTADA, BEM COMO ATENDE A ARITIMÉTICA DESSE

RACIOCÍNIO – PEDIDO DE GRATUIDADE DE JUSTIÇA – IMPOSSIBILIDADE – COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL –
PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO
”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Entre os anos de 2014 a 20.05.2020, na Avenida São João Batista, n.º 77F, no Bairro Jardim Campo Verde I, em Campo Verde/MT,
J. E. F. S.,
por diversas vezes na presença de sua enteada, a vítima
G. V. da S.,
com 5 anos de idade, praticou atos libidinosos a fim de satisfazer lascívia (Fato 1).

No mesmo local do Fato 1, em data anterior a 20.05.2020,
J. E. F. S.
praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima (Fato 2).

Em data anterior a 20.05.2020,
J. E. F. S.,
no mesmo local dos Fatos 1 e 2, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima (Fato 3).

Diante desse cenário,
J. E. F. S.
foi
denunciado
nas sanções dos crimes de
Satisfação de lascívia mediante presença de criança
(art. 218-A CP) e de

Estupro de Vulnerável
(art. 217-A do ECA) e, após a instrução processual, o Juízo de Primeiro grau julgou procedente a Ação Penal e o condenou à pena de
20 anos e 3 meses de reclusão
, em regime
fechado

(ID 189987679).

É o relato.

1.

DA ABSOLVIÇÃO

Inconformado, neste grau de jurisdição, o apelante almeja a reforma do decreto condenatório, nos exatos termos constantes do relatório.

No entanto, a insurgência
não
merece prosperar.

Dúvidas, pois, não existem quanto a materialidade e autoria delitivas do crime de Estupro de Vulnerável, comprovadas por meio do Boletim de Ocorrência (ID 189987169 - Pag. 4), Declarações da vítima e da genitora
Tânia Maria Ferreira da Silva
e confissão do apelante, todos realizados e confirmados nas duas fases do processo (ID 189987169 - Pág. 7, 1 e 24 e 189987677).

Em suma, extrai-se da exordial acusatória, que entre os anos de 2014 a 20.05.2020, em Campo Verde-MT,
J. E. F. S.,
por diversas vezes na presença de sua enteada, a vítima
G. V. da S.,
com 5 anos de idade,

praticou atos libidinosos a fim de satisfazer lascívia (Fato 1). Em data anterior a 20.05.2020,
J. E. F. S.
praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima (Fato 2). Além disso, em data não apurada, mas antes de 20.05.2020,
J. E. F. S.,
no mesmo local dos Fatos 1 e 2, praticou ato libidinoso diverso da conjunção carnal com a vítima (Fato 3).

A menina, na fase policial, afirmou que o apelante já estava “mexendo” com ela desde 2020, quando ela tinha 5 anos de idade, e que no dia 14.03.2020, no aniversário de sua mãe, ela foi acompanhada do apelante até a papelaria comprar itens para o evento festivo, mas ela “já sabia o que ele ia fazer”, tanto, que ao retornaram para a casa, o apelante
andou nu pela casa
, e mesmo após ela pedir para que ele se vestisse, ele a
convidou para tomarem banho
, momento em que ela começou a chorar. Não satisfeito, o apelante lhe
ofereceu a quantia de R$ 1.000,00, quando ela se dirigiu para o quarto, tentou trancar a porta, mas foi impedida pelo apelante sob a ameaça de que iria apanhar e chorou em sua cama, ocasião em que o apelante se deitou ali nu, e a agarrou
, mas “não mexeu nela”.

A vítima relatou que em outras oportunidades, enquanto a sua genitora fazia artesanato, o apelante
mostrava seus órgãos genitais
para ela (todos os dias), mas ela ia para perto da mãe, e lhe dizia que era “frescura”.

Narrou, ainda, que no dia em que sua genitora foi ao hospital para

ter o bebê, a vítima ficou em casa com o apelante, o qual lhe
ofereceu dinheiro mais uma vez para “ele fazer lá
”, quando ele “
colocou no seu bumbum” e lambeu
.

Frisou que ele teria oferecido
2.000,00 reais para ela “fazer com ele”
, em outra ocasião, e que tais eventos permaneceram até o dia em que a sua
genitora viu o apelante exibindo os órgãos
sexuais è ela (ID 189987169 Págs. 11/12). Em juízo, a menina confirmou suas declarações prestadas durante a instrução criminal, na íntegra (ID 1
89987676).

A genitora da menina,
Tania Maria Ferreira da Silva,
em ambas as fases do processo, afirmou que em determinada época, a vítima passou a mudar seu comportamento, chorava excessivamente, passou a ficar depressiva, a ponto de ter que busca-la na escola, que o apelante costumava a expor vídeos e filmes para a menina assistir, mas ela sempre se recusava, até o dia em que o apelante convidou a menina para ir até o quarto assistir desenho, quando viu o apelante se masturbando na frente da infante, enquanto esta chorava (ID 189987169 - Págs. 7/8 e ID
1
89987676).

Durante o interrogatório na fase judicial do réu, ele
confessou
ter praticado atos libidinosos diversos da conjunção carnal, sem suas palavras:
“Eu vi ela nua no quarto... toquei nas partes íntimas dela. Na última vez, eu
toquei nela e beijei as partes íntimas dela
”,
além disso, afirmou que
mostrou o órgão genital para a infante
, mas ela não olhava (ID 189987677).

Como se não bastasse, em sede policial, o apelante confessou que
passou seu órgão genital na parte íntima da vítima, fez sexo oral nela, com um “cheiro e um beijo”,
sendo que à época do interrogatório extrajudicial completaram 3 meses que ele já
mostrava o órgão genital para a vítima
e que seu interesse pela menina foi “crescendo e tomando forma”, pois queria saber como era uma mulher virgem

e que, de fato, a genitora o viu mostrando os órgão sexuais para a menina (ID 189987169 - Págs. 24/25).

Como se nota, a confissão do apelante não é isolada, haja vista que tanto a vítima, quanto a informante,
Tania Maria Ferreira da Silva,
sua genitora
,
foram uníssonas em narrar os eventos delitivos, corroborando em demonstrar que o apelante praticou ato libidinoso contra menor de 14 anos e satisfez a própria lascívia na presença de criança.

À vista disso, afasta-se de plano o argumento de que a condenação está embasada exclusivamente nas declarações da vítima, pois, como visto, o próprio apelante confessou os crimes e a genitora da ofendida confirmou tê-lo visto se masturbando em frente a própria filha de 11 anos de idade, além de ter relatado as confidências que a infante lhe fez quando a mãe descobriu os abusos, no sentido que sofria os abusos desde quando tinha 5 anos de idade (no ano de 2020).

Necessário destacar, nesse ponto, que as palavras da vítima têm especial relevância em crimes contra a dignidade sexual, especialmente, se coerentes e em consonância com as demais provas produzidas, sendo esse o caso dos autos.

Nesse sentido, entende o STJ, que:

“A jurisprudência desta Corte Superior entende que "em crimes sexuais, praticados normalmente na clandestinidade, portanto, sem testemunhas, deve ser dado relevante valor à palavra da vítima" (HC 389.716/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/06/2017, DJe 13/06/2017) (...)” (AgRg no AREsp 1168210/PR, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 27/11/2018, DJe 05/12/2018).

Deste TJMT
:

“APELAÇÃO CRIMINAL – ESTUPRO DE VULNERÁVEL E SATISFAÇÃO DA LASCÍVIA MEDIANTE A PRESENÇA DE CRIANÇA – SENTENÇA CONDENATÓRIA – RECURSO DEFENSIVO – ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA QUANTO AO CRIME DE ESTUPRO DE VULNERÁVEL – IMPOSSIBILIDADE – SUBSTRATO PROBATÓRIO QUE CONFIRMA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVA – PALAVRA DA VÍTIMA EM CONSONÂNCIA COM A PROVA ORAL COLHIDA EM JUÍZO – CONTEXTO PROBATÓRIO HARMONIOSO A CONFIRMAR A TESE ACUSATÓRIA – (...) Nos crimes de natureza sexual, praticados, em regra, clandestinamente, a palavra da vítima assume grande relevância, em especial quando corroborada pelas demais provas colhidas durante a instrução processual, as quais revelam de forma indene de dúvida a materialidade e a autoria delitiva”. (N.U 0000968-26.2019.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 01/06/2022, Publicado no DJE 03/06/2022).

Registre-se, ademais que o elemento subjetivo do delito de Estupro, de acordo com a nova epígrafe do delito em questão,
“passou-se a tipificar a ação de constranger qualquer pessoa (homem ou mulher) a ter conjunção carnal ou a praticar ou a permitir que com ele se pratique outro ato libidinoso”
(CAPEZ, Fernando. Código Penal Comentado. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 459).

De qualquer forma, ainda que não houvesse confissão, o
Enunciado Orientativo nº. 10, da TCCR/TJMT
disciplina a importância da palavra da vítima nos crimes sexuais:
“Cuidando-se de crime contra a dignidade sexual, a palavra firme e coerente da vítima assume especial relevo no contexto probatório, uma vez que delitos dessa natureza são comumente praticados às ocultas”.

Destarte, com base nesses fundamentos,
conclui-se que é incabível a absolvição por insuficiência probatória dos delitos do art. 217-A e 218-A do CP
, se todas as provas produzidas nos autos como ocorre na espécie, mostram-se claras a indicar as condutas dolosas praticadas pelo apelante, devendo ser mantida a condenação.

2. DA DESCLASSIFICAÇÃO

Sem delongas, e pelos mesmos argumentos acima supracitados, não vejo a possibilidade de acolher o e pedido referente ao pedido
desclassificação do crime para a o crime do art. 215-A, do CP (
Importunação Sexual).

Isso, porque, inexistem dúvidas de que a conduta perpetrada pelo apelante se subsumiu às elementares dos crimes previstos no art. 218-A e 217-A, ambos do Código Penal, sendo inconcebível a desclassificação da conduta para contravenção penal de Importunação Sexual (art. 215-A do Código Penal).

Para melhor análise, seguem os dispositivos mencionados:

Importunação sexual

(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Art. 215-A. Praticar contra alguém e sem a sua anuência ato libidinoso com o objetivo de satisfazer a própria lascívia ou a de terceiro:
(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)

Pena - reclusão, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, se o ato não constitui crime mais grave.
(Incluído pela Lei nº 13.718, de 2018)
.

Estupro de vulnerável

(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
.

Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente

(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Art. 218-A. Praticar, na presença de alguém menor de 14 (catorze) anos, ou induzi-lo a presenciar, conjunção carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer lascívia própria ou de outrem:
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos.
(Incluído pela Lei nº 12.015, de 2009)
.

Maximize-se que o fato típico previsto no art.
218-A
do Código Penal refere-se exclusivamente a hipótese em que a vítima é menor de 14 anos de idade,
apenas exigindo que a conduta seja realizada na presença do infante
(ou induzido para tal fim), ou seja, dispensa-se o toque.

Deste modo, a conduta do apelante de
mostrar o órgão genital e se masturbar na frente da vítima de 11 anos
, para própria satisfação sexual, são condutas que se amoldam perfeitamente ao crime de Satisfação de lascívia mediante presença de criança ou adolescente. Sobre o tema:

“EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 218-A DO CP. SATISFAÇÃO DE LASCÍVIA MEDIANTE PRESENÇA DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE. FATOS COMPROVADOS. DESCLASSIFICAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. - Incorre nas iras do artigo 218-A do Código Penal o indivíduo que atrai uma criança e se masturba na presença dela, não havendo que se falar em desclassificação para contravenção penal de importunação ofensiva ao pudor, visto que o ato não visou atacar o pudor (sentimento de vergonha ou recato) da vítima, mas satisfazer a lascívia do agente, notadamente quando não ocorreram em local público ou acessível ao público - Nos crimes de natureza sexual, comumente praticado às escondidas, longe dos olhos de possíveis testemunhas, a palavra da vítima tem relevante valor probatório, notadamente quando corroborada por outros elementos de convicção - O sistema da livre apreciação das provas permite ao Julgador sopesar o depoimento da ofendida, dentro do contexto probatório, quer se trate de uma adulta, uma jovem ou uma criança”. (TJ-MG - APR: 00084260620138130261 Formiga, Relator: Des.(a) Renato Martins Jacob, Data de Julgamento: 09/07/2015, 2ª CÂMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 20/07/2015).

Por sua vez, o fato de o apelante ter
feito sexo oral, tocado nas partes íntimas, esfregado o órgão genital na vítima de 11 anos de idade
, exatamente como narrado na denúncia e pela vítima nas duas fases da persecução penal e pela confissão do apelante, são
condutas suficientes para caracterizar atos libidinosos diversos da conjunção carnal e subsumir ao fato típico do Estupro de Vulnerável
.

Nota-se que o crime do art.
217-A
do Código Penal prevê a conduta invasiva da conjunção carnal e a não invasiva do ato libidinoso diverso, sendo desnecessária a penetração.

Por conseguinte, refuta-se o argumento de que “
a conduta do apelante não se revestiu de lascívia acentuada
” e, nesse sentido, destaco o entendimento do STJ, que fixou a seguinte tese em sede de Recurso Repetitivo:

"Presente o dolo específico de satisfazer à lascívia, própria ou de terceiro, a prática de ato libidinoso com menor de 14 anos configura o crime de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP), independentemente da ligeireza ou da superficialidade da conduta, não sendo possível a desclassificação para o delito de importunação sexual (art. 215-A do CP)". (STJ. REsp n. 1.954.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Terceira Seção, julgado em 8/6/2022, DJe de 1/7/2022.).

O diferencial entre os delitos do art. 217-A e 215-A é exatamente a condição da vítima; por serem “presas fáceis” ao seu algoz, é que o legislador passou a proteger crianças e adolescentes até 13 anos de idade, mediante presunção absoluta de violência nos casos em que são submetidos à prática de conjunção carnal ou quaisquer atos libidinosos.

Anoto que acompanho o entendimento exarado pelo STJ acerca da
“(...)"impossibilidade de desclassificação da figura do estupro de vulnerável para o crime de importunação sexual, tipificado no art. 215-A do Código Penal, uma vez que referido tipo penal é praticado sem violência ou grave ameaça, e, ao contrário, o tipo penal imputado ao paciente (art. 217-A do Código Penal) inclui a presunção absoluta de violência ou grave ameaça, por se tratar de menor de 14 anos de idade"
(
HC n. 561.399/SP, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 23/6/2020, DJe de 30/6/2020). (...)”
(AgRg nos EDcl no REsp n. 1.935.549/RJ, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022).

Portanto, independentemente da natureza do ato libidinoso praticado contra vítima menor de 14 anos de idade, entendo que o caso é de estupro de vulnerável e não importunação sexual.

Nessa mesma linha de raciocínio:

“... Não obstante a inovação trazida pelo art. 215-A do Código Penal (introduzido pela Lei 13.718/2018), "a Terceira Seção desta Corte Superior sedimentou a jurisprudência, então já dominante, pela presunção absoluta da violência em casos da prática de conjunção carnal ou ato libidinoso diverso com pessoa menor de 14 anos" (REsp n. 1.320.924/MG, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/8/2016, DJe de 29/8/2016, grifei), de modo que é "inaplicável o art. 215-A do CP para a hipótese fática de ato libidinoso diverso de conjunção carnal praticado com menor de 14 anos, pois tal fato se amolda ao tipo penal do art. 217-A do CP, devendo ser observado o princípio da especialidade" (AgRg nos EDcl no AREsp n. 1.225.717/RS, relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 21/2/2019, DJe 6/3/2019). 5. Agravo regimental não provido. (AgRg no REsp n. 1.824.358/MG, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/11/2020, DJe de 12/11/2020).

Com o fito de reprochar de uma vez por todas o pedido defensivo, colaciona-se mais um excerto de julgado do Superior Tribunal de Justiça que se adequa à hipótese:

“I -
O ato libidinoso, atualmente descrito nos artigos 213 e 217-A do Código Penal, não é só o coito anal ou o sexo oral, mas podem ser caracterizados mediante toques, beijo lascivo, contatos voluptuosos, contemplação lasciva, dentre outros. Isto porque o legislador, com a alteração trazida pela Lei n. 12.015/2009, optou por consagrar, no delito de estupro, a pratica de conjunção carnal ou outro ato libidinoso, não havendo rol taxativo ou exemplificativo acerca de quais atos seriam considerados libidinosos. III -
Em virtude da situação de vulnerabilidade da vítima, buscou o legislador punir de forma mais severa o agente que venha a praticar conjunção carnal ou qualquer outro ato libidinoso com menor de catorze anos,
enfermo ou deficiente mental que, por sua própria condição, tenha dificuldade de discernir e, consequentemente, não possa consentir com a prática do ato sexual, ou ainda que, por qualquer outra causa, não possa oferecer resistência.
IV - No caso dos autos, a conduta perpetrada pelo recorrido não se revelou como sendo um simples ato de "importunação", mas, ao contrário disso, evidenciam-se claramente as características da prática de ato libidinoso diverso da conjunção carnal em face de vítima vulnerável
. (...) (STJ. AgRg no REsp n. 2.052.675/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023) Destaquei.

Assim, sobejam elementos para manter a condenação do apelante nos moldes da sentença do Juízo de Primeiro Grau.

3.

DOSIMETRIA DA PENA

3.1
. A defesa lega que o singelo Juízo sopesou as fases da dosimetria da pena mediante
fundamentação inidônea
, e que
a elevação aplicada na 1ª fase da pena é desproporcional
, quanto aos
crimes dos artigos 217- A e 218- A, do CP
, arguindo que a
personalidade do agente
não pode ser aferida em seu desfavor ante a ausência de estudo psicossocial e que as
consequências do crime
são inerentes à espécie.

Inicialmente, é importante lembrar de que não é imprescindível o laudo psicossocial do agente para aferir em seu desfavor a circunstância judicial da
personalidade do agente,
desde que nos autos haja a demonstração concreta de que o comportamento do agente se reveste de maior perversidade.

Em decorrência disso, é válida a fundamentação da douta magistrada de Primeiro Grau que destacou o disparate na personalidade do agente através de elementos trazidos pela confissão dele nas duas fases do processo, em especial de que os abusos perpetrados iriam se intensificar se a mãe da vítima não tivesse flagrado a situação, tendo em vista ele ter dito que:

“
talvez, se não tivesse acontecido tudo isso, poderia ser que eu tivesse tocado mais profundo nela
” e que tinha “
curiosidade (...) em saber “como era” uma mulher virgem
”.

Logo, a naturalidade com que o apelante comentou os atos comprovam a menor sensibilidade ético-social do agente, autorizando presumir que o desvio de caráter não foi um episódio acidental na vida.

Já em relação às
consequências do crime,
apesar de o trauma psicológico ser intrínseco ao evento criminoso, no caso concreto, as consequências ultrapassaram o tipo penal, já que a vítima apresentou abalos psicológicos que sobressaem ao comum, é válida a negativação da circunstância judicial, com o fito de conferir maior gravidade na conduta.

Depreende-se da declaração em Juízo que
a vítima sofreu
bullying
na escola porque chorava muito
, causa derivada dos intensos abusos sexuais que sofriam em casa. Além de ter apresentado
dificuldade de se relacionar com outras pessoas, principalmente de homens, além do que, a menina pensou em suicídio.

Não se pode esquecer que abusos sexuais perpetrados por aquele que se intitulava pai em desfavor da filha, prolongaram-se por toda a infância da ofendida.

Com isso, as
consequências do crime
devem permanecer como vetor desfavorável à defesa.

Reforçando a argumentação, segue o excerto de julgado semelhante:

“1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pelo legislador, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada.
Destarte, cabe às Cortes Superiores, apenas, o controle de legalidade e da constitucionalidade dos critérios utilizados no cálculo da pena. (...)
3
. Quanto à personalidade do agente, a jurisprudência deste Superior Tribunal firmou-se no sentido de que a análise desfavorável dessa circunstância judicial não está adstrita à realização de laudos técnicos, elaborados por especialista da área de saúde, podendo o julgador, baseado em elementos concretos extraídos dos autos, aferir se o comportamento do agente reveste-se de uma maior perversidade, insensibilidade etc
. 4. Na espécie, restou devidamente fundamentada a consideração desfavorável da referida vetorial, na medida em que o acusado se aproveitava da situação de miséria da menor ofendida para cometer o estupro. 5. Em relação às
consequências do delito
,
que devem ser entendidas como o resultado da ação do agente, a avaliação negativa de tal circunstância judicial mostra-se escorreita se o dano material ou moral causado ao bem jurídico tutelado se revelar superior ao inerente ao tipo penal.
6. Consoante destacado pelo magistrado de primeiro grau, o trauma causado à vítima restou devidamente comprovado na avaliação psicológica, na qual a menor disse temer acontecer o mesmo fato novamente, bem como o retorno do réu, justificando-se, portanto, o incremento da basilar pelas consequências do delito.
7. Agravo regimental desprovido. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.364.840/TO, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 19/9/2023.). Destaquei.

“.... 4. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, "a valoração negativa da personalidade pode prescindir de laudos técnicos de especialistas, havendo nos autos outros elementos que demonstrem a má índole do acusado, a frieza e o comportamento perverso e voltado à criminalidade" ( HC 180.941/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 24/11/2015, DJe 07/12/2015). Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 567208 SC 2020/0069839-6, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 04/08/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/08/2020).

“...III - As consequências do crime devem ser avaliadas negativamente quando ficar demonstrado nos autos que a vítima apresentou severo abalo psicológico que ultrapassam aqueles próprios da espécie, como no caso, em que a ofendida apresentou quadro depressivo, episódios de automutilação e de tentativa de suicídio, necessitando de acompanhamento psiquiátrico e psicológico. (...) VI - Recurso conhecido e desprovido”.TJ-DF 00026320620148070012 - Segredo de Justiça 0002632-06.2014.8.07.0012, Relator: NILSONI DE FREITAS CUSTODIO, Data de Julgamento: 12/11/2020, 3ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 23/11/2020 . Pág.: Sem Página Cadastrada).

Aproveitando a ocasião, como se vê da jurisprudência acima transcrita, a
quantidade de elevação da pena-base
segue o Juízo de discricionariedade e motivação,
não
se vincula a critério matemático.
In casu,
embora as penas-bases tenham sido fixadas em patamar superior a um sexto (1/6), índice pleiteado pela defesa, averígua-se que o acréscimo ocorreu de modo adequado e proporcional para o caso.

Isto, porque, para o crime do artigo
218-A
do Código Penal que prevê reclusão de 2 a 4 anos, a magistrada elevou a pena em
6 meses para cada vetor prejudicial
,
aplicando a pena basilar em 3 anos de reclusão.

No crime do art
.
217-A
do Código Penal que prevê reclusão de 8 a 15 anos, a elevação em primeiro grau se deu em
1 ano, 5 meses e 10 dias para cada vetorial negativada
, motivo porque aplicou a pena basilar em 10 anos, 10 meses

e 20 dias de reclusão. Para depreciar as penas basilares quanto aos delitos, a Magistrada assim consignou (ID 189987679):

“Quanto a
personalidade
do agente, entendo que está deve ser valorada negativamente, notadamente pela justificativa do Acusado quanto ao cometimento dos delitos, revelando que este os cometeu diante da curiosidade que tinha em saber “como era” uma mulher virgem, sendo que, ao ver a vítima crescendo e tomando forma, decidiu cometer o referido ilícito, afirmando, ainda, que “talvez, se não tivesse acontecido tudo isso, poderia ser que eu tivesse tocado mais profundo nela”. As circunstâncias do crime são as próprias do tipo penal. Os motivos do crime não lhe afetam, eis que decorrentes da própria satisfação da lascívia. O fato praticado causou
consequências
graves à vítima, uma vez que , conforme relatado por ela, possui dificuldade de conversar com seu novo padrasto, se limitando a cumprimetá-lo, além de ter dificuldades de se aproximar das pessoas, principalmente de homens, sendo que, ainda tema que aconteça situações semelhantes com seu irmão mais novo. Não obstante a tudo a isso, a vítima relatou que pensou em se suicidar à época dos fatos, o que só não fez, por causa de seu irmão”.

Destarte, a forma de proceder pelo singular juízo, demonstra que a despeito de ter utilizado outro parâmetro para fixar as penas basilares, do que o
quantum
pretendidopela defesa, mantendo o equilíbrio da discricionariedade no caso concreto, esi que devidamente funcamentada a depreciação.

Sobre assunto,
vale conferir o teor do
Enunciado nº. 39 TCCR/TJMT: “
Inexiste critério estritamente aritmético aplicável para fixação da pena-base, de modo que cada circunstância judicial pode ser valorada e quantificada de maneira distinta, por meio de juízo de discricionariedade, observando-se os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade”.

Deste Egrégio Tribunal, destaco:

“... Não há critério matemático absoluto para a exasperação da sanção basilar, e o aumento da pena deve ser adequadamente fundamentado, observando-se os critérios da razoabilidade e proporcionalidade. De acordo com o Superior Tribunal de Justiça é possível a utilização da fração de 1/6 sobre o mínimo legal da reprimenda, ou até mesmo a fração de 1/8 sobre o intervalo mínimo e máximo, de modo que patamar diverso deve ser devidamente motivado”. (TJ-MT 00267836120168110042 MT, Relator: PEDRO SAKAMOTO, Data de Julgamento: 01/11/2022, Segunda Câmara Criminal, Data de Publicação: 04/11/2022).

Quanto à frçãos de aumento sopesada pela magistrada nas primeiras fases das penas dos crimes descritos nos artigos 217- A e 218- A do CP, está plenamente justificada, porque baseada em elementos concretos nos autos. Anoto que a manutenção do
quantum
de depreciação com acréscimo de fundamentos não carateriza
reformatio in pejus
, consoante entendimento jurisprudencial (
STJ - AgRg no REsp: 1976892 SP).

Assim, tem-se que a elevação sopesada pela magistrada nas primeiras fases das penas, dos crimes dos artigos 217- A e 218- A do CP, estão adequadaa ao caso posto em julgamento, principalmente em decorrência da nobre argumentação do Juízo
a quo
quando da apreciação das circunstâncias judiciais.

3.2
. No mais, defende a defesa técnica violação ao princípio da correlação, em decorrência do reconhecimento da
continuidade delitiva
,

“em razão da ausência de indicação das datas em que os supostos abusos ocorreram, sequer se pode identificar a existência de mais de um fato”.

Entretanto, compulsando os autos e a própria sentença extrai-se da narrativa da vítima, nas duas fases da persecução penal, no
mínimo três condutas
de cada tipo penal pelo qual o apelante foi denunciado, senão vejamos:

Consta na denúncia que: entre os anos de
2014 a 20.05.2020,
em Campo Verde-MT,
J. E. F. S.,
por diversas vezes na presença de sua enteada, a vítima
G. V. da S.,
com 5 anos de idade,

praticou atos libidinosos a fim de satisfazer lascívia (
Fato 1
). Em data anterior a
20.05.2020,

J. E. F. S.
praticou atos libidinosos diversos da conjunção carnal com a vítima (
Fato 2
e
Fato 3
).

Crime do
art. 218-A, CP:
Em data não definida, mas entre os anos de 2014 a maio/2020, o apelante exibiu o órgão genital e se masturbou em frente da vítima; Em 14.3.2020 o recorrente ficou passeando nu pela casa e convidou a ofendida para tomar banho junto. Já no dia 20.5.2020, quando a genitora da vítima flagrou o ato, o apelante estava de masturbando no mesmo ambiente que a ofendida estava (residência da família).

O delito do
art. 217-A, CP:
data anterior a 2020, o apelante falou para a vítima deitar-se na cama, ocasião em que lambeu e manuseou a região anal, em outra oportunidade realizou sexo oral. No mais, em 14.3.2020 o recorrente nu, agarrou a vítima em cima da cama.

Asisim, quanto ao crime do art. 218- A do CP, a Magistrada assim consginnou: “... se reconhece a continuidade delitiva quanto ao crime de satisfação de lascívia na presença de criança, porquanto restou demonstrado nos autos que os fatos ocorreram mais de uma vez (...) elevo a fração de 1/6 (um sexto)”.

Quanto ao delito do art. 217- A do CP: “... se reconhece a continuidade delitiva quanto aos crimes de estupro de vulnerável (2º e 3º fato), porquanto são crimes da mesma espécie, assim como pelas condições de tempo, lugar e maneira de execução. Desta forma, considerando uma das penas aplicadas – de 13 (treze) anos, 07 (sete) meses e 09 (nove) dias de reclusão -, já que iguais, elevo a fração de 1/6 (um sexto), seguindo o entendimento do STJ (dois crimes)”.

Lado outro,
não
se exige a exata quantificação do número de eventos delitivos, sobretudo
quando os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes contra vítimas em tenra ou pouca idade,
como na hipótese,
consoante precedente do Superior Tribunal de Justiça no AgRg no REsp n. 1717358/PR, Relatora Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 19/6/2018, e publicado no dia 29/6/2018.

Deste TJMT:

“Nos crimes sexuais envolvendo vulneráveis, é possível a exasperação da pena pela continuidade delitiva no patamar máximo quando restar demonstrado que o acusado praticou o delito em diversas oportunidades durante determinado período de tempo, não se exigindo a exata quantificação do número de eventos criminosos, sobretudo porque, em casos tais, os abusos são praticados incontáveis e reiteradas vezes contra vítimas de tenra ou pouca idade”.

(N.U 0008019-33.2019.8.11.0006, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 25/11/2022).

Consequentemente, nota-se que a elevação escolhida pelo Juízo
a quo
é demasiadamente benéfica a defesa, porque fixada na razão mínima enquanto poderia ser aplicado índice muito mais prejudicial.

Logo, não merece acolhimento o pleito de afastamento da causa de aumento prevista no art. 71 do Código Penal.

4.

DA JUSTIÇA GRATUITA

Já quanto ao pedido de isenção das custas processuais, ressalte-se que a condenação deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento.

Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

“De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019).

5.

DISPOSITIVO

Diante do que foi exposto, em
consonância
com o parecer da Procuradoria-Geral de Justiça,
nego provimento
ao presente recurso, mantendo a sentença objurgada tal como foi proferida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024