Tribunal: TJMT
Processo: 0004575-43.2017.8.11.0044
Relator(a): LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão julgador: LUIZ FERREIRA DA SILVA
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-17
Data de publicação: 2024-04-19

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004575-43.2017.8.11.0044
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
LUIZ FERREIRA DA SILVA

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHAES - CPF: 043.766.191-16 (APELANTE), JOSIMAR LOULA FILHO - CPF: 419.955.381-91 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIANO VENANCIO DE PINHO - CPF: 048.904.941-97 (VÍTIMA), CLEITON INACIO DOS SANTOS - CPF: 070.879.911-67 (TERCEIRO INTERESSADO), WIDINEY NETO STIVANIN - CPF: 062.852.841-80 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
.
TRÁFICO DE DROGAS
E RECEPTAÇÃO
.
CONDENAÇÃO
.
IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA
.

1.
PREJUDICIAL DE MÉRITO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO APELANTE ANTE A PRESCRIÇÃO RETROATIVA DA PRETENSÃO PUNITIVA
.
DELITO DE
RECEPTAÇÃO.
DECURSO DE MAIS DE QUATRO ANOS ENTRE O RECEBIMENTO DA DENÚNCIA
E A PUBLICAÇÃO D
A SENTENÇA
CONDENATÓRIA
.
INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 107, IV E 109, V DO CÓDIGO PENAL
.
MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA
.
ACOLHIMENTO
. 2.
PRIMEIRA PRELIMINAR.

NULIDADE
DA SENTENÇA CONDENATÓRIA
POR
AUSÊNCIA DE MOTIVAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. ATO JUDICIAL MOTIVADO EM ELEMENTOS FÁTICOS E JURÍDICOS. DESNECESSIDADE DE REBATER TODAS AS QUESTÕES E TESES DEDUZIDAS EM JUÍZO PELAS PARTES. REJEIÇÃO. 3.
SEGUNDA PRELIMINAR.
NULIDADE
DA BUSCA
REALIZADA NO APELANTE,
COM O
QUAL FORAM ENCONTRADAS AS DROGAS APREENDIDAS. INOCORRÊNCIA.
BUSCA
PESSOAL REALIZADA EM RAZÃO DA PRISÃO EM FLAGRANTE
DO APELANTE
POR OUTRO DELITO. PROCEDIMENTO NECESSÁRIO PARA
OBSTAR A ENTRADA DE ARMAS, DROGAS
,
TELEFONES E OUTROS OB
JETOS PROIBIDOS NA DELEGACIA DE POLÍCIA
.
REJEIÇÃO.
MÉRITO:
4.

DESCLASSIFICAÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS PARA A CONDUTA PREVISTA NO ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. PROCEDÊNCIA. PROVAS INSUFICIENTES PARA DEMONSTRAR COM
SEGURANÇA A PRÁTICA DA TRAFICÂNCIA POR PARTE DO APELANTE.
CONSEQUENTE RECONHECIMENTO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, PELA PENA MÁXIMA EM ABSTRATO. 5.
PREJUDICIAL DE MÉRITO ACOLHIDA. PRELIMINARES DE NULIDADE REJEITADAS.
NO MÉRITO,
RECURSO PARCIALMENTE PREJUDICADO E, NA EXTENSÃO REMANESCENTE, PROVIDO.

Prejudicial de mérito

1.
É impositivo o reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, na modalidade retroativa,
em relação ao crime de receptação,

visto que
foi atingido o lapso temporal para fins de prescrição, pois decorridos mais de quatro anos
entre o recebimento da denúncia e a publicação
da sentença condenatória
,
sem que houvesse interrupção ou suspensão do prazo neste ínterim.

Primeira preliminar

2
.

Não

há nulidade pela ausência de fundamentação da sentença condenatória, porquanto
o
sentenciante atendeu a exigência de motivação (art. 381, III, do Código de Processo Penal e art. 93, IX, da Constituição Federal), indicando claramente os dispositivos legais a que subsumiu a conduta da apelante
e
, após o exame das provas e argumentos apresentados, expôs as razões que o levaram à conclusão da comprovação da materialidade e autoria delitivas.

Segunda preliminar

3.
I
nexiste nulidade
da busca pessoal
a ser reconhecida por esta Corte de Justiça, porquanto
o procedimento
no qual foram localizadas as drogas apreendidas
foi legalmente realizado, uma vez que o apelante se encontrava detido em flagrante pela prática do crime de receptação
. Portanto
, a
busca foi
realizada em pessoa sob a custódia do Estado
, por isso,
legítima, a fim de garantir a segurança dos policiais, dos demais detentos e do próprio custodiado. Com efeito, a
busca pessoal
é um procedimento de rotina que
visa justamente impedir a entrada de armas, drogas
, telefones
e outros itens que possam comprometer a segurança interna
das
D
elegacias
de Polícia e

dos
presídios, sem que
isso

se

constitua
em
violação a direitos fundamentais da pessoa
,
notadamente quando realizada dentro dos ditames legais, sem qualquer procedimento invasivo, exatamente como ocorreu na espécie
.

Mérito

4
.
Na espécie, i
nexistindo elementos probatórios suficientes para demonstrar a traficância por parte do apelante, que portava ínfima quantidade de entorpecente
s
e se declarou usuário de drogas, faz-se imperiosa a desclassificação de sua conduta para aquela tipificada no art. 28 da Lei de Drogas, em atenção ao aforismo
in dubio pro reo
.

Além disso, e
m decorrência da mencionada desclassificação,

deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva

do
crime de
posse de droga para uso próprio
,
pela pena máxima em abstrato
.

5.
Prejudicial de mérito acolhida.
Preliminares de nulidade rejeitadas.
N
o mérito, recurso pa
rcialmente prejudicado e
,
na parte remanescente,
provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LUIZ FERREIRA DA SILVA:

Ilustres membros da

Terceira
Câmara Criminal:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Gilvan de Oliveira Magalhães
, contra a sentença prolatada nos autos da
A
ção
P
enal n.
0004575-43.2017.8.11.0044
, pelo Juízo da
1ª Vara Criminal da Comarca de Paranatinga
/
MT
, conden
ando-o

pela prática do
s
crime
s
de tráfico

de drogas
e receptação
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/
20
06
e art. 180 do Código Penal
),
à pena de
7 (sete) anos de reclusão
, em regime inicial
semiaberto
, e

590 (quinhentos e noventa) dias-multa
, calculados à razão de 1/30 (um
trigésimo
) do salário mínimo vigente à época
dos fatos
(ID
182090717
)
.

O apelante
, nas razões
recursais
que se encontram
no ID

184559153
,

postula
, preliminarmente
:
(i) o reconhecimento da prescrição retroativa do crime de
receptação e, por conseguinte, a declaração da extinção da sua punibilidade em relação ao referido delito; (
ii
)
o reconhecimento da nulidade da sentença
condenatória
, nos termos do art. 93,
IX, da Constituição Federal, pela deficiência na fundamentação;
(
iii
)
o reconhecimento da nulidade da busca pessoal, pois inexistia
fundadas razões para a realização da
abordagem policial
.
E, n
o mérito, requer:
(
i
v
)

a desclassificação
do crime de tráfico de drogas
para o delito capitulado
no art
.
28 da Lei 11.343/
20
06
;

(
v
) a
sua absolvição do crime de receptação,
por

ausência de dolo
;
(
v
i) a aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado, prevista no art. 33, § 4º
, da Lei n. 11.343/2006;
(
vii
)
a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal
; (
v
iii
) a aplicação do regime prisional aberto;
e
(
ix
)
a redução da pena pecuniária,
por não
ter
condições econômicas para arcar com
a multa aplicada
.

Nas contrarrazões que se encontram no ID
187888685
, o Ministério Público
manifest
a-
se
“pelo PARCIAL CONHECIMENTO do recurso de Apelação, e,
no mérito, pelo seu PARCIAL PROVIMENTO, acolhendo-se integralmente a preliminar de prescrição da pretensão punitiva, na modalidade retroativa, em relação ao delito previsto no artigo 180, caput, do Código Penal, mantendo-se, no mais, integralmente a r. sentença condenatória pelo delito previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/06”
.

N
esta instância revisora, a Procuradoria-Geral de Justiça, no parecer visto no ID
188692154
, segu
e
a mesma linha intelectiva
das contrarrazões.

É o relatório. À revisão.

V O T O R E L A T O R

PREJUDICIAL DE MÉRITO

Prescrição retroativa do crime de receptação
.

O apelante
postula, preliminarmente, a extinção da sua punibilidade
em relação ao crime de receptação
, alegando a ocorrência de prescrição da pretensão punitiva estatal.

Tem razão o apelante, porquanto, na espécie, realmente, ocorreu a prescrição da pretensão punitiva estatal na modalidade retroativa, devendo, pois, ser declarada a extinção da punibilidade em relação ao crime
de receptação
,
previsto no art. 180
do Código Penal.

Como é sabido, nos termos do art. 110, § 1º, do Código Penal, a prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada e deve ser aferida tal como determina o art. 109 do
mesmo diploma legal
.
Ademais, nos termos do art. 119 do Código Penal,
n
o caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente.

Por conseguinte, como o apelante foi condenado à pena de
1 (um) ano e 2 (dois) meses de reclusão
pelo crime de receptação
, o prazo prescricional é de quatro anos
(art. 109, V, do Código Penal).

No caso destes autos, observa-se
que
a denúncia foi recebida no dia 31 de janeiro de 2018 e a publicação da sentença condenatória ocorreu em 23 de março de 2022
.
Sendo a
ssim, foi atingido
o lapso temporal para fins de prescrição, na forma retroativa, pois decorridos mais de
quatro
anos sem que houvesse interrupção ou suspensão do prazo neste ínterim.

Não se pode olvidar, ademais, que o reconhecimento da prescrição faz desaparecer o direito de punir do Estado, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais da condenação atingida pelo lapso prescricional, e afastando o interesse recursal, como se infere do julgado do Superior Tribunal de Justiça abaixo ementado:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. 1. CONDENAÇÃO PELO CRIME DO ART. 241-B DO ECA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA RECONHECIDA. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO POR ATIPICIDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. 2. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.1.
"
A extinção da punibilidade do agente, pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva, anula os efeitos penais e extrapenais da condenação, afastando o interesse na interposição de recurso
"
(
AgRg
noREsp1517471/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Sexta Turma, julgado em 3/4/2018,
DJe
9/4/2018).2. Agravo regimental a que se nega provimento.
(
STJ
AgRg
no
AREsp
1229220/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/09/2019,
DJe
04/10/2019)

Destacamos

Por sua vez, este Tribunal de Justiça, enfrentando matéria similar, deixou assentado:

APELAÇÃO CRIMINAL – VIOLAÇÃO DE DIREITO AUTORAL – CONDENAÇÃO – TRÂNSITO EM JULGADO PARA A ACUSAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO POR ERRO DE PROIBIÇÃO ESCUSÁVEL – RECONHECIMENTO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ERRO DE PROIBIÇÃO INESCUSÁVEL – APLICAÇÃO DAS ATENUANTES PREVISTAS NO ART. 65, INCISOS I E III DO CPP COM A
FIXAÇÃO DA SANÇÃO BASILAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL –
QUESTÃO PREJUDICIAL
– PRESCRIÇÃO NA MODALIDADE RETROATIVA – OCORRÊNCIA –
EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE DO AGENTE DECLARADA DE OFÍCIO
–
MÉRITO DO APELO PREJUDICADO
.

A prescrição, depois da sentença condenatória com trânsito em julgado para a acusação, regula-se pela pena aplicada, conforme dispõe o art. 110, §1º, do Código Penal.

Havendo trânsito em julgado para a acusação e transcorrido lapso temporal superior a 2 anos entre a data do recebimento da denúncia e a publicação da sentença condenatória, imperioso declarar extinta a punibilidade do agente, em virtude da prescrição da pretensão punitiva, como disposto no art. 107, inciso IV e art. 109, inciso V, c/c o art. 115, todos do Código Penal.

Com a decretação da prescrição da pretensão punitiva do Estado, desaparece o direito de punir por parte deste, extirpando todos os efeitos penais e extrapenais de eventual condenação, de modo que fica prejudicada a análise das matérias meritórias apresentadas no recurso pertinente ao delito de violação de direito autoral
.
(
TJMT, N.U 0001041-03.2016.8.11.0020, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/12/2020,
Publicado
no DJE 11/12/2020)
Destacamos

Posto isso, reconheço a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, em relação a
Gilvan de Oliveira Magalhães

pela prática do crime tipificado no art.
180
do Código Penal, para declarar extinta a sua punibilidade

em relação ao referido ilícito.

Acolhida a pretensão defensiva de reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva estatal, fica prejudicado o exame do pedido
de absolvição do crime de
receptação por ausência de dolo
, por evidente perda do objeto.

PRIMEIRA
PRELIMINAR

Nulidade da sentença
condenatória
por
ausência de
fundamentação
.

O
apelante suscita, nesta preliminar, a nulidade da sentença condenatória, ao argumento de que o magistrado não observou os comandos normativos contidos no
art
93, IX, da Constituição Federal, violando o dever de fundamentação do ato decisório.

No entanto,
não assiste razão
ao
apelante.

Com efeito, no caso em comento, verifica-se que não há nulidade pela ausência de fundamentação da sentença condenatória, porquanto, o sentenciante atendeu a exigência de motivação (art.381, III, do Código de Processo Penal e art.93,IX, da Constituição Federal), indicando os dispositivos legais a que subsumiu a
conduta d
o
apelante. E, após o exame das provas e argumentos apresentados, expôs as razões que o levaram à conclusão da comprovação da materialidade e autoria delitivas.

Ainda nesse diapasão, é imperioso ressaltar que o ordenamento jurídico pátrio consagrou o princípio da livre apreciação das provas pelo juiz, da persuasão racional ou do livre convencimento motivado do magistrado, nos termos preconizados no art. 155 do Código de Processo Penal, que assegura ao julgador a liberdade na avaliação das provas, que deve ser exercida tanto durante a valoração dos elementos probatórios, quanto no momento de declinar os motivos da sua decisão.

Logo, com base na premissa posta no parágrafo anterior, para fundamentar corretamente a decisão, basta que o magistrado exponha os motivos que a sustentam, apresentando os pontos que, na sua concepção, são necessários para o deslinde da causa, sem que seja preciso rebater uma a uma todas as questões e teses deduzidas em juízo pelas partes, mormente nos casos, como o que ora se debate, no qual o posicionamento

adotado pelo magistrado foi incompatível com aquele pretendido pel
o
apelante.

Portanto, a conclusão a que chegou o prolator da sentença condenatória, embora contrária aos interesses d
o
apelante, restou plenamente justificada por fundamentos fáticos e jurídicos, corolário do livre convencimento motivado, daí por que não há que se falar em cerceamento de defesa, tampouco em violação ao princípio constitucional disposto no art. 93, IX, da Constituição Federal.

Ademais, eventuais omissões verificadas na sentença condenatória devem ser atacadas primeiramente por meio de embargos de declaração, sendo certo que a ausência de oposição do referido recurso pressupõe a inexistência de
eiva
capaz de macular o ato decisório.

Ante o exposto,
a primeira
preliminar deve ser rejeitada.

SEGUNDA

PRELIMINAR

Nulidade
da
busca pessoal
feita de forma irregular
.
Ausência de fun
da
das suspeitas
.

Nesta
segunda
preliminar, o apelante postula a declaração de nulidade
da busca na sua pessoa
porque
a prova resultante
desse ato

se deu de forma irregular,
uma vez que
sua abordagem
foi levada a cabo

sem a existência de
fundadas suspeitas.

Acerca
desta preliminar
,
o
Ministério Público
, nas suas duas esferas,
postula o não conhecimento
dessa

tese recursal
, visto que o apelante
não suscitou a mencionada nulidade no momento oportuno, encontrando-se, portanto, preclusa.

Sem razão
,

n
o entanto,

porque
,

como é s
a
bi
d
o,

a
s nulidades absolutas podem ser conhecidas de ofício e a qualquer tempo,
não se sujeitando
, pois,
à preclusão
.

Portanto, passa-se ao exame
desta
preliminar.

É certo que a busca pessoal depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas
suspeitas
que sinalizem
a possibilidade de mitigação do direito fundamental à inviolabilidade
do indivíduo
. Isto é, somente quando o contexto fático anterior à
revista
permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime é que se mostra possível sacrificar o direito em questão.

A propósito, acerca do tema, o art. 244 do Código de Processo Penal, assim determina:

Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.

Sobre essa temática, Guilherme de Souza Nucci salienta que
“quando um policial desconfiar de alguém, não poderá valer-se, unicamente, de sua experiência ou pressentimento, necessitando, ainda, de algo mais palpável, como a denúncia feita por terceiro de que a pessoa porta o instrumento usado para o cometimento do delito, bem
como pode ele mesmo visualizar uma saliência sob a blusa do sujeito, dando nítida impressão de se tratar de um revólver. Enfim, torna-se impossível e impróprio enumerar todas as possibilidades autorizadoras de uma busca, mas continua sendo curial destacar que a autoridade encarregada da investigação ou seus agentes podem – e devem – revistar pessoas em busca de armas, instrumentos do crime, objetos necessários à prova do fato delituoso, elementos de convicção, entre outros, agindo escrupulosa e fundamentadamente”
(In NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11. ed. rev. atual. e
ampl
. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 473).

Além disso,
a
mera alegação genérica de fundada
s
suspeita
s
não é suficiente para que a busca pessoal seja lícita, exigindo-se também justa causa baseada em juízo de probabilidade,
aferida
de modo objetivo e devidamente justificada. Esse é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que, conforme precedentes invocados pela
própria
defesa, considera ilegal a busca pessoal, realizada sem mandado judicial, motivada apenas pela impressão subjetiva da polícia sobre atitude suspeita do indivíduo, sem a indicação de dado concreto sobre a existência de justa causa para autorizar a medida invasiva.

Ocorre que, no caso em análise,
os policiais civis
Mauri Muller
e
Hudson Arlindo Correa de França
relataram em juízo que, durante a investigação
do
furto
de uma televisão, apreenderam dois menores de idade que afirmaram que venderam o objeto ao apelante.
Diante disso,
após
monitoramento e abordagem
de Gilvan
, encontraram no
veículo
o televisor furtado, motivo
pelo qual
deram voz de prisão em flagrante delito
ao apelante

e
conduziram
-no
até
a Delegacia
de Polícia
.

A
o chegar
em

a
instituição policial
,

r
ealiza
ram
uma revista
em Gilvan,
com quem
foram encontrados
os
entorpecentes
apreendidos,
que estavam escondidos dentro da
sua
cueca.

Portanto, a busca pessoal foi legalmente realizada, uma vez que
o apelante
se encontrava detido em flagrante pela prática do crime de receptação, sendo

a revista pessoal
,

realizada em pessoas sob a custódia do Estado
,
legítima
pois tem a
fi
nalidade

de garantir a segurança dos policiais, dos demais detentos e do próprio custodiado
.
Logo,
a revista
do indivíduo
é um procedimento de rotina que
visa justamente impedir a
entrada de armas, drogas
, telefones
e outros itens que possam comprometer a segurança interna
das
d
elegacias
de
p
olícias
e

dos
presídios, sem que isso
constitua
violação a direitos fundamentais da pessoa
, notadamente quando realizada dentro dos ditames legais,
por agentes do
mesmo
sexo
da pessoa revistada
,
sem qualquer procedimento
excessivamente
constrangedor ou humilhante
, exatamente como ocorreu na espécie.

Diante disso, a segunda
preliminar
, igualmente, deve ser rejeitada
.

MÉRITO

A
denúncia
,
que se encontra

no ID
182090703, p. 05-06
,
narra os fatos desta forma:

[...]

Narra o presente inquérito policial que, no dia 30/11/2017, por volta das 19:30 horas, na Rua Marechal Deodoro da Fonseca, próximo ao número 146, Bairro Centro, no Município de Paranatinga-MT, o denunciado GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHÃES adquiriu coisa que sabia ser produto de crime consistente em 01(uma) TV 49 polegadas, bem como trazia consigo e transportava substância entorpecente, aparentando ser pasta base e maconha, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Consta nos autos que, no dia dos fatos, os policiais tomaram conhecimento do furto ocorrido na residência do senhor Juliano Venâncio de Pinho, tendo como autores do crime os adolescentes CLEITON INÁCIO DOS SANTOS e WIDINEY NETO STIVANIN, os quais
furtaram
01(uma) TV 49 polegadas, marca Samsung, e uma caixa de som.

Segundo consta, após efetuarem o crime, os adolescentes procuram o denunciado GILVAN DE OLIVEIRA MAGALHÃES e trocaram a televisão por drogas.

De posse das informações, os policiais diligenciaram-se até a residência do denunciado, quando avistaram-no chegando em sua casa, e ao realizarem a abordagem, encontraram a TV dentro do carro na posse do suspeito.

Ato
continuo
, os policiais realizaram busca pessoal no denunciado, quando encontraram dentro da cueca, 03 (três) pedras de pasta base embaladas em saco plástico, 01 (uma) porção de pasta base esfarelada em saco plástico e 01(uma) porção de maconha.

[...]

A materialidade e a autoria delitivas sequer foram objeto de impugnação recursal, cingindo-se, o apelante, a requerer a desclassificação do crime de tráfico de drogas para a conduta descrita no art. 28 da Lei n. 11.343/06, ao argumento de que o entorpecente apreendido se destinava ao seu consumo pessoal.

Tem
razão

o apelante
ao pleitear a desclassificação da conduta de tráfico de drogas que foi imputada
sua pessoa
para aquela tipificada no art. 28 da Lei Antidrogas, porqu
e
não há provas suficientes nestes autos de que o
s

entorpecente
s

apreendido
s
se destinava
m
à comercialização e não ao consumo
dele
.

Como dito
anteriormente
,
os policiais civis
Mauri Muller
e
Hudson Arlindo Correa de França
relataram em juízo que, durante a investigação do furto de uma televisão, apreenderam dois menores de idade que afirmaram
ter

vendido
o objeto
furtado
ao apelante.
Por conta
disso, após
monitoramento e abordagem
de Gilvan, encontraram no
veículo

deste o
televisor furtado, motivo pelo qual deram-lhe voz de prisão em flagrante delito e conduziram
-no
até
a
d
elegacia
de
p
olícia
.

A
o chegar
em

na
d
elegacia
de
p
olícia,

fizeram
uma revista
em Gilvan,
com quem
encontra
ram

o
s
entorpecente
s

apreendido
s
, que estava
m
escondido
s
dentro da
sua
cueca.

Depreende-se, pois, que os agentes públicos não avistaram
o
apelante vendendo entorpecentes e sequer havia denúncias de que
ele
estaria realizando
o comércio
malsão naquele local
, pois a
busca
pessoal
que resultou no encontro

das

porções de drogas somente ocorreu em razão da
sua
prisão em flagrante pela prática do crime de receptação.

A
lém do mais,
fo
ram
apreendido
s
em poder do apelante
três
pedras de pasta
-
base
de cocaína
embaladas em saco plástico,
uma
porção de pasta
-
base esfarelada em saco plástico e
uma
porção de maconha
,
em
q
uantidade compatível com a destinação para uso pessoal
.

De outro prisma,
é
incontroverso que o apelante
ostenta
uma condenação
definitiva por tráfico de entorpecentes e foi preso outras duas vezes suspeito da prática do mesmo crime
.

Contudo, t
ais circunstâncias pessoais, não se prestam a comprovar

a traficância.

Afinal,
afirmar
que
Gilvan

estava
traficando
somente
em razão de seus antecedentes é inadmissível
!

Aliás, s
obre o uso indevido dos antecedentes criminais
do agente
como

fundamento de suspeição, no âmbito da persecução penal,
veja-se a
jurisprudência do
Superior
Tribunal
de Justiça:

[...]
O simples fato de o acusado ter um antecedente por tráfico não autorizava a realização de busca domiciliar, porquanto desacompanhado de outros indícios concretos e robustos de que, naquele momento específico, ele guardava drogas em sua residência. Ora, admitir a validade desse fundamento para, isoladamente, autorizar essa diligência invasiva, implicaria, em última análise, permitir que todo indivíduo que um dia teve algum registro criminal na vida tenha seu lar diuturnamente vasculhado pelas forças policiais, a ensejar, além da inadmissível prevalência do" Direito Penal do autor "sobre o" Direito Penal do fato ", uma espécie de perpetuação da pena restritiva de liberdade, por vezes até antes que ela seja imposta
. Isso porque, mesmo depois de cumprida a sanção penal (ou até antes da condenação), todo sentenciado (ou acusado ou investigado) poderia ter sua residência vistoriada, a qualquer momento, para "averiguação" da existência de drogas, como se a anotação criminal lhe despisse para todo o sempre da presunção de inocência e da garantia da inviolabilidade domiciliar, além de lhe impingir uma marca indelével de suspeição [...]

(STJ - HC n. 762.932/SP, relator Ministro Rogerio
Schietti
Cruz, Sexta Turma, julgado em 22.11.2022,
DJe
de 30.11.2022).

Destacamos

Por outro lado, cabe averbar que apesar de o apelante não ter trazido qualquer prova judicial que afirmasse sua condição de usuário, havendo apenas sua palavra, por sua vez, o Ministério Público não logrou êxito em demonstrar que o
s
entorpecente
s
apreendido
s
se destinava
m
ao comércio
malsão e
não para o
uso
de
Gilvan.

Como se constata destes autos, o caso não é de desconsideração do depoimento dos policiais militares em razão de uma simples negativa de autoria do tráfico apresentada pelo apelante, mas, sim, de impossibilidade de se extrair, das
declarações dos agentes públicos e dos parcos documentos
reunidos
nestes autos, elementos probatórios seguros acerca do comércio ilícito de entorpecentes imputado
ao apelante.

Não se pode olvidar,
outrossim,
que, em virtude da severidade com a qual o tráfico de drogas é punido, dada à sua natureza equiparada aos crimes hediondos, a condenação por esse delito deve estar respaldada em provas contundentes e incontroversas, situação que, conforme restou demonstrado, inexiste nestes autos.

Destarte,
é imperiosa a observância, em favor d
o
apelante, do brocardo jurídico
in dubio pro reo
, para que seja desclassificada a conduta descrita no art. 33, caput, da Lei
de D
rogas para aquela prevista no art. 28 da referida
L
ei
.

Por conseguinte
, em decorrência da mencionada desclassificação,

deve ser reconhecida a ocorrência da prescrição da pretensão punitiva,
pela pena máxima em abstrato
.

Isso porque,
embora ainda não se possa falar em trânsito em julgado para o Ministério Público, a prescrição deve ser reconhecida por economia processual, podendo ser afastada em caso de eventual recurso da acusação
visando a reversão da desclassificação ora reconhecida
.

Nesse
desiderato
,
levando em conta que o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/
20
06
prescreve
em
2
(
doi
s) anos, como reza o art.
30 da
Lei n. 11.343/2006
,

indiscutivelmente,
foi atingido o lapso temporal para fins de prescrição, pois
a denúncia foi recebida no dia 31 de janeiro de 2018 e a publicação da sentença condenatória ocorreu em 23 de março de 2022, decorrendo mais de dois anos
sem que houvesse interrupção ou suspensão do prazo neste ínterim.

Posto isso, em parcial
consonância
com o parecer ministerial,
acolho a prejudicial de mérito
; e, com fulcro no art. 107, IV c/c art. 109, V, do Código Penal, reconheço a prescrição da pretensão punitiva do Estado, na modalidade retroativa, em relação a
Gilvan de Oliveira Magalhães
,

pela prática do crime de
receptação
, previsto no art.
180, caput,

do Código Penal e, por consequência, declaro extinta sua punibilidade

em relação ao referido ilícito
.
Noutra vertente
,
rejeito

as
preliminares
de nulidade da sentença
condenatória
e da busca
no apelante.
E, n
o m
érito,
dou provimento
ao
seu
recurso
para
desclassificar o crime tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, para a conduta prevista no art. 28 da referida
L
ei
. Por consequência
,

reconheço em favor
do apelante
a prescrição da pretensão punitiva estatal,
pela pena máxima em abstrato
, declarando extinta
da

punibilidade
em relação
ao crime de
posse de droga para uso próprio
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/04/2024