Tribunal: TJMT
Processo: 1003482-53.2023.8.11.0000
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-04-29
Data de publicação: 2024-05-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1003482-53.2023.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[Anulação]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[HUDSON ROQUE BOBATO SCHMITT - CPF: 728.575.601-68 (ADVOGADO), FRUTA SUL COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA - CNPJ: 10.264.502/0001-83 (AGRAVANTE), CASA DE CARNES CHAPECO LTDA - CNPJ: 07.980.187/0001-86 (AGRAVADO), SECRETARIA DE ESTADO DE EDUCAÇÃO DE MATO GROSSO (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LUIZ PEDRO FRANZ - CPF: 337.603.730-20 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O AGRAVO DE INSTRUMENTO E JULGOU PREJUDICADO O AGRAVO INTERNO NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO DE INSTRUMENTO COM PEDIDO DE CONCESSÃO DO EFEITO SUSPENSIVO - AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE - ATO ADMINISTRATIVO QUE NULIFICOU CERTAME LICITATÓRIO - FORNECIMENTO DE MARMITA ESCOLAR - SERVIÇO ESSENCIAL - REQUISITOS DOS ARTS. 300 E SEGUINTES DO CPC PREENCHIDOS -

TUTELA DE URGÊNCIA DEFERIDA - EFEITO SUSPENSIVO INDEFERIDO - INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO INTERNO - RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E, NO MÉRITO, DESPROVIDO - AGRAVO INTERNO PREJUDICADO.

O art. 300,
caput
, do CPC estabelece que a
“tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”
. Assim, estando de plano demonstrada a probabilidade do direito invocado, correta a decisão que deferiu o pedido de tutela de urgência no caso concreto.

Recurso de agravo de instrumento conhecido e desprovido. Agravo interno prejudicado ante a perda do objeto.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de efeito suspensivo, interposto por FRUTA SUL COMÉRCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA - EPP contra decisão proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Nova Mutum que, nos autos da
Ação Declaratória de Nulidade e Validação de Ato Administrativo com Pedido de Tutela de Urgência nº 1000268-87.2023.8.11.0086
proposta por CASA DE CARNES CHAPECO LTDA em desfavor do ESTADO DE MATO GROSSO, deferiu a liminar almejada na origem
“para suspender o Aviso de Pregão n. 011/2023, suspendendo a decisão que tornou nulo a Ata de Sessão Pública do Pregão Presencial n. 005/2023, sendo que como não pode o serviço essencial de merenda escolar ser descontinuado e com o iminente retorno as aulas, deve ser dado prosseguimento aos termos do pregão presencial, com a adjudicação do objeto do certame ao autor, bem como homologação desse pela autoridade competente”
.

Nas razões, a agravante alega que
“tem como objeto social ‘comercio atacadista de mercadorias com predominância de produtos alimentícios, comercio atacadista e varejista de hortifrutigranjeiros (frutas, verduras, raízes

tubérculos, hortaliças e legumes frescos), moveis, eletrodomésticos, equipamentos de informática e suprimentos, cereais, farinha, amidos e féculas, açúcar, biscoitos e similares, chocolates, balas, bombons, artigos de papelaria e de escritório, comercio atacadista de artigos de armarinhos, material elétrico, embalagens, comercio atacadista de aves abatidas e derivados, comercio atacadista de carnes bovinas e suínas e derivados embaladas, limpeza em prédios e em domicílios, combinados de escritório e apoio administrativo, comercio atacadista de higiene pessoal e produtos de higiene, limpeza e conservação domiciliar’, como se comprava através do Contrato Social da empresa, da Certidão Simplificada da Junta Comercial e demais documentos apresentados na fase de habilitação do certame e neste encartado”.

Aduz que
“os referidos documentos possuem o código do CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas), ou seja, o registro da ATIVIDADE PRINCIPAL desenvolvida pela empresa, ‘4691-5/00 - Comercio atacadista de mercadorias em geral, com predominância de produtos alimentícios’, e as secundárias ou acessórias, e foram devidamente apresentados na fase de habilitação do procedimento licitatório”.

Salienta que
“não obstante a Agravante não manipule ou industrialize produtos de origem animal, esta, possui autorização com o devido registro para comercialização de tais produtos”.

Sustenta que
“não existe nenhum embasamento fático ou legal, para desabilitação da Agravante nos itens correspondentes a carne bovina e suína (29,30,31,32,33) já que cumpriu na íntegra todas as exigências editalícias, podendo-se concluir que a restrição da participação nos itens em comento feriu o princípio da competitividade”.

Assevera que
“o artigo 27 da Lei n. 8.666/93 efetivou a classificação dos requisitos de habilitação, os quais constituem numerus clausus. Em outras palavras: a relação de documentos constantes nos artigos 28 a 31 é, portanto, taxativa, consubstanciando-se em ilegalidade a exigência editalícia que a extrapole”.

Afirma que não são necessários o alvará sanitário e os selos de inspeção (SISE, SIM ou SIF) para manuseio da carne, pois além de extrapolar os limites editálicios, para a simples fração de carne não é necessário nenhum documento específico, somente caso haja industrialização ou fabricação de entreposto de carne, o que não ocorre no presente caso.

Alega que caso não seja deferida a liminar recursal à agravante certamente ensejará na indevida impossibilidade de participar de outros certames e será também desabilitada dos itens correspondentes a carne bovina e suína, por não possuir o registro de comércio atacadista de carnes bovinas e suínas constante no Alvará Sanitário bem como por não apresentar o registro do SIF, SISE ou SIM.

Pugna pela atribuição de efeito suspensivo ao recurso
“para determinar a reabilitação da empesa FRUTA SUL COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA nos itens

correspondentes a carne bovina e suína (29,30,31,32,33) no PREGÃO PRESENCIAL N. 05/2023, por ser medida da mais lídima justiça”
.

No mérito, pugna pelo provimento do recurso para cassar a decisão liminar.

O efeito suspensivo foi indeferido.

Essa decisão foi objeto de agravo de interno.

Agravo de instrumento e agravo interno contra-arrazoados pela parte adversa.

A Procuradoria-Geral de Justiça, por meio da manifestação da lavra da Dra. Mara Ligia Pires de Almeida Barreto, salienta inexistir interesse público que justifique sua intervenção.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como relatado alhures, trata-se de agravo de instrumento interposto contra o
decisum
que concedeu a liminar e determinou a suspensão da eficácia do ato administrativo

que tornou nula a Ata de Sessão Pública do Pregão Presencial n. 005/2023.

Prima facie,
consigna-se que diante do limite estreito desse recurso, a questão que autoriza a investigação do acerto ou não da decisão objurgada envolve somente a análise da presença ou não dos requisitos autorizadores da concessão da liminar vindicada, sob pena de supressão de instância.

Eis o teor do
decisum:

“Trata-se de Ação Declaratória de Nulidade Ato Administrativo que Nulificou Certame Licitatório, ajuizada por Casa de Carnes Chapecó – EPP em face do Estado de Mato Grosso e Fruta Sul Comércio de Hortifrutigranjeiros Ltda, todos qualificados.

Pretende a parte autora nulificar ato administrativo de Id. 108148611, o qual, por sua vez, nulificou o pregão presencial n. 05/2023, exercendo o seu Poder de Autotutela ao analisar argumentos de um recurso administrativo ajuizado pela empresa Fruta Sul Comércio de Hortifrutigranjeiros Ltda. Senão vejamos os argumentos da Secretaria de Estado e Educação para nulificar o certame:

Em face do recurso administrativo apresentado pela empresa FRUTA SUL COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA dos atos praticados na sessão do Pregão Presencial nº 05/2023 – registro de preços de gêneros alimentícios destinados à alimentação de alunos efetivamente matriculados nas Escolas Estaduais do município de Nova Mutum – MT, a Câmara de Negócios do PNAE de Diamantino, revisou seus atos perante o presente procedimento licitatório, tornando nulo a sessão, em conformidade com o art. 128, II, a) do Decreto nº 840, 10 de fevereiro de 2017. Sendo assim, por não poder ser reaproveitados seus atos, será reiniciado em sessão futura agendada e publicada no Diário Oficial do Estado do Mato Grosso.

Primeiramente, a decisão de nulificar um pregão presencial não é ato discricionário do Poder Público, necessitando de fundamentação conforme prevê a Constituição Federal em seu art. 93, IX, da CF.

O único artigo de lei apresentado simplesmente não existe, sendo que este magistrado supõe que seria o art. 128, II, “a” do Decreto Estadual n. 840/2017, que somente permite a revisão dos atos do Poder Público. Somente por esse argumento a decisão acima já merece ser declarada nula, ao menos em sede de cognição sumária. (nulidade cognoscível de ofício).

Ultrapassada essa primeira questão e ciente o magistrado que possa existir um documento que atenda aos ditames constitucionais de fundamentação adequada do ato administrativo a ser trazido com a contestação, passo a analisar as demais questões.

O pregoeiro desabilitou a empresa Fruta Sul Comércio de Hortifrutigranjeiros Ltda por ausência de alvará sanitário, inexistindo o CNAE para os produtos: carne Suína e Bovina, conforme trecho da Ata da Sessão Pública Presencial n. 005/2023 abaixo transcrito:

O fornecedor
FRUTA SUL COMERCIO DE HORTIFRUTIGRANJEIROS LTDA foi desabilitado dos produtos carnes bovina e suína, pois o Alvará Sanitário apresentado pela empresa não mostra o CNAE para estes produtos, de acordo com a consulta feita junto a CAE pelo pregoeiro.

Como o ato trazido aos autos que nulificou o processo não possui fundamentação, de modo a entender melhor a contenda, houve análise do recurso interposto pela Fruta Sul Comércio de Hortifrutigranjeiros Ltda (Id. 108148606) e a resposta ao recurso administrativo da Casa de Carnes Chapecó (Id. 108148618).

No recurso da empresa desabilitada, em que pese os bons argumentos quanto à nulificação da decisão do pregoeiro, não comprova a regularidade do Alvará expedido pela autoridade sanitária competente para fins de comercialização dos produtos e nem apresenta o CNAE para carne suína e bovina. Importante verificar o que o edital menciona acerca do tema:

7.3. REGULARIDADE SANITÁRIA

a) Alvará Sanitário do Estabelecimento – expedido pela Vigilância Sanitária Municipal em plena vigência, comprovando que a empresa possui condições higiênico-sanitárias para o fornecimento de alimentos, em consonância com as Leis Federal e Municipal.

Não apresentado o alvará sanitário para a comercialização dos produtos em questão, há cristalina violação ao edital, não podendo o Estado de Mato Grosso submeter as crianças que estão sob sua tutela a alimentos fornecidos por empresa que não atende aos ditames de regularidade sanitária.

Ademais, o fato de a empresa possuir descrito em seu objeto social a possibilidade de comercialização de carne suína e bovina, bem como estrutura para tanto, não a credencia a ignorar a normas sanitárias.

Do mesmo modo, não deve prosperar a argumentação que tal artigo somente diria respeito à existência de alvará da vigilância sanitária para o estabelecimento, sob o argumento que os itens 37, 38, 39, 40, 41 e 42, referem-se somente a embalagens.

Isso porque tal interpretação acabaria por impactar na segurança do produto e não condiz com uma interpretação dos outros itens do edital, os quais ressalvam a necessidade de haver fiscalização sobre o armazenamento, manuseio e transporte dos itens pela empresa:

9.3.7. O transporte dos gêneros alimentícios, do carregamento até a entrega, deverá ocorrer em condições de tempo e temperatura que não comprometam sua qualidade higiênico-sanitária.

11.10. Observar conduta adequada no manuseio e conservação dos produtos, nos Termos do Previsto na Legislação vigente nº 11.947/2009, no que tange ao Controle de Qualidade e Manuseio de Alimentos, e segundo o estabelecido pela Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA do Ministério da Saúde e pelo Ministério da Agricultura, pecuária e Abastecimento – MAPA.

Destarte, analisando o edital como um todo, verifica-se que o alvará da vigilância sanitária deveria ser específico, já que a empresa não apenas entregaria os alimentos, mas sim os manusearia, conservaria e transportaria, o que por óbvio atrai a necessidade de alvará da vigilância sanitária por produto, além da apresentação do CNAE, nos termos daquilo que fora decidido pelo pregoeiro.

Por fim, alega a parte autora que teria havido a preclusão do direito de impugnar o pregão com base no art. 9.1, 9.2, 9.3 da minuta do pregão 0005/2023, não cabendo a autotutela nesse caso. Em que pese os argumentos, entendo necessário o contraditório para melhor analisar a questão.

Nesse contexto, os requisitos autorizadores da concessão da tutela presentes no art. 300, do CPC mostram-se demonstrados pela falta de fundamentação do ato administrativo, verificação da necessidade de alvará sanitário para a participação no certame de Fruta Sul Comércio de Hortifrutigranjeiros Ltda e ausência de CNAE.

DEFIRO o item “b” da petição de Id. 108147840 para suspender o Aviso de Pregão n. 011/2023, suspendendo a decisão que tornou nulo a Ata de Sessão Pública do Pregão Presencial n. 005/2023, sendo que como não pode o serviço essencial de merenda escolar ser descontinuado e com o iminente retorno as aulas, deve ser dado prosseguimento aos termos do pregão presencial, com a adjudicação do objeto do certame ao autor, bem como homologação desse pela autoridade competente”.

Pois bem, conforme disposição dos artigos 294 e seguintes do CPC, a tutela de urgência pode ser concedida em caráter antecipado ou cautelar, exigindo que seja demonstrada a probabilidade do direito pleiteado e o perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo, acrescendo, na tutela de natureza antecipada, a reversibilidade da medida, vejamos:

Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.

[...]

§ 3º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.

Isso porque, seja a tutela provisória requerida em caráter antecedente ou cautelar, o que se pretende através da sua concessão é garantir o resultado inerente à tutela final, resguardando a sua efetivação e impedindo a sua inutilidade, com base na perspectiva da tutela definitiva, sobretudo quando essa possa ser ameaçada pelo ônus do tempo processual.

Em análise dos autos, observo que, conforme a decisão agravada esclareceu, a essencialidade do serviço de merenda escolar deve prevalecer sobre eventual interesse na suspensão do aviso de pregão, haja que, aparentemente, a empresa que impugnou tal procedimento licitatório não apenas entregaria os alimentos, mas sim os manusearia, conservaria e transportaria, o que por óbvio atrai a necessidade de alvará da vigilância sanitária por produto, além da apresentação do CNAE, nos termos daquilo que fora decidido pelo pregoeiro.

Outrossim, é de suma importância consignar que não houve o esgotamento do objeto, uma vez que a ação, na origem, trata da nulidade de ato administrativo e a tutela antecipada tão somente suspendeu o ato para manter o serviço público essencial.

Na mesma vertente é o entendimento deste Sodalício,
in verbis
:

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PÚBLICO NÃO ESPECIFICADO. FORNECIMENTO DE ENERGIA. SERVIÇO PÚBLICO ESSENCIAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. OBRIGAÇÃO EXISTENTE. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM MANTIDO. JUROS DE MORA. TERMO INICIAL CITAÇÃO. 1. A concessionária tem obrigação de providenciar nas medidas necessárias para fornecer luz à moradia da parte autora por se tratar de serviço público essencial.
Entraves de ordem técnica e burocrática podem e devem ser solucionados. Eventual irregularidade na ocupação do imóvel pode levar o Poder Público a agir de acordo com os outros meios legais que dispõe, mas um serviço público essencial não pode ser negado, pois constitucionalmente assegurado.
(...) APELAÇÃO DA RÉ DESPROVIDA. APELAÇÃO DA AUTORA PARCIALMENTE PROVIDA. (Apelação Cível nº 70082575259, Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: João Barcelos de Souza Junior, Julgado em: 30-10-2019 - grifei).

Assim, não se vislumbra qualquer irregularidade na decisão que deferiu o pedido de liminar para manter o serviço essencial de merenda escolar e, consequentemente, determinou o prosseguimento aos termos do pregão presencial, com a adjudicação do objeto do certame ao autor, bem como a homologação deste pela autoridade competente.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao presente recurso.

Diante do julgamento do presente agravo de instrumento, JULGO PREJUDICADO o recurso de agravo interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 29/04/2024