Tribunal: TJMT
Processo: 1039640-38.2022.8.11.0002
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-09-04
Data de publicação: 2024-09-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1039640-38.2022.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Extorsão]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[DOUGLAS DANTES DA SILVA - CPF: 149.383.347-20 (APELANTE), LETICIA BRANCO RIOS - CPF: 475.019.028-44 (ADVOGADO), CESAR RAUL ALVES PEREIRA - CPF: 291.871.748-71 (ADVOGADO), WILSON CARVALHO HAYNE NETO - CPF: 378.311.058-08 (APELANTE), ANTONIO RICARDO DA CUNHA - CPF: 640.482.176-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), NAIANE CRISTINA CRUZ DE OLIVEIRA - CPF: 067.739.171-40 (TERCEIRO INTERESSADO), EURIPEDES DE SOUSA NETO - CPF: 077.254.691-68 (VÍTIMA), NATHALIA SOUZA PEREIRA - CPF: 045.326.291-01 (ADVOGADO), NATHALIA SOUZA PEREIRA - CPF: 045.326.291-01 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), LEILA TERESINHA SILVA CUNHA - CPF: 449.298.036-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – EXTORSÃO MAJORADA – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA –
PRELIMINARES
–
1.

NULIDADE E CERCEAMENTO DO DIREITO DE DEFESA – DILIGÊNCIA NÃO CUMPRIDA E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA
– INOCORRÊNCIA – MÍDIAS E DOCUMENTOS REQUERIDOS DEVIDAMENTE JUNTADOS AOS AUTOS – INEXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE EDIÇÃO OU MANIPULAÇÃO DAS IMAGENS –
2. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO
– INOBSERVÂNCIA DO ART. 226 DO CPP – IMPROCEDÊNCIA – CONDENAÇÃO CALCADA EM OUTROS ELEMENTOS DE PROVA –
3.

PARCIALIDADE DO JUIZ
– IMPERTINÊNCIA – INEXISTÊNCIA DE TENDENCIOSIDADE DO MAGISTRADO –
4.

AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO E JULGAMENTO – CONTINUAÇÃO MARCADA PARA O DIA SEGUINTE – PREJUÍZO À DEFESA
– NÃO ACOLHIMENTO – ATO PROCESSUAL REALIZADO COM A PRESENÇA DOS RÉUS E SEUS DEFENSORES – PREJUÍZO NÃO CONSTATADO –
5. RETIRADA DOS RÉUS DA SALA DE AUDIÊNCIA EM VIDEOCONFERÊNCIA
– ALEGADO PREJUÍZO À DEFESA TÉCNICA – INOCORRÊNCIA – VÍTIMA QUE MANIFESTOU TEMOR EM DEPOR NA PRESENÇA DOS RÉUS – POSSIBILIDADE PREVISTA NO ART. 217 DO CPP – PRESENÇA DOS ADVOGADOS DURANTE TODA A OITIVA –
6.

MÉRITO
- – ABSOLVIÇÃO/DESCLASSIFICAÇÃO PARA ESTELIONATO – FALTA DE PROVA – IMPROCEDÊNCIA – PROVA SUFICIENTE SOBRE A EXISTÊNCIA E AUTORIA DO CRIME DE EXTORSÃO – EXISTÊNCIA DE GRAVE AMEAÇA COMPROVADA – PALAVRAS JUDICIALIZADAS DA VÍTIMA E INVESTIGAÇÃO POLICIAL DETALHADA –
7.
EXCLUSÃO DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO – PROCEDÊNCIA – FALTA DE PROVA INEQUÍVOCA – ARTEFATO NÃO APREENDIDO – ARMAMENTO NÃO VISUALIZADO PELA VÍTIMA –
8.

DESCLASSIFICAÇÃO PARA EXTORSÃO SIMPLES
– IMPOSSIBILIDADE – ART. 158, § 1°, DO CP QUE PREVÊ AUMENTO DE PENA PARA O CRIME COMETIDO MEDIANTE EMPREGO DE ARMA DE FOGO E/OU CONCURSO DE AGENTES – INCIDÊNCIA DA MAJORANTE EM RAZÃO DO CONCURSO DE PESSOAS –
9
.
CRIME COMETIDO CONTRA IDOSO
– AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP – EXCLUSÃO – INVIABILIDADE – IDADE DA VÍTIMA COMPROVADA – AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA QUE DISPENSA PRÉVIO CONHECIMENTO DO AGENTE –
10
.
COMPENSAÇÃO INTEGRAL DA AGRAVANTE DO ART. 61, II, “H”, DO CP COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA
– PROCEDÊNCIA – PREPONDERÂNCIA DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA SOBRE A AGRAVANTE DE NATUREZA OBJETIVA – POSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO INTEGRAL EM RAZÃO DA CONFISSÃO SER PARCIAL E QUALIFICADA – PRECEDENTES DO STJ –
11. REGIME ABERTO, DETRAÇÃO E SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS
– IMPERTINÊNCIA – PENA SUPERIOR A 4 ANOS
–
INOCUIDADE DA DETRAÇÃO PARA ALTERAÇÃO DE REGIME INICIAL –
PRELIMINARES REJEITADAS
–
NO MÉRITO,
RECURSO DE
WILSON PROVIDO EM PARTE
E DO RÉU
DOUGLAS

DESPROVIDO
–
PARCIAL CONSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1. Se as diligências solicitadas pela defesa foram cumpridas e as mídias e documentos desejados foram disponibilizados nos autos para acesso das partes, não há cerceamento do direito de defesa ou violação ao contraditório e ampla defesa. Além disso,
“(...)
"não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório"
(...)” (STJ - HC n. 831.357/RS, DJe de 20/10/2023);

2.
A inobservância das recomendações contidas no art. 226 do CPP não causa a nulidade automática do reconhecimento fotográfico ou pessoal, se a condenação estiver fundamentada como
in casu
em um forte conjunto probatório, produzido sob o crivo do contraditório, quanto à autoria delitiva;

3.

“(...) A caracterização da parcialidade do juiz não se dá mediante meras ilações subjetivas, sendo, com efeito, imprescindível a demonstração de que as determinações judiciais foram nutridas por interesses diversos daqueles inerentes ao escopo social, político e jurídico da atividade jurisdicional. Nesse sentido, o fato de uma decisão judicial eleger inteligência divergente do interesse das partes não ilustra animosidade ou parcialidade do julgador, e sim, à míngua de outros elementos convincentes e inequívocos, o exercício legítimo da atividade jurisdicional, a qual, por se lançar sobre um conflito de interesses, sempre emprestará razão a uma das partes. (...)”
(TJDF 07241410720228070000 1646414, Relator Romeu Gonzaga Neiva, Publicação: 14/12/2022);

4. Se a audiência de instrução e julgamento foi interrompida e continuada no dia seguinte, com todas as partes intimadas, não há nulidade a ser reconhecida, especialmente se o ato processual foi realizado com sucesso na presença dos réus e seus respectivos advogados, sem demonstração de qualquer prejuízo;

5. Da mesma forma, não há nulidade pelo indeferimento do pedido para que os réus acompanhassem o depoimento da vítima, considerando o receio expressado pela mesma de depor na presença deles. Portanto, não foi admitida sua presença, nem mesmo por videoconferência, a fim de evitar que o constrangimento às vítimas comprometesse a veracidade da prova colhida. Além disso, é relevante destacar que o defensor do réu estava presente no ato processual, garantindo assim que não houve prejuízo ao direito de defesa. (Vide AgRg no HC n. 789.650/PR, Ministro Joel Ilan Paciornik, DJe de 6/3/2024);

6.
São suficientes para a condenação as declarações convincentes da vítima prestadas em juízo, sob o crivo do contraditório, juntamente com as demais provas produzidas nos autos. Incluem-se nestas provas a confissão parcial de um dos réus e os detalhados relatórios de investigação policial, constituindo um conjunto probatório capaz de demonstrar de forma inequívoca a materialidade e autoria do delito de Extorsão majorada;

7. Se a única evidência do uso de arma de fogo são as declarações da vítima mencionando que viu "um cabo" durante o crime, sem nenhum outro meio de prova capaz de corroborar que o objeto visto era uma arma de fogo, deve-se excluir a alegação de emprego de arma de fogo;

8. Por outro lado, se ficou cabalmente comprovado que o crime foi cometido em concurso de pessoas, circunstância que foi narrada na denúncia, imperativa a manutenção da majorante prevista no art. 158, § 1°, do CP, impossibilitando a desclassificação da conduta para Extorsão simples.

9. Inviável o afastamento da agravante prevista no art. 61, II, "h", do CP, se a faixa etária da vítima (maior de 60 anos) foi comprovada nos autos. Ademais, se trata de agravante de natureza objetiva que deve incidir sempre que a vítima for criança, idoso, enfermo ou gestante, independentemente do conhecimento dessa circunstância pelo réu.

(Vide AgRg no REsp n. 2.095.884/PR, Ministro Rogerio Schietti Cruz, DJe de 20/12/2023);

10. A atenuante da confissão espontânea prepondera sobre a agravante do art. 61, II, “h”, do CP, que possui natureza objetiva. Assim,
“(...) sendo a confissão espontânea considerada preponderante em relação às agravantes de caráter objetivo, a compensação deve, em regra, ser parcial, com a redução da pena, em razão da preponderância da circunstância atenuante. Na hipótese dos autos, conquanto reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea, o fato de a confissão realizada pelo recorrente ter sido qualificada (...) constitui fundamento idôneo para amparar a compensação integral com uma das agravantes de natureza objetiva. (...)”
(AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 28/5/2024);

11. Se os réus foram condenados à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a fixação de regime aberto ou a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito. É inócua a detração da pena prevista no art. 387, § 2º, do CP, se o desconto do tempo de prisão provisória for insuficiente para alteração do regime prisional inicial.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recursos de
Apelações Criminais
interpostos por
Douglas Dantes da Silva
e
Wilson Carvalho Hayne Neto
contra a sentença proferida pelo
MM. Juiz da 2ª Vara Criminal de Várzea Grande/MT
., que os condenou como autores do crime de
Extorsão majorada
(art. 158, § 1º, CP). Enquanto
Douglas
foi apenado com
6 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
26 dias-multa
, à
Wilson
foi imposta a pena de
5 anos e 8 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
16 dias-multa
(Id. 185184906).

Em suas
razões
recursais,
preliminarmente
,
Douglas
arguiu:
a)

nulidade do processo
por
ausência de cumprimento de diligência
requerida pela defesa, consubstanciada na juntada da
“íntegra dos vídeos utilizados e capturados no DVR pela Autoridade Policial, além dos vídeos disponibilizados pela Empresa de Telecomunicação SBT-CUIABÁ, como também do Boletim de Ocorrência que originou a demanda”
;
b)

quebra da cadeia de custódia
das imagens capturadas por câmeras de segurança;
c)
nulidade decorrente de
parcialidade do juiz primevo
;
d)

nulidade do reconhecimento fotográfico
dos réus realizado pela vítima na delegacia; e,
e)

nulidade da audiência em continuação
designada para o dia seguinte.

No mérito
,
Douglas
pleiteou sua
absolvição
por falta de prova ou, ao menos, a
desclassificação
da conduta para o delito de
Estelionato
(art. 171, CP), mas, se ficar vencido nessas teses, requer a
exclusão da majorante do emprego de arma de fogo
, a fixação da sua
pena definitiva no mínimo
previsto em Lei, regime
aberto
e
substituição
da pena privativa de liberdade
por penas restritivas de direito
(Id.

185184941).

O apelante
Wilson
levantou
preliminar de nulidade da audiência de instrução e julgamento
por
cerceamento de defesa
em razão do indeferimento de participação dos réus durante a oitiva da vítima.
No mérito
, pugnou a
absolvição
por
insuficiência probatória
, contudo, não sendo acolhida tal tese, requer a
desclassificação
da conduta
para Estelionato
(art. 171, CP) ou, ao menos, para
Extorsão simples
(art. 158, CP). Com relação à dosimetria penal, pleiteou a
fixação da pena-base no mínimo legal
, o
afastamento da agravante
do art. 61, II, “h”, do CP (crime cometido contra idoso)
ou
sua
compensação integral com a atenuante da confissão espontânea
. Por fim, pleiteou a
detração penal
e fixação de
regime aberto
(Id.

185184970).

As
contrarrazões
do d.
Promotor de Justiça
são pela
rejeição das preliminares
e,
no mérito
, pelo
desprovimento
dos apelos (Id. 185184975);
igualmente a PGJ
em seu parecer, conforme sumário que segue transcrito (Id. 203234696):

“RECURSOS DE APELAÇÃO – RÉUS CONDENADOS PELA PRÁTICA DO CRIME DE EXTORSÃO QUALIFICADA, PREVISTO NO ART. 158, §1º, C/C ART. 61, INC. II, ALÍNEA “H”, DO CÓDIGO PENAL - RECURSO DA DEFESA – 1. PRELIMINARES: ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA, NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO E NULIDADE DE REDESIGNAÇÃO DE AUDIÊNCIA PARA O DIA SEGUINTE EM DESCONFORMIDADE COM A LEGISLAÇÃO. INOCORRÊNCIA – AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREJUÍZO – ART. 571 DO CPP - 2.MÉRITO: 1.1 - SUSTENTADA A AUSÊNCIA DE PROVAS ROBUSTAS E CONTUNDENTES ACERCA DA AUTORIA DOS FATOS IMPUTADOS – NÃO ACOLHIMENTO - CONJUNTO PROBATÓRIO COESO E CONSISTENTE, COLHIDO TANTO NA FASE INQUISITORIAL QUANTO EM JUÍZO, QUE DESCREVEM COM DETALHES COMO OS FATOS OCORRERAM, E SEGURAMENTE APONTARAM A AUTORIA DELITIVA – 1.2 - PRETENDIDA A DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DE ESTELIONATO – IMPOSSIBILIDADE - CONSTRANGIMENTO DA VÍTIMA CARACTERIZADO – 1.3 – ALMEJADA A REDUÇÃO DAS PENAS-BASE PARA O MÍNIMO LEGAL – PENAS APLICADAS NO MÍNIMO – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL NESTE ASPECTO – PRETENDIDA APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO E MODIFICAÇÃO DO REGIME PARA O ABERTO – VIABILIDADE APENAS PARA FINS DE DETERMINAÇÃO DO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS BRANDO, O QUE NÃO É O CASO DOS AUTOS – 1.4 - REQUESTADA A SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – NÃO PREENCHIMENTO DO DISPOSTO NO ART. 44, INC. I, DO CÓDIGO PENAL – DESPROVIMENTO DOS RECURSOS.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

PRELIMINARES - NULIDADE

I – Não cumprimento de diligência requerida pela defesa

Preliminarmente, a defesa de
Douglas

alegou que foi deferida a juntada na
“íntegra dos vídeos utilizados e capturados no DVR pela Autoridade Policial, além dos vídeos disponibilizados pela Empresa de Telecomunicação SBT-CUIABÁ, como também do Boletim de Ocorrência que originou a demanda”
.

Compulsando atentamente os autos, verifica-se que, na resposta à acusação, a defesa do réu
Wilson
pleiteou a expedição de ofício à autoridade policial para que
“(...) (i) seja remetido à este e. juízo todos os vídeos (na sua íntegra, e sem edições) que relacionam-se ao presente inquérito, e (ii) todas as imagens registradas dos fatos imputados ao ora denunciado (...)”
, sendo deferido pelo Juízo
a quo
(Id. 185184783) e o ofício foi devidamente expedido, solicitando-se à autoridade policial que:

“(...) no prazo de 15 (quinze) dias, cumpra as seguintes diligências, referentes ao Inquérito Policial nº º 237.4.2022.26092 (I.P. 260/2022 , instaurado pela DELEGACIA ESPECIALIZADA DE ROUBOS E FURTOS DE VÁRZEA GRANDE: 1. Seja efetuada a consulta ao sistema de informações policiais para que: (I). sejam coligidos os Boletins de Ocorrência nos quais constam Eurípedes de Souza Neto, como autor ou vítima de crime no ano de 2022, 2. (I) sejam juntados no sistema PJE todos os vídeos (na sua íntegra, e sem edições) que relacionam-se ao inquérito que seu origem a Ação penal supra discriminada, e (II) todas as imagens registradas dos fatos imputados ao ora denunciado, porquanto inobstante não estarem carreados aos autos os referidos vídeos dos quais inclusive foram retiradas as imagens printadas coligidas aos autos do IP ( Imagens coligidas nos autos do I.P. ao ID 106458959 p.5, ID 106458960, ID 106460653, ID 106460653, ID 106460653, ID 106461800, ID 106461800, ID 106461801, ID 106461805, ID 106461806, ID 106461807) , estes vídeos foram disponibilizados na íntegra e encaminhados à imprensa (à sucursal retransmissora da empresa de telecomunicações do SBT-CUIABÁ, conforme se verifica da respectiva reportagem disponibilizada no seguinte link de acesso do youtube: https://youtu.be/fuhSBSAOmus);”
– Id. 185184788.

Realizada audiência instrutória no dia 10.5.2023, a defesa de
Douglas
requereu
“a juntada das mídias”
e no dia 11.5.2023, aportou certidão noticiando que a autoridade policial (
Dra. Elaine Fernandes de Souza
) entrou em contato com a secretaria daquele Juízo informando que as solicitações contidas no ofício referido foram devidamente cumpridas e a resposta havia sido juntada nos autos n°. 1039643-90.2022.8.11.0002 (já arquivados). Diante disso, a secretaria trasladou os documentos juntados naquele feito.

E, analisando os documentos trasladados, verifica-se que, por meio do Relatório de Investigação n°. 2023.13.16996, os investigadores de polícia relataram que:
1)
“(...) conforme solicitação, encaminhamos em anexo os vídeos obtidos durante o curso da investigação, no qual figura no polo passivo as pessoas de: Douglas Dantes da Silva, CPF 149.383.347-20 e Wilson Carvalho Hayne Neto, CPF: 378.311.058-08”
; e,
2)

“(...) realizamos consultas nos sistemas da polícia judiciária civil (SROP, GEIA, VINCULUM), pelo nome de Eurípedis de Souza Neto, utilizamos também nas pesquisas a grafia: Eurípides, Eurípedes, entretanto localizamos um único boletim de ocorrência registrado no ano de 2022, sendo ele o de número 2022.231605, o qual é objeto deste inquérito”
.

As mídias e documentos encaminhados pelos investigadores de polícia foram colacionadas sob os Ids. 185184879 - Pág. 10/16 e 185184880 e, portanto, verifica-se que as diligências almejadas pela defesa de
Douglas
foram devidamente cumpridas, sendo colacionadas e disponibilizadas para acesso às partes.

Quanto ao teor das mídias e documentos disponibilizados pela autoridade policial, não há que se falar em quebra da cadeia de custódia, pois, inexistem quaisquer indícios de que as imagens foram editadas, manipuladas ou alteradas de qualquer forma com a finalidade de prejudicar os réus. Aliás, após o cumprimento do ofício com a juntada das mídias e documentos, as defesas dos réus deixaram de impugnar seu conteúdo em momento oportuno, ocorrendo, assim, a preclusão.

Sobre o tema, já decidiu o STJ que:

“(...)
"não se acolhe alegação de quebra na cadeia de custódia quando vier desprovida de qualquer outro elemento que indique adulteração ou manipulação das provas em desfavor das teses da defesa, porquanto demandaria extenso revolvimento de material probatório"
(AgRg no RHC n. 125.733/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 23/11/2021, DJe de 26/11/2021.) (...)” (HC n. 831.357/RS, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 20/10/2023)

Destarte, inexiste quebra da cadeia de custódia ou cerceamento do direito de defesa a serem reconhecidos e, mesmo que assim não fosse, e as mídias e documentos requeridos não tivessem sido juntados aos autos, não haveria que se falar em nulidade por ofensa ao contraditório e à ampla defesa.

E faço tal assertiva, pois, a condenação dos réus não se ampara, exclusivamente nos relatórios de investigação policial que fizeram menção às referidas mídias, mas em amplo acervo probatório.

In casu
, conforme bem destacou o Procurador de Justiça em seu parecer,
“(..) o trabalho investigativo da autoridade policial se revestiu de complexas diligências, desde a chegada dos apelantes ao estado, à suas estadias e o retorno de ambos até a cidade de Guarulhos, local onde ambos residem”
.

Outrossim, conforme preceitua o princípio da instrumentalidade das formas positivado pelo art. 563 do CPP (
pas de nullité sans grief
), sem a prova do efetivo prejuízo, não se proclama nulidade, mesmo quando qualificada de absoluta. No entanto, a defesa deixou de demonstrar o prejuízo acarretado ao apelante, mormente porque a condenação se ampara em outros meios de prova.

A propósito, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) É reiterada a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo, à luz do art. 563 do Código de Processo Penal - CPP,
ex vi
do princípio
pas de nullité sans grief
, o que não ocorreu no caso em debate. (...)”

(STJ - AgRg no RHC: 174999 AL 2023/0000122-2, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 09/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11/10/2023)

II – Alegada parcialidade do juiz

A defesa de
Douglas
sustentou que
“(...) durante toda instrução processual o douto juízo de piso
demonstrou-se tendencioso
, cerceando o defensor do Recorrente de exercer com amplitude a defesa deste Apelante, ante DESASTROSO inquérito policial. (...) o magistrado presidente
buscou evidente promoção pessoal através do deslinde do caso, promovendo verdadeira, e danosa, espetacularização do feito, não se atendo a provas já deferidas e não diligenciadas, utilizando-se de “regras processuais próprias”, especulando fantasiosa versão e não mantendo a postura imparcial esperada dos magistrados
”
Destaquei.

Entretanto, extrai-se dos autos que o juiz decidiu de acordo com seu entendimento, inexistindo qualquer vestígio de que agiu com parcialidade.

Sobre a matéria, entendo que
“(...) A caracterização da parcialidade do juiz não se dá mediante meras ilações subjetivas, sendo, com efeito, imprescindível a demonstração de que as determinações judiciais foram nutridas por interesses diversos daqueles inerentes ao escopo social, político e jurídico da atividade jurisdicional. Nesse sentido,
o fato de uma decisão judicial eleger inteligência divergente do interesse das partes não ilustra animosidade ou parcialidade do julgador, e sim, à míngua de outros elementos convincentes e inequívocos, o exercício legítimo da atividade jurisdicional
, a qual, por se lançar sobre um conflito de interesses, sempre emprestará razão a uma das partes. (...)”
(TJDF 07241410720228070000 1646414, Relator Romeu Gonzaga Neiva, Publicação: 14/12/2022).

A propósito, a exceção de suspeição é o meio adequado a se requerer o afastamento do juiz da causa, nos termos do art. 254 do CPP, contudo, nenhuma das hipóteses previstas no indigitado dispositivo legal foi arguida pela defesa, que se limitou a alegar a parcialidade do juiz, afirmando que sua atuação foi tendenciosa e que buscou promoção pessoal. Entretanto, deixou de apontar os motivos que levariam a tal conclusão. Além de decidir de forma contrária aos seus interesses (no legítimo exercício da sua atividade jurisdicional), a defesa não indicou o que tornaria o juiz parcial.

Nesse sentido:

“(...) não se constata parcialidade do magistrado, porquanto a sentença condenatória foi devidamente motivada em vasto acervo probatório produzido no decorrer da instrução criminal, respeitados o contraditório e a ampla defesa. Ademais não se demonstrou sequer nenhuma das hipóteses previstas no artigo 254 do Código de Processo Penal aptas a configurar a suspeição do juízo. Preliminar rejeitada. (...)” (TJ-MT 00490675820198110042 MT, Relator: PAULO DA CUNHA, Data de Julgamento: 21/02/2023, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 26/02/2023)

Portanto, não se constata a alegada parcialidade, tratando-se de mera presunção, sem qualquer demonstração de atuação tendenciosa.

III – Reconhecimento fotográfico

A defesa alega que o reconhecimento fotográfico dos réus realizado pela vítima foi ilegal, em síntese, porque o procedimento não obedeceu às formalidades do art. 266, II, do CPP

Primeiramente, não desconheço o entendimento do STJ, de que
“
O reconhecimento fotográfico serve como prova apenas inicial e deve ser ratificado por reconhecimento presencial, assim que possível. E, no caso de uma ou ambas as formas de reconhecimento terem sido efetuadas, em sede inquisitorial, sem a observância (parcial ou total) dos preceitos do art.
226
do
CPP
e sem justificativa idônea para o descumprimento do rito processual, ainda que confirmado em juízo, o reconhecimento falho se revelará incapaz de permitir a condenação, como regra objetiva e de critério de prova, sem corroboração do restante do conjunto probatório, produzido na fase judicial.”
(
HC nº 652.284/SC).

Porém, o caso em comento não tem como único elemento de prova da autoria delitiva o reconhecimento fotográfico realizado, fato que gera
distinguishing
em relação ao acórdão paradigma acima referido.

Pois bem. Extrai-se dos autos que, em suas declarações extrajudiciais, a vítima

reconheceu os réus, por meio de imagem fotográfica, como sendo os indivíduos que praticaram o crime de extorsão, conforme pode ser observado no termo de declaração de Id. 185181672.

E apesar do reconhecimento não ter seguido as regras insertas no art. 226 do CPP, é certo que a inobservância dessa norma não enseja a nulidade automática do ato, se a condenação está fundamentada, também, em suficiente conjunto probatório, que é o caso dos autos.

Tal entendimento foi sedimentado neste e. Tribunal de Justiça, por meio do Enunciado Orientativo nº. 29 da TCCR/TJMT
,

in litteris:

“As disposições do artigo 226 do Código de Processo Penal consubstanciam-se em recomendações legais e não em exigências, não sendo causa de nulidade, notadamente se o reconhecimento foi ratificado em Juízo, sob o crivo do contraditório, e amparado por outros elementos de prova.”

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado deste TJMT:

“(...) A par do atual entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca do art. 226 do Código de Processo Penal, ainda que não obedecidos os requisitos descritos no referido dispositivo, não há que se falar em nulidade do reconhecimento dos apelantes, porquanto este não é o único elemento de prova a lastrear a condenação (...)” (N.U 1000387-14.2020.8.11.0099, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 18/04/2022, Publicado no DJE 22/04/2022)

Com efeito, a condenação dos réus não se ampara, exclusivamente, no reconhecimento fotográfico, mas em outros elementos de prova, como se verá quando da análise do mérito recursal.

IV – Audiências instrutórias

A defesa de
Douglas
alegou que a audiência instrutória do dia
10.5.2023
precisou ser interrompida devido à impossibilidade da presença do réu
Wilson
(que estava custodiado àquela época e retornou à unidade prisional) e, em razão disso, o ato processual foi redesignado para o dia seguinte, mesmo após a manifestação da sua irresignação.

Em resumo, aduziu que a redesignação da audiência para menos de 20 horas após o término da primeira, acarretou evidente prejuízo à defesa, que intencionava a oitiva de testemunhas que compareceriam independente de intimação (conforme arrolado na resposta à acusação), contudo, essas testemunhas não puderam comparecer em razão do pouco intervalado de tempo entre a redesignação da audiência e sua realização (menos de 24 horas). Assim sendo,
“diante do cerceamento de defesa perpetrado pela designação de audiência de instrução sem respeitar o prazo legal, requer a decretação da nulidade da audiência realizada no dia 11 de maio de 2023”
.

Pois bem. Compulsando os autos verifica-se que durante a audiência instrutória do dia
10.5.2023
, o juiz primevo constatou que
“o acusado Wilson não mais encontrava-se logado ao link da sala virtual, sendo informado pela Unidade Prisional de Dourados/MS acerca da impossibilidade de reingresso no link, posto que este já havia sido recolhido”
, motivo pelo qual redesignou o ato processual para o dia seguinte.

Na ocasião, a defesa de
Douglas
informou que teria outra audiência marcada em para às 12 horas, impossibilitando estar presente no ato. Diante disso, a fim de manter e garantir a celeridade processual e, também, a presença da defesa de ambos os réus, o magistrado marcou o ato solene para às 15 horas do dia seguinte (ou seja,
11.5.2023
), consignando na sua decisão que
“cuidou em designar a presente solenidade para horário diverso e espaçado”
.

Nota-se da ata da audiência do dia
10.5.2023
, que, ao tomar conhecimento da data marcada (dia seguinte), a defesa de
Douglas
se insurgiu contra a redesignação do ato para o dia seguinte, tão somente, porque teria outra solenidade naquela data, às 12 horas. Entretanto, verifica-se que o magistrado marcou o ato processual para às 15 horas (a fim de evitar a colidência dos horários) e a audiência instrutória foi realizada com êxito, contando com a presença de ambos os réus e seus respectivos advogados.

A existência de prejuízo poque a defesa ficou impedida de apresentar testemunhas que compareceriam independente de intimação, passou a ser alegada pela defesa de
Douglas
apenas nas alegações finais e neste recurso de apelação criminal.

Aliás, verifica-se que a primeira audiência de instrução e julgamento (do dia 10.5.2023) foi designada em 24.4.2023 (Id. 185184827), 16 dias antes da realização do ato processual, e, mesmo com esse longo período de tempo, as testemunhas referidas pelo advogado deixaram de comparecer, e a defesa de
Douglas
(que alegou imprescindibilidade da oitiva de tais testemunhas, as quais sequer indicou o nome) nem mesmo as mencionou na primeira audiência (nem na segunda, a propósito).

Assim sendo, se a inquirição dessas testemunhas era tão importante para a defesa, a ponto de acarretar prejuízo, certamente, teriam comparecido na primeira oportunidade, o que não ocorreu na hipótese; sequer consta nos autos o nome delas e em que contribuiriam para a elucidação dos fatos.

Prosseguindo, a defesa de
Wilson
aduziu a nulidade da audiência realizada no dia
10.5.2023
diante da retirada dos réus durante a oitiva da vítima, que manifestou temor em prestar suas declarações na presença deles.

É cediço, que o direito do réu de estar presente na sala de audiências não é absoluto, e o próprio Código de Processo Penal, no art. 217, confere ao juiz o poder-dever de fazer retirar o réu sempre que, a sua presença, puder causar
“humilhação, temor, ou sério constrangimento à testemunha ou ao ofendido, de modo que prejudique a verdade do depoimento”
.

In casu
, fez-se constar na ata de audiência que a vítima
“manifestou temor em prestar suas declarações na presença dos acusados”
, o que, a meu ver, é suficiente para determinar a retirada dos réus durante sua oitiva.

Assim, se tratando de hipótese na qual a presença dos réus, diante do temor manifestado pelo ofendido, poderia comprometer a verdade do depoimento, ainda que se cuide de audiência realizada por videoconferência, a retirada do réu encontra respaldo no artigo 217 do CPP. Ademais, a defesa técnica presenciou a inquirição, formulando as perguntas que entendeu pertinentes, não demonstrando efetivo prejuízo ao réu, descabendo falar em cerceamento de defesa.

Sobre a matéria, é o entendimento do STJ e deste Tribunal de Justiça:

“(...) No caso dos autos, não se verifica nulidade pelo indeferimento de pedido para que o paciente acompanhasse o depoimento das vítimas e das testemunhas arroladas pela acusação, pois devidamente fundamentado pelas instâncias ordinárias que as vítimas tinham temor de depor na presença do réu, razão pela qual não foi admitida sua presença, ainda que por videoconferência, sob pena de o constrangimento às vítimas comprometer a veracidade da prova colhida. Ressalte-se, ademais, que o defensor do réu esteve presente no ato processual, afastando-se qualquer prejuízo ao direito de defesa. (...)” (AgRg no HC n. 789.650/PR, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 6/3/2024)

“(...) O art. 217 do Código de Processo Penal autoriza que o acusado seja retirado da sala de audiência quando sua presença possa acarretar temor à vítima ou testemunha, podendo prejudicar a verdade dos depoimentos, o que também se deve aplicar às audiências por videoconferência, diante da possibilidade de a vítima se sentir constrangida. A ausência do apelante na audiência de ouvida da vítima não constitui nulidade de modo a comprometer os atos processuais, na medida em que ele foi assistido pelo defensor público na assentada realizada, e tampouco foi comprovado qualquer prejuízo à sua defesa. (...)” (N.U 1000418-36.2022.8.11.0011, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 14/02/2023, Publicado no DJE 17/02/2023)

Outrossim, é certo que nenhum prejuízo à defesa ficou demonstrado, mormente porque, após colher as declarações judiciais da vítima, o réu, por meio do seu advogado, pode ter acesso à mídia respectiva antes da apresentação das alegações finais.

Portanto, diante de todas essas considerações, inexistindo qualquer nulidade a ser reconhecida,
rejeito
todas as preliminares arguidas.

É como voto.

VOTO MÉRITO

Egrégia Câmara:

Narrou-se na denúncia que, no dia 24.8.2022, por volta das 7h30min., na Avenida Eduardo Gomes, Centro, Várzea Grande/MT.,
Douglas Dantes da Silva
e
Wilson Carvalho Hayne Neto

constrangeram a vítima
Eurípedes de Souza Neto
(74 anos de idade), mediante violência e grave ameaça exercida com o emprego de arma de fogo, com o intuito de obter vantagem econômica indevida, consistente na quantia de R$12.650,00 (doze mil seiscentos e cinquenta reais), por meio de transferências PIX e pagamentos em máquina de cartão.

Consta na exordial acusatória que a vítima trafegava com seu veículo em via pública, quando ouviu um forte barulho e logo foi emparelhado com outro veículo de cor branca com dois ocupantes, que gritaram lhe avisando que o automóvel estaria “enfumaçando”. Dessa forma, estacionou seu veículo e desceu para verificar o ocorrido, oportunidade em que foi abordado pelo réu
Wilson Carvalho Hayne Neto
, se intitulando gerente da concessionária Volkswagem, o qual, simulando entender de mecânica, mexeu em algumas peças e avisou que acionaria por telefone um mecânico e um guincho.

O idoso deixou o veículo com
Wilson
e foi até uma consulta no posto de saúde próximo e, ao retornar, se deparou com o réu
Douglas Dantes da Silva
na companhia de
Wilson
. Ele alegou ser mecânico e ordenou que
Wilson
levasse o veículo da vítima para a rua paralela. A vítima tentou argumentar dizendo que o automóvel não apresentava problema mecânico e disse para
Wilson
descer do veículo, contudo, ele sacou uma arma de fogo, apontou para a vítima e ordenou:
"você vai sim, vai para onde eu mandar"
. Assim, sob a mira da arma de fogo, a vítima dirigiu até a rua onde
Douglas
já aguardava com uma máquina de cartão, e
foi constrangida a
digitar sua senha bancária,

tendo sido debitada a quantia de R$4.980,00 (quatro mil novecentos e oitenta reais) de sua conta no banco.

Em seguida, os réus tentaram passar outros valores no cartão da vítima, que foi bloqueado, ocasião em que, retiraram o aparelho celular dela, a fizeram entrar no aplicativo da sua conta bancária e efetivaram duas transferências via PIX para uma conta NUBANK, de titularidade de
Maria Cristina da Silva Saltão
(madrasta de
Wilson
), sendo a primeira transferência no valor de R$4.970,00 (quatro mil, novecentos e setenta reais) e a segunda transferência no valor de R$ 2.700,00 (dois mil e setecentos reais). Depois disso, eles empreenderam fuga do local.

Após tomar conhecimento da ocorrência, as autoridades policiais iniciaram diligências e identificaram o veículo Chevrolet/Tracker de cor branca e placa RGD-5877 utilizado no crime, de propriedade da locadora Unidas/Localiza.

Descortinou-se, assim, que o veículo havia sido alugado e retirado no Aeroporto Marechal Rondon por
Wilson
na data dos fatos, cerca de meia hora antes da prática criminosa. Com base no relatório de rastreamento (GPS) do veículo, foi verificado que o bem pernoitou no “Hotel Serras” na noite do crime. Restou certificado por meio da ficha de hóspedes que
Wilson
fez check-in no referido local no dia 24.08.2022 às 13h43min. na companhia de
Douglas
, sendo que ambos fizeram o check-out juntos no dia seguinte, às 07h30min., situação que veio a se repetir no dia seguinte.

Após regular trâmite processual
, os réus foram condenados como autores do crime de Extorsão majorada (art. 158, § 1º, CP). Enquanto
Douglas
foi apenado com 6 anos de reclusão, em regime semiaberto, e 26 dias-multa, à
Wilson
foi imposta a pena de 5 anos e 8 meses de reclusão, em regime semiaberto, e 16 dias-multa
.

Superadas as questões preliminares, neste grau de jurisdição,
Douglas
requereu sua absolvição por ausência de provas ou, ao menos, a desclassificação da conduta para o delito de Estelionato (art. 171, CP), mas se vencido nessas teses, requereu a exclusão da majorante do emprego de arma de fogo, a fixação da sua pena definitiva no mínimo previsto em Lei, regime aberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito (Id.

185184941).

Por sua vez,
Wilson
pugnou sua absolvição por insuficiência probatória, contudo, não acolhida tal tese, requereu a desclassificação da conduta para Estelionato (art. 171, CP) ou, ao menos, para Extorsão simples (art. 158, CP). Com relação à dissimetria penal, pleiteou a fixação da pena-base no mínimo legal, o afastamento da agravante do art. 61, II, “h”, do CP (crime cometido contra idoso) ou sua compensação integral com a atenuante da confissão espontânea. Por fim, pleiteou a detração penal e fixação de regime aberto.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A
existência do crime
(materialidade) e a
autoria
atribuída aos Apelantes, estão comprovadas pelas declarações da vítima e testemunhas colhidas nas fases policial e judicial (Ids. 185181672, 185184858 e 185184885), pelo Relatórios de Investigação Policial (Ids. 185181676/86, 185184672, 185184675, 185184677/82, 185184718), Contrato de Aluguel de Veículo (Id. 185181691), Ficha Nacional de Registro de Hóspedes do “Serras Hotel” e “Hotel Tainá” (Id. 185181694/95) e outros documentos de comprovação (Ids. 185184673), que demonstram satisfatoriamente que os apelantes praticaram o crime de Extorsão majorada.

Perante a autoridade policial, a vítima
Eurípedes de Souza Neto
relatou que estava sozinho no carro, indo para o posto de saúde, quando ouviu um forte barulho; imediatamente parou o veículo e, nesse momento, um carro parou ao seu lado e um dos ocupantes gritou:
"seu carro tá fumaçando"
. Então parou e desceu do carro, abriu o capô e não percebeu nada de diferente, mas
Wilson
chegou ao seu lado dizendo que era gerente da Volkswagem de Cuiabá. Ele olhou o motor do carro, mexeu em algumas peças e disse que chamaria um mecânico da VW, com guincho. Ele pegou o celular e fingiu que estava ligando para um mecânico. Depois disso, como tinha uma consulta agendada no posto de saúde, deixou
Wilson
com seu veículo e compareceu na sua consulta médica; após poucos minutos retornou e se deparou com
Douglas
mexendo no motor do seu carro dizendo-se mecânico. Em seguida, ele mandou estacionar o carro em uma outra rua, ocasião em que disse a eles para que não havia problema no seu veículo e que eles deveriam descer do carro, mas
Wilson
ficou nervoso, sacou um revólver da cintura, apontou em sua direção e disse:
"você vai sim, vai para onde eu mandar"
; Em seguida,
Douglas
se aproximou da janela do carro e entregou uma maquininha de cartão para o
Wilson
e este lhe determinou que entregasse o cartão bancário. Obedecendo-o, entregou o cartão e ele passou na máquina lhe pedindo para digitar a senha, sendo debitado R$4.980,00 (quatro mil novecentos e oitenta reais). Eles permaneceram tentando passar outros valores, mas em determinado momento o cartão foi bloqueado, foi quando o
Wilson
e o
Douglas
ficaram ainda mais truculentos, passaram a lhe xingar e ameaçar. Então,
Wilson
pegou seu aparelho celular e realizou transferências via pix, através do seu aplicativo do banco, totalizando um prejuízo de R$13.000,00 (treze mil reais). Depois disso,
Wilson
descartou o celular dentro do carro e saiu a pé, enquanto
Douglas
entrou no carro e determinou que o levasse até o posto de gasolina, situado nas imediações e assim foi feito. Em Juízo, a vítima confirmou suas declarações extrajudiciais, com exceção da assertiva de que Wilson lhe apontou a arma de fogo, limitando-se a afirmar que ele lhe ameaçou dizendo que estaria armado, mas que não chegou a ver o armamento, apenas um cabo.

O réu
Wilson
confessou parcialmente a autoria delitiva, dizendo ter cometido crime de estelionato contra a vítima. Disse ter jogado uma pedra no veículo da vítima a fim de simular que ele estava com defeito, possibilitando intercepta-la. Afirmou que a vítima concordou com o suposto conserto do veículo e se dispôs a pagar o valor cobrado pelo serviço (R$29,90), oportunidade em que a “enganou” para que ela passasse seu cartão na máquina e lhe entregasse o aparelho celular realizando transferências via PIX. Após, a vítima teria ido embora livremente do local, de forma amigável. No entanto, negou que portava arma de fogo na ocasião.

Durante a instrução criminal, o réu
Douglas
optou por responder apenas as perguntas da sua defesa e ao ser questionado acerca de como a vítima se apresentava enquanto lhe ajudava com o problema no veículo,
Douglas
disse que a vítima estava “tranquila”. Ademais,
Douglas
afirmou que não portava arma de fogo e que a vítima enviou livremente os valores sem haver qualquer violência ou grave ameaça, de modo que, inegavelmente confirmou sua presença no local do crime.

A participação dos réus na empreitada criminosa é corroborada pelas provas colhidas durante a investigação criminal, demonstrando por meio de documentos (contrato de aluguel de veículo, registro de voo, ficha de registro nos hotéis) que ambos os réus:
1°)
se deslocaram de avião comercial de Guarulhos/SP a Cuiabá/MT no dia 24.8.2022, às 5h30min.;
2°)
no dia 24.8.2022, às 7 horas,
Wilson
alugou um veículo por meio da empresa Localiza;
3°)
os réus, juntos, se hospedaram no “Serras Hotel” do dia 24 ao dia 25 de agosto, e no “Hotel Tainá” do dia 25 ao dia 26; e,
4°)
os réus retornaram de avião a Guarulhos/SP no dia 2.8.2022 às 7h40min (Id. 185181676).

Nesse contexto, diante da confissão parcial do réu
Wilson
e das demais provas produzidas no feito, verifica-se que ficou inequivocamente comprovado que a vítima foi interceptada pelo réu
Wilson
e após certo tempo, compareceu o réu
Douglas
, sendo que, nesse intervalo de tempo, foram debitados valores da conta bancária da vítima e realizadas transferências via pix por meio do aplicativo bancário no aparelho celular da vítima.

A obtenção de indevida vantagem econômica ficou cabalmente comprovada nos autos, até mesmo porque,
Wilson
admitiu que passou um alto valor no cartão da vítima e que realizou as transferências bancárias, restando comprovado, também, que
Wilson
agiu em conluio com o réu
Douglas
. Portanto, não há que se falar em absolvição por insuficiência probatória, restando esclarecer o tipo penal em que se emoldura a conduta dos réus.

Pois bem. A conduta nuclear do tipo de extorsão é constranger alguém a fazer, tolerar que se faça ou deixar de fazer alguma coisa, tendo como meio de execução
qualquer espécie de violência ou grave ameaça
,
desde que idôneas, tanto uma quanto outra, a obrigar, compelir a vítima a agir contra a sua vontade
. Tratando-se de delito patrimonial, o agente do constrangimento ilegal tem um especial fim de agir, consistente na obtenção de vantagem econômica indevida. A grave ameaça é a promessa de infligir mal sério, de cunho físico ou moral.
(Vide: Código Penal Comentado: doutrina e jurisprudência/Juliana Garcia Belloque/ Priscila Pamela C. Santos; coordenação Mauricio Schaun Jalil e Vicente Greco Filho; prefácio René Ariel Dotti. 4 ed., ver. e atual. – Santa Paraíba [SP]: Manole, 2021, Paginação irregular).

No caso dos autos, a vítima foi enfática em afirmar que o réu
Wilson
lhe ameaçou de causar mal grave lhe mostrando o cabo do que, a seu ver, seria uma arma de fogo, lhe fazendo, com isso, digitar a senha do seu cartão e deixá-lo efetuar transferências bancárias pelo aplicativo do seu aparelho celular. Ainda que a vítima não tenha visto o armamento por completo e mesmo que o objeto utilizado sequer seja realmente uma arma de fogo, é certo que a vítima se sentiu intimidada pela ameaça que tal objeto representava, tanto que não reagiu e seguiu as ordens dos réus, que lograram êxito em obter vantagem indevida.

E aqui é importante destacar que
“(...) “Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (...)”
(AgRg no AREsp n. 2.192.286/RS, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 19/5/2023).

Apesar da versão das defesas de que a conduta dos réus não passou de enganar a vítima, induzindo-a a livremente entregar seu cartão bancário e o aparelho celular, obtendo a vantagem indevida mediante artifício, ardil ou outro meio fraudulento, a razão não lhes assiste.

E faço tal assertiva, pois, cabalmente comprovado que a vítima foi ameaçada a ponto de sentir-se constrangia a acatar os comandos dos réus em digitar sua senha do cartão bancário, a lhes entregar o aparelho celular e deixá-los efetuarem transferências via pix.

Portanto, estando comprovado que a vítima foi constrangida mediante grave ameaça a fazer ou deixar de fazer alguma coisa (
in casu
, digitar senha bancária e entregar o parelho celular), não há que se falar em desclassificação da conduta dos réus para Estelionato, mantendo-se a condenação por autoria do crime de Extorsão.

II – EMPREGO DE ARMA DE FOGO

Por outro lado, entendo que o emprego de uma arma de fogo durante a prática criminosa, não ficou suficientemente comprovado, pois, nem mesmo a vítima foi clara acerca da efetiva existência do armamento bélico, na medida em que se afirmou ter visto apenas o cabo do que, pela sua percepção, seria uma arma de fogo.

Além disso, as investigações policiais foram deverás minuciosas, identificando que os réus, no dia do crime (
24.8.2022
), desembarcaram no aeroporto de Várzea Grande/MT por volta das 6h50min. (Id. 185181678), retiraram o veículo alugado nesse mesmo dia, às 7h01min. (Id. 185181691) e iniciaram a prática delituosa por volta das 7h30min. (Boletim de Ocorrência de Id. 185184732 - Pág. 9/10).

A detalhada investigação apontou, ainda, que os réus residem no Município de Guarulhos/SP e que não possuem qualquer vínculo na localidade em que ocorrera o delito, seja de conhecidos, amigos ou familiares; tanto é, que chegaram em Várzea Grande/MT na manhã do dia
24.8.2022
e retornaram a Guarulhos/SP na manhã do dia
26.8.2022
, pernoitando em hotéis, não sendo identificada a colaboração de nenhum outro comparsa.

Assim, levando em consideração que, certamente, os réus não portaram arma de fogo durante o voo que os transportou de Guarulhos/SP para o Aeroporto de Várzea Grande/MT, é difícil crer que tiveram acesso a uma arma de fogo em tão curto espaço de tempo.

O material bélico não foi apreendido, de modo que, a única prova de sua existência na cena do crime são as palavras da vítima, que, malgrado acreditar que
Wilson
portava uma arma de fogo, o que lhe acarretou grande temor e intimidação, ela não chegou a ver o armamento.

Nesse prisma, entendo inexistir prova cabal do emprego de arma de fogo, contudo, apesar disso, é inviável acolher o pleito de exclusão da majorante prevista no art. 158, § 1°, do CP, pois, o crime foi cometido por duas pessoas (
“Art. 158 (...) § 1º -
Se o crime é cometido por duas ou mais pessoas
, ou com emprego de arma, aumenta-se a pena de um terço até metade”
- Destaquei).

III – AGRAVANTE - ART. 61, II, “H”, DO CP

A agravante referente à prática do crime contra idoso
(art. 61, II, “h”, CP), deve ser mantida intacta, pois, ao contrário do que afirma d. Defesa, a norma penal não exige que o agente tenha conhecimento da idade da vítima, tratando-se de circunstância de natureza objetiva.

Deste e. TJMT:

“(...) Segundo a jurisprudência desta Corte Superior, a circunstância legal prevista no art. 61, II, "h", do CP é de natureza objetiva e deve incidir sempre que a vítima se enquadrar em alguma categoria prevista na referida agravante - criança, idoso, enfermo ou gestante -, independentemente do conhecimento dessa circunstância pelo réu. (...)” (AgRg no REsp n. 2.095.884/PR, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 20/12/2023.)

Além disso, há nos autos imagem fotográfica da carteira de identidade da vítima (Id.

185184839 - Pág. 2), comprovando se tratar de pessoa maior de 60 anos e, além do mais, assistindo a audiência de instrução criminal, é fácil perceber que se trata de pessoa idosa “vulnerabilidade física”, decorrente justamente da condição etária.

IV – COMPENSAÇÃO DA AGRAVANTE DO
ART. 61, II, “H”, DO CP COMA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA

A defesa de
Wilson
pleiteou a compensação integral entre a atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. 61, II, “h”, do CP, com razão.

Nos termos do art. 67 do CP, a atenuante da confissão espontânea é circunstância preponderante na dosimetria penal, já que resulta da personalidade do agente, enquanto a agravante do crime cometido contra idoso não se encaixa em nenhuma das hipóteses do art. 67 (circunstâncias que
“resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência”
).

Portanto, é certo que a atenuante da confissão prepondera sobre a agravante do art. 61, II, “h”, do CP, no entanto, no caso em tela, a confissão de
Wilson
foi parcial e qualificada, pois, ele admitiu ter cometido o crime de Estelionato, negando veementemente o emprego de violência e/ou grave ameaça, elementos constitutivos do crime de Extorsão pelo qual foi condenado.

Sendo assim, apesar da atenuante da confissão espontânea ser preponderante, é certo que se ela for parcial ou qualificada possui menor valor que a confissão integral e, portanto, pode ser compensada integralmente com agravante não preponderante – como é o caso do art. 61, II, “h”, do CP que possui natureza objetiva.

Nesse mesmo sentido, colaciono julgado do STJ:

“(...) É firme a jurisprudência deste Superior Tribunal no sentido de que, nas hipóteses de confissão parcial ou qualificada, como na espécie, se admite a incidência da atenuante em patamar inferior a 1/6. Precedentes. 11. Preceitua o art. 67, do CP que, "no concurso de agravantes e atenuantes, a pena deve aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam de motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência". Decorre disso o entendimento de que as atenuantes e agravantes de natureza subjetiva preponderam sobre as de natureza objetiva. Nessa linha de intelecção, deve ser reconhecida a preponderância da confissão espontânea, por se tratar de uma atenuante de natureza subjetiva, atrelada a aspecto da personalidade do acusado, em relação às agravantes de natureza objetiva, como é o caso das atinentes à relação de coabitação e ao emprego de recurso que dificultou a defesa da vítima. Precedentes. 12. Assim, sendo a confissão espontânea considerada preponderante em relação às agravantes de caráter objetivo, a compensação deve, em regra, ser parcial, com a redução da pena, em razão da preponderância da circunstância atenuante.

13. Na hipótese dos autos,
conquanto reconhecida a preponderância da atenuante da confissão espontânea, o fato de a confissão realizada pelo recorrente ter sido qualificada pela tese da legítima defesa constitui fundamento idôneo para amparar a compensação integral com uma das agravantes de natureza objetiva. Precedentes.
(...)” (AgRg no AREsp n. 2.532.315/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024)

Diante dessas considerações, a atenuante da confissão espontânea deve ser compensada integralmente com a agravante do art. 61, II, “h”, do CP.

V – DOSIMETRIA PENAL

No que tange ao pleito de fixação da pena-base no mínimo legal, os apelantes carecem de interesse recursal, pois, tal providências já foi adotada pelo magistrado
a quo
quando da prolação da sentença condenatória.

1.

Wilson Carvalho Hayne Neto

A pena-base de
Wilson
foi fixada no mínimo legal, em
4 anos de reclusão e 10 dias-multa
.

Na segunda fase, incidem a atenuante da confissão espontânea e a agravante do art. 61, II, h, do CP, que devem ser compensadas integralmente entre si, mantendo-se a pena intermediária em
4 anos de reclusão e 10 dias-multa
.

Na terceira etapa, não há causas de aumento da pena, mas incide a majorante do art. 158, § 1°, do CP, na medida em que o crime foi cometido em concurso de pessoas, motivo pelo qual, aumenta-se a pena na fração de 1/3, resultando em
5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa
.

À mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo a reprimenda definitiva em
5 anos e 4 meses de reclusão e 13 dias-multa
.

Nota-se que o réu
Wilson
foi preso preventivamente em
7.12.2022
(Id. 185184667) e a segregação cautelar foi revogada por meio do HC n°. 1015800-68.2023.8.11.0000. A decisão determinando a soltura de
Wilson
foi devidamente cumprida no dia
13.7.2023
(Id. 185184940 - Pág. 6), contudo, o réu não foi colocado em liberdade naquela ocasião, porque permaneceu preso em razão de outro processo (Id. 185184940 - Pág. 5).

Assim, diferentemente do que alegou a defesa, não se computa o tempo em que
Wilson
permaneceu preso por outro processo, mas tão somente, o período em que ficou custodiado por força de decisão exarada nesta ação penal, ou seja, de
7.12.2022 até 13.7.2023
.

Nesse contexto, extrai-se que
Wilson
permaneceu segregado provisoriamente por 7 meses e 6 dias, de modo que, se detraído esse tempo da sua pena final, resultaria em 4 anos 8 meses e 24 dias, pena correspondente ao regime semiaberto, nos termos do art. 33, § 2°, “b”, do CP. Assim deixo de acolher o pedido de detração, pois, inócua sua aplicação para fins de fixação de regime.

Assim sendo, fixo o regime
semiaberto
.

Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, incabível a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito (art. 44, I, CP).

Quanto ao réu
Douglas
, não incidindo em seu favor a atenuante da confissão espontânea, a pena imposta em primeiro grau de jurisdição permanece inalterada, em
6 anos de reclusão
, em regime
semiaberto
, e
26 dias-multa
, sendo inviável o acolhimento do pedido de fixação de regime aberto ou de
substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direito, considerando o
quantum
de pena superior a 4 anos.

Diante do que foi exposto, em
parcial consonância
com o parecer da PGJ,
rejeito as preliminares
e
dou parcial provimento

aos recursos
para afastar a majorante do emprego de arma de fogo (mas sem acarretar alteração da dosimetria penal, pois, remanescente o concurso de agentes); e apenas com relação ao réu
Wilson
,
compensar integralmente
a atenuante da
confissão espontânea
com a
agravante do art. 61, II, “h”, do CP
, redimensionando sua reprimenda para
5 anos e 4 meses
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
13 dias-multa
.

Quanto ao réu
Douglas
mantém-se inalterada a reprimenda de
6 anos
de
reclusão
, em regime
semiaberto
, e
26 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/09/2024