Tribunal: TJMT
Processo: 1001867-45.2018.8.11.0051
Relator(a): EDSON DIAS REIS
Órgão julgador: EDSON DIAS REIS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-19
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1001867-45.2018.8.11.0051
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Substituição Tributária]
Relator:
Des(a).
EDSON DIAS REIS

Turma Julgadora:

[DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[RAULINO TEIXEIRA MACHADO - CPF: 178.574.739-87 (APELANTE), MARCO AURELIO MARCHIORI - CPF: 212.931.308-69 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a CÂMARA TEMPORÁRIA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANULAÇÃO DE AUTO DE INFRAÇÃO – COBRANÇA DE ICMS – EMISSÃO DE NOTA FISCAL -RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO REMETENTE – INEXISTÊNCIA – QUEBRA DO DIFERIMENTO – ILEGAL – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.

“A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias”. (N.U 1036821-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

2.

Recurso conhecido e provido.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Cuida-se de recurso de apelação cível interposto
RAULINO TEIXEIRA MACHADO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde, M.M André Barbosa Guanaes Simões, nos autos da Ação da Anulatória n. 1001867-45.2018.8.11.0051 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Como causa de pedir recursal, a parte apelante sustenta que “
a busca da verdade é para comprovar que, ainda que se considere que as notas fiscais não tenham sido corretamente emitidas, o que supões apenas a título de argumentação, os documentos acostados aos autos (que abaixo estão relacionados) comprovam a regularidade da transação de venda e compra de soja, devendo-se buscar pela verdade matéria”
.

Defende que
“a operação que gerou as Notas Fiscais correspondentes ao contrato de venda e compra de safra de soja se deu em 28.05.2015 – momento em que a empresa Agropecuária Itaúna Ltda mantinha documentação regular (SID e comprovante de inscrição e situação cadastral – CNPJ), impossibilitando tanto o Requerente de constatar qualquer irregularidade da empresa”.

Afirma que
“evidente a boa-fé do Apelante, que à época das negociações preveniu-se, adotando todos os procedimentos legais e disponíveis para a apuração da regularidade da empresa Agropecuária Itaúna Ltda, que encontrava-se habilitada no momento das operações e emitiu os documentos fiscais de acordo com o cadastro constante no sistema da Fazenda Estadual, que, por sua vez, somente apontou a inidoneidade da empresa em 25 de junho de 2018 e, portanto, posteriormente aos contratos correspondentes às operações celebrados em 28.05.2015”.

Subsidiariamente, sustenta o caráter confiscatório da multa aplicada, haja vista que superior ao patamar de 100% (cem por cento) do tributo devido.

Ao final, pleiteia o provimento do apelo para reformar a sentença e reconhecer a pretensão inicial.

Contrarrazões no id. 196935021.

Não há manifestação da d. Procuradoria-Geral de Justiça.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DR. EDSON DAIS REIS

Egrégia Câmara:

Como visto do relatório, cuida-se de recurso de apelação cível interposto por
RAULINO TEIXEIRA MACHADO
contra sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara da Comarca de Campo Verde, M.M André Barbosa Guanaes Simões, nos autos da Ação da Anulatória n. 1001867-45.2018.8.11.0051 ajuizada pela parte apelante em face do ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou improcedente a pretensão inicial.

Ressalto que se encontram presentes os requisitos extrínsecos, quais sejam, tempestividade, regularidade formal e preparo, bem como os intrínsecos, entre eles, cabimento, legitimidade, interesse recursal e ausência de fato extintivo ou impeditivo de recorrer, que autorizam reconhecer a admissibilidade e a apreciação da pretensão recursal.

No caso,
a parte apelante sustenta
a ilegalidade sob o fundamento que as vendas foram realizadas de boa-fé e que as empresa foram reconhecidas inidôneas posteriormente, não podendo ser penalizada.

Com efeito, o rompimento do diferimento da parte autora foi decorrente da Notificação n. 370452/659/39/2018, NAI 141329000282018187, em que ficou constatado que “o destinatário informado nos documentos fiscais é diverso do adquirente de fato dos produtos” – id. 196934946 -.

Assim, diante da ausência de comprovação da relação negocial efetivada com a empresa, ocorreu a interrupção do diferimento, prevista no artigo 580, III, do Regulamento ICMS/MT.

Entretanto, embora não tenha sido comprovada a respectiva relação comercial, a referida hipótese não está expressa no
artigo 580, III, do Regulamento ICMS/MT para fins de interrupção do diferimento, conforme a seguir transcrito:

Art. 580
Salvo disposição expressa em contrário, interrompem o diferimento nas hipóteses previstas no Anexo VII deste regulamento, bem como nos demais atos da legislação tributária:

I – a saída da mercadoria com destino a consumidor ou usuário final, inclusive pessoa de direito público ou privado não contribuinte;

II – a saída da mercadoria, cujo remetente ou destinatário não esteja devidamente inscrito no Cadastro de Contribuintes do ICMS, ou esteja irregular perante o fisco Estadual;
(cf. artigo 17-H da Lei n° 7.098/98, acrescentado pela Lei n° 9.425/2010)

II-A
(revogado)

(Revogado pelo Dec.

633/2016
)

II-B - o deslocamento da mercadoria entre estabelecimentos do mesmo titular, quando o destinatário estiver localizado em outra unidade da Federação;
(v. acórdão proferido pelo STF no julgamento da ADC n
°
49, do Rio Grande do Norte)

III – qualquer outra saída ou evento que impossibilite o lançamento do imposto nos momentos expressamente indicados, ressalvado o disposto no § 2° deste artigo.

IV - emissão da respectiva Nota Fiscal com destaque do imposto.

Ademais, conforme demonstrado nos autos, há demonstração da comercialização realizada entre as empresa, com respectivo canhoto, contrato de venda, contrato cessão, o que corrobora para boa-fé da apelante.

Outro ponto importante, é que ficou comprovada que a declaração de inidoneidade da empresa destinatária foi posterior a transação questionada, razão pela qual, em princípio, corrobora para boa-fé da empresa e afasta sua responsabilidade.

Aliado a isso, no tocante a responsabilidade solidária, o art. 18-C da Lei Estadual n. 7.098/1998 foi revogado em face do reconhecimento do vício pelo Supremo Tribunal Federal na ADI n. 4845, como se vê:

DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA DE TERCEIROS POR INFRAÇÕES. LEI ESTADUAL EM CONFLITO COM REGRAMENTO DA NORMA GERAL FEDERAL. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL.

1.
Trata-se de ação direta de inconstitucionalidade que tem por objeto o parágrafo único do art. 18-C da Lei nº 7.098/1998, acrescentado pelo art. 13 da Lei nº 9.226/2009, do Estado de Mato Grosso, que atribui responsabilidade tributária solidária por infrações a toda pessoa que concorra ou intervenha, ativa ou passivamente, no cumprimento da obrigação tributária, especialmente a advogado, economista e correspondente fiscal.

2. Ainda que a norma impugnada trate exclusivamente de Direito Tributário (CF, art. 24, I) e não de regulamentação de profissão (CF, art. 22, XVI), há o vício de inconstitucionalidade formal. Ao ampliar as hipóteses de responsabilidade de terceiros por infrações, prevista pelos arts. 134 e 135 do Código Tributário Nacional - CTN, a lei estadual invade competência do legislador complementar federal para estabelecer as normas gerais na matéria (art. 146, III, b, da CF).

3. A norma estadual avançou em dois pontos de forma indevida, transbordando de sua competência: (i) ampliou o rol das pessoas que podem ser pessoalmente responsáveis pelo crédito tributário; (ii) dispôs diversamente do CTN sobre as circunstâncias autorizadoras da responsabilidade pessoal do terceiro.

4.
Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente. Fixação da seguinte tese: “É inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional”
. (STF - ADI 4845, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 13/02/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-044 DIVULG 03-03-2020 PUBLIC 04-03-2020) (g.n.)

Importante frisar que no referido julgado foi fixada a tese de que “
é
inconstitucional lei estadual que disciplina a responsabilidade de terceiros por infrações de forma diversa da matriz geral estabelecida pelo Código Tributário Nacional
”.

No caso em tela, o auto de infração foi lavrado em face à parte apelante, enquanto remetente da mercadoria, em razão de suposta fraude, por ter escriturado/declarado e não comprovado a realização da operação mercantil em questão.

Delineado esse cenário, percebe-se que o auto de infração recai exatamente sob a ótica julgada pelo Supremo Tribunal Federal, porquanto o Fisco está atribuindo responsabilidade solidária não prevista seja no art. 124 ou nos arts. 134 e 135, todos do CTN, senão vejamos:

Art. 124. São solidariamente obrigadas:

I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal;

II - as pessoas expressamente designadas por lei.

[...]

Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:

I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II - os tutores e curadors, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

Diante disso, ainda que se pudesse arguir interesse comum no caso, essa não ocorre para o remetente e o adquirente da mercadoria, por estarem em polos opostos da obrigação. A respeito, é o entendimento do STJ, como se vê:

TRIBUTÁRIO. ICMS. EMPRESA VENDEDORA. NÃO RECOLHIMENTO ADQUIRENTE DE BOA-FÉ. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. INAPLICABILIDADE. 1. "O agravo poderá ser julgado, conforme o caso, conjuntamente com o recurso especial ou extraordinário, assegurada, neste caso, sustentação oral, observando-se, ainda, o dispositivo no regimento interno do tribunal respectivo" (art. 1.042, § 5º, do CPC). 2. O Plenário do STJ decidiu que "aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2). 3. "Art. 124. São solidariamente obrigadas: I - as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal" (CTN). 4. Hipótese em que o acórdão recorrido, com base nesse dispositivo legal, reconheceu a responsabilidade objetiva da empresa adquirente pelo pagamento de ICMS não recolhido pela empresa vendedora que realizou a operação mediante indevida emissão de nota fiscal pela sistemática do Simples Nacional, a qual não contém o destaque do imposto. 5.
O "interesse comum" de que trata o preceito em destaque refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa. 6. A Primeira Seção, quando do julgamento do REsp 1.148.444/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, decidiu que "o comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação"
. 7. In casu, essa razão de decidir, mutatis mutandis, pode ser aplicada ao presente caso, pois, se o adquirente de boa-fé tem o direito de creditar o imposto oriundo de nota fiscal posteriormente declarada inidônea, com maior razão não pode ser responsabilizado pelo tributo que deixou de ser oportunamente recolhido pelo vendedor infrator. 8. Agravo conhecido para dar provimento ao recurso especial. (STJ - AREsp: 1198146 SP 2017/0284018-7, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 04/12/2018, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2018)

Consoante fundamentação da Corte Superior, “
a expressão contida nesse dispositivo legal, concernente ao ‘interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principa’, refere-se às pessoas que se encontram no mesmo polo do contribuinte em relação à situação jurídica ensejadora da exação, no caso, a venda da mercadoria, sendo certo que esse interesse não se confunde com a vontade oposta manifestada pelo adquirente, que não é a de vender, mas sim de comprar a coisa
”.

Frente a isso, inexiste interesse comum em situações que não houve o devido recolhimento do ICMS ou o descumprimento de obrigação acessória, sem comprovar, de fato, o Fisco que a empresa tenha contribuído para a irregularidade.

Ainda que o fisco tenha intimado a empresa para comprovar a situação, não há como atribuir a responsabilidade solidária ao caso se não resta demonstrado a prova do conluio entre as partes.

Nesse sentido, é o entendimento deste Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL — AUTUAÇÃO DO CONTRIBUINTE POR DESCUMPRIMENTO DOS DEVERES INSTRUMENTAIS — RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO ADQUIRENTE DE MERCADORIAS — INEXISTÊNCIA. REDUÇÃO DE HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS — POSSIBILIDADE — CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — OBSERVÂNCIA.

A responsabilidade solidária prevista no artigo 124, I, do Código Tributário Nacional pressupõe que os responsáveis se encontrem no mesmo polo do contribuinte, o que não se aplica ao adquirente e vendedor, visto que eles não têm interesse comum na operação de compra e venda de mercadorias.

Há de se reduzir o valor dos honorários advocatícios quando fixado em demasia, em observância ao disposto no artigo 85, do Código de Processo Civil.

Recurso não provido. Sentença retificada em parte. (N.U 1036821-50.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ CARLOS DA COSTA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 28/09/2021, Publicado no DJE 08/10/2021)

AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA – ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – NOTA FISCAL ELETRÔNICA QUE NÃO CORRESPONDE À SAÍDA DE MERCADORIA – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA – SUPOSTO ADQUIRENTE – AUSÊNCIA DE PROVA DE CONLUIO – RECURSO PROVIDO.

1. Mostra-se inaplicável o art. 124, I, do CTN para o propósito de atribuir ao suposto adquirente a responsabilidade solidária e objetiva pelo pagamento de exação que não foi oportunamente recolhida pelo vendedor.

2. O suposto adquirente das mercadorias apenas pode ser responsabilizado pelo imposto devido pela empresa declarada inidônea se tiver interesse comum na situação que constitui o fato gerador da obrigação principal. O interesse comum, por sua vez, somente pode ser presumido no caso de operação realizada sem documentação fiscal. Outrossim, o possível conluio entre as partes envolvidas deve ser cabalmente comprovado pelo Fisco, já que não cabe ao contribuinte produzir prova negativa (prova diabólica).

3. Inexiste o perigo de irreversibilidade da medida, pois acaso a conclusão seja pela inexistência de vícios no procedimento administrativo, bastará a Fazenda Pública Estadual formalizar o processo de inscrição do débito em dívida ativa, com a posterior cobrança mediante execução fiscal ou mesmo o protesto, apresentando plena eficácia à decisão definitiva. (N.U 1004952-27.2020.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/11/2020, Publicado no DJE 26/11/2020)

Com essas considerações, entendo que o
decisum
atacado deve ser reformado.

Ante o exposto, conheço do recurso e
DOU-LHE
PROVIMENTO
para reconhecer a ilegalidade do lançamento tributário formalizado pelo NAI 141329000282018187
.

Por conseguinte, inverto o ônus sucumbencial, devendo incidir sobre o proveito econômico.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/11/2024