Tribunal: TJMT
Processo: 1027599-70.2021.8.11.0003
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-19
Data de publicação: 2024-03-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027599-70.2021.8.11.0003
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[GIRU S FOMENTO MERCANTIL LTDA - CNPJ: 14.932.322/0001-83 (APELADO), AURO MENDES DE ANDRADE - CPF: 345.496.331-15 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), MUNICIPIO DE RONDONOPOLIS - CNPJ: 03.347.101/0001-21 (APELANTE), RICARDO TELES LEAO - CPF: 005.040.931-00 (ADVOGADO), JOABE TEIXEIRA DE OLIVEIRA - CPF: 468.252.821-15 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO. " (Participaram do Julgamento: DESA. MARIA AP. FERREIRA FAGO, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (convocado), DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO – IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISS OU ISSQN) –
FACTORING
– BASE DE CÁLCULO – DEMONSTRADA A TRIBUTAÇÃO SOBRE A RENDA ADVINDA DE TAIS OPERAÇÕES – INCIDÊNCIA APENAS SOBRE O PREÇO DO SERVIÇO COBRADO, SEM INCLUSÃO DO LUCRO OBTIDO – RESTITUIÇÃO DEVIDA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Como cediço, não incide o Imposto Sobre Serviços (ISS ou ISSQN) sobre a compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços. Precedente do STJ.

2. Considerando que, com base no conjunto probatório, ficou demonstrada a incidência de imposto não só sobre os serviços prestados, mas também sobre o lucro advindo de tais operações, é devida a restituição pleiteada pela parte autora.

3. Recurso conhecido e não provido, sentença mantida.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pelo MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Francisco Rogério Barros, que, nos autos da ação
“DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO”
n.º 1027599-70.2021.8.11.0003, ajuizada contra o apelante por GIRU S FOMENTO MERCANTIL LTDA, em trâmite perante a 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, MT, julgou o pedido procedente autoral, nos seguintes termos (ID. 172477240):

“
VISTO.

GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA
ajuizou ação declaratória de inexistência de débito fiscal c/c repetição de indébito tributário em face do
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS,
aduzindo, em síntese, que é empresa de atividade mercantil mista atípica, devidamente definida pela alínea C-4 parágrafo primeiro do art. 28 da Lei nº. 8981/95, e atua com gestão de crédito, seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.

Asseverou que no período de 2012 a 2017, ao emitir as Notas Fiscais, declarou a receita dos serviços (comissão) e a receita decorrente da compra de títulos na mesma nota fiscal de serviços, logo houve valor lançado indevidamente a título de base de cálculo do imposto municipal que resultou no pagamento a maior do ISSQN, ocorrendo, assim, enriquecimento sem causa da Fazenda Municipal.

Alegou que a remuneração pelos serviços prestados (base de calculo do ISSQN) é chamado de
ad valorem
, que é uma comissão cobrada sobre o valor de cada título ou borderô apresentado para negociação, valor sobre o qual deve incidir o ISSQN, contudo a receita das operações de compras de direitos creditórios não é prestação de serviços a terceiros, razão pela qual sobre esta parcela não pode haver incidência do ISSQN.

Afirmou que, de forma acidental e equivocadamente, durante o período de 01/06/2012 a 30/11/2017, recolheu o ISSQN englobando tanto o valor da comissão quanto o valor da operação de direitos creditórios, ou seja, sobre o valor do serviço e da compra de títulos, quando deveria ter recolhido apenas sobre o serviço (
ad valorem
).

Disse que a documentação anexa que deu lastro as operações financeiras (borderô), em que está cabalmente individualizada toda a operação, base de cálculo do ISSQN e o referido imposto municipal, não deixa dúvida de que houve erro acidental do escritório de contabilidade, ao preencher as notas fiscais, o qual utilizou a base de cálculo do IOF que é imposto federal como sendo do ISSQN.

Informou que ingressou com um processo administrativo em 16/03/2018 (Protocolo 8.941/2018), na tentativa de reaver os valores pagos indevidamente, contudo, ainda que apresentada toda a documentação necessária, o pedido foi indeferido em 22/03/2021.

Ressaltou que a legislação de regência não prevê o exercício da própria atividade de faturização como fato gerador do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza, havendo nítida e expressa delimitação para a cobrança da exação apenas e tão somente no tocante à prestação dos serviços de apoio que a ela se relacionam; portanto, há incidência do ISS apenas sobre a cobrança da taxa de serviços (ad valorem), não sendo possível a sua incidência sobre a receita derivada das operações de compra de direitos creditórios.

Por essas razões, requereu a procedência da ação para “DECLARAR indevido o tributo (ISSQN) sobre todas as operações da
factoring
que não importem em comissão sobre serviços (Ad valorem), fazendo com que o tributo e sua base cálculo incidam exclusivamente sobre o valor base da ad valorem (Serviços), e ainda CONDENAR o Município a repetir o indébito dos valores pagos indevidamente, acrescido dos encargos legais” (Id. 69945929).

Citado, o MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS apresentou contestação, sustentando que o suposto pagamento à maior alegado pela autora encontra-se imerso pela decadência, bem como que o período de 01/06/2012 a 10/11/2016 encontra-se prescrito, já que a autora ingressou com a presente ação somente em 11 de novembro de 2021 e o processo administrativo instaurado no ano de 2018 não tem o condão de interromper o prazo prescricional, nos termos da Súmula 625 do STJ. Aduziu que os borderôs não são meio de prova eficaz das alegações da autora, visto que não comprovam a forma pela qual ela contabilizou a operação. Ademais, disse que apenas os contratos que completam os borderôs são capazes de apontar o detalhamento da margem apropriada para cálculo do ISSQN, porém a autora não juntou todos os contratos firmados entre a empresa cedente e a empresa cessionária relacionados aos borderôs apresentados. Acrescentou que não foram indicados nas notas fiscais emitidas os dados para fins de aferição do abatimento que se pretende considerar, e o enquadramento do ISSQN para atividade indicada encontra-se correto, não havendo dedução na base de cálculo. Assim, requereu o indeferimento dos pedidos da autora (Id. 75933289).

A parte autora apresentou impugnação à contestação, reiterando os termos da inicial e refutando os argumentos da contestação (Id. 85019642).

Na fase de especificação de provas, a autora requereu a produção de prova testemunhal (Id. 86846316).

A parte ré, por sua vez, informou não há provas a serem produzidas e requereu o julgamento antecipado da lide (Id. 88013143).

Em decisão saneadora deferiu-se a produção de prova testemunhal (id. 88186617).

Designada audiência, inquiriu-se a testemunha arrolada pelo requerente, o contado Waldemar Akira Koike (id. 105112242).

As partes apresentaram alegações finais na forma de memoriais (id. 106263917 e id. 112285834).

É relatório.

Decido.

A matéria em discussão no feito possibilita ao juízo conhecer diretamente do pedido proferindo sentença, por ser unicamente de direito e não haver necessidade de produção de prova em audiência, nos termos do artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil.

PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO.

A presente ação versa sobre restituição de indébito tributário (ISSQN).

A respeito do pagamento indevido, dispõem os artigos 165 e 168 do Código Tributário Nacional:

Art. 165. O sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição

total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento, ressalvado o

disposto no § 4º do artigo 162, nos seguintes casos:

I - cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

II - erro na edificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

III - reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória.

(...)

Art. 168. O direito de pleitear a restituição extingue-se com o decurso do prazo de 5 (cinco) anos, contados:

I - nas hipótese dos incisos I e II do artigo 165, da data da extinção do crédito tributário; (Vide art 3 da LCp nº 118, de 2005)”

II - na hipótese do inciso III do artigo 165, da data em que se tornar definitiva a decisão administrativa ou passar em julgado a decisão judicial que tenha reformado, anulado, revogado ou rescindido a decisão condenatória.

Nesse contexto, a ação de repetição de indébito, que busca a restituição de crédito tributário pago indevidamente ou a maior, proposta após a entrada em vigor da Lei Complementar n. 118/2005, que é a hipótese dos autos, tem por termo inicial a data da extinção do crédito tributário (pagamento).

A questão restou pacificada pelo STF, quando do julgamento do RE 566621, em repercussão geral:

“DIREITO TRIBUTÁRIO – LEI INTERPRETATIVA – APLICAÇÃO RETROATIVA DA LEI COMPLEMENTAR Nº 118/2005 – DESCABIMENTO – VIOLAÇÃO À SEGURANÇA JURÍDICA – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA VACACIO LEGIS – APLICAÇÃO DO PRAZO REDUZIDO PARA REPETIÇÃO OU COMPENSAÇÃO DE INDÉBITOS AOS PROCESSOS AJUIZADOS A PARTIR DE 9 DE JUNHO DE 2005.
Quando do advento da LC 118/05, estava consolidada a orientação da Primeira Seção do STJ no sentido de que, para os tributos sujeitos a lançamento por homologação, o prazo para repetição ou compensação de indébito era de 10 anos contados do seu fato gerador, tendo em conta a aplicação combinada dos arts. 150, § 4º, 156, VII, e 168, I, do CTN. A LC 118/05, embora tenha se autoproclamado interpretativa, implicou inovação normativa, tendo reduzido o prazo de 10 anos contados do fato gerador para 5 anos contados do pagamento indevido.
Lei supostamente interpretativa que, em verdade, inova no mundo jurídico deve ser considerada como lei nova. (...) Reconhecida a inconstitucionalidade art. 4º, segunda parte, da LC 118/05, considerando-se válida a aplicação do novo prazo de 5 anos tão somente às ações ajuizadas após o decurso da
vacatio legis
de 120 dias, ou seja, a partir de 9 de junho de 2005. Aplicação do art. 543-B, § 3º, do CPC aos recursos sobrestados. Recurso extraordinário desprovido.

(RE 566621, Relator(a):

Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 04/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-195 DIVULG 10-10-2011 PUBLIC 11-10-2011 EMENT VOL-02605-02 PP-00273 RTJ VOL-00223-01 PP-00540).”

No caso, a ação foi ajuizada em novembro/2021 e a restituição do valor pago a maior diz respeito ao período de 01/06/2012 a 30/11/2017, de modo que se encontra prescritos os valores anteriores a cinco anos do ajuizamento da demanda, ou seja, anteriores a novembro/2016.

Em relação aos argumentos da parte autora a respeito do reconhecimento da interrupção do prazo prescricional do direito de pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente, em virtude de protocolo de pedido administrativo anterior à lide (2018), é entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça na súmula nº 625 do STJ
“O pedido administrativo de compensação ou de restituição não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública”.

Nesse sentido:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA. APELAÇÃO CIVEL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. COMPETÊNCIA TERRITORIAL PARA PAGAMENTO DO TRIBUTO. LOCAL ONDE O SERVIÇO FOI EFETIVAMENTE PRESTADO -PRECEDENTE DO STJ. DETERMINAÇÃO DE RESTITUIÇÃO/COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA PARCIAL. SÚMULA Nº 625 DO STJ. SUCUMBÊNCIA MANTIDA. SENTENÇA RATIFICADA. RECURSOS DESPROVIDOS. 1. O Município competente para instituir e promover a cobrança do ISS, é do local da efetiva prestação de serviços, em respeito ao princípio da Territorialidade. [...] Assim, o critério espacial de incidência do ISSQN, inspirado pelo princípio da territorialidade, é o local da efetiva prestação dos serviços, nos termos do art. 156, inciso III e § 3º, incisos I a III da Constituição Federal. (AgInt no AREsp n. 195.459/BA, 2ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, j. 17.05.2018).
2. O pedido administrativo de compensação ou de restituição

não interrompe o prazo prescricional para a ação de repetição de indébito tributário de que trata o art. 168 do CTN nem o da execução de título judicial contra a Fazenda Pública.
Inteligência da Súmula nº 625 do STJ. (TJMT; APL-RNCv 1002390-73.2019.8.11.0002; Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo; Rel. Des. Gilberto Lopes Bussiki; Julg 21/03/2023; DJMT 14/04/2023)”.

Assim, não se deve confundir o prazo prescricional do art. 168 do CTN, que versa sobre o direito que o contribuinte possui de pleitear a restituição (repetição/compensação) diretamente na via judicial, daquela contemplada no art. 169, que cuida do prazo extintivo de ação anulatória, na qual o contribuinte se insurge contra decisão administrativa do Fisco.

Portanto, havendo direito a restituição de valores, declaro, desde já, prescritos os créditos anteriores a novembro/2016, devendo tal período ser excluído do cálculo para restituição.

MÉRITO.

Cinge-se a controvérsia quanto a possibilidade de condenação do ente municipal à devolução da quantia referente a ISS recolhido de forma indevida sobre o lucro auferido com a operação de direitos creditórios.

Antes de analisar o pedido, necessário fazer alguns apontamentos sobre o imposto em questão.

A Lei Complementar nº 116/2003, que veicula as normas gerais do ISS, em sua lista anexa, prevê como tributáveis as operações de
factoring:

10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring).

(...)

17.23 – Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring).

De acordo, ainda, com o artigo 7º da LC nº 116/2003, a base de cálculo é o preço do serviço.

“Art. 7º. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.”

No âmbito municipal, o art. 53, I, “b” do Código Tributário Municipal de Rondonópolis, vigente à época dos fatos geradores, estabelecia a base de cálculo do tributo incidente na referida atividade (o preço do serviço) e a alíquota aplicável (5%):

“Art. 53 A base de cálculo do Imposto é o preço do serviço, exceto o imposto devido por profissionais liberais e autônomos que recolherão o tributo anualmente, conforme estabelecido no inciso II. O imposto será calculado da seguinte forma: (Redação dada pela Lei nº 4106/2003)

I - Pessoas jurídicas:

a) os subitens de nº: (6.01), (8.01 e 8.02), (10.09 e 10.10) e ( 14.04): 3% (três por cento) e

b) demais itens e subitens: 5% (cinco por cento)”

Na hipótese dos autos, de atividade de
factoring
ou faturização, deve a exação ocorrer exclusivamente sobre o valor do serviço prestado, não podendo ser considerado o lucro auferido pela empresa com a compra e venda dos títulos creditícios.

A jurisprudência está consolidada nesse sentido:

“APELAÇÃO CÍVEL. Mandado de Segurança. ISS. São Paulo. Exercícios de 2016 a 2018. Contribuinte que atua como
factoring.
Autos de infração lavrados pela Municipalidade embutindo o lucro/ágio obtido pela contribuinte nas operações de créditos que realizou, na base de cálculo do ISS. Tese de que o lucro não pode integrar a base de cálculo do tributo. Sentença de concessão da segurança, com declaração de inexigibilidade dos autos de infração ora impugnados. Insurgência do Município. Não acolhimento.
Jurisprudência assente perante esta Corte e o C. Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a atividade de faturização se desdobra em administração e cobrança de valores de um lado, e em compra e venda de créditos de outro, certo de que neste último caso, por não haver prestação de serviço a terceiros, não há que se falar em exigibilidade do ISS. Ágio que, por se referir à atividade de comercialização de crédito, de fato, não pode compor a base de cálculo do tributo.
Sentença mantida. RECURSO DESPROVIDO. (TJSP; AC 1075613-15.2021.8.26.0053; Ac. 16472246; São Paulo; Décima Quinta Câmara de Direito Público; Relª Desª Tania Mara Ahualli; Julg. 16/02/2023; DJESP 27/02/2023; Pág. 3244)”

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ISSQN. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. TRIBUTO DE NATUREZA DIRETA OU INDIRETA. CARACTERIZAÇÃO CONFORME O CASO CONCRETO. EMPRESA DE FACTORING. INCIDÊNCIA SOBRE O PREÇO DOS SERVIÇOS. RECOLHIMENTO EM EXCESSO. ALÍQUOTA CALCULADA SOBRE O DESÁGIO DOS DIREITO CREDITÓRIOS ADQUIRIDOS. INEXIGIBILIDADE CONFIGURADA. ART. 166 DO CTN. PROVA DA AUSÊNCIA DE REPASSE. NÃO CABIMENTO. CÁLCULO DO CRÉDITO REPETÍVEL. EXCLUSÃO DAS PARCELAS PRESCRITAS. NECESSIDADE. De acordo com a jurisprudência consolidada no STJ, a natureza do ISSQN. Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza pode ser direta ou indireta, dependendo a caracterização da análise do caso concreto.
Sobre o ganho da atividade mercantil de aquisição dos direitos creditórios relativos às compras à prazo (factoring ou faturização), ou seja, o deságio, não incide a alíquota do ISS. Todavia, esse tributo é devido sobre o preço, eventualmente cobrado pela empresa faturizadora, para prestar os serviços de cobrança, assessoria, gerenciamento e administração de contas comerciais das contratantes. Nada obstante a natureza indireta do ISS incidente sobre tais serviços, o recolhimento sobre o deságio implica no reconhecimento da inexigibilidade e, consequentemente, da repetibilidade dos valores vertidos ao Fisco, independentemente de prova da inexistência de repasse, ou seja, afasta-se a aplicabilidade do art. 166 do CTN.
O reconhecimento da prescrição quinquenal exige que sejam excluídas as parcelas prescritas dos cálculos que instruíram a petição inicial. Recurso conhecido e parcialmente provido. (TJMG; APCV 1.0024.14.259404-3/001; Rel. Des. Gilson Soares Lemes; Julg. 18/10/2018; DJEMG 12/11/2018)”

Na contestação, o Município de Rondonópolis alegou que não restou demonstrada a irregularidade da base de cálculo utilizada na tributação, porque a autora não apresentou todos os contratos firmados entre a empresa cedente e as empresas cessionárias relacionados a documentação apresentada (borderôs).

Não assiste razão ao Município.

A empresa apresentou Notas Fiscais, Borderô de Operações, Relatório de Livro Fiscal de Serviço Prestado, Documento de Arrecadação Municipal e Demonstrativo Analítico, documentos suficientes para retratar as operações realizadas entre a empresa GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA e seus clientes, como o valor bruto e líquido das operações de compra e venda de títulos, valores recebidos a título de comissão pelos serviços prestados, bem como os impostos sobre as operações (ISS e IOF).

Com efeito, tendo em vista que a pretensão nessa demanda é restituir o que foi pago a maior de ISS, em virtude de preenchimento equivocado das Notas Fiscais, a partir dos documentos acima, em especial os Borderôs de Operações, é possível concluir com facilidade o valor devido a título de ISS em cada uma das operações e o que foi pago.

E a partir da leitura dos referidos documentos, verifica-se que, de fato, houve o recolhimento de ISS sobre parcela não tributável. Basta comparar o resumo das operações consignadas nos Borderô de Operações, com as notas fiscais emitidas autora, onde se verifica que a empresa declarou o valor da operação total, não só em relação a receita de serviços (ad valorem), sendo certo que o ISS incidiu sobre o valor bruto indicado nas Notas Fiscais.

Ressalta-se que os contratos exigidos pelo Município como imprescindíveis para ajuizamento da demanda, na verdade, provaria apenas a existência de relação jurídica negocial entre a GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA a seus clientes, já que o contrato de factoring apenas estabelece as normas e diretrizes que servirão como embasamento legal nas operações de fomento mercantil, como se observa no contrato anexado ao id. 69955560,

não constando nele as reais operações efetivadas que servirão como base de cálculo para a cobrança do imposto.

Mas como mencionou a parte autora, o Município de Rondonópolis, em nenhum momento, questionou a ocorrência dos serviços que geraram a obrigação de pagar o ISS, seja quando da arrecadação ou por ocasião desta demanda, insurgindo-se somente contra a alegação de pagamento a maior.

Desse modo, há farta prova documental do pagamento a maior a título de ISSQN, em virtude de utilização da base cálculo equivocada.

Quanto aos valores, deverão ser apurados em fase de execução, excluindo-se aqueles períodos fulminados pela prescrição.

Com essas considerações, nos termos do artigo 487, I, do Código de Processo Civil,
JULGO PROCEDENTES
os pedidos formulados na inicial, para declarar o indevido o ISS
sobre o lucro auferido na aquisição de direitos creditórios (deságio)
e condenar o
MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS
a restituir à autora
GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA
os valores pagos a maior a título de ISSQN nas Notas Fiscais equivocadamente emitidas e pagas por ela sobre o deságio, contado a partir das datas dos vencimentos dos tributos pagos em
novembro/2016 até o novembro/2017,
diante da prescrição quinquenal (168, I, CTN).

Declaro prescrito os valores de ISSQN relativos a janeiro/2012 a outubro/2016, devendo tal período ser excluído do cálculo para restituição dos valores.

Essas diferenças deverão ser apuradas e devidamente comprovadas em sede de liquidação de sentença e atualizadas monetariamente observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago, caso em que, não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês, conforme foi estabelecido no pelo STJ, no julgamento do Tema 905.

Quanto ao termo inicial da atualização monetária e dos juros moratórios, deve, no caso nos autos, incidir o disposto nas Súmulas 162 e 188 do STJ,
in verbis:

“
Súmula 162
- Na repetição de indébito tributário, a correção monetária incide a partir do pagamento indevido.”

"Súmula 188
- Os juros moratórios, na repetição do indébito tributário, são devidos a partir do trânsito em julgado da sentença.”

Assim, a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença.

Considerando o princípio da causalidade, já que houve a negativa de restituição na via administrativa, condeno o requerido ao pagamento de honorários advocatícios ao advogado da autora, que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, consoante dispõe o artigo 85, §2º e §3º, I do Código de Processo Civil.

Sem custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece o requerido.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 100 (cem) salários mínimos (art. 496, § 3º, III, do CPC).

Sem custas, em face do art. 3º, I, da Lei Estadual nº 7.603/01, que favorece o requerido.

Esta sentença não está sujeita a reexame necessário porque o valor da condenação e o proveito econômico obtido na causa não excedem a 100 (cem) salários mínimos (art. 496, § 3º, III, do CPC).

P.R.I.C.

Rondonópolis-MT, data do sistema.

FRANCISCO ROGÉRIO BARROS

Juiz de Direito”

O apelante sustenta, preliminarmente, a decadência do direito de reclamar a restituição dos valores pagos à maior, pois a pretensão autoral refere-se a
“(...) pagamento a maior do ISSQN no período de 01/06/2012 a 30/11/2017, contudo, somente 09/03/2018, a apelada formulou requerimento administrativo para restituição dos supostos valores pagos de forma indevida. Neste aparte, claro se mostra que o suposto pagamento à maior alegado pela requerente que teria vencido até a data de 08/03/2013 encontra-se imerso pela decadência”.

Aduz que, de igual modo,
“(...) grande parte do suposto direito do apelado está encoberto pela prescrição, uma vez que o suposto recolhimento a maior do ISSQN se deu no período de 01/06/2012 a 30/11/2017, e somente em 11 de novembro de 2021 o apelado ingressou com o pleito, desta forma, o período de 01/06/2012 a 10/11/2016 encontra-se prescrito”.

Alega, no mérito, que
“(...)
o apelado alega que, de forma acidental e equivocada, durante o período de 01/06/2012 a 30/11/2017, teria recolhido o ISSQN englobando tanto o valor da comissão quanto o valor da operação de direitos creditórios sobre o valor do serviço e da compra de títulos, mas, para a comprovação de suas alegações, quedou-se em juntar apenas borderôs onde estaria cabalmente individualizada toda a operação, base de cálculo do ISSQN”.

Argumenta, ainda, que,
“(...) nos termos da norma contida no artigo 166 do CTN, para a restituição do tributo que comportem por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro, deve-se ser feita por quem prove ter assumido o referido encargo, ou no caso de tê-lo transferido a terceiro. No caso em voga não houve por parte do apelado tal comprovação, sendo do mesmo o ônus da prova de suas alegações”.

Pontua que:

“(...) as notas fiscais apresentadas foram emitidas com o código 10.04 da lista anexa à Lei Complementar 116/03. 10.04 (...), para a referida atividade da Requerente, conforme CNAE, o enquadramento do ISSQN encontra-se correto, não havendo dedução na base de cálculo. Desta forma, o código de operações em questão não permite qualquer abatimento, sendo certo ainda, que as notas fiscais foram emitidas pelo apelado sem qualquer ressalva em relação à base de cálculo”.

Em face dessa situação, depois de discorrer sobre os fatos e fundamentos jurídicos que entende cabíveis à espécie, a parte apelante requer:

“(...) recebimento e provimento da presente Apelação em todos os seus termos, reformando
in totum
a decisão ora recorrida, com a condenação do apelado no pagamento dos consectários legais, por se tratar de medida de inteira e necessária”.

A parte apelada, em contrarrazões, postula o desprovimento do recurso (ID. 172477244).

A Procuradoria-Geral de Justiça deixou de se manifestar pela ausência das hipóteses de intervenção previstas no art. 178 do CPC (ID. 186047659).

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, MT, que julgou procedente a presente ação declaratória

de inexistência de débito fiscal, para declarar indevido o ISS sobre o lucro auferido na aquisição de direitos creditórios (deságio), e condenar o a Fazenda Pública a restituir à autora GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA os valores pagos a maior a título de ISSQN nas Notas Fiscais equivocadamente emitidas e pagas por ela sobre o deságio, contado a partir das datas dos vencimentos dos tributos pagos em novembro/2016 até o novembro/2017, diante da prescrição quinquenal.

O fato jurídico-processual revela
que a autora
GIRU S FOMENTO MERCANTIL LTDA
ajuizou, em
11.11.2021
, a
“AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTENCIA DE DÉBITO FISCAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO”
n.º 1027599-70.2021.8.11.0003, em desfavor
MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS
, sendo o feito distribuído ao 1ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Rondonópolis, MT, objetivando: (cf. petição inicial de ID. 17247716):

“a) A citação do Município de Rondonópolis/MT, na pessoa do seu

representante legal, para, querendo, responder a presente demanda, sob pena de revelia e confissão;

b) Que seja julgada procedente a presente demanda para o efeito de DECLARAR indevido o tributo (ISSQN) sobre todas as operações da
factoring
que não importem em comissão sobre serviços (Ad valorem), fazendo com que o tributo e sua base cálculo incidam exclusivamente sobre o valor base da ad

valorem (Serviços), e ainda CONDENAR o Município a repetir o indébito dos valores pagos indevidamente, acrescido dos encargos legais;

c) A condenação da ré no pagamento das custas processuais,

honorários advocatícios e demais cominações legais cabíveis, calculados sobre o

valor das importâncias a serem restituídas.”

Citado, o MUNICIPIO DE RONDONÓPOLIS apresentou contestação (ID. 172477212 – 15.02.2022), e, na sequência, a réplica da parte autora (ID. 172477215 – 18.05.2022).

Intimados para especificarem o interesse na produção de provas em juízo, a parte autora manifestou interesse na realização da prova testemunhal (ID. 172477219), enquanto a Municipalidade requereu o julgamento antecipado da lide (ID. 172477221).

Audiência de instrução e julgamento realizada no dia 29.11.2022, ocasião em que se ouviu a testemunha arrolada pela parte autora (ID. 172477235).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
10.05.2023
(
ID. 172477240), que julgou o pedido procedente
“(...) para declarar indevido o ISS sobre o lucro auferido na aquisição de direitos creditórios (deságio) e condenar o MUNICÍPIO DE RONDONÓPOLIS a restituir à autora GIRU ́S FOMENTO MERCANTIL LTDA os valores pagos a maior a título de ISSQN nas Notas Fiscais equivocadamente emitidas e pagas por ela sobre o deságio, contado a partir das datas dos vencimentos dos tributos pagos em novembro/2016 até o novembro/2017, diante da prescrição quinquenal (168, I, CTN)”,
determinando que
“(...) diferenças deverão ser apuradas e devidamente comprovadas em sede de liquidação de sentença e atualizadas monetariamente observando os índices utilizados na cobrança do tributo pago, caso em que, não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês, conforme foi estabelecido no pelo STJ no julgamento do Tema 905”,
e que
“(...) a correção monetária deverá incidir a partir do pagamento indevido e os juros moratórios a partir do trânsito em julgado da sentença”.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Inicialmente, cumpre-me registrar que não merece acolhimento a
arguição preliminar de decadência e prescrição diante da manifesta ausência de interesse recursal, tendo em vista que a sentença objurgada já declarou
“
prescrito os valores de ISSQN relativos a
janeiro/2012 a outubro/2016
,
devendo tal período ser excluído do cálculo para restituição dos valores
”,
logo, não há necessidade ou utilidade em se debater quaisquer aspectos relacionados aos débitos que tenham surgido em data anterior a 11.11.2016.

Em relação ao mérito, também, merece pronta rejeição a tese recursal da Fazenda Pública de que:
“(...) Borderô é um documento usado para organizar as contas a pagar e receber de uma empresa, portanto
o borderô, por si só, não é apto a instrumentalizar o processo administrativo tampouco a ação declaratória de inexistência de débito fiscal c/c repetição de indébito tributário, pois está desacompanhado de outras provas escritas essenciais como contratos referente aos serviços demandados, além de outros documentos como balanços patrimoniais anuais com demonstração de resultados”
(
sic
– ID. 172477241 – Pág. 6),

uma vez que não corresponde à hipótese dos autos.

Isso porque, conforme expressamente admitido pelo Município apelante, em suas razões recursais
:

“(...)
da análise dos quatro contratos apresentados, não se pode vislumbrar o detalhamento da margem apropriada pelo apelado quando da ‘compra’ dos referidos títulos.”
(
sic
– ID. 172477241 – Pág. 8).

Nessa perspectiva, cabe ratificar a observação realizada pelo juiz sentenciante de que a parte autora apresentou Notas Fiscais, Borderô de Operações, Relatório de Livro Fiscal de Serviço Prestado, Documento de Arrecadação Municipal e Demonstrativo Analítico, documentos suficientes para retratar as operações realizadas entre ela e seus clientes, além do valor bruto e líquido das operações de compra e venda de títulos, valores recebidos a título de comissão pelos serviços prestados, bem como os impostos sobre as operações (ISS e IOF).

Além disso, não se descuida que:
“(...) tendo em vista que a pretensão nessa demanda é restituir o que foi pago a maior de ISS, em virtude de preenchimento equivocado das Notas Fiscais, a partir dos documentos acima, em especial os Borderôs de Operações, é possível concluir com facilidade o valor devido a título de ISS em cada uma das operações e o que foi pago. E a partir da leitura dos referidos documentos, verifica-se que, de fato, houve o recolhimento de ISS sobre parcela não tributável. Basta comparar o resumo das operações consignadas nos Borderô de Operações, com as notas fiscais emitidas autora, onde se verifica que a empresa declarou o valor da operação total, não só em relação a receita de serviços (ad valorem), sendo certo que o ISS incidiu sobre o valor bruto indicado nas Notas Fiscais”.

Desse modo, depreende-se que detectado o equívoco na base de cálculo do
Imposto Sobre Serviços De Qualquer Natureza (ISS ou ISSQN)
, bem como diante da negativa do pedido de restituição na seara administrativa, e, principalmente, com base no princípio da vedação do enriquecimento sem justa causa, foi proposta esta demanda para que seja declarado
“
indevida a incidência do tributo (ISSQN) sobre todas as operações da factoring que não importem em comissão sobre serviços (ad valorem)
”,
com a consequente restituição dos valores pagos a maior.

Ou seja, conclui-se que no presente feito não se discute todos (ou cada um dos) elementos que compõem a base de cálculo do tributo, mas sim, e tão somente, se o ISS deve incidir especificamente sobre o preço do serviço prestado ou, então, se também deve abranger a renda auferida pela compra de direitos creditícios - isto é, em função do exercício da atividade de faturização mercantil (
factoring
).

Por oportuno, transcrevo o entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, no AgRg no Recurso Especial n.º 953.840/RJ (2007/0115791-3), confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ISS. FRANQUIA (FRANCHISING). NATUREZA JURÍDICA HÍBRIDA (PLEXO INDISSOCIÁVEL DE OBRIGAÇÕES DE DAR, DE FAZER E DE NÃO FAZER). PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. CONCEITO PRESSUPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. AMPLIAÇÃO DO CONCEITO QUE EXTRAVASA O ÂMBITO DA VIOLAÇÃO DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL PARA INFIRMAR A PRÓPRIA COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535, DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA.

1. O ISS na sua configuração constitucional incide sobre uma prestação de serviço, cujo conceito pressuposto pela Carta Magna eclipsa ad
substantia obligatio in faciendo
, inconfundível com a denominada obrigação de dar.

2. Outrossim, a Constituição utiliza os conceitos de direito no seu sentido próprio, com que implícita a norma do artigo 110, do CTN, que interdita a alteração da categorização dos institutos.

3. Consectariamente, qualificar como serviço a atividade que não ostenta essa categoria jurídica implica em violação bifronte ao preceito constitucional, porquanto o texto maior a utiliza não só no sentido próprio, como também o faz para o fim de repartição tributária-constitucional (RE 116121/SP).

(...)

6. O conceito pressuposto pela Constituição Federal de serviço e de obrigação de fazer corresponde aquele emprestado pela teoria geral do direito, segundo o qual o objeto da prestação é uma conduta do obrigado, que em nada se assemelha ao dare, cujo antecedente necessário é o repasse a outrem de um bem preexistente, a qualquer título, consoante a homogeneidade da doutrina nacional e alienígena, quer de Direito Privado, quer de Direito Público.

7. Deveras, o Código Tributário Nacional, como de sabença recepcionado como lei complementar, tratava dos Impostos sobre Serviços de Qualquer natureza, em seus artigos 71 a 73, revogados pelo Decreto-Lei nº 406/68, que estabeleceu normas gerais de Direito Financeiro, aplicáveis ao ICMS e ao ISS.

8. Consoante o aludido decreto-lei, constituía fato gerador do ISS a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante da lista anexa ao diploma legal, ainda que sua prestação envolvesse o fornecimento de mercadoria.

9. Na citada lista de Serviços, anexa ao Decreto-Lei 406/68, com a redação dada pela Lei Complementar 56, de 15 de dezembro de 1987, encontrava-se elencada a atividade de "Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de franquia (franchise) e de faturação (factoring) (excetuam-se os serviços prestados por instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central);" (Item 48).

10. Destarte, a franquia não era listada como serviço pelo legislador complementar, mas, sim, as atividades de corretagem, agenciamento e intermediação que a tivessem por objeto, panorama que restou modificado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que revogou os artigos 8º, 10, 11 e 12, do Decreto-Lei 406/68, bem como a Lei Complementar 56/87, entre outros dispositivos legais.

11. Os Itens 10 e 17, da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar 116/2003, elencam, como serviços tributáveis pelo ISS, o agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de leasing, de franchising e de
factoring
(Subitem 10.04), bem como a franquia (Subitem 17.08).

12. A mera inserção da operação de franquia no rol de serviços constantes da lista anexa à Lei Complementar 116/2003 não possui o condão de transmudar a natureza jurídica complexa do instituto, composto por um plexo indissociável de obrigações de dar, de fazer e de não fazer.

13. Destarte, revela-se inarredável que a operação de franquia não constitui prestação de serviço (obrigação de fazer), escapando, portanto, da esfera da tributação do ISS pelos municípios
.” (...)

(AgRg no REsp n. 953.840/RJ, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 20/8/2009, DJe de 14/9/2009).

Portanto, considerando que o conjunto probatório constante dos autos é satisfatório em mostrar que houve incidência de imposto não só sobre os serviços prestados, mas também sobre o lucro advindo de tais operações, o que sequer chegou a ser propriamente negado pela Fazenda Pública, irretocável a sentença recorrida.

Esclareço, ainda, que, ao Poder Judiciário, quando da análise do pedido de restituição/compensação de débito fiscal, cabe, apenas, declarar se os créditos são ou não restituíveis/compensáveis, uma vez que, é a via administrativa a competente para verificar a liquidez e a certeza dessa pretensão.

Por fim, diante do desprovimento do recurso da parte apelante, a condenação em honorários advocatícios deve ser majorada, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11º, do CPC.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO

ao presente recurso, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento), nos termos do art. 85, §§ 2.º, 3.º, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/03/2024