Tribunal: TJMT
Processo: 1000711-63.2023.8.11.0013
Relator(a): GILBERTO GIRALDELLI
Órgão julgador: GILBERTO GIRALDELLI
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-05-08
Data de publicação: 2024-05-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1000711-63.2023.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Estupro de vulnerável, Subtração de Incapazes, Associação para a Produção e Tráfico e Condutas Afins, Resistência]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[JOEL SILVA GOMES - CPF: 062.306.661-03 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PAULO SUADY FERREIRA VIEIRA - CPF: 039.094.236-71 (TERCEIRO INTERESSADO), ANTONIO NUNES DE OLIVEIRA JUNIOR - CPF: 799.076.282-04 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), ROBERT DE JESUS MACEDO - CPF: 100.584.681-29 (TERCEIRO INTERESSADO), K. V. F. - CPF: 067.348.721-06 (TERCEIRO INTERESSADO), LEONICE NETA CUNHA DA SILVA - CPF: 016.690.401-51 (ASSISTENTE), KAROLAYNE SILVA LOPES - CPF: 061.492.751-08 (ASSISTENTE), THAIS KAROLINE SILVA LOPES - CPF: 061.479.311-48 (ASSISTENTE), K. S. L. - CPF: 071.711.131-83 (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO PELOS CRIMES PREVISTOS NO
ART. 33,
CAPUT
E NO ART. 35,
CAPUT
AMBOS
C
/C ART. 40, INC. VI, TODOS DA LEI N.º 11.343/06, NO ART. 249 E NO ART. 329, AMBOS DO CÓDIGO PENAL – INCONFORMISMO DO RÉU –
1. INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO RÉU PELOS CRIMES DE TRÁFICO DE DROGAS ENVOLVENDO ADOLESCENTE, RESISTÊNCIA E SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES –
PROVAS ORAIS PRODUZIDAS NAS DUAS FASES DA PERSECUÇÃO PENAL, CORROBORADAS POR OUTROS ELEMENTOS CONSTANTES DOS AUTOS QUE COMPROVAM A MATERIALIDADE E AUTORIA DOS DELITOS – LOCALIZAÇÃO DE EXPRESSIVA QUANTIDADE DE NARCÓTICO NA RESIDÊNCIA DO APELANTE – AGENTE QUE RESISTIU AO SEU ALGEMAMENTO E JOGOU O CELULAR NO CHÃO NO MOMENTO DA ABORDAGEM PARA EVITAR SER CONFISCADO – MENOR DE 18 (DEZOITO) ANOS QUE FOI RETIRADA DA CASA DE SEUS PAIS PELO SENTENCIADO PARA RESIDIREM JUNTOS –
1.1. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DO ART. 249 PARA A DO ART. 248, AMBOS DO CP –
IRRELEVÂNCIA DA ANUÊNCIA DA ADOLESCENTE PARA O COMETIMENTO DO DELITO – DEMONSTRADA A SUBTRAÇÃO DE INCAPAZ AO PODER DE QUEM O TEM SOB SUA GUARDA – AUSÊNCIA DE EVIDÊNCIAS DE QUE A ADOLESCENTE FOI APENAS INDUZIDA À FUGA –
2. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AO CRIME DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS
– DÚVIDAS ACERCA DA PRESENÇA DE ELEMENTAR DO TIPO PENAL – INCERTEZA QUANTO AO ÂNIMO ASSOCIATIVO PERMANENTE E ESTÁVEL ENTRE O APELANTE E OS ADOLESCENTES – ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL PARA O SEMIABERTO COMO CONSECTÁRIO LÓGICO
–

3. PREQUESTIONAMENTO – RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO.

1.

Comprovado no contexto probatório que houve a apreensão de expressiva quantidade de droga na residência do apelante, destinada à comercialização, bem assim que ele, depois de quebrar seu celular para evitar que fosse confiscado pelos policiais, resistiu a seu algemamento, o que exigiu a utilização de
spray
de pimenta pelo delegado que acompanhou a abordagem para conseguir contê-lo e, ainda, que o condenado, no intuito de coabitar com a sua namorada adolescente, foi buscá-la na casa em que a menor residia com os genitores, sem a anuência destes, não há como ser acolhido o pleito absolutório com base unicamente na narrativa exculpatória do réu, que não encontra arrimo em outros elementos constantes dos autos;

1.1.

Para a caracterização do crime de subtração de incapazes é irrelevante a anuência do menor de 18 (dezoito) anos para a prática da conduta criminosa, bastando que fique comprovada a sua subtração ao poder de quem o tem sob sua guarda. Portanto, demonstrado nos autos que o apelante não apenas induziu a adolescente a fugir de casa, mas, sim, a retirou da guarda, da vigilância de seus genitores, que são seus responsáveis legais, não há falar em desclassificação do delito tipificado no art. 249 para aquele previsto no art. 248, ambos do CP;

2.

Inexistindo provas suficientes e aptas a demonstrar o ânimo associativo permanente, estável e habitual do apelante e dos adolescentes, com a finalidade específica de desenvolver o narcotráfico, impõe-se a absolvição do réu pelo delito previsto no art. 35 da Lei n.º 11.343/2006, por falta de provas quanto à presença de elementar do tipo penal
;

3.

Se o
s dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso são devidamente observados e integrados à fundamentação do voto, restam, por consequência, suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

Recurso conhecido e provido em parte, tão somente para absolver o réu do crime de associação ao narcotráfico.

R E L A T Ó R I O

APELANTE: JOEL SILVA GOMES

APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto
JOEL SILVA GOMES
contra a r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos da ação penal n.º 1000711-63.2023.8.11.0013 - que tramitou na 3.ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT, na qual restou condenado pela prática, em concurso material, dos crimes tipificados no
art. 33,
caput
e no
art. 35,
caput
c/c art. 40, inc. VI, todos da Lei n.º 11.343/06;
no
art. 249
e no
art. 329, ambos do Código Penal
, às penas de
11 (onze) anos, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão
e
04 (quatro) meses de detenção
, no regime inicial
fechado
, e ao pagamento de 1.680 (um mil, seiscentos e oitenta) dias-multa, unitariamente calculados no mínimo legal.

Ainda, no mesmo pronunciamento judicial, o réu foi absolvido da imputação da prática da conduta prevista no art. 217-A,
caput
, do Código Penal, com fulcro no art. 386, inc. VI do CPP c/c art. 20 do CP.

Por meio das razões recursais disponíveis no ID 205782763, a i. Defensoria Pública almeja a
absolvição
do apelante em relação a todos os delitos a ele imputados, sob o viés da insuficiência probatória, ao que agrega o pleito
subsidiário
de
desclassificação do crime de subtração de incapaz para aquele previsto no art. 248 do Código Penal.
Por fim,
prequestiona
a matéria objetivando eventual interposição de recursos às Cortes Superiores.

Nas contrarrazões constantes no ID
205782769, o Ministério Público rechaça os argumentos defensivos e pugna pelo
não provimento
do apelo
; linha intelectiva também estampada no parecer de lavra da i. Procuradoria-Geral de Justiça acostado sob o ID 206459696.

É o relatório.

À douta Revisão.

Com o pedido de dia, inclua-se o feito em pauta para julgamento e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

De proêmio, frisa-se que o recurso em apreço é
tempestivo
, foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio processual escolhido mostra-se
adequado
e
necessário
para se atingir o objetivo perseguido, razão pela qual
CONHEÇO
do apelo manejado pela i. Defensoria Pública, porquanto presentes os requisitos objetivos e subjetivos para sua admissibilidade.

Verte dos autos que o apelante
JOEL SILVA GOMES
, vulgo “Vaquinha/Carneiro”, restou
condenado
pelos crimes de tráfico de drogas e associação para o narcotráfico envolvendo adolescente, subtração de incapazes e resistência, pois associou-se aos adolescentes
Kauã Vinicius Ferreira
e
Robert de Jesus Macedo
objetivando a traficância, e, no dia 17/01/2023, na residência particular situada na avenida das Araras, n.º 1.069, bairro Altos da Glória, em Pontes e Lacerda/MT, guardavam e mantinham em depósito
1.988,60g (mil, novecentos e oitenta e oito gramas e sessenta centigramas) de MACONHA

e 1.193,30g (mil, cento e noventa e três gramas e trinta centigramas) de COCAÍNA
, sem autorização ou em determinação legal ou regulamentar.

Outrossim, no mesmo dia e local, o sentenciado resistiu à ordem de prisão emanada pelos policiais que realizaram o flagrante e, em circunstância de tempo indeterminadas, mas entre o início e meados de janeiro de 2023, subtraiu a menor
Karine Silva Lopes
ao poder de quem a tinha sob sua guarda.

Nesse contexto, inconformado com o édito condenatório, recorre a esta instância revisora, nos termos já relatados, ao que passo à análise das teses defensivas arguidas nas razões recursais.

1.

DO PLEITO ABSOLUTÓRIO EM RELAÇÃO AOS CRIMES DE TRÁFICO, RESISTÊNCIA E SUBTRAÇÃO DE INCAPAZES, SECUNDADO PELA ALMEJADA DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO DO ART. 249 PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 248, AMBOS DO CP:

Nada obstante os argumentos despendidos pela i. defesa no intuito obter a absolvição do apelante pelos crimes de tráfico de drogas, resistência e subtração de incapazes, bem como a desclassificação deste último para o delito previsto no art. 248 do CP, entendo que
os pedidos não fazem jus à acolhida.

A
materialidade das infrações penais
encontra-se demonstrada nos autos por meio do auto de prisão em flagrante delito (ID 205778729), do boletim de ocorrência (ID 205778730), do auto de resistência (ID 205778733), do termo de exibição e apreensão (ID 205778737), dos relatórios de investigação (ID 205778738 e ID 205778740), das fotografias das apreensões (ID 205778739 e ID 205778741), do laudo definitivo para pesquisa de droga de abuso, que atestou a presença de
1.988,60g de MACONHA e 1.193,30g de COCAÍNA no material confiscado
(ID 205782659) e das provas orais colhidas nas duas fases da persecução penal.

Concerne à
autoria
, o apelante
JOEL SILVA GOMES,
em seu interrogatório judicial, afirmou que estava namorando a adolescente
Karina
, sem que os genitores dela soubessem, a qual acreditava ter 16 (dezesseis) anos. Asseriu que, a pedido da menor, alugou uma casa para coabitarem e, no dia que ela fugiu de casa, foi buscá-la de táxi. Negou ser proprietário dos entorpecentes apreendidos durante a busca domiciliar, assim como integrar facção criminosa e ter resistido à prisão, aduzindo que não jogou seu celular no chão propositalmente, tendo o aparelho caído quando, durante a abordagem, recebeu uma joelhada de um dos policiais. Frisou, ainda, que, ao aceitar que os adolescentes Kauã e Robert fossem morar em sua residência, avisou-os de que não poderiam levar drogas para o local.

A seu turno, inquirido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, o investigador da Polícia Judiciária Civil
Paulo Suady Ferreira Vieira
narrou que, após noticiado o desaparecimento da adolescente
Karine Silva Lopes
e das suspeitas de que ela estaria na companhia do apelante em uma residência sobre a qual existiam informações de ser utilizada para a traficância pelos menores Kauã e Robert, os quais já estavam sendo investigados, os agentes de segurança pública deslocaram-se até o endereço e, ao notarem que os moradores faziam uso de maconha, adentraram o imóvel.

Prosseguiu dizendo que, durante as buscas empreendidas, foram localizadas uma balança de precisão e uma mochila com bastante entorpecente em seu interior. E, procedida a abordagem dos ocupantes da casa,
JOEL
, que inicialmente tinha colocado as mãos na cabeça, ao perceber que teria o seu celular confiscado, jogou o aparelho no chão, quebrando-o, além de ter resistido a seu algemamento, fazendo força para impedir o ato. Com isso, afirmou o depoente ter dado uma rasteira no condenado e o delegado feito uso de
spray
de pimenta para ajudar a conter o sujeito.

Ademais, pontuou o testemunhante que, muito embora não soubessem que o apelante também estivesse residindo naquela casa, ele já era conhecido no meio policial, assim como o irmão dele, de alcunha “Vey Arrasta”, por envolvimento com o tráfico e o Comando Vermelho.

Antônio Nunes de Oliveira Junior
, também investigador da polícia, esclareceu em audiência que a mãe da menor
Karine Silva Lopes
foi até a delegacia registrar o desaparecimento de sua filha e mostrou uma fotografia do ora apelante, dizendo suspeitar que a adolescente estivesse na companhia dele, acrescendo a senhora que estava sofrendo ameaça de morte e que o sentenciado seria integrante do Comando Vermelho. Outrossim, disse o declarante que foi indicada uma residência situada no bairro Altos da Glória como provável paradeiro da menor, local este que já era investigado por supostamente ser utilizado para o tráfico de drogas por membros do Comando Vermelho.

Na posse desses informes, os policiais dirigiram-se até o endereço e, ao adentrarem o imóvel, abordaram
Karine
, o apelante e os menores Kauã e Robert. Nesse momento, segundo a testemunha,
JOEL
quebrou seu celular e resistiu ao algemamento, sendo necessário o delegado utilizar
spray
de pimenta para contê-lo. Asseverou que na residência foram encontrados entorpecentes e balança de precisão. E esclareceu que os investigadores tinham conhecimento da ligação dos adolescentes Kauã e Robert com o Comando Vermelho, assim como do apelante, que, no ano de 2022, havia sido conduzido com seu irmão por envolvimento com narcóticos.

O adolescente
Kauã Vinícius Ferreira
, vulgo Pinóquio ou Menor, que na seara administrativa havia afirmado que o apelante realizava a venda de narcóticos e com ele tinha adquirido R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais) de maconha, durante a instrução criminal alegou que estava residindo com
JOEL
e o menor Robert há cerca de duas semanas, ficando acordado entre eles que iriam dividir o aluguel, no entanto, não passavam o dia todo no local, apenas pernoitavam lá e faziam outras coisas, como festas. Confirmou que a droga apreendida pertencia aos três moradores e negou ser integrante do Comando Vermelho. Em relação à adolescente
Karine
, afirmou que ela chegou com
JOEL
, por volta das 03h30min do dia fatídico e, no período vespertino, a polícia apareceu no imóvel à procura dela, em razão da notícia de seu desaparecimento.

Já o menor
Robert de Jesus Macedo
, de alcunha Koala, contou em juízo que reside na casa do apelante, onde também mora Kauã. Disse ter havido no local a apreensão de entorpecente dentro de uma mochila e uma balança de precisão, frisando, contudo, que
JOEL
não tem ligação alguma com esse narcótico. Nada obstante, esse adolescente havia declarado extrajudicialmente “
QUE a mochila, em que foram encontradas drogas, era “nossa”. QUE toda a droga encontrada na mochila e na residência era para consumo; QUE o papel-filme e a balança encontradas no local eram utilizadas para pesar droga”
(ID 205782650). Ademais, informou que a adolescente
Karine
se relacionava com o sentenciado e estava naquela residência no dia dos fatos, pois, como já tinha dito que pretendia sair de casa, o apelante a convidou para morar com ele.

A vítima
Karine Silva Lopes
, ouvida judicialmente em sede de depoimento sem dano, narrou que, sem que seus genitores soubessem, namorava o apelante há cerca de três ou quatro meses, com o qual se encontrava às escondidas, não tendo lhe dito que era menor de idade. Afirmou que pretendia sair de sua casa e, durante uma conversa por celular, combinou com
JOEL
como faria para concretizar essa pretensão. Assim, no dia fatídico, pulou o muro de sua casa, pegou um táxi e foi para a residência do sentenciado, onde permaneceu por apenas um dia.

Prosseguiu aduzindo ter presenciado o apelante quebrando o celular dele para não entregar aos policiais, os quais acabaram dando uma joelhada na barriga de
JOEL
, esclarecendo, contudo, não ter visto este reagindo à ordem de prisão, tampouco discutindo com os agentes estatais.

Alegou já ter visto seu namorado fazendo uso de entorpecentes e saber que integra fação criminosa, pois ele mesmo lhe confidenciou. Além disso, confirmou que na residência do condenado houve a apreensão de uma mochila no interior da qual havia entorpecentes, sendo que, na delegacia, ao ser questionada se esse narcótico seria vendido por
JOEL
e os adolescente que com ele residiam,
Karine
afirmou que “
Eu sei que eles vendem, fazem entrega, mas, assim... não sei se lá na casa do JOEL eles vendiam. Eles faziam entrega de droga. Eu não sei o valor de cada droga”
(ID 205778747 - pág. 2).

Leonice Neta Cunha da Silva
, genitora da ofendida, ao ser inquirida judicialmente na qualidade de informante, sustentou desconhecer que sua filha estivesse namorando o apelante. No dia fatídico, depois de ficar sabendo que a menor havia fugido de casa e que poderia estar na companhia de
JOEL
, a depoente, mesmo ciente do histórico do sentenciado, que é pessoa perigosa, integrante do Comando Vermelho, foi até à delegacia e registrou o desaparecimento de sua filha. Disse, ainda, que foi ameaçada pela mãe do condenado.

E
Thaís Karoline Silva Lopes
e
Karolayne Silva Lopes,
irmãs da vítima, contaram sob o crivo do contraditório e da ampla defesa que, no dia do ocorrido, sentiram a falta da
Karine
em casa e, então, saíram em busca de informações na vizinhança, sendo avisadas por familiares do apelante que a adolescente poderia estar com
JOEL
, uma vez que, na madrugada, ele havia saído de táxi na companhia de uma moça.
Karolayne
disse ter visto as imagens da câmera de segurança que tinha na casa vizinha e constatou que, de fato, era
Karine
, com uma mochila nas costas, entrando no veículo com o sentenciado. Com isso, as depoentes informaram a genitora, a qual foi até a repartição policial registrar a ocorrência.

Nessa toada, o exame concatenado das provas orais acima enumeradas com os demais elementos probatórios que compõem o caderno processual não deixa dúvidas de que o apelante cometeu os crimes de narcotráfico envolvendo adolescentes, resistência e subtração de incapazes.

Isso porque, em relação ao delito de
tráfico de drogas
os
investigadores da polícia civil
, de forma coerente e segura, afirmaram em audiência que, na residência de
JOEL
, onde também moravam os adolescentes Kauã e Robert, houve a apreensão de expressiva quantidade de narcóticos e petrechos comumente utilizados no tráfico, local este que já era conhecido e estava sendo investigado por suspeitas de funcionar como uma boca de fumo.

Nesse ponto, oportuno ressaltar que
o simples fato de as testemunhas consistirem em policiais que diligenciaram na fase inquisitiva não retira a credibilidade ou elide a idoneidade de seus relatos, os quais, além de deterem
fé pública
e
presunção de legitimidade
, foram
prestados mediante o compromisso legal de que trata o art. 203 do Código de Processo Penal
, máxime porque não fora evidenciada qualquer tendência dos agentes estatais em incriminar injustamente o acusado, com escopo de conferir legalidade à suas atuações profissionais.

Sobre o assunto, a
Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste Tribunal de Justiça já assentou que:
“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.
(Enunciado Orientativo n.º 8, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017; destaques apostos).

Agrega-se, ainda, que o menor

Kauã Vinícius Ferreira
confirmou à autoridade judiciária que o narcótico apreendido no imóvel pertencia a ele, ao apelante e ao adolescente Robert, não podendo desconsiderar que, na repartição policial, havia dito expressamente que
JOEL
vende drogas, do qual adquiriu maconha pelo valor de R$ 250,00 (duzentos e cinquenta reais). E
Karine Silva Lopes

confirmou em audiência ter visto a polícia localizando na casa de seu namorado, dentro de uma mochila, porções de entorpecente

De mais a mais, ao que consta dos
Relatórios de Investigação n.º 2023.13.3226 e n.º 2023.13.3585
, acostados sob o ID 205778738 e ID 205778740, na manhã do dia 17/01/2023, a Polícia Judiciária Civil recebeu notícias anônimas de que os adolescentes Robert de Jesus Macedo e Kauã Vicinius Ferreira, juntamente com o imputável Jean Kennedy Junho Pinto, estariam armazenando e comercializando drogas na residência situada na avenida das Araras, n.º 1.069, na comarca de Pontes e Lacerda/MT.

Assim, por volta das 14h30, deslocou-se até o mencionado endereço e, ao constatar forte odor de maconha, adentrou
no imóvel e abordou os citados menores de idade e
JOEL SILVA GOMES
, ora apelante
. Outrossim, procedida a busca
domiciliar foram apreendidos “
a) aproximadamente 2 (dois) kg de maconha; b) aproximadamente 740 (setecentos e quarenta) gramas de pasta-base de cocaína; c) aproximadamente 450 (quatrocentos e cinquenta) gramas de cloridrato de cocaína; d) 02 (duas) balanças de precisão, comumente utilizadas para pesar os entorpecentes; e) 06 (seis) rolos de papel-filme utilizados para embalar os entorpecentes para o comércio
; f) 01 (uma) motocicleta”
.

Logo, tais provas produzidas nas duas fases da persecução penal, aliadas à apreensão na residência do apelante de
1.988,60g (mil, novecentos e oitenta e oito gramas e sessenta centigramas) de MACONHA

e 1.193,30g (mil, cento e noventa e três gramas e trinta centigramas) de COCAÍNA
, não deixam dúvidas de que
JOEL SILVA GOMES
cometeu o delito de narcotráfico com o envolvimento de adolescentes, não comportando, portanto, acolhimento o pleito absolutório.

Aliás, faz-se relevante salientar que o fato de o agente não ter sido flagrado na efetiva mercancia de substâncias ilícitas não obsta a configuração do delito de tráfico de drogas, pois para a sua caracterização
é prescindível prova flagrancial do comércio ilícito
, bastando que a pessoa seja surpreendida praticando quaisquer das ações descritas no tipo penal, em contexto que evidencie à saciedade o seu envolvimento com o comércio malsão, porquanto se trata de tipo penal misto alternativo, cuja consumação se dá com o cometimento de quaisquer das condutas nele especificadas (
Enunciado Orientativo n.º 07
da TCCR/TJMT).

Concernente ao
crime de resistência
, previsto no art. 329 do CP, consubstancia-se em
“Opor-se à execução de ato legal, mediante violência ou ameaça a funcionário competente para executá-lo ou a quem lhe esteja prestando auxílio”
.

Em outras palavras, trata-se do emprego de violência física ou ameaça contra funcionário público ou terceiro que o auxilie no cumprimento de ordem legal, durante a execução desta e com o objetivo de impedir a sua concretização.

Dessa forma, o conjunto probatório dos autos é farto em demonstrar a prática do delito de resistência pelo apelante, pois os
policiais civis
que participaram do flagrante foram uníssonos em dizer, tanto na delegacia quanto em juízo, que, no momento da abordagem, após quebrar seu próprio celular, jogando-o no chão, para evitar que fosse confiscado pelos agentes estatais,
JOEL
resistiu a seu algemamento, tendo o delegado feito uso de agente químico para contê-lo, o que se ratifica pelo teor do
Auto de Resistência
de ID 205778733,
in verbis
:

“
ATESTO, para os devidos fins e efeitos legais, que
JOEL SILVA GOMES resistiu à prisão e, em tentativa de fuga, entrou em luta corporal com o Investigador de Polícia PAULO SUADY , razão pela qual foi necessário o emprego de técnicas de uso diferenciado da força ( agente químico e técnica de algemamento coercitiva ) a fim de conter e algemar o autuado
.

ATESTO que utilizei moderadamente de espargidor incapacitante (spray de pimenta ) para que JOEL pudesse ser imobilizado, cumprindo a Portaria Interministerial nº 4.226/2010 que estabelece diretrizes sobre o uso da força por agentes de segurança pública. Após ser contido e algemado, cessou-se imediatamente o uso da força e, poucos minutos após, o autuado já estava em plenas condições físicas.

ATESTO que
durante sua resistência, JOEL SILVA GOMES quebrou seu aparelho telefônico, na tentativa de impedir que os policiais o apreendessem e, após autorização judicial, realizassem a extração dos dados nele armazenadas
. Abaixo, junta-se fotografia comprovando o dano ao aparelho:

(...)

ATESTO, ainda, que
JOEL ofereceu resistência e entrou em luta corporal com policiais em cômodo da residência onde estavam armazenadas diversas facas
, tendo sido imprescindível o uso moderado da força a fim de resguardar a integridade física da equipe diante de sua resistência à prisão
”.

E, como bem ressaltou o MM. Magistrado singular, não prospera a alegação defensiva no sentido de que os policiais teriam interpretado erroneamente, como um ato de resistência ao seu algemamento, o fato do apelante ter coçado seus olhos em razão do
spray
de pimenta utilizado pela autoridade

policial, porquanto os elementos probatórios dos autos apontam direção diametralmente oposta, revelando que o produto químico somente foi usado pelo delegado depois do sentenciado quebrar seu próprio celular e entrar em luta corporal com os agentes estatais, tentando evitar que as algemas fossem nele colocadas.

Por fim, pertinente ao
delito de subtração de incapazes
, tipificado no art. 249 do CP, caracteriza-se quando o menor de 18 (dezoito) anos é retirado da guarda de quem é responsável por ele, sendo irrelevante se o incapaz consentiu ou não para tal fato.

Nesse sentido preleciona o doutrinador Rogério Greco:

“
Podemos destacar os seguintes elementos que integram a figura típica: a) a conduta de subtrair menor de 18 (dezoito) anos ou interdito; b) ao poder de quem o tem sob sua guarda; c) em virtude de lei ou ordem judicial.

O núcleo subtrair é utilizado no sentido de retirar, afastar o menor de 18 anos ou interdito.
Não importa, aqui, se o fato é cometido com a anuência do menor de 18 anos ou do interdito
, ou se o crime é praticado contra a sua vontade, mediante o emprego de violência ou grave ameaça por parte do agente. Nesse último caso, deverá ser aplicada a regra relativa ao concurso formal impróprio de crimes”
(GRECO, Rogério. Código penal comentado – 16. Ed. – Barueri (SP): Atlas, 2023). Destaquei.

Assim, como a provas orais produzidas sob o crivo do contraditório judicial, em especial a oitiva da vítima
Karine Silva Lopes
,
de sua genitora
Leonice
e o interrogatório do réu, não deixam dúvidas de que, às escondidas, a adolescente, juntamente com o apelante, pegou um táxi e deixou a casa de seus genitores, indo para o imóvel alugado por
JOEL
para residirem juntos, não há falar em absolvição pelo crime tipificado no art. 249, tampouco em desclassificação da conduta para aquela descrita no art. 248 ambos do CP, pois devidamente comprovada a subtração da menor ao poder de quem a tem sob sua guarda, não tendo um elemento sequer evidenciando que foi apenas induzida pelo sentenciado a fugir.

Com tais considerações, à luz do princípio da persuasão racional, estou convencido de que as provas produzidas no curso de ambas as etapas da persecução criminal são suficientes para demonstrar a materialidade e a autoria de
JOEL SILVA GOMES

pelos crimes tráfico de drogas com envolvimento de adolescente, resistência e subtração de incapazes, com todas as elementares que lhe são inerentes, a inviabilizar o acolhimento das pretensões absolutórias e de desclassificação da conduta descrita no art. 249 para aquela tipificada no art. 248, ambos do Código Penal.

Mantém-se
, pois,

nesses pontos, a
condenação
do apelante.

2.

PRETENDIDA ABSOLVIÇÃO DO
CRIME DE ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO DE DROGAS
:

Por outro lado,
consoante linhas volvidas, entendo que o pleito pela
absolvição
quanto ao delito de
associação para o narcotráfico
[art. 35,
caput
, da Lei n. 11.343/06]
comporta provimento.

É de conhecimento que
o
crime de associação para o narcotráfico
configura-se mediante a associação, de duas ou mais pessoas, voltada para o fim
(
liame subjetivo
) de praticar, reiteradamente ou não, algum ou vários dos crimes previstos no artigo
33,
caput
e §1º, e artigo 34, ambos da Lei n.º 11.343/2006, sendo, contudo, prescindível a efetiva ocorrência material, naturalística e fenomênica de qualquer das infrações penais visadas pelos associados.

Além disso, para a subsunção do fato à norma, consentem a jurisprudência e a doutrina pátrias que
se exige
ainda a
estabilidade
, a
permanência
ou a
habitualidade da associação
, estreitamente vinculadas à finalidade delituosa específica, de forma que a caracterização deste crime não se contenta com
o simples dolo de agir conjuntamente, em concurso, para a prática de um ou mais crimes
, sendo indispensável o dolo específico de
associar-se de forma estável
.

Dito de outra forma, a incursão do agente nas penas de associação para o tráfico de drogas
não prescinde
da presença da
intenção de

permanência na
societas criminis
, que não deve ser confundida com as hipóteses de mera coautoria.

Nessa linha de raciocínio, leciona
Guilherme Nucci
que
“exige-se elemento subjetivo do tipo específico, consistente no ânimo de associação, de caráter duradouro e estável. Do contrário, seria um mero concurso de agentes para a prática do crime de tráfico”

(NUCCI, Guilherme de Souza. Leis penais e processuais penais comentadas. – 8. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 362) – Negritei.

Partindo dessas premissas e volvendo-se ao caso concreto, com a devida vênia ao d. juízo
a quo
,
entendo que as provas que instruem a ação penal não são suficientes para evidenciar com a certeza necessária a presença do dolo específico na conduta, havendo
dúvida intransponível

quanto à existência do ânimo associativo duradouro e estável
entre o apelante
JOEL SILVA GOMES
e os adolescente Kauã Vinicius Ferreira e Robert de Jesus Macedo.

Isto porque, não obstante os
investigadores da Polícia Judiciária Civil
tenham afirmado sob o rigoroso crivo do contraditório judicial que os menores já estavam sendo investigados por envolvimento com o narcotráfico, inclusive sendo a residência do apelante indicada como uma boca de fumo, utilizada por membros do Comando Vermelho, não é possível extrair da prova oral,
de forma indene de dúvidas
, se o vínculo subjetivo existente entre eles adquiriu as conotações de
estabilidade
e
permanência
que caracterizam o crime de associação para o narcotráfico ou se consistiu tão somente em coautoria mediante divisão de tarefas.

Dito de outra forma, é plenamente possível que a agremiação entre o sentenciado e os menores de idade tenha se dado com o dolo específico e o intento prévio que condicionam o aperfeiçoamento do crime do art. 35 da Lei n.º 11.343/2006. Contudo, à míngua de provas mais seguras das quais se possa extrair com a certeza necessária tal conclusão [a exemplo de conversas, mensagens ou diálogos mantidos entre os agremiados que eventualmente denotassem a sua intenção subjetiva de estabilidade e permanência; de regras estatutárias formuladas pela dupla a fim de regimentar a associação presente ou contínua de ambos; de anotações contendo planos a curto, médio ou longo prazo do conjunto; etc.],
impõe-se concluir pela absolvição em relação a tal conduta ilícita imputada
.

Esclareço
não ignorar a
angustiante dificuldade de se estabelecer o elemento subjetivo do agente e a árdua tarefa que é perquirir o dolo no processo penal, porquanto trata de aspectos internos da conduta
e do que se passa na mente do autor, devendo, destarte, ser inferido através das
peculiaridades do caso concreto e das circunstâncias que tangenciam a empreitada
.

Por outro lado, inexistindo elementos no feito capazes de atestar com a mínima certeza que a dinâmica narrada pelas testemunhas compromissadas em juízo extrapolou a reunião ocasional com divisão de incumbências ou excedeu a convergência esporádica de vontades com colaboração recíproca, vindo a adquirir o caráter subjetivo de
estabilidade
e
permanência
por parte do réu e os coflagrados, entendo que o édito condenatório pelo crime de associação para o tráfico de drogas esbarra no princí
pio do
in dubio pro reo
, pois, embora a absolvição se contente com a dúvida, a condenação exige certeza
.

A respeito do tema,
firmou-se a jurisprudência do e.
TJMT
, consoante se infere do
Enunciado Orientativo n.º 05
da Jurisprudência Uniformizada da c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas, que
“para a configuração do crime de associação para o tráfico de drogas,
impõe-se a comprovação inequívoca da estabilidade e perenidade do ânimo associativo
, sendo prescindível, contudo, a efetiva prática da traficância”
.
(I. U. J. nº 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017) – Grifei.

Assim sendo, diante da não demonstração inequívoca acerca da intenção e do liame subjetivo dos agentes em se vincular em uma
societas sceleris
, de rigor a absolvição do ora apelante
JOEL SILVA GOMES
pelo crime tipificado no art. 35 c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/6,
com fundamento legal no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal
.

Por conseguinte, uma vez que remanesce a condenação do réu apenas em relação aos crimes tipificados no art. 33,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/06, no art. 249 e no art. 329, ambos do Código Penal, cujas penas impostas na r. sentença foram, respectivamente, de
07 (sete) anos de reclusão

e 700 (setecentos) dias-multa
,
02 (dois) meses de detenção

e
02 (dois) meses de detenção
, aplicando-se a regra do art. 69 do CP, tem-se que a pena fica e definitiva do condenado fica em
07 (sete) anos de reclusão e 04 (quatro) meses de detenção e 700 (setecentos) dias-multa
.

Ademais, tendo as penas-bases ficado no mínimo legal, uma vez que todos os vetores judiciais do art. 59 do CP foram considerados favoráveis ao apelante, e não se tratando de sujeito reincidente, consoante preconiza o art. 33, §2.º, alínea
b
, do CP, estabeleço o regime inicial
semiaberto
para o início do cumprimento da sanção corpórea.

3.

DO PREQUESTIONAMENTO
:

Em derradeiro, a i. defesa prequestiona
o art. 5.º, inc. X, da CF/88 e os arts. 155 e 157, ambos do CPP
, visando eventual interposição de recursos às instâncias superiores.

À vista do contexto aludido, é de bom alvitre sobrelevar que, muito embora seja “
desnecessário que o julgador esmiúce cada um dos argumentos e dispositivos legais tidos por violados, bastando que esclareça os motivos que o levaram à determinada conclusão
” (TJDF. RESE n. 20120510091147. Rel. Des. João Batista Teixeira. 26.11.2013), os dispositivos constitucionais, supralegais e legais relacionados às teses sustentadas no recurso foram devidamente observados e integrados à fundamentação deste voto, de forma que se encontram suficientemente analisados para fins de prequestionamento.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, conheço e
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação criminal interposto por
JOEL SILVA GOMES
em face da

r. sentença proferida pelo d. Juízo da 4.ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT nos autos da ação penal n.º
1000711-63.2023.8.11.0013 -
que tramitou na 3.ª Vara da Comarca de Pontes e Lacerda/MT
, sendo tão somente para
absolvê-lo
da imputação da prática da conduta ilícita descrita no
art. 35,
caput
c/c art. 40, inc. VI, ambos da Lei n.º 11.343/06
, de modo que as suas penas finais e definitivas ficam reajustadas em
07 (sete) anos de reclusão
e
04 (quatro) meses de detenção
, em regime inicial
semiaberto
, e pagamento de
700 (setecentos) dias-multa
, unitariamente calculados no mínimo legal, permanecendo inalterados os
demais termos da r. sentença vergastada.

Considerando que já foi expedida a guia de recolhimento provisório em face do apelante (ID
205782767
),
oficie-se
o d.
Juízo da Execução Penal
, para que retifique com presteza o cálculo de pena a cumprir e
compatibilize a prisão cautelar
de
JOEL SILVA GOMES
com o novo regime inicial de cumprimento de pena ora imposto – semiaberto.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/05/2024