Tribunal: TJMT
Processo: 1024478-72.2023.8.11.0000
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Turma de Câmaras Criminais Reunidas
Data de julgamento: 2024-04-04
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS

Número Único
:

1024478-72.2023.8.11.0000
Classe:

REVISÃO CRIMINAL (12394)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). MARCOS MACHADO, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). PAULO DA CUNHA, DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[WELLINGTON DA SILVA SOUZA - CPF: 036.044.401-65 (REQUERENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REQUERIDO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TURMA DE CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE JULGOU PROCEDENTE A AÇÃO REVISIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

REVISÃO CRIMINAL
– CONDENAÇÃO POR TRÁFICO ILÍCITO DE DORGAS (ART. 33, CAPUT C/C ART. 40, VI, DA LEI N. 11.343/2006) – PRETENSÃO –
REVISÃO NA DOSIMETRIA DA PENA-BASE
– POSSIBILIDADE –
CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS VALORADAS DE FORMA INIDÔNEA
–

FIXAÇÃO NO PATAMAR MÍNIMO LEGAL – VIABILIDADE – FUNDAMENTAÇÃO DA VETORIAL CULPABILIDADE QUE DESTOA DO ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 12 DO TJMT – NEUTRALIDADE – ANTECEDENTES CRIMINAIS – INQUÉRITOS E AÇÕES EM ANDAMENTO – MOTIVOS –

OBTENÇÃO DE LUCRO FÁCIL – FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA – ATENUANTE DA MENORIDADE RELATIVA – APLICAÇÃO E COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA –
PENA-BASE READEQUADA –

AÇÃO REVISIONAL PROCEDENTE.

A censura penal a ser fixada deve analisar as circunstâncias judiciais dentro do critério da proporcionalidade. Verifica-se que a circunstâncias legais possuem fundamentação inidônea deve ser readequada.

Revisionando menor de 21 (vinte um) anos à época dos fatos, incid~encia da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, com a compensação entre a atenuante e da agravante da reincidência.

R E L A T Ó R I O

Com fundamento no artigo 621, inciso I do Código de Processo Penal,
Wellington da Silva Souza
propôs pedido revisional, em face de sentença prolatada pelo Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos de ação penal nº 0002541-16.2009.8.11.0064, o condenou à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, nos termos do artigo 33, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

O revisionando, em resumo, pugnou pela readequação da pena imposta, ao fundamento de que foram negativamente valoradas as circunstâncias judiciais referentes a culpabilidade, motivos do crime, comportamento da vítima e antecedentes de forma inidônea, bem como a quantidade e natureza da droga. Ainda, que não foi reconhecida a atenuante genérica da menoridade relativa.

Ao final requereu o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas de forma inidônea, conduzindo a pena base ao mínimo legal, bem como reconhecer a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, compensando-a integralmente com a agravante da reincidência (id. 185904243).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, por intermédio do eminente Procurador de Justiça Hélio Fredolino Faust e do Promotor de Justiça designado Wesley Sanchez Lacerda, manifesta pela procedência da revisional (id. 188765665), sintetizando com a seguinte ementa:

“
Sumário: Revisão Criminal
– Tráfico de drogas – Condenação transitada em julgado – Alega que a fundamentação empregada para negativar a culpabilidade, antecedentes, motivos do crime, quantidade e natureza da droga, além do comportamento da vítima afigura-se inidônea, e que faria jus ao reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do CP, com a consequente compensação, na segunda fase da dosimetria, com a agravante da reincidência – Pedido de redução da reprimenda imposta – Circunstâncias judiciais negativadas mediante fundamentação inidônea – Julgados do c. STJ e deste e. TJMT – Pertinência da neutralização – Revisionando menor de 21 (vinte um) anos à época dos fatos – Reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, I, do CP – Compensação da referida atenuante e da agravante da reincidência – Possibilidade – Entendimento do c. STJ –
Parecer pela procedência da revisional
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Com visto, trata-se de revisão criminal ajuizada por
Wellington da Silva Souza
propôs pedido revisional, em face de sentença prolatada pelo Juiz da 1ª Vara Criminal da Comarca de Rondonópolis que, nos autos de ação penal nº 0002541-16.2009.8.11.0064, o condenou à pena de 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do delito de tráfico ilícito de drogas, nos termos do artigo 33, c/c artigo 40, inciso VI, ambos da Lei nº 11.343/06.

O revisionando, em resumo, pugnou pela readequação da pena imposta, ao fundamento de que foram negativamente valoradas as circunstâncias judiciais referentes a culpabilidade, motivos do crime, comportamento da vítima e antecedentes de forma inidônea, bem como a quantidade e natureza da droga. Ainda, que não foi reconhecida a atenuante genérica da menoridade relativa.

Ao final requereu o afastamento das circunstâncias judiciais valoradas de forma inidônea, conduzindo a pena base ao mínimo legal, bem como reconhecer a incidência da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, compensando-a integralmente com a agravante da reincidência (id. 185904243).

Preliminarmente, constata-se satisfeito o pressuposto do trânsito em julgado, nos termos do artigo 621,
caput
, e 625, § 1º, ambos do Código de Processo Penal, ante a certidão de trânsito em julgado, em 16 de maio de 2010, conforme certificado no id. 185904245, p. 3.

A princípio convém ressaltar que a revisão criminal é uma ação penal de natureza constitutiva e excepcional, de competência originária dos Tribunais, com o propósito de possibilitar que a decisão condenatória transitada em julgado possa ser novamente examinada, seja a partir de novas provas, da atualização da interpretação do direito pelos tribunais, bem como nos casos em que se constatar que não foi prestada a melhor jurisdição no julgamento anterior, e encontra-se prevista no artigo 621 do Código de Processo Penal, que dispõe:

“Art. 621. A revisão dos processos findos será admitida:

I - quando a sentença condenatória for contrária ao texto expresso da lei penal ou à evidência dos autos;

II - quando a sentença condenatória se fundar em depoimentos, exames ou documentos comprovadamente falsos;

III - quando, após a sentença, se descobrirem novas provas de inocência do condenado ou de circunstância que determine ou autorize diminuição especial da pena.”

O Revisionando alicerça seu pedido no inciso I, do artigo 621, do Código de Processo Penal.

Não há qualquer insurgência quanto a materialidade e autoria delitiva, pois o requerente somente pugna quanto a dosimetria da pena.

No que diz respeito à dosimetria da pena, doutrina e jurisprudência admitem o manejo de revisão criminal para reajustá-la, excepcionalmente, em caso de erro técnico ou manifesta ilegalidade.

Acerca da matéria em debate, pertinente é a lição de Guilherme de Souza Nucci:

“Revisão criminal para alterar a pena fixada: entendemos ser prática excepcional, somente justificável quando o órgão prolator da decisão contrariou texto expresso da lei penal (ex. reconhece a reincidência aumentando a pena, para quem não se encaixa na figura prevista no art. 63 do Código Penal), ou a evidência dos autos (ex. reconhece péssima conduta social, aumentando a pena-base, fundado em presunções, não comprovadas pela prova escolhida). Entretanto, simplesmente alterar o quantum da pena, porque a considerou exagerada, segundo entendimento particular e subjetivo, é de todo irregular [...]”
(Código de Processo Penal, 12ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, pág. 1093).

Em complemento, esta é a doutrina de Carlos Roberto Barros Ceroni:

“Todavia, dentro de uma interpretação mais liberal, não se pode descartar a revisão quando o objetivo é de rever os critérios de convicção do juiz, que gradua a pena com fulcro nas circunstâncias subjetivas do art. 59 do Código Penal. Nesse caso, a justificativa de cabimento da revisão é que tais circunstâncias só podem ser revistas através de análise total da prova dos autos. [...] Nossos tribunais, reiteradamente, manifestam-se pela admissibilidade da revisão criminal, como meio adequado para redução da pena imposta, máxime quando há ocorrência de erro técnico ou burla a preceito legal, revelares de autêntica injustiça, máxime quando são desprezadas certas circunstâncias favoráveis ao réu [...]”
(Revisão Criminal – Características, Consequências e Abrangência, São Paulo: Editora Juarez de Oliveira: 2005, págs. 67-68).

E não destoa o julgado deste Tribunal:

“REVISÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO NAS SANÇÕES DO ART. 33, CAPUT, C/C ART. 40, INCISO III, AMBOS DA LEI N. 11.343/06 – REVISÃO COM FUNDAMENTO NO INCISO III DO ART. 621 DO CPP – DOSIMETRIA DA PENA – ALEGAÇÃO DE EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE – MAUS ANTECEDENTES – MOTIVAÇÃO IDÔNEA – PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE – FRAÇÃO DE AUMENTO PELA REINCIDÊNCIA – FRAÇÃO ACIMA DE 1/6 – MULTIREINCIDÊNCIA – INOCORRÊNCIA DE ERRO OU FLAGRANTE INJUSTIÇA – REVISÃO IMPROCEDENTE, EM CONSONÂNCIA AO PARECER MINISTERIAL.

Constata-se que houve motivação idônea para fixar a pena-base acima do mínimo legal, considerando desfavoráveis os antecedentes do réu, visto que possui 4 (quatro) condenações transitadas em julgado, sendo que 2 (duas) delas foram consideradas como maus antecedentes e 2 (duas) como reincidência.

A elevação da pena-base em 1 (um) ano acima do mínimo legal foi devidamente motivada, sopesada e estabelecida dentro dos preceitos do art. 59 do CP, apresentando-se de acordo com o princípio da legalidade e pautada por critérios de proporcionalidade e razoabilidade necessários para a reprovação e prevenção do crime.

O patamar de 1/3 (um terço), fixado para agravar a pena, constou de motivação concreta e idônea, baseado na multireincidência do réu – a revelar maior necessidade de repressão e rigor penal –, não havendo se falar em excesso ou ilegalidade.”
(N.U 1017269-23.2021.8.11.0000, CÂMARAS CRIMINAIS REUNIDAS, PAULO DA CUNHA, Turma de Câmaras Criminais Reunidas, Julgado em 03/02/2022, Publicado no DJE 09/02/2022)

O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento segundo o qual
“por se tratar de questão afeta a certa discricionariedade do magistrado, a dosimetria da pena é passível de revisão apenas em hipóteses excepcionais, quando ficar evidenciada flagrante ilegalidade, constatada de plano, sem a necessidade de maior aprofundamento no acervo fáticoprobatório”
(AgRg no REsp 1492977/MG, Relator: Min. Antônio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 16/03/2021)

Neste contexto, peço vênia para transcrever a dosimetria realizada pela autoridade judicial,
in verbis
:

“...
III - Dosimetria da pena.

Na forma do art. 68 do CP e observando o principio constitucional da individualização da pena, inscrito no art. 5°, inciso XLVI da CR/88, passo à dosimetria da pena.

Pena Base
(análise das circunstâncias judiciais):

A
culpabilidade
do sentenciado mostra-se intensa por se tratar que um comportamento contrário à lei estabelecida por um Estado Democrático de Direito, possuindo o sentenciado a consciência da agressão que perpetrava, caracterizando-se por intenso o dolo com que operou seu agir. No que tange aos
antecedentes
, consistem em fatos da vida pretérita praticados pelo agente, podendo ser bons ou maus, esses últimos os que merecem o reproche do Estado-juiz por se plasmarem em manifestação da incongruência entre os imperativos ético-jurídicos e o modo como o agente atua na comunidade como ser social que é. Tal modulador sinaliza, na oportuna expressão de Cezar Roberto Bitencourt (in Manual de Direito Penal, Parte Geral, RT. 4 B ed., pág. 531),
"a maior ou menor afinidade do réu com a prática delituosa"
. Necessário ainda ter presente que, contrariamente à respeitável - quiçá até majoritária jurisprudência -, aufere em meu sentir força de convencimento o entendimento conforme o qual o fato de considerar como antecedentes, por exemplo, inquéritos instaurados, processos criminais em andamento, absolvições por insuficiência de provas e prescrições abstratas, retroativas e intercorrentes, não está a implicar ofensa ao principio da presunção de inocência, pois, ainda com o referido jurista,
"ao serem admitidos como antecedentes negativos não encerram novo juízo de censura, isto é, não implicam condenação, caso contrário, nos outros processos, nos quais tenha havido condenação, sua admissão como 'maus antecedentes' representaria uma nova condenação, o que é inadmissível" (obra citada, pág. 531)
. Aqui, as certidões de fls. 49 e 58, demonstram a existência de antecedentes criminais do acusado. A
conduta social
é neutra, eis que nenhum elemento foi produzido a seu respeito. Nada há nos autos que indique se tratar de pessoa cuja
personalidade
seja voltada para a prática de infrações, sendo oportuno a tal propósito mencionar: “A personalidade deve ser valorada por uma análise psicológica do agente, caso presentes elementos nos autos. Não deve ser considerada com má formação pelo fato de o denunciado apresentar inquéritos ou ações por outros delitos, uma vez que tais elementos já são considerados nos antecedentes ou na reincidência". O
motivo do crime
reside na ganância , pelo lucro fácil, valendo-se de meios ilegais, As
circunstâncias e consequências
, são próprios do delito. No atinente ao
comportamento da vítima
, essa (a sociedade) em nada contribuiu para a ocorrência do delito, devendo ser valorado em desfavor do agente, segundo um critério que se opera a contrario sensu. Inserido na Lei nº 11.343/06 a norma do art. 42 que estabelece uma preponderância na fixação da pena-base em favor da
natureza
e da
quantidade
da droga apreendida, Quanto à
natureza da droga
, cuida-se de cocaína, que conforme laudo toxicológico é substância que ostenta capacidade de causar dependência física elou psíquica, o que se traduz em grande danosidade social, fazendo patente o risco à saúde pública. A
quantidade da substância entorpecente
apreendida, de 2,320g (dois gramas e trezentos e vinte miligramas), é reprovável, o que faz inferir potencialidade lesiva.

Ponderando-se as circunstâncias judiciais da norma do art. 59 do Código Penal, que se conjugam com as do art. 42 da Lei nº 11,343/06, tenho que lhes são desfavoráveis (culpabilidade, antecedentes, motivos, comportamento da vítima valorado a contrario sensu, natureza e a quantidade da droga), razão pela qual fixo a pena base em
06 (seis) anos e 02 (dois) meses de reclusão
, entendendo essa como sendo necessária e suficiente para a prevenção e repressão do crime.

Pena provisória
(análise das circunstâncias legais):

Não concorrem circunstâncias atenuantes.

Doutro lado, verifica-se dos autos o teor das certidões de fls. 49 e 63, na qual indicam a existência de condenação com trânsito em julgado, conforme se depreende da certidão de fls, 63 dos autos a qual informa ter o agente sido condenado pelo delito tipificado no art. 14 da Lei n° 10.826/03 com trânsito em julgado em data de 15/agosto/2008, elemento suficiente para caracterizar o instituto jurídico da reincidência~i circunstância agravante com assento na norma do art. 61, inciso I do CP, de modo que agravo a pena do sentenciado em 03 (três) meses, alcançando a
pena provisória em 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão.

Pena definitiva (análise das causas de aumento/diminuição).

Não há causas de diminuição, em especial aquela descrita no art. 33, 940 da Lei de Drogas, eis que o sentenciado ostenta antecedentes criminais, fator que lhe suprime o direito a ter sua pena diminuída por essa causa, eís que para tanto deve o agente
ser primário, possuir bons antecedentes
, não se dedicar a atividade criminosa e nem integrar organização criminosa.

Resta, contudo demonstrado nos autos a causa de aumento constante do art. 40, inciso VI da Lei de Drogas, isso porque, para a configuração dessa causa impõe seja necessário verificar que a "prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação".

Nessa esteira recomendam os autores "Não se exige que efetivamente tenha sido envolvida uma criança, adolescente ou pessoa com déficit na capacidade de auto-entendimento ou autodeterminação, bastando que o agente realize o crime, tenha por finalidade viabilizar o consumo por menor de idade ou, então, envolvê-lo no crime de qualquer modo (torná-lo partícipe etc.)."

E prossegue:

"Caso o menor seja envolvido, a qualquer título na realização do crime, mesmo que como instrumento em caso de autoria mediata, a norma presente prevalecerá sobre a agravante prevista no art. 62, inciso 111 do Código Penal."

Damásio Evangelista de Jesus em sua obra Lei antidrogas anotada refere ainda circunstância imprescindível para a verificação dessa causa de aumento, qual seja, "que o sujeito tenha conhecimento da menoridade, incapacidade ou deficiência da pessoa visada."

Nesse enfoque impõe reconhecer a referida causa de aumento, uma vez que o acusado tinha o menor como seu auxiliar na prática do ilícito, sendo que tal restou patente por ocasião da abordagem policial, quando o CB/PM Deildson Alves da Cruz verificou o momento em que o sentenciado repassava as substâncias apreendidas ao menor Edivaldo.

Dessa forma é que resta impositiva o reconhecimento dessa majorante.

Assim, aumento a pena do sentenciado no patamar de 1/6 (um sexto), tornado a pena definitiva em
07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão a serem cumpridos em regime inicialmente fechado conforme determinação do art. 2°, § 1°da Lei nº 8.072/90 conforme redação dada pela Lei n° 11.464/07, por tratar de crime equiparado a hediondo
.

Pena de multa:

A norma penal incriminadora em que incorreu o sentenciado comina pena pecuniária de 500 (quinhentos) a 1,500 (um mil e quinhentos) dias-multa, para cuja aplicação deve-se ater, para a quantidade de dias-multa, à gravidade da conduta e, para o valor do dia-multa, à capacidade econômica do acusado, ao que se acrescentam as diretrizes do art. 42 da Lei n° 11.343/06, i.e., considera-se em conjunto a natureza e a quantidade da droga, a personalidade e a conduta social.

Assim, consignando que a pena privativa de liberdade ficou estabelecida além do mínimo legal, não tendo havido incidência da causa de diminuição do art. 33, §4° e reconhecida a causa de aumento prevista no art. 40, inciso VI da Lei Antidrogas, condeno o acusado
WELLlNGTON DA SILVA SOUZA
a
pagar ao Estado 540 (seiscentos) dias-multa, o que, aumentado pela fração incidida na causa de aumento da pena privativa de liberdade, 1/6 (um sexto), alcança a pena de multa o importe de 630 (seiscentos e trinta) dias-multa, arbitrando o valor de cada dia-multa em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário-mínimo
, vigente à data do fato, pois desde essa data está em mora com o Estado...”

Consoante se extrai da leitura da sentença, o magistrado considerou como desfavoráveis as circunstâncias judiciais da culpabilidade, antecedentes criminais, motivos, comportamento da vítima, natureza e quantidade da droga.

Nesse sentido, entendo oportuno elucidar as circunstâncias judiciais objurgadas, sob minha ótica:

A
culpabilidade
diz respeito a reprovação social que o crime e o autor do fato merecem, onde o Juiz deve aferir o menor ou maior índice de reprovabilidade em razão das condições pessoais do agente e da situação do fato.

A culpabilidade para o efeito do montante da pena base é a medida, o grau de reprovabilidade que alcança inclusive a pertinácia que permeou a conduta do agente, impondo-se a observância de circunstâncias subjetivas que acarretem o distanciamento da ordinariedade, justificável para a exasperação da pena.

A propósito, in Direito Penal e Criação Judicial, Editora Revista dos Tribunais, São Paulo, p. 40:
“A culpabilidade, porém, como corretamente destaca Roxin, atua na conformidade da teoria da ‘margem de liberdade’, porque não se subordina a padrões claros, já que inexiste uma pena ‘exata’. O que é ‘merecido’ não está escrito com precisão no firmamento de um conceito metafísico de culpabilidade, sendo difícil lê-lo, mesmo com a ajuda de um telescópio. ”
(Direito Penal e Criação Judicial. Editora Revista dos Tribunais. São Paulo: 1989. p. 40 e seguintes.)

A culpabilidade anoto por derradeiro neste item como acepção, não é fundamento da pena, mas como limite desta pena cominada.

Destarte, o fundamento para considerar a circunstância judicial da
culpabilidade
desfavorável é inidôneo, pois
“
possuindo o sentenciado a consciência da agressão que perpetrava, caracterizando-se por intenso o dolo com que operou seu agi
”
(
sic
)

Registro, o incidente de uniformização de jurisprudência nº 12 101532/2015, publicado em 12/04/2017, deste e. TJMT:

“A imputabilidade, a potencial consciência da ilicitude e a exigibilidade de conduta diversa são elementos integrantes do conceito de crime, não podendo ser confundidos com a culpabilidade prevista no art. 59 do CP, a qual se refere exclusivamente ao agente, dizendo respeito à censurabilidade/reprovabilidade de sua conduta. ”

Portanto, não há como valorar a culpabilidade, eis que não se extrapola a normalidade do delito, tenho como inidônea a fundamentação empregada.

Antecedentes Criminais:
Trata-se de tudo que ocorreu no campo penal, ao agente, antes da prática do fato criminoso, ou seja, sua vida pregressa em matéria criminal.

Segundo preleciona Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) sob o império de uma nova ordem constitucional, e ‘constitucionalizando o Direito Penal’, somente podem ser valoradas como ‘maus antecedentes’ decisões condenatórias irrecorríveis. Assim, quaisquer outras investigações preliminares, processos criminais em andamento, mesmo em fase recursal, não podem ser valoradas como maus antecedentes.”
(
in,
Tratado de Direito Penal – Parte Geral, 13 ed. 1 vol. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 589).

O Colendo Superior Tribunal de Justiça aprovou a Súmula 444,
verbis:
“
É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base”.

Ao entender os
antecedentes criminais
o juízo
a quo
consignou que:
“...as certidões de fls. 49 e 58, demonstram a existência de antecedentes criminais do acusado....”,
entretanto, não havia qualquer condenação com o trânsito em julgado, já que todos os processos anteriores tiveram trânsito em julgado em data posterior à da sentença.

No tocante aos
Motivos do crime
: é a razão de ser de alguma coisa, a causa ou o fundamento de sua existência, podendo ser utilizado ainda o termo com o sentido de finalidade e objetivo. Não se confunde o motivo do crime com o elemento subjetivo do crime.

Sobre o tema leciona Cezar Roberto Bitencourt:

“Os motivos determinantes – Os motivos constituem a fonte propulsora da vontade criminosa. Não há crime gratuito ou sem motivo. Como afirma Pedro Vergara, ‘os motivos determinantes da ação constituem toda a soma dos fatores que integram a personalidade humana e são suscitados por uma representação cuja ideomotricidade tem o poder de fazer convergir, par uma só direção dinâmica, todas as nossas forças psíquicas’.

Para a dosagem da pena é fundamental considerar a natureza e qualidade dos motivos que levaram o indivíduo à pratica do crime, que, na lição de Hungria, podem dividir-se, basicamente, em duas categorias: imorais ou anti-sociais e morais e sociais.”
(“Tratado de Direito Penal – parte geral”. 13ª ed.. Ed. Saraiva. São Paulo: 2008. p. 592/93)

Quanto a vetorial dos
motivos do crime
o fundamento utilizado na sentença de que são os inerentes aos crimes contra saúde pública, ou seja, obtenção de lucro fácil em detrimento a saúde das pessoas, revelando alto grau de periculosidade. Assim, o entendimento jurisprudencial,
in verbis
:

“[...] 4. Exclui-se a avaliação negativa dos motivos do crime, uma vez a busca do lucro fácil pelo autor do crime de tráfico de drogas é inerente ao próprio tipo penal violado. (STJ, HC 176.404/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2011, DJe 14/04/2011). (...).
(Acórdão n. 538681, 20100111173264APR, Relator SILVÂNIO BARBOSA DOS SANTOS, 2ª Turma Criminal, julgado em 22/09/2011, DJ 07/10/2011 p. 218).

“[...] O propósito de obter lucro fácil não é fundamento idôneo para desabonar os motivos do crime. Tal justificativa foi sopesada pelo legislador para estipular os patamares mínimo e máximo das sanções impostas ao tráfico de entorpecentes. (...).
(Acórdão n. 558901, 20100112045249APR, Relator SANDRA DE SANTIS, 1ª Turma Criminal, julgado em 01/12/2011, DJ 17/01/2012 p. 156)

Logo, tem-se que o vetor relativo aos motivos do crime deve ser considerado neutro.

Quanto a circunstância judicial do
comportamento da vítima
o Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado que o fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não deve ser levada em consideração para o aumento da pena-base.

Nesse sentido:

“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. HOMICÍDIO. CONDENAÇÃO. DOSIMETRIA DA PENA. FLAGRANTE ILEGALIDADE. COMPORTAMENTO DA VÍTIMA. CIRCUNSTÂNCIA NEUTRA NA HIPÓTESE. PROPORCIONALIDADE. DIMINUIÇÃO DA REPRIMENDA. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. O fato de a vítima não ter contribuído para o delito é circunstância judicial neutra e não deve levar ao aumento da sanção.

3. Se persistem apenas duas circunstâncias judiciais desfavoráveis, a pena-base deve ser readequada, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida de ofício para diminuir a pena imposta ao paciente para 9 (nove) anos de reclusão”.
(HC 217.819/BA, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 21/11/2013, DJe 09/12/2013) (g.n.).

Por outro lado, embora se trata de apreensão de cocaína, foi apreendido tão somente 2,320 g (dois gramas e trezentos e vinte miligramas) do referido entorpecente, quantidade esta insuficiente para majoração da pena-base, consoante entendimento do c. Superior Tribunal de Justiça e desta Egrégia corte de Justiça, in verbis:

“(...) Embora a diversidade e natureza de drogas apreendidas constituam, de fato, circunstâncias preponderantes a serem consideradas na dosimetria da pena, a quantidade de drogas não foi excessivamente elevada, de maneira que se mostra manifestamente desproporcional sopesar, no caso ora analisado, tais circunstâncias para justificar a exasperação da pena-base. (...).”
(STJ, AgRg no HC n. 657.678/SP – Relator: Min. Rogerio Schietti Cruz – Sexta Turma – julgado em 22.6.2021 – DJe de 30.6.2021).

“(...) A valoração desfavorável das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, com a consequente elevação da pena-base além do mínimo legal, exige fundamentação idônea. Na hipótese, evidenciada a apreensão de irrisória quantidade de drogas – não se justifica a majoração da pena-base com base na nocividade das substâncias proscritas quando confrontada com a diminuta quantidade apreendida; (...)”
(N.U 1000714-58.2022.8.11.0108 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – DJe 04.09.2023).

Por fim, o revisionando à época dos fatos, possuía 20 (vinte) anos de idade, data de nascimento 03 de novembro de 1988, data dos fatos 23 de março de 2009, de modo que faz jus ao reconhecimento da atenuante prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal.

Neste sentido:

“(...) 5. Deve incidir em benefício do acusado a circunstância prevista no art. 65, inc. I, do Código Penal, quando há informações nos autos subsidiando a conclusão de que possuía menos de 21 (vinte e um) anos de idade à época do fato; (...)”
(N.U 1000714-58.2022.8.11.0108 – Relator: Des. Gilberto Giraldelli – Terceira Câmara Criminal – DJe 04.09.2023).

Por outro lado, reconhecida a atenuante da menoridade relativa, deve ser realizada a compensação entre ela e a agravante da reincidência.

Neste sentido o Superior Tribunal de Justiça já decidiu:

“firmou-se no sentido de que a atenuante da menoridade deve ser compensada com a agravante da reincidência, ainda que específica, salvo especial justificação, como no caso da multirreincidência, o que não é o caso dos autos.”
(AgRg no HC nº 489.409/SP – Relator: Min. Nefi Cordeiro – Sexta Turma – julgado em 14.5.2019 – DJe de 23.5.2019).

Desta forma, prevalece o pleito defensivo de redução da pena-base do requerente, porquanto inidônea a fundamentação utilizada para o desfavorecimento das circunstâncias judiciais e o incremento sob a pena-base.

Desta forma, passo a readequar a dosimetria da pena imposta ao requerente.

Do crime de tráfico ilícito de entorpecentes – Art. 33, da lei n. 11.343/2006

Na
primeira fase
, em observância ao princípio da individualização da pena, previsto no art. 5º, inciso XLVI da Constituição Federal e às orientações elencadas nos arts. 59 e 68 do Código Penal e 42 da Lei n. 11.343/06, como forma do
ius puniendi
estatal, constatada a inexistência de análise pejorativa de qualquer das circunstâncias judiciais,
fixo a pena-base no mínimo legal de 05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa
, por entender que estes quantitativos são suficientes para a prevenção e reprovação do crime por ele praticado.

Na
segunda fase
, reconhece-se a circunstância atenuante da menoridade relativa, bem como a circunstância agravante da reincidência, que devem ser compensadas entre si, fixo a pena provisória em
05 (cinco) anos de reclusão, e 500 (quinhentos) dias-multa.

Na
terceira fase
, ausentes as causas de diminuição da pena, mas em virtude da incidência da causa de aumento da pena do artigo 40, inciso Vi da Lei n. 11.343/2006, aumento a pena no patamar de 1/6 (um sexto), tornando a pena definitiva em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Ao fixar o regime inicial de cumprimento de pena o magistrado consignou que:

“Assim, aumento a pena do sentenciado no patamar de 1/6 (um sexto), tornado a pena definitiva em 07 (sete) anos, 05 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias de reclusão
a serem cumpridos em regime inicialmente fechado conforme determinação do art. 2°, § 1°da Lei nº 8.072/90 conforme redação dada pela Lei n° 11.464/07, por tratar de crime equiparado a hediondo
...”

Inicialmente cumpre ressaltar que a estipulação do regime inicial fechado - contida no § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072, que fora alterado pela Lei n.º 11.464/07 - foi superada pelo Pretório Excelso, órgão responsável pela análise de compatibilidade das leis com a Constituição Federal.

Diante disso, o Superior Tribunal de Justiça, adotou o entendimento de que, ante o
quantum
de pena aplicado, é possível a fixação do regime semiaberto ou o aberto para o início do cumprimento da reprimenda reclusiva, em conformidade com o previsto no artigo 33 do Código Penal (HC n.º 118.776/MG, da relatoria do Ministro Nilson Naves, julgado em 18.3.2010), bem como a substituição da privativa de liberdade por restritivas de direitos.

Registre-se, por oportuno, que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, em sessão extraordinária realizada no dia 27.6.2012, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, do § 1.º do art. 2.º da Lei n.º 8.072/90, com redação dada pela Lei n.º 11.464/07. Confira-se:

"Habeas corpus. Penal. Tráfico de entorpecentes. Crime praticado durante a vigência da Lei nº 11.464/07. Pena inferior a 8 anos de reclusão. Obrigatoriedade de imposição do regime inicial fechado. Declaração incidental de inconstitucionalidade do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90. Ofensa à garantia constitucional da individualização da pena (inciso XLVI do art. 5º da CF/88). Fundamentação necessária (CP, art. 33, § 3º, c/c o art. 59). Possibilidade de fixação, no caso em exame, do regime semiaberto para o início de cumprimento da pena privativa de liberdade. Ordem concedida. 1. Verifica-se que o delito foi praticado em 10/10/09, já na vigência da Lei n.º 11.464/07, a qual instituiu a obrigatoriedade da imposição do regime inicialmente fechado aos crimes hediondos e assemelhados. 2. Se a Constituição Federal menciona que a lei regulará a individualização da pena, é natural que ela exista. Do mesmo modo, os critérios para a fixação do regime prisional inicial devem-se harmonizar com as garantias constitucionais, sendo necessário exigir-se sempre a fundamentação do regime imposto, ainda que se trate de crime hediondo ou equiparado. 3. Na situação em análise, em que o paciente, condenado a cumprir pena de seis (6) anos de reclusão, ostenta circunstâncias subjetivas favoráveis, o regime prisional, à luz do art. 33, § 2º, alínea b, deve ser o semiaberto. 4. Tais circunstâncias não elidem a possibilidade de o magistrado, em eventual apreciação das condições subjetivas desfavoráveis, vir a estabelecer regime prisional mais severo, desde que o faça em razão de elementos concretos e individualizados, aptos a demonstrar a necessidade de maior rigor da medida privativa de liberdade do indivíduo, nos termos do § 3º do art. 33, c/c o art. 59, do Código Penal. 5. Ordem concedida tão somente para remover o óbice constante do § 1º do art. 2º da Lei n.º 8.072/90, com a redação dada pela Lei n.º 11.464/07, o qual determina que "a pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime fechado". Declaração incidental de inconstitucionalidade, com efeito ex nunc, da obrigatoriedade de fixação do regime fechado para início do cumprimento de pena decorrente da condenação por crime hediondo ou equiparado."
(HC n.º 111.840/ES; Relator(a): Ministro Dias Toffoli; Julgamento: 27/06/2012; Tribunal Pleno)

Assim, restou superada pela Suprema Corte e pelo c. Tribunal Superior a obrigatoriedade do regime inicial fechado aos condenados por tráfico ilícito de entorpecentes.

Na espécie,
a reprimenda final é de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, estabeleço o regime
fechado
para seu cumprimento, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas
a e b
, do Código Penal.

Não há que se falar em substituição (art. 44 do CP) ou suspensão da pena (art. 77), em razão do acusado não preencher os requisitos legais objetivos e subjetivos.

Por todo o exposto,
julgo procedente
a presente revisão criminal, para readequar a pena imposta ao requerente, readequando a pena definitiva para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e ao
pagamento de 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa
, no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época, em regime inicialmente
fechado
, nos termos do artigo 33, § 2º, alíneas “a” e “b” do Código Penal.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 04/04/2024