Tribunal: TJMT
Processo: 0001259-60.2017.8.11.0096
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-24
Data de publicação: 2024-04-29

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001259-60.2017.8.11.0096
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[LEANDRO APARECIDO DE OLIVEIRA - CPF: 051.619.271-00 (APELANTE), NEVIO PEGORARO - CPF: 389.593.210-87 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), JULHO CESAR DA SILVA (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – CONDENAÇÃO – TRÁFICO DE ENTORPECENTES – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. ABSOLVIÇÃO – IMPROCEDÊNCIA – PROVA DA MATERIALIDADE E AUTORIA DO TRÁFICO DE DROGA – PROVA TESTEMUNHAL – TESE DE NEGATIVA DE AUTORIA NÃO CONVINCENTE – 2. TRÁFICO PRIVILEGIADO – PROCEDÊNCIA – TEMA 1.139 DO STJ – INQUÉRITOS E AÇÕES PENAIS EM ANDAMENTO INSUFICIENTES PARA OBSTAR A REDUÇÃO DA PENA - PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS – 3. PAGAMENTO DE CUSTAS JUDICIAIS – HIPOSSUFICIÊNCIA ECONÔMICA – IMPERTINÊNCIA – CIRCUNSTÂNCIA A SER AVALIADA PELO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – 4. RESTITUIÇÃO DE BEM APRENDIDO – IMPOSSIBILIDADE – DROGA APREENDIDA NO INTERIOR DO VEÍCULO – PROPRIEDADE NÃO COMPROVADA – PERDIMENTO MANTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO – PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.

1. Exige-se manter a condenação do réu pelo delito de Tráfico ilícito de drogas, se comprovadas a materialidade do crime e sua autoria, por meio de robusto acervo probatório que contemple como
in casu
as circunstâncias convincentes em que ocorreu a prisão em flagrante, em especial diante das declarações das testemunhas ouvidas em Juízo, que narraram terem surpreendido o apelante transportando significativa quantidade de cocaína de origem ilícita;

2. O Superior Tribunal de Justiça, através do TEMA 1.139, consolidou a tese de que “
é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006”
e, havendo o preenchimento dos requisitos objetivos pelo apelante, necessário o reconhecimento do redutor de pena do tráfico privilegiado em favor do réu;

3. A condenação ao pagamento das custas processuais deriva de imposição legal (CPP, art. 804), corolário da condenação, de modo, que a análise acerca da alegada hipossuficiência do condenado compete ao Juízo da Execução Penal, quando da exigência do respectivo pagamento;

4.

Localizados cerca de 600g de cocaína no interior do veículo utilizado pelo agente, que sequer comprovou a propriedade do indigitado veículo,
imperiosa a manutenção da sentença em que se decretou seu perdimento para a União
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Trata-se de Recurso de
Apelação Crimina
l interposto por
Leandro Aparecido de Oliveira,
contra a sentença proferida pelo
MM. Juízo da Vara Única da Comarca de Itaúba/MT,
que o condenou pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/2006, fixando a pena privativa de liberdade de
5 anos
de reclusão, em regime inicial
semiaberto
, além do pagamento de 500 dias-multa, à razão de 1/do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Em suas razões recursais, a defesa pede a absolvição do crime de tráfico de drogas, em virtude da insuficiência probatória; para tanto aduz que o apelante estava trafegando como carona e não tinha conhecimento de que no automóvel do corréu
Julho
estava sendo transportado entorpecente. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação do redutor especial de pena previsto no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, diante do preenchimento dos requisitos exigidos para tanto. Por fim, pugna pelo afastamento do perdimento do veículo automotor apreendido em favor da União, sob a alegação de que inexistem provas acerca da aquisição com dinheiro proveniente de ilícito ou do seu uso habitual na traficância. (Id. 181358768- Pg.176/185)

As contrarrazões do Ministério Público de primeiro grau são pelo desprovimento do apelo (Id. 181358768-Pg.206/2013).; igualmente em parecer a PGJ, conforme sumário respectivo que segue em transcrição (Id. 191192671):

“Apelação Criminal: Tráfico de drogas – Irresignação defensiva. 1) Pretensa absolvição do apelante, em virtude da insuficiência probatória acerca da autoria delitiva, porquanto o implicado afirma que estava trafegando como carona e não tinha conhecimento de que no automóvel do corréu Julho estava sendo transportado entorpecente - Inadmissibilidade - É imperiosa a manutenção da condenação do recorrente pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei de Drogas - Perfeita subsunção da conduta perpetrada pelo apelante Leandro Aparecido de Oliveira ao crime de tráfico de drogas, em especial pela sua própria confissão extrajudicial, em sintonia com a delação extrajudicial do coacusado Julho César da Silva, aliada aos seguros e coesos depoimentos judicializados dos Policiais Rodoviários Federais Julho César Vieira Lopes dos Santos e Pedro Cavalcanti Bello, e às circunstâncias do flagrante, com a apreensão de porções de 550g de pasta base e 100g de cocaína, as quais estavam sendo transportadas de forma visível pelos increpados no interior do veículo FIAT/PALIO FIRE, placa HSG-7390, conjuntura a revelar, de forma inequívoca, o envolvimento do insurgente com a narcotraficância - Enunciado Orientativo n.º 8 da TCCR do TJMT - “As provas colhidas nos autos, em especial depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, em harmonia com as circunstâncias do caso concreto, aliado ao contexto dos fatos como ocorreram e a confissão extrajudicial do réu, são elementos mais que suficientes para se revelar a existência do tráfico ilícito de drogas e sua autoria, sendo impossível falar em absolvição.” (TJMT - N.U 0002900-51.2020.8.11.0008) - Plexo probatório constante do feito é robusto e maciço a comprovar a materialidade e autoria delitiva, assim como a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos. 2) Pleito pela aplicação da causa especial de diminuição de pena do artigo 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/2006, sob o pretexto de que o apelante preenche todos os requisitos para tanto – Inviabilidade - Não se verifica a hipótese de aplicação da causa especial de diminuição de pena, pois restou evidenciado que o apelante manifestamente se dedica às atividades criminosas, circunstância que, por si só, afasta a possibilidade de aplicação do benefício em comento - “É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4°)” (Enunciado Orientativo n.º 52 do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n.º 101532/2015 deste Sodalício). 3) Requestado afastamento do perdimento do veículo automotor apreendido em favor da União, sob a alegação de que inexistem provas acerca da aquisição com dinheiro proveniente de ilícito ou do seu uso habitual na traficância – Não conhecimento – O apelante carece de interesse recursal neste particular, visto que o automóvel apreendido não lhe pertence - Mesmo que o recorrente fosse o real proprietário do bem, denota-se que, de qualquer modo, a situação fático-processual reclama o perdimento do bem, como efeito da sentença condenatória, mormente porque, conforme restou comprovado dos autos, o veículo FIAT/PALIO FIRE, placa HSG-7390, apesar de não ter sofrido modificações em sua estrutura física, foi utilizado pelos réus para transportar os entorpecentes apreendidos - “O perdimento de bens e valores utilizados na prática do crime de tráfico de drogas é efeito decorrente da condenação, previsto no parágrafo único, do art. 243, da Constituição Federal, o qual determina o confisco de “todo e qualquer bem de valor econômico apreendido em decorrência do tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins”. (TJMT - N.U 1015771-57.2021.8.11.0042) - Pelo parcial conhecimento do recurso de Apelação Criminal manejado pelo recorrente e, na extensão conhecida, pelo seu desprovimento.”

É o relatório.

À d. revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

No dia
24.5.2017
, por volta das
22h34min.
, a Rodovia BR 163, Km 946, Nova Santa Helena/MT.,
Julho Cesar da Silva
e
Leandro Aparecido de Oliveira
foram surpreendidos transportando substância análoga à cocaína em pó (100g) e à pasta base de cocaína (550g), sem autorização e em desacordo com a determinação legal ou regulamentar.

Após regular trâmite processual, o Juízo de 1º grau
condenou
Julho
e
Leandro
como autores do crime de Tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei nº. 11.343/06). Enquanto
Julho
foi apenado com 3 anos, 7 meses e 4 dias de reclusão, em regime aberto, e 418 dias-multa, à
Leandro
foi imposta a pena de 4 anos, 5 meses e 4 dias de reclusão, em regime semiaberto, e 500 dias-multa.

Devidamente intimado, o réu
Julho
deixou de recorrer.

Neste grau de jurisdição,
Leandro
requereu a absolvição por insuficiência probatória, mas se vencido nessa tese, almejou o reconhecimento do tráfico privilegiado, isenção das custas processuais e o afastamento do perdimento do veículo automotor apreendido.

A seguir faço a análise das pretensões recursais.

I – PLEITO ABSOLUTÓRIO

A
existência do crime
e sua
autoria delitiva
estão comprovadas pelas declarações das testemunhas na fase policial e judicial (Ids. 181358768 - Pág. 15/16, 181358768 - Pág. 121 e 181358769), corroboradas pelo teor do Auto de Prisão em Flagrante (Id. 181358768 - Pág. 9), Boletim de Ocorrência (Id. 181358768 - Pág. 12), Auto de Constatação Preliminar de Drogas (Id. 181358768 - Pág. 25/30) e Laudo Pericial (Id. 181358768 - Pág. 72/73), que revela a apreensão de uma porção de cocaína pesando
91,4g e outra pesando 492,5g
; conjunto de provas que demonstram, à saciedade, que o Apelante praticou o crime de tráfico de entorpecentes conforme consta na exordial acusatória.

Na fase investigativa, os policiais rodoviários federais
Julio Cesar Vieira Lopes dos Santos
e
Pedro Cavalcanti Bello
registraram no boletim de ocorrência que abordaram o veículo Fiat/Palio Fire (placa HSG-7390), conduzido pelo réu
Julho Cesar da Silva
, tendo como passageiro o apelante. Em busca veicular, encontraram duas embalagens contendo entorpecentes (100g de cocaína em pó e cerca de 550g de pasta base).

Em Juízo,
Julio Cesar Vieira Lopes dos Santos
relatou que realizavam fiscalização de rotina e pararam o veículo dos réus, constatando que eles estavam um pouco nervosos com a abordagem. No interior do veículo, na parte de trás em que fica o carona, encontraram o entorpecente. Na ocasião, lhes perguntou se eram os proprietários da droga e os dois afirmaram que estavam apenas realizando o transporte, que foram até Sinop/MT buscar a droga para leva-la até Colíder/MT, e para tanto, receberiam o valor de R$ 1.000,00.

Nesse mesmo sentido,
Pedro Cavalcanti Bello
narrou que abordaram os réus em uma fiscalização de rotina e acabaram localizado o entorpecente. Na oportunidade, conversando com os réus, eles disseram que estavam vindo de Sinop/MT, a caminho de Colíder/MT e tinham recebido o valor de R$ 1.000,00 para realizar o transporte. Além disso, a testemunha disse que ambos os réus afirmaram ter conhecimento da droga no interior do veículo, até mesmo porque, era visível a forma como a droga estava sendo transportada, no banco de trás em que era possível vê-la.

Nesse contexto, verifica-se que os policiais rodoviários federais que efetuaram a prisão em flagrante dos réus foram uníssonos ao narrarem tanto na delegacia como em Juízo, a forma como abordaram os réus, localizando porções de substância entorpecente em local visível na parte de trás do veículo que eles utilizavam. A propósito, nota-se que ambos os agentes da Lei ressaltaram nas duas fases da instrução processual, que os réus, durante o flagrante, admitiram o transporte da droga e que tinha conhecimento disso.

Aqui, vale ressaltar que a mera condição das testemunhas de agentes públicos não pode acarretar a inidoneidade de seus depoimentos, especialmente, quando suas declarações harmônicas com as demais provas, são tomadas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa e gozam de fé pública.

Acerca do tema, esta Corte editou o Enunciado Orientativo nº 8,
in verbis
:
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
.

Registre-se, ainda, que, perante a autoridade policial, o apelante confessou a autoria delitiva, afirmando
“que apenas iria entregar o entorpecente para um "cara" (...) este "cara" tem alcunha de "pica pau"; (...) conhece "pica pau", apenas de um aplicativo de conversas, um grupo de nome "OS ENVOLVIDOS"; (...) afirma que "pica pau" ligou para ele antes de ontem (terça feira - dia 23.05.17) perguntando se ele queria fazer o serviço e o interrogado aceitou; QUE "pica pau" combinou de pagar R$ 1.000,00 (hum mil reais) pelo serviço; (...) o rapaz que estava junto ao interrogado, de nome JULHO foi para ajudar a realizar o serviço; QUE do valor que seria pago, dividiriam em R$500,00 (quinhentos reais) para cada”
.

Em Juízo, o apelante alterou sua versão do fato, asseverando que só teve conhecimento acerca do entorpecente depois que foram abordados pelos policias e que estava com
Julho
porque ele lhe convidou para ir até Sinop/MT e aproveitaria a viagem para ver umas peças para o seu carro. Acerca da confissão extrajudicial, o apelante disse que foi agredido pelos policiais com
spray
de pimenta e que deu detalhes sobre o transporte das drogas na delegacia, afirmou que falou aquilo por causa da pressão psicológica da polícia. O apelante disse, ademais, que iria receber dinheiro de
Julho
porque ele lhe devia, mas não sabia que o valor viria do transporte de drogas. Indagado sobre o que seria “pressão psicológica”, respondeu que é agressão física, mas deixou de relatar as agressões ao delegado de polícia dizendo que
“tem um monte de polícia lá”
obrigando a assinar o termo, fazendo pressão psicológica, batendo, sendo que o delegado e o escrivão lhe pressionaram para assinar.

No entanto, é evidente a existência de inúmeras contradições e incongruências negativa de autoria do apelante. Malgrado ele ter afirmado categoricamente que foi muito agredido pelos policiais a fim de confessar a autoria delitiva na delegacia, extrai-se do Auto de Exame de Corpo de Delito realizado no apelante no mesmo dia da sua prisão, a inexistência que qualquer tipo de lesão corporal (Id. 181358768 - Pág. 47).

Além do mais, não há verossimilhança na alegação do apelante de que confessou na delegacia sob muita pressão psicológica, inclusive com agressões físicas, pois, naquela ocasião ele narrou a prática criminosa com riqueza de detalhes, relatando quem seria o real proprietário da droga (um tal de “Pica-Pau”), como o conheceu, quanto receberia pelo “serviço”, onde e quando entregaria a droga, dentre outras informações. Portanto, se estivesse sofrendo pressão por parte dos policiais, seja psicológica ou mediante força física, obviamente que não seria capaz de narrar tantos detalhes como fez.

De qualquer forma, inexistem provas nos autos capazes de demonstrar qualquer indício de verdade na versão apresentada pelo apelante, não sendo suficiente a simples alegação de que sofreu pressão psicológica para confessar na delegacia.

Além de tudo, não convence a assertiva do apelante de que aceitou fazer longa viagem com o réu
Julho
, tão somente, para ver algumas peças para seu carro; ou, que receberia dinheiro de
Julho
porque ele lhe devia. Aliás,
Julho
apresentou versão diversa desta em Juízo, dizendo que daria o dinheiro para o apelante para ajuda-lo, pois ele estava precisando.

Consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si. Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu. Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido:

“(...) O artigo 156 do Código de Processo Penal determina que a prova da alegação incumbirá a quem fizer, sendo, inclusive, oportunizado ao réu a indicação de provas para confirmar a versão apresentada, o que não ocorreu
in casu
, motivo pelo qual a tese defensiva não encontra amparo. (...)” (N.U 0005285-26.2013.8.11.0037, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 02/07/2019, Publicado no DJE 02/07/2019)

Assim, se a prova da alegação incumbirá a quem a fizer (CPP, art. 156) e tendo a Defesa se limitado a negar a autoria do delito atribuída ao Apelante, sem produzir, em contrapartida, qualquer prova convincente apta a desconstituir o conjunto probatório e harmônico dos autos, estou convencido da imputação dirigida contra o apelante.

Assim, estando
comprovada a existência do crime e sua autoria
, e consolidada a versão dos fatos pelos depoimentos prestados, impõe-se manter a condenação do apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes.

II – TRÁFICO PRIVILEGIADO

Quanto ao pleito para reconhecimento da causa especial de diminuição de pena do
art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, c
ompulsando os autos, verifica-se que
o magistrado
a quo
deixou de aplicá-la em favor do apelante, considerando sua dedicação às atividades criminosas, conclusão extraída de dados da sua vida pregressa, pois, ao tempo do édito condenatório ele possuía condenação por Roubo majorado (Autos nº 1005-28.2015.811.0009), que aguardava o julgamento de recurso de apelação interposto pela defesa.

Portanto, nota-se que, a modalidade privilegiada do tráfico de drogas foi negada ao apelante porque ele respondia por uma ação penal em andamento.

É verdade que, outrora, os Tribunais Superiores entendiam que
inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado podiam afastar o tráfico privilegiado. O indigitado entendimento, à época, era acompanhado por esta Corte Estadual, tanto que ensejou a elaboração do Enunciado n.º 52 da TCCR/TJMT,
in verbis
:
“É possível considerar inquéritos policiais e ações penais não transitadas em julgado para afastar o tráfico privilegiado (Lei n. 11.343/2006, art. 33, §4º”
.

No entanto, houve mudança no posicionamento do STF e STJ, que passaram a entender o contrário – que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

E apesar da PGJ, em seu parecer, ter citado o Enunciado Orientativo nº 52 da TCCR/TJMT ao opinar pela manutenção da negativa do tráfico privilegiado ao apelante, extrai-se do próprio endereço eletrônico desse e. Tribunal de Justiça, ao consultar o teor do referido enunciado, que ele foi
“suspenso por decisão proferida pela Turma de Câmaras Criminais Reunidas, durante a Sessão de Julgamento por Videoconferência ocorrida na data de 17/02/2022”
.

Após inúmeras divergências sobre essa matéria, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, estabeleceu o TEMA 1.139, no qual afirma que
“é
vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/2006
” (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022).

Nesse prisma,
acompanho o atual entendimento do STF e STJ, de que inquéritos policiais e ações penais em curso, sem que tenha havido o trânsito em julgado, não são fundamentos idôneos a afastar a concessão da
benesse
.

Senão vejamos:

“(...) A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, consignou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, inciso LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020), (HC 6.644.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)” (AgRg no AREsp n. 2.077.006/BA, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 26/8/2022)

Importante ressaltar que, ainda que, atualmente, haja trânsito em julgado daquela ação penal mencionada pelo Juízo
a quo
, não se pode ignorar que ao tempo do crime, assim como da prolação da sentença, não havia. Tal circunstância, a meu ver, impede que seja considerada a indigitada condenação para se concluir pela dedicação do apelante às atividades criminosas.

Por fim, observa-se que inexistem investigações a indicar a traficância habitual, não restando evidenciado nos autos a sua dedicação a atividades criminosas ou mesmo que ele integre organização criminosa, impondo-se a incidência da causa especial de diminuição do art. 33 §4º Lei nº. 11.343/06.

Por outro lado, no caso dos autos,
a atuação do apelante como “mula” no tráfico de drogas é capaz de afastar do mínimo legal a fração diminutiva.

Apesar do sedimentado entendimento deste e. Tribunal e do STJ, de que a mera condição de “mula” do réu não é capaz, por si só, de afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06,
é certo que tal condição serve para modular a fração da indigitada minorante
.

Nesse sentido, colaciono aresto de julgado do STJ:

“(...) [...] embora o desempenho dessa função (mula) não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). 3. [...] esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021)

III – DOSIMETRIA

Diante da natureza e quantidade da droga, a pena-base fixada em 6 anos e 3 meses de reclusão, e 625 dias-multa.

Na segunda fase, não incidem agravantes, mas presente a atenuante da confissão espontânea, motivo pelo qual, a pena intermediária foi conduzida para 5 anos de reclusão e 500 dias-multa.

Na terceira etapa, inexistem causas de aumento. No entanto, nos termos deste voto, incide a causa de diminuição do art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006, que fixo no patamar de 1/6, alcançando a reprimenda de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa.

Portanto, à mingua de quaisquer outras causas modificativas da pena, fixo-a definitivamente em de 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa.

O apelante permaneceu preso provisoriamente por 7 meses (25.5.2017 a 25.12.2017 – Id. 181358768 - Pág. 194), de forma que, realizada a detração penal, a reprimenda remanescente resultaria em
quantum
inferior a 4 anos de reclusão. Portanto, tratando-se de réu primário, detraída a pena (
tão somente
) para fins de fixação de regime prisional, deve ser-lhe fixado o regime
aberto
para início do cumprimento da pena (art. 387, § 2º c/c art. 33, § 2º, “a” e “b”, CP).

Tratando-se de réu condenado à pena superior a 4 anos de reclusão, inviável a substituição da reprimenda privativa de liberdade por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena (art. 44, I e art. 77, III, CP).

IV – CUSTAS PROCESSUAIS

Já quanto ao pedido de
assistência judiciária gratuita
, ressalte-se que a condenação nas custas processuais deriva de imposição legal (art. 804 do CPP), de modo, que a análise e decisão acerca da alegada hipossuficiência econômico-financeira do apelante, é impertinente em sede de juízo de conhecimento ante a falta de amparo legal, pois, conforme o Art. 804 do CPP,
“A sentença ou o acórdão, que julgar a ação, qualquer incidente ou recurso, condenará nas custas o vencido”
, cuja competência é do Juízo da Execução Penal, ao tempo em que for exigido o respectivo pagamento.

Confira-se, pelo excerto de acórdão do c. STJ:

(...) De acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). (...)” (AgRg no AREsp 1399211/PI, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 05/02/2019, DJe 15/02/2019)

V– RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO

No mais,
não comporta acolhimento o
pedido de restituição do veículo apreendido
,
pois, além da substância entorpecente
(cerca de 600g de cocaína)
ter sido localizada no interior do automóvel, o apelante sequer é proprietário dele.

Nesse sentido, colaciono entendimento deste e. TJMT:

“(...) A ausência de comprovação da propriedade e a utilização do veículo no tráfico de drogas obstam a pretendida restituição.” (TJMT, Ap nº 117923/2017) (Ap 82485/2018, DES. MARCOS MACHADO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 18/12/2018, Publicado no DJE 22/01/2019)

Aliás, ao apelante afirmou em suas razões recursais que o bem não lhe pertence, de modo, que não sendo ele o proprietário do veículo, lhe carece de legitimidade para pleitear a almejada restituição.

Nesse sentido:

“(...) A comprovação da propriedade do bem afigura-se indispensável sobretudo porque a parte não possui legitimidade recursal para postular restituição de bem de terceiro, conforme posição jurisprudencial deste e. Tribunal (TJMT, NU 0001932-43.2016.8.11.0046; AP NU 0011590-03.2017.8.11.0064).” (N.U 1010858-56.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, MARCOS MACHADO, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 03/10/2023, Publicado no DJE 10/10/2023)

Ante o exposto, em
parcial consonância
com o parecer ministerial,
dou parcial provimento
ao recurso interposto para
reconhecer o redutor de pena previsto no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06
, redimensionando a pena definitiva do apelante para
4 anos e 2 meses
de
reclusão
, em regime
aberto
, e pagamento de
416 dias-multa
.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/04/2024