Tribunal: TJMT
Processo: 1012799-41.2024.8.11.0000
Relator(a): VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão julgador: VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:
RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELOS SÓCIOS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIDA PELA FAZENDA PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À PREVISÃO GERAL DO TEMA 1.076 DO STJ – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELA EMPRESA EXECUTADA – ILEGALIDADE ICMS ESTIMATIVA DECLARADA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARA SE MANIFESTAR – PLEITO À APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PREVISTA NO ART. 90, § 4° DO CPC – POSSIBILIDADE –

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1012799-41.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE INSTRUMENTO (202)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO

Turma Julgadora:

[DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO, DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO]

Parte(s):

[ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0001-44 (AGRAVANTE), GLOBO QUIMICA INDUSTRIA E COMERCIO DE PROD QUIMICOS LTD - CNPJ: 36.914.976/0001-17 (AGRAVADO), JONAS FERREIRA CARNEIRO - CPF: 088.482.258-37 (AGRAVADO), ALAN CESAR FIDELIS - CPF: 014.382.581-00 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVANTE), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), HOMERO HUMBERTO MARCHEZAN AUZANI - CPF: 654.901.691-68 (ADVOGADO), LUCAS FELIPE LIMA ANDRADE - CPF: 034.856.991-28 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

Não encontrado, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DEU PROVIMENTO EM PARTE AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA, DESA. VANDYMARA GALVÃO RAMOS PAIVA ZANOLO.

EMENTA

RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELOS SÓCIOS – ILEGITIMIDADE PASSIVA – RECONHECIDA PELA FAZENDA PÚBLICA – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL – DISTINÇÃO EM RELAÇÃO À PREVISÃO GERAL DO TEMA 1.076 DO STJ – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OPOSTA PELA EMPRESA EXECUTADA – ILEGALIDADE ICMS ESTIMATIVA DECLARADA – AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA PARA SE MANIFESTAR – PLEITO À APLICAÇÃO DA REDUÇÃO PREVISTA NO ART. 90, § 4° DO CPC – POSSIBILIDADE – DECISÃO REFORMADA EM PARTE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por meio do recente julgamento dos Embargos de Divergência n° 1.880.560/RN, firmou o entendimento de que
“nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional”.
(EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão, Primeira Seção, julgado em 24/4/2024,
DJe de 6/6/2024
.)

Considerando a ausência de intimação da Fazenda Pública para se manifestar quanto à exceção de pré-executividade oposta, bem como consignado seu reconhecimento da ilegalidade de cobrança, alegada na primeira oportunidade de se pronunciar nos autos, os honorários fixados devem ser reduzidos pela
metade
, conforme no
art
.
90
, § 4º do CPC.

RELATÓRIO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

EGRÉGIA CÂMARA

Trata-se de Recurso de Agravo de Instrumento interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
contra a decisão proferida pelo Núcleo de Justiça Digital de Execuções Fiscais Estaduais 4.0 que, nos autos da Ação Execução Fiscal n. 1037586-70.2020.8.11.0002, proposta em desfavor de
ALAN CESAR FIDELIS e OUTROS
, acolheu as exceções de pré-executividade, reconhecendo a ilegitimidade passiva dos executados Alan Cesar Fidelis e Jonas Ferreira Carneiro, determinou sua exclusão do polo passivo da demanda, nos termos do art. 487, III, do CPC, julgando extinta a execução fiscal em relação a eles; declarou a nulidade dos lançamentos de ICMS estimativa simplificada inseridos nas CDAs n. 2018338 e 2018715590, julgando extinto o processo em relação aos referidos créditos, nos termos do artigo 485, inciso IV, c/c art. 803, inciso I, do CPC, bem como condenou o exequente ao pagamento de honorários advocatícios fixados no patamar de 10% sobre o valor da causa, reduzido pela metade, de acordo com o art. 90, § 4º, do CPC e Tema 421 do STJ, em relação à exclusão dos sócios e 10% sobre o valor da exclusão do ICMS por estimativa em favor da empresa executada.

O agravante aduz, em síntese, que a parte executada opôs exceção de pré-executividade, informando a exclusão administrativa dos sócios Alan Cesar Fidelis e Jonas Ferreira Carneiro das CDA’s, objeto do executivo fiscal em questão, requerendo-se a exclusão destes do polo passivo da demanda e a extinção do processo em relação a eles.

Consigna que a exequente se manifestou nos autos de origem, pontuando que os nomes dos excipientes foram retirados das CDA’s, como corresponsáveis dos títulos exequendos antes de apresentada defesa, pugnando pela extinção do feito em face dos sócios excipientes sem qualquer condenação ao pagamento de honorários, com fulcro no art. 26 da LEF, ou, subsidiariamente, com a fixação da verba honorária pela metade, nos termos do art. 90, § 4º do CPC.

Sustenta que, ante ao reconhecimento da ilegitimidade passiva de dois dos executados, devem os honorários advocatícios ser arbitrados por meio de apreciação equitativa, uma vez que o valor do proveito econômico é inestimável.

Argumenta ser necessário observar a
“distinção entre a possibilidade de fixação dos honorários advocatícios pelo critério da equidade quando excluído o sócio da execução fiscal em razão de ilegitimidade passiva ad causam arguida em exceção de pré-executividade e a tese jurídica firmada em sede de recursos repetitivos (Tema nº 1.076)”.

Pontua que a pessoa jurídica executada também opôs exceção de pré-executividade, suscitando a ilegalidade do crédito tributário relativo ao ICMS Estimativa e, apesar de não intimado para se manifestar quanto ao pleito, reconheceu de pronto à ilegalidade apontada, sendo aplicável a redução prevista no art. 90, §4° do CPC.

Com essas considerações, requer a concessão de efeito suspensivo, para sobrestar os efeitos da decisão agravada. No mérito, pugna pelo provimento do recurso, para reformar a decisão agravada,
“afastando-se a condenação ao pagamento de honorários advocatícios arbitrados em desfavor da Fazenda Pública”
, arbitrando-os, quanto à exclusão dos sócios, por apreciação equitativa em valor não superior a R$ 1.000,00 (mil reais), com a manutenção da redução pela metade. Em relação às CDA’s de ICMS Estimativa declaradas nulas, requer sejam os honorários advocatícios arbitrados em 10% do proveito econômico (valor das CDA’s canceladas),
“nos termos do art. 85, § 3º, inciso I, do CPC, com aplicação da redução pela metade, nos moldes do artigo 90, §4º, do mesmo diploma legal.”

A liminar foi deferida pela decisão de ID. 214382194.

Contrarrazões (ID. 217605152).

Dispensado o parecer da Procuradoria Geral de Justiça, conforme Súmula n.º 189 do STJ.

É o relatório.

VOTO

DESA. VANDYMARA G. R. PAIVA ZANOLO

O agravante se insurge contra a decisão que acolheu as exceções de pré-executividade, ao argumento de que os nomes dos sócios excipientes foram retirados das certidões de dívida ativa e requerida a extinção do feito em face destes, sem a condenação ao pagamento de honorários, nos termos do art. 26 da LEF, devendo, quanto à exclusão dos sócios, ser arbitrado por apreciação equitativa, com a redução pela metade. Quanto às certidões de dívida ativa de ICMS Estimativa declaradas nulas, argumenta que devem ser os honorários advocatícios fixados em 10% do proveito econômico (valor das CDA’s canceladas), também com a aplicação da redução do pela metade.

O feito executivo fiscal foi proposto pelo
Estado de Mato Grosso
, em desfavor de
Globo Química Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda
,
Alan Cesar Fidelis
e
Jonas Ferreira Carneiro
, referente Certidões de Dívida Ativa nº 2018338, 2018623809, 2018715577, 2018715590, 2020737129, dentre estas, duas se referiam à Falta de Recolhimento ICMS Estimativa Simplificada (CDA’s 2018338 e 2018715590), nos valores respectivos de
R$ 44.173,80 quarenta e quatro mil e cento e setenta e três reais e oitenta centavos) e R$ 104.832,23 (cento e quatro mil e oitocentos e trinta e dois reais e vinte e três centavos).

Os sócios executados opuseram exceção de pré-executividade, alegando ilegitimidade passiva. A empresa executada opôs outra exceção de pré-executividade, pontuando, em resumo, a ilegalidade da cobrança de ICMS Estimativa Simplificada.

O Juízo
a quo
proferiu a seguinte decisão, ao analisar as exceções de pré-executividade:

“(...)Corroborando para a alegação de ilegitimidade passiva, verifica-se que o ente público, ao se manifestar, reconheceu a inexistência da corresponsabilidade.(...)

Quanto à exceção de pré-executividade apresentada pela empresa Globo Química LTDA, denota-se que a execução fiscal das CDAS n. 2018-338 e 2018-715590 é embasada no lançamento de ICMS por estimativa simplificada. Importante destacar que o e. TJMT vem reconhecendo a ilegalidade da cobrança de crédito tributário oriundo do regime de recolhimento do ICMS por estimativa simplificada e por operação. Vejamos: (...)

Ante o exposto, ACOLHO AS EXCEÇÕES DE PRÉEXECUTIVIDADE para:

a)
RECONHECER a ilegitimidade passiva dos executados ALAN CESAR FIDELIS e JONAS FERREIRA CARNEIRO e determinar sua exclusão do polo passivo da demanda
, nos termos do art. 487, III, do CPC e, JULGO EXTINTA a Execução Fiscal em relação a eles, na forma do art. 485, VI, c/c 330, II todos do CPC.

b)
DECLARAR a nulidade dos lançamentos de ICMS estimativa simplificada inseridos nas CDAs n. 2018-338 e 2018-715590 e, JULGO EXTINTO o processo em relação aos referidos créditos
, nos termos do artigo 485, inciso IV c/c art. 803, inciso I do Código de Processo Civil.

Condeno o exequente ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo no patamar de 10% sobre o valor da causa, reduzindo valor pela metade, de acordo com o art. 85, §3º, II, do CPC
e
Tema 421 do STJ em relação a exclusão dos sócios e 10% sobre o valor da exclusão do ICMS por estimativa em favor da empresa executada
.(...)”

(ID. 116547264 – autos de origem)

O cerne da questão versa acerca dos honorários advocatícios fixados, ao acolher as exceções de pré-executividade opostas, para reconhecer a ilegitimidade dos sócios executados (ID. 79839932 – autos de origem) e declarar a nulidade dos lançamentos de ICMS estimativa simplificada
(ID. 90624404 – autos de origem)
, inseridos nas CDAs n° 2018338 e 2018715590.

Quanto

aos honorários fixados em exceção de pré-executividade oposta pelos sócios, pleiteando o reconhecimento de ilegitimidade passiva
, sabe-se que ao julgar o RESp n. 1.906.618/SP, na sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1.076), o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Todavia, a Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que é cabível a fixação de honorários por apreciação equitativa, nos casos em que a parte opõe exceção de pré-executividade visando apenas a sua exclusão do polo passivo da execução fiscal, em virtude de sua ilegitimidade, porquanto, nesses casos, não há como estimar proveito econômico algum; realizando, ademais, a distinção entre essa circunstância específica e a previsão geral do Tema 1.076 do STJ. (AgInt no REsp n. 1.844.823/SP, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 8/4/2024, DJe de 11/4/2024.)

O mencionado entendimento foi corroborado por meio do recente julgamento dos Embargos de Divergência n° 1.880.560/RN pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça (DJe de 6/6/2024):

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL.
EXCLUSÃO DE COEXECUTADO DO POLO PASSIVO
.
PROVEITO ECONÔMICO INESTIMÁVEL
.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. FIXAÇÃO COM BASE EM CRITÉRIO EQUITATIVO. ART. 85, § 8º, DO CPC
.
TEMA N. 1.076 DO STJ
.

I -
Trata-se de embargos de divergência opostos contra acórdão da Primeira Turma, da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, no qual se definiu, em síntese, que "o § 8º do art. 85 do CPC/2015 deve ser observado sempre que parte executada objetivar somente a exclusão do polo passivo, sem impugnação do crédito tributário, porquanto não há como estimar proveito econômico algum
". Foi apontado como paradigma o AgInt no REsp n. 1.665.300/PR, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 12/12/2017, DJe 19/12/2017, no qual ficou decidido, em circunstâncias semelhantes, que "a fixação, pelo Tribunal de origem, do valor dos honorários por apreciação equitativa, conforme determinado no § 8º do artigo 85 do CPC/2015, mostra-se inadequada". A questão controvertida nos autos é a aferição quanto à possibilidade de se determinar, de maneira objetiva, o valor do proveito econômico nas hipóteses de exclusão de um dos coexecutados do polo passivo de execução fiscal.
(...)

III - Dois pontos necessitam ser delimitados: (i) há duas hipóteses alternativas - não cumulativas - de fixação de honorários por equidade: proveito econômico inestimável ou irrisório ou valor da causa muito baixo e (ii) o debate quanto ao critério de fixação de honorários nas hipóteses de exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal não se vincula à discussão quanto ao fato de que o elevado valor da execução não autoriza, por si só, a fixação de honorários pelo critério da equidade, dizendo respeito, em juízo anterior, quanto à possibilidade de aferição de liquidez do proveito econômico obtido.
Delimite-se, ainda: quanto à possibilidade de definição, por critério objetivo e universal, do cálculo do proveito econômico decorrente da decisão que determina a exclusão de um coexecutado da execução fiscal.
(...)

V - Deve ser adotado o entendimento adotado pela Primeira Turma do STJ, no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido com o provimento jurisdicional.

VI -
Não se pode admitir, em hipóteses tais, a fixação dos honorários com base em percentual incidente sobre o valor da causa porquanto em feitos complexos que envolvam diversas pessoas físicas e jurídicas por múltiplas hipóteses de redirecionamento de execução fiscal, cogitar-se da possibilidade de que a Fazenda Nacional seja obrigada a arcar com honorários de cada excluído com base no valor total da causa implicaria exorbitante multiplicação indevida dos custos da execução fiscal. Isso porque o crédito continua exigível, em sua totalidade, do devedor principal ou outros responsáveis.

A depender das circunstâncias do caso concreto, a Fazenda Pública poderia se ver obrigada a pagar honorários múltiplas vezes, sobre um mesmo valor de causa, revelando-se inadequado bis in idem e impondo barreiras excessivas, ou mesmo inviabilizando, sob o ponto de vista do proveito útil do processo,
a perseguição de créditos públicos pela Procuradoria da Fazenda Nacional.

VII - A saída considerada de calcular-se o valor do proveito econômico a partir da divisão do valor total da dívida executada pelo número de coexecutados, considerando-se a responsabilidade por fração ideal da dívida, não merece acolhida. Isso porque a fórmula não releva contornos objetivos seguros nem possibilidade de universalização sem distorções proporcionais, especialmente porque, em diversas circunstâncias, há redirecionamento posterior da execução em relação a outras pessoas jurídicas pertencentes a um mesmo grupo econômico, ou outros sócios, não sendo absoluto ou definitivo o número total de coexecutados existente no início da execução fiscal.
(...)

XI - Não há que se falar em inobservância da tese firmada no Tema n. 1076 dos recursos repetitivos, sendo a questão aqui definida -caráter inestimável do proveito econômico decorrente da exclusão de coexecutado do polo passivo da execução fiscal - compatível com a conclusão alcançada no citado precedente qualificado, segunda parte, na qual se determinou que devem ser fixados por equidade os honorários nos casos em que o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável.

XII -
Embargos de divergência aos quais se nega provimento, mantendo incólume o acórdão proferido pela Primeira Turma no sentido de que, nos casos em que a exceção de pré-executividade visar, tão somente, à exclusão do excipiente do polo passivo da execução fiscal, sem impugnar o crédito executado, os honorários advocatícios deverão ser fixados por apreciação equitativa, nos moldes do art. 85, § 8º, do CPC/2015, porquanto não há como se estimar o proveito econômico obtido
com o provimento jurisdicional. (EREsp n. 1.880.560/RN, relator Ministro Francisco Falcão,
Primeira Seção
, julgado em 24/4/2024,
DJe de 6/6/2024
.)

No caso, a exceção de pré-executividade, oposta por Alan Cesar Fidelis e Jonas Ferreira Carneiro, visava tão somente o reconhecimento da ilegitimidade dos sócios para figurar no polo passivo da execução fiscal, não havendo qualquer discussão em torno do crédito tributário.

Assim, tendo em vista que a Fazenda Pública reconheceu a ilegitimidade dos excipientes e procedeu à sua exclusão destes das certidões de dívida ativa, os honorários advocatícios devem ser fixados por apreciação equitativa, nos termos do art. 85, §8º, do CPC, pois o proveito econômico nessa situação é inestimável.

Destarte, levando em consideração o número de excipientes, o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço, entendo suficiente para remunerar o trabalho do causídico o valor de R$ 6.000,00 (seis mil reais).

Já no que tange à exceção de pré-executividade oposta pela executada Globo Química Indústria e Comércio de Produtos Químicos Ltda, postulando a declaração de nulidade da cobrança de ICMS Estimativa Simplificada
, o pleito recursal a ser apreciado é a incidência ou não da redução pela metade prevista no art. 90, § 4° do CPC.

A Fazenda Pública recorrente aponta a ausência de intimação para manifestação sobre a exceção oposta, contudo, consigna que reconheceu de pronto à ilegalidade apontada na primeira oportunidade de se pronunciar nos autos, em sede de embargos de declaração.

É possível verificar na aba “Expedientes” do PJE que, de fato, não houve a intimação do exequente acerca da exceção de pré-executividade oposta pela empresa executada em 22/07/2022 (ID.

90624404 – autos de origem), sendo, em seguida, prolatada a decisão ora recorrida.

Cumpre destacar que após o reconhecimento da ilegalidade de instituição de regime de recolhimento do ICMS Estimativa pelo STF (RE 632.265, Tema 830), em feitos executivos similares ao caso concreto, instada para se pronunciar sobre pedido do executado de cancelamento das certidões de dívida ativa, em razão da mencionada ilegalidade, o Estado, ora agravante, vem manifestando sua concordância com o pleito do devedor.

Dessa forma, em virtude de não ter sido oportunizado ao exequente se pronunciar, seu pleito recursal de aplicação da redução prevista no art. 90, § 4° do CPC deve ser atendido.

Assim, os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o proveito econômico (valor do débito referente à ICMS Estimativa), em favor da empresa executada, devem ser redução pela metade, nos termos do art. 90, § 4° do CPC.

Diante do exposto,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso, a fim de reformar parcialmente a decisão agravada, para arbitrar os honorários advocatícios sucumbenciais, por apreciação equitativa, em R$ 6.000,00 (seis mil reais), nos termos do art. 85, §8º, do CPC em relação à exclusão dos sócios. E aplicar a redução pela metade, nos termos do art. 90, § 4° do CPC, aos honorários fixados
em 10% (dez por cento) sobre o proveito econômico (valor do débito referente ao ICMS Estimativa) em favor da empresa executada.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024