Tribunal: TJMT
Processo: 0001613-37.2018.8.11.0036
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-30
Data de publicação: 2024-05-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0001613-37.2018.8.11.0036
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Concussão]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). MARCOS REGENOLD FERNANDES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), ILTON FERREIRA BARBOSA - CPF: 344.633.131-04 (APELADO), JUCELINO BARRETO MONTEIRO - CPF: 208.259.191-34 (ADVOGADO), RUBSON PEREIRA GUIMARAES - CPF: 240.847.511-20 (ADVOGADO), ELEMAR ELIO PERINAZZO - CPF: 275.298.860-53 (ADVOGADO), TAMIA CARLA ARAUJO DE OLIVEIRA - CPF: 019.428.291-08 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ROBERTO GONCALVES FERREIRA - CPF: 531.628.621-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL
– PECULATO E FRAUDE À LICITAÇÃO – SENTENÇA ABSOLUTÓRIA –
PRETENSÃO MINISTERIAL
– CONDENAÇÃO DOS ACUSADOS – VENCEDORA DO CERTAME – EMPRESA DA COACUSADA – ADITAMENTOS AO CONTRATO – OBRA NÃO CONCLUÍDA – PRÉDIO ESTRUTURA PREJUDICADA – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO PÚBLICO –
IN DUBIO PRO REO
– ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE –
RECURSO IMPROVIDO
.

Ausentes provas de que os apelados concorreram para a fraude à licitação, impõe-se sua absolvição. (TJMT, AP N.U 0005751-10.2010.8.11.0042)

Deve ser mantida a absolvição dos apelados do peculato, por não haver prova de
qualquer conluio entre o ex-prefeito e a apelada, nem foi juntado aos autos qualquer elemento probatório apto a comprovar que o ex-prefeito tivesse ciência de que os laudos de medição produzidos eram inverídicos.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de Apelação Criminal interposta pelo
Ministério Público
contra sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Guimarães/MT, nos autos de ação penal nº 0001613-37.2018.8.11.0036, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, para
absolver os acusados
Ilton Ferreira Barbosa
e
Tâmia Carla Araújo de Oliveira
, dos ilícitos penais capitulados nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, por ausência provas aptas a ensejo um decreto condenatório, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação (id. 174350601). Nas razões do recurso objetiva a reforma da sentença, para que seja os apelados sejam condenados pela prática dos crimes de fraude à licitação e peculato, previsto nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, consoante os termos da denúncia.

Em contrarrazões a defesa pugnou pelo desprovimento do recurso (id. 182750249).

A douta Procuradoria Geral de Justiça, através do eminente Procurador de Justiça
João Augusto Veras Gadelha
, opinou pelo
provimento
do apelo (id. 188981155), para
que os apelados
Ilton Ferreira Barbosa
e
Tâmia Carla Araújo de Oliveira
sejam condenados pelos crimes de fraude à licitação e peculato, nos exatos termos da denúncia
, sintetizando com a seguinte ementa:

“
Apelação criminal
– Fraude à licitação e peculato – Pleito pela condenação dos apelados pelos crimes de fraude à licitação e peculato, ante a existência de elementos de prova suficiente para sustentar um edito condenatório –
Viabilidade
– Diante da prova da materialidade e autoria delitiva em relação aos apelados, devem eles ser condenados, nos exatos termos da denúncia - “Ainda que não haja demonstração de lesão concreta ao erário, a fraude à licitação, por si só, já faz presumir a ocorrência de prejuízo, uma vez que não é oportunizado, à administração pública, selecionar a proposta mais vantajosa.” (AgInt no AREsp n. 1.205.949/RJ, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 26/3/2019, DJe de 2/4/2019) – O peculato-desvio consuma-se no momento em que o agente dá destino diverso ao dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, sendo irrelevante a obtenção de vantagem com a prática do delito. In casu, os contratos para execução das obras de reforma e ampliação do Posto de Saúde Maria José de Sá Araújo, foram regularmente empenhados e liquidados, em sua integralidade, no ano de 2014, contudo, até a data da visita in loco pelas engenheiras do Centro de Apoio Operacional do Ministério Público, no dia 25 de outubro de 2016, tais obras não haviam sido concluídas, isso à mingua de documentos aptos a justificarem tal situação -
Pelo provimento do apelo interposto, a fim de que os acusados Ilton Ferreira Barbosa e Tâmia Carla Araújo de Oliveira, sejam condenados pelos crimes de fraude à licitação e peculato, nos exatos termos da denúncia
.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Como visto, cuida-se de recurso de Apelação Criminal interposta pelo
Ministério Público
contra sentença proferida pelo Juiz da Vara Única da Comarca de Guiratinga/MT, nos autos de ação penal nº 0001613-37.2018.8.11.0036, que julgou improcedente a pretensão punitiva estatal, para absolver os acusados
Ilton Ferreira Barbosa
e
Tâmia Carla Araújo de Oliveira
, dos ilícitos penais capitulados nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, por ausência provas aptas a ensejo um decreto condenatório, com fulcro no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

Inconformado, o
Ministério Público
interpôs recurso de apelação (id. 174350601). Nas razões do recurso objetiva a reforma da sentença, para que seja os apelados sejam condenados pela prática dos crimes de fraude à licitação e peculato, previsto nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, consoante os termos da denúncia.

Narra a exordial acusatória que:

“(...) Consta do incluso Inquérito Civil que instrui a inicial, que, nos anos de 2013 a 2016, em horários não especificados nos autos, na sede da Prefeitura Municipal de Tesouro, os denunciados Ilton Ferreira Barbosa e Tâmia Carla Araújo de Oliveira, fraudaram, mediante ajuste e combinação, o caráter competitivo de procedimento licitatório, com o intuito de obterem, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação.

Município de Tesouro inaugurou procedimento licitatório, mediante Carta Convite nº. 014/2013, com a finalidade de reformar o Posto de Saúde Maria José de Sá Araújo, situado na Rua Ponce de Arruda, Bairro Centro, Município de Tesouro-MT.

Durante o procedimento consagrou-se como vencedora a empresa Concrete Construções e Artefatos de Cimentos – LTDA, de propriedade da denunciada Tâmia Carla, com proposta no valor de 88.898,39 (oitenta e oito mil, oitocentos e noventa e oito reais e trinta e nove centavos), o que resultou no Contrato 069/2013, assinado no dia 04 de novembro de 2013, com prazo de 90 (noventa) dias para execução dos serviços, podendo ser prorrogado na forma da lei.

O referido contrato sofreu 05 (cinco) aditivos, sendo 04 (quatro) para prorrogação de prazo e 01 (um) para alterar o valor do contrato original para o montante de 111.122,99 (cento e onze mil, cento e vinte e dois reais e noventa e nove centavos). Ocorre que no ano seguinte (2014), em menos de 3 (meses) da realização do primeiro contrato adrede mencionado, o município de Tesouro, sob a administração do denunciado ILTON FERREIRA BARBOSA, inaugurou novo certame (Processo Licitatório 001/2014), com a finalidade de ampliar o Posto de Saúde Maria José de Sá Araújo, situado na Rua Ponce de Arruda, Bairro Centro, Município de Tesouro-MT.

No procedimento realizado na modalidade de Carta Convite 001/2014, novamente consagrou-se como vencedora a empresa Concrete Construções e Artefatos de Cimentos – LTDA, com proposta no valor de 147.120,05 (cento e quarenta e sete mil, cento e vinte reais e cinco centavos), que deu ensejo ao Contrato 042/2014, assinado no dia 17 de fevereiro de 2014, com prazo de 90 (noventa) dias para a execução dos serviços.

O referido contrato sofreu 04 (quatro) aditivos, 3 (três) para a prorrogação de prazo e 01 (um) para alteração do valor do contrato original, para o valor de 183.900,06 (cento e oitenta e três mil, novecentos reais e seis centavos).

Em suma, nos exercícios financeiros de 2013 e 2014, o município de Tesouro-MT, através do denunciado Ilton Ferreira, transferiu à empresa Concrete Construções e Artefatos de Cimentos – LTDA o montante de R$ 295,023,05 (duzentos e noventa e cinco mil e vinte três reais e cinco centavos) por serviços de engenharia fracionados em 02 (duas) licitações, a primeira no valor de R$ 111.122,99 (cento e onze mil, cento e vinte e dois reais e noventa e nove centavos) e a segunda no valor de R§ 183.900,06 (cento e oitenta e três mil novecentos reais e seis centavos).

Diante dos indícios de irregularidades apontados, solicitou-se perícia técnica ao Centro de Apoio Operacional do Ministério Público do Estado de Mato Grosso – CAOP, por meio do Ofício n/ 470/2016 MPMT/PJ Guiratinga (fls. 504/505).

Em resposta, o Centro de Apoio Operacional encaminhou Relatório Técnico n° 155/2017, elaborado pela Analista Engenheira Civil, Tatiane Priscila e pela Assistente Ministerial/Engenheira Eletricista Louise Mayumi Julio (fls. 510/518 do Inquérito Civil).

Consta do referido documento que fora realizada perícia no PSF em questão no dia 25 de outubro de 2016, oportunidade em que solicitou-se à Prefeitura de Tesouro documentos contendo as medições e planilhas de aditivos, porém a equipe não obtivera êxito.

Consta ainda, que a última medição do Contrato 069/2013 constante nos autos com nota de empenho e comprovante de pagamento é a 2° Medição, totalizando o valor 83.067,46 (oitenta e três mil, sessenta e sete reais e quarenta e seis centavos) pagos até a data de março de 2014.

Na vistoria constatou-se que os serviços constantes na planilha de medição como executados não foram encontrados em sua totalidade, e que encontra-se em andamento outra obra no local, de forma que os serviços executados anteriormente acabaram sendo confundidos com os atuais, não sendo possível confirmar sua execução.

Uma irregularidade apontada pelas técnicas supramencionadas consiste no fato de que a planilha de medição não está de acordo com a planilha vencedora do certame. Os valores unitários dos serviços são inferiores aos contratados, resultando em uma diferença de R$ 5.830,92 (cinco mil, oitocentos e trinta reais e noventa de dois centavos).

Vale ressaltar que a obra foi toda medida e paga em março de 2014, sendo que o VII Termo Aditivo do contrato prorrogava a obra até 01 de dezembro de 2016. O motivo da prorrogação do contrato não foi justificado, no entanto, resta claro que os serviços pagos não foram realmente executados conforme as medições realizadas.

Com relação ao Contrato 042/2014 (obra para ampliação do PSF), os Analistas do Centro de Apoio Operacional às Promotorias, informaram que de acordo com as notas de empenho e liquidação presentes nos autos, em abril de 2014, foi feito o pagamento total da obra, sendo que o contrato foi prorrogado pelo V Termo Aditivo até julho de 2016. EM VISTORIA TAMBÉM FOI POSSÍVEL CONFIRMAR QUE A OBRA NÃO FOI CONCLUÍDA.

Restou conclusivo no parecer técnico que há indícios de fracionamento do objeto do contrato, ao passo em que duas obras foram executadas com objetos semelhantes, quando poderia ter sido realizada uma única licitação na modalidade Tomada de Preços, abrangendo a reforma e a ampliação da unidade de saúde. Outro fator que indica a ocorrência de irregularidade consiste no fato de que a segunda obra iniciou-se sem que ao menos a primeira tivesse sido concluída, de forma que os pagamentos foram realizados sem a completa execução da obra (Resposta ao quesito 1, pag 513).

A partir dos elementos de prova amealhados ao longo da investigação materializada no Inquérito Civil em anexo, tem-se claramente a prática de dos denunciados que, dolosamente, utilizaram-se de recursos públicos em proveito próprio, visando a satisfação de interesse exclusivamente particular, em prejuízo aos cofres públicos. (...)”
(id. 174350555 - p. 01/05).

Ao final da persecução penal a pretensão acusatória foi julgada improcedente, absolvendo os acusados dos delitos tipificados nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal.

A pretensão do M
inistério Público
consiste na reforma da sentença, para condenar os apelados
Ilton Ferreira Barbosa
e
Tâmia Carla Araújo de Oliveira
, pelos crimes descritos nos artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, por entender que a materialidade e autoria delitiva restavam deveras demonstradas.

Para tanto, quanto ao crime de fraude à licitação, argumenta que:
“... conforme se apurou do Relatório Técnico n. 155/177, foram realizadas duas licitações para a mesma obra no Posto de Saúde Maria José de Sá Araújo, mas não foram demostrados nos autos os projetos referentes a reforma licitada.”
(id. 174350601 – p. 12).

Ainda, esclarece que
“... são notórias as irregularidades na planilha de medição, vez que não estão de acordo com a planilha vencedora do certame, de tal modo que os valores utilitários dos serviços são inferiores aos contratados, correspondendo a diferença no valor de R$ 5.830,92 (cinco mil e oitocentos e trinta reais e noventa e dois centavos).”
(id. 174350601 – p. 12).

Por fim, aduz que
“Vale ressaltar que a obra foi toda medida e paga em março de 2014, sendo que o VII Termo Aditivo do contrato prorrogava a obra até 01 de dezembro de 2016. O motivo da prorrogação do contrato não foi justificado, no entanto, resta claro que os serviços pagos não foram realmente executados conforme as medições realizadas. Restou conclusivo no parecer técnico que há indícios de fracionamento do objeto do contrato, ao passo em que duas obras foram executadas com objetos semelhantes, quando poderia ter sido realizada uma única licitação na modalidade Tomada de Preços, abrangendo a reforma e a ampliação da unidade de saúde.”
(id. 174350601 – p. 12).

No tocante ao crime de peculato desvio, assere que
“... verifica-se pelas provas produzidas nos autos, que os réus praticaram diversos atos subsumíeis ao tipo penal no art. 312, caput, do Código Penal, que no intento de realizar a reforma no Posto de Saúde Maria José de Sá Araújo, mediante ajuste e combinação, apropriaram se de recursos públicos em proveito próprio, visando a satisfação de interesse exclusivamente particular, em prejuízo aos cofres públicos.”
(id. 174350601 – p. 21)

Contudo, após análise acurada dos autos, a sentença absolutória não merece reparos, e para se evitar tautologia desnecessária transcrevo-a, utilizando de seus fundamentos para decidir:

“
1) DAS ALTERAÇÕES LEGISLATIVAS

Inicialmente consigno que o tipo penal anteriormente previsto no art. 90 da Lei nº8.666/1993 não foi abolido pela Nova Lei de Licitações (Lei nº 14.133/2021).Em verdade, houve a migração dos tipos penais (em sua maioria) para o Código Penal, Capítulo II-B, intitulado “Dos Crimes em Licitações e Contratos Administrativos”, arts.337-E a 337-O. A conduta criminosa antes tipificada no art. 90 da Lei nº 8.666/1993 agora se encontra no art. 337-F do Código Penal, que prevê o crime de “Frustração do caráter competitivo de licitação” e dispõe:
“Frustrar ou fraudar, com o intuito de obter para si ou para outrem vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, o caráter competitivo do processo licitatório”.
Trata-se, portanto, de continuidade normativo-típica e não abolitio criminis.

Nesse sentido, leciona Cleber Massom:

Abolitio Criminis é a nova lei que exclui do âmbito do Direito Penal um fato até então considerado criminoso. Encontra previsão legal no art. 2º, caput, do Código Penal e tem natureza jurídica de causa de extinção da punibilidade (art. 107, inc. III). (...) Para o Supremo Tribunal Federal, a configuração da abolitio criminis reclama revogação total do preceito penal, e não somente de uma norma singular referente a um fato que, sem ela, se contém numa incriminação penal. Com efeito, são necessários dois requisitos para a caracterização da abolitio criminis: (a)revogação formal do tipo penal; e (b) supressão material do fato criminoso. Em outras palavras, não basta a simples revogação do tipo penal. É necessário que o fato outrora incriminado torne-se irrelevante perante o ordenamento jurídico, a exemplo do que aconteceu com o antigo crime de adultério, cuja definição encontrava-se no art. 240 do Código Penal. De fato, não há falar em abolitio criminis nas hipótese sem que, nada obstante a revogação formal do tipo penal, o fato criminoso passa a ser disciplinado perante dispositivo legal diversos. Nesses casos, verifica-se a incidência do princípio da continuidade normativa (ou da continuidade típico-normativa), operando-se simplesmente a alteração geográfica (ou topográfica) da conduta ilícita. Esse fenômeno foi constatado no campo do atentado violento ao pudor, pois o art. 214 do Código Penal foi revogado pela Lei 12.015/2009, mas o fato passou a ser alcançado pelo art. 213 do Estatuto Repressivo, agora sob o rótulo 'estupro'” (Direito Penal Esquematizado - vol 1 - Parte geral - 8ª edição - Método – 2014 – p. 157)

Não houve, portanto, a descriminalização da conduta prevista no art. 90 da Lei nº8.666/1998. No mais, a Nova Lei de Licitações e Contratos Administrativos (Lei nº 14.133/2021) trouxe tratamento maios rigoroso à conduta já classificada como infração penal em comento. O atual art. 337-F do Código Penal prevê pena privativa de liberdade de reclusão, de 04 (quatro) a08 (oito) anos, ao passo que o art. 90 da Lei nº 8.666/1993 previa pena de detenção, de 02 (dois) a04 (quatro) anos. Trata-se, evidentemente, de
lex gravior
, de modo que apenas se aplica aos fatos posteriores à sua entrada em vigor. Ao presente caso incide, portanto, a regra geral de aplicação da lei vigente à época do fato (
tempus regit actum
).

2) DO MÉRITO.

2.1) DO CRIME PREVISTO NO ART. 90 DA LEI 8.666/93:

A pretensão punitiva estatal deve ser julgada procedente.

A
MATERIALIDADE
está demonstrada pelos documentos que instruíram a denúncia, em especial cópia da Portaria de Instauração de Inquérito Civil Público (Id 66074986 – fl.44/46), Contrato nº 69 de 04/11/2013 (Id 66074986 – fls. 53/58), Termo Aditivo de Contrato ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 59), Segundo Termo Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 60), Terceiro Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 61), Quarto Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 62), Quinto Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 63), Notas de empenho (Id 66074986 – fls. 64, 77, 88), Nota de Liquidação (Id 66074986 – fl.65, 78, 89), Ordem de Pagamento (Id 66074986 – fls. 66, 79, 90), Nota fiscal (Id 66074986 – fl. 73, 80, 91), Comprovante de Transferência (Id 66074986 – fl.74/76, 87, 92), Contrato 042 de 17/02/2014 (Id 66074986 – fl. 93/98), Primeiro Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.99), Segundo Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.100), Terceiro Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl. 101), Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.102), Notas de empenho (Id 66074986 – fls. 103), Nota de Liquidação (Id 66074986 – fl. 104, 110, 114), Ordem de Pagamento (Id 66074986 – fl.105, 111, 115), Nota fiscal (Id 66074986 – fl.106, 112, 116), Requisição de Compras (Id 66074986 – fl. 109) e Fotografias (Id 66074986 – fls. 120/126), Carta Convite Concrete Construções e Artefatos de Cimento Ltda ME (Id 66074986 – fl.322), Carta Convite Orizevaldo Alves Quirino – ME (Id 66074986 – fl.333), Declaração de Recebimento de Convite Tiago Rodrigues ME (Id 66074986 – fl. 347), Ata de Julgamento de Propostas (Id 66074986 – fls. 386/389).

A comprovação da
AUTORIA,
contudo, não restou satisfatoriamente comprovada. Vejamos.

As testemunhas Jaime Silva Santos, José Moraes Filho, e José Moraes Filho, afirmaram que a Prefeitura do Município de Tesouro teria recebido verbas públicas para reforma do posto de saúde e que tal contratação por meio de licitação recebeu diversos aditivos contratuais alterando prazos de entrega e valores do contrato.

Informaram ainda no ano seguinte à contratação da reforma, teria ocorrido nova licitação, para realização de ampliação do posto a qual teria sido realizada pela mesma empresa e que tais obras contratadas em 2013 e 2014 somente teriam sido finalizadas no final do ano de 2016.

Todavia, as testemunhas ouvidas na fase administrativa em inquérito civil pelo Ministério Público, bem como em juízo, nada esclareceram como teriam ocorrido a frustração ou fraude ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios.

DECLARAÇÕES EM JUÍZO DA TESTEMUNHA JAIME SILVA SANTOS
: “Acho que em 2013 estava em mal estado de conservação, aí saiu um projeto, uma verba pra ele reformar o Posto, aí eu acho que era 90 (noventa) dias de prazo, não me lembro pra entrega né, e ele não consegui a entrega dentro de 90 (noventa) dias e só fazendo aditivo em cima disso aí, se não me lembro, não me recordo direitinho aqui, parece que ele pediu na época uma (...) na Câmara eu acho que foi de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil) ou R$ 130.000,00 (cento e trinta mil), eu não me recordo direitinho não. Mais no final ele concluiu o Posto de Saúde.

Promotora: E essa obra ela demorou quanto tempo pra ser concluída?

Testemunha: Ah... no final do mandato dele, nos últimos dias pra entregar a prefeitura foi concluída a obra.

Promotora: E ele iniciou essa obra no início do mandato?

Testemunha: Não tenho lembrança de quando ele iniciou, não foi no início do mandato não. [...]

Promotora: Essa obra consistia na construção ou na reforma de um imóvel?

Testemunha: Lá já tinha o prédio, então tipo uma reforma do prédio né, do posto de saúde.

Promotora: Então já existia um imóvel onde funcionava um posto de saúde?

Testemunha: Isso, sim senhora.

Promotora: Certo. Então esse posto apenas foi reformado?

Testemunha: Isso.

Promotora: Além de reformado ele foi ampliado?

Testemunha: ... teve umas ampliações mais ou menos, pequenas, mas teve.

Promotora: Certo. E essa obra todo demorou muito além do que estava previsto?

Testemunha: Muito além, era pra 90 (noventa) dias e, não sei quando foi, um ano mais ou menos, dois anos, não recordo direito.

Promotora: O que causou estranheza nos integrantes da Câmara, no que diz respeito essa obra?

Testemunha: Pela demora, e ele pedindo aditivo em cima do Projeto e pediu uma ... não recordo se foi de R$ 130.000,00 (Cento e trinta mil), ou R$140.000,00 (cento e quarenta mil), cento e pouco mil reais.

Promotora: Sei. Então além do orçamento que a prefeitura tinha, foram feitos ali com esses orçamentos aditivos no contrato, ele ainda pediu pra Câmara aprovar essa suplementação? Testemunha: Isso.

Promotora: Certo. E durante a gestão dele, as demais obras que aconteceram no município de reforma, de ampliação, de construção, elas aconteceram de forma regular no prazo previsto ou não? Tudo ocorria de uma forma muito fora do prazo?

Testemunha: No momento eu não tenho conhecimento de nenhuma obra que foi entregue dentro do prazo, seja de 90(noventa) dias, seja de 120 (cento e vinte) dias, eu não me recordo de nenhum.

Promotora: Entendi. Aconteceu também de outra obra ter sido entregues no apagar das luzes, dizemos assim, perto do término do mandato?

Testemunha: Teve, teve mais obras.

Promotora: O senhor pode me citar outras obras?

Testemunha: Se não me falha a memória faltando uns três ou cinco dias do término do mandato, teve a escola né, a Escola Municipal.

Promotora: Certo. E com a escola aconteceu a mesma coisa?

Testemunha: Não me recordo não Dra.[...]

Advogado: [...] o senhor me confirma se esse prazo de 90 (noventa) dias era destinado para prazo de reforma?

Testemunha: Parece que era, tava uma placa lá no posto de saúde tinha uma placa lá.

Advogado: Certo. Você se recorda qual foi o recurso votado na Câmara pra esta reforma, se era R$ 88.898,00 (oitenta e oito mil e noventa e oito reais), você se lembra se era esse valor?

Testemunha: Não me lembro não (...)

Advogado: Certo. Tá, depois você falou de um recurso de R$ 140.00,00 (cento e quarenta mil) (...)

Testemunha: Ele pediu uma suplementação lá na Câmara, nos aprovamos pra ele. (...)

Advogado: Tá. Com relação aos aditivos, pelo que consta nos próprios autos aí, houve um aditivo de R$ 40.000,00(quarenta mil), você falou de vários aditivos, mas foi só um, você confirma isso, ou tinha mais aditivos?

Testemunha: Se não me falhe a memória tinha mais um aditivo, não foi só esse de R$ 40.000,00 (quarenta mil) não, se não me falhe a memória.

Advogado: Certo. Aqui consta somente um aditivo de R$ 40.000,00 (quarenta mil) (...)’’.” (...) (Ata de audiência –(Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

As declarações da testemunha José Moraes Filho, de igual modo, informaram sobre a existência de contratos firmados entre a prefeitura e a empresa da corré
TÂMIA
, bem como que referidos teriam sido firmados diversos aditivos para alteração de prazo e valor dos contratos, contudo, nada esclareceu como teria ocorrido frustração ou fraude ao caráter competitivo dos procedimentos licitatórios:

DECLARAÇÕES EM JUÍZO DA TESTEMUNHA JOSÉ MORAES FILHO
: “(...) Naquela época a prefeitura assinou um convênio com o Ministério da Saúde, um convênio com uma pequena contrapartida com a Prefeitura, é pra fazer em total de R$ 88.898,39 (oitenta e oito mil e novecentos e noventa e oito e trinta e nove centavo), com prazo de conclusão 90 (noventa) dias, logo após isso não foi concluído em noventa dias, o executivo pediu autorização à Câmara para fazer um novo contrato com recurso próprio do município de R$ 147.120,05(cento e quarenta e sete mil e cento e vinte reais e cinco centavos), então, foi dois contratos paralelos, um do ministério da saúde e outro com recurso próprio do município, também com prazo para conclusão mais 90 (noventa) dias, nesse intervalo, tanto o Ministério da Saúde e o Município teve um aditivo, do Ministério da Saúde foi pra R$ 111.000,00 (Cento e onze mil) e do Município, com recurso próprio foi pra R$ 186.00,00 (cento e oitenta e seis mil), na época eu fiz um relatório de empenho pago, foi pago e usado todo recurso, mas não concluiu a obra, isso lá no mês 23 do cinco de 2014.

Advogado: Sr. José Morais o senhor falou aí de aditivo, e o senhor falou no valor cento mil reais e alguma coisa, isso daí não era contrapartida o senhor ente como contrapartida ou aditivo também?

Testemunha: O cem mil e pouco foi contrapartida, tinha aditivo para é de prazo e teve para aumentar o valor, o contrato 042 que é do Ministério da Saúde, né, até 2015, foi quatro aditivos, até 2015.

Advogado: Certo, há um registro de quatro aditivos nesse processo?

Testemunha: Teve muito mais, que ele concluiu em 2016, né. Porque aditamos prazo né (...)

Advogado: Com relação as trocas das telhas o senhor falou que o material não foi adequado e outro prefeito teve que reformar. Essa obra quando foi entregue ela foi feito habite-se pela prefeitura, certo? O senhor acompanhou isso?

Testemunha: A habite-se de conclusão não houve porque foi de últimos instantes na correria pra entregar né, eu não acompanhei esse habite-se(...).

Advogado: Só mais uma pergunta ao senhor. O senhor era vereador na época, e o senhor viu engenheiro nessa obra lá, tinha engenheiro que acompanhava a obra construindo, a obra foi assinada pelo engenheiro?

Testemunha: Lá na obra tinha placa, e lá o nome do engenheiro, a empresa favorita era a Concretos Construções de Artefatos de Cimento LTDA. (...)” (Ata de audiência (Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

Em interrogatório judicial os acusados
ILTON
e
TÂMIA
, negaram a prática da conduta delitiva afirmando que a empresa de
TÂMIA
teria ganho as concorrências para reforma e ampliação do posto de saúde, aduziram ainda as obras tardaram a serem finalizadas em razão de problemas construtivos por ser o prédio muito antigo e com estrutura frágil e que não teria havido nenhuma fraude ou ajuste para que referida empresa saísse vencedora das mencionadas licitações. Vejamos:

INTERROGATÓRIO JUDICIAL DO RÉU

ILTON FERREIRA BARBOSA:
“(...) O que ocorreu foi o seguinte o posto de saúde é um prédio muito antigo, num primeiro momento como nós conseguimos recurso federal de oitenta e poucos mil, (...) o posto não tinha lavanderia, tinha o funcionamento inadequado pra um posto de saúde e um espaço muito antigo, nunca tinha sofrido ao longo de sua história uma pequena pintura. (...) Quando nós começamos a fazer essa ampliação as paredes dele desse prédio velho tava bem ruim, quando começou a arrancar as portas variou uma parece ou outra veio complicando um pouquinho na sua construção (...)”. (Ata de audiência - Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

INTERROGATÓRIO JUDICIAL DO RÉU

TÂMIA CARLA ARAÚJO DE OLIVEIRA:
“(...) A empresa estava no meu nome, mas meu irmão que era o engenheiro, construtor e o responsável, eu nunca foi até as obras, há muitos anos que eu não vou na cidade eu não era a responsável.

Magistrado:
Você então não participou em nada nesse projeto? Você nunca chegou ir em Tesouro?

Ré:
Pra obra não.

Magistrado:
E nem pra participar do processo licitatório?

Ré:
Não.

(.
..)

Magistrado:
Você encerrou essa empresa?

Ré:
Sim.

Magistrado:
Essa empresa você abriu quando?

Ré
: Eu sinceramente não lembro.

Magistrado
: Você abriu essa empresa somente pra participar do processo licitatório dessas obras?

Ré
: Não.

(
...)

Magistrado
: Seu irmão Danilo também era sócio dessa empresa? Ele também era representante dessa empresa?

Ré
: Eu não sei te falar isso.

Magistrado
: Você tinha algum conhecimento dessa licitação que seu irmão tava participando em Tesouro?

Ré
: Sim. Tinha sim.

Magistrado
: Ele falava pra você o que ele estava fazendo em Tesouro, que tipo de obra que tipo de empreendimento ele fazia lá em Tesouro?

Ré
: Sim, a gente conversa sobre os trabalhos um do outro.

Magistrado
: Os lucros dessa empresa eram divididos entre você e o seu irmão Danilo?

Ré
: Sim.

Promotora de Justiça
: Qual era a divisão da porcentagens dos lucros? Ficava quanto pra você e quanto pro seu irmão?

Ré
: Isso eu não vou lembrar te falar, sinceramente, faz muito tempo. Era dele a maior parte.

Promotora de Justiça
: Porque essa empresa ficou no seu nome se você não tinha nenhum conhecimento e quem tocava era ele?

Ré
: Não sei te falar.(...)”. (Ata de audiência - Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

O crime do art. 90 da Lei nº 8.666/93, conta com a seguinte redação:

Art. 90. Frustrar ou fraudar, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa
.

Sobre o tipo penal em comento, a doutrina majoritária entende que se trata de crime formal, dispensando a efetiva obtenção de vantagem ilícita pelo agente, muito bem representada pelo escólio de José Paulo Baltazar Júnior:

“Com o mero ajuste, combinação ou adoção do expediente no procedimento da licitação, independentemente da efetiva adjudicação ou obtenção de vantagem econômica [...], sendo o crime formal, como resulta claro da leitura do tipo, ao afirmar a tipicidade da conduta praticada com o intuito de obter a vantagem.”(BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Crimes federais. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2017. p. 891).

Embora se trate de crime formal, porquanto a previsão do “intuito de obter vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação” dispensa o resultado naturalístico correspondente, as condutas que compõem os verbos nucleares do tipo devem ter a aptidão de causar prejuízo ao caráter competitivo da licitação. Dito de outro modo, não se tipifica o crime se a conduta não puder violar o caráter competitivo do certame.

Em análise dos autos, o
Parquet
entende que houve fraude à licitação em razão da empresa contratada ter recebido dos cofres públicos valores superiores aos inicialmente contratados, sem, contudo, finalizar a contento as obras licitadas.

Inicialmente, é importante destacar que a acusação não parte da melhor das premissas. Isso porque, em que pese haver demonstração nos autos da existência de contratação da empresa da corré
TÂMIA
, bem como indícios da demonstração de má prestação dos serviços contratados e pagos pelo Município de Tesouro, há demonstração nos autos da existência de outras empresas participantes de ambos processos licitatórios, bem como não há qualquer indicação pela acusação da forma pela qual teria se consumado com a frustração ou fraude ao caráter competitivo dos processos licitatórios que culminaram nas assinaturas dos contratos entre a Prefeitura de Tesouro e a empresa CONCRET CONSTRUÇÕES E ARTEFATOS DE CIMENTOS – LTDA, CNPJ 10.940.748/0001-28.

Não se nega que os contratos firmados tiveram diversos aditivos para modificação de datas de conclusão e acréscimo de valores, cujos pagamentos integrais foram realizados antes da finalização de sua contraprestação pela empresa contratada e pode ter sido articulada pelos réus para aumentar seus ganhos na contratação da obra. Isso, entretanto, é objeto de análise do crime descrito no art. 312, do CP, também imputado aos réus na denúncia, e pode até ser censurável sob outras perspectivas, mas, no que interessa ao crime descrito no art.90 da Lei 8666/93, não diminui a competitividade do certame e, portanto, não tipifica o crime.

A respeito do tema, complementa José Paulo Baltazar Júnior (Crimes Federais - 9ª edição - São Paulo: Editora Saraiva, 2014, p. 909):

"Exige-se, no entanto, que a combinação ou o expediente adotados representem frustração do caráter competitivo do procedimento, ou seja, da possibilidade de que seja buscada a proposta mais vantajosa para o poder público, de forma isonômica entre os participantes, o que é da essência da própria ideia de procedimento licitatório. (...)"

Dessa forma, para a incidência do tipo em penal em questão não basta, tão somente, a utilização de expediente fraudulento no âmbito do processo licitatório, mas sim que este seja apto a frustrar ou fraudar a competitividade do certame.

Desse modo, nesse ponto da peça acusatória o Parquet não demonstrou que os expedientes eventualmente fraudulentos no âmbito do processo licitatório foram aptos a frustrar ou fraudar a competitividade do certame, razão pela qual os acusados devem ser absolvidos pelo crime descrito no art. 90 da Lei 8666/96.

2.2) DO CRIME PREVISTO NO ART. 312 DO CÓDIGO PENAL:

Diz o Código Penal:

“Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valorou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem aposse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:”

Trata-se de crime funcional, também chamado de
delicta in officio,
sendo esse conceituado como aquele praticado pelo funcionário público no exercício da função pública ou em razão dela. Não basta ser praticado por funcionário público.

Quanto ao sujeito ativo, os crimes funcionais são classificados como crimes próprios ou especiais: exigem uma situação fática ou jurídica diferenciada no tocante ao sujeito ativo.

Há definição de funcionário público e daqueles equiparados a tal no art. 327 do Código Penal:

Art. 327 - Considera-se funcionário público, para os efeitos penais, quem, embora transitoriamente ou sem remuneração, exerce cargo, emprego ou função pública.

O
caput
do art. 312 do Código Penal, refere-se ao “peculato próprio”, o qual se subdivide em duas espécies: (i) peculato apropriação (núcleo “apropriar-se”); e (ii) peculato desvio (núcleo “desviá-lo”). O § 1.º prevê, ainda, o “peculato-furto” (“peculato impróprio”). E o §2.º, por sua vez, “peculato culposo”.

Em todas as espécies de peculato o bem jurídico tutelado é a Administração Pública, tanto no seu aspecto patrimonial (preservação do erário), como também no seu aspecto moral (lealdade e probidade dos agentes públicos). É possível o crime de peculato envolvendo o patrimônio de particular, desde que o bem particular esteja sob custódia da Administração Pública. Trata-se do peculato malversação.

O objeto material do delito, segundo o art. 312, “caput”, é “(...) dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular (...)”, sendo que:

“Dinheiro”: é o papel-moeda ou a moeda metálica circulante no Brasil ou no exterior. Em outras palavras, o dinheiro pode ser nacional ou estrangeiro.

“Valor”: qualquer título de crédito ou documento negociável representativo de uma obrigação. Exemplos: letra de câmbio e apólice.

“Qualquer outro bem móvel” (fórmula genérica): bem móvel é a coisa suscetível de ser apreendida e levada para outro local – ela tem que ser dotada de valor patrimonial.

Nesse contexto, a
MATERIALIDADE
está demonstrada pelos documentos que instruíram a denúncia, em especial pela Portaria de Instauração de Inquérito Civil Público (Id 66074986 – fl.44/46), Contrato nº 69 de 04/11/2013 (Id 66074986 – fls. 53/58), Termo Aditivo de Contrato ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 59), Segundo Termo Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 60), Terceiro Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 61), Quarto Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 62), Quinto Aditivo ao contrato nº 069/2013 (Id 66074986 – fl. 63), Notas de empenho (Id 66074986 – fls. 64, 77, 88), Nota de Liquidação (Id 66074986 – fl.65, 78, 89), Ordem de Pagamento (Id 66074986 – fls. 66, 79, 90), Nota fiscal (Id 66074986 – fl. 73, 80, 91), Comprovante de Transferência (Id 66074986 – fl.74/76, 87, 92), Contrato 042 de 17/02/2014 (Id 66074986 – fl. 93/98), Primeiro Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.99), Segundo Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.100), Terceiro Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl. 101), Termo Aditivo contrato nº 042/2014 (Id 66074986 – fl.102), Notas de empenho (Id 66074986 – fls. 103), Nota de Liquidação (Id 66074986 – fl. 104, 110, 114), Ordem de Pagamento (Id 66074986 – fl.105, 111, 115), Nota fiscal (Id 66074986 – fl.106, 112, 116), Requisição de Compras (Id 66074986 – fl. 109) e Fotografias (Id 66074986 – fls. 120/126), Carta Convite Concrete Construções e Artefatos de Cimento Ltda ME (Id 66074986 – fl.322), Carta Convite Orizevaldo Alves Quirino – ME (Id 66074986 – fl.333), Declaração de Recebimento de Convite Tiago Rodrigues ME (Id 66074986 – fl. 347), Ata de Julgamento de Propostas (Id 66074986 – fls. 386/389).

A comprovação da
AUTORIA
dos acusados
ILTON FERREIRA BARBOSA
, prefeito à época e
TAMIA CARLA ARAUJO DE OLIVEIRA
, proprietária da empresa CONCRETE CONSTRUÇÕES E ARTEFATOS LTDA-ME, contratada da Prefeitura Municipal para realizar obras de reforma e ampliação do PSF Municipal, não restou satisfatoriamente demonstrada.

A denúncia narra a ocorrência dos delitos de peculato-desvio e fraude à licitação (analisada no item 2.1), praticado pelos corréus em conluio.

A testemunha Jaime Silva Santos, vereador à época dos fatos, narrou em juízo a empresa da corré TAMINA fora contratada pela Prefeitura Municipal para realizar obras de reforma e ampliação do posto de saúde do município de Tesouro, e que tais obras teriam prazo inicial de entrega previsto para noventa dias.

Afirmou que foram solicitados diversos aditivos ao contrato inicial os quais teriam por objeto alterar o prazo de entrega da obra, bem como os valores finais para conclusão das obras licitadas.

Contudo, afirmou em que pese o atraso na finalização que a obra teria, de fato sido finalizada.

DECLARAÇÕES EM JUÍZO DA TESTEMUNHA JAIME SILVA SANTOS
: “Acho que em 2013 estava em mal estado de conservação, aí saiu um projeto, uma verba pra ele reformar o Posto, aí eu acho que era 90 (noventa) dias de prazo, não me lembro pra entrega né, e ele não conseguiu a entrega dentro de 90 (noventa) dias e só fazendo aditivo em cima disso aí, se não me lembro, não me recordo direitinho aqui, parece que ele pediu na época uma (...) na Câmara eu acho que foi de R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil) ou R$ 130.000,00 (cento e trinta mil), eu não me recordo direitinho não. Mais no final ele concluiu o Posto de Saúde.

Promotora: E essa obra ela demorou quanto tempo pra ser concluída?

Testemunha: Ah... no final do mandato dele, nos últimos dias pra entregar a prefeitura foi concluída a obra.

Promotora: E ele iniciou essa obra no início do mandato?

Testemunha: Não tenho lembrança de quando ele iniciou, não foi no início do mandato não. [...]

Promotora: Essa obra consistia na construção ou na reforma de um imóvel?

Testemunha: Lá já tinha o prédio, então tipo uma reforma do prédio né, do posto de saúde.

Promotora: Então já existia um imóvel onde funcionava um posto de saúde?

Testemunha: Isso, sim senhora.

Promotora: Certo. Então esse posto apenas foi reformado?

Testemunha: Isso.

Promotora: Além de reformado ele foi ampliado?

Testemunha: ... teve umas ampliações mais ou menos, pequenas, mas teve.

Promotora: Certo. E essa obra todo demorou muito além do que estava previsto?

Testemunha: Muito além, era pra 90 (noventa) dias e, não sei quando foi, um ano mais ou menos, dois anos, não recordo direito.

Promotora: O que causou estranheza nos integrantes da Câmara, no que diz respeito essa obra?

Testemunha: Pela demora, e ele pedindo aditivo em cima do Projeto e pediu uma ... não recordo se foi de R$ 130.000,00 (Cento e trinta mil), ou R$140.000,00 (cento e quarenta mil), cento e pouco mil reais.

Promotora: Sei. Então além do orçamento que a prefeitura tinha, foram feitos ali com esses orçamentos aditivos no contrato, ele ainda pediu pra Câmara aprovar essa suplementação? Testemunha: Isso.

Promotora: Certo. E durante a gestão dele, as demais obras que aconteceram no município de reforma, de ampliação, de construção, elas aconteceram de forma regular no prazo previsto ou não? Tudo ocorria de uma forma muito fora do prazo?

Testemunha: No momento eu não tenho conhecimento de nenhuma obra que foi entregue dentro do prazo, seja de 90(noventa) dias, seja de 120 (cento e vinte) dias, eu não me recordo de nenhum.

Promotora: Entendi. Aconteceu também de outra obra ter sido entregues no apagar das luzes, dizemos assim, perto do término do mandato?

Testemunha: Teve, teve mais obras.

Promotora: O senhor pode me citar outras obras?

Testemunha: Se não me falha a memória faltando uns três ou cinco dias do término do mandato, teve a escola né, a Escola Municipal.

Promotora: Certo. E com a escola aconteceu a mesma coisa?

Testemunha: Não me recordo não Dra.[...]

Advogado: [...] o senhor me confirma se esse prazo de 90 (noventa) dias era destinado para prazo de reforma?

Testemunha: Parece que era, tava uma placa lá no posto de saúde tinha uma placa lá.

Advogado: Certo. Você se recorda qual foi o recurso votado na Câmara pra esta reforma, se era R$ 88.898,00 (oitenta e oito mil e noventa e oito reais), você se lembra se era esse valor?

Testemunha: Não me lembro não (...)

Advogado: Certo. Tá, depois você falou de um recurso de R$ 140.00,00 (cento e quarenta mil) (...)

Testemunha: Ele pediu uma suplementação lá na Câmara, nos aprovamos pra ele. (...)

Advogado: Tá. Com relação aos aditivos, pelo que consta nos próprios autos aí, houve um aditivo de R$ 40.000,00(quarenta mil), você falou de vários aditivos, mas foi só um, você confirma isso, ou tinha mais aditivos?

Testemunha: Se não me falhe a memória tinha mais um aditivo, não foi só esse de R$ 40.000,00 (quarenta mil) não, se não me falhe a memória.

Advogado: Certo. Aqui consta somente um aditivo de R$ 40.000,00 (quarenta mil) (...)’’.” (...) (Ata de audiência –(Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

A testemunha José Moraes Filho, afirmou em juízo que a Prefeitura, representada pelo então prefeito Ilton, teria realizado contratação de obras para reforma e ampliação do PSF municipal. Aduziu que ambos contratos sofreram diversos aditivos para alteração do prazo final das obras, bem como aditivos para alteração dos valores a serem pagos à empresa contratada.

Todavia, nada esclareceu acerca de eventual superfaturamento ou ausência de execução dos serviços contratados.

DECLARAÇÕES EM JUÍZO DA TESTEMUNHA JOSÉ MORAES FILHO
: “Tá. Naquela época a prefeitura assinou um convênio com o Ministério da Saúde, um convênio com uma pequena contrapartida com a Prefeitura, é pra fazer em total de R$ 88.898,39 (oitenta e oito mil e novecentos e noventa e oito e trinta e nove centavo), com prazo de conclusão 90 (noventa) dias, logo após isso não foi concluído em noventa dias, o executivo pediu autorização à Câmara para fazer um novo contrato com recurso próprio do município de R$ 147.120,05(cento e quarenta e sete mil e cento e vinte reais e cinco centavos), então, foi dois contratos paralelos, um do ministério da saúde e outro com recurso próprio do município, também com prazo para conclusão mais 90 (noventa) dias, nesse intervalo, tanto o Ministério da Saúde e o Município teve um aditivo, do Ministério da Saúde foi pra R$ 111.000,00 (Cento e onze mil) e do Município, com recurso próprio foi pra R$ 186.000,00 (cento e oitenta e seis mil), na época eu fiz um relatório de empenho pago, foi pago e usado todo recurso, mas não concluiu a obra, isso lá no mês 23 do cinco de 2014[...]

Advogado
: Só mais uma pergunta ao senhor. O senhor era vereador na época, e o senhor viu engenheiro nessa obra lá, tinha engenheiro que acompanhava a obra construindo, a obra foi assinada pelo engenheiro?

Testemunha
: Lá na obra tinha placa, e lá o nome do engenheiro, a empresa favorita era a Concretos Construções de Artefatos de Cimento LTDA.(...)” (Ata de audiência Id 66074988 – fls.811, Id 66074988- fls. 837/839 e Id 66074988 – fls. 854 – Mídia Digital)

Interrogado, os acusados
ILTON
e
TAMIA
negaram a prática delitiva.

Inicialmente, importante consignar que o crime tem por bem jurídico tutelado a administração pública.

No chamado “peculato-desvio” o agente (funcionário público) deixa de destinar o bem (público ou particular) de que tem a posse em razão do cargo para o fim previamente estabelecido e o desvia para destinação diversa, em benefício próprio ou de terceiros.

O elemento subjetivo do tipo, portanto, além do dolo simples (vontade livre e consciente de empregar a coisa em finalidade diversa daquela a que era destinada), exige o dolo específico, isto é, intenção de proveito próprio ou de outrem.

A intenção das normas é preservar a moralidade dos servidores públicos e sua atuação correta no exercício do
munus público
. Os depoimentos prestados pelas testemunhas, Jaime Silva Santos e José Moraes Filho são uníssonos e harmônicos, tanto na fase de investigação quanto na fase judicial, ao afirmarem que as obras tiveram início no ano de 2013 sendo findadas no ano de 2016, e que existiram aditivos aos contratos para implementação dos valores das obras.

Logo, relação ao mérito do cometimento do crime de peculato-desvio pelos réus
ILTON
e
TÂMIA
, reputo importante consignar, de início, que não há nos autos prova de superfaturamento das obras.

Em primeiro plano, o laudo pericial realizada pelo Centro de Apoio Operacional às Promotorias de fls. 550/558, esclarece que:

“Os custos da planilha referente a medição do contrato 014/2013 estão de acordo com os boletins de referência da época.

Os custos da planilha vencedora da carta convite 01/2014 estão de acordo com os boletins de referência da época.

As planilhas de aditivos não foram verificadas, pois não foram anexas aos autos.”

De igual forma não se restou demonstrado nos autos que o padrão construtivo utilizado pela empresa vencedora da licitação estaria abaixo daquele exigido, conforme descrito no mesmo laudo pericial de fls. 550/558:

“Na data da perícia a obra ainda estava em andamento. Os serviços de estrutura executados até a data da perícia não apresentavam problemas visuais, porém a qualidade de acabamento só poderá ser verificada em nova perícia após a conclusão da obra.”

Em análise dos autos, ainda é possível constar que a empresa contratada recebeu da prefeitura de Tesouro, antecipadamente, pela obra inacabada, visto que constam dos autos cópias de medições e comprovantes de pagamentos que as integralidades dos preços foram pagas ainda no ano de 2014, tendo as obras sido finalizadas apenas no final do ano de 2016.

Contudo, não há nos autos não existem medições finais e termos de entrega de obra referentes aos contratos, o que não permite a este julgador, supor que foram feitos de forma fraudulenta ou inverídica.

Não restou demonstrado qualquer conluio entre o ex-prefeito e os apelantes, nem foi juntado aos autos qualquer elemento probatório apto a comprovar que o ex-prefeito tivesse ciência de que os laudos de medição produzidos pelos apelantes eram inverídicos.

Sendo assim, a aplicação equivocada d averba pública, consistente na realização de duas licitações com finalidades próximas, bem como o pagamento antecipado de obra posteriormente finalizada, não demonstra a alteração de seu fim, ou seja, a finalidade pública, razão pela qual não há possibilidade de condenação dos acusados.

Esse também é o entendimento da jurisprudência pátria:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 312, CAPUT, DO CP. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ATIPICIDADE DA CONDUTA. RECURSO IMPROVIDO. 1. No delito de peculato-desvio, previsto no art. 312, caput, segunda figura do Código Penal, o dolo é representado pela consciência e vontade de empregar a coisa para fim diverso daquele determinado, aliado ao elemento subjetivo do injusto, consistente no especial fim de agir, que é a obtenção do proveito próprio ou alheio. 2. A aplicação incorreta de verba pública, sem alteração de seu fim (interesse público), constitui hipótese de irregularidade administrativa, não da conduta criminosa de peculato. 3. Recurso improvido.” (STJ - REsp: 1257003 RJ 2011/0062890-5, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 20/11/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 12/12/2014)

Logo, a improcedência da pretensão punitiva estatal é a única solução que se apresenta, pois a presunção de inocência, que milita em favor dos réus, deve prevalecer.

Decido.

Diante do exposto,
JULGO

IMPROCEDENTE
a denúncia para
ABSOLVER
os denunciados
ILTON FERREIRA BARBOSA e TÂMIA CARLA ARAÚJO DE OLIVEIRA
, dos delitos imputados na denúncia artigos 90, da Lei 8666/93, c.c art. 312,
caput
, do Código Penal, em concurso material de infrações (art. 69, CP), com fulcro no art. 386, VII, do CPP, por não existir prova suficiente nos autos para a condenação dos acusados...”
(id. 174350599).

Calha destacar que em juízo os acusados
ILTON
e
TÂMIA
, negaram a prática da conduta delitiva afirmando que a empresa de
TÂMIA
teria ganho as concorrências para reforma e ampliação do posto de saúde, aduziram ainda as obras tardaram a serem finalizadas em razão de problemas construtivos por ser o prédio muito antigo e com estrutura frágil e que não teria havido nenhuma fraude ou ajuste para que referida empresa saísse vencedora das mencionadas licitações.

Por outro lado, embora se tenha a demonstração nos autos da existência de contratação da empresa da corré
TÂMIA
, bem como indícios da demonstração de má prestação dos serviços contratados e pagos pelo Município de Tesouro,
há demonstração nos autos da existência de outras empresas participantes de ambos processos licitatórios
, bem como
não há qualquer indicação pela acusação da forma pela qual teria se consumado com a frustração ou fraude ao caráter competitivo dos processos licitatórios
que culminaram nas assinaturas dos contratos entre a Prefeitura de Tesouro e a empresa CONCRET CONSTRUÇÕES E ARTEFATOS DE CIMENTOS – LTDA, CNPJ 10.940.748/0001-28.

Por fim, é possível constar que a empresa contratada recebeu da prefeitura de Tesouro, antecipadamente, pela obra inacabada, visto que constam dos autos cópias de medições e comprovantes de pagamentos que as integralidades dos preços foram pagas ainda no ano de 2014, tendo as obras sido finalizadas apenas no final do ano de 2016.

Não obstante, inexistem medições finais e termos de entrega de obra referentes aos contratos, o que não permite a supor que foram feitos de forma fraudulenta ou inverídica.

Portanto, não restou demonstrado qualquer conluio entre o ex-prefeito e a apelada, nem foi juntado aos autos qualquer elemento probatório apto a comprovar que o ex-prefeito tivesse ciência de que os laudos de medição produzidos pela empresa contratada fossem inverídicos.

Sendo assim, como bem consignou a autoridade judicial, a aplicação equivocada da verba pública, consistente na realização de duas licitações com finalidades próximas, bem como o pagamento antecipado de obra posteriormente finalizada, não demonstra a alteração de seu fim, ou seja, a finalidade pública, razão pela qual não há possibilidade de condenação dos acusados.

Por todo exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Ministério Público, mantendo a absolvição dos acusados
Ilton Ferreira Barbosa
e
Tâmia Carla Araújo de Oliveira
dos delitos imputados na denúncia artigos 90, da Lei 8666/93, c/c artigo 312,
caput
, do Código Penal, em concurso material de infrações (art. 69, CP), com fundamento no artigo 386, inciso VII, do Código de Processo Penal, por não existir prova suficiente nos autos para a condenação dos acusados.

É com voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 30/04/2024