Tribunal: TJMT
Processo: 1000162-41.2024.8.11.0038
Relator(a): MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão julgador: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-09-24
Data de publicação: 2024-10-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1000162-41.2024.8.11.0038
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nomeação, Classificação e/ou Preterição]
Relator:
Des(a).
MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO]

Parte(s):

[LIDAHELLY PRISCYLLA NEVES DELUQUI - CPF: 049.058.031-95 (APELANTE), Caroline Aparecida da Silva Deliberti registrado(a) civilmente como CAROLINE APARECIDA DA SILVA DELIBERTI - CPF: 044.865.891-73 (ADVOGADO), REGINA JOSE DA SILVA - CPF: 580.650.831-53 (APELANTE), NILVANE GOMES ALVES - CPF: 026.121.391-17 (APELANTE), MUNICIPIO DE RESERVA DO CABACAL - CNPJ: 01.367.788/0001-31 (APELADO), PAULO CASTRO DA SILVA - CPF: 328.167.231-00 (ADVOGADO), JONAS CAMPOS VIEIRA (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), KELLY BORGES DE OLIVEIRA - CPF: 052.437.171-77 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. - Participam do julgamento o Des. Mario Roberto Kono de Oliveira, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago e Desa. Anglizey Solivan De Oliveira.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL –
MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO LIMINAR
– CLASSIFICAÇÃO FORA DO NÚMERO DE VAGAS – MERA EXPECTATIVA DE DIREITO NA NOMEAÇÃO – POSSIBILIDADE DE CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA – PREVISÃO CONSTITUCIONAL PARA HIPÓTESE DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA/EXCEPCIONAL DE SERVIÇO –
SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

O candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou a comprovada necessidade de serviço pela Administração, o que não restou evidenciado na espécie.

A contratação temporária, por si só, não implica no reconhecimento da preterição do candidato classificado em concurso público, em razão da expressa previsão legal para a hipótese de atendimento de necessidade temporária e excepcional do serviço.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto por Lidahélly Priscylla Neves Deluqui, Regina José da Silva e Nilvane Gomes Alves em face de sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Araputanga-MT que, nos autos mandado de segurança com pedido liminar – processo n. 1000162-41.2024.8.11.0038 –, impetrado contra a Prefeitura de Reserva do Cabaçal-MT, denegou a segurança pretendida.

O presente
Mandamus
foi impetrado visando a concessão da segurança para o fim de convocação e posse das Apelantes ao cargo de Professora Graduada em Pedagogia do Edital de Processo Seletivo Simplificado n. 001/2023, que ofertou 02 (duas) vagas para o cargo pretendido.

Nas razões recursais, as apelantes alegam que
que
“homologado o concurso em 21 de fevereiro de 2022 com a divulgação da lista final dos aprovados, as Impetrantes, foram aprovadas, respectivamente, ocupando sétimo (LidaHelly), oitava (Regina) e nono (Nilvane) lugar (ID n. 141573789 - Doc. 03 – Resultado do Certame, pag. 10)”. Sustentam que: “(...) houve a convocação dos seis candidatos que estavam à frente das impetrantes, ocorrendo as duas primeiras em 23 de fevereiro de 2022 e a última em 04 de abril de 2023, conforme se prova, pelo Edital de Convocação 001/2022 e a Publicação em Diário Oficial (ID n. 141574741- Doc. 04 – Convocados, pág. 3, 5 e 6).”

Relatam que:

“(...) Nesse interim, as impetrantes tomaram conhecimento, que, desconhecendo os motivos, três exonerações de professoras graduadas em pedagogia, ou seja, nas vagas as quais as impetrantes candidatas foram aprovadas, conforme se anexa a presente peça, ocorrendo nas seguintes datas: 25 de julho de 2023, 20 de setembro de 2023 e 09 de outubro de 2023 (ID n. 141574754 - Doc. 05- Exonerações). Ocorre, que mesmo possuindo candidatos aprovados em concurso público, a espera de convocações, a Autoridade Coatora, em 13 de dezembro de 2023, publicou Edital de Processo Seletivo Simplificado n. 001/2023, ofertando 07 (sete) vagas para o cargo, em que as candidatas impetrantes estão aprovadas, e na ordem classificatória, aptas para serem as próximas a serem chamadas (ID n. 141574757 - Doc. 06-Edital Processo Seletivo).”

Registram que
“comprova-se a existência de vagas, principalmente pelas EXONERAÇÕES realizadas, e pelo próprio entendimento utilizado pelo Juízo a Quo para denegar a segurança, se confirma o preenchimento dos pressupostos para a ocupação das vagas.”

Ao final, requerem seja dado provimento ao presente recurso para que seja reformada a sentença, a fim de conceder a segurança pleiteada, em definitivo, e determinar às impetrantes, a posse em Concurso Público junto à Prefeitura Municipal de Reserva do Cabaçal – MT.

Contrarrazões pelo desprovimento recursal. (id. 228551186)

O parecer da Procuradoria Geral de Justiça é pelo desprovimento recursal. (id. 233460174)

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

A pretensão das apelantes consiste na nomeação para o exercício do cargo público ao cargo de Professora Graduada em Pedagogia do Edital de Processo Seletivo Simplificado n. 001/2023.

Compulsando os autos verifica-se que
LIDAHÉLLY PRISCYLLA NEVES DELUQUI, REGINA JOSÉ DA SILVA e NILVANE GOMES ALVES foram aprovadas, respectivamente, em sétimo (Lidahelly), oitavo (Regina) e nono (Nilvane) lugar, colocação da ampla concorrência
, para o qual foram previstas
02 (duas)
vagas.

Em que pese as apelantes tenham alegado em suas razões que foram ofertadas 07 (sete) vagas ao Cargos de Professor

Graduado em Pedagogia, em consulta ao Edital nº 01/2022 verifico que, foram registradas 02 (duas) vagas disponíveis para o cargo pretendido – id.
228551162 - Pág. 2.

Destarte, para que as recorrentes fizessem
jus
à nomeação, deveria este comprovar nos autos a existência de ao menos 10 (dez) cargos vagos, acervo probatório que não vislumbro no caso em apreço. Alega que que, após o ato de convocação, ocorreram ao menos três exonerações referente ao cargo almejado.

Pois bem.

É cediço que o candidato aprovado fora do número de vagas possui mera expectativa de nomeação, convolando-se em direito subjetivo à posse somente acaso demonstrada a preterição ilegítima ou comprovada necessidade de serviço pela Administração.

Aplica-se ao caso, o entendimento consolidado pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 837.311/PI, cuja repercussão geral fora reconhecida,
in verbis:

“6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. (...)

7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (Ermessensreduzierung auf Null), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima”.

Seguindo a mesma orientação, o Superior Tribunal de Justiça, firmou o entendimento de que a mera expectativa pode se transformar em direito subjetivo, de maneira excepcional, apenas nos casos de violação de classificação de candidatos, contratação de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles aprovados, bem como a abertura de novo certame durante a vigência do concurso. Senão vejamos:

ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO CLASSIFICADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PRETERIÇÃO ALEGADA.

1. Discute-se, em suma, a existência ou não de direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado em certame público fora do número de vagas previsto no edital (cadastro de reserva). 2. O STJ entende que os candidatos aprovados fora do número de vagas determinado originariamente no edital, os quais integram o cadastro de reserva, não possuem direito líquido e certo à nomeação, mas mera expectativa de direito para o cargo a que concorreram. (...). 3. A Corte Especial do STJ passou a seguir a orientação firmada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, segundo a qual "o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato" (Tema 784/STF) (...)

4. A "paralela contratação de servidores temporários, ou ainda, como no caso, o emprego de servidores comissionados, terceirizados ou estagiários, só por si, não caracterizam preterição na convocação e nomeação dos impetrantes ou autorizam a conclusão de que tenham automaticamente surgido vagas correlatas no quadro efetivo, a ensejar o chamamento de candidatos aprovados em cadastro de reserva ou fora do número de vagas previstas no edital condutor do certame" (STJ, AgInt no RMS 52.353/MS, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 03/02/2017 5. Sendo assim, não há, nos autos, elementos suficientes para demonstrar o surgimento de novas vagas, alcançando sua classificação, ou a preterição do direito do insurgente de ser nomeado, por contratação irregular de servidores comissionados, para o mesmo cargo em que aprovado. Ausência, portanto, de comprovação de direito líquido e certo. 6. Recurso Ordinário não provido. (RMS 60.820/CE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/06/2019, DJe 18/06/2019)

Assim, considerando que as apelantes não se classificaram dentro do número de vagas previsto no Edital, não há que falar em direito subjetivo à nomeação.

Importante consignar que caso a Administração tenha procedido a contratação de servidores temporários e/ou terceirizados, é cediço sobre a possibilidade de a Administração utilizar-se da contratação temporária para atender necessidade temporária e excepcional do serviço, conforme expressa previsão constitucional do artigo 37, inciso IX, da Magna Carta, inexistindo prova a macular o ato administrativo como arbitrário e motivado.

Assim, não merece acolhida a pretensão das apelantes, tendo em vista que a classificação fora do número de vagas gera mera expectativa de direito na nomeação, para a hipótese de surgimento de vagas, devidamente comprovadas, no prazo de validade do concurso público.

Cumpre esclarecer ainda que, no que diz respeito à alegação de desistência, a simples vacância do cargo, por si só, não implica no reconhecimento do direito à nomeação de candidato classificado
em cadastro de reserva
, pois, além da necessidade do serviço, a convocação trata-se de ato discricionário da Administração, em consonância a critérios de conveniência, oportunidade e dotação orçamentária.

A propósito, colaciono o posicionamento do Supremo Tribunal Federal, senão vejamos:

Direito administrativo e constitucional. Agravo interno em recurso ordinário em mandado de segurança. Concurso público. Aprovação fora do número de vagas
. 1. Agravo interno contra decisão que, ao julgar recurso ordinário em mandado de segurança, manteve a denegação da ordem por não identificar preterição em concurso público. 2. Os candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital do concurso têm mera expectativa de nomeação, surgindo o direito à posse apenas em caso de preterição arbitrária e imotivada (RE 837.311, Rel. Min. Luiz Fux, j. em 09.12.2015). 3.
A contratação temporária não importa, por si só, em preterição arbitrária e imotivada, uma vez que tem por finalidade atender a necessidade excepcional e transitória. É necessário comprovar, ademais, a existência de cargo de provimento efetivo vago no quadro do órgão
. Precedente. (...).” (RMS 35986 AgR, Relator(a): Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 07/06/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-134 DIVULG 18-06-2019 PUBLIC 19-06-2019)

Verifica-se que as Impetrantes se classificaram no certame regido pelo Edital de Processo Seletivo Simplificado n. 001/2023, em sétimo (Lidahelly), oitavo (Regina) e nono (Nilvane) lugar, colocação da ampla concorrência
, para o qual foram previstas
02 (duas)
vagas.

Posto isso, não comprovada a existência de contratação precária ou de cargos vagos, em número suficiente a atingir a colocação das apelantes no certame, a manutenção da sentença objurgada é medida que se impõe.

Ante o exposto, CONHEÇO O RECURSO E NEGO PROVIMENTO, o que implica em manter a sentença objurgada nos seus próprios termos.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/09/2024