Tribunal: TJMT
Processo: 1005897-51.2021.8.11.0041
Relator(a): MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão julgador: MARIA EROTIDES KNEIP
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-11-21
Data de publicação: 2024-12-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

ÓRGÃO ESPECIAL

Número Único
:

1005897-51.2021.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA EROTIDES KNEIP

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA EROTIDES KNEIP, DES(A). ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, DES(A). CARLOS ALBERTO ALVES DA ROCHA, DES(A). CLARICE CLAUDINO DA SILVA, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). JUVENAL PEREIRA DA SILVA, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). MARCIO VIDAL, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). SERLY MARCONDES ALVES]

Parte(s):

[BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0005-80 (APELANTE), JULIO CESAR GOULART LANES - CPF: 732.628.030-49 (ADVOGADO), BELEZA.COM COMERCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVICOS DE CABELEIREIROS S.A. - CNPJ: 11.724.258/0001-57 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIA ESTADUAL DE CIÊNCIA, TECNOLOGIA E INOVAÇÃO - CNPJ: 03.507.415/0024-30 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), SECRETÁRIO ADJUNTO DA RECEITA PÚBLICA e SUPERINTENDENTE ADJUNTO DE FISCALIZAÇÃO (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a ÓRGÃO ESPECIAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

CLARICE CLAUDINO DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO REGIMENTAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

E M E N T A

AGRAVO INTERNO – NEGATIVA DE SEGUIMENTO – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL – ARTIGO 1.030, I, “A”, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – TEMA 1093 DO STF – INCIDÊNCIA DO ICMS-DIFAL – RESSALVA – MODULAÇÃO DOS EFEITOS – AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 24.2.2021 –
MANDAMUS
IMPETRADO EM DATA POSTERIOR AO JULGAMENTO DO PARADIGMA – DECISÃO MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

1. A questão discutida no Recurso Extraordinário se refere à legalidade/ilegalidade da incidência do ICMS-DIFAL.

2. Consoante a tese fixada nos autos da Repercussão Geral no RE n. 1.287.019/DF (Tema n. 1093), o STF fixou a seguinte tese:

“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, de modo que a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário, observou o tema quanto à ressalva da modulação dos efeitos, para ações em curso, que seriam aquelas ações ajuizadas até 24.2.2021.

3. Mantém-se a decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário. Agravo desprovido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA EROTIDES KNEIP

Egrégia Câmara:

Trata-se de Agravo Interno interposto por BELEZA.COM COMÉRCIO DE PRODUTOS DE BELEZA E SERVIÇOS DE CABELEIREIROS S.A., com fundamento nos artigos 1.021 e 1.030, § 2º, ambos do Código de Processo Civil (id. 190220658), em face da decisão que negou seguimento ao Recurso Extraordinário com fundamento no art. 1.030, I, “a”, do CPC, em razão da aplicação do Tema 1093/STF (id. 215420161).

A Agravante alega, em síntese, que
“ainda que o colegiado local entenda pela denegação da segurança ao período anterior à edição da LC 190/2022 pela Agravante estar supostamente fora da modulação dos efeitos do Tema 1.093, fato é que nos autos deste processo não se busca a análise do exercício financeiro de 2022.” (sic
id 220798171)

Ainda, assevera que
“evidente que o período posterior a edição de LC 190/2022 e seus efeitos, não poderia ser objeto de análise do órgão colegiado local, uma vez que seus efeitos também não são analisados pelo Tema 1.093, cuja aplicabilidade ou não se encontra em debate.”

Ao final, requer o provimento do Agravo Interno, com o fim de admitir o Recurso Extraordinário.

Recurso tempestivo (id. 220991192).

Contrarrazões (id. 231193169).

É o relatório.

VOTO

Exma. Sra. Desa. MARIA EROTIDES KNEIP (Relatora)

Eminentes Pares:

Nos termos do art. 1.030, I, “a”, e § 2º, do Código de Processo Civil, cabe, Agravo Interno ao Tribunal local da decisão que negar seguimento a Recurso Extraordinário, por não ter sido reconhecida a existência de repercussão geral, ou por ter sido interposto contra acórdão que esteja em conformidade com entendimento do Supremo Tribunal Federal exarado no regime de repercussão geral.

Nesse aspecto, na hipótese de agravo interno interposto com o objetivo de impugnar a decisão da Vice-Presidência que nega seguimento ao recurso, com embasamento na sistemática de recursos envolvendo tema com repercussão geral, é imprescindível que se demonstre que o tema não se aplica ao caso concreto ou que se trata de posicionamento já ultrapassado.

Na hipótese dos autos, a decisão agravada negou seguimento ao Recurso Extraordinário, com fundamento no entendimento sedimentado no julgamento do RE n. 1.287.019/DF (Tema 1.093) que, em 24.2.2021, o STF, em repercussão geral, fixou a seguinte tese:
“A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”
, consoante ementa abaixo reproduzida:

Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito tributário. Emenda Constitucional nº 87/2015. ICMS. Operações e prestações em que haja a destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente. Inovação constitucional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, I e III, a e b; e art. 155, § 2º, XII, a, b, c, d e i, da CF/88). Cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. Tratamento tributário diferenciado e favorecido destinado a microempresas e empresas de pequeno porte. Simples Nacional. Matéria reservada a lei complementar (art. 146, III, d, e parágrafo único, da CF/88). Cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15. Inconstitucionalidade. 1. A EC nº 87/15 criou nova relação jurídico-tributária entre o remetente do bem ou serviço (contribuinte) e o estado de destino nas operações com bens e serviços destinados a consumidor final não contribuinte do ICMS. O imposto incidente nessas operações e prestações, que antes era devido totalmente ao estado de origem, passou a ser dividido entre dois sujeitos ativos, cabendo ao estado de origem o ICMS calculado com base na alíquota interestadual e ao estado de destino, o diferencial entre a alíquota interestadual e sua alíquota interna.

2. Convênio interestadual não pode suprir a ausência de lei complementar dispondo sobre obrigação tributária, contribuintes, bases de cálculo/alíquotas e créditos de ICMS nas operações ou prestações interestaduais com consumidor final não contribuinte do imposto, como fizeram as cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta do Convênio ICMS nº 93/15.

3. A cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, ao determinar a extensão da sistemática da EC nº 87/2015 aos optantes do Simples Nacional, adentra no campo material de incidência da LC nº 123/06, que estabelece normas gerais relativas ao tratamento diferenciado e favorecido a ser dispensado às microempresas e às empresas de pequeno porte, à luz do art. 146, inciso III, d, e parágrafo único, da Constituição Federal.

4. Tese fixada para o Tema nº 1.093: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

5. Recurso extraordinário provido, assentando-se a invalidade da cobrança do diferencial de alíquota do ICMS, na forma do Convênio nº 93/1, em operação interestadual envolvendo mercadoria destinada a consumidor final não contribuinte.

6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso. (RE 1287019, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-099 DIVULG 24-05-2021 PUBLIC 25-05-2021)

Diante desse quadro, o recurso interposto pela parte agravante não foi admitido em razão do mencionado tema, conforme decisão abaixo reproduzida:

Da sistemática de recursos repetitivos. Aplicação exclusiva do Tema 1.093.

Conforme relatado, a Recorrente alega que o acórdão recorrido deixou de aplicar o Tema 1.093, na medida em que os presentes autos discutem as competências até dezembro de 2021 e que a ação se encontra na modulação de efeitos, uma vez que impetrada em 25/02/2021, após o julgamento de mérito do referido precedente, que ocorreu em 24/02/2022, todavia, o acórdão ratificou a sentença que concedeu a segurança a partir de janeiro de 2022.

A questão abordada encontra-se afetada pela sistemática de recursos repetitivos, razão pela qual se faz necessária a sua aplicação no caso.

No julgamento do recurso
Leading Case
RE 1.287.019/DF (Tema 1.093), o Supremo Tribunal Federal à luz dos artigos 5º, incisos LIV e LV; 93, inciso IX; 146, incisos I e III, alínea “a”; e 155, inciso XII, alíneas “a”, “c”, ”d” e “i”, da Constituição Federal, se a instituição do diferencial de alíquota de ICMS, conforme previsto no artigo 155, § 2º, incisos VII e VIII, na redação dada pela Emenda Constitucional nº 87/2015, exige, ou não, a edição de lei complementar disciplinando o tema, ocasião em que fixou a seguinte tese: “A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais.”.

(...)
restou determinado que as empresas que ingressaram em juízo após 24/02/2021 (data do julgamento) devem recolher o ICMS DIFAL e, as que acionaram o Judiciário em data anterior, farão jus às conclusões do
decisum
vinculante
.

Destaca-se, por pertinente, o trecho que tratou do assunto:

"(...) 6. Modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade das cláusulas primeira, segunda, terceira, sexta e nona do convênio questionado, de modo que a decisão produza efeitos, quanto à cláusula nona, desde a data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF e, quanto às cláusulas primeira, segunda, terceira e sexta, a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022), aplicando-se a mesma solução em relação às respectivas leis dos estados e do Distrito Federal, para as quais a decisão deverá produzir efeitos a partir do exercício financeiro seguinte à conclusão deste julgamento (2022),
exceto no que diz respeito às normas legais que versarem sobre a cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/15, cujos efeitos deverão retroagir à data da concessão da medida cautelar nos autos da ADI nº 5.464/DF. Ficam ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso
." (
g.n.
)

Além disso, no julgamento dos Embargos de Declaração opostos em desfavor do RE n.º 1.287.019/DF, o Ministro Relator Dias Tofolli esclareceu que as ações excepcionadas da modulação de efeitos aplicada ao Tema 1.093 ("ações judiciais em curso")
são aquelas propostas até a data do julgamento pela Corte Suprema, ou seja, até 24/02/2021
.

Veja-se:

“Registre-se, de mais a mais, que, na apreciação dos primeiros embargos de declaração na ADI nº 5.469/DF, a qual foi julgada em conjunto com o Tema nº 1.093, o Tribunal Pleno concluiu, por unanimidade, não ter havido omissão, contradição, obscuridade ou erro material quanto ao estabelecimento,
no julgamento do mérito da ação direta, de que as ações ressalvadas da modulação dos efeitos da decisão seriam aquelas propostas até 24/2/21
. Reitero, portanto, que não há que se falar em contradição, omissão ou obscuridade no acórdão embargado. Também é certo não haver no julgado nenhum erro material a ser corrigido. Insta, ademais, repetir que não se prestam os embargos de declaração para o fim de se promover o rejulgamento da causa”. (RE 1287019 ED, Relator: Min.
Dias Toffoli
, Tribunal Pleno, julgado em 18/12/2021, Processo Eletrônico DJe-049 Divul 14-03-2022 Public 15-03-2022) (g.n.)

Constata-se, contudo, que
a presente ação foi ajuizada em
25/02/2021
, ou seja,
depois do julgamento do RE 1.287.019/DF
, situação denotadora de que a Apelante
não se encontra amparada pela exceção prevista na modulação de efeitos determinada pelo Supremo Tribunal Federal,
sujeitando-se, portanto, ao recolhimento do ICMS - DIFAL até 31/12/2021.

O julgamento do recurso passou a ter efeitos somente a partir de sua publicação, mas referida data em nada altera o que foi decidido por ocasião do julgamento, que estabeleceu que se encontram ressalvadas da modulação as ações judiciais em curso naquela oportunidade. ”. (Id. nº 183896674)

Diante disso, em análise ao acórdão recorrido, observa-se que este está em conformidade com a orientação do STJ, uma vez que, para este caso, ambos os Tribunais entenderam que a tese firmada não se aplica às ações ajuizadas posteriormente a 24/02/2021, em conformidade com a orientação paradigma estampada no
Tema 1.092
.

Feitas essas considerações, conforme disposição do art. 1.030, inciso I, alínea “b”, do CPC, é o caso de se negar seguimento ao recurso diante da sistemática de precedentes qualificados.

Ante o exposto,
nego seguimento
ao recurso especial, com fundamento no artigo 1.030, I, “b”, do CPC, ante a sistemática de recursos repetitivos (
Tema 1.092
).” (
sic
id 215420161)

Nesse aspecto, o órgão fracionário deste Tribunal, em conformidade com o Tema 1093/STF, negou provimento ao apelo da parte agravante, pois constatou que do mencionado tema a produção de seus efeitos a partir do exercício financeiro de 2022, ressalvada a modulação quanto às ações judiciais em curso;
in casu
, foi observado que o
mandamus
foi impetrado em data posterior ao julgamento do paradigma, em 25.2.2021, logo, a Eg. Câmara concluiu pela regularidade do recolhimento do ICMS - DIFAL até o final do exercício financeiro de 2021, bem como o acordão vergastado considerou as informações de legislação estadual envolvendo a exigibilidade da cobrança, de modo que decidiu na observância do Tema 1093.

Também não merece prosperar os argumentos da parte agravante quanto à inexistência do debate pelo Tema 1093 da matéria constante no presente feito, pois os elementos fáticos delineados nos autos demonstram que o aresto impugnado em Recurso Extraordinário, concluiu pelo não provimento do apelo na observância do tema, no que se refere à cobrança do diferencial de alíquota do ICMS no âmbito do Estado de Mato Grosso, portanto, resta afastado à alegada violação ao princípio da motivação da decisão judicial.

Neste contexto, denota-se, portanto, que a Vice-Presidência aplicou de forma adequada o referido tema ao presente feito, logo, conclui-se que é o caso de não provimento do Agravo Interno.

Ante o exposto,
nego provimento
ao Agravo Interno.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 21/11/2024