Tribunal: TJMT
Processo: 1003214-17.2016.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-05-28
Data de publicação: 2024-06-05

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
: 1003214-17.2016.8.11.0041

Classe:
APELAÇÃO CÍVEL (198)

Assunto:
[Diárias e Outras Indenizações, Férias]

Relator:
Desa. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

REDATOR DESIGNADO: EXMO. SR. DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal)

Turma Julgadora:
[DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES. LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (em substituição legal), DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):
[MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (REPRESENTANTE), SINDICATO DOS TRABALHADORES NO ENSINO PUBLICO - CNPJ: 15.007.842/0001-42 (APELADO), BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA - CPF: 710.920.131-72 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MANUEL ANTONIO PEREIRA ARAUJO - CPF: 047.475.161-90 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 1º VOGAL, EXMO. SENHOR DESEMBARGADOR LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO OS EXCELENTÍSSIMOS SENHORES DESEMBARGADORES MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO (DESIGNADO), MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (Convocada) E MARIA APARECIDA RIBEIRO (Convocada).

E M E N T A

APELAÇÃO — AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS — CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NULAS — NÃO COMPROVAÇÃO.

Não comprovada que ocorreram prorrogações a extrapolar os prazos previstos em lei, ou da ausência de excepcional interesse público, impossível é presumir-se que se tratou de contratações temporárias nulas. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

Recurso provido.

R E L A T Ó R I O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Roberto Teixeira Seror, nos autos n.° 1003214-17.2016.811.0041, em trâmite na 5° Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguintes termos (ID. 92191577):

“Vistos, etc.

Trata-se de Ação de Indenização por Dano Material proposta por SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP – SUB SEDE CUIABÁ, em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, objetivando que seja declarado a nulidade dos contratos temporários, bem como a condenação do Ente Público ao pagamento de 13º salário com base na remuneração integral, 1/3 (um terço) de férias e o depósito do FGTS.

Aduz, em síntese, que é sindicato de categoria e atua nestes autos como substituta processual dos servidores da educação e objetiva evitar a perda da qualidade do serviço público de educação através da precarização da relação de trabalho.

Relata que o requerido vem usufruindo inconstitucionalmente e ilegalmente de mão-de-obra precária sem a admissão por concurso público através de contratações temporárias com sucessivas prorrogações, já que não vem pagando aos contratados temporariamente 1/3 (um terço) de férias, décimo terceiro salário com base na remuneração integral e Depósito de FGTS.

Pontua que o Ente Público está negando tal direito a todos os trabalhadores contratados temporariamente. Direitos que se referem aos anos de 2010 a 2016.

Instruiu a inicial com documentos eletronicamente acostados.

Devidamente citado, o requerido Estado de Mato Grosso apresentou sua contestação, alegando preliminares e, no mérito, pugnou pela improcedência dos pedidos, conforme ID nº 13336591.

Ao ID nº. 18797861, a parte autora apresentou sua impugnação à contestação.

Sem parecer Ministerial.

Os autos me vieram conclusos.

É o breve relato.

Fundamento.

Decido.

Primeiramente, entendo que no caso sub examine a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Suscitadas questões preliminares, passo a análise.

PRELIMINARES

Da ilegitimidade ativa ad causam.

Alega o Requerido que na presente demanda não se discute qualquer direito coletivo, difuso, ou individual homogêneo, mas sim direitos individuais completamente heterogêneos entre si. Por essa razão, afirma que o caso não é de substituição processual e sim representação processual, assim, existe a necessidade de autorização de cada profissional sindicalizado para a propositura da demanda, o que não ocorreu.

Entretanto, diferentemente do alegado pelo Requerido a entidade sindical ingressou com a ação objetivando o pagamento, em favor de alguns servidores da Educação do Município de Cuiabá, de valores referentes à 1/3 (um terço de férias), aos décimos terceiros salários com base na remuneração integral e ao pagamento do FGTS em razão de nulidade nos contratos temporários.

Dessa forma, percebe-se que os direitos postulados possuem uma origem comum, que ocasionou uma lesão ao interesse de todos os substituídos, configurando-se em direitos individuais homogêneos, que transcendem a esfera individual.

Nesse sentido dispõe a jurisprudência do E. TJMT, senão vejamos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – OMISSÃO QUANTO À PRELIMINAR DE LEGITIMIDADE ATIVA – VÍCIO RECONHECIDO – MÉRITO - CONTRATO TEMPORÁRIO - NULIDADE – DIREITO SOMENTE AO DEPÓSITO DO FGTS – ART. 19-A, DA LEI N. 8.036/90 - VERBAS RESCISÓRIAS – INDEVIDAS – CORREÇÃO MONETÁRIA – ÍNDICES DE ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO – FIXAÇÃO EM LIQUIDAÇÃO DE SENTENÇA - JULGAMENTO DO TEMA 810 PELO STF – SENTENÇA REFORMADA - EMBARGOS ACOLHIDOS COM EFEITOS INFRINGENTES.

1. Verificada a omissão, devem ser acolhidos os embargos de declaração, no caso, com efeitos infringentes.

2. O sindicato possui legitimidade extraordinária para representar em juízo, ou fora dele, a sua categoria, nos termos do que prevê a Constituição Federal, em seu artigo 8º, III, o que dispensa a prévia autorização dos seus substituídos, além de lhe ser autorizado a propositura de ações como substitutos processuais.

3. Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

4. Os índices de atualização do débito deverão ser fixados quando da liquidação da sentença, obediente ao Tema 810/STF.

(N.U 1005520-56.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Vice-Presidência, Julgado em 10/12/2019, Publicado no DJE 22/01/2020).

Portanto, afasto a preliminar arguida.

Da Inépcia da Inicial.

Sustenta o Requerido à inépcia da inicial, uma vez que o Requerente apesar de postular o pagamento de 13º salário não narra qual seria diferença devida e quais parcelas são pagas aos substituídos.

Em que pese às alegações perpetradas pela municipalidade, pela simples leitura da exordial denota-se que as partes foram devidamente qualificadas, bem como se observa que a petição atendeu todos os requisitos necessários previstos na legislação processual, tendo realizado a discriminação das verbas, inclusive as referente ao 13º salário, não havendo que se falar em inépcia de sua inicial.

Assim, rejeito a presente preliminar.

DO MÉRITO

Trata-se de Ação de Indenização por Dano Material na qual a parte Requerente objetiva que seja declarado à nulidade dos contratos temporários, bem como a condenação do Ente Público ao pagamento de 13º salário com base na remuneração integral, 1/3 (um terço) de férias e o depósito do FGTS.

Da análise dos autos, constata-se que os servidores, ora substituídos processualmente, foram contratados pelo Ente Público Municipal por tempo determinado, porém, tiveram prorrogados precariamente seus contratos de forma sucessiva.

As Fichas Financeiras, não deixam dúvidas que as Apelantes realmente prestaram serviços a Administração Pública de forma sucessiva por anos, sem a realização de concurso público.

Sobre o tema, imprescindível consignar que, nos termos do art. 37, II da Constituição Federal, a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, sendo que a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante prescreve o inciso IX do mesmo artigo 37 da Constituição.

Segundo a doutrina de ALEXANDRE DE MORAES, “três são os requisitos obrigatórios para a utilização dessa exceção, muito perigosa, como diz Pinto Ferreira, por tratar-se de uma válvula de escape para fugir á obrigatoriedade dos concursos públicos, sob pena de flagrante inconstitucionalidade: excepcional interesse públicos; temporariedade da contratação; hipóteses expressamente previstas em lei” (in Direito Constitucional, 16ª edição, Atlas, 2004, págs. 332/333).

E continua o renomado doutrinador:

“A última categoria é a dos servidores públicos temporários, os quais, na verdade, se configuram como um agrupamento excepcional dentro da categoria geral dos servidores públicos. A previsão dessa categoria especial de servidores está contemplada no art. 37, IX, da CF, que admite a sua contratação por tempo determinado para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público. A própria leitura do texto constitucional demonstra o caráter de excepcionalidade de tais agentes. Entretanto, admitido o seu recrutamento na forma da lei, serão eles considerados como integrantes da categoria geral dos servidores públicos.” (ob. cit., pág. 482).

Assim, é certo que o contratado para atender necessidade temporária de excepcional interesse público é servidor público, com relação funcional de natureza contratual, e com regime especial estabelecido na forma da lei.

Cumpre destacar que o contrato do servidor público temporário tem natureza jurídico-administrativo e que caso não haja a observância do caráter transitório e excepcional da contratação e seja realizada inúmeras prorrogações do contrato, este deve ser declarado nulo em razão do nítido desvio de finalidade.

Dessa forma, em tendo sido comprovada a efetiva prestação dos serviços, ainda que em caráter temporário, não pode a Administração Pública se furtar ao cumprimento das obrigações decorrentes da contratação, se utilizando da nulidade dos contratos, sob pena de restar caracterizado o enriquecimento ilícito do ente estatal.

Sobre o contrato temporário nulo e o pagamento das verbas trabalhistas, mister transcrever a lição de Hely Lopes Meirelles, in verbis:

“O contrato administrativo nulo não gera direitos e obrigações entre as partes, porque a nulidade original impede a formação de qualquer vínculo eficaz entre os contratantes, só subsistindo suas consequências em relação a terceiros de boa-fé.

Todavia, mesmo no caso de contrato nulo ou de inexistência de contrato pode tornar-se devido o pagamento dos trabalhos realizados para a Administração ou dos fornecimentos a ela feitos, não com fundamento em obrigação contratual, ausente na espécie, mas, sim, no dever moral e legal (art. 59, parágrafo único) de indenizar o benefício auferido pelo Estado, que não pode tirar proveito da atividade do particular sem o correspondente pagamento.” (Direito Administrativo Brasileiro, 30ª ed., Malheiros Editores, pág. 233).

Decerto, a regência de tal contratação não se faz pelas normas trabalhistas, previstas na CLT, mas sim pelas normas de natureza pública, uma vez que o contratado é considerado como servidor público, cabendo-lhe tão somente as verbas devidas a esta categoria.

No entanto, como o contrato é nulo, os Requerentes não tem direito na percepção dos direitos sociais, tais como férias, terço constitucional e 13º salário. A propósito o Excelso Pretório, por ocasião do julgamento dos Embargos de Declaração opostos no RE nº 765.320, este de relatoria do ex-Ministro Teori Zavascki, com repercussão geral admitida, sedimentou a questão debatida consignando o entendimento de que o contratado possui direito tão somente ao saldo de salário e à percepção do FGTS, durante todo o período laborado junto à Administração Pública. Melhor abalizando, transcrevo a ementa do mencionado julgado:

“Ementa: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. SERVIDOR CONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDER A NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. JURISPRUDÊNCIA REAFIRMADA. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS DE FUNDAMENTAÇÃO NO ACÓRDÃO EMBARGADO. REJEIÇÃO. 1. O acórdão embargado contém fundamentação apta e suficiente a resolver todos os pontos do recurso que lhe foi submetido. 2. A aplicação do art. 19-A da Lei 8.036/1990 aos servidores irregularmente contratados na forma do art. 37, IX, da CF/88 não se restringe a relações regidas pela Consolidação das Leis do Trabalho. 3. Ausentes omissão, contradição, obscuridade ou erro material no julgado, não há razão para qualquer reparo.

4. Pedido de ingresso de amicus curiae indeferido. Embargos de declaração rejeitados”.

(RE 765320 ED, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-214 DIVULG 20-09-2017 PUBLIC 21-09-2017).

Por conseguinte, o servidor temporário que teve seu contrato nulo possui direito ao recolhimento do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/90, que dispõe sobre o aludido Fundo:

“Art. 19-A. É devido o depósito do FGTS na conta vinculada do trabalhador cujo contrato de trabalho seja declarado nulo nas hipóteses previstas no art. 37, § 2o, da Constituição Federal, quando mantido o direito ao salário. Parágrafo único. O saldo existente em conta vinculada, oriundo de contrato declarado nulo até 28 de julho de 2001, nas condições do caput, que não tenha sido levantado até essa data, será liberado ao trabalhador a partir do mês de agosto de 2002”.

Nesse sentido, posicionou-se a Excelsa Corte de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NULIDADE DO CONTRATO. DIREITO AOS DEPÓSITOS DO FGTS. RECONHECIMENTO. 1. Segundo a atual e predominante jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "o servidor público, cujo contrato temporário de natureza jurídico-administrativo foi declarado nulo por inobservância do caráter transitório e excepcional da contratação, possui direito aos depósitos do FGTS correspondentes ao período de serviço prestado, nos termos do art. 19-A da Lei n. 8.036/90." (REsp 1.517.594/ES, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 03/11/2015, DJe 12/11/2015) 2. Agravo interno a que se nega provimento”.

(AgInt no AREsp 822252/MT, Rel. Min. Sergio Kukina, Primeira Turma, DJe 29/08/2016).

No mesmo sentido segue o entendimento do E. Tribunal de Justiça de Mato Grosso, senão vejamos:

“APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA — CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA — AUSÊNCIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO — NULIDADE — FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO — INCIDÊNCIA. A nulidade do contrato temporário acarreta o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS. Recurso não provido. Sentença retificada em parte.”

(Apelação/Remessa Necessária 84167/2017, DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/10/2017, Publicado no DJE 26/10/2017).

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – CONTRATO TEMPORÁRIO – CONTRATO NULO POR CONTRARIAR DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS - DIREITOS SOCIAIS – MATÉRIAS DECIDIDAS PELO STF, EM SEDE DE REPERCUSSÃO REGAL (RE 765.320) – DIREITOS APENAS AO SALDO DE SALÁRIO E DEPÓSITO DE FGTS , SEM A MULTA DOS 40% - RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO. 1. Dispõe o art. 37, II, da CF que o ingresso no serviço público é condicionado à prévia aprovação em concurso de provas ou de provas e títulos. Por outro lado, o próprio texto constitucional autoriza a contratação mediante convocação de profissionais para atuar quando há necessidade temporária e excepcional interesse público do ente estatal (art. 37, IX, CF). 2. O Apelante exerceu cargo público sem que houvesse comprovação da necessidade e excepcional interesse público a justificar a contratação temporária. Desta forma, deve o referido contrato ser considerado nulo por contrariar o texto constitucional. 3. Por ser nula a relação estabelecida entre o Apelante e a Administração Pública, nenhum efeito jurídico é capaz de gerar, salvo saldo de salários e FGTS , sem a multa dos 40% (repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 765320). 4. Inexistência de saldo de salário ou pagamento de salário integral, posto que tal verba já foi paga, conforme demonstra ficha financeira anexa. Recurso de Apelação desprovido”.

(N.U 0001784-98.2012.8.11.0037, MARIA EROTIDES KNEIP BARANJAK, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/08/2018, Publicado no DJE 11/12/2018).

Portanto, reconhecida a nulidade do vínculo do servidor temporário, não há que se falar em pagamento de direitos sociais, mas tão somente, saldo de salários e FGTS sem a multa de 40%, nos termos do julgamento do RE 765320 no STF.

Por fim, em se tratando de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores públicos os juros de mora e correção monetária deverá observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810), qual seja, na correção monetária incidirá o IPCA-E e juros de mora da caderneta de poupança.

DISPOSITIVO.

ISTO POSTO, com base na fundamentação retro, JULGO PROCEDENTES EM PARTE OS PEDIDOS da inicial para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, conforme documento ID nº 17556777, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença e, via de consequência, julgo extinto o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC.

Ressalto que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos temos do art. 85, § 3º, I do CPC/2015.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo.

Intimem-se.

Cumpra-se.

Cuiabá/MT, 27 de novembro de 2020.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO”.

Contra a sentença foram opostos embargos de declaração (ID. 92191578), que foram acolhidos para retificar a sentença, nos seguintes termos (ID. 92191582):

“Vistos etc.

Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO oposto por SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP – SUB SEDE CUIABÁ, em face da sentença ID n°. 44547223, na qual objetiva sanar vício existente no julgado, uma vez que, entende haver erro material e contradição.

Sustenta que, existe vício na sentença, tendo em vista restou contraditória e com erro material o dispositivo da sentença, razão pela qual requer seja sanado o vício.

Os autos me vieram conclusos.

É o relatório.

Passo a fundamentação.

Decido.

Uma vez tempestivos e próprios, recebo os presentes embargos de declaração.

Por definição legal, os Embargos de Declaração têm alcance restrito, senão vejamos (CPC/2015):

Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:

I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;

II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;

III - corrigir erro material.

Na lição de Humberto Theodoro Júnior (1997, p. 584) “Dá-se o nome de embargos de declaração ao recurso destinado a pedir ao juiz ou tribunal prolator da decisão que afaste obscuridade, supra omissão ou elimine contradição existente no julgado”.

No presente caso, verificamos que a controvérsia aventada cinge-se quanto à suposta existência de vício de erro material e contradição no julgado.

Pois bem.

Compulsando os autos, verifica-se que o pleito da embargante merece guarida, de modo que os Embargos Declaratórios deve ser acolhido.

Em outras palavras, o Embargante não busca a rediscussão do mérito, o que se revela impossível, já que a finalidade dos Embargos Declaratórios restringe-se ao saneamento de omissões, contradições e obscuridades.

Compulsando os autos, percebe-se que apesar de ter sido reconhecido na fundamentação da sentença o direito do embargante à nulidade do contrato temporário e ao recebimento de saldo de salários e FGTS sem a multa de 40%, não constou o mesmo no respectivo dispositivo.

Desta forma, razão assiste a embargante, uma vez que já reconhecido o direito na fundamentação do julgado, portanto, merece ser acolhido o presente para sanar o vício apontado.

ISTO POSTO, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos, e no mérito os ACOLHO, para sanar o vício de erro material e contradição no dispositivo do julgado e, por consequência, que conste o seguinte “para declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença”, mantendo o restante incólume.

Intimem-se.

Cumpra, expedindo-se o necessário.

Cuiabá/MT, 01 de abril de 2021.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO”.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público como substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos servidores públicos da educação.

Ainda em sede preliminar, verbera que a parte apelada não faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, pois a finalidade lucrativa da pessoa jurídica é irrelevante para efeitos de presunção de miserabilidade.

No mérito, apregoa a validade dos contratos temporários, afirmando que, nos termos da Lei Municipal n.° 4.424/2003, referidos contratos podem ser entabulados por até 24 (vinte e quatro) meses. Desse modo, somente os eventuais períodos que ultrapassarem tal prazo é que serão considerados nulos.

Pontua, ademais, que ainda que se reconheça nulidade do contrato temporário, os trabalhadores não têm direito à percepção das verbas trabalhistas ou do FGTS, pois o regime jurídico a que se encontram submetidos é distinto da CLT.

Assevera que eventual levantamento dos depósitos efetuados no FGTS não se confunde com o pagamento dos valores pelo município.

Verbera que na eventualidade de manutenção da tese de nulidade e determinação de pagamento do FGTS, a correção monetária do valor devido pelo município deve ser feita pela TR e não pelo IPCA.

Ainda, afirma ser necessária a incidência do imposto de renda e da contribuição previdenciária sobre eventual condenação.

Por essas razões, requer (ID. 92191584):

“Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, o Município de Cuiabá requer o acolhimento das presentes razões de recurso, para que ao final, seja dado provimento ao recurso de apelação, reformando-se a r. sentença proferida nos autos, para:

i) Reconhecer a ilegitimidade ativa do Apelado;

ii) Revogar o benefício da justiça gratuita concedido.

iii) Quanto ao mérito da questão, reconhecer que não houve nulidade dos contratos e, por isso, rejeitar todos os pedidos da parte autora.

iv) Na eventualidade de se manter a nulidade contratual, que se reconheça a nulidade apenas em relação aos 24 meses autorizados pela lei municipal (período inicial mais prorrogação), que a correção monetária do valor devido pelo Município deve ser feita pela TR, não pelo IPCA, bem como que incidam o desconto relativo ao pagamento do IRPF e a Contribuição Previdenciária”.

Nas contrarrazões, o SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO pugna que seja negado provimento ao recurso de apelação (ID. 92191589).

A Procuradoria-Geral de Justiça abstém-se de manifestar, por inexistir interesse público que legitimaria a intervenção ministerial fiscalizadora (ID. 92665450).

É o relatório.

SUSTENTAÇÃO ORAL

USOU DA PALAVRA O ADVOGADO BRUNO JOSE RICCI BOA VENTURA, OAB/MT 9271-O.

V O T O (PRELIMINAR ILEGITIMIDADE ATIVA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Inicialmente, no que tange à legitimidade ativa do sindicato apelante, recentemente, ao julgar o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.° 1019264-42.2019.811.0000, a Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal decidiu pela legitimidade do apelante e fixou a seguinte tese (Tema 03): “O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público - Sintep tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas Ações Coletivas". Eis a ementa do Acórdão:

“INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS (IRDR) – TEMA 03 – LEGITIMIDADE DA ENTIDADE SINDICAL (SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO – SINTEP) PARA FIGURAR COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS TEMPORARIAMENTE NAS AÇÕES EM QUE SE PLEITEIA A DECLARAÇÃO DE NULIDADE DOS CONTRATOS TEMPORÁRIOS, BEM COMO O RECEBIMENTO DOS VALORES REFERENTES A 1/3 (UM TERÇO) DE FÉRIAS, AO 13º SALÁRIO E AO DEPÓSITO DE FGTS – IRDR PROCEDENTE.

1. O Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas – IRDR destina-se a assegurar a uniformidade de tratamento jurídico no caso de identificação de controvérsia que possa gerar relevante multiplicação de processos fundados em idêntica questão de direito e causar grave insegurança jurídica, decorrente do risco de decisões conflitantes, tendo como pressupostos de admissibilidade: (i) a efetiva repetição de processos que coloquem em risco a isonomia e a segurança jurídica; (ii) a restrição do objeto do incidente a questão unicamente de direito; e (iii) a pendência de julgamento de causas repetitivas no tribunal competente (art. 976, CPC).

2. Presentes os pressupostos do art. 976 do CPC, quais sejam, a efetiva repetição de processos que contenham a mesma controvérsia de direito e a existência de risco de ofensa aos princípios da isonomia e da segurança jurídica, deve-se admitir o processamento do incidente.

3. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 883.642-RG/AL (Tema 823), de relatoria do Ministro Presidente, assentou que os sindicatos possuem ampla legitimidade extraordinária para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos.

4. Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas julgado procedente para fixar a seguinte tese jurídica (Tema 03): “O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas ações coletivas”.

Desse modo, diante da tese firmada em sede de Resolução de Demanda Repetitiva, não há que se falar em ilegitimidade ativa da parte apelante para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente.

Com essas considerações,
REJEITO
a preliminar de ilegitimidade ativa do SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO.

V O T O (PRELIMINAR ILEGITIMIDADE ATIVA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

De acordo como voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR ILEGITIMIDADE ATIVA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

De acordo como voto da relatora.

POR UNANIMIDADE REJEITADA A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

V O T O (PRELIMINAR GRATUIDADE DE JUSTIÇA)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Insurge-se o MUNICÍPIO DE CUIABÁ, de forma preliminar, quanto à gratuidade de justiça concedida à parte apelada, aduzindo que o sindicato não comprovou sua hipossuficiência nos autos.

Argumenta que nos termos da Súmula n.° 481, do STJ, deve ser demonstrada a impossibilidade da pessoa jurídica de arcar com os encargos processuais.

No entanto, a despeito dos argumentos lançados, é cediço que se trata de pessoa jurídica, sem fins lucrativos, de modo que faz jus à assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, uma vez que a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

Nesse sentido, colaciono precedentes deste Egrégio Tribunal de Justiça:

“APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DECLARATÓRIA - SERVIDOR PÚBLICO – CONTRATO TEMPORÁRIO - FGTS, 13º E 1/3 DE FÉRIAS – PRELIMINARES – 1) JUSTIÇA GRATUITA – ENTIDADE SINDICAL SEM FINS LUCRATIVOS – COMPROVAÇÃO INDEPENDE DE PROVA – ENTENDIMENTO DO STJ - 2) ILEGITIMIDADE ATIVA – LEGITIMIDADE DOS SINDICATOS COMO SUBSTITUTO PROCESSUAL DOS SERVIDORES CONTRATADOS – IRRDR (TEMA 03) TJ-MT – 3) INÉPCIA DA INICIAL – REQUISITOS DO ART. 319 DO CPC PREENCHIDOS – 4) CERCEAMENTO DE DEFESA – NÃO COMPROVADO – PRELIMINARES REJEITADAS – MÉRITO - CONTRATO TEMPORÁRIO – NULIDADE - VIOLAÇÃO AO ART. 37, II e §2o DA CF E DA LEI MUNICIPAL Nº 4.424/2003 – DIREITO AO FGTS ASSEGURADO NO ART. 19-A DA LEI N. 8.036/90 E NA SÚMULA 363 TST - PRESCRIÇÃO QUINQUENAL NOS TERMOS DO JULGADO NO ARE 709.212 DO STF (TEMA 608) - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER ARBITRADOS NOS TERMOS DO ART. 85, § 4º, II DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA EM PARTE.

De acordo com o entendimento do STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica.

A Seção de Direito Público deste Egrégio Tribunal ao julgar, recentemente, o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n. 1019264-42.2019.8.11.0000 decidiu pela legitimidade do Sintep para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente.

A petição inicial não é inepta quando atende aos requisitos do artigo 319 do CPC e possibilita a compreensão do pedido e de seus fundamentos de fato e de direito, permitindo a ampla defesa e o contraditório.

O cerceamento de defesa só encontra respaldo quando o ato processual pretendido pela parte se revelar necessário na demanda, que não restou demostrado nos autos.

Configurado o desvio de finalidade da contratação temporária e a utilização como forma de burlar a obrigatoriedade da realização de concurso público em afronta a Carta Magna e a Lei Municipal que trata do tema, impõe-se o reconhecimento da nulidade do contrato.

Declarada nula a contratação, é devido o recolhimento do FGTS, conforme entendimento consolidado nos Tribunais Superiores.

Considerando que a ação foi ajuizada em 04 de março de 2016, ou seja, após o julgamento no Supremo Tribunal Federal do ARE 709.212 (Tema 608), em 13.11.2014, deve ser reconhecida a incidência da prescrição quinquenal nos termos do julgado supracitado.

Não sendo líquida a sentença, a fixação do percentual dos honorários advocatícios somente ocorrerá quando liquidado o julgado, nos termos do artigo 85, §4º, inciso II do Código de Processo Civil/2015”.

(N.U 1003200-33.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/10/2022, Publicado no DJE 13/10/2022). (Grifo nosso).

“CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS – SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA – APELAÇÃO CÍVEL DO SINTEP - PROFESSORES MUNICIPAIS – PISO NACIONAL DA EDUCAÇÃO BÁSICA – ATIVIDADES EXTRACLASSE EM 1/3 DA JORNADA – LEI FEDERAL N. 11.738/08 – CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – EFEITOS A PARTIR DE 27 DE ABRIL DE 2011 – IMPLEMENTAÇÃO DO PISO – DEVIDO – INOBSERVÂNCIA PELA MUNICIPALIDADE – INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO À SEPARAÇÃO DE PODERES – APELO DO ENTE MUNICIPAL – GRATUIDADE DA JUSTIÇA – ENTIDADE SINDICAL – COMPROVAÇÃO DA IMPOSSIBILIDADE DO CUSTEIO – NECESSIDADE – RECURSO DO MUNICÍPIO DESPROVIDO – RECURSO DA PARTE AUTORA – PROVIDO, EM PARTE.

Aplica-se a todos os Entes Federados o piso salarial nacional dos profissionais do magistério público da educação básica, nos termos da Lei Federal n. 11.738/2008.

As necessidades de atendimento das leis orçamentárias não afastam a obrigatoriedade da aplicação do piso salarial, haja vista que o legislador concedeu prazo suficiente para que os entes públicos se organizassem não só quanto ao plano de carreira, mas, também, quanto à remuneração.

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar os embargos de declaração, opostos em face do acórdão que julgou improcedente a ADI n. 4.167/DF, declarou que o pagamento do piso instituído pela Lei n. 11.738/08, somente pode ser exigido a partir de 27 de abril de 2011.

Para o STJ, a pessoa jurídica, sem fins lucrativos, também faz jus ao benefício da assistência judiciária gratuita, independentemente de prova, porque a presunção é a de que não pode arcar com as custas e honorários do processo, cabendo à parte contrária provar a inexistência da miserabilidade jurídica
”.

(N.U 0037839-02.2013.8.11.0041, MÁRCIO VIDAL, PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 10/02/2020, Publicado no DJE 21/02/2020). (Grifo nosso).

Assim,
REJEITO
a preliminar.

V O T O (PRELIMINAR GRATUIDADE DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

De acordo como voto da relatora.

V O T O (PRELIMINAR GRATUIDADE DE JUSTIÇA)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

De acordo como voto da relatora.

POR UNANIMIDADE REJEITADA A PRELIMINAR, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

V O T O (MÉRITO)

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO (RELATORA):

Egrégia Câmara:

Como relatado, trata-se de RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL, interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito Roberto Teixeira Seror, nos autos n.° 1003214-17.2016.811.0041, em trâmite na 5° Vara da Fazenda Pública de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos.

Da análise dos autos, verifica-se que o SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO ajuizou “AÇÃO DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS” ação de cobrança em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, visando o julgamento procedente da ação “I) declarando a nulidade dos contratados temporários e; II) condenando assim o Requerido ao pagamento referente: 1º) dos valores referentes ao 1/3 (um terço) de férias; 2º) dos valores referentes ao 13º salários com base na remuneração integral; 3º) o depósito do FGTS, com fulcro no caput do artigo 7º, no inciso III do artigo 7º, no inciso II do artigo 37 e no parágrafo 3º do artigo 39, todos da Constituição Federal, e especificamente no artigo 1º, no inciso II do artigo4º 46 e no inciso III do artigo 2º, todos da Lei Ordinária Municipal n.º 4.424/03. Incidindo sobre tais valores, juros de 1% (um por cento) ao mês, a partir da constituição da mora, e a correção monetária com base o Índice Nacional de Preços ao Consumidor - INPC, a partir do desembolso de cada parcela, conforme o parágrafo 1º do artigo 1º da Lei n.º 6.899 de 08 de abril de 1.981, e as súmulas 43 e 54 do SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA”.

Ao sentenciar o feito, o juízo
a quo
julgou parcialmente procedentes os pedidos para declarar a nulidade do contrato temporário e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença (ID. 92191577 e 92191582).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Consoante relatado, os autos versam sobre matéria já conhecida neste Egrégio Tribunal de Justiça, qual seja o desvirtuamento dos contratos temporários pela Administração Pública e suas consequências jurídicas.

De acordo com o narrado na petição inicial, durante todo o pacto laboral, no período entre 2010 e 2016, os servidores contratados temporariamente pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ, não perceberam adicional de 1/3 (um terço) de férias, do 13º (décimo terceiro) salário, tampouco foram efetuados recolhimentos dos valores do FGTS correspondentes ao período laborado e seus reflexos.

Com efeito, o artigo 37, da Constituição da República Federativa do Brasil, estabelece que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como as hipóteses de contratação por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público,
in verbis
:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”.

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei n.º 8.745/93, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

Por sua vez, no município de Cuiabá, ora apelado, o contrato por tempo determinado tem respaldo no artigo 2°, inciso IV, alínea c, da Lei Municipal n.° 4.424/2003, que define os casos de necessidade temporária de interesse público, bem como o prazo de vigência que será de até 02 (dois) anos, podendo ser prorrogado uma vez por igual período,
in verbis:

“Art. 2ºConsidera-se necessidade temporária de excepcional interesse público no âmbito do município:

I - assistência e situações de calamidade pública;

II - combate a surtos endêmicos;

III - admissão de professor substituto e professor visitante;

IV - qualquer atividade que necessita ser assegurada pelo Poder Público:

- limpeza pública;

- construções públicas;

- serviços na área de Saúde;

- atividades administrativas inerentes a manutenção dos serviços públicos nas secretarias municipais;

- atender programas sociais desenvolvidos pela Secretaria Municipal de Bem Estar Social;

VI - atender programas firmados mediante convênios ou outros instrumentos congêneres com o Governo Federal, Estadual e iniciativa privada com repercussão social de aplicação no âmbito municipal;

(...)

Art. 4º As contratações serão feitas por tempo determinado, podendo ser prorrogado por mais vez pelo mesmo período, observados os seguintes prazos máximos:

I - até doze meses, no caso dos incisos I e II do art. 2º;

II - até doze meses, no caso do inciso III do art. 2º;

III - até dois anos, nos casos dos incisos IV, V, e VI do art. 2º”.

Assim, o contrato temporário depende da observância da excepcionalidade e necessidade temporária de interesse público, com prazo de vigência não superior a 02 (dois) anos, sob pena de nulidade, nos termos do § 2°, do artigo 37, da Magna Carta, que prevê que “a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Na hipótese dos autos, não obstante a celebração de contrato temporário por tempo determinado, o juízo
a quo
reconheceu a nulidade dos contratos, pois as fichas financeiras demonstram que os substituídos prestaram serviços à administração pública de forma sucessiva por anos, sem a realização de concurso público (ID. 92191564/82191569).

As sucessivas contratações denotam desvirtuamento da finalidade do contrato de trabalho temporário, evidenciando que a contratação dos servidores visou suprir a necessidade de mão de obra habitual e não eventual, desrespeitando a norma constitucional acerca do preenchimento dos cargos públicos mediante concurso, tornando tais instrumentos contratuais nulos.

Declarada a nulidade da contratação, surge o direito dos servidores de receber os salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/90, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS, conforme sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE n.° 765.320. Veja-se:

“ADMINISTRATIVO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICOCONTRATADO POR TEMPO DETERMINADO PARA ATENDIMENTO DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO. REQUISITOS DE VALIDADE (RE 658.026, REL. MIN. DIAS TOFFOLI, DJE DE 31/10/2014, TEMA 612). DESCUMPRIMENTO. EFEITOS JURÍDICOS. DIREITO À PERCEPÇÃO DOS SALÁRIOS REFERENTES AO PERÍODO TRABALHADO E, NOS TERMOS DO ART. 19-A DA LEI 8.036/1990, AO LEVANTAMENTO DOS DEPÓSITOS EFETUADOS NO FUNDO DE GARANTIA DO TEMPO DE SERVIÇO– FGTS.

1. Reafirma-se, para fins de repercussão geral, a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos emrelação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

2. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria”.

(STF - RG RE: 765320 MG - MINAS GERAIS, Relator: Min. TEORI ZAVASCKI, Data de Julgamento: 15/09/2016, Tribunal Pleno - meio eletrônico, Data de Publicação: DJe-203 23-09-2016).

Portanto, tratando-se de contratações temporárias que se encontram em desconformidade com a ordem constitucional vigente, são devidos os salários do período trabalhado e o recolhimento e levantamento do FGTS referente a este período (RE n.° 765.320), nos termos do artigo 19-A, da Lei n.° 8.036/1990.

Quanto à correção monetária, o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral (RE 870.947), reconheceu a inconstitucionalidade do artigo 1°-F, da Lei n.° 9.494/97, com a redação dada pela Lei n.° 11.960/09, acerca dos juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, fixando a seguinte tese – Tema n.° 810:

1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os
juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária
, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às
condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido
, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina
a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional
ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina. (RE 870947, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-262 DIVULG 17-11-2017 PUBLIC 20-11-2017). (grifo nosso)

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.495.146-MG), definiu a seguinte tese – Tema n.° 905:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 02/STJ. DISCUSSÃO SOBRE A APLICAÇÃO DO ART. 1º-F DA LEI 9.494/97 (COM REDAÇÃO DADA PELA LEI 11.960/2009) ÀS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA. CASO CONCRETO QUE É RELATIVO A INDÉBITO TRIBUTÁRIO. • TESES JURÍDICAS FIXADAS.

1.
Correção monetária
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária,
não é aplicável
nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.

1.1Impossibilidade de fixação apriorística da taxa de correção monetária. No presente julgamento, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária. Do contrário, a decisão baseia-se em índices que, atualmente, refletem a correção monetária ocorrida no período correspondente. Nesse contexto, em relação às situações futuras,
a aplicação dos índices em comento, sobretudo o INPC e o IPCA-E, é legítima enquanto tais índices sejam capazes de captar o fenômeno inflacionário
.

1.2 Não cabimento de modulação dos efeitos da decisão. A modulação dos efeitos da decisão que declarou inconstitucional a atualização monetária dos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, no âmbito do Supremo Tribunal Federal, objetivou reconhecer a validade dos precatórios expedidos ou pagos até 25 de março de 2015, impedindo, desse modo, a rediscussão do débito baseada na aplicação de índices diversos. Assim, mostra-se descabida a modulação em relação aos casos em que não ocorreu expedição ou pagamento de precatório.

2.
Juros de mora
: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública,
excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária
.

3. Índices aplicáveis a depender da natureza da condenação.

3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009:
juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E
.

3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.

3.1.2 Condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas. No âmbito das condenações judiciais referentes a desapropriações diretas e indiretas existem regras específicas, no que concerne aos juros moratórios e compensatórios, razão pela qual não se justifica a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), nem para compensação da mora nem para remuneração do capital.

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária. As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

3.3 Condenações judiciais de natureza tributária. A correção monetária e a taxa de juros de mora incidentes na repetição de indébitos tributários devem corresponder às utilizadas na cobrança de tributo pago em atraso. Não havendo disposição legal específica, os juros de mora são calculados à taxa de 1% ao mês (art. 161, § 1º, do CTN). Observada a regra isonômica e havendo previsão na legislação da entidade tributante, é legítima a utilização da taxa Selic, sendo vedada sua cumulação com quaisquer outros índices.

4. Preservação da coisa julgada. Não obstante os índices estabelecidos para atualização monetária e compensação da mora, de acordo com a natureza da condenação imposta à Fazenda Pública, cumpre ressalvar eventual coisa julgada que tenha determinado a aplicação de índices diversos, cuja constitucionalidade/legalidade há de ser aferida no caso concreto.

• SOLUÇÃO DO CASO CONCRETO.

5. Em se tratando de dívida de natureza tributária, não é possível a incidência do art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009) – nem para atualização monetária nem para compensação da mora –, razão pela qual não se justifica a reforma do acórdão recorrido.

6. Recurso especial não provido. Acórdão sujeito ao regime previsto no art. 1.036 e seguintes do CPC/2015, c/c o art. 256-N e seguintes do RISTJ. (STJ, RECURSO ESPECIAL Nº 1.495.146 – MG, Primeira Seção, Relator: MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES, data do julgamento: 22/2/2018, DJe: 02/03/2018) (grifo nosso)

Consequentemente, no momento do cumprimento do julgado deverão ser observados os índices estabelecidos nos entendimentos fixados nos precedentes acima, considerando a natureza da condenação.

Ante o exposto,
CONHEÇO E DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso de apelação, tão somente para determinar a observância dos temas n.° 810 do STF e 905 do STJ, no cumprimento de sentença, mantendo a sentença inalterada nos demais termos.

É como voto.

V O T O

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise.

V O T O

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Aguardo pedido de vista.

EM 18 ABRIL DE 2023

APÓS O VOTO DA RELATORA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, PEDIU VISTAS O DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA AGUARDA.

SESSÃO DE 08 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (VISTA - MÉRITO - VENCEDOR)

EXMO. SR. DES. LUIZ CARLOS DA COSTA (1º VOGAL):

No bem-lançado voto, a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, deu provimento, em parte, ao recurso para determinar, quanto à correção monetária e aos juros de mora, a observância das teses fixadas pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do recurso extraordinário 870947/SE, em repercussão geral (Tema nº 810) e pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial 1495146/MG, em sede de recursos repetitivos (Tema nº 905).

Eis o teor do dispositivo da sentença:

Isto posto, com base na fundamentação retro, julgo procedentes em parte os pedidos da inicial para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, conforme documento ID nº 17556777, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença e, via de consequência, julgo extinto o feito com resolução do mérito nos termos do art. 487, I do CPC.

Ressalto que os juros de mora e correção monetária deverão observar a decisão proferida pelo STF, no RE 870947/SE (Tema 810).

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, nos temos do art. 85, § 3º, I do CPC/2015.

Decorrido o prazo recursal, certifique-se o trânsito em julgado da decisão e arquive-se com as devidas baixas de estilo.

Intimem-se.

Cumpra-se. [...]. (Id. 92191577 – fls. 8).

No essencial, dos embargos de declaração:

[...] Isto posto, consoante fundamentação supra, conheço dos embargos de declaração, eis que tempestivos, e no mérito os acolho, para sanar o vício de erro material e contradição no dispositivo do julgado e, por consequência, que conste o seguinte ‘
para declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%, sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença
’, mantendo o restante incólume. [...]. (Id. 92191582 – fls. 2).

Quanto às questões preliminares de ilegitimidade ativa
ad causam
e violação ao princípio da dialeticidade, bem como o pedido de revogação da assistência judiciária gratuita, acompanho o bem-lançado voto da eminente Desembargadora Relatora no sentido de rejeitá-las.

Passo ao exame do mérito.

Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP
propôs
ação de declaratória c/c indenização por danos materiais
contra o
Município de Cuiabá
para que fosse reconhecida a nulidade das contratações temporárias e, por consequência, determinado o pagamento dos valores correspondentes ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, do décimo terceiro (13º) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional dos seguintes servidores:

i.
José de Oliveira Silva;

ii.
José de Souza Pereira;

iii.
José Domingos Tortorelli;

iv.
José Ferreira da Silva;

v.
José Gonzaga Folha;

vi.
José Júnior Silva Souza;

vii.
José Laurindo Batista Santana;

viii.
José Mario de Oliveira;

ix.
José Matos da Silva;

x.
José Orlando do Nascimento;

xi.
José Pereira Santos Júnior;

xii.
José Roberto de Souza Silva;

xiii.
José Santos Rei Dias;

xiv.
José Silvestre de Castro Filho;

xv.
José Sivaldo Mendes da Silva;

xvi.
José Tadeu Pereira;

xvii.
José Vicente Ferreira de Souza;

xviii.
Joseane Francisco Sampaio;

xix.
Joseane Lina de Oliveira Rosa;

xx.
Josefa Maria da Silva.

Dispõe o artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil, que “
a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público
”.

[...] A Constituição prevê que a lei (entende-se: federal, estadual, distrital ou municipal, conforme o caso) estabelecerá os casos de contratação para o atendimento de
necessidade temporária de excepcional interesse público
(art. 37, IX). Trata-se, aí, de ensejar suprimento de pessoal perante contingências que desgarrem da normalidade das situações e presumam admissões apenas provisórias, demandadas em circunstâncias incomuns, cujo atendimento reclama satisfação imediata e temporária (incompatível, portanto, com o regime normal de concursos). A razão do dispositivo constitucional em apreço, obviamente, é contemplar situações nas quais ou a própria atividade a ser desempenhada, requerida por razões muitíssimo importantes, é
temporária
, eventual (não se justificando a criação de cargo ou emprego, pelo quê não haveria cogitar do concurso público), ou a atividade não é temporária, mas o excepcional interesse público demanda que se faça imediato
suprimento temporário de uma necessidade
(neste sentido, ‘necessidade temporária’),
por não haver tempo hábil para realizar concurso
, sem que suas delongas deixem insuprido o interesse incomum que se tem de acobertar. (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Curso de Direito Administrativo
. 31. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 290).

No âmbito federal, a matéria foi disciplinada na Lei nº 8.745, de 9 de dezembro de 1993, que exige a realização de processo seletivo simplificado, lista as atividades em que são válidas as contratações temporárias e estabelece os prazos de duração.

No caso de declaração de nulidade do contrato temporário, é devido o pagamento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, na forma do disposto no artigo 19-A, da Lei nº 8.036, de 11 de maio de 1990, bem como do décimo terceiro (13º) salário e das férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, consoante tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do recurso extraordinário 1066677/MG, em sede de repercussão geral (Tema nº 551):

Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional
, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II)
comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações
. (STF, Tribunal Pleno, tese fixada no julgamento do RE 1066677/MG repercussão geral, relator Ministro Marco Aurélio, relator p/ acórdão Ministro Alexandre de Moraes, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 1º de julho de 2020). [sem negrito no original]

É de se registrar, ainda, que a contratação temporária por si só não é nula. É necessário saber se esta foi realizada ou não para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, requisito exigido pelo artigo 37, IX, da Constituição da República Federativa do Brasil para a contratação por tempo determinado.

[...]
Esta Corte firmou o entendimento de que a contratação de Professores Temporários, de forma precária, não tem o condão de convolar a expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados em concurso público fora das vagas ofertadas no edital, haja vista que os processos seletivos deflagrados ao longo do ano têm como finalidade apenas atender razões de excepcional interesse público
. Nesse sentido: AgRg no RMS 49.659/MG, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 2.6.2016 e AgRg no RMS 43.879/MA, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, DJe 9.6.2015. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1421178/SE, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, publicado no Diário da Justiça Eletrônico em 18 de abril de 2017). [sem negrito no original]

De fato, os servidores prestaram serviços ao Município de Cuiabá, todavia não houve comprovação de que ocorreram prorrogações a extrapolar os prazos previstos em lei ou da ausência de excepcional interesse público, pois com base apenas em
Folha de Pagamento de abril de 2013
(Id. 92191565) e
Relatório de Servidores por Valor Líquido do ano de 2015
(Id. 92191569), não é possível concluir que se tratou de contratações temporárias nulas.

Logo, impossível é presumir-se que as contratações foram realizadas tal como está na inicial, pelo que o apelado não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil.

[...] Na forma da jurisprudência desta Corte, ‘
o art. 333, I e II, do CPC, estabelece que
compete ao autor fazer prova constitutiva de seu direito
e o réu, a prova dos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor
’ (EDcl no AREsp 141.733/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 12/09/2012). Nesse mesmo sentido: EDcl no AgRg no AREsp 278.445/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 26/09/2013. [...]. (STJ, Primeira Turma, AgInt no REsp 1438048/GO, relator Ministro Sérgio Kukina, publicado no Diário de Justiça Eletrônico em 24 de abril de 2020). [sem negrito no original]

Portanto, não há qualquer documento que efetivamente demonstre a nulidade das contratações temporárias, de modo que a condenação ao pagamento de Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS, do décimo terceiro (13º) salário e das férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, com base apenas em presunção resultaria em enriquecimento ilícito e danos ao erário.

Com essas considerações, peço vênia a eminente relatora, Desembargadora Maria Aparecida Ferreira Fago, para votar no sentido de dar provimento ao recurso e julgar improcedentes os pedidos com a condenação do autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no montante equivalente a dez por cento (10%) do valor da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, §§ 2º e 3º, do referido código.

V O T O (MÉRITO)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Peço vista dos autos para melhor análise.

EM 08 DE AGOSTO DE 2023:

APÓS VOTO VISTA DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA, NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA. A RELATORA DEU PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.

SESSÃO DE 29 DE AGOSTO DE 2023 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O (V I S T A – M É R I T O)

EXMO. SR. DES. MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA (2º VOGAL):

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de apelação cível interposto pelo Município de Cuiabá/MT contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização Por Danos Materiais proposta Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público do Estado de Mato Grosso – SINTEP julgou parcialmente procedentes os pleitos vindicados na peça vestibular para declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%.

Em suas razões recursais, a parte apelante sustenta, preliminarmente, a ilegitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores no Ensino Público – SINTEP, para atuar como substituto processual na defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais dos servidores públicos da educação.

Ainda em sede preliminar, verbera que a parte apelada não faz jus aos benefícios da gratuidade de justiça, nos termos da Súmula nº 481, do STJ, pois a finalidade lucrativa da pessoa jurídica é irrelevante para efeitos de presunção de miserabilidade.

No mérito, assegura a validade dos contratos temporários, pois nos termos da Lei Municipal nº 4.424/2003, os acordos podem ser entabulados por até 24 (vinte e quatro) meses.

Pontua que na eventualidade de manutenção da tese de nulidade e determinação de pagamento do FGTS, a correção monetária do valor devido pelo município deve ser feita pela TR e não pelo IPCA.

Em sede de contrarrazões, a parte contraria rechaçou pontualmente os fundamentos apresentados no apelo.

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, opina pela ausência de interesse público capaz de ensejar a intervenção ministerial.

É o relatório.

A eminente Relatora, Exma. Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago votou no sentido de rejeitar a tese de ilegitimidade ativa da Entidade Sindical, em razão do que fora decidido no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.° 1019264-42.2019.811.0000, cujo teor fixou a seguinte tese (Tema 03): “O Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público - SINTEP tem legitimidade para figurar como substituto processual dos servidores contratados temporariamente nas Ações Coletivas".

Ainda no âmbito das preliminares, rejeitou o pleito de revogação da assistência judiciária gratuita concedido em favor do Ente Coletivo.

Adentrando ao mérito propriamente dito, reconheceu a ilegalidade das contratações temporárias dos substituídos, tendo por arrimo as “fichas financeiras do período”, motivo pelo qual deu parcial provimento apenas para determinar a observância dos Temas n° 810 do STF e 905 do STJ, no tocante aos índices a serem estabelecidos no que se refere aos juros de mora e a correção monetária.

Por seu turno, o Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, acompanhou o entendimento proferido pela Exma. Desa. Relatora, no tocante ao reconhecimento da legitimidade ativa do Sindicato para atuar como substituto Processual, e a rejeição do pedido de revogação da benesse da assistência judiciária gratuita; entretanto, no mérito, proferiu voto divergente para julgar improcedente a demanda, ao argumento de que, tendo apenas por base: a) folha de Pagamento, b) relatório de Servidores por valor líquido e c) Ficha Financeira Anual – 2015, “não é possível concluir pela existência de contratações temporárias nulas”.

Pedi vista para melhor analisar a matéria.

Pois bem. Inicialmente, esclareço desde já, que ACOMPANHO o voto da douta Relatora, e do 1º Vogal, tanto no que se refere ao reconhecimento da legitimidade ativa da Entidade Sindical, para atuar na condição de substituto processual, como também no tocante à manutenção da concessão da benesse da assistência judiciária gratuita anteriormente concedida em favor do Ente Sindical.

Já no que tange ao mérito da demanda, comungo do voto proferido pelo 1º Vogal, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, cujo teor julgou procedente o recurso de apelação interposto pelo Município de Cuiabá/MT, para julgar improcedentes os pleitos vindicados na peça vestibular.

Sem maiores delongas, nota-se que para comprovação do alegado em relação aos substituídos, a Entidade Sindical acostou aos autos Lotacionograma dos servidores Públicos do Município de Cuiabá/MT referente ao período de Abril de 2013 (Id. 92191565 e seguintes), além das fichas financeiras atinentes ao mês de agosto de 2015 (Id. 92191569 e seguintes).

Ocorre, todavia, que não há como precisar na situação em apreço, - caso a caso - que fora ultrapassado o prazo máximo permitido para as hipóteses de contratação temporária de “admissão de professor substituto e professor visitante”, previsto no artigo 2°, inciso IV, alínea “c” c/c Art. 4º paragrafo único, IV da Lei Municipal nº 4.424/2003.

A meu juízo, para a constatação das supostas ilegalidades suscitadas pela Entidade Sindical, imperioso seria a análise exata de quanto tempo trabalhou cada servidor substituído em seu primeiro contrato, e se, com a renovação posterior, fora extrapolado o prazo legalmente previsto na legislação supracitada.

Vale dizer, para verificação precisa, imprescindível o exame da exata data de admissão e demissão tanto do primeiro, como também do posterior acordo entabulado; do contrário, seria o mesmo que presumir a ilegalidade de todas as contratações ventiladas na peça inaugural, o que não deve ser admitido.

Dessa forma, diante da impossibilidade do exame das hipotéticas irregularidades das contratações temporárias, entendo que o autor não se desincumbiu de comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil.

Com essas considerações, ACOMPANHO INTEGRALMENTE o entendimento firmado pelo 1º Vogal, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, para DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, e julgar improcedente os pedidos veiculados na exordial.

É como voto.

EM 29 DE AGOSTO DE 2023:

POR MAIORIA, DEU PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDA A RELATORA, NOS TERMOS DO VOTO DO DES. LUIZ CARLOS DA COSTA. JULGAMENTO SUSPENSO PARA APLICAÇÃO DO ART. 942 CPC.

SESSÃO DE 28 DE MAIO DE 2024 (CONTINUAÇÃO DE JULGAMENTO):

V O T O

EXMA. SRA. DESA. HELENA MARIA BEZERRA RAMOS (3ª VOGAL-CONVOCADA):

Egrégia Câmara:

Cuida-se de
Recurso de Apelação
interposto pelo
Município de Cuiabá/MT
, em desfavor da sentença proferida pelo Juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca da Capital que, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização Por Danos Materiais n° 1003214-17.2016.8.11.0041, proposta pelo
Sindicato Dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP
contra o apelante, julgada parcialmente procedente para declarar a nulidade dos contratos temporários, e condenar o município apelante ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%, valores a ser apurados em fase de liquidação de sentença.

No
voto
de lavra da e.
Relatora, Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago
, foram rejeitadas as preliminares e concedido o parcial provimento ao recurso de apelação, tão somente para estabelecer que a observância dos temas n° 810 do STF e 905 do STJ, quanto aos juros e correção monetária.

Por sua vez, o E.
Desembargador

Luiz Carlos da Costa (1° vogal)
, pediu vênia a relatora, para votar de forma divergente, e acompanhar a rejeição das preliminares, mas julgar improcedente os pedidos e condenar o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios no montante equivalente a dez por cento (10%) do valor da causa, com fundamento no artigo 85, § 2º, do Código de Processo Civil, observado o disposto no artigo 98, §§ 2º e 3º, do referido código.

O E.
Desembargador Mario Roberto Kono de Oliveira
, na qualidade de 2° Vogal, acompanhou o voto de divergência apresentado pelo primeiro vogal.

O julgamento foi suspenso para aplicação do artigo 942 do Código de Processo Civil.

Pois bem.

De plano, consigno que acompanho a rejeição das preliminares, pontuando ainda que esse capítulo foi unânime no julgamento da Segunda Câmara de Direito Público.

A controvérsia se cinge a respeito da nulidade dos contratos temporários firmados entre a administração pública municipal de Cuiabá e os substituídos.

Sabe-se que, nos termos do artigo 37, inciso II, da Constituição da República Federativa do Brasil, o acesso aos cargos públicos, em regra, ocorre mediante a aprovação em concurso, dispensando-se essa exigência apenas em caráter excepcional, para o provimento de cargos em comissão, de livre nomeação e exoneração, e para atender a necessidade temporária de interesse público, conforme dispõe o art. 37, inciso IX, da CRFB,
in verbis
:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;

Desse dispositivo, decorre que a contratação sem concurso deve se dar por tempo determinado, para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, ficando vedada esta modalidade quando as atividades a serem realizadas estiverem afetas a funções próprias dos cargos públicos, ou quando a necessidade passar a ser permanente ou habitual.

Da análise do caderno processual, verifica-se que as partes substituídas pelo Apelante foram contratadas, de forma temporária, para exercer função em cargos públicos na municipalidade, e que laboravam ano nos anos de 2013 e 2015 (id. 92191565 e 92191569), contudo, não há nenhum documento que demonstre as alegadas renovações sucessivas nas contratações.

Logo, não é possível confirmar que transcorreram mais de dois anos de contratação consecutivaem atividades de fim para administração.

Em caso análogo já decidiu o Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO —
AÇÃO DE DECLARATÓRIA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS — LEGITIMIDADE ATIVA DO SINDICATO
— TESE FIXADA EM SEDE DE INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS PELA SEÇÃO DE DIREITO PÚBLICO (TEMA Nº 3) — OBSERVÂNCIA — NECESSIDADE. CAUSA MADURA — ARTIGO 1. 013, § 3º DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL — IMPRESCINDIBILIDADE DE JULGAMENTO DO MÉRITO.
CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS NULAS — NÃO COMPROVAÇÃO
.

Aplica-se a tese fixada em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas pela Seção de Direito Público (Tema nº 3), que estabeleceu a legitimidade ativa do Sindicato dos Trabalhadores do Ensino Público – SINTEP para atuar em juízo na defesa dos servidores contratados em caráter temporário. A hipótese é do artigo 1.013, § 3º, do Código de Processo Civil, o qual autoriza o Tribunal, se possível, julgar o mérito com exame das demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
Não comprovada que ocorreram prorrogações a extrapolar os prazos previstos em lei, ou da ausência de excepcional interesse público, impossível é presumir-se que se tratou de contratações temporárias nulas. Logo, não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil. Recurso provido. Pedidos julgados improcedentes
.

(TJ-MT 10016267220168110041 MT, Relator: LUIZ CARLOS DA COSTA, Data de Julgamento: 14/2/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 24/2/2023) Destaquei.

Oportuno ressaltar que, o SINTEP optou por ingressar com inúmeras ações similares, individualizando os representados do polo ativo, ao invés de ingressar com Ação Coletiva, de modo que, sendo então legítimo para pleitear o direito individual dos servidores sindicalizados, cabia ao mesmo comprovar as contratações, caso a caso, e não ao município.

Cabe ainda consignar que, recentemente, pude observar, que em todas as ações que o SINTEP ajuizou contra o Município de Cuiabá os documentos consistem na “Folha de Pagamento do Mês de Abril de 2013” e o “Relatório de Servidores por Valor Líquido – Competência 08/2015” inerente a todos os servidores da municipalidade, documentos esses que não comprovam a continuidade de vínculo contratual e renovações sucessivas.

Os fatos alegados pelo SINTEP, deveriam, de plano, ser comprovados, com os documentos trazidos com a petição inicial, mediante os contratos, holerites e
etc
.

A documentação anexada pela parte autora não demonstra a data de contratação e demissão, ônus que lhe competia a demonstração (artigo 373, I, CPC).

Considerando que os contratos não foram juntados aos autos, bem como que não foram delimitados os períodos contratuais pelos documentos trazidos pelo SINTEP, sendo que as fichas financeiras não indicam o período total de prestação de serviço, e não evidencia a ocorrência de prorrogação e/ou demonstra a duração dos contratos temporários, além de que estariam acima do limite legal, a reforma da sentença é imperiosa para prestação jurisdicional.

Com essas considerações,
acompanho o voto de divergência
, de lavra da
Eminente Desembargador Luiz Carlos da Costa
, para julgar improcedente a
Ação Declaratória cumulada com Indenização por Danos Materiais e Morais n° 1003214-17.2016.8.11.0041.

É como voto.

V O T O

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA RIBEIRO (4ª VOGAL-CONVOCADA):

E. Câmara:

Trata-se de apelação cível interposta pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ contra sentença do juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos da Ação Declaratória c/c Indenização por Danos Materiais e Morais n. 1003214-17.2016.8.11.0041, ajuizada pelo SINDICATO DOS TRABALHADORES DO ENSINO PÚBLICO DE MATO GROSSO - SINTEP/MT, que julgou parcialmente procedentes os pedidos da inicial
“para declarar o direito de conversão e pagamento em pecúnia das licenças prêmios e férias, conforme documento ID nº 17556777, sendo
que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença” (id. 92191576). Opostos embargos de declarações, este foram acolhidos ‘
para declarar a nulidade do contrato temporário, e condenar o requerido ao pagamento de saldo de salários eventualmente existentes e FGTS sem a multa de 40%,

sendo que os valores serão apurados em fase de liquidação de sentença’
, mantendo o restante incólume”
(id. 92191582).

O Ente Municipal propugnou a reforma da sentença para:
i) Reconhecer a ilegitimidade ativa do Apelado; ii) Revogar o benefício da justiça gratuita concedido. iii) Quanto ao mérito da questão, reconhecer que não houve nulidade dos contratos e, por isso, rejeitar todos os pedidos da parte autora. iv) Na eventualidade de se manter a nulidade contratual, que se reconheça a nulidade apenas em relação aos 24 meses autorizados pela lei municipal (período inicial mais prorrogação), que a correção monetária do valor devido pelo Município deve ser feita pela TR, não pelo IPCA, bem como que incidam o desconto relativo ao pagamento do IRPF e a Contribuição Previdenciária”
(id. 92191584).

Em seu voto, a relatora, e. Des.ª Maria Aparecida Fago, rejeitou as preliminares de ilegitimidade do Sindicato e de revogação da gratuidade da justiça, no que foi acompanhada pelos e. Vogais. No mérito, deu parcial provimento ao recurso
“
tão somente para
d
eterminar a observância dos temas n° 810 do STF e 905 do STJ, no cumprimento de sentença, mantendo a sentença inalterada nos demais termos”.

O saudoso Des. Luiz Carlos da Costa (1º vogal) pediu vista dos autos e proferiu voto no sentido de julgar improcedentes os pedidos, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) do valor da causa.

Destaco os seguintes excertos de seu voto:

“
De fato, os servidores prestaram serviços ao Município de Cuiabá, todavia não houve comprovação de que ocorreram prorrogações a extrapolar os prazos previstos em lei ou da ausência de excepcional interesse público, pois com base apenas em Folha de Pagamento de abril de 2013 (Id. 92191565) e Relatório de Servidores por Valor Líquido do ano de 2015 (Id. 92191569), não é possível concluir que se tratou de contratações temporárias nulas.

Logo, impossível é presumir-se que as contratações foram realizadas tal como está na inicial, pelo que o apelado não se desincumbiu do ônus da prova, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil”.

Também pediu vista o e. Des. Mário Roberto Kono de Oliveira (2º Vogal), que proferiu voto no sentido de acompanhar integralmente o entendimento firmado pelo 1º Vogal, Exmo. Des. Luiz Carlos da Costa, para dar provimento ao recurso de apelação e julgar improcedentes os pedidos veiculados na exordial.

Destaco os seguintes excertos de seu voto:

“Sem maiores delongas, nota-se que para comprovação do alegado em relação aos substituídos, a Entidade Sindical acostou aos autos Lotacionograma dos servidores Públicos do Município de Cuiabá/MT referente ao período de Abril de 2013 (Id. 92191565 e seguintes), além das fichas financeiras atinentes ao mês de agosto de 2015 (Id. 92191569 e seguintes).

Ocorre, todavia, que não há como precisar na situação em apreço, - caso a caso - que fora ultrapassado o prazo máximo permitido para as hipóteses de contratação temporária de “admissão de professor substituto e professor visitante”, previsto no artigo 2°, inciso IV, alínea “c” c/c Art. 4º paragrafo único, IV da Lei Municipal nº 4.424/2003.

A meu juízo, para a constatação das supostas ilegalidades suscitadas pela Entidade Sindical, imperioso seria a análise exata de quanto tempo trabalhou cada servidor substituído em seu primeiro contrato, e se, com a renovação posterior, fora extrapolado o prazo legalmente previsto na legislação supracitada.

Vale dizer, para verificação precisa, imprescindível o exame da exata data de admissão e demissão tanto do primeiro, como também do posterior acordo entabulado; do contrário, seria o mesmo que presumir a ilegalidade de todas as contratações ventiladas na peça inaugural, o que não deve ser admitido.

Dessa forma, diante da impossibilidade do exame das hipotéticas irregularidades das contratações temporárias, entendo que o autor não se desincumbiu de comprovar o fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 373, I, do Código de Processo Civil”.

Conforme o judicioso fundamento esposado pela douta divergência, de fato, o Sindicato encambulhou listas e documentos para além do rol de substituídos (Folha de Pagamento, Relatório dos Servidores por Valor Líquido e Ficha Financeira Anual), envolvendo diferentes contratos, inclusive a contratação da mesma pessoa para atividades diversas, dos quais não exsurge conclusão segura de afronta às regras de contratação temporária e do concurso público (art. 37, II e IX, da CF).

Noutro aspecto,
d.v.
, acaso confirmada a procedência do pedido, na forma reconhecida na sentença, a liquidação do julgado implicaria a necessidade de dilação probatória e discussão de matéria fática, o que constitui procedimento exclusivo da fase conhecimento.

Lado outro, a meu ver, precedentemente à análise do mérito recursal, existe uma questão de ordem pública cognoscível de ofício, assim entendida a prolação de sentença sem prévia notícia do julgamento antecipado da lide, sem apresentação do despacho saneador nem mesmo a análise de requerimento pela produção de provas formulado pela parte autora, o que caracteriza
“error in procedendo”
(id. 92191575 - 18).

Calha didática anotação de FREDIE DIDIER JR acerca do julgamento antecipado da lide sem a prévia intimação das partes
- verbis: “[...]
essa intimação prévia é importantíssima, porquanto profilática, evita uma decisão surpresa, que abruptamente encerre o procedimento, frustrando expectativas das partes."
(in Curso de Direito Processual Civil, v.1, JusPodivm, 8ª ed., Salvador, p. 473).

No caso dos autos, a despeito da procedência do pedido, a realidade dos autos é de que, como efeito do julgamento antecipado da lide sem o prévio aviso às partes, os autos subiram a este Tribunal com um conjunto probatório insuficiente à melhor resolução da demanda, o que extravasa da divergência inaugurada pelos e. vogais.

Nesse cenário,
d.v.
, o provimento do recurso para julgar improcedentes os pedidos com fundamento na ausência de provas, via oblíqua, implicaria cerceamento de defesa, o que se deve evitar.

Ante exposto, pedindo vênia aos e. pares, encaminho voto para, de ofício, desconstituir a
r. sentença, com o retorno dos autos a origem para prosseguimento. Prejudicada a análise da parte meritória do recurso.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 28/05/2024