Tribunal: TJMT
Processo: 0002280-32.2014.8.11.0046
Relator(a): GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão julgador: GILBERTO LOPES BUSSIKI
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-01-23
Data de publicação: 2024-02-01

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0002280-32.2014.8.11.0046
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Improbidade Administrativa, Dano ao Erário]
Relator:
Des(a).
GILBERTO LOPES BUSSIKI

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). EDSON DIAS REIS, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). LUIZ CARLOS DA COSTA, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, DES(A). SEBASTIAO DE ARRUDA ALMEIDA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MARCELO BEDUSCHI - CPF: 535.319.651-15 (APELANTE), MARCELO BEDUSCHI - CPF: 535.319.651-15 (ADVOGADO), OZIMAR MOTA DA SILVA DO CARMO DE SOUZA - CPF: 599.201.734-87 (APELANTE), MARCOS GUIDO PEROVANO PIOVEZAN - CPF: 326.231.781-00 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), OTTO MARQUES DE SOUZA - CPF: 129.229.128-17 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

EMENTA:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA –ALEGAÇÃO DE FRAUDE À LICITAÇÃO – INEXISTÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO –

LESIVIDADE AO ERÁRIO NÃO COMPROVADA – APLICAÇÃO DA NOVA LEI À LUZ DO TEMA 1.199/STF – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO.

1 - Na análise do elemento subjetivo do tipo para a caracterização do ato de improbidade administrativa, deve ser acentuado de que se trata de conduta que somente poderá tipificada na modalidade dolosa, mediante vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito.

2 - Com as mudanças promovidas pela lei nº 14.230/2021 à luz do Tema 1.199/STF, há a exigência do dolo específico, para configuração de atos de improbidade, bem como a lesão ao erário, no caso da tipificação no art. 10 da LIA. Sendo assim, uma vez não evidenciado o dolo, tampouco a lesão, não há que se falar em condenação.

R E L A T Ó R I O

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI

Egrégia Câmara:

Recurso de Apelação Cível interposto por
MARCELO BEDUSCHI, OZIMAR MOTA DA SILVA DO CARMO DE SOUZA
e
MARCOS GUIDO PEROVANO PIOVEZAN
contra sentença
proferida pelo juízo da Segunda Vara de Fazenda Pública da Comarca de Comodoro/MT, nos autos de Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa manejada pelo
Ministério Público
, que os condenou nas sanções do art. 12 da Lei n. 8.429/92.

A ação foi proposta sob a alegação de que houve o direcionamento de procedimentos licitatórios para a empresa
Malagão Construções LTDA-ME
, além do uso de maquinário e servidores na prestação de serviços de engenharia para a municipalidade.

Os apelantes apresentaram razões de apelação, alegando, no mérito, ratificaram os argumentos da tese defensiva, para assegurar a legalidade das licitações efetuadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 com a empresa
Malagão Construções LTDA-ME
e, ainda, sustentaram a ausência de prova quanto à demonstração de dano ao erário e de conduta dolosa.

Em contrarrazões, o Ministério Público pediu o desprovimento do recurso (id. 120532979 – fl. 33-41).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça se manifestou pelo desprovimento do recurso (id n. 121258984).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

V O T O

EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Na origem, o Ministério Público propôs Ação Civil Pública por Ato de Improbidade

Administrativa em face dos apelantes, objetivando a condenação destes, pela conduta tipificada nos art. 10 e 11 da Lei 8.429/92, ao argumento de que, nos anos de 2009 a 2012, o apelante
Marcelo Beduschi
, exercendo o cargo de Prefeito Municipal de Comodoro, realizou
o direcionamento dos procedimentos licitatórios para a empresa
Malagão Construções LTDA-ME,
representado na pessoa de seu proprietário, o igualmente apelante,
Ozimar Mota da Silva do Carmo de Souza
, conquanto não tivesse qualificação técnica para a execução dos serviços, além do uso de maquinário e servidores na prestação de serviços de engenharia para a municipalidade, mediante autorização do apelante
Marcos Guido Perovano Piovezan,
então Secretário Municipal de Obras.

O Juiz julgou parcialmente procedentes os pedidos do Ministério Público, impondo as sanções previstas no art. 12 da LIA.

Os apelantes
Marcelo Beduschi, Ozimar Mota da Silva do Carmo de Souza e Marcos Guido Perovano Piovezan
asseguram, em contrapartida, a legalidade das licitações efetuadas nos anos de 2009, 2010, 2011 e 2012 com a empresa
Malagão Construções LTDA-ME
e, ainda, sustentaram a ausência de prova quanto à demonstração de dano ao erário, sequer o dolo da conduta.

Pois bem.

Sem delongas, após analisar detidamente os autos, penso que a
insurgência merece provimento
.

Isso porque
, as alterações decorrentes da Lei n° 14.230/2021 passaram a exigir o dolo específico, consubstanciado na vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito, para que se configure a improbidade administrativa, conforme artigo 11 da Lei n° 8.429/92.

Outrossim, para configuração do ato ímprobo previsto no art. 10 da Nova LIA, é imprescindível que tenha havido lesão ao erário, o que não ocorreu na hipótese.

Com efeito, a nova Lei não admite a modalidade culposa para a caracterização de improbidade administrativa. É imprescindível, portanto, que se comprove, mediante farto conjunto probatório produzido em juízo, que o agente teria agido com
dolo específico
, tendo a consciência e a vontade de se obter resultado que se sabia ser ilícito, não bastando sua voluntariedade.

E não há dúvidas de que, ao caso, se aplica a nova lei, pois, por ocasião do efetivo julgamento do
Leading Case
843.989/PR, afetado como representativo de controvérsia (Tema 1.199), firmou as seguintes teses em relação à retroatividade da Lei nº 14.230/2021:

“1)
É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se
- nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA -
a presença do elemento subjetivo - DOLO.

2)
A norma benéfica da Lei 14.230/2021 – revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa –, é IRRETROATIVA
, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes.

3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente
.

4)
O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei”
.

(STF.
Leading case
: ARE 843989 RG, Relator: Min. Alexandre de Moraes, Tribunal Pleno, j. 24/02/2022, Processo Eletrônico, DJe-041 04/03/2022)

(destaquei)

Ademais, por força da aplicação do Direito Administrativo Sancionador há de serem observados os preceitos do garantismo punitivo, dentre eles a aplicação da retroatividade da lei mais benéfica. Nesse sentido já decidia o Colendo Superior Tribunal de Justiça:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. PODER DE POLÍCIA. SUNAB. MULTA ADMINISTRATIVA. RETROATIVIDADE DA LEI. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR.
PRINCÍPIO DA RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA AO ACUSADO. APLICABILIDADE
. EFEITOS PATRIMONIAIS. PERÍODO ANTERIOR À IMPETRAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULAS 269 E 271 DO STF. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. APLICABILIDADE. (...) III - Tratando-se de diploma legal mais favorável ao acusado, de rigor a aplicação da Lei Municipal n. 13.530/03, porquanto
o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da Republica, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador
. Precedente. IV - Dessarte, cumpre à Administração Pública do Município de São Paulo rever a dosimetria da sanção, observando a legislação mais benéfica ao Recorrente, mantendo-se indenes os demais atos processuais. (...) VI - Recurso em Mandado de Segurança parcialmente provido.
(STJ, RMS 37.031/SP, 1a Turma, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Julgado em 8/2/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. MULTA ADMINISTRATIVA.
RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA. POSSIBILIDADE. ART. 5º, XL, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. PRINCÍPIO DO DIREITO SANCIONATÓRIO.
ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. HONORÁRIOS RECURSAIS. NÃO CABIMENTO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO. (...).
II -O art. 5º, XL, da Constituição da Republica prevê a possibilidade de retroatividade da lei penal, sendo cabível extrair-se do dispositivo constitucional princípio implícito do Direito Sancionatório, segundo o qual a lei mais benéfica retroage no caso de sanções menos graves, como a administrativa
. Precedente. (...).
(STJ, AgInt no REsp 1602122/RS, 1a Turma, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Julgado em 07/08/2018). (destaquei)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. (...) 2.
O processo administrativo disciplinar é uma espécie de direito sancionador. Por essa razão, a Primeira Turma do STJ declarou que o princípio da retroatividade mais benéfica deve ser aplicado também no âmbito dos processos administrativos disciplinares
. À luz desse entendimento da Primeira Turma, o recorrente defende a prescrição da pretensão punitiva administrativa. (...).
(STJ, AgInt no RMS 65486, 2a Turma, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Julgamento: 17/08/2021). (destaquei)

Assim, por força do princípio da retroatividade da norma mais benéfica, as alterações introduzidas pela Lei 14.230/2021 que restringem o
jus puniendi
do Estado devem ser aplicadas às ações de improbidade administrativa antes de sua vigência, mesmo porque é o entendimento prevalente nesta Câmara, senão, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA – EX SECRETÁRIO MUNICIPAL DE CULTURA – SUPOSTA OMISSÃO NO ATENDIMENTO DE REQUISIÇÕES DO MINISTÉIRO PÚBLICO PARA INSTRUIR EVENTUAL AÇÃO CIVIL PÚBLICA –
IMPUTAÇÃO DE VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA – ALTERAÇÕES NA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA PELA LEI Nº 14.230/2021 – RETROATIVIDADE DA LEI MAIS BENÉFICA
– REVOGAÇÃO – DECISÃO COLEGIADA NA ESFERA CRIMINAL – CONFIRMAÇÃO DE SENTENÇA ABSOLUTÓRIA – APLICAÇÃO DO § 4º, art. 21, da Lei n. 8.429/92 – RECURSO PROVIDO.

1.
O sistema da Improbidade Administrativa adotou expressamente os princípios do Direito Administrativo Sancionador, dentre eles o da legalidade, segurança jurídica e retroatividade da lei benéfica. Assim, deve ser aplicada a Lei nº 14.230/2021, porquanto o princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica, insculpido no artigo 5º, XL, da Constituição da República, alcança as leis que disciplinam o direito administrativo sancionador.

2.
O artigo 11, inc. II, da Lei n. 8429/92 foi REVOGADO com a redação dada pela Lei n. 14.230/21
. Não tendo sido demonstrado, no bojo da Ação Civil Pública por ato de Improbidade Administrativa, quaisquer elementos que evidenciem a existência de dolo, vontade livre e consciente do apelante de alcançar o resultado ilícito tipificado no artigo 11 da Lei nº 8.429/92, impõe-se a improcedência da demanda.

3 - O § 4º do art. 21 da Lei n. 8.429/92, com a redação dada pela Lei n. 14.230/21 estabelece que, a absolvição criminal em ação que discuta os mesmos fatos, confirmada por decisão colegiada, impede o trâmite da ação da qual trata esta Lei, havendo comunicação com todos os fundamentos de absolvição previstos no art. 386 do Decreto-Lei nº 3.689, de 3 de outubro de 1941 (Código de Processo Penal).
(TJ-MT 00025995920168110036 MT, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 10/05/2022, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/05/2022) (destaquei)

Como já sedimentado pela jurisprudência pátria, não há que se confundir a inabilidade ou má gestão, nem mesmo atos ilegais com atos de improbidade administrativa.

E, apesar de o particular poder responder por atos de improbidade, se não há nexo causal em sua conduta, como na espécie, não há razão legal para a configuração do ato.

Com efeito, embora a sentença tenha considerado que
o

dolo genérico
na conduta do Apelante fosse suficiente para a condenação, o atual entendimento do STJ firmou-se no sentido de que a Lei n.º 14.230/2021 exige que este seja
específico
, sob pena de não caraterização do ilícito.

Portanto, para a procedência da ação civil pública interposta pelo Ministério Público, haveria de ser comprovada
a vontade livre e consciente do então requeridos
Marcelo Beduschi, Ozimar Mota da Silva do Carmo de Souza e Marcos Guido Perovano Piovezan
em alcançar o resultado ilícito,
não bastando o mero exercício da função pública ou eventual conduta desidiosa para a configuração dos atos ímprobos.

In casu
, mesmo que tenha sido comprovada a utilização em proveito particular de bem com destinação pública, não se dessume da decisão singular que tenha sido suficientemente evidenciado/demonstrado o
dolo específico
dos aludidos apelantes, já que
não foi possível identificar a sua intenção dolosa
em prejudicar ou fraudar o erário.

E como é cediço, nos termos do art. 373, I, do CPC, a prova do dano ao erário é ônus que incumbe à Parte Autora como prova constitutiva de seu direito, de sorte que a obtenção indevida dos recursos e a ocorrência de lesão devem estar cabalmente demonstradas, não se admitindo que haja presunção nesse sentido.

Sobre o tema, cito os seguintes julgados:

“PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PREFEITO MUNICIPAL. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE CONTAS. PRESUNÇÃO DE DANO AO ERÁRIO. RESSARCIMENTO
.
INCABIMENTO. (...) III - A partir da leitura do acórdão prolatado pelo tribunal de origem, extrai-se que ao réu foi imposta a obrigação de ressarcir o erário em montante correspondente à integralidade dos recursos cuja prestação de contas não foi realizada, sem que tenha havido comprovação da malversação desses valores, mas mera presunção de dano. IV -
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento consolidado segundo o qual, consoante o art. 21, I, da Lei n. 8.429/92, como regra, em ações judiciais que buscam a condenação por ato de improbidade administrativa, é necessária a efetiva demonstração de dano para que haja a imposição de ressarcimento ao erário. Apenas excepcionalmente admite-se a presunção de dano, como na hipótese de frustração ou dispensa irregular de processo licitatório
,
nos termos do art. 10, VIII, da Lei n. 8.429/92. V -
No caso, considerando a falta de comprovação do dano, expressa no acórdão prolatado pelo tribunal de origem, e o não cabimento de presunção do prejuízo, deve ser afastada a obrigação de ressarcimento ao erário neste feito, ressalvada a possibilidade de ajuizamento de nova ação com essa finalidade
.
VI - Não apresentação de argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida. VII - (...). VIII - Agravo Interno improvido”.

(STJ. AgInt no REsp 1538079/CE. Relatora Min.
Regina Helena Costa
, Primeira Turma. DJe 02/08/2018) (destaquei).

“REMESSA NECESSÁRIA.
AÇÃO DE RESSARCIMENTO
. CONVÊNIO REALIZADO ENTRE O MUNICÍPIO DE SALINAS E A UNIÃO.
IRREGULARIDADES NA PRESTAÇÃO DE CONTAS
.
SANEAMENTO.
AUSÊNCIA DE PROVA DE DANO AO ERÁRIO. IMPROCEDÊNCIA DA AÇÃO
.
SENTENÇA CONFIRMADA.

Regularizada a prestação de contas referente ao contrato firmado pelo Município com a União e não havendo provas de desvios de verbas e dano ao erário, deve ser confirmada a sentença que julgou improcedente a ação de ressarcimento
.”

(TJMG. Remessa Necessária-Cv 1.0570.04.003821-0/001. Relator Des.
Wagner Wilson
, 19ª Câmara Cível. DJe em 27/05/2021) (g.n.).

Logo, tem-se por aplicável ao caso versando o item “1” da tese fixada no Tema 1.199/STF:
“É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO”
, o que não restou demonstrado na conduta dos apelantes.

Ante o exposto
, ausente à prova cabal do
dolo específico
nas condutas imputadas a
Marcelo Beduschi, Ozimar Mota da Silva do Carmo de Souza
e
Marcos Guido Perovano Piovezan
e do respectivo dano ao erário
, voto pelo
PROVIMENTO DO APELO
,

para reformar a sentença recorrida, julgando improcedentes os pedidos condenatórios.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 23/01/2024