Tribunal: TJMT
Processo: 0003758-71.2017.8.11.0078
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-09
Data de publicação: 2024-07-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0003758-71.2017.8.11.0078
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Receptação, Corrupção de Menores, Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). PEDRO SAKAMOTO, DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), DAIANE FERREIRA DA SILVA - CPF: 030.912.261-90 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), MARCO AURELIO SONAQUE FERNANDES (APELANTE), DEFENSORIA PUBLICA DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 02.528.193/0001-83 (REPRESENTANTE), CAMILA GOMES DA COSTA - CPF: 065.444.741-18 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS E RECEPTAÇÃO – CONDENAÇÃO –
INSURGÊNCIA DEFENSIVA
–
ALMEJADA ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE RECEPTAÇÃO
– NEGATIVA DE AUTORIA – IMPROCEDÊNCIA – AUTORIA E MATERIALIDADE SUFICIENTEMENTE COMPROVADAS – POSSE DE BEM OBJETO DE CRIME – INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA – ART. 156 DO CPP
–DOSIMETRIA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS –
ATENUANTE DA CONFISSÃO – FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – IMPOSSIBILIDADE – SUPERAÇÃO À SUMULA 231 AINDA EM DISCUSSÃO – MANUTENÇÃO DO ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO –
RECONHECIMENTO DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO –
POSSIBILIDADE – PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS – PERTINÊNCIA DO TEMA 1.139 DO STJ –
DECOTE DA AGRAVANTE DO ART. 40, VI, DA LEI ANTIDROGAS
– IMPOSSIBILIDADE – ENVOLVIMENTO DE ADOLESCENTE NA PRÁTICA DELITIVA
–
RECURSO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO
,
EM SINTONIA COM O PARECER.

Para a condenação pela autoria do crime de Receptação, a posse da
res
, aliada às circunstâncias fáticas do caso concreto, faz presumir o dolo e inverte o ônus da prova, cabendo, ao réu, demonstrar o desconhecimento da origem ilícita do bem e, não o fazendo, recai sobre si a responsabilidade penal, principalmente
in casu,
em que ele foi encontrado em posse de bem objeto de crime, não apresentando qualquer justificativa crível para retirar-lhe a responsabilidade, devendo, portanto, ser mantida a condenação.

Não há como aplicar a pena aquém do mínimo legal, pois a Súmula 231 do STJ está em pleno vigor, não havendo que se falar em superação, mesmo que, recentemente tenha se aberto a discussão sobre a matéria no REsp 1.869.764/MS STJ, o qual ainda está pendente de debate, mantendo-se, portanto, vigente o entendimento majoritário que a incidência da referida súmula não viola princípios constitucionais sobre a individualização da pena.

Conforme o TEMA 1.139: “
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.”
E não havendo outros motivos a impedir a incidência da benesse ao apelante, necessário o seu reconhecimento.

Comprovado nos autos que o apelante se valeu de adolescentes para a prática do tráfico de drogas, tornando a conduta mais gravosa, imperiosa a manutenção da agravante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação criminal interposto por
Marco Aurélio Sonaque Fernandes
, contra a sentença proferida pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Sapezal/MT, que nos autos da ação penal n. 0003758-71.2017.8.11.0078, o condenou pela prática do crime previsto nos
art. 33,
caput
, c/c art. 40, VI, ambos da Lei nº 11.343/06
, à pena de
6 anos
e
10 meses
de
reclusão
, em regime inicial
semi
aberto
, e o pagamento de
593 dias-multa
.

Em razões de recurso, a Defesa postula a reforma da sentença, para que seja absolvido do crime de Receptação, ante a ausência de provas mínimas de autoria e materialidade delitivas; quanto a dosimetria do crime de Tráfico de Drogas, a) a aplicação da atenuante da confissão, com superação da Súmula 231 do STJ, b) a aplicação a especial diminutiva prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, em seu grau máximo e, por fim, c) o decote da agravante de participação de menor na prática delitiva do crime de tráfico de drogas. (ID. 175110249)

As contrarrazões são pelo desprovimento do recurso, requerendo. (ID. 175110652)

Instada a se manifestar, a Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo

parcial provimento
do recurso, apenas para reconhecer o tráfico privilegiado em sua fração redutora máxima. (ID. 180026199).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Presentes todos os pressupostos de admissibilidade, conheço do apelo interposto.

De acordo com a denúncia, em data e horário não preciso, mas entre os dias 8.7.2017 e 27.7.2017,
Marco Aurélio Sonaque Fernandes,
adquiriu coisa que sabia ser produto de crime, consistente em
1 motocicleta Honda XRE 300, cor dourada, chassi 9C2ND0910AR002292.

Ainda, no dia 27.7.2017, por volta das 19h, na residência particular localizada na Rua das Violetas, Bairro Cidezal II, em frente a casa nº 1558, Sapezal/MT,
Marco Aurélio Sonaque Fernandes,
juntamente com as menores
Camila Gomes da Costa, Daiane Ferreira da Costa e Ana Paula dos Santos,
associaram-se para o fim de praticar o crime previsto no art. 33,
caput,
da lei Antidrogas.

Nas mesmas condições de tempo e lugar,
Marco Aurélio Sonaque Fernandes,
possuía, para fins de traficância, 10 porções grandes de substância análoga à maconha e 15 porções pequenas de substância análoga a maconha, além de balança de precisão e a quantia de R$ 128,00 em células de 50, 20, 10 e 2 reais.

Em suma, a peça acusatória relata o seguinte contexto fático:

“(...)
Conforme restou apurado, na data dos fatos a equipe da Força Tática da polícia Militar realizava patrulhamento por esta urbe quando foram acionados pela 6ª CIA, que recebeu uma denúncia anônima informando que na residência supramencionada havia um suspeito usando três menores de idade para comercializar entorpecentes.

Consta dos autos, que a equipe se deslocou ao local dos fatos e visualizou a menor Daiane Ferreira da Silva em frente à residência. Em revista pessoal, foi encontrado com ela uma porção de substância análoga à maconha. Ao ser indagada sobre a procedência da droga, a menor teria confirmado que comercializava drogas e que havia pego o entorpecente com o denunciado MARCO AURELIO SONAQUE FERNANDES, vulgo “MAQUINHO”, que estava no interior da residência.

Ato contínuo, os policiais entraram na residência, momento em que o denunciado tentou empreender fuga, mas acabou sendo detido. Consta que no interior da residência foram encontradas 10 (dez) porções grandes de substâncias análogas à maconha e 15 porções pequenas da mesma substância, uma balança de precisão cor branca, bem como R$128,00 em espécie, em cédulas de 50, 20, 10 e 2 reais, conforme Auto de Apreensão de fl. 19-IP, Imagem Fotográfica de fl. 33-IP.

No local dos fatos, também foi apreendida uma motocicleta XRE, cor dourada, sem placa, que posteriormente constatou-se ser produto de roubo/furto ocorrido na data de 08/07/2017 na cidade de Lucas do Rio Verde, conforme documentos de fl. 42/43-IP, Boletim de Ocorrências de fl. 46/47-IP e Termo de Declarações de fl. 48-IP.

Cumpre ressaltar que no local encontravam-se também as menores Ana Paula dos Santos e Camila Gomes da Costa. O denunciado foi preso em flagrante delito, as menores apreendidas e todos encaminhados para a Delegacia de Polícia Judiciária Civil para as providências de praxe.
” (Pág. 6/9 – PDF)

Diante desse quadro fático, ele foi
denunciado
pelo cometimento dos crimes previstos nos
art. 33,
caput
, c/c art. 35, ambos da Lei n. 11.343/06, c/c art. 244-B, § 2º, da Lei n. 8.069/90, art. 180,
caput
, na forma do art. 69, ambos do Código Penal

e
, após o regular trâmite do feito, o magistrado
acolheu parcialmente
a denúncia, exarando sentença
condenatória
em face de
Marco Aurélio Sonaque Fernandes
quanto aos crimes previstos nos
33,
caput
, c/c art. 40, inciso VI, ambos da Lei 11.343/06 e art. 180,
caput
, do Código Penal
, razão pela qual lhe foi imposta a pena total de
6 anos e 10 meses de reclusão
, no regime
semiaberto
, e o pagamento de
593
dias-multa. Ainda a sentença entendeu por
absolvê-lo
das imputações previstas nos
art.

35, da Lei nº 11.343/06 e art. 244-B, § 2°, da Lei 8.069/90.

Irresignada, a Defesa insurge-se, contra a condenação pelo crime de Receptação, alegando que não há provas nos autos quanto a autoria e materialidade delitivas, para conduzir a uma sentença condenatória; já quanto ao crime de Tráfico de Drogas, revolta-se somente quanto a dosimetria de pena.

Ocorre que a irresignação defensiva não merece prosperar, tendo em vista que, ao contrário do que afirma a Defesa, o conjunto probatório mostra-se suficiente para dar ensejo à condenação ao Crime de Receptação.

Como se vê dos autos, a prova da autoria e materialidade delitivas estão estampadas através do Auto de Prisão em Flagrante (Pág. 12 – PDF); Auto de Apreensão (Pág. 30 – PDF); Boletim de Ocorrência (Pág. 33/36 – PDF, 62/63 – PDF); Extrato DETRAN (Pág. 59/61 – PDF); Documento da Motocicleta (Pág. 68 – PDF), e das declarações colhidas em ambas as fases processuais, que comprovam que o apelante praticou a conduta descrita na inicial acusatória.

A autoria delitiva é inconteste e recai, incontroversa, sobre o apelante.

A testemunha policial
Gilmar Dias Santos
declarou em Juízo que:

“Que a guarnição da força tática estava em Sapezal/MT naquela data; que a polícia militar solicitou ajuda em uma ocorrência, por conta de uma denúncia recebida relatando que o acusado estava utilizando de menores para realizar o tráfico de entorpecentes; que ao chegar ao local foi encontrada uma menor na frente da casa do acusado com uma porção de entorpecente; que essa menor falou que estava juntamente com o acusado;
que ao entrar no quarto que o acusado estava foi localizado mais entorpecente e mais duas menores; que também foi

encontrada uma moto em frente ao quarto do acusado; que a chave da moto estava dentro do quarto do acusado (...).
Destaquei

De igual modo, a declaração do polícia militar Natan Vieira Alves. Vejamos:

“Que estavam realizando um patrulhamento na cidade de Sapezal/MT; que foram informados pela companhia da polícia militar que essas jovens estariam comercializando entorpecentes; que conseguiram fazer a abordagem de uma jovem, junto com ela foi encontrado uma porção de maconha; que essa jovem relatou que estava trabalhando com o acusado e que a droga não era dela; que foram até a casa do acusado, realizaram a abordagem dele, encontraram mais duas menores junto com o acusado; que facilmente localizaram a droga, estava em cima de uma cama; que rapidamente também foi localizado o dinheiro e a balança;
no quintal foi encontrado a motocicleta; que foi encontrada a chave que ligou a motocicleta; que durante a abordagem conseguiram constatar que a motocicleta se tratava de produto de roubo ou furto;
que posteriormente, conduziram o acusado junto com as menores até a delegacia (...)” Destaquei

Ao ser inquirido, o apelante, negou a autoria delitiva, porém, não explicou o motivo da motocicleta ter sido localizada em frente ao seu quando e a chave encontrada dentro do quarto em que estava.

As testemunhas de defesa, apesar de alegarem que o apelante não possuía motocicleta, nada explicaram quanto ao fato da motocicleta e chaves terem sidos encontrados em posse dele, o que lhes tira a credibilidade.

Assim, a negativa de autoria se mostra vazia e isolada nos autos, principalmente diante das provas contundente de que o apelante estava com a chave da motocicleta em seu quarto, fazendo crer, assim, que ele em verdade, estava na posse de objeto roubado/furtado.

E como se sabe, a simples afirmação de que não estava na posse do bem, ou de que desconhecia a origem ilícita da coisa não se mostra suficiente, sendo necessário a prova desse desconhecimento (ônus da prova).

A propósito, consigne-se que, no âmbito do processo penal, o ônus probatório é da acusação, pois, o acusado não é obrigado a fazer provas contra si.
Todavia, não se pode deixar de considerar que compete à defesa demonstrar os fatos sustentados em favor do réu.
Aliás, acerca do tema, o art. 156 do Código de Processo Penal dispõe que
“A prova da alegação incumbirá a quem a fizer”
.

Nesse sentido, este e. Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO

CRIMINAL
–
RECEPTAÇÃO
E POSSE IRREGULAR DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO – CONDENAÇÃO – IRRESIGNAÇÃO DA DEFESA OBJETIVANDO A ABSOLVIÇÃO POR AUSÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – COMPROVADA ORIGEM ILÍCITA DO OBJETO – AUTORIA EVIDENCIADA PELO CONJUNTO PROBATÓRIO – MANUTENÇÃO DA CONDENAÇÃO PELO CRIME PREVISTO NO ART. 12 DA LEI N. 10.826/03 – ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO LOCALIZADA NA RESIDÊNCIA DO RÉU – CONDUTA QUE SE AMOLDA AO TIPO PENAL – ATIPICIDADE DA CONDUTA PELA INCIDÊNCIA DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA – INOCORRÊNCIA – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA – AUSÊNCIA DE PROVA DA HIPOSSUFICIÊNCIA – COMPETÊNCIA RESERVADA AO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
A posse de produto proveniente de crime patrimonial faz presumir a responsabilidade do agente, cabendo à defesa provar as circunstâncias que o exonerem da conduta tipificada no art. 180 do Código Penal. Demonstradas que as circunstâncias que lindaram a prática do crime de
receptação
convergem para a ciência prévia da origem ilícita do bem, não há como acolher a pretensão defensiva de absolvição por insuficiência probatória.
Está caracterizado o crime previsto no art. 12 da Lei n. 10.826/03 quando os elementos coligidos nos autos evidenciam que o réu possuía e mantinha sob sua guarda, no interior de sua residência, arma de fogo de uso permitido, em desacordo com determinação legal ou regulamentar. “Os ‘tipos penais de posse e de porte ilegal de arma de fogo, acessórios e ou munição, de uso permitido, são formais e, a fortiori, de mera conduta e de perigo abstrato, razão pela qual as características do seu objeto material são irrelevantes, porquanto independe do quantum para ofender a segurança e incolumidade públicas, bem como a paz social, bens jurídicos tutelados, sendo ainda despiciendo perquirir-se acerca da potencialidade lesiva das armas e munições eventualmente apreendidas, de modo que, não cabe cogitar quanto à aplicação do princípio da insignificância para fins de descaracterização da lesividade material da conduta’. Precedentes. [...]” (HC 225946 AgR, rel. Roberto Barroso, Primeira Turma, julgado em 15/05/2023, publicado em 17/05/2023).
Nos termos do art. 804 do CPP, a concessão do benefício da Justiça Gratuita depende da aferição da real situação financeira do réu, a ser realizada pelo Juízo das Execuções Penais. (N.U 1000757-37.2020.8.11.0052, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, ORLANDO DE ALMEIDA PERRI, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 23/01/2024, Publicado no DJE 26/01/2024) Destaquei

Assim, uma vez comprovada a autoria e a materialidade do crime de receptação, porquanto a negativa de autoria sustentada não encontra nenhum respaldo no conjunto probatório existente nestes autos, mantenho a intocada a sentença condenatória.

Quanto a postulada incidência da pena intermediária aquém do mínimo legal, com superação da Súmula 231 do STJ, entendo que o pedido não merece prosperar.

Isso porque a referido Súmula encontrasse em plena vigência, com aplicação pela Corte Cidadã, não havendo que se falar em superação do entendimento sumular. Vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. DOSIMETRIA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. PLEITO DE SOBRESTAMENTO DO FEITO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 deste Tribunal Superior. 2. "A incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte e o Agravante não trouxe argumento idôneo que, em tese, poderia justificar uma modificação do entendimento acerca do tema (overruling)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023). 3. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 856205 ES 2023/0344003-5, Relator: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 11/12/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)

Ademais, não me passa desapercebido que em sessão do dia 21.3.2023, no julgamento do REsp 1.869.764/MS, foi afetado o tema, após o Min. Rogério Schietti Cruz propor a revogação da Súmula 231 do STJ. Porém, enquanto pendente de debate acerca da manutenção ou não do referido enunciado, mantém-se o entendimento vigente quanto a impossibilidade de transpor a pena além do mínimo legal, não havendo violação, assim aos princípios da individualização da pena ou da isonomia.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CONTRABANDO. DOSIMETRIA DA PENA. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA EM PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231/STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. É pacífico na jurisprudência pátria que o reconhecimento de circunstância atenuante não tem o condão de reduzir a pena intermediária abaixo do mínimo legal. Referido entendimento foi reafirmado pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de Repercussão Geral (Tema 158) e por este Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Repetitivo (Tema 190) e por meio do enunciado da Súmula n. 231/STJ. Precedentes. 2. Ademais, no que diz respeito à alegação de que a matéria em questão foi afetada à Terceira Seção (REsp n. 1.869.764/MS), cabe observar que esta Corte Superior entende que a Súmula n. 231/STJ se encontra em plena validade, podendo e devendo ser aplicada na segunda etapa dosimétrica, para o fim de obstar a redução da pena intermediária a patamar abaixo do mínimo legal previsto para o tipo penal. Precedentes. 3. Dessa forma, afastada pelas instâncias ordinárias a possibilidade de redução da pena, na segunda etapa dosimétrica, a patamar inferior ao piso previsto em lei, não obstante o reconhecimento de atenuante, em razão do óbice da Súmula n. 231/STJ (e-STJ fls. 456), irretocável o acórdão recorrido quanto a esse aspecto. 4. Agravo regimental não provido. (STJ - AgRg no REsp: 2088057 RS 2023/0264288-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 28/11/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01/12/2023)

Ressalte-se que a vedação de redução da pena aquém do mínimo ou a sua elevação para além do máximo, na segunda etapa de dosimetria de pena, é intepretação dos artigos do próprio Código Penal, que versam sobre as atenuantes e agravantes, com os preceitos secundários de cada norma penal incriminadora, respeitando os limites mínimos e máximos.

Dito isso, impossível aplicar a pena em formação aquém do mínimo legal.

Prossegue, postulando o reconhecimento da especial diminutiva do Tráfico Privilegiado em seu grau máximo.

O legislador previu o benefício aos chamados “
pequenos traficantes
” ou “
traficantes eventuais”
, ou seja: é necessário que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas, nem integre organização criminosa.

In casu,
vejo que o Magistrado Sentenciante assim motivou a negativa do benefício:

“(...) Na terceira fase, a defesa requereu o reconhecimento do tráfico privilegiado. Nesse sentido, verifica-se não preenchidos os requisitos da causa de diminuição do artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, na medida em que o acusado possui uma ação penal em andamento na Comarca de Várzea Grande – MT n° 8747-23.2018.811.0002 – cód. 537781, concluindo que o acusado se dedica às atividades criminosas.

(...)”

Assim, constato que o Douto Magistrado considerou uma ação penal em andamento para negar a incidência da especial diminutiva.

Ocorre que os inquéritos policiais e ações penais em curso não podem ser considerados para afastar a incidência da minorante prevista no art. 33, §4º da Lei Antidrogas, conforme estabeleceu o STJ, através do TEMA 1.139. Vejamos:

TEMA 1.139:
É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06.

Tal entendimento é endossado por este Tribunal de Justiça:

Não é possível considerar inquéritos policiais e
ações

penais
não transitadas em julgado para afastar o
tráfico

privilegiado
(Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4°) (Enunciado 52 da Turma de Câmaras
Criminais
Reunidas).

(N.U 1006098-69.2023.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PAULO DA CUNHA, Primeira Câmara Criminal, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 12/12/2023)

Não havendo outros indicativos, nos autos, a apontarem que o apelante se dedicava a vida criminosa, a existência de ação penal em curso, por si só, não é suficiente para afastar a incidência da especial diminutiva, sendo necessário o seu reconhecimento, no patamar de 2/3.

Por fim, busca a extirpação da agravante prevista no art. 40, VI, da Lei nº 11.343/06, contudo sem razão.

Em que pese o apelante negar conhecer adolescentes, ou mesmo que elas estivem em sua companhia ou a seu mando, os policiais militares que realizaram a sua prisão e a apreensão das adolescentes afirmaram de maneira uníssona em juízo que realizaram a abordagem de uma adolescente, em posse de uma porção de maconha, a qual relatou que estava trabalhando para o apelante.

Diante disso, foram até a casa do apelante, onde o encontraram em companhia de mais duas adolescentes e, em buscas no local, foram localizadas mais substâncias entorpecentes.

Portanto, está evidencia a agravante em tela, pois o Apelante praticou o crime envolvendo adolescente no fato delituosa, tornando o fato ainda mais grave, a exigir maior repressão do Estado.

Nesse sentido:

PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS . BUSCA DOMICILIAR. PRESENÇA DE JUSTA CAUSA. FUGA IMOTIVADA AO AVISTAR A APROXIMAÇÃO POLICIAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA. ART. 28 DA LEI 11.343/06. INVIALIBIDADE.
ART. 40, VI, DA LEI 11.343/06. CAUSA DE AUMENTO DE PENA. PARTICPIAÇÃO DE MENOR NO DELITO
. INCIDÊNCIA. ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. MINORANTE DO TRÁFICO AFASTADA. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Verifica-se fundadas razões para o ingresso no domicílio da paciente uma vez que os policiais receberam diversas denúncias anônimas noticiando que a paciente e seu irmão estavam praticando o delito de tráfico e que estavam eles associados a outras três pessoas não identificadas. Diante das referidas informações, os policiais se dirigiram ao local indicado e lá, diante da fuga imotivada, de duas pessoas que estavam na frente dos imóveis (casas geminadas), para seu interior, abordaram-nas, já em seu interior, efetivamente resultando a diligência na apreensão, no referido imóvel, de entorpecentes variados, em flagrante delito. Afasta-se, assim a ilicitude das provas. 2. Afasta-se a pretensão de desclassificação do delito de tráfico para a conduta prevista no art. 28 da Lei 11.343/2006, diante de fundamentação coesa e suficiente no sentido de que a variedade e quantidade da droga indicam que a paciente de fato praticou o delito de tráfico, de forma que alcançar conclusão diversa demandaria revolvimento fático-probatório, vedado em sede de habeas corpus.
3. Sendo incontroversa a participação de menor no delito de tráfico de drogas, deve incidir a causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei 11.343/06.
4. Verificada a dedicação do agente a atividades criminosas, afasta-se a incidência da minorante do tráfico, nos termos do que preconiza o art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 5. Agravo regimental improvido. (STJ - AgRg no HC: 832603 SP 2023/0211426-9, Relator: REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 27/06/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/06/2023) Destaquei

Feitas essas considerações, passo à
dosimetria de pena
.

Não havendo alterações na primeira e segunda fase, mantenho a pena fixada pelo Juízo Sentenciante em
5 anos
e
500 dias multa
.

Na terceira fase de dosimetria, presente a causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06, na fração de 2/3, fixando em
1 ano
e
8 meses
de
reclusão
, e pagamento de
167 dias-multa
.

Presente, ainda, a causa de aumento prevista no art. 40, inc. VI, da Lei nº 11.343/06, mantenho a fração de 1/6, fixando em
1 ano
e
11 meses
de
reclusão
, e o pagamento de
195 dias-multa
, a qual torno definitiva.

Fixo o regime
aberto
para o início do cumprimento de pena, com fulcro no art. 33, §2º, “c”, do Código Penal.

Cumprido os requisitos do art. 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, a serem escolhidas pelo Juízo da Execução Penal.

Por todo o exposto, em consonância

com

o parecer ministerial,
DOU PARCIAL PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Marco Aurélio Sonaque Fernandes
,
para
reconhecer
a incidência da
especial diminutiva do tráfico privilegiado
, redimensionando a pena para
1 ano
e
11 meses
de
reclusão,
em regime inicial
aberto,
e o pagamento de
195 dias-multa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 09/07/2024