Tribunal: TJMT
Processo: 1065762-57.2023.8.11.0001
Relator(a): VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão julgador: VALDECI MORAES SIQUEIRA
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-07-08
Data de publicação: 2024-07-11

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1065762-57.2023.8.11.0001
Classe:

RECURSO INOMINADO (460)
Assunto:

[Adicional de Periculosidade]
Relator:
Des(a). VALDECI MORAES SIQUEIRA

Turma Julgadora:

[DES(A). VALDECI MORAES SIQUEIRA, DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[WILLYANS MARCELO MILNICZUK - CPF: 870.006.799-72 (RECORRENTE), SANTIANY ALMEIDA DE SIQUEIRA CURVO - CPF: 700.106.251-00 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0003-06 (RECORRIDO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E NEGOU-LHE PROVIMENTO.

Recurso Inominado

de

nº
1065762-57.2023.8.11.0001.

Origem: Juizado Especial da Fazenda Pública de Cuiabá.

Recorrente: WILLYANS MARCELO MILNICZUK.

Recorrido: ESTADO DE MATO GROSSO.

Data do Julgamento virtual:
08 a 11/07/2024.

E M E N T A

RECURSO INOMINADO - FAZENDA PÚBLICA - AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER - SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – POLICIAL PENAL – PRETENSÃO DE SUBSTITUIÇÃO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE PELO DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL DO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE - RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO.

1.

“Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia”. (Súmula Vinculante nº 37 do STF). Verbete extensível a quaisquer verbas “tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório”
(Temas 600-RG).

2.

A Lei Complementar 389/2010 que reestruturou a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário estabelece de forma taxativa quais os adicionais que os integrantes da carreira fazem jus e entre eles não se encontra o adicional de periculosidade.

3.

Impossibilidade de substituição de um adicional legalmente previsto por outro que carece de previsão legal.

4.

Recurso conhecido e improvido.

Relatório.

Trata-se de recurso inominado interposto contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais.

O recorrente requer a reforma da sentença, para julgar procedentes os pedidos.

O recorrido apesar e intimado, não apresentou as contrarrazões.

Pelo Ofício nº 83/2017 - CPC/NFDTIPI, a i. representante do Ministério Público informa que o órgão ministerial somente manifestará nos processos que envolvam matéria de saúde ou interesse de menores e incapazes, razão pela qual não foi encaminhado o feito para manifestação.

Em sessão de julgamento o Ministério Público ratificou o teor do mencionado ofício.

É o relatório.

VOTO

Colendos Pares:

Trata-se de ação de obrigação de fazer, na qual o recorrente pugna pela condenação do recorrido “
a substituir o adicional de insalubridade pelo adicional de periculosidade de 30% na proporção do salário base”,
bem como a condenação “ao pagamento retroativo desde o momento que faria jus até a efetiva incorporação do adicional de periculosidade de 30%”.

Da acurada análise dos autos, entendo que a sentença deve ser mantida.

A propósito da matéria, prevê a Constituição Federal:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei;

...

Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas
[1]
.

§ 1º A fixação dos padrões de vencimento e dos demais componentes do sistema remuneratório observará:

I - a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira;

II - os requisitos para a investidura;

III - as peculiaridades dos cargos.

§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX,
XXII e XXX
, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir.

Portanto, o adicional de periculosidade não é constitucionalmente extensível aos ocupantes de cargo público e, sendo assim, a controvérsia deve ser apreciada à luz da legislação estadual.

In casu
o recorrente é Policial Penal submetido ao regime jurídico previsto na Lei Complementar 389/2010, que ao reestruturar a Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário preceitua:

“Art. 8º As atribuições dos cargos que integram a carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário são, dentre outras, as seguintes:

...

III - Agente Penitenciário Policial Penal do Sistema Penitenciário: as atribuições deste cargo se dividem em: (Redação dada pela Lei Complementar nº 743/2022)

...

5. guarda;

6. custódia;

...

9. realizar revista nos segregados, nas celas, nos pátios e dependências afins;

...

12. vigilância interna;

13. vigilância externa, incluindo as muralhas e guaritas dos estabelecimentos penais;

14. contenção;

15. realizar escolta armada em cumprimento às requisições das autoridades competentes e nos apoios a atendimento interno, hospitalar e saídas autorizadas;

16. realizar escolta armada nas transferências entre estabelecimentos penais, intermunicipais e interestaduais;

17. prestar assistência em situações de emergência, tais como fugas, motins, incêndios, rebeliões e outras assemelhadas;

18. auxílio às autoridades, objetivando a recaptura de foragidos dos estabelecimentos. (Redação dada pela Lei Complementar nº 507/2013)

...

Art. 19. O sistema de remuneração da Carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário estrutura-se através de tabelas de subsídios fixadas em razão da natureza, grau de responsabilidade, complexidade e requisitos exigidos para ingresso em cada cargo da carreira dos Profissionais do Sistema Penitenciário.

Art. 20. O servidor do Sistema Penitenciário, além do subsídio perceberá:

I - ajuda de custo;

II - indenização por insalubridade, consoante legislação pertinente;

II - adicional por prestação de serviço extraordinário;

IV - adicional noturno;

Logo, a lei que rege o vínculo funcional do recorrente inclui o adicional de insalubridade no rol das verbas a que fazem jus os integrantes da sua carreira, mas não inclui o de periculosidade, o que no particular se justifica porque o perigo é inerente às atribuições do cargo Policial Penal (guarda, custódia, revista, vigilância, contenção e escolta armada de segregados etc.) e para exercê-las o ocupante do cargo já é retribuído pelos subsídios.

Destarte, o servidor pretende substituir uma verba legalmente prevista (insalubridade) por outra carente de previsão legal (periculosidade), sendo que o atendimento do seu pedido não prescinde que antes se crie a verba substituta, o que é vedado ao Judiciário.

Nesse sentido, a Súmula Vinculante 37/STF:
“Não cabe ao Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.

Oportuno mencionar que a referida súmula fundamentou as seguintes teses fixadas pelo C. Supremo Tribunal Federal

na sistemática de repercussão geral:

"
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar qualquer verba de servidores públicos de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia, tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório
” (Tema 600
)
[2]
.

“
O Poder Judiciário não possui competência para determinar ao Poder Executivo a apresentação de projeto de lei que vise a promover a revisão geral anual da remuneração dos servidores públicos, tampouco para fixar o respectivo índice de correção
” (
Tema 624
)
[3]
.

Da ementa do acórdão do recurso em que foi fixada a tese do Tema 600-RG, destaco os seguintes fragmentos:

“
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. AUXÍLIO-ALIMENTAÇÃO. EQUIPARAÇÃO ENTRE SERVIDORES PÚBLICOS PERTENCENTES A CARREIRAS DISTINTAS. ISONOMIA. REPERCUSSÃO GERAL –
TEMA 600
. VÍCIO FORMAL. APLICAÇÃO DO ARTIGO 1.029, §3º, DO CPC. PRINCÍPIO DA ECONOMIA PROCESSUAL.
NO MÉRITO, IMPOSSIBILIDADE. SEPARAÇÃO DE PODERES. NECESSIDADE DE PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA - ARTIGO 169, §1º. SÚMULA VINCULANTE 37. APLICAÇÃO ANALÓGICA. JURISPRUDÊNCIA DOMINANTE DESTA CORTE
. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO. (...). 2. A remuneração dos servidores está adstrita ao princípio da reserva legal, previsto no artigo 37, X, da CRFB/88, com a redação dada pela Emenda Constitucional 19/98, que exige lei específica para a fixação e alteração da remuneração dos servidores públicos. 3. O princípio da separação dos poderes impõe competir ao legislador concretizar o princípio da isonomia,
vedado ao Judiciário atuar como legislador positivo (Súmula Vinculante 37: [...].
4.
O auxílio-alimentação
é verba de caráter indenizatório, que não se incorpora à remuneração, nada obstante
também deve se submeter ao princípio da reserva legal, assim como as demais verbas indenizatórias
. 5. O Poder Legislativo, detentor da função de legislar, deve observar diretrizes trazidas pela Constituição para a fixação de todos os componentes do sistema remuneratório. O artigo 39, § 1º, da CRFB/88, prevê que a fixação dos componentes do sistema remuneratório observará, verbis: I – a natureza, o grau de responsabilidade e a complexidade dos cargos componentes de cada carreira; II – os requisitos para a investidura; III – as peculiaridades dos cargos. 6. A equiparação de quaisquer espécies remuneratórias para o efeito de remuneração de pessoal do serviço público encontra óbice no artigo 37, XIII, da CRFB/88. 7. Além disso, a Administração Pública depende da existência de recursos orçamentários para pagar seus servidores e tem a despesa com pessoal limitada pela Lei de Responsabilidade Fiscal, conforme artigo 169, da CRFB/88, além de necessitar de prévia dotação orçamentária e autorização na lei de diretrizes orçamentárias. 8. A jurisprudência desta Corte tem entendido que, independentemente da natureza, não cabe ao Judiciário equiparar verbas com fundamento na isonomia. Precedentes (...). 9.
A vedação da Súmula Vinculante 37 se estende às verbas de caráter indenizatório e, consequentemente, interdita o Poder Judiciário
de equiparar o auxílio-alimentação, ou qualquer outra verba desta espécie, com fundamento na isonomia
.
(...). 11. In casu, o acórdão recorrido entendeu que pelo fato de o auxílio-alimentação não se incorporar à remuneração ou ao subsídio, estaria afastada a Súmula Vinculante 37. Entendimento contrário à tese ora fixada. 12. Ex positis, dou provimento ao recurso extraordinário.
Tese:
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa,

aumentar qualquer verba de servidores públicos

de carreiras distintas sob o fundamento de isonomia,
tenham elas caráter remuneratório ou indenizatório
” (RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-263

DIVULG 03-11-2020

PUBLIC 04-11-2020)

No julgamento do
leading case
em que foi fixada a tese do segundo tema, vale registrar, restou assentado que
“
o tribunal a quo, ao conceder a injunção (...) exorbitou de suas competências constitucionais, imiscuindo-se em matéria de iniciativa do Poder Executivo, a quem cabe a autoadministração do funcionalismo público e a gestão de recursos orçamentários destinados a despesas de custeio com pessoal
”.

Por conseguinte, inexistindo a previsão legal do direito pleiteado não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para criá-lo.

Nessa sentido,
verbis
:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ORDINÁRIA – SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL – ESCRIVÃES DA POLÍCIA CIVIL - ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. (...).

ausente legislação que prevê o adicional de periculosidade para a categoria de Escrivães da Polícia Civil, não é possível sua concessão, sob pena de violação ao princípio da legalidade.”
(TJMT - N.U 0003891-45.2008.8.11.0041, REL. DES. JOSÉ ZUQUIM NOGUEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/05/2018, Publicado no DJE 14/05/2018).

“RECURSO INOMINADO – FAZENDA PÚBLICA – PLEITO DE PAGAMENTO DE ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – IMPOSSIBILIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO EM LEI – VEDAÇÃO DO AUMENTO DE SUBSÍDIOS PELO FUNDAMENTO DA ISONOMIA – SÚMULA 339 DO STF CONVERTIDA NA SÚMULA VINCULANTE 37 – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. O Município não pode ser condenado ao pagamento de Adicional de Periculosidade sem previsão legal, visto que o Poder judiciário não pode aumentar o subsídio dos servidores. Nesse sentido, a Suprema Corte editou a súmula 339, da qual foi convertida na súmula vinculante nº 37. Recurso conhecido e provido para julgar improcedente a ação.”
(N.U 1010178-36.2022.8.11.0002, TURMA RECURSAL CÍVEL, MARCELO SEBASTIAO PRADO DE MORAES, Turma Recursal Única, Julgado em 26/06/2023, Publicado no DJE 30/06/2023)

“RECURSO INOMINADO – SERVIDOR PÚBLICO – OCUPANTE DO CARGO AGENTE PENITENCIÁRIO– DIREITO AO RECEBIMENTO ADICIONAL DE PERICULOSIDADE – AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - RECURSO DESPROVIDO. Não se pode reconhecer direito não previsto em lei, sob pena do Poder Judiciário legislar; o que não é permitido. Inexistindo na lei vigente a previsão de adicional, não se pode cria-lo por decisão judicial.” (
N.U 1023310-32.2023.8.11.0001, TURMA RECURSAL CÍVEL, EULICE JAQUELINE DA COSTA SILVA CHERULLI, Primeira Turma Recursal, Julgado em 25/09/2023, Publicado no DJE 28/09/2023).

De sorte que, não havendo previsão legal do Policial Penal perceber o adicional de periculosidade, não cabe ao Judiciário atuar como legislador positivo para cria-lo e garantir a substituição pretendida pela recorrente.

Pelas razões expostas, conheço do recurso, posto que tempestivo e,
NEGO-LHE PROVIMENTO
, para manter na íntegra a sentença recorrida, nos termos do artigo 46, da Lei nº 9.099/95.

Condeno o recorrente ao pagamento das custas judiciais e honorários advocatícios que arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do artigo 55, da Lei 9.099/95, suspensa a exigibilidade nos moldes do art. 98, § 3º do CPC.

É como voto.

Valdeci Moraes Siqueira

Juíza Relatora

[1]
Alteração promovida pela EC 19/198 na redação do dispositivo com eficácia suspensa (ADI 2135 MC)

[2]
RE 710293, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 16-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-263

DIVULG 03-11-2020

PUBLIC 04-11-2020

[3]
RE 843112, Relator(a): LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 22-09-2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-263 DIVULG 03-11-2020 PUBLIC 04-11-2020

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 08/07/2024