Tribunal: TJMT
Processo: 1007502-66.2020.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-10-31

Ementa:
AGRAVO REGIMENTAL. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ADESÃO AO FUPIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.
I. Caso em exame
1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1007502-66.2020.8.11.0041
Classe:

AGRAVO REGIMENTAL CÍVEL (206)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). ANGLIZEY SOLIVAN DE OLIVEIRA, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (APELANTE), CONSORCIO BARRA DO PARI - CNPJ: 16.930.602/0001-88 (AGRAVADO), MARCELO ANTONIO DA SILVA - CPF: 896.029.351-20 (ADVOGADO), VALOR ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.064.116/0001-61 (APELADO), LUCIANO ANDRE FRIZAO - CPF: 264.478.118-30 (ADVOGADO), TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.046.287/0001-68 (APELADO), ENGEGLOBAL CONSTRUCOES LTDA - CNPJ: 14.940.563/0001-74 (AGRAVADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (AGRAVANTE), VALOR ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.064.116/0001-61 (TERCEIRO INTERESSADO), TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA - CNPJ: 15.046.287/0001-68 (TERCEIRO INTERESSADO), GILBERTO RONDON BORGES - CPF: 345.718.921-87 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO. Participam do julgamento a Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Anglizey Solivan De Oliveira e Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.

EMENTA
: AGRAVO REGIMENTAL. COBRANÇA DE DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS. EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL. ADESÃO AO FUPIS. IMPOSSIBILIDADE DE COBRANÇA.

I. Caso em exame

1. Agravo interno interposto pelo Estado de Mato Grosso contra decisão monocrática que negou provimento ao recurso que visava a cobrança do diferencial de alíquota de ICMS referente a Certidão de Dívida Ativa. O Estado alega que a adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUPIS) justifica a cobrança do imposto.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em saber se há legitimidade na cobrança de ICMS diferencial de alíquota em operações interestaduais realizadas por empresa de construção civil que aderiu ao FUPIS.

III. Razões de decidir

3. A empresa de construção civil, por se enquadrar como consumidora final de insumos utilizados para prestação de serviços, não está sujeita à cobrança de ICMS sobre essas aquisições, conforme previsto no art. 156, inciso III, da CF/88 e na Lei Complementar n.º 116/2003.
4. Aplicação do Tema 261 do STJ, que estabelece a impossibilidade de cobrança de diferencial de alíquota de ICMS de empresas de construção civil em operações interestaduais.

5. A adesão ao FUPIS, por si só, não legitima a cobrança de ICMS, em conformidade com a jurisprudência deste Tribunal e do STJ (Súmula 432).

IV. Dispositivo e tese

6. Agravo regimental desprovido.

Tese de julgamento:
"É ilegítima a cobrança de diferencial de alíquota de ICMS em operações interestaduais realizadas por empresas de construção civil, que se enquadram como consumidoras finais de insumos, mesmo quando aderentes ao FUPIS."

Dispositivos relevantes citados:
CF/1988, art. 156, III; Lei Complementar 116/2003, art. 1º, § 2º; CPC/2015, art. 932, IV, “c”.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, Súmula 432; STJ, Tema 261.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso
de
“
AGRAVO INTERNO
”,
interposto pelo
ESTADO DE MATO GROSSO
, contra a decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 228173653),
que
NEGOU PROVIMENTO
ao recurso de interposto pela parte embargante
, nos seguintes termos:

“
DECISÃO MONOCRÁTICA

Vistos, etc.

Trata-se de
“
RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL
”,
interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a sentença proferida pela Excelentíssima Juíza de Direito, Dra. Adair Julieta da Silva, na
“AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL”
n.º 1007502-66.2020.8.11.0041, ajuizada pela parte apelante em desfavor de CONSORCIO BARRA DO PARI, ENGEGLOBAL CONSTRUCOES LTDA, VALOR ENGENHARIA LTDA e TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA, em trâmite na Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, MT, que acolheu exceção de pré-executividade e julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, nos seguintes termos (ID. 209349753):

“Vistos etc.

Fazenda Pública do Estado de Mato Grosso
, devidamente qualificada propôs a presente execução fiscal, alegando, em síntese, que é credor da executada CONSORCIO BARRA DO PARI pela importância líquida e certa de R$ 74.823,01 (setenta e quatro mil oitocentos e vinte e três reais e um centavo), por força da Certidão de Dívida Ativa nº 20191639377.

Os executados
TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
e
VALOR ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
manifestaram no ID nº 67793173 alegando ilegitimidade passiva em razão de terem se retirado do quadro societário em 01/10/2015 e postulando pela suspensão dos atos executórios por se tratar de empresa em recuperação judicial.

A excipiente
ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA
ingressou com incidente de exceção de pré-executividade no Id nº 68240038 onde requereu a nulidade da CDA por se tratar de cobrança inconstitucional baseada em FUPIS. Afirmou se tratar de empresa prestadora de serviço cuja atividade está sujeita a exigência do tributo ISSQN, sendo que o débito cobrado foi proporcionado sobre desconto do ICMS do qual o excipiente não é contribuinte. Requereu liminarmente a suspensão da exigibilidade da CDA e a emissão de CND pelo fisco estadual. Ao final requereu o acolhimento da medida com a nulidade do título exequendo e a condenação da exequente no pagamento de honorários advocatícios.

Instada a se manifestar, a Fazenda Pública Estadual afirmou que o alegado pela parte excipiente não deve prosperar, por se tratar de matéria que necessita dilação probatória e não pode ser objeto do incidente de exceção de pré-executividade. Ao final requereu a rejeição da exceção oposta.

Após, vieram-me os autos em conclusão.

É O RELATÓRIO.

FUNDAMENTO E DECIDO.

Primeiramente, verifico que a parte executada compareceu espontaneamente aos autos com a interposição do presente incidente, portanto suprida está a falta de citação, razão pela qual
declaro citados
os executados
Três irmãos Engenharia Ltda – em recuperação judicial, Valor Engenharia Ltda – em recuperação judicial
e
Engeglobal Construções Ltda,
haja vista o contido no NCPC 239, § 1°.

É consabido que, a exceção de pré-executividade é defesa oposta pelo Executado, como forma preliminar de contraditar e fulminar, no nascedouro, pretensão viciada ou inexistente, conforme previsão existente no parágrafo único do artigo 803 do NCPC, além da Súmula 393 do e. STJ, que transcrevo:

“A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.”

Segundo Maria Helena Diniz,
in
Dicionário Jurídico, E. Saraiva, 1998, Vol. II, pág. 450, temos que a exceção de pré-executividade é:

“
Permissão dada ao executado para submeter ao conhecimento do juiz da execução, sem que haja penhora ou embargos, certa matéria da ação de embargos do devedor. Essa Exceção
só pode ser relativa a matéria suscetível de conhecimento
ex officio
ou à evidente nulidade do título
,
independente de contraditório ou dilação probatória
.
” (grifo nosso)

Com efeito, a exceção de pré-executividade é admissível quando o vício apontado for flagrante, detectável a partir de mera análise superficial do título executivo. Trata-se de via excepcional para o conhecimento de matérias de ordem pública ou de nulidades absolutas que poderiam ser apreciadas de ofício pelo magistrado ou, ainda, daquelas que não demandem dilação probatória.

O Superior Tribunal de Justiça não diverge deste posicionamento, tanto que em julgamento de recurso especial representativo da controvérsia, com esteio no artigo 543-C do Código de Processo Civil em 22/04/2009, definiu:

“
A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo Juiz; e b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória
”

(STJ, REsp 1110925/SP, Rel Min. Teori Albino Zavascki)

No mesmo sentido, se pronunciou o e. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso:

“
AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL - CDA DECORRENTE DE INFRAÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - ALEGAÇÃO DE INOCORRÊNCIA DA INFRAÇÃO QUE ORIGINOU A AUTUAÇÃO - MATÉRIA DE PROVA - DILAÇÃO PROBATÓRIA INVIÁVEL NA VIA ELEITA - PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DESP29130415ROVIDO.

'A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva, desde que não demandem dilação probatória (exceção secundum eventus probationis)' (REsp 1.110.925/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 04.05.2009). (REsp 1136144/RJ, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010).
[...]”

(TJMT, AI 147794/2015, DESA. NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 17/11/2015, Publicado no DJE 21/01/2016)

Diante disso, reputo admissível a apreciação dos pedidos da Executada pela via da exceção de pré-executividade.

Com essas considerações, passo à apreciação do incidente instaurado nos autos.

DAS ALEGAÇÕES DOS EXCIPIENTES
TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
e
VALOR ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial

Extrai-se dos autos que os excipientes
TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
e
VALOR ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
pretendem a sua exclusão do polo passivo da ação, tendo em vista sua retirada do quadro societário da empresa em 2015.

Verifico que a cobrança do débito em questão refere-se aos fatos geradores ocorridos entre 05/2014 e 11/2014, e por outro lado constato nos documentos anexados aos autos que o excipiente acostou 1ªAlteração de Contrato de Constituição do Consórcio Barra do Pai lavrado em 01/10/2015, do qual não consta registro na Junta Comercial.

Registro ainda que o momento da constituição do débito não tem o condão de definir a titularidade do débito, mas sim o
tempo do fato gerador
.

Dito isso, assinalo que em que pese os excipientes/executados tenham alegado ter se retirado da sociedade em 01/10/2015, tal exclusão só seria válida a partir do registro na Junta Comercial, nos termos do art. 36 da Lei 8.934/94, quando se torna oponível a terceiros, e existindo na CDA fatos geradores do débito tributário anteriores à retirada dos excipientes do quadro societário da empresa, imperioso reconhecer que os excipientes são responsáveis pelo débito objeto desta execução.

Tal entendimento encontra-se consolidado pelo STJ, eis que a própria CDA já faz presumir a responsabilidade pelas dívidas tributárias. Caso que se trata de presunção
juris tantum
, a executada caberá ilidi-la por meio de provas a serem produzidas em sede de embargos à execução fiscal.

O STJ assim já decidiu, nos autos do REsp nº 1.110.925 - SP (2009/0016209-8), sob o regime do art. 543 - CPC :

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL SÓCIO-GERENTE CUJO NOME CONSTA DA CDA. PRESUNÇÃO DE RESPONSABILIDADE. ILEGITIMIDADE PASSIVA ARGUIDA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. PRECEDENTES. 1. A exceção de pré-executividade é cabível quando atendidos simultaneamente dois requisitos, um de ordem material e outro de ordem formal, ou seja: (a) é indispensável que a matéria invocada seja suscetível de conhecimento de ofício pelo juiz; e (b) é indispensável que a decisão possa ser tomada sem necessidade de dilação probatória. 2.
Conforme assentado em precedentes da Seção, inclusive sob o regime do art. 543-C do CPC (REsp 1104900, Min. Denise Arruda, sessão de 25.03.09), não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa - CDA
. É que a presunção de legitimidade assegurada à CDA impõe ao executado que figura no título executivo o ônus de demonstrar a inexistência de sua responsabilidade tributária, demonstração essa que, por demandar prova, deve ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 3. Recurso Especial provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC.” –
grifos acrescidos

Vejamos outro julgado :

PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO NO PÓLO PASSIVO DE REPRESENTANTE DA PESSOA JURÍDICA CUJO NOME CONSTA DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Agravo de instrumento interposto pela Fazenda Estadual contra decisão que acolheu exceção de pré-executividade oposta por responsável tributário constante da Certidão de Dívida Ativa, excluindo-o do pólo passivo da execução fiscal. 2. A questão controvertida desdobrou-se em dois aspectos: (i) a admissibilidade da exceção de pré-executividade para discutir a legitimidade passiva de sócio que figura como responsável tributário na CDA; (ii) a caracterização do vício em si na constituição do crédito tributário, em relação ao aludido sócio, tendo em vista a ausência de notificação deste na seara administrativa, conforme processo administrativo fiscal juntado na exceção de pré-executividade. 3. O Tribunal de origem prestou jurisdição completa, tendo em vista que analisou de maneira suficiente e fundamentada os pontos relevantes da controvérsia, denotando-se dos embargos de declaração mero inconformismo contra julgamento desfavorável. 4. No âmbito da exceção de pré-executividade, é possível o exame de defeitos presentes no próprio título que possam ser conhecidos de ofício pelo magistrado, além de matérias de defesa que possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória. 5. A Primeira Seção consolidou o entendimento de que: (i) se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN; (ii) apesar de serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, admite-se a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado (REsp nº 1.104.900/ES, Rel. Min. Denise Arruda, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, DJe 01/04/2009). 6. No julgamento do REsp nº 1.110.925/SP, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado sob o regime do art. 543-C do CPC, a Primeira Seção deixou assente que não cabe exceção de pré-executividade em execução fiscal promovida contra sócio que figura como responsável na Certidão de Dívida Ativa, porque a demonstração de inexistência da responsabilidade tributária cede à presunção de legitimidade assegurada à CDA, sendo inequívoca a necessidade de dilação probatória a ser promovida no âmbito dos embargos à execução. 7. Sendo os embargos o meio próprio de defesa na execução fiscal, só há margem para discutir a ilegitimidade passiva em exceção de pré-executividade nas situações em que o nome dos sócios não constam da CDA e desde que não haja necessidade de dilação probatória. 8. Agravo regimental desprovido.(STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp 1512277 / ES,AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2015/0011405-9, Relatora Ministra MARGA TESSLER. Julgado em 07/05/2015)

Se não bastasse isso, registro que convenções particulares celebradas entre os sócios a respeito da administração da empresa ou deliberações firmadas em alterações contratuais, sobre a responsabilidade pelo ativo e pelo passivo da sociedade, em caso de retirada de sócios, não são oponíveis à Fazenda Pública que tem a seu favor o artigo 123 do CTN.

“TRIBUTÁRIO. ISS. BASE DE CÁLCULO. EMISSÃO DE NOTA FISCAL. DEVER INSTRUMENTAL. EVENTO FUTURO E INCERTO. ACORDO ENTRE PARTICULARES. INOPONIBILIDADE AO FISCO. 1. A recorrente sustenta a tese recursal de que o auto de infração é insubsistente, porquanto inviável o recolhimento do ISS ante a inexistência do pressuposto essencial do tributo, qual seja, o elemento quantitativo atinente à base de cálculo. 2. A incerteza quanto ao novo valor do serviço prestado não afasta o dever do contribuinte de emitir a nota fiscal e promover o recolhimento do ISS, nos exatos termos já existentes quando da ocorrência do fato gerador. 3.
No sistema tributário, as convenções particulares não são oponíveis à Fazenda Pública. A relação tributária se estabelece entre o Fisco, de um lado, como seu sujeito ativo, e, de outro, o contribuinte, como seu sujeito passivo. É uma relação de natureza objetiva, onde não devem ser admitidos elementos estranhos, a teor do disposto no art. 123 do Código Tributário Nacional
. 4. A emissão da nota fiscal é dever instrumental imposto ao contribuinte com vista a facilitar o controle fiscal, pois a relação jurídica tributária refere-se não só à obrigação tributária stricto sensu (obrigação tributária principal), como ao conjunto de obrigação acessórias que a viabilizam, conforme se infere do art. 113, § 2º, do CTN. A relevância da obrigação acessória, instituída como o dever de fazer ou não fazer ou de tolerar que se faça, tem o escopo de controlar o adimplemento da obrigação principal. 5. (...)” (STJ – Resp 1285939, Segunda Turmas, Rel. Min. Humberto Martins, Julgado em 13/08/2013) – grifei.

E ainda:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - ILEGITIMIDADE PASSIVA DO EX-SÓCIO - AFASTADA - RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA - LIMITAÇÃO AOS DÉBITOS TRIBUTÁRIOS RELATIVOS A OPERAÇÕES ANTERIORES À TRANSFERÊNCIA DA EMPRESA - RECURSO PROVIDO .
Em caso de sucessão, remanesce a responsabilidade do ex-sócio da empresa quanto aos débitos tributários referentes a período em que integrava o quadro societário
.” (AI 33600/2009, DR. MARCELO SOUZA DE BARROS, QUARTA CÂMARA CÍVEL, Julgado em 09/11/2009, Publicado no DJE 19/11/2009) – grifei.

Portanto,
não há como acolher a alegada ilegitimidade passiva.

DAS ALEGAÇÕES DA EXCIPIENTE
ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA

Extrai-se dos autos que a parte excipiente visa a nulidade da CDA por se tratar de cobrança de FUPIS baseada em ICMS, sendo que a excipiente é prestadora de serviço portanto, isenta do referido tributo.

Inicialmente oportuno observar que consta da CDA nº 20191639377 (id nº 29461503) a infração registrada como “Falta de Recolhimento de FUPIS”, e quanto ao enquadramento da referida anotação temos: “Art. 17, XI da Lei 7.098 de 30/12/1998.” Vejamos:

“
LEI 7.098, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1998.

Consolida normas referentes ao Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS.

(...)

Art. 17
São obrigações do contribuinte:

(...)

XI - pagar o imposto devido na forma e prazo previstos no regulamento;”

É cediço que o FUPIS foi criado pela Lei Estadual nº 8.059/2003, regulamentada pelo Decreto nº 4.314/04, visando recursos para projetos de interesse social, na área de saúde, educação, habitação, entre outros, de sorte que aqueles que aderirem ao programa terão descontos no ICMS, chegando, em certos casos, até a obter remição de débitos passados.

Não obstante, a adesão ao programa não é obrigatória, ficando sua opção ao critério e conveniência das empresas interessadas, conforme prevê o § 1º do art.11 da citada Le,
in verbis
:

“Art. 11 - (...)

§ 1º - O tratamento tributário de que trata este artigo é opcional para o contribuinte e deverá ser regulamentado pela Secretaria de Estado de Fazenda.”

Conforme verificado, a adesão ao FUPIS não é compulsório, ficando ao critério e livre arbítrio da própria empresa, configurando ilegal a exigência no cadastro no aludido programa, para fim da realização da inscrição no cadastro de contribuintes.

Por outro lado, é incontroverso, no caso em apreço, que se trata de sociedade empresária atuante no ramo da construção civil, ou seja, não sujeita ao recolhimento de ICMS sobre as mercadorias adquiridas como insumos para suas atividades, nos termos da Lei Complementar n. 116/2003.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp 1135489/AL, pela sistemática de recurso especial representativo de controvérsia (TR 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

Esse é, inclusive, o teor da Súmula 432 do STJ, a qual dispõe:

As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Nesse teor, eventual adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar o excipiente como contribuinte de ICMS, porquanto esse fato não modifica a atividade empresarial desenvolvida por ela e nem a regra matriz de incidência tributária do ISS e do ICMS.

Nessa conjuntura, nota-se do enquadramento e penalidades constantes da CDA a cobrança indevida do ICMS, ainda que sob a rubrica do FUPIS, impondo-se portanto o reconhecimento das alegações da excipiente, por se tratar de cobranças indevidas.

Da jurisprudência:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL -
EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE DO ICMS
– AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA –
ADESÃO AO FUPIS
– IRRELEVÂNCIA – DIFERENÇA DE ALÍQUOTA INTERESTADUAL – DESCAMBIMENTO – PRECEDENTES DO STJ - RECURSO DE APELAÇÃO DO ESTADO DE MATO GROSSO PROVIDO - RECURSO ADESIVO – TENTATIVA DE INTIMAÇÃO POR CORRESPONDÊNCIA FRUSTRADA – CABÍVEL NOTIFICAÇÃO VIA EDITAL QUANDO O CONTRIBUINTE NÃO É LOCALIZADO NO ENDEREÇO – RECURSO DESPROVIDO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. CONSTRUÇÃO CIVIL. ALÍQUOTA INTERESTADUAL. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 432/STJ. ILEGITIMIDADE ATIVA AFASTADA.(...)3. Tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, o Superior Tribunal de Justiça entende que nessa operação não incide ICMS, conforme matéria já sumulada por esta Corte:
"As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais." (Súmula 432/STJ).

(...)
O fato de uma empresa de construção civil estar ou não inscrita no denominado FUPIS não a torna contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, vez que se trata de mera formalidade
. (TJMT - N.U 0000054-93.2010.8.11.0046, , NILZA MARIA PÔSSAS DE CARVALHO, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 13/05/2016, Publicado no DJE 31/05/2016)

Diante do exposto,
REJEITO
exceção de pré-executividade oposta pelos excipientes
TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
e
VALOR ENGENHARIA LTDA – em recuperação judicial
, e por outro lado,
ACOLHO
a exceção de pré-executividade interposta por
ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA
para declarar nula CDA nº 20191639377 e por consequência a execução fiscal nos termos do artigo 803, I do CPC
[1]
. Por corolário natural, JULGO EXTINTO O PRESENTE PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO na forma do art. 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.

Resta prejudicado o pedido de suspensão da exigibilidade da CDA em liminar, tendo em vista que o julgamento da exceção resultou no seu cancelamento.

Deixo de condenar no pagamento de custas e taxas judiciais.

Condeno a parte exequente no pagamento dos honorários advocatícios ao patronoo da excipiente
ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA
que arbitro em 10%(dez por cento) sobre o proveito econômico com fundamento no artigo 85, §3º, I do CPC, de acordo com a tese firmada pelo Tema 421
[2]
do STJ.

RECURSO ESPECIAL DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE. IMPUGNAÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. PROVIMENTO
. 1. Os honorários fixados no início ou em momento posterior do processo de execução, em favor do exequente, deixam de existir em caso de acolhimento da impugnação ou exceção de pré-executividade, com extinção do procedimento executório, ocasião em que serão arbitrados honorários únicos ao impugnante. Por outro lado, em caso de rejeição da impugnação, somente os honorários fixados no procedimento executório subsistirão. 2. Por isso,
são cabíveis honorários advocatícios na exceção de pré executividade quando ocorre a extinção
, ainda que parcial,
do processo executório
. 3. No caso concreto, a exceção de pré-executividade foi acolhida parcialmente, com extinção da execução em relação a oito, dos dez cheques cobrados, sendo devida a verba honorária proporcional. 4. Recurso especial provido. (STJ – REsp 664078-SP – Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 05/04/2011)

Decorrido o prazo recursal, certifique-se e arquive-se com as baixas de estilo.

P. Intime-se e cumpra-se.

Cuiabá,
data registrada no sistema
.

(Assinado Eletronicamente)

ADAIR JULIETA DA SILVA

Juíza de Direito” (grifos no original)

O ente estadual aduz, em síntese, que o
decisum
recorrido merece reforma, pois, “(...)
visando burlar o fisco, as empresas se declaravam contribuintes do ICMS, aproveitando da redução da base de cálculo e quando ingressavam no Estado de Mato Grosso alegavam não ser contribuintes do ICMS e sim sujeitos apenas ao ISS
” (grifos do autor – ID. 209349755, p. 4).

Argumenta que “a despeito da alegação da apelada no sentido de não ser contribuinte habitual do ICMS, o fato é que adquiriu mercadorias como se contribuinte fosse, de forma a fazer incidir na operação interestadual a alíquota interestadual de 7%”.

Ao final, requer a reforma da sentença objurgada, para manter a cobrança do débito, e, subsidiariamente, fixar honorários por equidade (ID. 209349755).

Apresentadas contrarrazões pelo não provimento recursal e majoração dos honorários (ID. 209349757).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

DECIDO.

Inicialmente, de acordo com o art. 932, incisos IV e V, do Código de Processo Civil, o Relator poderá julgar monocraticamente, provendo ou desprovendo um recurso, a fim de conferir maior coesão e celeridade ao sistema de julgamento monocrático, com base em acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos.

Como relatado, trata-se de recurso de apelação interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO contra o julgamento proferido pelo Juízo da Vara Especializada de Execução Fiscal da Comarca de Cuiabá, MT, que extinguiu o feito, sem resolução de mérito.

Da análise do processo, verifica-se que a presente ação de execução fiscal foi proposta, em
20.02.2020
, em desfavor de CONSORCIO BARRA DO PARI, ENGEGLOBAL CONSTRUCOES LTDA, VALOR ENGENHARIA LTDA e TRES IRMAOS ENGENHARIA LTDA, visando ao recebimento de créditos tributários, inscrito na CDA n.º 20191639377, cujo valor, à época, alcançava a importância de
R$ 74.823,01 (setenta e quatro mil e oitocentos e vinte e três reais e um centavo).

Ao receber a inicial, o juízo
a quo
determinou a citação das partes demandadas (ID. 209349717).

Em sequência, no dia 04.03.2021, a empresa ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA manifestou-se, requerendo o sobrestamento do feito, em decorrência do “deferimento do processamento da Ação de Recuperação Judicial em tramite perante a Primeira Vara Cível da Comarca de Cuiabá – MT, sob a Numeração Única 0011427-58.2018.811.0041 | Código 1312131” (ID. 209349723).

Por conseguinte, conjuntamente, TRÊS IRMÃOS ENGENHARIA LTDA e VALOR ENGENHARIA LTDA apresentaram pedido de “reconhecimento da ilegitimidade passiva de parte e a impossibilidade de continuidade da presente execução, ante o fato de estarem em processo de recuperação judicial”. Informaram, também, que desde 1º.10.2015 não pertencem ao referido consórcio (ID. 209349735).

Em que pese sua manifestação anterior, ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA (na condição de líder do Consórcio Barra do Pari) opôs “EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE”, sustentando a inconstitucionalidade do FUPIS. Arguiu “quanto ao FUPIS a Excipiente é empresa especializada em construção, exercendo suas atividades através de contratos de empreitada, sub empreitada, “Turn-key”, de obras de construção civil, com fornecimento de material, conforme se depreende do contrato social e cartão de CNPJ anexos”.

Em decorrência disso, a Fazenda Pública apresentou “
IMPUGNAÇÃO”
às exceções, sustentando a legalidade da cobrança do ICMS e o caráter voluntário da adesão ao FUPIS, afirmando que “os lançamentos constantes da Certidão de Dívida Ativa nº 20191639377 tem como fato geradores os meses 05, 07, 09, 10 e 11 do ano de 2014, quando a excipiente ainda estava credenciada ao FUPIS” (ID. 209349752).

Sobreveio, então, no dia
11.02.2024
, a sentença questionada, dantes transcrita, extinguindo o feito, sem resolução de mérito (ID. 209349753).

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Como cediço, a Constituição Federal, em seu artigo 156, inciso III, estabelece que compete aos Municípios e ao Distrito Federal instituir impostos sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, inciso II, a serem definidos em lei complementar,
in verbis:

“Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:

(...)

II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior”.

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Por sua vez, a Lei Complementar n.º 116/2003, que dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, estabelece no artigo 1.º, § 2.º, que o fato gerador do ISSQN está compreendido na “lista de serviços anexa”, que prevê, no item 7.02, os serviços relativos a obras de construção civil. Veja-se:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”.

Portanto, os serviços de construção civil, bem como as mercadorias empregadas em sua prestação, não estão sujeitos à cobrança do ICMS, mas à incidência do ISSQN.

In casu,
do exame dos documentos acostados aos autos, observa-se que as partes executadas possuem como atividade econômica a realização de obras de engenharia civil.

Desse modo, conclui-se que a aquisição de insumos em outros Estados da Federação, pela empresa requerente, é realizada na condição de consumidora final, utilizando-os para prestação de serviços a seus clientes.

Outrossim, o Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o REsp n.º 1135489/AL, na sistemática de recurso repetitivo (Tema n.º 261), consolidou o entendimento de que as empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Confira-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n.º 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe de 01/02/2010).

Além do mais, a Súmula n.º 432, do STJ, não deixa dúvidas de que as empresas de construção civil não estão obrigadas a parte ICMS sobre os produtos adquiridos em outras unidades da Federação e utilizados em suas obras,
in verbis:

Súmula 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

A propósito, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – CONTRIBUINTE DO ISSQN – ILEGALIDADE DOS DÉBITOS CONTIDOS NOS AVISOS DE COBRANÇA – INEXIGIBILIDADE DOS CRÉDITOS DESCRITOS NA CDA, NO QUE CONCERNE AO ICMS – RECURSO PROVIDO EM PARTE.

Devem ser abarcados pela ilegalidade os débitos contidos nos avisos de cobrança fazendário, eis que, não se trata de empresa contribuinte do ICMS, mas sim, do ISSQN, dada a natureza das operações que realiza.

(N.U 0003896-35.2018.8.11.0003, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 12/12/2023, Publicado no DJE 19/12/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – CADASTRO DE CONTRIBUINTES DO ESTADO - CCE/MT - CONDICIONAMENTO À ADESÃO AO PROGRAMA FUPIS – ILEGALIDADE – FACULDADE DO CONTRIBUINTE – ARTIGO 3º DO DECRETO 4.314, DE 10-11-2004, QUE REGULAMENTA A LEI 8.059/2003 – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS - FIXAÇÃO NOS TERMOS DOS ARTIGOS §§ 2º E 3º DO ARTIGO 85 DO CPC - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

I - O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS. Segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

II - A legislação estadual assegura às empresas do ramo da construção civil o direito de inscrição no Cadastro de Contribuintes do Estado - CCE/MT sem a necessidade de adesão ao Fundo Partilhado de Investimentos Sociais - FUPIS, configurando ilegal e abusivo o ato da autoridade coatora que exige o cadastro no aludido programa.

III - Conforme preceitua o art. 85, §§2º e 3º do CPC, nas ações movidas contra a Fazenda Pública, cujo proveito econômico obtido seja inferior a 200 (duzentos) salários mínimos, os honorários sucumbenciais devem ser fixados em no mínimo 10% (dez por cento) e no máximo 20% (vinte por cento) do valor da condenação ou do proveito econômico, respeitando o grau de zelo do profissional, o lugar da prestação do serviço, a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.

(N.U 0051837-66.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 04/09/2023, Publicado no DJE 15/09/2023)

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ICMS – EMPRESA DE CONSTRUÇÃO CIVIL – NÃO CONTRIBUINTE – SÚMULA 432 DO STJ – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR – MULTA APLICADA – EMISSÃO DE NOTA FISCAL COM ERRO MATERIAL – CARTA DE CORREÇÃO – NÃO HOUVE COBRANÇA DO IMPOSTO – AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO FISCO – ARTIGO 35-C, DA LEI N. 7098/98 – SENTENÇA REFORMADA – INVERSÃO DO ÔNUS SUCUMBENCIAL – RECURSO PROVIDO.

1. O Superior Tribunal de Justiça sedimentou entendimento no sentido de que, tratando-se de operação interestadual de mercadorias para empresa que atua no ramo de construção civil, especificamente, quando se tratar de aquisição interestadual de produtos ou materiais para aplicação na atividade fim, não incide ICMS, segundo matéria já sumulada por aquela Corte: as empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais. (Súmula 432/STJ).

2. O ART. 35-C, DA LEI ESTADUAL N. 7.098/98, DISPÕE QUE A INIDONEIDADE DOCUMENTAL PODERÁ SER AFASTADA CASO O SUJEITO PASSIVO COMPROVE, DE FORMA INEQUÍVOCA, QUE A IRREGULARIDADE NÃO IMPORTOU EM FALTA DE PAGAMENTO TOTAL OU PARCIAL DO IMPOSTO, O QUE É O CASO DOS AUTOS, JÁ QUE NÃO HOUVE A COBRANÇA DO ICMS, IMPLICANDO, ASSIM, NO AFASTAMENTO DA INIDONEIDADE RECONHECIDA PELO FISCO ESTADUAL, BEM COMO DA MULTA, CONSTANTE NO TERMO DE APREENSÃO E DEPÓSITO.

(N.U 1055964-54.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023)

Dessa forma, constatado pelo juízo
a quo
a prestação de serviços de engenharia, a mera adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNJUS)
não legitima a cobrança de ICMS
, tendo em vista a ausência de configuração da matriz de incidência tributária.

Esse é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.

2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.

4. A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

(N.U 1007695-68.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 03/06/2024)(grifo nosso)

PROCESSUAL CIVIL – AGRAVO INTERNO –RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE PROCEDIMENTO COMUM – PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO POR AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE – REJEIÇÃO – EMPRESAS DA CONSTRUÇÃO CIVIL – PRODUTOS ADQUIRIDOS PARA UTILIZAÇÃO EM OBRAS – DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – RECOLHIMENTO DO IMPOSTO – IMPOSSIBILIDADE –
ADESÃO AO FUPIS – IRRELEVÂNCIA
– DECISAO MANTIDA – DESPROVIMENTO.

Não há acolher a preliminar de não conhecimento do recurso, por ausência de dialeticidade, quando as razões recursais combatem os fundamentos do decisum.

As empresas da construção civil, ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não devem ser compelidas ao pagamento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário.

A ausência de elementos novos implica do desprovimento do recurso de agravo interno.

(N.U 1017663-77.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO VIDAL, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 30/01/2023, Publicado no DJE 10/02/2023)(grifo nosso)

Quanto ao pleito recursal de fixação equitativa de honorários, verifica-se que o Superior Tribunal de Justiça, no âmbito do REsp n.º 1850512/SP (Tema 1.076), estabeleceu a fixação por equidade
apenas
nos casos em que o proveito obtido for inestimável ou irrisório ou, ainda, o valor da causa for muito baixo, confira-se:

“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.

ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.

Observando esse entendimento, este Sodalício, de igual forma, tem entendido:

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EXECUÇÃO FISCAL – CANCELAMENTO DA CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS EM R$ 23.996,06 (VINTE E TRÊS MIL, NOVECENTOS E NOVENTA E SEIS REAIS E SEIS CENTAVOS), NOS MOLDES DO ART. 85, §§2º e 3º, I, DO CPC - CONDENAÇÃO DEVIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1. É pacífico o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que são devidos honorários advocatícios em favor do advogado do executado, se este apresenta defesa antes do cancelamento da CDA pelo Ente Púbico Fiscalizador, hipótese em que não se aplica o artigo 26 da LEF.

2. Outrossim, não é admissível a fixação de honorários advocatícios por equidade fora das hipóteses previstas no §8.º do artigo 85, do CPC, por cuidar-se de rol taxativo, consoante entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça (Tema n.º 1076)

3. Recurso de Apelação conhecido e desprovido.

(N.U 1033008-15.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, JOSE LUIZ LEITE LINDOTE, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/05/2024, Publicado no DJE 28/05/2024)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO FISCAL – CITAÇÃO EFETIVADA – CANCELAMENTO DA CDA PELA FAZENDA PÚBLICA APÓS APRESENTAÇÃO DE DEFESA NOS AUTOS (EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE) - EXTINÇÃO DA AÇÃO – CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADA NO JUÍZO DE PISO EM 10% (DEZ POR CENTO) SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO, NOS MOLDES DO ART. 85, §§ 2º, II, DO CPC - REDUÇÃO PELA METADE, COM FUNDAMENTO NO ART. 90, §4º, DO CPC - ISENÇÃO DO ARTIGO 26 DA LEI N. 6.830/80 – INAPLICABIIDADE – PRINCÍPIO DA CAUSALIDADE - CONDENAÇÃO DEVIDA - APRECIAÇÃO POR EQUIDADE – IMPOSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – É pacifico o entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de que são devidos honorários advocatícios em favor do advogado do executado se este apresenta defesa antes do cancelamento da CDA pelo Ente Púbico Fiscalizador, hipótese em que não se aplica o artigo 26 da LEF.

2 – O Superior Tribunal de Justiça fixou tese (Tema 1.076) de que o disposto no artigo 85, §8º, do CPC não permite o arbitramento da verba honorária por apreciação equitativa na hipótese em que os valores atribuídos à causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados.

3 – Condenação fixada nos moldes da lei e em obediência aos princípios da proporcionalidade e da equidade.

4 – Recurso conhecido e desprovido.

N.U 1010552-42.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/04/2024, Publicado no DJE 08/05/2024)

Ademais, a despeito de o Supremo Tribunal Federal ter reconhecido a repercussão geral do
RE 1.412.069 (Tema n.º 1.255)
para analisar a possibilidade da fixação dos honorários de sucumbência por apreciação equitativa, quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados,
não determinou, a princípio, a suspensão da tramitação dos feitos que versam sobre a questão
, razão pela qual se mantém o entendimento até então adotado pelo STJ.

Feitas essas considerações, impõe-se a manutenção da condenação do ente estadual ao pagamento de honorários advocatícios ao patrono da ENGEGLOBAL CONSTRUÇÕES LTDA.

Diante do exposto e ante tudo o mais que nos autos consta, CONHEÇO e
NEGO PROVIMENTO
ao presente recurso de apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.

Transcorrido
in albis
o prazo recursal, retornem os autos ao juízo de origem, com as cautelas e homenagens de estilo.

Intimem-se

Cumpra-se.

Cuiabá, MT, data registrada no sistema.

Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago

Relatora
”

Em suas razões recursais, a parte agravante insiste que é devida a cobrança do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias, pois a adesão ao FUPIS é opcional e “
os lançamentos constantes da Certidão de Dívida Ativa nº 20191639377 tem como fato geradores os meses 05, 07, 09, 10 e 11 do ano de 2014, quando a apelada ainda estava credenciada ao FUPIS
”.

Com base no exposto, requer “
seja dado provimento ao presente agravo de interno, para que seja reformada a decisão proferida em primeira instância
.
”.

Sem contrarrazões.

É o relatório.

VOTO DA
RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado,
trata-se de AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, contra a decisão monocrática proferida por esta Relatora (ID. 219739683),
que NEGOU PROVIMENTO ao recurso de interposto pela parte embargante
.

Como cediço, o agravo interno está previsto no ordenamento jurídico brasileiro, dispondo o artigo 1.021, do Código de Processo Civil, que:

“Art. 1.021. Contra decisão proferida pelo relator caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, observadas, quanto ao processamento, as regras do regimento interno do tribunal.

§ 1º Na petição de agravo interno, o recorrente impugnará especificadamente os fundamentos da decisão agravada.

§ 2º O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para manifestar-se sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias, ao final do qual, não havendo retratação, o relator levá-lo-á a julgamento pelo órgão colegiado, com inclusão em pauta.

§ 3º É vedado ao relator limitar-se à reprodução dos fundamentos da decisão agravada para julgar improcedente o agravo interno.

§ 4º Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 5º A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no § 4º, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.”

Por sua vez, assim disciplina o Regimento Interno deste Sodalício:

“
Art. 134-A.
Contra decisão proferida pelo relator em recurso ou processo de competência originária caberá agravo interno para o respectivo órgão colegiado, no prazo de 15 (quinze) dias.

§ 1º - O agravo será dirigido ao relator, que intimará o agravado para se manifestar sobre o recurso no prazo de 15 (quinze) dias e, não havendo retratação, o relator o levará a julgamento no órgão colegiado, com inclusão em pauta. (Alterado pela E.R. n.º 028/2017 - TP)

§ 2º -
Quando o agravo interno for declarado manifestamente inadmissível ou improcedente em votação unânime, o órgão colegiado, em decisão fundamentada, condenará o agravante a pagar ao agravado multa fixada entre um e cinco por cento do valor atualizado da causa.

§ 3º - A interposição de qualquer outro recurso está condicionada ao depósito prévio do valor da multa prevista no parágrafo anterior, à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final.

§ 4º -
A sustentação oral em agravo interno é cabível apenas nas hipóteses de extinção da ação rescisória, mandado de segurança de competência originária e reclamação, nos termos do art. 937, §3º, do Código de Processo Civil.

§ 5º -
Além das regras gerais previstas no Código de Processo Civil, serão observadas as disposições da Lei n. 8.038/90. (Acrescido pela E.R. n.º 025/2016 - TP)”

Com essas considerações, passo a apreciar as insurgências recursais.

In casu
, em que pesem os argumentos tecidos pela parte agravante, esta não trouxe aos autos novos elementos capazes de modificar a decisão monocrática recorrida.

Isso porque a
empresa cuja atividade resume-se à construção civil está sujeita à contribuição do
Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, consoante o art. 156, inciso III, da CF/88:

“Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:

(...)

III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”.

Corroborando esse entendimento, o artigo 1.º, § 2.º, da Lei Complementar n.º 116/2003, estabelece que o fato gerador do ISSQN está compreendido na “lista de serviços anexa”, que prevê, no item 7.02, os serviços relativos a obras de
construção civil.
Veja-se:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

§2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.

(...)

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres.

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”.

Portanto, a aquisição de insumos por empresa da construção civil é realizada na condição de consumidora final, utilizando-os para prestação de serviços a seus clientes, motivo pelo qual, não há que se falar na incidência de ICMS diferencial de alíquota.

Destarte, em decorrência da Teoria dos Precedentes, prevista no art. 932, inciso IV, alínea “c”, do CPC, imperiosa aplicação, no presente caso, do Tema n.º 261, do STJ, segundo o qual empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário. Veja-se:

PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS. EMPRESAS DE CONSTRUÇÃO CIVIL. MERCADORIAS ADQUIRIDAS PARA UTILIZAÇÃO NAS OBRAS CONTRATADAS. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS. NÃO INCIDÊNCIA.

1. As empresas de construção civil (em regra, contribuintes do ISS), ao adquirirem, em outros Estados, materiais a serem empregados como insumos nas obras que executam, não podem ser compelidas ao recolhimento de diferencial de alíquota de ICMS cobrada pelo Estado destinatário (Precedentes do Supremo Tribunal Federal: AI 242.276 AgR, Rel. Ministro Marco Aurélio, Segunda Turma, julgado em 16.10.1999, DJ 17.03.2000; AI 456.722 AgR, Rel. Ministro Eros Grau, Primeira Turma, julgado em 30.11.2004, DJ 17.12.2004; AI 505.364 AgR, Rel. Ministro Carlos Velloso, Segunda Turma, julgado em 05.04.2005, DJ 22.04.2005; RE 527.820 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, julgado em 01.04.2008, DJe-078 DIVULG 30.04.2008 PUBLIC 02.05.2008; RE 572.811 AgR, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-113 DIVULG 18.06.2009 PUBLIC 19.06.2009; e RE 579.084 AgR, Rel. Ministra Cármen Lúcia, Primeira Turma, julgado em 26.05.2009, DJe-118 DIVULG 25.06.2009 PUBLIC 26.06.2009. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça: EREsp 149.946/MS, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/ Acórdão Ministro José Delgado, Primeira Seção, julgado em 06.12.1999, DJ 20.03.2000; AgRg no Ag 687.218/MA, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 04.05.2006, DJ 18.05.2006; REsp 909.343/DF, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, julgado em 03.05.2007, DJ 17.05.2007; REsp 919.769/DF, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, julgado em 11.09.2007, DJ 25.09.2007; AgRg no Ag 889.766/RR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 25.09.2007, DJ 08.11.2007; AgRg no Ag 1070809/RR, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 03.03.2009, DJe 02.04.2009; AgRg no REsp 977.245/RR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 28.04.2009, DJe 15.05.2009; e REsp 620.112/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 07.05.2009, DJe 21.08.2009).

2. É que as empresas de construção civil, quando adquirem bens necessários ao desenvolvimento de sua atividade-fim, não são contribuintes do ICMS. Conseqüentemente, "há de se qualificar a construção civil como atividade de pertinência exclusiva a serviços, pelo que 'as pessoas (naturais ou jurídicas) que promoverem a sua execução sujeitar-se-ão exclusivamente à incidência de ISS, em razão de que quaisquer bens necessários a essa atividade (como máquinas, equipamentos, ativo fixo, materiais, peças, etc.) não devem ser tipificados como mercadorias sujeitas a tributo estadual' (José Eduardo Soares de Melo, in 'Construção Civil - ISS ou ICMS?', in RDT 69, pg. 253, Malheiros)." (EREsp 149.946/MS).

3. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008. (REsp n.º 1.135.489/AL, relator Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe de 01/02/2010).

Não se pode olvidar, também, que a cobrança de ICMS nos autos afronta o disposto na Súmula n.º 432, do STJ:

Súmula 432 – As empresas de construção civil não estão obrigadas a pagar ICMS sobre mercadorias adquiridas como insumos em operações interestaduais.

Ademais, a mera adesão ao Fundo Partilhado de Investimento Social (FUNPIS)
não legitima a cobrança de ICMS
, tendo em vista a ausência de configuração da matriz de incidência tributária.

Esse é o entendimento deste e. Tribunal de Justiça:

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL - AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA – SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO – ILEGALIDADE DO FUPIS – INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA DE ICMS – NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PREVISTOS NO ART. 300 DO CPC – RECURSO DESPROVIDO – DECISÃO MANTIDA.

1. Nos termos do artigo 300, do CPC, a tutela de urgência será concedida quando demonstrada a probabilidade do direito e o perigo de dano, ou o risco ao resultado útil do processo, de modo que, ausentes os requisitos legais, incabível a antecipação da tutela pretendida.

2.1 - Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e interpretação da Súmula 432 do STJ, a empresa de construção civil, ao adquirir materiais como insumos em operações interestaduais, não está obrigada ao recolhimento do diferencial de alíquota de ICMS.

3. A mera adesão ao programa FUPIS não tem o condão de qualificar a empresa recorrente como contribuinte do diferencial de alíquota do ICMS, demonstrando a ausência da probabilidade do direito.

4. A falta de probabilidade do direito advinda da aplicação da normativa vigente e da jurisprudência estabelecida impede a concessão da tutela de urgência pleiteada.

Recurso de Agravo de Instrumento Desprovido, Decisão interlocutória Ratificada.

(N.U 1007695-68.2024.8.11.0000, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 29/05/2024, Publicado no DJE 03/06/2024)(grifo nosso)

Ressalta-se, por oportuno, que
“(...) ocorrendo a manutenção dos fundamentos que serviram de base para a decisão monocrática ou venha o recorrente a suscitar fundamentos insuficientes para mitigar as razões de decidir já explicitadas pelo julgador monocrático, apresenta-se válida a reprodução dos argumentos anteriormente expendidos, não estando caracterizada a inobservância do art. 1.021, § 3º, do CPC/2015”.
(
ex vi,
ARESP n.º 1.020.939/RS, rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, Segunda Turma, DJe 13.05.2019).

Por fim, registre-se que a futura oposição de resistência injustificada ao andamento do processo ou interposição de recurso com intuito manifestamente protelatório, poderá implicar na aplicação das sanções previstas na lei.

Diante do exposto e ante tudo o mais que dos autos consta,

CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao RECURSO DE AGRAVO INTERNO interposto pelo ESTADO DE MATO GROSSO, mantendo inalterada a decisão recorrida.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024