Tribunal: TJMT
Processo: 0004999-82.2017.8.11.0045
Relator(a): PEDRO SAKAMOTO
Órgão julgador: PEDRO SAKAMOTO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-10-22
Data de publicação: 2024-11-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

0004999-82.2017.8.11.0045
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas, Crimes do Sistema Nacional de Armas]
Relator:
Des(a). HELIO NISHIYAMA

Redator p/ acórdão:
Des(a). PEDRO SAKAMOTO

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). PEDRO SAKAMOTO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), JOSE LUIS DA SILVA - CPF: 049.904.371-52 (APELADO), JEZIEL DA SILVA LIMA - CPF: 041.904.561-95 (APELADO), VALMIRO ANTONIO PINHEIRO DA SILVA - CPF: 111.644.091-15 (ADVOGADO), O ESTADO (VÍTIMA), MAGNO ROBERTO MIRANDA - CPF: 023.470.111-03 (ASSISTENTE), ANDERSON LAURO FERREIRA DA SILVA - CPF: 626.933.521-34 (ASSISTENTE), JOSE BARBOSA TRAJANO - CPF: 486.884.441-53 (ASSISTENTE), BRUCELY PAULO VIANA RODRIGUES NAGATA - CPF: 009.751.981-22 (ASSISTENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JEZIEL DA SILVA LIMA - CPF: 041.904.561-95 (APELANTE), JOSE LUIS DA SILVA - CPF: 049.904.371-52 (APELANTE), VALMIRO ANTONIO PINHEIRO DA SILVA - CPF: 111.644.091-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

PEDRO SAKAMOTO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE DESPROVEU O RECURSO MINISTERIAL E PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JOSÉ LUÍS DA SILVA, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR. POR MAIORIA, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO DE JESIEL DA SILVA, NOS TERMOS DO VOTO DIVERGENTE DO REVISOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL –APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS – POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO – NULIDADE DA BUSCA DOMICILIAR – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA – ATENUANTE DA CONFISSÃO – MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO – REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO DE PENA – RECURSO MINISTERIAL NÃO PROVIDO – RECURSO DE JEZIEL DA SILVA E JOSÉ LUÍS PROVIDO EM PARTE.

I. CASO EM EXAME

1. Apelações interpostas por Jeziel da Silva Lima, José Luís da Silva e pelo Ministério Público contra sentença proferida pela 1ª Vara Criminal de Lucas do Rio Verde/MT, que condenou o apelante Jeziel à 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas e o apelante José Luís à 7 anos de reclusão e 700 dias-multa pelo crime de tráfico de drogas, além de 1 ano de detenção e 10 dias-multa pelo crime de posse ilegal de munição de uso permitido.

2. Fatos relevantes:
(i)
cumprimento de mandado de busca e apreensão na residência de José Luís que resultou na apreensão de 114 gramas de maconha, uma balança de precisão e 136 munições de calibre .22;
(ii)
agentes policiais que declararam terem monitorado a residência e identificado alta movimentação de usuários e traficantes;
(iii)
agente policial que confirmou a autoria delitiva do apelante Jeziel da Silva, com base em reconhecimento realizado durante campana policial;
(iv)
pena-base do crime de tráfico de drogas estabelecida em 02 (dois) anos acima do mínimo legal, em razão da circunstância judicial da quantidade e natureza da droga;
(v)
minorante do tráfico privilegiado negada com fundamento na habitualidade delitiva do agente; (vi) fixado o regime inicial semiaberto.

3. Requerimentos de
José Luís da Silva
:
(i)
a absolvição por insuficiência probatória;
(ii)
a redução da pena-base e aplicação da minorante do tráfico privilegiado.

4. Requerimentos de
Jeziel da Silva Lima
(i)
nulidade da busca domiciliar, em razão da divergência do nome apurado nas investigações;
(ii)
absolvição por ausência de provas;
(iii)
revisão da dosimetria da pena.

5. Requerimento do
Ministério Público
:
(i)
seja fixado o regime inicial fechado para o início do cumprimento da pena.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

6. As questões em discussão consistem em:
(i)
verificar a validade da diligência de cumprimento do mandado de busca e apreensão;
(ii)
verificar se há provas suficientes para a condenação dos apelantes pelo delito de tráfico de drogas;
(iii)
verificar se o aumento da pena-base pela circunstância da quantidade e natureza da droga é idôneo e proporcional;
(iv)
verificar, de ofício, se é possível reconhecer a atenuante da confissão espontânea.
(v)
verificar se incide sobre o caso a minorante do tráfico privilegiado;
(vi)
verificar se o regime inicial de cumprimento de pena semiaberto é adequado.

III. RAZÕES DE DECIDIR

7. Rejeita-se a preliminar de nulidade das provas obtidas durante a busca domiciliar, quando a diligência policial foi precedida de ordem judicial válida e realizada no endereço correto, independentemente de imprecisões na identificação nominal do agente.

8. A conduta de manter em depósito porções maconha, aliada à apreensão de balança de precisão e munições de arma de fogo, em local investigado pelo grande fluxo de usuários de traficantes, evidencia o intuito mercantil e disseminatório do entorpecente apreendido.

9. A condição de usuário de drogas não impede a caracterização da traficância, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também e principalmente como forma de manutenção do próprio vício.

10. O fato de a testemunha ser agente público não torna, por si só, suas declarações desprovidas de confiança, sobretudo, quando coerentes e em consonância com os demais elementos probatórios existentes nos autos. Inteligência do Enunciado n. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

11. A natureza e a quantidade da droga apreendida constituem fundamentos idôneos para fixar a pena-base acima do mínimo legal.

12. O percentual de aumento da pena-base deve guardar proporcionalidade com a quantidade e natureza da droga apreendida.

13. A confissão espontânea que não inclui a admissão da traficância não gera a incidência da atenuante do art. 65, III,
“d”,
do Código Penal, conforme a Súmula 630 do STJ.

14. No crime de posse de munição de uso permitido (Lei 10.826/03, art. 12), a confissão de propriedade dos objetos enseja o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea.

15. É idônea negativa da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06 às hipóteses em que a habitualidade delitiva é evidenciada pela apreensão de droga em imóvel conhecido como ponto de venda de drogas e no mesmo contexto em que presente arma de fogo ou munição.

IV. DISPOSITIVO

16. Recurso de
Jeziel da Silva Lima
conhecido, preliminar rejeitada e, no mérito, provido em parte.

17. Recurso de
José Luís da Silva
conhecido e provido em parte, com providência de ofício.

18. Recurso do Ministério Público não provido.

_____________

Dispositivos relevantes citados
: CP, arts. 59, 61, III, ‘d’, 69; CPP, art. 386, VII; Lei nº 11.343/2006, art. 33; Lei nº 10.826/2003, art. 12.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgRg no HC 875.127/PR, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, j. 27/08/2024; STJ, AgRg no RHC 170.476/RS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, j. 06/03/2023.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de recursos de apelação interpostos pelas defesas de
Jeziel da Silva Lima
e
José Luís da Silva
e pelo
Ministério Público
, contra sentença prolatada pelo juízo da 1ª Vara Criminal de Lucas do Rio Verde, que julgou procedente a inicial acusatória e os condenou às seguintes penas:

-

José Luís da Silva
à 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
) e à pena de 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa, pela prática do delito de posse ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei 10.826/03, art. 12), que, somadas nos termos do art. 69 do Código Penal, perfazem o total de 07 (sete) anos de reclusão e 01 (um) ano de detenção, em regime inicial semiaberto, e 710 (setecentos e dez) dias-multa, à razão unitária mínima;

-
Jeziel da Silva Lima
à pena de 07 (sete) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 (setecentos) dias-multa, à razão unitária mínima, pela prática do crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33,
caput
).

Inconformado, o apelante
José Luís
, representado pela Defensoria Pública, invoca o princípio do
in dubio pro reo
e pleiteia a absolvição do delito de tráfico de drogas, por insuficiência probatória. Se mantida a condenação, postula a revisão da dosimetria da pena, em especial a redução da pena-base e a concessão da minorante do tráfico privilegiado, com reflexo no regime inicial de cumprimento de pena e a substituição por restritiva de direito (id. 215708199).

Por sua vez, o apelante
Jeziel da Silva
suscita, preliminarmente, a nulidade das provas obtidas durante a fase policial, ao argumento de que os agentes policiais invadiram a residência do corréu
José Luís
, sem ordem judicial ou fundadas razões aptas a autorizar a diligência. No mérito, argumenta a ausência de provas aptas a subsidiar a condenação. Por fim, requer a revisão da dosimetria da pena, com a concessão da minorante do tráfico privilegiado (id. 218786170).

O Ministério Público, por outro lado, sustenta seja aplicado aos apelados o regime inicial fechado para cumprimento da pena, diante da presença de circunstância judicial negativa (id. 215708184).

As partes apresentaram as respectivas contrarrazões, pugnando pelo improvimento dos recursos adversos (id. 215708188, 215708210, 215708215 e 223057188).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pelo desprovimento de todos os recursos e pelo reconhecimento, de ofício, da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III,
“d”
) em favor do apelante
José Luis da Silva
.

É o relatório.

À douta revisão.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR):

Presentes os pressupostos objetivos e subjetivos de admissibilidade recursal, conheço dos apelos interpostos.

A inicial acusatória descreve a prática do crime de tráfico de drogas, materializado pela apreensão de 114 gramas de maconha, e do delito de posse de munição de arma de fogo de uso permitido, diante da detenção de 136 (cento e trinta e seis) munições de arma de fogo de calibre .22, sob a seguinte narrativa fática:

“(...) Segundo restou apurado, na data dos fatos, integrantes da Polícia Civil, considerando os frequentes monitoramentos realizados, informações repassadas por usuários, bem como após serem acionados por diversas vezes através de denúncias anônimas a respeito de que os denunciados estariam promovendo o tráfico de drogas no local, bem como em cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar expedido por este r. juízo, dirigiram-se até a residência supramencionada, local em que estava presente o increpado JOSÉ LUIS DA SILVA.

Ato contínuo, foi realizada busca minuciosa no local, tendo os policiais lograram êxito em localizar duas porções da droga acima mencionada e 136 (cento e trinta e seis) munições de arma de fogo, calibre .22, sendo que ambos os objetos ilícitos estavam ocultadas em uma lata dentro de um armário na cozinha.

Ademais, dentro do congelador da geladeira foram encontradas outras duas porções de maconha, bem como foi localizada uma balança de precisão.

Foi apurado ainda que as atividades relacionadas à mercancia e entrega de drogas eram implementadas por ambos os denunciados, embora durante as investigações não soubesse declinar com precisão o nome dos mesmos e que, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, tenha se constatado que a residência era apenas de JOSÉ LUIS.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade de porções de droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações apresentadas pelos integrantes da Polícia Civil no momento da confecção do auto de prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram o delito de tráfico de drogas. (...)”
(
sic,
id. 215706165 – pág. 02).

Encerrada a instrução processual, o juízo singular julgou procedente a inicial acusatória e condenou o apelante
José Luís
pelos crimes de tráfico de drogas e posse de arma de fogo e o apelante
Jeziel da Silva
pela prática do delito de tráfico de drogas.

Da tese de invasão de domicílio
:

Inicialmente, o apelante
Jeziel da Silva
sustenta a ilegalidade da busca domiciliar sob a assertiva de que o mandado de busca e apreensão expedido indicava o nome de
“Jesiel de tal”,
enquanto o imóvel objeto das buscas pertencia exclusivamente ao apelante
José Luís
.

Com efeito, o art. 243 do Código de Processo Penal estabelece que a ordem de busca e apreensão deve indicar,
o mais precisamente possível
, o imóvel objeto da diligência e o respectivo proprietário ou morador, sendo prescindível a exata identificação do agente.

Nesse mesmo sentido:

“(...) O mandado de busca e apreensão atentou aos requisitos do art. 243 do CPP e está adequado às hipóteses do art. 240, § 1º, "d" e "e", do CPP. O fato de o nome do proprietário ou morador e o endereço exato não terem sido previamente identificados não enseja nulidade, haja vista que
o diploma processual penal exige apenas que o mandado o identifique o mais precisamente possível, e não exatamente
(...)”
(STJ, AgRg no RHC n. 170.476/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 06/03/2023).

Na espécie, observa-se que a autoridade policial recebeu informações anônimas de que a residência objetos dos autos era usada como ponto de venda de drogas e que o morador responsável seria a pessoa de
“Jesiel”
(id. 215706166 – pág. 51).

Diante das informações reunidas, o juízo singular acolheu a representação policial e deferiu
“a busca domiciliar no endereço do representado Jesiel de Tal, qual seja, Rua Venturini, n. 4421, Bairro Parque das Américas, na cidade de Lucas do Rio Verde/MT”,
com o objetivo de apreender drogas e objetos de origem ilícita.

Ao dar cumprimento à ordem judicial, os agentes policiais se dirigiram ao endereço indicado no mandado, onde apreenderam 04 (quatro) porções de maconha, pesando 114 g (cento e quatorze gramas), e 136 (cento e trinta e seis) munições de calibre .22, em posse do apelante
José Luís da Silva
.

Nesse contexto, em que pese os argumentos defensivos, não há nulidade na ação policial, porquanto a diligência foi praticada em estrito cumprimento de ordem judicial, no endereço correto, ainda que o mandado de busca e apreensão tenha indicado o nome de
“Jesiel de Tal”
.

Em outras palavras, pouco importa que o nome inicialmente mencionado tenha sido
“Jesiel”
, afinal, a busca era dirigida ao imóvel, a despeito da pessoa vinculada.

Portanto, não há falar em nulidade da diligência de busca e apreensão, tampouco das provas dela decorrentes, tendo em vista que a revista domiciliar foi precedida de permissão judicial e realizada no exato endereço autorizado pelo juízo.

Por tais fundamentos,
rejeito
a preliminar suscitada.

Da absolvição do crime de tráfico de drogas
:

A defesa de
José Luís
argumenta, em síntese, a condição de usuário de drogas e a inexistência de provas acerca da intenção de comercialização da substância apreendida.

Por outro lado, a defesa de
Jeziel da Silva
assevera que, durante as investigações e diligência policial, o apelante residia e estudava na cidade de Sorriso/MT. Ressalta que a ausência de provas aptas a vincularem o apelante à residência ou aos entorpecentes apreendidos, bem assim que a sua identificação e vinculação com os fatos em análise são fruto de depoimento indireto, produzido apenas e exclusivamente na fase policial, sem qualquer descrição pormenorizada da origem das supostas informações.

A materialidade delitiva está consubstanciada no boletim de ocorrência n. 2017.216106 (id. 215706166, p. 20), auto de apreensão (id. 215706166, p. 23) e laudo pericial (id. 215706166, p.52), que atestou a apreensão de 102,27 g (cento e dois gramas e vinte e sete centigramas) de maconha.

Conforme se verifica dos autos, as investigações se iniciaram após a elaboração de Relatório de Investigação, noticiando denúncias anônimas de que no imóvel localizado na Rua Venturini, 4421, bairro Parque das Américas, funcionava um ponto de venda de drogas, de responsabilidade do morador
“Jesiel”
(id. 215706166, p. 51).

Diante das informações reunidas, o juízo singular autorizou a medida de busca e apreensão, a qual foi cumprida pelos Investigadores de Polícia,
Anderson Lauro Ferreira da Silva
e
José Barbosa Trajano
.

Ouvidos na fase policial, os investigadores descreveram a apreensão de 04 (quatro) porções de maconha e 136 (cento e trinta e seis) munições de calibre .22. Relataram que o local era investigado por ser ponto de venda de drogas, supostamente de responsabilidade de pessoa conhecida como
“Jesiel”
. Afirmaram que o imóvel estava sob a propriedade do apelante
José Luís
, o qual foi preso em flagrante delito, e que não havia nenhuma outra pessoa no local (id. 215706166, p. 4/6).

Formalmente ouvido na fase policial, o apelante
José Luís
optou por permanecer em silêncio (id. 215706166, p. 9).

Ao analisar o procedimento investigatório, o Ministério Público requereu a prática de diligências com o fim de localizar a pessoa de
“Jesiel”
, apontada nas denúncias anônimas (id. 215706166, p. 61).

Em cumprimento à solicitação, foi colhido novo depoimento dos IPCs
Anderson Lauro
e
José Trajano
, que relataram terem recebido informações anônimas de que a pessoa de
“Jesiel”
também era conhecida como
“Jogador”
e que praticava o crime de tráfico de drogas com outro sujeito denominado
“taxista”.
Acrescentaram terem visto em outras ocasiões a pessoa de
“Jesiel”
no imóvel investigado, mas que na data dos fatos apenas
José Luís
residia no local. Destacaram terem localizado a qualificação da pessoa de
“Jesiel”
e realizaram novas incursões para prendê-lo, todas inexitosas (id. 215706166, p. 62/64).

Em seguida, juntou-se Relatório de Investigação, subscrito pelos IPCs
Wladimir de Mesquita Pinto
e
Magno Roberto Miranda
, no qual identificaram a pessoa de
“Jesiel”
como sendo o apelante
Jeziel da Silva Lima
, sob as seguintes considerações:

“(...) Informamos que realizamos diligências na busca de informações a respeito de Jeziel, vulto “Jogador”, onde obtivemos a informação de que se trata de Jeziel da Silva Lima, data de nascimento 03/08/1993, Mãe: Leonilda Ferreira da Silva. (...)”
(
sic,
id. 215706166, p. 72).

Após a identificação policial, o apelante
Jeziel da Silva Lima
foi qualificado indiretamente, o que impediu seu interrogatório policial (id. 215706166, p. 74).

Em juízo,
Jeziel da Silva
negou a prática delitiva, alegando que, durante o ano de 2017, residia na comarca de Sorriso, onde fazia faculdade de direito. Disse que nunca esteve no imóvel investigado, bem como negou conhecer o corréu
José Luís
. Acrescentou possuir profissão lícita e refutou qualquer envolvimento com o tráfico de drogas, aduzindo desconhecer como foi vinculado aos fatos em análise.

Por sua vez, o apelante
José Luís
admitiu a propriedade da droga, alegando ser usuário de drogas. Afirmou que armazenava as substâncias na geladeira e as consumia ao longo do mês. Também confirmou a propriedade das munições, destacando que pretendia adquirir uma arma para caça rural. Negou conhecer o corréu
Jeziel da Silva
, relatando que nunca manteve qualquer vínculo com o agente, o conhecendo apenas na audiência de instrução e julgamento.

Os Investigadores de Polícia
Anderson Lauro
e
José Trajano
explicaram que participaram apenas do cumprimento da ordem de busca e apreensão. Relembraram que os entorpecentes estavam dentro da geladeira e as munições em uma lata de leite em pó. Confirmaram que o apelante
José Luís
assumiu a propriedade dos objetos, alegando ser usuário de drogas. Novamente questionados sobre as diligências que precederam à busca domiciliar, esclareceram que não acompanharam as campanas e que apenas receberam a informação de que o apelante
Jeziel da Silva
também residia no imóvel.

O IPC
Brucely Viana Rodrigues Nagata
, ouvido somente em juízo, explicou que participou das campanas policiais, nas quais identificaram a intensa movimentação de traficantes e usuários de drogas. Ressaltou que a campana policial foi realizada no início do mês de junho, durante o dia, noite e madrugada. Indagado sobre o apelante
Jeziel da Silva
, confirmou tê-lo visto no imóvel atendendo as pessoas que visitavam o local.

"(...)
Promotor:
O que o senhor se recorda desses fatos?

Testemunha:
Sim senhor, a Delegacia de Lucas do Rio Verde recebeu diversas denúncias da traficância de Jeziel da cidade de Lucas do Rio Verde, juntamente com José Luiz, nós levantamos alguns endereços, sendo que da mãe do Jeziel, ela morava na rua Diamantino, foi feito um pedido de busca para esse endereço também, mas no cumprimento desse endereço, ela falou que não morava lá e que desconhecia Jeziel. Descobrimos então que ele tava usando essa casa no Bairro Venturini,
fizemos campana por vários dias lá, e avistamos uma intensa movimentação de traficantes, de usuários, entrando e saindo, chegando de bicicleta, de carro, de moto, a pé, sendo atendidos às vezes por Jeziel, às vezes por José Luiz. Tivemos a informação também de que a maior quantidade de droga ele guardava em região de mata e deixava em casa somente pequenas porções
. Fizemos o relatório e solicitamos à autoridade policial a busca e apreensão na residência, até que foi lá, e logrou êxito em prender em flagrante o José Luiz, mas o Jeziel não se encontrava lá no momento da busca.

Promotor:
o senhor confirma em proclamas, que visualizou tanto o José Luiz quanto o Jeziel nessa residência, realizando a venda de drogas?

Testemunha: Sim senhor, visualizamos os dois. O sr. Jeziel utilizava um veículo Golf de cor branca e o José Luiz também foi avistado.
Até então a gente não tinha a qualificação completa de Jeziel, porém, após esse o cumprimento dessa busca, e em outras situações, conseguimos identificá-lo. (...)

Defesa
: O senhor poderia precisar o horário dessa campanha?

Testemunha
: O horário da campanha se dava durante o dia, durante a noite, durante a madrugada, acompanhado de outros investigadores, assim como o senhor Valdir, senhor Magno e dentre outros policiais da delegacia de Lucas do Rio Verde.

Defesa
: durante esse período do período da investigação, o senhor teria como precisar uma data em que o senhor realizou essa campanha?

Testemunha
: A campanha foi realizada dias antes do relatório de investigação que ensejou o mandado de busca e apreensão (...)”
(
sic,
mídia digital de id. 215708167).

Nesse panorama, é fácil concluir pela manutenção da condenação do apelante
José Luís
, porquanto a prova dos autos demonstra a apreensão de considerável quantia de entorpecentes, em local conhecido e investigado como ponto de venda de drogas.

Isso porque, ainda na fase investigativa, o endereço de residência do apelante
José Luís
era apontado como ponto de venda de drogas e, em juízo, o IPC
Brucely Viana
atestou ter acompanhado intensa movimentação de usuários de drogas e traficantes no imóvel.

E mais, as suspeitas iniciais foram então confirmadas pela diligência policial judicialmente autorizada, que apreendeu 114 g de maconha, junto de balança de precisão e munições de arma de fogo, objetos comumente apreendidos no mesmo contexto da traficância.

Outrossim, ainda que
José Luís
tenha invocado a condição de usuário de drogas, não há qualquer prova a subsidiar a versão defensiva, até mesmo porque a quantidade apreendida é expressiva e não se compatibiliza com o consumo regular/diário da substância.

Nesse ponto, destaca-se o
“Estudo Técnico para a Sistematização de Dados sobre Informação do Requisito Objetivo da Lei n. 11.343/06”
, produzido pela Secretaria de Estado da Justiça, Cidadania e Direitos Humanos do Estado do Paraná, o qual concluiu que a quantidade média/diária de consumo de maconha é de 2,5 gramas.

Ou seja, a medida de consumo diário é muito inferior à quantidade de entorpecente apreendida no caso em tela (114 g de maconha), o que também fragiliza a tese de posse para consumo próprio.

Outrossim, ainda que o apelante fosse usuário, a alegada condição não impede a caracterização da traficância, sendo comum àqueles que fazem uso de drogas utilizarem-se da venda não só como forma de sobrevivência no meio da criminalidade, mas também e principalmente como forma de manutenção do próprio vício (Enunciado 03 da Turma de Câmaras Criminais deste Tribunal).

Por outro lado, o mesmo não pode ser dito quanto à condenação do apelante
Jeziel da Silva
, pautada
exclusivamente
nas declarações do agente policial
Brucely Viana
.

Na fase policial, os investigadores elaboraram relatório investigativo no qual destacaram terem recebido denúncias anônimas, o que ensejou o acompanhamento do imóvel indicado. O relatório registrou que o imóvel apresentava extensa movimentação de pessoas envolvidas com o crime de tráfico, bem como que o responsável seria
“o morador Jesiel”
, sem qualquer qualificação ou descrição específica.

Nota-se que o relatório policial também não apontou a participação de nenhum outro agente, destacando que as ações eram praticadas por apenas uma pessoa, até então identificada pela alcunha de
“Jesiel”
.

Somente após o cumprimento da ordem de busca e apreensão, onde apenas o apelante
José Luís
foi encontrado no imóvel, é que se começou a incluir nos autos referências de que, na verdade, havia dois sujeitos no imóvel. Ainda assim, não havia qualificação ou individualização da pessoa de
“Jesiel”
.

O procedimento investigatório foi relatado e apenas o apelante
José Luís
indiciado pela prática do crime de tráfico de drogas. Ao analisar os autos, a Promotoria de Justiça requereu novas diligências com o objetivo de identificar, qualificar e interrogar o suspeito
“Jesiel”
.

Somente após o requerimento ministerial é que foi juntado Relatório Investigativo que, de forma indireta e sem explicar a origem da informação, qualificou o suspeito
“Jesiel”
como sendo o apelante
Jeziel da Silva
, filho de
Leonilda Ferreira da Silva
, nascido em 03/08/1993 (id. 215706166, p. 72).

Apesar de não questionar a idoneidade e árduo trabalho desenvolvido pela Polícia Civil do Estado de Mato Grosso, a situação dos autos causa certa estranheza, na medida em que, passado quase 01 (um) ano da operação policial de busca e apreensão, sem qualquer nova diligência relevante, os agentes policiais simplesmente tomaram conhecimento da qualificação do suspeito investigado, constituindo este relatório o único elemento extrajudicial que identificou o apelante
Jeziel da Silva
.

Em juízo, como exposto acima, os agentes policiais
Anderson Lauro
e
José Trajano
revelaram que apenas participaram do cumprimento da ordem de busca e apreensão, data em que havia apenas o apelante no imóvel.

Em que pese o magistrado singular tenha citado que as declarações de
Anderson Lauro
e
José Trajano
colaboraram para a identificação do apelante
Jeziel da Silva
, a atenta oitiva dos depoimentos revela que os agentes não tinham conhecimento de causa para ratificar as informações e apenas reproduziram o que ouviram dizer, ou seja, seus depoimentos caracterizaram verdadeiros testemunhos indiretos (
hearsay testimony
), o que é sabidamente insuficiente para ensejar a condenação.

Sob esse aspecto, conforme firme orientação do Superior Tribunal de Justiça, o testemunho de ouvir dizer se releva pouco confiável, porquanto não indica a exata fonte da informação, bem como é fruto de
“boca a boca”
, elementos que impedem o acusado de refutar a declaração, pois a origem é desconhecida, e sequer há meios de identificar se há exageros ou compreensões equivocadas da situação.

Nesse mesmo sentido:

“(...) O depoimento testemunhal indireto, por si só, não possui a capacidade necessária para sustentar uma acusação consistente, sendo imprescindível a presença de outros elementos probatórios substanciais. (...)”
(STJ, AREsp n. 2.290.314/SE, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 23/05/2023).

Além disso, embora o IPC
Brucely Viana
tenha aduzido em juízo que acompanhou o imóvel dos fatos por alguns dias e que visualizou o apelante
Jeziel da Silva
no local atendendo pessoas, a declaração é isolada de outros elementos probatórios e constitui reconhecimento extrajudicial informal, que não pode ser tomado, de maneira automática, como verdade absoluta.

Não ignoro a sedimentada concepção no sentido de reconhecer a importância do testemunho dos agentes integrantes das forças de segurança pública que atuam diretamente no combate ao tráfico, especialmente em virtude do caráter clandestino das infrações desta natureza. No entanto, a relevância atribuída às declarações não é absoluta, afinal, é necessário que haja coerência e compatibilidade com outros elementos de prova independentes.

Se, de um lado, se deve, como regra, presumir a veracidade das declarações de qualquer servidor público, não se há de ignorar, por outro lado, que as afirmativas não constituem verdades absolutas e, por isso, devem ser acompanhadas de outros elementos de prova, ainda que indiciários.

Nesse sentido:

“(...) Para o Superior Tribunal de Justiça, os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante são meios idôneos e suficientes para a formação do édito condenatório, quando em harmonia com as demais provas dos autos, e colhidos sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. (...)”
(STJ, (AgRg no AREsp n. 2.007.561/CE, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 14/05/2024).

Na espécie, a narrativa de policial é isolada, na medida em que nenhum outro policial conseguiu identificar o apelante
Jeziel da Silva
, em nenhuma das fases processuais. Além disso, o relatório investigativo assinado pelo IPC
Brucely Viana
consignou que a suspeita da mercancia de drogas no endereço dos fatos se dava sobre um único sujeito, até então identificado como
“Jesiel”
.

A narrativa de que havia dois agentes no local foi introduzida apenas após a diligência e apreensão do apelante
José Luís
no local. Nesse contexto, pertinente questionar:
“se foram realizadas várias campanas e diligências, com exata visualização de dois agentes no local, por que tal situação não foi descrita no relatório investigativo?”
. A dúvida é relevante e não há resposta nos autos.

Outrossim, o reconhecimento extrajudicial e extraoficial realizado pelo Investigado
Brucely Viana
não se mostra suficiente para confirmar que o apelante
Jeziel da Silva
era, verdadeiramente, o suspeito que residia no imóvel naquela data.

Afinal, em campanas policiais, como
in casu
, os agentes estatais acompanham o imóvel há considerável distância, muitas vezes sem aparato adequado, em veículo com películas escuras, durante a noite ou madrugada, quando há pouca iluminação.

Assim, esses elementos e precariedades devem ser levados em conta, recomendando ponderada cautela, devido ao risco de construção de falsas memórias ou percepções equivocadas. O fenômeno não está ligado à ideia de mentira ou falsa acusação, mas sim a de um erro involuntário, a que quaisquer pessoas, inclusive policiais, podem ser acometidas.

Sobre o tema, as professoras Lilian Milnitsky Stein e Maria Lúcia Campani Nygaard advertem que:
“embora a evidência do testemunho ajude no desenvolvimento do processo, ela não é infalível. Até as testemunhas honestas cometem erros”
(A memória em julgamento: uma análise cognitiva dos depoimentos testemunhais. Revista Brasileira de Ciências Criminais. v. 43/2003. p. 151 - 164. Abr/2003).

Dessa forma, não é porque o registro das memórias é expresso com confiança, detalhe e emoção, que necessariamente o evento tenha ocorrido como narrado (LOFTUS, E. F.
Make Believe Memories. American Psychologist
, 277, 2003, p. 867).

A par dessas considerações, é certo que, no caso dos autos, o reconhecimento alegado pelo agente policial
Brucely Viana
não pode ser considerado 100% válido, sobretudo porque praticado em total descompasso com o procedimento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal, além de influenciado pelas precárias condições das campanas policiais e vários outros fatores sociais e biológicos, insuscetíveis de controle.

Outrossim, cabe destacar que
(i)
não foram ouvidas testemunhas, usuários de droga ou vizinhos, que porventura, tivessem presenciado o período dos fatos e reconhecido o agente naquele imóvel;
(ii)
não houve a apreensão de objeto ou documento pessoal relativo ao apelante
Jeziel da Silva
no imóvel e
(iii)
a defesa, ainda que de forma precária, juntou documentos que apontam a veracidade da alegação de que, durante o ano de 2017,
Jeziel da Silva
residia na cidade de Sorriso/MT, o que sequer foi contraditado pela acusação.

Essa conjuntura processual configura o que a doutrina processualista-penal denomina de
“perda de uma chance probatória”
, a qual preconiza que:

“(...) Nas hipóteses em que o Estado se omite e deixa de produzir provas que estavam ao seu alcance, julgando suficientes aqueles elementos que já estão à sua disposição, o acusado perde a chance – com a não produção (desistência, não requerimento, inviabilidade, ausência de produção no momento do fato etc.) –, de que a sua inocência seja afastada (ou não) de boa-fé.

Ou seja, sua expectativa foi destruída. E é justamente no conteúdo dos parênteses que reside o grande problema: como ter certeza de que a prova que não foi produzida não colocaria abaixo a tese acusatória?”
(A teoria da perda de uma chance probatória aplicada ao processo penal.
In
Revista Brasileira de Direito. Volume 13, n. 3, Dezembro/2017, p. 462).

Importante ressaltar que não se está a dizer que as declarações do agente policial
Brucely Viana
são inverídicas ou inválidas, mas sim a declarar que a identificação do apelante
Jeziel da Silva
como um dos investigados é precária, anêmica e pautada em reconhecimento extraoficial de questionável relevância probatória.

Em suma, revela-se nítido que nenhum outro elemento probatório válido e independente, além das declarações pelo IPC
Brucely Viana
, indicam a autoria delitiva do apelante
Jeziel da Silva
.

Nesse ponto, relembra-se que a condenação somente pode ser imposta se, e somente se, os elementos probatórios produzidos se apresentarem com um grau de elevada segurança e confiabilidade, ao ponto que enraízem no juízo motivos para crer que seu conteúdo é verdadeiro, ou ao menos com uma probabilidade de tal ordem que se permita dizer, acima de qualquer dúvida, a ocorrência do fato criminoso e do autor dele.

Por fim, acolhido o pleito absolutório, fica prejudicada a análise do pedido subsidiário do apelante
Jeziel da Silva
.

Do apenamento
:

Remanescendo apenas a condenação do apelante
José Luís
, passo à análise das penas aplicada aos crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição de uso permitido.

Quanto ao crime de posse de munição, o juízo fixou a pena-base no mínimo legal, qual seja,
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, diante da ausência de circunstâncias judiciais negativas.

Por outro lado, para o crime de tráfico de drogas, a pena-base foi estabelecida em
07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa
, em decorrência da carga negativa atribuída ao vetor da quantidade e natureza do entorpecente apreendido (114g de maconha).

Perfeitamente admissível, notadamente porque, nos crimes de tráfico de drogas, é possível ao juízo analisar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e quantidade da substância entorpecente, além da personalidade e conduta do agente, conforme estabelecido no art. 42 da Lei 11.343/06.

No entanto, o
quantum
de aumento da pena-base mostra-se desproporcional, mormente porque em situações com quantidade semelhante, a jurisprudência tem elevado a pena basilar em 10 (dez) meses.

Confira-se nesse sentido:
AgRg no HC n. 719.801/SP
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 19/04/2022,
AgRg no HC n. 879.108/SP
, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/03/2024 e
AgRg no HC n. 802.312/AC
, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 18/09/2023.

Assim,
reduz-se
a pena-base do crime de tráfico de drogas para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Na segunda fase, o juízo singular não reconheceu qualquer atenuante ou agravante, preservando ambas as penas inalteradas.

Todavia, a Procuradoria-Geral de Justiça sustenta a incidência da atenuante da confissão espontânea (CP, art. 65, III,
“d”
).

Com efeito, em se tratando do delito de tráfico de drogas, não incide a atenuante da confissão espontânea nas hipóteses em que o réu admite apenas que portava a droga para uso próprio. Ou seja, a aplicação da atenuante exige que o agente confesse a prática da traficância (Súmula 630 do STJ).

No caso concreto, descabida a incidência da atenuante sobre o delito de tráfico de drogas, na medida em que o apelante assumiu apenas a condição de usuário. Assim, preserva-se inalterada a pena intermediária em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

Por outro lado, a atenuante incide sobre a pena do crime do art. 12 da Lei 10.826/03, uma vez que o apelante confessou a ação delitiva, o que foi inclusive usado pelo juízo singular para fundamentar a condenação.

No entanto, em que pese o reconhecimento da atenuante, a pena provisória permanecerá inalterada em
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
, em observância ao disposto na Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase, ausente circunstâncias majorantes ou minorantes com relação ao crime de posse de munição, preserva-se inalterada a pena de
01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa
.

Quanto ao crime de tráfico, é devida a análise da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06, que deve ser aplicada sempre que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique à atividade criminosa e não integre organização criminosa, sendo esses critérios cumulativos.

Na espécie, o juízo singular negou a minorante, consignando apenas que
“o acusado estava se dedicando à prática delitiva”
(
sic,
id. 215708172).

Apesar da singela, a fundamentação é idônea, porquanto a prova dos autos revela que o local era conhecido ponto de venda de drogas, com alta movimentação de pessoas, bem como houve a apreensão de 136 munições no mesmo contexto fático.

Nesse mesmo sentido, destaca-se julgados do STJ:

“(...) A jurisprudência desta Corte Superior tem mantido o afastamento do tráfico privilegiado, na hipótese em que o comércio espúrio é cometido em contexto em que há apreensão de arma de fogo ou de munições. Precedentes. (...)”
(AgRg no HC n. 918.786/MG, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/08/2024).

“(...) A condenação do agente por outro delito, de forma concomitante com o tráfico de drogas, pode ser considerada pelo magistrado na aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, por indicar, a depender das circunstâncias do caso concreto, a dedicação a atividades criminosas.

3. No caso, a causa de diminuição de pena do § 4º não foi aplicada, em razão da condenação por crime de posse de arma de fogo com a numeração suprimida praticado no mesmo contexto do crime de tráfico de drogas. (...)”
(AgRg no HC n. 738.450/RS, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, julgado em 17/05/2022).

Portanto, presente indícios concretos e válidos acerca da dedicação delitiva do apelante, inviável cogitar a incidência da minorante, o que torna definitiva a pena de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa para o crime de tráfico de drogas.

Presente o concurso material, fixa-se a pena definitiva e total de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, à razão unitária mínima.

Do regime inicial
:

A Promotoria de Justiça almeja seja fixado o regime fechado, com fundamento na carga negativa vinculada à circunstância judicial da natureza e quantidade de droga.

Com efeito, não ignoro que a
“quantidade e a natureza da droga apreendida são elementos aptos a justificar regime inicial mais gravoso do que o previsto para a pena aplicada, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal”
(STJ, (AgRg no HC n. 875.127/PR, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 27/08/2024).

No entanto, na hipótese, a pena imposta é inferior a oito anos, o apelante é primário, possui bons antecedentes, a quantidade de droga apreendida não é expressiva e os fatos ocorreram há mais de 07 (sete) anos, sem registros anteriores ou posteriores de novos delitos.

Assim, mostra-se devido a manutenção do regime inicial
semiaberto
.

Pelo exposto, voto no sentido de conhecer dos recursos interpostos, com o fim de:

(i)
rejeitar
a preliminar e, no mérito,
dar provimento
ao recurso de
Jeziel da Silva Lima
para absolvê-lo da prática do crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal;

(ii)
Dar parcial provimento
ao recurso de
José Luís da Silva
, para reduzir a condenação pelo crime de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) para
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.

(iii) De ofício, reconhecer em favor do apelante
José Luís da Silva
a atenuante da confissão espontânea (CP, art. 61, III,
“d”
) sobre o crime de inscrito no art. 12 da Lei 10.826/03, sem reflexos na pena final, preservada em 01 (um) ano de detenção e 10 (dez) dias-multa;

(iv) Por efeito, tornar definitiva a pena de
José Luís da Silva
em
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 01 (um) ano de detenção
, em regime inicial semiaberto, e 593 (quinhentos e noventa e três) dias-multa, à razão unitária mínima, pela prática dos crimes de tráfico de drogas (Lei 11.343/06, art. 33) e posse irregular de munição de arma de fogo (Lei 10.823/06, art. 12);

(v)
Negar provimento
ao recurso ministerial.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

VOTO (divergência)

EXMO. SR. DES. PEDRO SAKAMOTO (REVISOR)

Egrégia Câmara:

Trata-se de apelação criminal interposta pelo
Ministério Público
,
José Luís da Silva
e
Jeziel da Silva Lima
contra a sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Lucas do Rio Verde, nos autos da ação penal n. 4999-82.2017.811.0045, que condenou o
segundo apelante
pela prática dos crimes de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06) e posse irregular de munições de uso permitido (art. 12 da Lei 10.826/2003), impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão e 1 ano de detenção, a ser cumprida no regime inicial semiaberto e o pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo e o
terceiro apelante
pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33,
caput
, Lei n. 11.343/06), impondo-lhe a pena privativa de liberdade de 7 anos de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, e o pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo (Sentença encartada no Id. 215708172).

Nas razões recursais constantes do Id. 215708184, o órgão ministerial pleiteou, em síntese, pela reforma da sentença para o fim de fixar o regime fechado.

Por sua vez, não se conformando com a referida sentença, a Defesa do apelante José Luís da Silva postulou pela absolvição do acusado consubstanciada na insuficiência de provas. De forma subsidiária, pleiteia o redimensionamento da sanção basilar no mínimo legal, com o afastamento da valoração negativa atinente a circunstância judicial pela quantidade de droga e que seja reconhecida a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (Id. 215708199).

Já a Defesa do apelante Jeziel da Silva Lima, arguiu preliminar de nulidade na busca domiciliar, por ausência de fundada suspeita ou mandado judicial. No mérito, requer a absolvição por ausência de provas para condenação, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. De forma subsidiária, pugnou pela fixação da sanção basilar no mínimo legal e a aplicação da minorante prevista no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/2006 (Id. 218786170).

Em contrarrazões, o Ministério Público e a Defesa pugnaram pelo desprovimento do recurso interposto pela parte
ex adversa
(Id. 215708188; 215708215 e 215708210).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do eminente Procurador de Justiça Amarildo Cesar Fachone, manifestou pelo conhecimento dos apelos e,
“no mérito: I)
DE OFÍCIO
, a reforma da sentença objurgada, devendo incidir a atenuante da confissão à pena cominada ao acusado José Luiz da Silva; II) o
DESPROVIMENTO
dos apelos defensivos; e III) o
DESPROVIMENTO
do apelo ministerial”
, sintetizando com a seguinte ementa:

“
SÍNTESE MINISTERIAL:
APELAÇÕES CRIMINAIS – ARTIGO 33, CAPUT, DA LEI N. 11.343/2006. ARTIGO 12 DA LEI Nº 10.826/2003 – SENTENÇA CONDENATÓRIA – APLICAÇÃO
EX OFÍCIO
- APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA AO APELANTE JOSÉ LUIZ DA SILVA - SÚMULA 545 DO STJ -
1) JEZIEL DA SILVA LIMA:
NULIDADE PROCESSUAL – PROVAS ILÍCITAS - INOCORRÊNCIA - CUMPRIMENTO DE MANDADO JUDICIAL - ART. 243 DO CPP, I, DO CPP OBSERVADO - ABSOLVIÇÃO – INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - IMPROCEDÊNCIA – PROVAS TESTEMUNHAIS - PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS MEIOS DE PROVA - ENUNCIADO 08 DO TJMT - TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS – RÉU QUE DEDICA-SE À ATIVIDADE CRIMINOSA.
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO. 2) JOSÉ LUIZ DA SILVA:
ABSOLVIÇÃO - INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA - INOCORRÊNCIA - PRISÃO EM FLAGRANTE PRÓPRIO - CONFISSÃO ESPONTÂNEA - PROVAS TESTEMUNHAIS - PALAVRA DOS POLICIAIS EM CONSONÂNCIA COM OUTROS MEIOS DE PROVA - AFASTAMENTO DAS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS - IMPOSSIBILIDADE - QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA – SENTENÇA SUFICIENTEMENTE FUNDAMENTADA – TRÁFICO PRIVILEGIADO - NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS LEGAIS - BENEFÍCIO DENEGADO EM RAZÃO DA DEDICAÇÃO DOS ACUSADOS A ATIVIDADES CRIMINOSAS - APREENSÃO DE GRANDE QUANTIDADE DE MUNIÇÕES NO MESMO CONTEXTO FÁTICO -
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO, COM APLICAÇÃO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA - 3) MINISTÉRIO PÚBLICO:
PRETENSÃO DE FIXAÇÃO DE REGIME INICIAL FECHADO PARA O CUMPRIMENTO DA PENA - IMPOSSIBILIDADE - OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ARTIGO 33, § 2º, ALÍNEA ‘A’, DO CÓDIGO PENAL - OBSERVÂNCIA DA NATUREZA E QUANTIDADE DE DROGAS, JUNGIDA À CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVADA -
PARECER PELO DESPROVIMENTO DO APELO”.

O eminente relator Desembargador Hélio Nishiyama, proferiu voto
dando provimento
ao recurso de
Jeziel da Silva Lima
para absolve-lo da imputação, com fulcro no princípio do
in dubio pro reo
, nos termos do art. 386, inciso VII, do Código de Processo Penal. E,
dando parcial provimento
ao recurso de
José Luís da Silva
para reduzir a sanção basilar atinente ao delito de tráfico de drogas em 5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa, no valor unitário mínimo, bem como reconhecer de ofício a atenuante da confissão espontânea [art. 65, inciso III, alínea ‘d’ do CP] em relação ao delito previsto no art. 12 da Lei 10.826/03, sem alteração no
quantum
da pena final, perfazendo em 1 ano de detenção.

Com a devida vênia,
divirjo

parcialmente do voto do eminente Relator
, especificamente no que se refere à absolvição do acusado
Jeziel da Silva Lima
, uma vez que após minuciosa análise dos autos, entendo que há elementos suficientes para fundamentar a condenação do acusado pelo crime de tráfico de drogas [art. 33,
caput
, da Lei 11.343/2006]. Passo a expor as razões de minha divergência:

Conforme a narrativa constante na denúncia, o delito imputado ao acusado foi praticado no seguinte contexto fático. Veja-se:

“ DA SÍNTESE DAS IMPUTAÇÕES

Consta dos inclusos autos de inquérito policial que no dia 29 de junho de 2017, por volta das 06h30min, no interior da residência privada situada Rua Venturini, n. 4421, bairro Parque das Américas, nesta cidade e comarca de Lucas do Rio Verde/MT, os denunciados JOSÉ LUÍS DA SILVA e JEZIEL DA SILVA LIMA, com vontade livre e consciente do caráter criminoso de duas condutas, tinham em depósito e guardavam, para venda e entrega ao consumo de terceiros, 04 (quatro) porções contendo 114 g (cento e quatorze gramas) de cannabis sativa, que é considerada substância entorpecente que causa dependência física e psíquica, sem autorização e em desacordo com determinação legal e regulamentar, além de 01 (uma) balança de precisão, marca cadense-utilitá.

Consta também dos referidos autos de inquérito policial que, nas mesmas condições de tempo e local acima indicados, o denunciado JOSÉ LUÍS DA SILVA, de forma consciente e voluntária possuía e mantinha sob sua guarda 136 (cento e trinta e seis) munições de arma de fogo, calibre 22, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

DA DESCRIÇÃO DOS FATOS

Segundo restou apurado, na data dos fatos, integrantes da Polícia Civil, considerando os frequentes monitoramentos realizados, informações repassadas por usuários, bem como após serem acionados por diversas vezes através de denúncias anônimas a respeito de que os denunciados estariam promovendo o tráfico de drogas no local, bem como em cumprimento ao mandado de busca e apreensão domiciliar expedido por este r. juízo, dirigiram-se até a residência supramencionada, local em que estava presente o increpado JOSÉ LUIS DA SILVA.

Ato contínuo, foi realizada busca minuciosa no local, tendo os policiais lograram êxito em localizar duas porções da droga acima mencionada e 136 (cento e trinta e seis) munições de arma de fogo, calibre .22, sendo que ambos os objetos ilícitos estavam ocultadas em uma lata dentro de um armário na cozinha.

Ademais, dentro do congelador da geladeira foram encontradas outras duas porções de maconha, bem como foi localizada uma balança de precisão.

Foi apurado ainda que as atividades relacionadas à mercancia e entrega de drogas eram implementadas por ambos os denunciados, embora durante as investigações não soubesse declinar com precisão o nome dos mesmos e que, após a lavratura do auto de prisão em flagrante, tenha se constatado que a residência era apenas de JOSÉ LUIS.

Desta feita, pelas condições apresentadas, ou seja, em razão das circunstâncias da ocorrência, da quantidade de porções de droga apreendida e seu acondicionamento, bem como através das informações apresentadas pelos integrantes da Polícia Civil no momento da confecção do auto de prisão em flagrante delito, além dos demais elementos probatórios contidos no caderno investigativo, resta como inafastável o fato de que os denunciados praticaram o delito de tráfico de drogas. [...]”
(ID 215706165, pág. 10-12 - PDF).

Após o regular trâmite processual, o magistrado de primeiro grau julgou procedente a denúncia e condenou o acusado José Luís como incurso nas sanções do art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06 e art. 12 da Lei 10.826/2003, à pena de 7 anos de reclusão e 1 mês de detenção, e ao pagamento de 700 dias-multa, cujo valor unitário foi fixado no mínimo legal e o acusado Jeziel da Silva como incurso nas sanções do art. 33,
caput,
da Lei 11.343/2006, à pena 7 anos de reclusão, e ao pagamento de 700 dias-multa, no valor unitário mínimo, ambos no regime semiaberto.

Irresignada, a defesa do
apelante Jeziel das Silva
pleiteia, a absolvição diante da inexistência de provas suficientes para lastrear o édito condenatório.

Ocorre que a irresignação recursal não merece prosperar, tendo em vista que, ao contrário do que afirma a defesa, o conjunto probatório mostra-se suficiente para dar ensejo à condenação, pelas razões a seguir delineadas:

No caso, a
materialidade
do delito ficou comprovada por meio do auto de prisão em flagrante, boletim de ocorrência, do termo de apreensão, do exame preliminar de constatação, mandado de busca e apreensão, do laudo pericial preliminar de constatação de substância entorpecente, do relatório de investigação, do relatório de identificação do acusado Jeziel da Silva, do laudo pericial definitivo, além da prova oral colhida nos autos.

Com relação à
autoria
do delito de tráfico, embora o apelante insista em negá-la e eximir-se de sua responsabilidade, alegando que estudava na comarca de Sorriso/MT e poderia comprovar tal alegação por meio do histórico escolar e frequência, sua versão encontra-se isolada, pois o conjunto probatório contém elementos suficientes de prova da mercancia, pois o apelante Jeziel da Silva, juntamente com o acusado José Luis, foram visualizados pela equipe policial, que inclusive estavam sendo monitorados pelos policiais, comercializando entorpecentes na residência situada na rua Venturini, n. 4421, bairro Parque das Américas, de forma revezada.

Impende transcrever o depoimento do policial civil
Brucely Viana Rodrigues Nagata
, que narrou, em sede judicial, com detalhes como ocorreu a investigação que resultou na apreensão das drogas na residência do apelante Jeziel da Silva e do acusado José Luis. Confira-se:

“(...)
Promotor:
(...) O que o senhor se recorda desses fatos?
Testemunha:
Sim senhor, a Delegacia de Lucas do Rio Verde recebeu diversas denúncias da traficância de Jeziel da cidade de Lucas do Rio Verde, juntamente com José Luiz, nós levantamos alguns endereços, sendo que da mãe do Jeziel, ela morava na rua Diamantino, foi feito um pedido de busca para esse endereço também, mas no cumprimento desse endereço, ela falou que não morava lá e que desconhecia Jeziel.
Descobrimos então que ele tava usando essa casa no Bairro Venturini, fizemos campana por vários dias lá, e avistamos uma intensa movimentação de traficantes, de usuários, entrando e saindo, chegando de bicicleta, de carro, de moto, a pé, sendo atendidos às vezes por Jeziel, às vezes por José Luiz. Tivemos a informação também de que a maior quantidade de droga ele guardava em região de mata e deixava em casa somente pequenas porções. Fizemos o relatório e solicitamos à autoridade policial a busca e apreensão na residência, até que foi lá, e logrou êxito em prender em flagrante o José Luiz, mas o Jeziel não se encontrava lá no momento da busca. Promotor: o senhor confirma em proclamas, que visualizou tanto o José Luiz quanto o Jeziel nessa residência, realizando a venda de drogas. Testemunha: Sim senhor, visualizamos os dois. O sr. Jeziel utilizava um veículo Golf de cor branca e o José Luiz também foi avistado. Até então a gente não tinha a qualificação completa de Jeziel, porém, após esse o cumprimento dessa busca, e em outras situações, conseguimos identifica-lo. Jeziel, em 2018, foi preso por tráfico de drogas, em Sinop, com diversas porções de drogas em um veículo Jetta. (...) Eu pessoalmente abordei Jeziel em outra ocasião aí também, em uma situação de uma apreensão que eu tinha feito na casa de um outro usuário e conhecido da Polícia de Lucas do Rio Verde”

Corroborando com tais declarações da testemunha acima mencionada, temos o depoimento, respectivamente, dos investigadores de polícia
Sr. José Barbosa Trajano e Sr. Anderson Lauro Ferreira da Sil
va Veja-se:

“a) que participou do cumprimento de mandado de busca e apreensão na casa do José Luis da Silva; que Jeziel não estava no lugar, apenas José Luis; b) que foi encontrado no armário 126 munições calibre. 22, duas porções de maconha envolta de saco plástico e na geladeira foi encontrado mais duas porções de maconha; que José Luis alegou que a droga era para uso; (...)”

“
a) que na data dos fatos, em posse do mandado de busca e apreensão, efetuaram diligências até a residência de Jeziel; que durante a realização de buscas no interior da casa do acusado, apesar de não terem encontrado Jeziel, localizaram na moradia, dentro de uma lata de leite ninho, munições de calibre. 22, bem como dentro do freezer porções de maconha, além de outra porção de maconha dentro do armário; b)
que as informações apontavam para o tráfico cometido pelos implicados na cidade;
que as informações também apontavam que Jeziel morava no local com o José Luis”

Oportuno frisar que conforme farta jurisprudência dos tribunais pátrios, as declarações de policiais são meio de prova idôneo que fundamentam a condenação, mormente quando se mostram seguras, uniformes e estão em perfeita harmonia com os demais elementos probatórios jungidos aos autos, inexistindo motivos para duvidar de sua credibilidade.

Nesse sentido, cito os seguintes precedentes oriundos do Superior Tribunal de Justiça: AgRg no AREsp n. 1770014/MT (DJe 15.12.2020),
HC
n. 608558/RJ (DJe 7.12.2020), AgRg no REsp 1863836/RS (DJe 6.10.2020),
HC
n. 504137/SP (DJe 20.5.2019).

Na mesma linha intelectiva, assinala o Enunciado Orientativo n. 8, aprovado pela Colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste egrégio Sodalício,
in verbis:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal”
(TJMT, Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, disponibilizado no DJE Edição n. 9998, de 11.4.2017, publicado em 12.4.2017).

Nesse sentido, colho o seguinte julgado desta Corte de Justiça. Veja-se:

“EMENTA APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – ABSOLVIÇÃO / DESCLASSIFICAÇÃO – AUTORIA INDISCUTÍVEL – DEPOIMENTO DOS POLICIAIS MILITARES E DO INVESTIGADOR DA POLÍCIA CIVIL – ACUSADO QUE ERA MONITORADO PELOS AGENTES – RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL.
Comprovada a autoria e a materialidade do delito, de modo irrefutável, pelos depoimentos coerentes e harmônicos dos policiais que efetuaram a prisão e pelo investigador da Polícia Civil, que monitorava o acusado, descabido o pedido absolutório.
“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal” [Enunciado Orientativo n. 8, Turma de Câmaras Criminais Reunidas]”
(TJ-MT 10044025720218110045 MT, Relator: Orlando de Almeida Perri, Data de Julgamento: 4.10.2022, Primeira Câmara Criminal, Data de Publicação: 7.10.2022).

Além do mais, importante destacar que o
álibi

levantado pelo apelante Jeziel da Silva
de que estudava na comarca de Sorriso/MT e poderia comprovar tal alegação por meio do histórico escolar e frequência, não se sustenta, uma vez que as assinaturas eletrônicas dos históricos escolares já estão vencidas e não há atestado de regularidade da frequência que pormenorize as datas nas quais o acusado Jeziel da Silva estava na cidade de Sorriso/MT frequentando aulas da faculdade de direito.

Nesse sentido:

“APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO (ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06)– CONDENAÇÃO – RECURSO DA DEFESA – DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO - ART. 28 DA LEI DE DROGAS – IMPROCEDÊNCIA – MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS – PROVA ORAL E CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME - SUFICIÊNCIA PARA A PROVA DO TRÁFICO E NÃO DO USO -
ÁLIBI FALTA DE COMPROVAÇÃO -INIDONEIDADE DA PROVA ALEGADA-
RECURSO DESPROVIDO EM SINTONIA COM O PARECER. O contexto fático em que se deu a apreensão da droga, aliado à prova testemunhal produzida em ambas a fases da persecução penal, autoriza a condenação do agente por Tráfico e elide a desclassificação desta conduta para a do art. 28 da Lei n. 11.343/06; -
A invocação de álibi transfere a quem o alega, o dever de comprova-lo, nos moldes do art. 156 da Lei Material Penal, ônus, que não satisfeito, desacredita a prova pretendida e corrobora a acusação.
(Ap 78828/2018, DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 20/03/2019, Publicado no DJE 02/04/2019)”
(TJ-MT - APL: 00022455520168110029788282018 MT, Relator: Des. Rondon Bassil Dower Filho, Data de Julgamento: 20.3.2019, Segunda Câmara Criminal).

Nesse contexto,
com a devida vênia do eminente Relator,
entendo que as provas colhidas durante a instrução processual convergem de forma harmônica a ratificar o envolvimento do apelante Jeziel da Silva com o tráfico de drogas, motivo pelo qual a condenação deve ser mantida.

Feito tais apontamentos, passo a análise dos pedidos subsidiários.

Da fixação da sanção basilar no mínimo legal

Como é cediço, a dosimetria da pena insere-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte de Justiça no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade.

Ademais, a legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.

Além do mais, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre no presente caso, o juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no art. 42 da Lei 11.343/2006,
in verbis:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente”

Sob essas diretrizes, coaduno com entendimento esposado pelo eminente Relator,
para fixar a sanção basilar para 5 anos e 10 meses de reclusão
, uma vez que o
quantum
fixado pelo magistrado singular em 7 anos de reclusão mostra-se desproporcional, até porque foi apreendida apenas 114 gramas de maconha [STJ - HC: 601773/MT, Relator: Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Data de Publicação: DJ 12.8.2020].

Da aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006.

De início, importante frisar que a aludida causa de diminuição de pena foi introduzida na Lei de Drogas com vistas a beneficiar o agente que recém ingressou na traficância de drogas, lidando com pequenas porções de entorpecentes.

Com efeito, o princípio da individualização da pena é uma regra de julgamento orientada a dispensar tratamento desigual a condutas e agentes merecedores de desigual repreensão. Não seria razoável que se aplicasse ao propagador de grandes quantidades de entorpecentes sanção de semelhante intensidade à do pequeno traficante, que pela primeira vez distribui poucos gramas de drogas a usuários.

Na hipótese, o magistrado sentenciante deixou de conceder ao apelante
Jeziel da Silva
a causa especial de diminuição de pena em questão, por entender que havia indicativos da sua dedicação à atividade criminosa, pois as provas encartadas neste caderno processual revelam que o local era conhecido ponto de venda de drogas, com alta movimentação de pessoas, condição que veda a incidência da referida minorante.

Assim, à luz dessas ponderações, ainda que o apelante Jeziel da Silva seja primário e de bons antecedentes, ficou demonstrado que é pessoa dedicada a atividades criminosas, motivo pelo qual é inviável a aplicação da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, posto que não estão preenchidos os requisitos legais.

Da dosimetria

Por fim, de acordo com as diretrizes estabelecidas nos arts. 68 e 59, do Código Penal, e conforme fundamentos acima alinhavados, fixo a pena-base em
5 anos e 10 meses de reclusão.

Na segunda etapa da dosimetria penal, inexistem circunstâncias agravantes ou atenuantes da pena, de modo que converso a pena intermediaria em
5 anos e 10 meses de reclusão.

Na terceira etapa, não incidiriam causas de aumento ou de diminuição de pena, resultando a penalidade em
5 anos e 10 meses de reclusão
e o pagamento de 583 dias-multa, que devem ser calculadas à base de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos.

Fixa-se o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena de reclusão para o acusado, nos termos do art. 33, § 2º, alínea ‘b’, do Código Penal.

Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por medidas restritivas de direitos, a teor do art. 44, I, do Código Penal.

Diante do exposto, com a máxima vênia,
divirjo parcialmente do eminente Relator
e voto para conhecer e
prover parcialmente
o recurso de
Jeziel da Silva Lima
, para reformar a sentença e fixar pena definitiva em
5 anos e 10 meses de reclusão
, além de 583 dias-multa, no
regime semiaberto
, acompanhando-o nos demais termos do seu voto.

Considerando que a pena aplicada aos apelantes foi modificada por decisão colegiada desta Colenda Câmara, oficie-se ao Juízo das Execuções Penais, a fim de tomar conhecimento deste julgamento.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 22/10/2024