Tribunal: TJMT
Processo: 0043774-52.2015.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão julgador: SEBASTIAO DE MORAES FILHO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-12

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0043774-52.2015.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Nota de Crédito Comercial, Assistência Judiciária Gratuita]
Relator:
Des(a).
SEBASTIAO DE MORAES FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA, DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO]

Parte(s):

[GAUDI CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA - CNPJ: 09.661.675/0001-56 (APELANTE), RAFAEL FURMAN ALVES DE SOUZA - CPF: 003.312.861-81 (ADVOGADO), CECRISA REVESTIMENTOS CERAMICOS S.A - CNPJ: 79.655.916/0001-30 (APELADO), MAURO EDUARDO VICHNEVETSKY ASPIS - CPF: 632.276.140-49 (ADVOGADO), DEXCO REVESTIMENTOS CERÂMICOS S.A (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
RECURSO DESPROVIDO. UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – EMBARGOS À EXECUÇÃO – DUPLICATAS- DOCUMENTOS NOVOS – COMPLEMENTAÇÃO À INICIAL - AUSÊNCIA DE ARGUIÇÃO PELA PARTE EM PRIMEIRA OPORTUNIDADE – PRECLUSÃO MATERIAL - DUPLICATAS PROTESTADAS – COMPROVAÇÃO DE RECEBIMENTO DA MERCADORIA – NOTÓRIA RELAÇÃO JURÍDICA – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO.

1 – É possível a juntada de documentos até mesmo na fase recursal, desde que efetivado o contraditório. Contudo, não ocorre violação ao princípio da não surpresa, ou de cerceamento de defesa se a parte teve a oportunidade de se pronunciar sobre o documento apresentado pela parte contrária e não o fez, deixando, aliás, de impugnar a sua juntada no momento oportuno, o que caracteriza a preclusão da matéria.

2 – “A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.” (AgInt no AREsp n. 1.734.523/RJ).

3 - A duplicata ou triplicata mercantil desprovida de aceite, desde que acompanhada de documento hábil a comprovar a entrega das mercadorias ou a prestação dos serviços, bem como de instrumento de protesto é, nos exatos termos do art. 15, II da Lei nº 5.474/68, título hábil a embasar a ação executiva.

4 - Ônus da prova que lhe cabia em regra do art. 373, inciso I do novo CPC, de modo que, não tendo a apelante se desincumbido deste ônus, não há como acolher as demais assertivas.

5 - Sentença Mantida. Recurso de apelação desprovido.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara.

Trata-se de recurso de apelação cível de n. 0043774-52.2015.8.11.0041 interposto por GAUDI CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA-ME em face de sentença proferida em “EMBARGOS À EXECUÇÃO”, movida pelo ora recorrente em face de CECRISA REVESTIMENTOS CERAMICOS SA, perante a 11ª Vara Cível da Comarca de Cuiabá.

Prolatada a sentença que consta sob ID. 175359040 o magistrado de piso julgo parcialmente procedentes os embargos à execução, para declarar o excesso de execução, reconhecendo o pagamento de R$ 10.287,56 e R$ 1.000,00 feitos pelo embargante, devendo o embargado apresentar nova planilha de calculo na execução principal.

Condenou a parte embargada ao pagamento das custas e honorários advocatícios sucumbenciais, o qual fixou em 10% sobre o valor atualizado da causa.

Não satisfeita, a embargante interpôs recurso de apelação sob o ID 175359058.

Em suma, alega, preliminarmente a apelante da nulidade a execução, por questão de ordem pública, ante a necessidade de pronunciamento ex officio do MM. juíz a alegada irregularidade em títulos executivo extrajudicial, ora em execução nos autos nº 10332-95.2015.811.0041.

Que parte dos títulos que fundam a execução não possuem eficácia executiva, pois a apelada executa fotocópia de duplicata, sem aceite, com prova de entrega de mercadoria e apenas parte delas estão acompanhadas de protesto e cálculo.

Sustentou que constam nos autos o protesto das duplicatas, da parcela 2 (2135512) com vencimento para o dia 17/10/2013 no valor de R$ 11.503,80; da parcela 1 (1135513) com vencimento para o dia 19/09/2013 no valor de R$ 3.978,62; da parcela 2 (2135513) com vencimento para o dia 17/10/2013 no valor de R$ 3.978,62; da parcela 1 (1135514) com vencimento para o dia 19/09/2013 no valor de R$ 736,78; da parcela 1 (1135515) com vencimento para o dia 19/09/2013 no valor de R$ 17.513,; e da parcela 2 (2135515) com vencimento para o dia 17/10/2013 no valor de R$ 17.513,71. Que as demais fotocópias das duplicatas não estão acompanhadas por protesto e cálculo, o que segundo alega evidencia a nulidade de execução.

Afirmou que o título executivo extrajudicial apresentado para embasar a execução não preenche os requisitos necessários para a propositura da ação, quais sejam, certeza, liquidez e exigibilidade, há de ser decretada nulidade da execução.

Aduz ainda em preliminar, ocorrer nulidade processual ao fato de que a apelada somente juntou nos autos de execução os protestos dos demais 5 títulos que havia esquecido após a citação da apelante (07/10/2015), a qual já havia embargado (16.09.2015) a ação há 30 dias, conforme fls. 77, 78, 79,80, 81 dos autos de execução. Não bastasse, passados 2 dias faz nova petição juntando cálculo dos protestos extemporâneos. De todos esses atos a apelante não foi intimada.

Que as duplicatas DP 13551201 no valor R$ 11.508,80; fls. 78, DP 135512-3 valor R$ 11.503,80; fls. 79; DP 135513-3 no valor R$3.978,61; fls. 80, DP 135514-3 valor R$ 736,78; fls. 81 DP 135515-3 R$17.513,72, a Apelante não foi intimada a manifestar, o que alegou caracterizar nulidade processual com ofensa a defesa e contraditório.

Apresentou tese de nulidade de sentença recorrida, por inobservância do princípio da vedação à decisão surpresa, visto que o juiz não poderá decidir com base em fundamento sobre o qual não se tenha dado às partes a oportunidade de se manifestar.

No mérito alegou que inobstante a sentença combatida reconhecer o excesso de execução pelo pagamento de R$ 10.287,56 e R$ 1.000,00 feitos pelo Apelante, entretanto, há ausência de abatimento de todos os valores pagos e excesso de cobrança de juros e correção, pelo pagamento do valor de R$ 11.284,39 (onze mil duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e nove centavos), além de que efetivou o valor de R$ 1.407,83 (hum mil quatrocentos e sete reais e oitenta e três centavos), a título de juros e correção.

Que seja decretada a quitação total da parcela 13512-1, bem como aproveitar o saldo remanescente para abater o montante total da dívida.

Acusa ainda excesso de execução no montante de R$ 47,66 (quarenta e sete reais e sessenta e seis centavos), referente a parcela 135514-2, e excesso de R$ 3.089,63 (três mil e oitenta e nove reais e sessenta e três centavos) na cobrança das duplicatas 135512-2, 135512-3, 135513-1, 135513-2, 135513-3, 135514-1, 135514-3, 135515-1, 135515-2, 135515-3.

Requer seja conhecido e dado provimento ao recurso de apelação para reformar a r. sentença a acolher as preliminares a declara nulidade processual nos autos de execução, e no mérito a reconhecer o excesso na execução pelos documentos juntados extemporaneamente pela apelada.

Requer os honorários sejam arbitrados por valor mínimo, não se utilizando a regra do artigo 85, §2º do Código de Processo Civil, mas por equidade (art. 85, 8º, CPC), uma vez que se houve algum erro, foi do cartório de protesto e não da apelante.

Contrarrazões apresentadas sob o ID nº 175359070, suscitando ausência de dialeticidade recursal.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara:

Tratam-se de “Embargos à Execução” fundada em título extrajudicial, tendo por objeto notas fiscais e duplicatas; que utilizaram como tese de fundo a alegada inexequibilidade das duplicatas por falta de regularidade formal do ato de protesto dos títulos.

Em instância primeva o juiz
a quo
julgou parcialmente procedentes os embargos à execução consignando pelo reconhecimento de pagamento parcial da execução pelo embargante.

A síntese recursal funda-se na alegação de irregularidade em constituição e exigibilidade de parte dos títulos de duplicatas em execução, além de que suscitou excesso de execução por cobrança de juros e correção e pelo pagamento dos valores de R$ 11.284,39 (onze mil duzentos e oitenta e quatro reais e trinta e nove centavos), R$ 1.407,83 (hum mil quatrocentos e sete reais e oitenta e três centavos), e excesso de R$ 3.089,63 (três mil e oitenta e nove reais e sessenta e três centavos) na cobrança das duplicatas 135512-2, 135512-3, 135513-1, 135513-2, 135513-3, 135514-1, 135514-3, 135515-1, 135515-2, 135515-3.

Custas recursais recolhidas.

Pois bem, presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso interposto.

Em vista da arguição em contrarrazões ao apelo de preliminar de ausência de dialeticidade recursal, passo primeiramente a sua análise.

- DAS PRELIMINARES

- AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE.

Suscita a parte apelada preliminar de não conhecimento do recurso por ausência de dialeticidade, sob o fundamento de que o apelante não impugnou de maneira específica os fundamentos dispostos na sentença.

Sem razão.

Sabe-se que para o conhecimento do recurso, necessário se faz o cumprimento dos requisitos para a sua admissibilidade.

A dialeticidade, um dos pressupostos para o seu conhecimento, consiste na oposição que as razões recursais devem fazer frente aos fundamentos do pronunciamento recorrido.

No caso em tela, a argumentação do apelante reproduz em parte os fundamentos exarados em 1º grau. Contudo, tal conduta, desde que guarde pertinência com o conteúdo decisório da r. decisum, não consiste em violação ao princípio da dialeticidade.

Neste sentido já se manifestou o Superior Tribunal de Justiça, vejamos:

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. PRINCIPIO DA DIALETICIDADE NA APELAÇÃO. REPETIÇÃO DE ARGUMENTOS DA PETIÇÃO INICIAL. VIOLAÇÃO. AUSÊNCIA. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A DECISÃO ATACADA. AGRAVO INTERNO CONTRA DECISÃO FUNDAMENTADA NAS SÚMULAS 83 OU 568/STJ. MANIFESTA IMPROCEDÊNCIA. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. NÃO CABIMENTO. (...) II - O acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual, a repetição dos argumentos elencados na petição inicial ou na contestação não implica, por si só, ofensa ao princípio da dialeticidade. (...)” (AgInt no REsp 1695125/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/02/2018, DJe 21/02/2018).

Assim, como no caso em comento as razões recursais guardam pertinência com a fundamentação da sentença apelada, não merece amparo a pretensão de não conhecimento do recurso por tal motivo.

Rejeito a preliminar.

É como voto.

-DA NULIDADE PROCESSUAL POR JUNTADA EXTEMPORÃNEA DE PROTESTO DE DUPLICATAS E AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DA PARTE A MANIFESTAR.

A recorrente em preliminares as razões de mérito recursal, suscitou nulidade processual, com prejuízo a sua defesa ao fato de que a exequente nos autos da execução, juntou protestos de 5 títulos que havia esquecido após a citação da apelante, em 07/10/2015, quando já havia embargado a execução em 16.09.2015.

A evidência dos documentos que instruem os autos da execução nº 10332-95.2015.811.0041, vejo da juntada de documentos de protestos de parte das duplicas em execução pela exequente a complementar sua inicial, tendo o momento da complementação após a citação da executada.

Os protestos das duplicatas por seus valores e vencimentos são: 1) DP 13551201 no valor R$ 11.508,80; 2) DP 135512-3 valor R$ 11.503,80; 3) DP 135513-3 no valor R$3.978,61; 4) DP 135514-3 valor R$ 736,78 e; 5) DP 135515-3 R$17.513,72.

Assim em que pese a insurgência da recorrente a suscitar nulidade processual (ausência de oportunidade para contrapor) e irregularidade dos títulos em condição de exigibilidade, mas vejo por toda forma, não haver prejuízo à parte executada ao fato da juntada dos “novos documentos”.

Isto porque, em pese arguição recursal de ausência de oportunidade para impugnação aos novos documentos, entendo que no processo, é possível a juntada de documentos até mesmo na fase recursal, desde que efetivado o contraditório. Contudo, não ocorre violação ao princípio da não surpresa, ou de cerceamento de defesa se a parte teve a oportunidade de se pronunciar sobre o documento apresentado pela parte contrária e não o fez, deixando, aliás, de impugnar a sua juntada no momento oportuno, o que caracteriza a preclusão da matéria. É o caso destes autos.

Isto se vê claramente do sistema PJe dos autos executórios, que após a apresentação da citação da parte executada e apresentado os embargos á execução, após a juntada dos documentos novos (complementares), o próprio juízo de primeiro grau, em ato ordinário em 18/08/2018, ás fls. 103 (ID nº 43929961), intimou a parte executada a manifestar acerca da penhora on line em suas contas e além de contradizer alegação de fraude contra credores.

Situação posta correspondida pela executada às fls. 105, em que refutou a questão fraude suscitada, bem como aproveitou ensejo a contrapor a execução, com referência a negociação/acordo em dezembro/2013 entre as partes, e de seu efetivo pagamento de R$11.069.98, cujo valor restou arguido e dado procedência pelo juízo ao excesso de execução em sentença, ora recorrida.

Destarte entendo que a embargante/executada poderia em proveito do momento, além de outros posteriores, impugnar os documentos, inclusive a requerer a produção de prova a altura de combater a prova da parte adversa. Porém a requerida assim não o fez.

Sobrelevo ainda manifestação da executada às fls. 128 dos autos executório (ID nº

43929961) em que espontaneamente, atenta ao processo, requereu a extinção do feito, sem julgamento de mérito por abandono da causa. Porém quantos aos documentos novos, nada proferiu oposição.

Não há razão a requerer intimação do juízo para o feito em suma.

Anoto que nestes casos, conforme pacífica jurisprudência pátria, “
o vício existente na regularidade da intimação, ensejador da nulidade relativa do ato processual, deve ser alegado na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão (art. 245 do CPC)
” - AgInt no REsp n. 1.783.417/SP –, e, como relatado alhures, além do momento de manifestação a dispensa de provas, a executada requereu extinção do feito por abandono do exequente, além de outros, oportunidades em que nada queixou do suposto vício de intimação, não lhe sendo dado, agora, valer-se de tese como sucedâneo recursal.

Não há cerceamento de defesa ou violação ao contraditório.

Por conseguinte, a meu viso entendo por afastar a alegada nulidade processual, em consonância a jurisprudências do c. STJ sobre o tema que casa perfeitamente ao caso: “
Segundo entendimento desta Corte, a ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte interessada tiver de se manifestar nos autos. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça
.”:

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. INTEMPESTIVIDADE AFASTADA. RECONSIDERAÇÃO DA DECISÃO DA PRESIDÊNCIA. EMBARGOS À EXECUÇÃO JULGADOS IMPROCEDENTES NA ORIGEM. EMENDA À INICIAL PARA JUNTADA DO COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO PARA MANIFESTAÇÃO SOBRE DOCUMENTOS. SUSCITAÇÃO TARDIA. PRECLUSÃO. NULIDADE DE ALGIBEIRA. AGRAVO INTERNO PROVIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO PROVIDO.

1. Segundo entendimento desta Corte, a ausência de intimação deve ser alegada na primeira oportunidade que a parte interessada tiver de se manifestar nos autos. A suscitação tardia da nulidade, somente após a ciência de resultado de mérito desfavorável, configura a chamada nulidade de algibeira, manobra processual que não se coaduna com a boa-fé processual e que é rechaçada pelo Superior Tribunal de Justiça.

2. Nos termos da jurisprudência deste Tribunal Superior, ainda que apresentados embargos do devedor, cumpre ao magistrado determinar a emenda da inicial, permitindo ao exequente a juntada do comprovante da entrega da mercadoria
. Precedentes.

3. Agravo interno provido para conhecer do agravo e negar provimento ao recurso especial.

(AgInt no AREsp n. 1.734.523/RJ, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 16/8/2021, DJe de 16/9/2021.)

Neste importe hei de rejeitar a preliminar.

É como voto.

-DO MÉRITO

Cuida-se, na hipótese vertente, a propósito de execução relativa a duplicata mercantil, que insurgindo ao seu valor a embargante busca comprovar tese de excesso de execução ao importe de que já teria pagos os valores de R$ 10.287,56 e R$ 1.000,00 , além de excesso de execução no montante de R$ 47,66 (quarenta e sete reais e sessenta e seis centavos), referente a parcela 135514-2, e excesso de R$ 3.089,63 (três mil e oitenta e nove reais e sessenta e três centavos) na cobrança das duplicatas 135512-2, 135512-3, 135513-1, 135513-2, 135513-3, 135514-1, 135514-3, 135515-1, 135515-2, 135515-3.

Compulsando os autos dos Embargos à Execução, verifica-se nos títulos executivos extrajudiciais objurgados, de duplicatas sem aceite, contudo devidamente protestada e acompanhada dos documentos suficientes a comprovar a entrega das mercadorias, consubstanciam em título hábil a aparelhar processo de execução.

Ademais tem-se a intimação do devedor em comprovação da mora, pressuposto de constituição e desenvolvimento válido e regular do processo de execução, e o protesto, em ato de constituir a mora do devedor, é elemento integrativo da força executiva das duplicatas sem aceite, na forma do artigo 15, II, ‘a’, da Lei nº 5.474/68.

Nesse sentido colho jurisprudência do c. STJ:

"AGRAVO REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TÍTULO EXECUTIVO EXTRAJUDICIAL. DUPLICATA SEM ACEITE. TÍTULO PROTESTADO E COMPROVADA A ENTREGA DE MERCADORIAS. SÚMULAS N. 83 E 7 DO STJ. 1. A duplicata sem aceite devidamente protestada e acompanhada dos documentos suficientes a comprovar a entrega das mercadorias é título hábil a aparelhar processo de execução. 2. Rever o entendimento do Tribunal a quo acerca da produção dos documentos necessários à atribuição de exigibilidade ao título executivo extrajudicial demanda a necessária incursão no acervo fático-probatório dos autos, o que é incabível em recurso especial. 3. Agravo regimental desprovido." (AgRg no AREsp 697.460⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 22⁄09⁄2015, DJe 28⁄09⁄2015).

Não há dúvida de que o julgamento proferido nesta apelação está em conformidade com o posicionamento do eg. STJ sedimentado na comprovação da mora, em que duplicata mesmo desprovida de aceite, mas acompanhada de documento hábil a comprovar a entrega das mercadorias ou a prestação dos serviços, bem como de instrumento de protesto é, nos exatos termos do art. 15, II da Lei nº 5.474/68, título hábil a embasar a ação executiva.

“APELAÇÃO CÍVEL - EMBARGOS À EXECUÇÃO - TRIPLICA-TAS MERCANTIS SEM ACEITE - NOTA FISCAL, COMPROVANTE DE ENTREGA DA MERCADORIA E PROTESTO - TÍTULOS LÍQUIDOS, CERTOS E EXIGÍVEIS - INCLUSÃO DAS DESPESAS COM O PROTESTO DOS TÍTULOS - POSSIBILIDADE. A duplicata ou triplicata mercantil desprovida de aceite, desde que acompanhada de documento hábil a comprovar a entrega das mercadorias ou a prestação dos serviços, bem como de instrumento de protesto é, nos exatos termos do art. 15, II da Lei nº 5.474/68, título hábil a embasar a ação executiva. Presentes os requisitos previstos em lei, não há que se falar em inexistência de título executivo e em extinção da execução. Admite-se a inclusão no montante da execução dos valores relativos as despesas cartorárias referentes ao protesto dos títulos executados”. (TJMG -

Apelação Cível 1.0000.19.100475-3/001, Relator (a): Des. (a) Valéria Rodrigues Queiroz, 15ª CÂMARA CÍVEL, julgamento em 31/10/2019, publicação da súmula em 06/11/2019).

Destarte, inobstante a executada reconhecer os títulos executivos (Duplicatas) e suas negociações adjacentes, levados as arguições da embargante a comprovação dos excessos de execução praticada pelo exequente, vejo não existir motivos a reforma da sentença de primeiro grau.

Dos autos tem-se que a própria embargada reconheceu o pagamento parcial da duplicata 133312 e do pagamento de R$ R$ 1.000,00 (mil reais), e que em cálculo, os juros de mora de 1% ao mês e correção monetária são legais e válidos.

Neste importe atento às impugnações feitas pela embargante de excesso no valor de R$ 47,66 (quarenta e sete reais e sessenta e seis centavos), referente a parcela 135514-2, e de R$ 3.089,63 (três mil e oitenta e nove reais e sessenta e três centavos) na cobrança de duplicatas, é de se notar, com relação a demais alegações, que o ônus da prova lhe caberia em regra do art. 373, inciso I do novo CPC, de modo que, não tendo a apelante se desincumbido deste ônus, não há como acolher as demais assertivas.

Não há reparos a se fazer em sentença
a quo
, pois irreprochável em seus termos e fundamentos.

Isto posto, CONHEÇO do recurso e NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se a sentença recorrida por estes e pelos seus próprios fundamentos.

Por derradeiro, nos termos do art. 85,§ 11° do CPC, majoro os honorários para o novo importe de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024