Tribunal: TJMT
Processo: 1002465-40.2023.8.11.0013
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-03-27
Data de publicação: 2024-04-10

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1002465-40.2023.8.11.0013
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[BARBARA GABRIELE SILVA DE OLIVEIRA - CPF: 061.951.951-70 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), LUIZ EDUARDO DE SOUZA - CPF: 012.845.999-90 (TERCEIRO INTERESSADO), VALDEMAR FELIX DE MENEZES JUNIOR - CPF: 091.585.284-58 (TERCEIRO INTERESSADO), SAÚDE PÚBLICA (VÍTIMA), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL.

TRÁFICO DE ENTORPECENTE. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
INCIDÊNCIA DA
CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (ART.33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06).
PROCEDÊNCIA. PROCESSO EM CURSO NÃO OBSTATIVO DA
BENESSE
REFERIDA
.
PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA SUA INCIDÊNCIA.
RECURSO
PROVIDO.

SINTONIA
COM O PARECER MINISTERIAL.

É vedada a utilização de inquéritos ou ações penais em curso para impedir a incidência da causa especial diminutiva do tráfico privilegiado. Tese repetitiva do STJ (Tema 1.139).
In casu
, sendo a apelante primária à época dos fatos mencionados na denúncia e não comprovada sua dedicação à prática de crimes, ou que integrasse organização criminosa, é possível a incidência da causa especial de redução da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Bárbara Gabriele Silva de Oliveira
foi condenada pelo
MM. Juízo da 4ª Vara Criminal da Comarca de Cáceres/MT
à pena de
5 anos
de
reclusão
e
500 dias-multa
em regime
semiaberto
, porque praticou o crime de
Tráfico de Drogas
(art. 33 da Lei nº. 11.343/06) (ID 191343204).

Em suas
razões
recursais, a defesa almejou a aplicação da
causa de diminuição
do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 (ID 191343224).

As
contrarrazões
do Ministério Público de primeiro grau foram no sentido do
desprovimento
do apelo (ID
191343259).

A douta
PGJ
em parecer, opinou pelo
provimento
do recurso, conforme sumário que segue transcrito (ID 191823680):

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO –
Pedido de aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06) – Viabilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado – Ré tecnicamente primária – Entendimento do STJ e STF de que ações penais em curso não afastam o benefício – Não comprovação da dedicação à atividade criminosa – Parecer pelo
provimento
do recurso”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Na noite de 04.05.2023,
Bárbara Gabriele Silva de Oliveira
trouxe consigo e transportou
1,972,00Kg
de
maconha,
dividida em 2 tabletes, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar
.

Narra-se que
Bárbara
embarcou em ônibus de transporte público em Comodoro-MT com destino à Cuiabá e, ao trafegar no município de Pontes e Lacerda-MT, a Polícia Rodoviária Federal, mediante fiscalização de rotina, os interceptou e localizou as drogas em uma mochila, com
Bárbara
que confessou aos policiais que pegou a droga em Nova Lacerda-MT e a entregaria em Porto Espiridião-MT, mas não sabia o valor que receberia pelo transporte.

Diante desse cenário,
Bárbara
foi denunciada pelo crime insculpido no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 e, a
pós a regular instrução deste feito, o Juízo de 1º grau a condenou

à pena de 5 anos de reclusão e 500 dias-multa em regime semiaberto, porque praticou o crime de Tráfico de Drogas (art. 33 da Lei nº. 11.343/06).

Neste grau de jurisdição, a defesa almejou a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06.

Ausente contestação quanto à materialidade

e autoria delitiva, passo à análise do pedido.

Para melhor compreensão do caso em análise, realizo a revisitação da dosimetria imposta (ID 191343204).

Na primeira fase dosimétrica, o juiz primevo utilizou a quantidade e natureza da droga – art. 42 da Lei Antidrogas - (
1,972,00Kg
de
maconha
) para fixar a pena-base da apelante em 10 meses de reclusão acima do mínimo legal, ou seja, na fração de 1/6 sobre a pena mínima cominada ao crime.

Na segunda fase dosimétrica, o magistrado reconheceu a atenuante da confissão espontânea (art. 65, III, “d” do CP), na fração diminutiva de 1/6 (Vide: AgRg no AREsp n. 2.441.697/PR) e estabeleceu a pena intermediária no patamar de 5 anos de reclusão, em observância à Súmula 231 do STJ.

Na terceira fase dosimétrica, deixou de aplicar a especial diminutiva descrita no §4º do art. 33 da Lei Antidrogas, sob o argumento de que a apelante se dedica à atividade criminosa, por responder à ação penal de nº. 1001968-58.2022.8.11.0046, pela prática dos crimes de Tráfico de Drogas e Sequestro.

No entanto
, cediço que, após ampla discussão sobre a matéria, o
STJ fixou no julgamento do Resp 1.977.027/PR, sob o rito dos repetitivos, o Tema Vinculante 1.139, que
veda
“
inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto”
.

Segue aresto do julgado cima mencionado:

“(...) 5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles. 6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante. 7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis. 8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto. 9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos. (...) 12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017). 13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.180/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.).

Com efeito, em sintonia com o entendimento do STJ, este e. Tribunal de Justiça vem decidindo que processos em andamento, por si só, não justificam a vedação da causa especial de diminuição de pena do §4º do art. 33, da Lei 11.343/06, sob pena de violação do princípio constitucional da presunção de não culpabilidade.

Ilustrando o raciocínio, colaciono os seguintes arestos de julgados do STJ e deste TJMT:

“(...) A Quinta Turma desta Corte, alinhando-se ao entendimento sufragado no Supremo Tribunal Federal, além de buscar nova pacificação no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, assentou que a causa de diminuição pelo tráfico privilegiado, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, não pode ter sua aplicação afastada com fundamento em investigações preliminares ou processos criminais em andamento, mesmo que estejam em fase recursal, sob pena de violação do art. 5º, LIV, da Constituição Federal (RE 1.283.996 AgR, Rel. Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 11/11/2020) (HC 664.284/ES, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, DJe 27/9/2021). (...)” (
STJ
- AgRg no HC n. 798.914/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/5/2023, DJe de 15/5/2023.).

“(...). 3. Consoante entendimento do STF, inviável a vedação do tráfico privilegiado sob fundamento em investigações ou processos criminais em andamento, ainda que na fase recursal, bem como usar exclusivamente a quantidade da droga como vetor – Precedentes: HC 151.431/MG, Rel. Min. Gilmar Mendes; STF – HC n. 195319 AgR, Min. Carmem Lúcia; HC 177670 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN. (...). (
TJMT
- N.U 1000534-07.2022.8.11.0055, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, JUVENAL PEREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 07/09/2022, Publicado no DJE 14/09/2022).

Prosseguindo, vê-se dos autos, que a apelante foi surpreendida transportando

2 tabletes de maconha (
1,972,00Kg
), em ônibus de transporte rodoviário de passageiros e, em seu interrogatório na fase judicial, ela confessou que, por estar precisando de dinheiro, ela aceitou um convite de terceiros para levar a droga até Porto Esperidião-MT e que ela receberia o valor pelo transporte, quando chegasse ao destino, sendo inevitável concluir-se que
ela atuou como transportadora do entorpecente, na função popularmente conhecida como “mula”
(ID
191343193).

Logo, vedada a utilização de ação penal em andamento para se inferir a dedicação do agente às atividades criminosas e, considerando a condição de “mula” da apelante, inviável afastar a causa especial de diminuição da pena em razão da quantidade de droga (ainda que seja expressiva a quantidade da droga apreendida), a forma de acondicionamento (na bagagem da ré, encontrada em uma mochila) ou, pelo simples fato de que a ré optou por não revelar quem a contratou para transportar a mercadoria ilícita, dizendo que receberia o valor pelo transporte assim que chegasse ao destino final.

Enfim, neste caso específico, diante as circunstâncias concretas do fato, milita em favor da apelante a presunção de que, por ser primária e sem antecedente criminal, não se dedica a atividade delitiva, nem integra organização criminosa.

Em situações assim,
em que as circunstâncias do delito e a falta de provas concretas indicam que o agente foi usado como “mula do tráfico”
, a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido que a quantidade de drogas, por si só, não indica a integração ou a dedicação a atividades criminosas, tornando possível a aplicação do benefício aqui pleiteado. Destaco, a respeito:

“(...) A natureza e a quantidade da droga, por si sós, não constituem elementos hábeis a afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado, notadamente pelo fato de a condição de "mula" do tráfico não induzir automaticamente à conclusão de que o recorrente integre organização criminosa ou que se dedique à atividade criminosa. (...)” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.221.963/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 30/5/2023, DJe de 5/6/2023.).

“(...).
A incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 pressupõe que o agente preencha os seguintes requisitos: a) seja primário; b) de bons antecedentes; c) não se dedique às atividades criminosas; e d) não integre organização criminosa. 2. O fundamento utilizado pelas instâncias de origem para afastar o reconhecimento do tráfico privilegiado foi a presunção de que a expressiva quantidade de entorpecentes seria indicativo de que o paciente não era traficante eventual, sem, contudo, haver a demonstração, por meio de elementos concretos extraídos dos autos, de que ele se dedicava a atividades criminosas ou integrava organização criminosa. 3. Precedentes deste Corte e do Supremo Tribunal Federal confirmam a possibilidade de concessão do benefício do tráfico privilegiado, a despeito da apreensão de grande quantidade de droga, quando estiver caracterizada a condição de mula do tráfico. 4. No caso, inexiste óbice à aplicação da referida causa de diminuição, especialmente se considerado que ficou demonstrado nos autos que o paciente foi contratado para transportar as drogas em veículo, o que caracteriza da função de mula do tráfico. Ademais, o paciente é primário e possuidor de bons antecedentes, não sendo possível assegurar que possui a vida voltada ao ilícito. 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC n. 746.026/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 21/6/2022, DJe de 27/6/2022).

Diante disso, entendo que a apelante atende as condições previstas em lei para a incidência da causa de diminuição requerida.

Por outro lado
, no caso dos autos,
a atuação da apelante como “mula” no tráfico de drogas é capaz de afastar a fração do mínimo legal a fração diminutiva.

Apesar do sedimentado entendimento deste e. Tribunal e do STJ, de que a mera condição de “mula” do réu não é capaz, por si só, de afastar a incidência da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06, é certo que tal condição serve para modular a fração da indigitada minorante. Nesse sentido:

“(...) [...] embora o desempenho dessa função (mula) não seja suficiente para denotar que o agravante faça parte de organização criminosa, tal fato constitui circunstância concreta para ser valorada na definição do índice de redução pelo tráfico privilegiado, uma vez se reveste de maior gravidade (AgRg no AREsp n. 1.534.326/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 24/9/2019). 3. [...] esta Corte Superior de Justiça é firme no entendimento de que, "havendo sido concretamente fundamentada a aplicação da minorante em comento no patamar de 1/6, sobretudo em razão de 'estar-se diante de quem se prestou a atuar na condição popularmente conhecida como 'mula' do tráfico' (fl. 252), não há contrariedade ao disposto no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas" (AgRg no AREsp n. 684.780/AM, Ministro Rogério Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe de 19/5/2016). 4. A ciência do agente de estar a serviço de grupo criminoso voltado ao tráfico internacional de drogas é circunstância apta a justificar a redução da pena em 1/6, pela aplicação da minorante do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Precedentes. (AgRg no AgRg no AREsp n. 1.789.960/SP, Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 26/4/2021). 5. Agravo regimental desprovido.” (AgRg no REsp 1906670/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 01/06/2021, DJe 07/06/2021).

DA NOVA DOSIMETRIA

A pena-base da apelante foi fixada no
quantum
de
5 anos e 10 meses de reclusão e ao pagamento de 583 dias-multa.

Na segunda fase, não há agravantes a serem consideradas, mas incide a atenuante da confissão espontânea que foi aplicada na fração redutora de 1/6, resultando no patamar de
5 anos de reclusão e 500 dias-multa
, a fim de evitar a condução da pena intermediária
aquém
do mínimo legal (Súmula nº. 231 do STJ).

Já na terceira fase dosimétrica, reconheço a incidência da causa especial diminutiva do art. 33, § 4º, da Lei nº. 11.343/06 e,
diante dos parâmetros de redução previstos no dispositivo legal, que vão de 1/6 a 2/3, bem como considerando a condição de “mula” da apelante, entendo ser razoável e justa a diminuição da pena na fração de 1/4, a fim de garantir a reprovabilidade de conduta, encontrando a reprimenda de
3 anos e 9 meses de reclusão, e 375 dias-multa
.

Nesse sentido, trago o excerto de julgado:

“(...) A condição de mula do tráfico, por si só, não afasta a incidência do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006, podendo, contudo, autorizar a aplicação da causa de diminuição em 1/4, considerando-se a quantidade e a natureza dos entorpecentes apreendidos (1,952 quilo de cocaína). (...)” (AgRg no AgRg no AREsp n. 2.044.091/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 23/8/2022, DJe de 30/8/2022.).

Mantenho o regime prisional
semiaberto
, nos termos do art.

33, § 2º, “c” e §3º do CP. Além disso, não preenchidos os requisitos legais, inviável a substituição da reprimenda por penas restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena. Sobre o tema:

“4. Diante do quantum de pena fixado, cotejado com a presença de circunstâncias judiciais desfavoráveis e a quantidade de droga apreendida e seu consequente potencial lesivo à saúde pública, mantém-se o regime semiaberto, nos termos dos art. 33, §3º e 59, ambos do Código Penal, bem como no art. 42 da Lei n. 11.343/06 e em consonância com esta Quinta Turma. Precedentes. 5. No mesmo sentido é o entendimento quanto a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, pois, embora a reprimenda final seja inferior a 4 anos, a pena-base foi fixada acima do mínimo legal tendo em vista o reconhecimento de circunstâncias judiciais desfavoráveis e em razão da quantidade de drogas apreendidas, o que justifica o agravamento do regime prisional e a não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos dos arts. 33 e 44 do Código Penal c.c. o art. 42 da Lei de Drogas. 6. Agravo regimental desprovido”. (AgRg nos EDcl no HC n. 786.557/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 13/11/2023, DJe de 16/11/2023.).

DISPOSITIVO

Diante de tais razões, em
consonância
com o parecer
ministerial,
dou
provimento

ao recurso de
Bárbara Gabriele Silva de Oliveira
para
reconhecer em seu favor a incidência da
causa especial de diminuição do tráfico na modalidade privilegiada
(§4º, do art. 33, da Lei nº. 11.343/06), na fração de
1/4
, redimensionando a pena definitiva para

3 anos e 9 meses
de
reclusão
em regime
semiaberto e pagamento de 375 dias-multa
, fixada no mínimo a unidade do dia-multa.

Oficie-se o Juízo das Execuções Penais.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 27/03/2024