Tribunal: TJMT
Processo: 0002734-02.2018.8.11.0004
Relator(a): MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão julgador: MARILSEN ANDRADE ADDARIO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-06-19
Data de publicação: 2024-06-25

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0002734-02.2018.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Obrigação de Fazer / Não Fazer]
Relator:
Des(a).
MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARILSEN ANDRADE ADDARIO, DES(A). MARIA HELENA GARGAGLIONE POVOAS, DES(A). SEBASTIAO DE MORAES FILHO]

Parte(s):

[LILIAN MARIA DE TOLEDO PICCHI - CPF: 627.948.688-53 (APELADO), LUIZ CLAUDIO DE TOLEDO PICCHI - CPF: 215.442.798-76 (ADVOGADO), AGUAS DE BARRA DO GARCAS LTDA - CNPJ: 04.067.063/0001-16 (APELANTE), NIUTOM RIBEIRO CHAVES JUNIOR - CPF: 766.837.531-72 (ADVOGADO), LILIAN MARIA DE TOLEDO PICCHI - CPF: 627.948.688-53 (APELANTE), LUIZ CLAUDIO DE TOLEDO PICCHI - CPF: 215.442.798-76 (ADVOGADO), CLAUDIO SALLES PICCHI - CPF: 550.649.498-04 (TERCEIRO INTERESSADO), CLAUDIO SALLES PICCHI - CPF: 550.649.498-04 (APELADO), CLAUDIO SALLES PICCHI - CPF: 550.649.498-04 (APELANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

SEBASTIAO DE MORAES FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
JULGAMENTO ADIADO PARA O PLENARIO VIRTUAL DOS DIAS 19 A 21/06/24 EM RAZAO DA AUSENCIA JUSTIFICADA DA RELATORA.

E M E N T A

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL E ADESIVO

– AÇÃO DE COBRANÇA – UTILIZAÇÃO INDEVIDA DE PARTE DA ARÉA DOS AUTORES – PROCEDENCIA – PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA POR CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEIÇÃO – MÉRITO – INCLUSÃO DO MUNICÍPIO NO POLO PASSIVO DA LIDE – DESCABIMENTO – CONTRATO DE CONCESSÃO FIRMADO ENTRE A REQUERIDA E O MUNICÍPIO DE BARRA DO GARÇAS – RELAÇÃO QUE NÃO GUARDA VIÉS DIRETO COM O FEITO – CONTRATO QUE VISA ADMINISTRAR E EXECUTAR OS SERVIÇOS DE FORNECIMENTO DE ÁGUA E ESGOTO À POPULAÇÃO – DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – PROPOSIÇÃO

JUDICIAL PELO PODER PÚBLICO – ART. 2º DO DECRETO-LEI 3.365/41 – AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DO PODER PÚBLICO PARA A REQUERIDA PLEITEAR DESAPROPRIAÇÃO INDIRETA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO POR ARBITRAMENTO – DESCABIMENTO – TEMA 1.076/STJ – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONÔMICO – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO E ADESIVO PROVIDO.

A dispensa da prova oral e testemunhal não configura cerceamento de defesa, pois, sendo o juiz o destinatário das provas, cabe a ele valorar a necessidade de sua produção. Assim, rejeita-se a preliminar arguida.

O Contrato de Concessão firmado entre a apelante e a Prefeitura Municipal de Barra do Garças/MT e a relação entre elas não guardam viés direto com o feito, sendo descabida a participação do ente público na lide.

Ademais, o contrato de concessão visa administrar e executar os serviços de fornecimento de água e esgoto à população do município, enquanto a presente demanda objetiva a condenação da requerida pela utilização de parte da área dos autores.

A desapropriação indireta deve, em regra, ser promovida judicialmente pelo Poder Público expropriante, conforme dispõe o art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41.

O art. 3º do Decreto-Lei 3.365/41, dispõe que
“os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.”
Contudo, no caso dos autos, não há autorização do poder público, tampouco lei ou contrato para a requerida requerer a desapropriação indireta.

No caso, o proveito econômico em discussão gira em torno de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), portanto, não se trata de valor inestimável ou irrisório, podendo os honorários ser fixados entre 10% a 20%.

Desse modo, deve ser aplicada a tese firmada no paradigma (REsp 1.850.512/SP, Tema 1.076/STJ), devendo ser condenada a parte requerida a suportar o valor dos honorários advocatícios sobre 10% do proveito econômico obtido, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/15.-

R E L A T Ó R I O

RELATÓRIO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Trata-se de recurso de apelação cível e adesivo interposto por
ÁGUAS DE BARRA DO GARÇAS LTDA, LILAN MARIA DE TOLEDO e CLAUDIO SALLES PICCHI,
contra a sentença que julgou procedente a
Ação de Cobrança,
tendo em vista o reconhecimento da indevida utilização de área excedente, de propriedade dos autores (matrícula nº 9.962), pela requerida, para reconhecer a mora da requerida e julgar procedente o pedido de pagamento de contraprestação, condizente com o valor da área utilizada e os preços praticados no mercado, devidamente corrigidos monetariamente pela variação do IGP-M da FGV, desde o início da utilização indevida do imóvel, até a efetiva desocupação ou a ocorrência do termo final do Contrato de Concessão nº 90/2003, valor este que deverá ser apurado em liquidação de sentença. Condenou a requerida ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 10.000,00 (dez mil reais), com fundamento no art. 85, § 8º, do CPC/15.

Em suas razões recursais, a requerida ÁGUAS DE BARRA DO GARÇAS LTDA alega preliminarmente cerceamento de defesa, sob o fundamento de que além da produção de prova oral, se fazia necessária a perícia a ser realizada na área a fim de medir exatamente a metragem utilizada pela recorrente para concessão de suposta contraprestação à recorrida.

No mérito, sustenta a necessidade da inclusão do Município no polo passivo da demanda, na medida em que este. através de Contrato de Concessão, cedeu à Concessionária parte do imóvel para utilização.

Aduz que houve pedido de desapropriação por parte da recorrente ao Município, ou seja, o órgão é responsável ainda que subsidiariamente para qualquer condenação que restar da presente demanda, não devendo esta recair somente com relação à recorrente.

Relata que a área concedida pelo município à recorrente através do Contrato de Concessão nº 90/2003 é essencial para o interesse público, tendo em vista a captação de água para o Município de Barra do Garças/MT.

Narra que enviou Carta em 2015 para a Prefeitura, com pedido de desapropriação, muito antes da propositura desta demanda, o que torna o município responsável por regularizar e indenizar os proprietários da área ocupada.

Ao final, pugna pelo provimento do recurso para que a sentença seja anulada para que o feito retorne à fase de instrução. Alternativamente, requer a reforma da sentença para inclusão do Município no polo passivo para responder a presente ação; ou a reforma da sentença para considerar evidente a desapropriação indireta ocorrida no caso, sendo dever do Município indenizar qualquer pleito autoral, devendo haver o afastamento da condenação com relação à recorrente.

As contrarrazões encontram-se aportadas no ID nº 211822659, pelo desprovimento do recurso.

Na apelação adesiva, os autores LILAN MARIA DE TOLEDO e CLAUDIO SALLES PICCHI, alegam equívoco na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais.

Sustentam que o proveito econômico obtido na demanda, quando efetivamente liquidado, ultrapassará o montante de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), tendo em vista o objeto da cobrança, o tempo de tramitação do processo, a correção monetária e os juros legais aplicáveis.

Aduzem que a fixação dos honorários por arbitramento em patamar fixo, sem considerar o montante real da condenação após a liquidação, resulta em evidente prejuízo aos advogados dos recorrentes, tendo em vista a desproporção entre o valor arbitrado e o proveito econômico da demanda.

Relatam que segundo o art. 85 do CPC/15, a fixação de honorários por arbitramento constitui regra subsidiária, sendo a fixação dos honorários sucumbenciais entre 10% e 20% a regra geral, precípua e obrigatória.

Ao final, pugnam pelo provimento do recurso e a reforma da sentença no tocante à verba honorária sucumbencial, requerendo sejam os honorários advocatícios fixados com base no proveito econômico da demanda, após a liquidação, em percentual de 10% a 20%, em consonância com o disposto no art. 85, § 2º e § 6º, do CPC/15.

Sem contrarrazões.

É o relatório.-

V O T O R E L A T O R

VOTO (PREJUDICIAL MERITÓRIA DE NULIDADE DA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA)

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Alega o apelante ÁGUAS DE BARRA DO GARÇA a ocorrência de cerceamento de defesa, sob o argumento de que foi proferido o julgamento antecipado da lide sem a produção da prova oral e pericial, requeridas pelo recorrente.

No entanto, tal pretensão não merece prosperar.

Isto porque, o julgador tem a liberdade de apreciar as provas e formar sua convicção conforme o princípio do livre convencimento.

Nesse sentido:

“[...] 3. ‘A livre apreciação da prova, desde que a decisão seja fundamentada, considerada a lei e os elementos existentes nos autos, é um dos cânones do nosso sistema processual’ (REsp 7.870/SP, 4ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ de 3.2.1992). [...]”
(STJ, 1ª Turma, REsp 1109049/SC, Relatora Ministra Denise Arruda, j. em 02/06/2009).

Sobre a apreciação das provas, o artigo 370, parágrafo único, do CPC/15, prevê que:

“Art. 370. Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito.

Parágrafo único. O juiz indeferirá, em decisão fundamentada, as diligências inúteis ou meramente protelatórias.”

Ademais, pelo que se extrai dos autos, a produção da prova oral se mostra desnecessária ao deslinde da causa, uma vez que o julgamento tomará por base os documentos acostados aos autos.

Além disso, ao contrário do que alega o recorrente, o apelante requereu tão somente a prova oral e testemunhal, conforme ID nº 211818636 – fls. 84/85.

Logo, a dispensa da prova oral e testemunhal não configura cerceamento de defesa, pois, sendo o juiz o destinatário das provas, cabe a ele valorar a necessidade de sua produção.

Nesse sentido:

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – PRELIMINAR – CERCEAMENTO DE DEFESA – REJEITADA – CONTRATO DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – FINANCIAMENTO REALIZADO EM VALOR QUE EXCEDE O SALDO A SER ADIMPLIDO – PACTUADO DE DEVOLUÇÃO DE QUANTIA EXCEDENTE – PREVISÃO CONTRATUAL DE CORREÇÃO DO VALOR A SER ADIMPLIDO NA DATA NO EFETIVO PAGAMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE ALEGAR DESCONHECIMENTO – SALDO EXCEDENTE JÁ RESTITUÍDOS PELOS VENDEDORES – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO DESPROVIDO.

“Cumpre ao Juiz, também, indeferir as provas desnecessárias ou protelatórias, conforme se infere dos art. 370 e 371 do CPC, bem como quando a inquirição de testemunhas visar a prova de fatos que devem ser demonstrados documentalmente, consoante prevê o art. 443, inc. I e II, do CPC
. Recurso desprovido.

(Agravo de Instrumento, Nº 70079706982, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, Julgado em: 29-05-2019)

Expressa previsão contratual de correção do valor a ser adimplido entre a data da assinatura do instrumento particular de compromisso de compra e venda de imóvel até a data do efetivo pagamento”.

(TJMT, N.U 1005635-72.2019.8.11.0041, Câmaras Isoladas Cíveis De Direito Privado, Sebastiao Barbosa Farias, Primeira Câmara de Direito Privado, Julgado em 08/08/2023, Publicado no DJE 10/08/2023) destaquei

Dessa forma, ao julgar antecipadamente a lide, não houve violação dos direitos ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa.

Portanto,
rejeito
a preliminar.-

VOTO

EXMA. SRA. DESA. MARILSEN ANDRADE ADDARIO

Egrégia Câmara:

Do exame dos autos, verifica-se que
LILIAN MARIA DE TOLEDO PICCHI e CLAUDIO SALLES PICCHI
ajuizaram a
Ação de Cobrança
em face de
ÁGUAS DE BARRA DO GARÇAS LTDA,
alegando, em suma, que são proprietários de uma área de 29.084,84 m2, protegida pela matrícula nº 9.962 e vizinha à porção de terras de 775 m2, referente à matrícula nº 15.561, ambas registradas no CRI de BARRA DO GARÇAS/MT.

Esclareceram que a propriedade confrontante foi objeto do Contrato de Concessão nº 90/2003 firmado com o Município de Barra do Garças e a empresa requerida para a exploração dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgoto sanitário do município.

Relataram que a requerida vem explorando a extensão de terras concedida e está utilizando a área de matrícula dos autores, ou seja, invadiu parcialmente o quádruplo de terras autorizado pelo ente Municipal.

Sustentaram que em junho de 2015 notificaram extrajudicialmente a requerida para regularização da área indevidamente ocupada e utilizada, todavia, foram informados que seria pleiteada a desapropriação da área de 2.750,82 m2, uma vez que que os 775 m2 são insuficientes para a captação de água e, no que tange ao pagamento de uma contraprestação pelo uso, a parte requerida deixou de se manifestar.

Narraram que a situação representa enriquecimento ilícito, porquanto até o momento não houve desapropriação da área ocupada e a requerida continua auferindo lucros por meio da propriedade dos autores para o fornecimento de água aos seus consumidores sem contraprestação alguma.

Requereram em tutela de urgência, para que sejam arbitrado valor a título de contraprestação mensal pela utilização da área dos autores, em 0,8% sobre o valor do mercado, equivalente a R$ 4.000,00 (quatro mil reais), por mês.

Ao final, pugnaram pela procedência da ação e a condenação da requerida ao pagamento de contraprestação mensal pela utilização da área dos requerentes, desde a ciência inequívoca em junho/2015, em 0,8% do valor de mercado.

Recebida a inicial, foi indeferido o pedido de tutela de urgência no ID nº 211818634 – fls. 28.

Citada, a requerida ofertou a contestação no ID nº 211818635 – fls. 48/52, alegando sua ilegitimidade passiva e descreve a necessidade de o ente Municipal compor o polo passivo da demanda. No mérito, requereu a improcedência da ação, tendo em vista a ausência de comprovação da área de propriedade dos autores e, subsidiariamente, caso aferido o uso indevido, pleiteou a declaração de aquisição da área pela Concessionária por meio da usucapião. Subsidiariamente, o reconhecimento da desapropriação indireta da área pelo Município e, por conseguinte, o afastamento da responsabilidade da requerida no pleito da indenização da contraprestação mensal intentada na peça inaugural.

Impugnação à contestação no ID nº 211818635 – fls. 54/57.

O feito foi saneado no ID nº 211818636 – fls. 74/78, fixado os pontos controvertidos, no mesmo ato determinou-se a intimação das partes para especificarem os documentos que pretendem produzir.

A parte autora reiterou o pedido de procedência da ação (ID nº 211818636 – fls. 79, enquanto a parte requerida requereu a produção de prova oral, consistente no depoimento pessoal dos autores e na oitiva de testemunhas (ID nº 211818636 – fls. 84).

Ao analisar o feito, o i. magistrado Dr. Michell Lotfi Rocha da Silva julgou procedente a ação, conforme relato já exposto.

Contra a referida sentença foi interposto o presente recurso pela requerida.

Pois bem
.

Extrai-se dos autos que a requerida ÁGUAS DE BARRA DO GARÇAS celebrou Contrato de Concessão nº 90/2003, com o Município de Barra do Garças/MT.

Inclusive, a requerida admite que, por força do Contrato de Concessão nº 90/2003,

foi-lhe entregue a área de 775m2 para captação de água, conforme descrito na matrícula nº 15.531 do CRI de Barra do Garças/MT, enviando Carta para o Executivo Municipal, no qual informa que
“a área de 775m2 é insuficiente para a captação”
e solicita a
“desapropriação da área restante, que corresponde a 2.705,82 m2, para que integrem os bens reversíveis da Concessão”
. Por fim, solicita
“a desapropriação”
de toda área pertencente aos autores, correspondente a 29.084,84 m2, protegidos pela matrícula 9.962 do CRI local, a fim de que seja utilizada
“para implantação de nova Estação de Tratamento de Esgoto – ETE, em Barra do Garças”
. (ID nº 211818634 – fls. 17/19).

Denota-se que o Contrato de Concessão entre a apelante e a Prefeitura Municipal e a relação entre elas não guardam viés direto com o feito, sendo descabida a participação do ente público na lide.

Isto porque, a presente demanda objetiva a condenação da requerida pela utilização de área maior do que lhe foi concedida pela Prefeitura Municipal de Barra do Garças, por meio do Contrato de Concessão nº 90/2003.

Por outro lado, o Contrato de Concessão nº 90/2003 firmado entre a apelante e a Prefeitura Municipal de Barra do Garças/MT visa administrar e executar os serviços de fornecimento de água e esgoto à população do Município de Barra do Garças/MT.

Portanto, não há razão para que o Município integre o polo passivo da ação, de modo que deve ser mantida a sentença neste ponto.

Lado outro, no que tange à necessidade de desapropriação indireta da matrícula nº 9.962 para utilidade pública, sem razão o apelante, isto porque, a desapropriação deve, em regra, ser promovida judicialmente pelo Poder Público expropriante, conforme dispõe o art. 2º do Decreto-Lei 3.365/41,
in verbis:

“Art. 2º. Mediante declaração de utilidade pública, todos os bens poderão ser desapropriados pela União, pelos Estados, Municípios, Distrito Federal e Territórios.”

No entanto, o art. 3º do Decreto-Lei 3.365/41, dispõe que
“os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato.”

Nesse sentido:

“Direito Administrativo. Desapropriação. Extinção do processo sem resolução do mérito. Sentença anulada. Apelação parcialmente provida. 1.
Nos termos do art. 3º. DL nº. 3.365/41, "os concessionários de serviços públicos e os estabelecimentos de caráter público ou que exerçam funções delegadas de poder público poderão promover desapropriações mediante autorização expressa, constante de lei ou contrato."
2. No caso dos autos, o art. 1º. DL nº. 320/76 autoriza a Companhia de Desenvolvimento Rodoviário e Terminais do Estado do Rio de Janeiro - CODERTE a promover as desapropriações por utilidade pública dos bens necessários à realização de suas atividades, na forma da legislação em vigor." 3. Destarte, não há dúvida da legitimidade ativa ad causam da sociedade de economia mista, ora apelante. 4. Objetivando-se lograr um julgamento de mérito e considerando-se ser possível à apelante ajuizar ação de desapropriação de imóvel situado próximo a um dos terminais rodoviários estaduais, anula-se a r. sentença. 5. Apelação a que se dá parcial provimento.

(TJ-RJ - APL: 03674202920098190001, Relator: Des(a). HORÁCIO DOS SANTOS RIBEIRO NETO, Data de Julgamento: 26/04/2022, DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 02/05/2022) destaquei

No caso dos autos, não há autorização do poder público, tampouco lei ou contrato para a requerida requerer a desapropriação indireta.

Portanto, não há se falar em desapropriação indireta do imóvel, como requerido pelo apelante.

No que tange aos honorários sucumbenciais, os autores/apelantes alegam que o juízo
a quo
fixou os honorários por arbitramento em patamar fixo,
sem considerar o montante real da condenação após a liquidação, o que resulta em evidente prejuízo aos advogados dos recorrentes, tendo em vista a desproporção entre o valor arbitrado e o proveito econômico da demanda.

No caso, conforme relatado pela parte autora, ora apelante, o proveito econômico em discussão gira em torno de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), portanto, não se trata de valor inestimável ou irrisório, podendo os honorários ser fixados entre 10% a 20%.

Desse modo, se aplica a tese firmada no paradigma (REsp 1.850.512/SP, Tema 1.076/STJ), devendo ser condenada a parte requerida a suportar o valor dos honorários advocatícios sobre 10% do proveito econômico obtido, nos termos do § 2º do art. 85 do CPC/15.

A propósito:

“APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE EXECUÇÃO EXTINTA POR EMBARGOS À EXECUÇÃO – SENTENÇA DE PROCEDÊNCIA QUE RECONHECEU AUSÊNCIA DE LIQUIDEZ E CERTEZA DA DUPLICATA – HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS – FIXAÇÃO POR EQUIDADE – DESCABIMENTO – TEMA 1. 076, STJ – FIXAÇÃO COM BASE NO PROVEITO ECONOMICO OBTIDO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Nos termos do Tema 1.076 do STJ, “i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa. ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”
. No caso dos autos, o critério de fixação da base de cálculo não respeitou a ordem gradativa porque, a princípio, é possível quantificar desde já o proveito econômico obtido, com o benefício patrimonial que os embargos à execução proporcionaram à parte executada, razão pela qual os honorários devem ser fixados com base no valor do proveito econômico.

(TJ-MT 00006081520048110086 MT, Relator: ANTONIA SIQUEIRA GONCALVES, Data de Julgamento: 07/12/2022, Terceira Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 09/12/2022) destaquei

Ante o exposto,
nego provimento
ao recurso da parte requerida.

Dou provimento
ao recurso adesivo para condenar a requerida ao pagamento de honorários advocatícios, readequando-os para 10% (dez por cento) do proveito econômico obtido, nos termos do art. 85, § 2º, do CPC/15.

É como voto.-

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 19/06/2024