Tribunal: TJMT
Processo: 1015790-32.2022.8.11.0041
Relator(a): SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão julgador: SEBASTIAO BARBOSA FARIAS
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-02-06
Data de publicação: 2024-02-08

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

1015790-32.2022.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Defeito, nulidade ou anulação, Indenização por Dano Moral, Bancários, Empréstimo consignado, Liminar]
Relator:
Des(a). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS

Turma Julgadora:

[DES(A). SEBASTIAO BARBOSA FARIAS, DES(A). JOAO FERREIRA FILHO, DES(A). NILZA MARIA POSSAS DE CARVALHO]

Parte(s):

[ELIZETH GONCALVES DE PINA - CPF: 513.658.711-34 (APELANTE), DAIANY CEBALHO CORREA BARBOSA - CPF: 024.681.351-21 (ADVOGADO), BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA. - CNPJ: 07.131.760/0001-87 (APELADO), BP PROMOTORA DE VENDAS LTDA. - CNPJ: 07.131.760/0001-87 (REPRESENTANTE), SANTANDER BANESPA COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL - CNPJ: 42.291.245/0001-65 (APELADO), GIOVANNA MORILLO VIGIL DIAS COSTA - CPF: 049.571.826-20 (ADVOGADO), FLAIDA BEATRIZ NUNES DE CARVALHO - CPF: 044.467.286-95 (ADVOGADO), BANCO SAFRA S.A - CNPJ: 58.160.789/0001-28 (APELADO), BANCO SAFRA S.A - CNPJ: 58.160.789/0001-28 (REPRESENTANTE)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

JOAO FERREIRA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CIVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA – CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGANDO ASSINADO ELETRONICAMENTE – BIOMETRIA FACIAL – SELFIE – VALOR NÃO CREDITADO NA CONTA CORRENTE DA PARTE – ASSINATURA NEGADA – ONUS DA INSTITUIÇÃO FINCEIRA. DANO MORAL- RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Empréstimo consignado por meio de assinatura digital (biometria facial). Fotografia selfie que não é suficiente para reconhecimento da validade da assinatura digital por biometria facial, diante das circunstâncias do caso concreto. Indícios de fraude na contratação. Reconhecimento da inexigibilidade do débito que se impõe a restituição de forma simples dos valores descontados indevidamente. Dano moral configurado.

O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp n. 1.846.649/MA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 1.061), fixou o entendimento de que "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)"

R E L A T Ó R I O

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por ELIZETH GONÇALVES PINA em face de sentença prolatada pelo juízo da Sétima Vara Cível de Cuiabá, que nos auto n.º 1015790-32.2022.8.11.0041 – Ação Declaratória – proposta em face de SANTANDER BANESPA COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – julgou improcedente os pedidos formulados pela parte Requerente, anta a inexistência de comprovação de falha na prestação do serviço e existência dos contratos de empréstimos. Condenou a parte autora, ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por ser a parte Requerente beneficiária da justiça gratuita

(Id.87396282), nos termos do artigo 98,§3º do CPC.

Inconformada, em suas razões a Apelante alega em síntese, que sentença apelada merece reforma.

Afirma, que ao se deparar com inúmeros contratos de empréstimo consignados lançados em sua conta de benefício previdenciário e não sabendo ao certo quais foram realizados de forma válida contratou os patronos para socorrer as vias do Poder Judiciário.

No entanto, que o juízo “a quo” entendeu que não se constatou hipótese de ato lesivo perpetrado pela parte Ré.

Aduz que desde o início demonstrou seus extratos bancários comprovando que não houve recebimento de nenhum valor de empréstimo na data do fato, entretanto, que tal fato foi ignorado pelo juízo.

Defende a ausência do requisitos e validade do contrato de empréstimo, para tanto, que cabia ao Réu comprovar que autora recebeu a importância do valor do suposto refinanciamento consignado, assim, que diante da não comprovação, resta configurada a existência da fraude no benefício previdenciário do Autor.

Destaca que a mera apresentação do documento contratual pela parte Recorrida apenas faz prova sobre a ocorrência de um negócio jurídico entre as partes, todavia, de per si, não é capaz de comprovar que a negociação entre os litigantes se deu com a aquiescência de ambas as partes sobre seus termos e características, eis que o contrato encontra-se totalmente viciado.

Que a parte Recorrente ingressou com a presente demanda por não reconhecer a legitimidade dos descontos incidentes sobre seu benefício previdenciário, pois, de modo algum deteve da via do termo da contratação em sua posse.

Consigna que considerar válidas as alegadas operações de refinanciamentos é o mesmo que avalizar as atitudes abusivas das instituições financeiras e o superendividamento do consumidor idoso, significando, portanto, caminhar na contramão das disposições legais que regem a matéria, bem como ir de encontro à mais recente jurisprudência sobre o tema.

Defende a existência de dano moral, descontos indevidos e restituição em dobro.

Requer o provimento do presente Recurso de Apelação para ser reformada a r. sentença in tontum, condenando o apelado na devolução em dobro de cada parcela descontada (dano material), a condenação por danos morais causados a apelante, requer a condenação do apelado nas custas processuais e honorários advocatícios no importe de 20% do valor da condenação.

Contrarrazões (id.n.º 186114738).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Conforme relatado, cuida-se de Recurso de Apelação interposto por ELIZETH GONÇALVES PINA em face de sentença prolatada pelo juízo da Sétima Vara Cível de Cuiabá, que nos auto n.º 1015790-32.2022.8.11.0041 – Ação Declaratória – proposta em face de SANTANDER BANESPA COMPANHIA DE ARRENDAMENTO MERCANTIL – julgou improcedente os pedidos formulados pela parte Requerente, anta a inexistência de comprovação de falha na prestação do serviço e existência do contratos de empréstimos. Condenou a parte autora, ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor atribuído à causa, nos termos do artigo 85, §2º do CPC, ficando suspensa a exigibilidade por ser a parte Requerente beneficiária da justiça gratuita

(Id.87396282), nos termos do artigo 98,§3º do CPC.

Em sua inicial, a parte autora alega que foi surpreendida com descontos em seu benefício, referentes a supostos contratos de empréstimo consignado em favor do banco réu, sem a sua devida autorização, quais sejam nº 205981988 e nº 210642720. Aduz que jamais firmou qualquer contrato com o banco réu.

O Réu, por sua vez, em sede de contestação, alega que o contrato foi celebrado em ambiente digital, discorre sobre a forma que é feita a referida contratação.

Destaca que os contratos digitais são cédulas preparadas eletronicamente que podem ser assinadas por meio de um computador, smartphone ou tablet, sendo a assinatura eletrônica uma forma simples, segura e válida de assinar um documento online e lhe atribuir validade jurídica.

Ainda, as conferências, autenticações e validações dos documentos exibidos pela parte autora no ato da contratação se deram a partir da análise de similitude dos dados apresentados com aqueles constantes em arquivos oficiais, o que faz toda a diferença na segurança e validade da informação e contratação, tornando as operações digitais muito mais seguras.

Discorre sobe o algoritmo de validação dos dados.

Que diferentemente do alegado na peça inicial, que a parte autora firmou com o Banco Réu os contratos de empréstimo na modalidade consignado, registrados sob o nº 205981988 e nº 210642720.

Ainda, que no ato da contratação a parte autora encaminhou ao Banco foto – selfie, bem como seu documento pessoal, cumprindo registrar que se trata do mesmo juntado com a exordial, restando evidenciado que não houve perda ou extravio capaz de ensejar eventual fraude por terceiro.

Que em razão dessa operação celebrada após o fornecimento dos documentos pessoais da parte autora, foi liberado a seu favor os valores contratados por meio de Transferência Eletrônica (TED) ao Banco Sicoob S.A, agência nº 4425, conta nº 606724710.

O juízo “a quo”, por sua vez, julgou improcedente referida ação.

Pois bem.

Cinge-se a controvérsia em aferir se o empréstimo consignado que deu origem aos descontos na conta corrente da parte autora foi por ela celebrado e se eventualmente houve falha na prestação de serviço da instituição financeira ré, causando-lhe dando moral indenizável.

Inicialmente, no caso sob comento, é perfeitamente aplicável o Código de Defesa do Consumidor, uma vez que a relação existente entre as partes está preconizada nos artigos 2º e 3º, da Lei nº 8.078/90 ( CDC), enquadrando-se o Autor como consumidor e o Recorrente como Fornecedor.

Especificamente, no caso concreto, é assente o entendimento de que os contratos bancários estão abrangidos pelo campo de incidência do Código de Defesa do Consumidor, mormente pelo que se infere da definição de serviço contida no seu artigo 3º, § 2º.

Art. 3º
Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade deprodução, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.

(...)

§ 2º
Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.

A incidência do Código Consumerista, o qual, dentre outros aspectos processuais relevantes, compreende no sentido da possibilidade de inversão do ônus probatório (art. 6º, VIII, Código de Defesa do Consumidor), quando presente a verossimilhança das alegações ou aferida a hipossuficiência, segundo as regras ordinárias de experiências.

Compreende-se que a Requerente é consumidora, donde emerge conclusão no sentido de sua vulnerabilidade no talante da relação consumerista material (art. 4º, I, CDC). Ademais, conclui-se que suas alegações são verossímeis. Inverteu-se, neste diapasão, o ônus probatório que onera as partes nestes autos, fixando-se como dever processual do Requerido a comprovação de que, de fato, a Requerente procedeu à contratação do crédito consignado referente aos contratos registrados sob o nº 205981988 e nº 210642720,

através de biometria facial.

A ausência de prova quanto à expressa prévia solicitação por parte da Requerente ou aquiescência desta quanto à eventual proposta formulada pelo Requerido indica inexistência de regular contratação, traduzindo conduta abusiva proscrita pelo ordenamento consumerista à luz do art. 39, III, do Código de Defesa do Consumidor.

Ainda que se trate, "in casu", de assinatura digital, aplica-se, a meu ver, o entendimento exarado pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp n. 1.846.649/MA, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (tema 1.061), de que "na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a sua autenticidade ( CPC, arts. 6º, 368 e 429, II)".

Ora, no caso em exame, não há prova suficiente sobre os termos do citado empréstimo, pois, em que pese a instituição financeira defenda a validade da assinatura digital por meio de biometria facial, não se verificam os parâmetros usados para aferição da suposta contratação pelo consumidor.

A instituição financeira não informa nos autos sequer a geolocalização, que é coletada no momento da assinatura para confirmar o local de assinatura.

Registre-se, ainda, que não se observa no esboço dos contratos trazido no bojo da peça de defesa (id.n.º 186114716 - 186114717) sequer o termo “assinado digitalmente” para que pudesse confirmar a anuência da parte autora. Além disso, a certificação digital foi apresentada pelo banco apelado de forma unilateral, sendo que a instituição financeira tão somente forneceu uma foto da cliente como se fosse a sua assinatura.

Em que pese a contratação de forma eletrônica não tenha documento assinado de punho pela cliente, a sua forma digital deve ser comprovada pela instituição financeira mediante a apresentação de dados criptografados, o que não se desincumbiu o banco recorrente.

Ressalte-se, ademais, que sequer requereu prova pericial para atestar a regularidade da contratação digital, com a assinatura eletrônica – biometria facial, na forma do artigo 373, II, do CPC.

Por fim, ainda que a fotografia colhida na biometria facial possua semelhança com a dos documentos em posse da autora, entendo que isso não basta para que a recorrida tenha formalmente anuído aos termos do contrato de cartão consignado.

Assim, diante do acima exposto, não há comprovação da existência da certificação digital, sendo a suposta “biometria facial” tão somente uma foto da parte autora.

Ademais em sede de impugnação a Apelante/Autora afirma que utilizou a fotografia para atualização de deu cadastro.

No presente caso, em que o consumidor nega que assinou eletronicamente o contrato, não vejo como concluir que assinatura pertença ao Apelante, considerando ser impossível que se produza prova negativa, ou seja, que comprove que não assinou referido documento.

Ademais, conforme demonstrado pela parte Apelante, por meio dos extratos de sua conta junto ao SICOOB os valores não foram transferidos para a mesma.

Cabe destacar que não consta dos autos qualquer elemento probatório que seja capaz de infirmar a validade das alegações do autor.

Desta forma, entendo que há ilegalidade na realização do desconto na conta da Requerente, uma vez que não há elementos mínimos de provas a corroborar que a instituição financeira cumpriu as exigências legais para tornar suas condutas lícitas, como informações claras ao consumidor.

Nestes termos, manifesta a desinformação do consumidor acerca do tipo de contrato entabulado, observo afronta ao art. 6º, III, do CDC.

Art. 6º
São direitos básicos do consumidor:

(...)

III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Assim, há que se declarar nulo os contratos ora impugandos, na forma do artigo 169, do Código Civil.

Art. 169.
O negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo.

Neste sentido:

Ação declaratória de inexistência de relação jurídica c.c. repetição de indébito e danos morais julgada improcedente. Empréstimo consignado por meio de assinatura digital (biometria facial). Fotografia selfie que não é suficiente para reconhecimento da validade da assinatura digital por biometria facial, diante das circunstâncias do caso concreto. Indícios de fraude na contratação. Reconhecimento da inexigibilidade do débito que se impõe. Erro inescusável da instituição financeira que impõe a restituição em dobro dos valores descontados indevidamente. Dano moral configurado. Indenização arbitrada em R$ 3.000,00 (três mil reais). Recurso provido. Sentença reformada. (TJ-SP - RI: 10027060720218260097 SP 1002706-07.2021.8.26.0097, Relator: Heverton Rodrigues Goulart, Data de Julgamento: 28/07/2022, 1ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/07/2022)

O contrato é, pois, nulo, sendo indevidos os descontos efetuados nos proventos da Autora.

Desta forma, não se desincumbiu do ônus de demostrar a veracidade da sua alegação, conforme preceitua o artigo 373, II, do Código de Processo Civil.

Nesse passo, são verossimilhantes as alegações do autor, no sentido que não celebrou o pacto, sendo certo que a fraude perpetrada pela ação de terceiro não exclui a responsabilidade objetiva da parte ré-fornecedora, considerando a natureza de seus negócios, em razão dos quais se constitui em caso fortuito interno, ou seja, ocorrido no âmbito de sua atuação e controle, conforme preceituam os verbetes sumulares nºs 94 i , desta Corte e 479, do C.STJ 1

Positivados o dano, e a responsabilidade do réu, presente o dever de indenizar, a par do constrangimento sofrido pela parte autora, por haver contrato celebrado em seu nome e sido efetuados descontos no seu benefício previdenciário, precisando se socorrer do Poder Judiciário para solucionar o problema.

Resta, portanto, a verificação do quantum da indenização, que deve considerar o caráter dúplice da indenização por dano moral: um, de"cunho punitivo", para sancionar-se o indivíduo ou a pessoa jurídica responsável objetivamente pelo ato ilícito que praticou, para que, assim, não cometa mais tão grave ilícito com outras pessoas e, outro, de"cunho compensatório", destinado à vítima, para que receba uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido. (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA,"Responsabilidade Civil", Forense, pg. 55, 5a ed.,1994).

O valor de R$ 5.000,00 (Cinco mil reais), a título de indenização por danos morais se afigura razoável, ante a finalidade de constituir-se simultaneamente em punição, lição e compensação, sem, contudo, traduzir-se em lucro.

No que tange à restituição dos valores descontados de forma indevida, tenho que deve ser mantida se dar de forma simples.

Isto posto DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso para, reformando a sentença apelada, condenar o apelado na devolução de forma simples de cada parcela descontada (dano material), corrigido monetariamente, acrescido de juros os juros de mora sobre os valores a serem devolvidos ao autor, incidirem a partir do evento danoso. Condeno também, ao pagamento de R$ 5000,00 (cinco mil reais) a título de danos morais causados a apelante, corrigido monetariamente, e acrescidos de juros de mora 1% a partir desta decisão.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 06/02/2024