Tribunal: TJMT
Processo: 1013317-31.2024.8.11.0000
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-24
Data de publicação: 2024-07-26

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1013317-31.2024.8.11.0000
Classe:

AGRAVO DE EXECUÇÃO PENAL (413)
Assunto:

[Pena Privativa de Liberdade]
Relator:
Des(a).
GILBERTO GIRALDELLI

Turma Julgadora:

[DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA, DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO]

Parte(s):

[HUGO DA SILVA - CPF: 059.276.341-25 (AGRAVANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (AGRAVADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR MAIORIA, PROVEU O RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO 2º VOGAL, EXMO. SR. DES. RONDON BASSIL DOWER FILHO, VENCIDO O RELATOR QUE O DESPROVEU.

E M E N T A

AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL. PROGRESSÃO REGIMENTAL. DUAS CONDENAÇÕES POR TRÁFICO DE DROGAS.
APLICAÇÃO DE FRAÇÃO DE 60% (REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA) SOBRE A TOTALIDADE DAS PENAS.

IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
ALMEJADA A APLICAÇÃO DE FRAÇÕES DISTINTAS. MANUTENÇÃO DA FRAÇÃO DE 2/5 NA PRIMEIRA CONDENAÇÃO (PRIMARIEDADE). APLICAÇÃO DE 3/5 APENAS NA SEGUINDA CONDENAÇÃO (REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA). VIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE DA CONDIÇÃO DE REINCIDENTE SER ESTENDIDA PARA CONDENAÇÃO ANTERIOR EM QUE O RÉU ERA PRIMÁRIO.
OFENSA AOS PRINCÍPIOS PENAIS E PROCESSUAIS PENAIS. IMPOSSIBILIDADE DE RETROAÇÃO DOS EFEITOS DA REINCIDÊNCIA.

RECURSO
PROVIDO. DISSONÂNCIA
COM O PARECER DA PGJ.

1.
Se o agravante foi considerado primário na primeira condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição, independentemente de condenações criminais posteriores.

2.
A reincidência específica gerada pela segunda condenação, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação anterior, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta prejuízo ao agravante, que precisará cumprir maior fração da reprimenda em regime mais rígido do que antes fixado, para obter os benefícios previstos na lei
.

R E L A T Ó R I O

AGRAVANTE:

HUGO DA SILVA

AGRAVADO:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI

Egrégia Câmara:

Trata-se de recurso de agravo em execução penal interposto por
HUGO DA SILVA
contra a r. decisão de ID
214780665,
proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT nos autos do processo executivo de pena n.º
2000005-23.2019.811.0007 (SEEU)
, que
determinou

a incidência da fração única de 3/5 de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime

em relação às condenações prolatadas nas ações penais n.º
3738-02.2017.811.0007 e n.º 1002000-54.2020.811.0007
, nas quais foi sancionado pela prática do crime tipificado no
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006.

Nas razões recursais disponíveis no ID
214780662
, o agravante
almeja a
imposição de frações distintas para fins de progressão regimental
, na ordem de
2/5
para o crime de
tráfico de drogas
referente à ação penal
n.º
3738-02.2017.811.0007, quando era
primário
; e de
3/5
apenas em relação à condenação pelo crime de
narcotráfico
na ação penal n.º 1002000-54.2020.811.0007, quando já considerado
reincidente
.

Em contrarrazões vistas no ID
214780654
, o Ministério Público rechaça a pretensão defensiva e requer seja negado provimento ao agravo.

Na fase do art. 589 do CPP, o d. juízo
a quo

manteve
a decisão reprochada, por seus próprios fundamentos, consoante se vê no ID 214778199
.

Instada a se manifestar, a
i. Procuradoria-Geral de Justiça, por meio do parecer encartado no ID 216647150, opinou pelo
desprovimento
do recurso
.

É o relatório.

Não estando o feito submetido à Revisão, inclua-se-o em pauta
e, da respectiva data, intime-se a Defensoria Pública Estadual, nos termos do art. 128, inciso I, da Lei Complementar n.º 80/1994.

V O T O R E L A T O R

V O T O (
MÉRITO
)

EXMO. SR. DES. GILBERTO GIRALDELLI (RELATOR)

Egrégia Câmara:

Inicialmente, cumpre reconhecer que o recurso em apreço é
tempestivo
(ID
214780659
), foi interposto por quem tinha
legitimidade
para fazê-lo e o meio de impugnação empregado afigura-se
necessário
e
adequado
para se atingir a finalidade colimada, motivos por que, estando presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade,
CONHEÇO
do agravo em execução penal manejado pela Defesa.

Cotejando-se as informações extraídas do Sistema Eletrônico de Execução Unificado (SEEU) com aquelas contidas nos documentos que instruem estes autos, dessume-se que o agravante
HUGO DA SILVA
cumpre pena privativa de liberdade
unificada
em
11 (onze) anos e 08 (oito) meses de reclusão
,
derivada das condenações proferidas nas seguintes ações penais:

i)

Ação Penal n.º 0003738-02.2017.811.0007 (Alta Floresta/MT), em que condenado pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.346/06
, à pena de
05 (cinco) anos de reclusão
, cujo acórdão do recurso de apelação interposto pela defesa transitou em julgado na data de
30/10/19
;

ii)

Ação Penal n.º 1002000-54.2020.811.0007 (Alta Floresta/MT), em que condenado pelo crime do
art. 33,
caput
, da Lei n.º 11.346/06
, à pena de
06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão
, cujo acórdão do recurso de apelação interposto pela defesa transitou em julgado na data de
02/08/2021.

Em primeira instância, a d. autoridade judiciária de primeiro grau, acolhendo pretensão do Ministério Público, procedeu à
unificação das penas de ambas as guias executivas do reeducando
,
fixando o coeficiente único de 3/5 (três quintos) sobre o total da pena unificada
, para fins de progressão de regime, em atenção ao que dispõe o art. 112, inciso VII, da LEP (
ID
214780665).

Irresignada, a i. Defesa interpôs o presente recurso de agravo em execução vindicando a reforma do aludido pronunciamento judicial, a fim de que seja aplicada fração na ordem de
2/5 (dois quintos)
para o crime de
tráfico de drogas
referente à ação penal
n.º
3738-02.2017.811.0007 [
primário
], ao passo que em relação à condenação pelo crime de
narcotráfico
na ação penal n.º 1002000-54.2020.811.0007 [
reincidente
], requer a aplicação do coeficiente de
3/5 (três quintos).

Todavia, a pretensão
não comporta acolhimento
.

De proêmio, ressalto ser de curial sabença que o art. 111, §1.º da Lei de Execução Penal dispõe que, sobrevindo nova condenação ao apenado no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a
execução penal passa a ser una.

Outrossim, também não se descura que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça orienta-se no sentido de que a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado,
estende-se sobre a totalidade das penas unificadas
, não se justificando a consideração isolada de cada condenação.

É dizer: de acordo com a Corte Cidadã, não se pode conceder tratamento diferenciado ao apenado, determinando-lhe o cumprimento concomitante de lapso temporal mais gravoso tão somente quanto ao delito em que reconhecida a reincidência, mantendo-se a exigência do decurso de lapso temporal simples quanto aos demais delitos cometidos ao tempo em que era primário [
ex vi

STJ – AgRg no REsp 1.824.437/MG
, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 26/11/2019, DJe 29/11/2019 e
STJ – AgRg no HC 616.696/SP
, Rel. Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020
].

Cuida-se, inclusive, de entendimento há muito adotado por esta c. Terceira Câmara Criminal, o qual pode ser observado dos agravos em execução n.º
1020136-23.2020.8.11.0000
e n.º
1019795-94.2020.8.11.0000
, das relatorias do Exmo. Sr. Des.
Rondon Bassil Dower Filho
e
Exmo. Sr. Des.
Juvenal Pereira da Silva
,

respectivamente.

De fato, é sabido que a reincidência possui diversas consequências jurídico-penais, previstas no Código Penal e na Lei de Execução Penal, o que permite o seu reconhecimento tanto pelo juiz da fase de conhecimento como pelo juiz da execução penal, desde que observadas as suas distintas finalidades; afinal, durante o processo de conhecimento, a reincidência é tida como agravante genérica, aplicável para garantir a individualização da pena, tratando-se, pois, de fundamento para aumentar o
quantum
de reprimenda, bem como para amparar a escolha do regime inicial de cumprimento e a não aplicação das benesses do art. 44 do Código Penal.

A seu turno, no curso do processo de execução penal, por também existir individualização da forma de resgate da punição, a reincidência se traduz em elemento hábil para influenciar no deferimento de benefícios do sistema progressivo de execução, diante da existência de tratamentos distintos para primários e reincidentes.

Logo, a atuação do juiz da execução penal não altera o título judicial transitado em julgado, cuidando-se, pois, de atuação decorrente da competência que lhe é outorgada no art. 66, inciso III, alíneas ‘a’ e ‘b’, da Lei de Execução Penal, que lhe relega a capacidade de decidir sobre a soma e unificação de penas, assim como sobre a progressão ou regressão nos regimes, com a devida observância ao princípio da igualdade.

E na concretização do sistema progressivo, não se pode tratar com isonomia os reincidentes e aqueles que nunca antes suportaram uma sentença criminal, pois, cabem aos primeiros cumprirem critérios mais rigorosos de progressão ou de livramento condicional, a fim de serem considerados aptos a reintegrarem a sociedade.

No caso concreto, não há execução simultânea de penas derivadas de crimes comuns e hediondos ou equiparados, pois todas as condenações são pelo mesmo crime de tráfico de drogas, que é equiparado a hediondo; demais disso, é incontroversa a
reincidência
específica
do agravante
, justamente porque seu processo executivo de pena reúne
duas condenações definitivas
pela prática do
crime de tráfico de entorpecentes
.

Desta feita, tendo em linha de conta que a d. autoridade judiciária de primeiro grau fez incidir os efeitos da reincidência específica do reeducando
HUGO DA SILVA
sobre a totalidade das penas unificadas, fixando o coeficiente fracionário de 3/5 (três quintos) ou
60% (sessenta por cento) de pena cumprida como o requisito objetivo necessário à progressão de regime; inexiste qualquer ilegalidade a ser sanada por esta Corte Revisora, haja vista que tal proceder, conforme já aquilatado, coaduna com o posicionamento firmado pelos Tribunais Superiores.

Nesse sentido, colaciono os seguintes precedentes:

“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. EXECUÇÃO PENAL. REINCIDÊNCIA. CONDIÇÃO PESSOAL QUE INCIDE SOBRE O TOTAL DAS PENAS. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAÇÃO INDIVIDUAL DAS REPRIMENDAS COM O FIM DE APLICAR DIFERENTES PERCENTUAIS PARA CADA UMA. PRECEDENTES DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO.

1. O acórdão combatido foi proferido em sintonia com o entendimento desta Corte Superior, que se consolidou no sentido de que
a reincidência consiste em condição pessoal, relacionando-se, portanto, à pessoa do condenado e não às suas condenações individualmente consideradas. Como tal, a reincidência deve segui-lo durante toda a execução penal, não havendo falar, sequer, em ofensa aos limites da coisa julgada, quando não constatada pelo Juízo que prolatou a sentença condenatória, mas reconhecida pelo Juízo executório.

2.
Corroborando tal entendimento, o Superior Tribunal de Justiça entende que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas" (HC 307.180/RS, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, j. 16/4/2015, DJe 13/5/2015)
.

3. Agravo regimental não provido.”
(AgRg no HC n. 711.428/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 7/6/2022, DJe de 14/6/2022). Destaquei.

“[...]
Não obstante a entrada em vigor da Lei. n. 13.964/2019, esta Corte manteve entendimento de que "a condição de reincidente, uma vez adquirida pelo sentenciado, estende-se sobre a totalidade das penas somadas, não se justificando a consideração isolada de cada condenação e tampouco a aplicação de percentuais diferentes para cada uma das reprimendas"
(AgRg no HC 616.696/SP, Quinta Turma, rel. Min. FELIX FISCHER, DJe 18/12/2020). No mesmo sentido, as decisões monocráticas: REsp 1.957.643/MG, Rel. Min. SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe de 18/02/2022; REsp 1.978.212/MG, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 10/02/2022; REsp 1.977.504/MT, Rel. Min. ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, DJe de 02/02/2022; HC 714.220/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, DJe de 02/02/2022.”
(
vide
AgRg no HC n. 833.497/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 18/9/2023, DJe de 20/9/2023). Destaquei.

À vista disso,
mantém-se inalterada
a r. decisão agravada.

CONCLUSÃO:

Ante o exposto, conheço e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de agravo em execução penal interposto por
HUGO DA SILVA
, permanecendo inalterada a r. decisão proferida pelo d. Juízo da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta/MT.

É como voto.

V O T O V E N C E D O R

Egrégia Câmara,

Como exposto pelo d. Relator, trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto por
HUGO DA SILVA

contra decisão em que o

MM. Juiz
da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta
/MT,

acolhendo parecer ministerial,

determinou a
aplicação do parâmetro de 3/5 de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
em relação às condenações oriundas das ações penais nº.

3738-02.2017 e n.º. 1002000-54.2020
(ID 214780665).

Irresignado, o Agravante busca a reforma da decisão, para que sejam exigidas frações distintas para fins dos benefícios executórios: 2/5 para primeira condenação (AP nº.
3738-02.2017), porquanto considerado primário, e 3/5 para a segunda condenação (AP nº. 1002000-54.2020), pois que considerado reincidente (ID 214780662).

O d. Relator,
Des. Gilberto Giraldelli,
seguindo a linha do parecer ministerial (ID 216647150),
desproveu
o recurso defensivo,
mantendo a extensão dos efeitos da reincidência específica sobre a totalidade das penas,
para fins de benefícios executórios.

Eminentes pares, peço vênia ao
d. Relator,
pois me posiciono de maneira oposta sobre o tema, pelas seguintes razões que respeitosamente passo a aduzir.

De acordo com o PEP nº.
2000005-23.2019.8.11.000
, o agravado possui duas condenações definitivas:

1.

AP nº.
3738-02.2017
–
condenado pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas), à pena 5 anos de reclusão em regime fechado - primário;

2.

AP nº.
1002000-54.2020
– condenado pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas), à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime

fechado – reincidente.

O Juízo da Execução Penal acolheu pedido ministerial para estender os efeitos da reincidência específica, reconhecida na
segunda
ação penal, sobre a totalidade das penas, aplicando-se a fração de 3/5 para progressão de regime no cálculo da
totalidade
das penas e vedando o livramento condicional.

Fundamentando a d. decisão, o magistrado ressaltou que, em casos tais, “
sobrevindo nova condenação ao recuperando no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a execução penal passa a ser uma
”.

Com as
devidas vênias
aos posicionamentos diversos, entendo que a decisão agravada
merece
reparos, vez que na
hipótese,
as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma das duas condenações acima descritas devem ser aferidas em separado,
de acordo com a natureza de cada delito.

Considerando a situação concreta refletida nos autos, entendo que a providência visada pela defesa, para que seja aplicada fração de 2/5 na ação penal na qual foi considerado primário, e 3/5 na ação penal em que foi considerado reincidente, mostra-se adequada.

De fato, o reconhecimento da reincidência altera substancialmente as frações exigidas para a progressão de regime e o livramento condicional, quando comparadas à condição de primariedade, conforme artigo 112 da Lei nº. 7.2010/84, de que trata sobre o assunto,
in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

I -
16%
(dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário
e o crime tiver sido cometido
sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

II

-
20%
(vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
em crime cometido
sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

III -
25%
(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário
e o crime tiver sido cometido
com
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

IV

-
30%
(trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente

em crime cometido
com
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

V -
40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VI -
50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário
, vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VII
-
60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VIII
-
70%
(setenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)
”. Destaquei.

No que se refere aos efeitos da reincidência específica no caso, verifico que,
ao tempo da
primeira condenação
(AP nº.

3738-02.2017 – pela prática do crime de tráfico de drogas
),
o agravante era primário
(conforme afirmado na decisão invectivada)
, enquanto a sua condição de
reincidente
só foi reconhecida quando proferida a
segunda
condenação
(AP nº.
1002000-54.2020
).

A meu ver, as frações devem incidir
separadamente
para
cada
crime praticado, pois, do contrário (ou seja, aplicar a fração de 3/5 para a primeira e segunda condenações),
estar-se-ia estendendo ao reeducando efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que ele não ostentava anteriormente
, numa espécie de
retroatividade da reincidência
ocorrida apenas quando da segunda condenação, o que, por óbvio, não se pode admitir!

Nesses moldes, como o agravante
foi considerado primário na primeira condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição,
ainda que em condenações criminais posteriores tenha sido reconhecida a sua reincidência.

A reincidência gerada na
segunda
condenação, evidentemente, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação em que a primariedade foi reconhecida, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta considerável prejuízo ao apenado, que precisará cumprir maior tempo da sanção em regime mais rígido para obter os benefícios executórios previstos na lei.

Para além disso, não se pode olvidar que, dado
o trânsito em
julgado da sentença condenatória

sem

o reconhecimento da reincidência, a consideração dessa circunstância na fase executória da pena reflete
ofensa à coisa julgada
.

Nesse sentido cito jurisprudência:

“(...) Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 2. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 2.026.838/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

“Unificadas as penas, os benefícios executórios devem ser concedidos tendo em atenção a reincidência, que incide em toda a reprimenda penal. V .V
.: Na superveniência de nova condenação, eventual reincidência do agente deve produzir efeitos na execução penal apenas na condenação posterior, em que tiver sido reconhecida a reincidência em seu processo de conhecimento, não se estendendo à totalidade da guia executória, por força do princípio da individualização das penas
”. (
TJ-MG
- AGEPN: 15358183320228130000, Relator: Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação:
25/01/2023
). Destaquei.

Ademais, caso aceita a exegese contrária, certamente haveria chancela para situações teratológicas em que a reincidência poderia ter mais reflexos sancionadores do que a própria pena prevista no tipo penal.

Gize-se que o artigo 111 da LEP nada diz sobre a alteração de frações de benefícios no somatório de penas, regulando tão-somente a possibilidade de modificação do regime prisional de acordo com a pena somada:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

Outrossim, observa-se a mesma lacuna axiológica no art. 84 do Código Penal,
ad litteram: “As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

E todos os dispositivos legais que estabelecem as frações de benefícios à vista da natureza da infração (comum ou hedionda, com ou sem violência) e da primariedade ou não do agente (art. 83 do CP, art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 e art. 112 da LEP), não tratam de somatório de penas, mas abordam delito específico, sem traduzir condição pessoal do agente.

Não fosse suficiente, saliento que manter a decisão impugnada implicaria em conferir interpretação ampliativa
in malam partem
, que ofende os mais comezinhos princípios penais e processuais penais, violando o devido processo legal, a individualização da pena, a proporcionalidade e a razoabilidade.

Nesse átimo, é plenamente possível que as penas sejam unificadas e os benefícios sejam concedidos de acordo com as frações correspondentes a cada condenação (se comum, hediondo ou equiparado) e suas peculiaridades (se primário ou reincidente).

Não é demais trazer ao debate que o objetivo do cumprimento da reprimenda, além de punir e vigiar aquele que violou norma penal, é reeducar o agente criminoso para que não volte a delinquir e seja reintegrado ao convívio na sociedade, meta, contudo, que muitas vezes não é atingida, levando o apenado a reiterar na prática de crimes, por vezes mais graves.

Nessa perspectiva, estender os efeitos da reincidência sobre a totalidade das penas equivaleria a gerar ao reeducando uma “dupla aferição punitiva” relacionada às penas em que ele foi considerado pelo Juízo de conhecimento como réu primário, mas agora, avaliado pelo Juízo das Execuções Penais, por
outro
magistrado e em
outro
momento processual, como reincidente específico nas penas em que reconhecida a primariedade, gerando consequências significativamente prejudiciais àquele que, por exemplo, possui bom comportamento carcerário e busca a sua reinserção à sociedade.

Não podemos generalizar afirmando que todos os ex-detentos retornariam a delinquir, mas, infelizmente, a maioria retorna por falta de estrutura concreta de reinserção ao reeducando como cidadão capaz de conviver licitamente no meio à sociedade.

Destarte, o meu entendimento sobre o tema é que, assim o fazendo, ou seja, estendendo os efeitos da reincidência a todas as condenações nos autos executórios, embora o STJ venha adotando este entendimento, bem como este Tribunal de Justiça,
data vênia
, seria desestimular o reeducando em sua recuperação social, atribuindo a ele mais tempo de cumprimento de pena em estabelecimento penal com frágil estrutura organizacional para reeducá-lo, aumentando a população carcerária sem qualquer espaço físico, sequer, para aqueles que ainda estão iniciando o cumprimento de sua pena, quem dirá, para aqueles que sofrerão importante aumento no cumprimento da reprimenda se assim admitirmos.

Esta é a abordagem, inclusive, do doutrinador
Renato Brasileiro de Lima,
em Manual de Execução Penal, Volume Único, 3ª Edição, Revista Atualizada, Volume único,
2024
, pg. 27, a seguir:

“Na teoria, a finalidade precípua da pena, pelo menos na fase executória, e sobretudo em um Estado Democrático de Direito, deveria ser a de reeducar o criminoso, que dera mostras de sua inadaptabilidade social com a prática da infração penal. É dentro desse contexto, aliás, que surgem os diversos sistemas penitenciários, sempre fundados na ideia de que a execução penal deveria promover a transformação do criminoso em um “não criminoso”, possibilitando-se métodos coativos para operar-se a mudança de suas atitudes e de seu comportamento social. O objetivo desse tratamento seria fazer do preso (ou do internado), então, uma pessoa readaptada ao convívio em sociedade.

De fato, como destaca
Claux Roxin
, a sanção deve ter como finalidade última não apenas a reintegração do delinquente na coletividade, mas também a de conferir à retribuição pelo crime cometido um sentido de racionalidade e proporcionalidade, quer dizer, seu escopo é fazer com que as penitenciárias não sejam instituições que exacerbem o natural sentido de revolta ou mesmo de injustiça daqueles que delas saem, para logo depois – como é tão comum – retornarem na condição de reincidentes na prática do mesmo delito, ou de outros até mais graves.

A experiência, porém, tem revelado que nenhuma espécie de tratamento penitenciário tem produzido os efeitos desejados quanto à ressocialização do condenado. Na prática, a prisão tem contribuído mesmo para reforçar valores negativos, falhando completamente em seu propósito de modificar as pessoas. As péssimas condições carcerárias, a começar pela carência crônica de vagas, que faz com que os estabelecimentos carcerários funcionem como verdadeiros “depósitos de pessoas”, somadas à existência de uma “subcultura” entre os presos, traço característico de tratamento, que só tem se revelado efeito em pouquíssimos casos, e conquanto o interno voluntariamente manifeste interesse em recebê-lo
”. Destaquei.

Diante do exposto,
em
dissonância
do parecer da
PGJ
e pedindo vênia ao douto Relator,
provejo
o recurso, impondo a adoção de frações distintas para fins de progressão de regime nos autos do PEP nº.
2000005-23.2019
:
2/5 na primeira
condenação
(AP nº
3738-02.2017)

e

3/5 na segunda condenação

(AP nº 1002000-54.2020
).

É como voto.

V O T O S V O G A I S

Egrégia Câmara,

Como exposto pelo d. Relator, trata-se de
Agravo em Execução Penal
interposto por
HUGO DA SILVA

contra decisão em que o

MM. Juiz
da 5ª Vara da Comarca de Alta Floresta
/MT,

acolhendo parecer ministerial,

determinou a
aplicação do parâmetro de 3/5 de pena cumprida como requisito objetivo para a progressão de regime
em relação às condenações oriundas das ações penais nº.

3738-02.2017 e n.º. 1002000-54.2020
(ID 214780665).

Irresignado, o Agravante busca a reforma da decisão, para que sejam exigidas frações distintas para fins dos benefícios executórios: 2/5 para primeira condenação (AP nº.
3738-02.2017), porquanto considerado primário, e 3/5 para a segunda condenação (AP nº. 1002000-54.2020), pois que considerado reincidente (ID 214780662).

O d. Relator,
Des. Gilberto Giraldelli,
seguindo a linha do parecer ministerial (ID 216647150),
desproveu
o recurso defensivo,
mantendo a extensão dos efeitos da reincidência específica sobre a totalidade das penas,
para fins de benefícios executórios.

Eminentes pares, peço vênia ao
d. Relator,
pois me posiciono de maneira oposta sobre o tema, pelas seguintes razões que respeitosamente passo a aduzir.

De acordo com o PEP nº.
2000005-23.2019.8.11.000
, o agravado possui duas condenações definitivas:

1.

AP nº.
3738-02.2017
–
condenado pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas), à pena 5 anos de reclusão em regime fechado - primário;

2.

AP nº.
1002000-54.2020
– condenado pelo crime de Tráfico de Drogas (art. 33,
caput
, da Lei Antidrogas), à pena de 6 anos e 8 meses de reclusão em regime

fechado – reincidente.

O Juízo da Execução Penal acolheu pedido ministerial para estender os efeitos da reincidência específica, reconhecida na
segunda
ação penal, sobre a totalidade das penas, aplicando-se a fração de 3/5 para progressão de regime no cálculo da
totalidade
das penas e vedando o livramento condicional.

Fundamentando a d. decisão, o magistrado ressaltou que, em casos tais, “
sobrevindo nova condenação ao recuperando no curso da execução penal, a pena remanescente e aquela superveniente deverão ser unificadas, com a subsequente fixação do regime de acordo com o
quantum
obtido no cálculo, a demonstrar, segundo o melhor entendimento, que a execução penal passa a ser uma
”.

Com as
devidas vênias
aos posicionamentos diversos, entendo que a decisão agravada
merece
reparos, vez que na
hipótese,
as frações de cumprimento para a progressão de regime de cada uma das duas condenações acima descritas devem ser aferidas em separado,
de acordo com a natureza de cada delito.

Considerando a situação concreta refletida nos autos, entendo que a providência visada pela defesa, para que seja aplicada fração de 2/5 na ação penal na qual foi considerado primário, e 3/5 na ação penal em que foi considerado reincidente, mostra-se adequada.

De fato, o reconhecimento da reincidência altera substancialmente as frações exigidas para a progressão de regime e o livramento condicional, quando comparadas à condição de primariedade, conforme artigo 112 da Lei nº. 7.2010/84, de que trata sobre o assunto,
in verbis:

“Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos:
(Redação dada pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

I -
16%
(dezesseis por cento) da pena, se o apenado for
primário
e o crime tiver sido cometido
sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

II

-
20%
(vinte por cento) da pena, se o apenado for
reincidente
em crime cometido
sem
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

III -
25%
(vinte e cinco por cento) da pena, se o apenado for
primário
e o crime tiver sido cometido
com
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

IV

-
30%
(trinta por cento) da pena, se o apenado for
reincidente

em crime cometido
com
violência à pessoa ou grave ameaça;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

V -
40%
(quarenta por cento) da pena, se o apenado for condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, se for
primário
;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VI -
50%
(cinquenta por cento) da pena, se o apenado for:
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

a) condenado pela prática de crime hediondo ou equiparado, com resultado morte, se for
primário
, vedado o livramento condicional;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

b) condenado por exercer o comando, individual ou coletivo, de organização criminosa estruturada para a prática de crime hediondo ou equiparado; ou
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

c) condenado pela prática do crime de constituição de milícia privada;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VII
-
60%
(sessenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente
na prática de crime hediondo ou equiparado;
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)

VIII
-
70%
(setenta por cento) da pena, se o apenado for

reincidente
em crime hediondo ou equiparado com resultado morte, vedado o livramento condicional.
(Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019)

(Vigência)
”. Destaquei.

No que se refere aos efeitos da reincidência específica no caso, verifico que,
ao tempo da
primeira condenação
(AP nº.

3738-02.2017 – pela prática do crime de tráfico de drogas
),
o agravante era primário
(conforme afirmado na decisão invectivada)
, enquanto a sua condição de
reincidente
só foi reconhecida quando proferida a
segunda
condenação
(AP nº.
1002000-54.2020
).

A meu ver, as frações devem incidir
separadamente
para
cada
crime praticado, pois, do contrário (ou seja, aplicar a fração de 3/5 para a primeira e segunda condenações),
estar-se-ia estendendo ao reeducando efeitos jurídicos gravosos posteriores, por uma condição pessoal que ele não ostentava anteriormente
, numa espécie de
retroatividade da reincidência
ocorrida apenas quando da segunda condenação, o que, por óbvio, não se pode admitir!

Nesses moldes, como o agravante
foi considerado primário na primeira condenação, a respectiva execução penal deverá ser modulada observando-se essa condição,
ainda que em condenações criminais posteriores tenha sido reconhecida a sua reincidência.

A reincidência gerada na
segunda
condenação, evidentemente, não tem o condão de alterar o cálculo da condenação em que a primariedade foi reconhecida, porquanto, ainda que não signifique o aumento da pena, acarreta considerável prejuízo ao apenado, que precisará cumprir maior tempo da sanção em regime mais rígido para obter os benefícios executórios previstos na lei.

Para além disso, não se pode olvidar que, dado
o trânsito em
julgado da sentença condenatória

sem

o reconhecimento da reincidência, a consideração dessa circunstância na fase executória da pena reflete
ofensa à coisa julgada
.

Nesse sentido cito jurisprudência:

“(...) Na hipótese de múltiplos crimes praticados pelo sentenciado, cada um mantém sua natureza na fase da execução da pena. Por isso, a incidência retroativa do art. 112 da LEP, somente em relação a incisos mais benéficos à progressão de regime, não significa cumulação de leis. Além de diferenciados, são distintos os cálculos para a concessão de benefícios, a depender das particularidades de cada condenação, e não se está criando uma terceira regra, não prevista na atual ou na antiga legislação, para o mesmo ilícito. 2. O que ocorre é que o legislador, na atual redação do art. 112 da LEP, elencou várias frações aplicáveis a delitos comuns ou hediondos, violentos ou com resultado morte, praticados por réus primários ou reincidentes etc. O regramento próprio deve ser observado para cada crime, em atividade inerente à individualização da pena. A execução continua una (art. 111 da LEP) e, por isso, será obrigatório resgatar os percentuais relacionados a cada ilícito para a transferência a regime mais brando. O que há de ser observado, sob pena de incidir na vedada combinação de leis penais no tempo, é a incidência, na íntegra, de um ou outro inciso do art. 112 da LEP, sem possibilidade de seccionar o texto legal para aproveitar somente a parte favorável ao apenado. 3. Recurso especial não provido.” (REsp n. 2.026.838/SC, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 13/12/2022, DJe de 16/12/2022).

“Unificadas as penas, os benefícios executórios devem ser concedidos tendo em atenção a reincidência, que incide em toda a reprimenda penal. V .V
.: Na superveniência de nova condenação, eventual reincidência do agente deve produzir efeitos na execução penal apenas na condenação posterior, em que tiver sido reconhecida a reincidência em seu processo de conhecimento, não se estendendo à totalidade da guia executória, por força do princípio da individualização das penas
”. (
TJ-MG
- AGEPN: 15358183320228130000, Relator: Des.(a) Valéria Rodrigues Queiroz, Data de Julgamento: 25/01/2023, 9ª Câmara Criminal Especializa, Data de Publicação:
25/01/2023
). Destaquei.

Ademais, caso aceita a exegese contrária, certamente haveria chancela para situações teratológicas em que a reincidência poderia ter mais reflexos sancionadores do que a própria pena prevista no tipo penal.

Gize-se que o artigo 111 da LEP nada diz sobre a alteração de frações de benefícios no somatório de penas, regulando tão-somente a possibilidade de modificação do regime prisional de acordo com a pena somada:

“Art. 111. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.

Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime”.

Outrossim, observa-se a mesma lacuna axiológica no art. 84 do Código Penal,
ad litteram: “As penas que correspondem a infrações diversas devem somar-se para efeito do livramento”.

E todos os dispositivos legais que estabelecem as frações de benefícios à vista da natureza da infração (comum ou hedionda, com ou sem violência) e da primariedade ou não do agente (art. 83 do CP, art. 2º, § 2º, da Lei 8.072/90 e art. 112 da LEP), não tratam de somatório de penas, mas abordam delito específico, sem traduzir condição pessoal do agente.

Não fosse suficiente, saliento que manter a decisão impugnada implicaria em conferir interpretação ampliativa
in malam partem
, que ofende os mais comezinhos princípios penais e processuais penais, violando o devido processo legal, a individualização da pena, a proporcionalidade e a razoabilidade.

Nesse átimo, é plenamente possível que as penas sejam unificadas e os benefícios sejam concedidos de acordo com as frações correspondentes a cada condenação (se comum, hediondo ou equiparado) e suas peculiaridades (se primário ou reincidente).

Não é demais trazer ao debate que o objetivo do cumprimento da reprimenda, além de punir e vigiar aquele que violou norma penal, é reeducar o agente criminoso para que não volte a delinquir e seja reintegrado ao convívio na sociedade, meta, contudo, que muitas vezes não é atingida, levando o apenado a reiterar na prática de crimes, por vezes mais graves.

Nessa perspectiva, estender os efeitos da reincidência sobre a totalidade das penas equivaleria a gerar ao reeducando uma “dupla aferição punitiva” relacionada às penas em que ele foi considerado pelo Juízo de conhecimento como réu primário, mas agora, avaliado pelo Juízo das Execuções Penais, por
outro
magistrado e em
outro
momento processual, como reincidente específico nas penas em que reconhecida a primariedade, gerando consequências significativamente prejudiciais àquele que, por exemplo, possui bom comportamento carcerário e busca a sua reinserção à sociedade.

Não podemos generalizar afirmando que todos os ex-detentos retornariam a delinquir, mas, infelizmente, a maioria retorna por falta de estrutura concreta de reinserção ao reeducando como cidadão capaz de conviver licitamente no meio à sociedade.

Destarte, o meu entendimento sobre o tema é que, assim o fazendo, ou seja, estendendo os efeitos da reincidência a todas as condenações nos autos executórios, embora o STJ venha adotando este entendimento, bem como este Tribunal de Justiça,
data vênia
, seria desestimular o reeducando em sua recuperação social, atribuindo a ele mais tempo de cumprimento de pena em estabelecimento penal com frágil estrutura organizacional para reeducá-lo, aumentando a população carcerária sem qualquer espaço físico, sequer, para aqueles que ainda estão iniciando o cumprimento de sua pena, quem dirá, para aqueles que sofrerão importante aumento no cumprimento da reprimenda se assim admitirmos.

Esta é a abordagem, inclusive, do doutrinador
Renato Brasileiro de Lima,
em Manual de Execução Penal, Volume Único, 3ª Edição, Revista Atualizada, Volume único,
2024
, pg. 27, a seguir:

“Na teoria, a finalidade precípua da pena, pelo menos na fase executória, e sobretudo em um Estado Democrático de Direito, deveria ser a de reeducar o criminoso, que dera mostras de sua inadaptabilidade social com a prática da infração penal. É dentro desse contexto, aliás, que surgem os diversos sistemas penitenciários, sempre fundados na ideia de que a execução penal deveria promover a transformação do criminoso em um “não criminoso”, possibilitando-se métodos coativos para operar-se a mudança de suas atitudes e de seu comportamento social. O objetivo desse tratamento seria fazer do preso (ou do internado), então, uma pessoa readaptada ao convívio em sociedade.

De fato, como destaca
Claux Roxin
, a sanção deve ter como finalidade última não apenas a reintegração do delinquente na coletividade, mas também a de conferir à retribuição pelo crime cometido um sentido de racionalidade e proporcionalidade, quer dizer, seu escopo é fazer com que as penitenciárias não sejam instituições que exacerbem o natural sentido de revolta ou mesmo de injustiça daqueles que delas saem, para logo depois – como é tão comum – retornarem na condição de reincidentes na prática do mesmo delito, ou de outros até mais graves.

A experiência, porém, tem revelado que nenhuma espécie de tratamento penitenciário tem produzido os efeitos desejados quanto à ressocialização do condenado. Na prática, a prisão tem contribuído mesmo para reforçar valores negativos, falhando completamente em seu propósito de modificar as pessoas. As péssimas condições carcerárias, a começar pela carência crônica de vagas, que faz com que os estabelecimentos carcerários funcionem como verdadeiros “depósitos de pessoas”, somadas à existência de uma “subcultura” entre os presos, traço característico de tratamento, que só tem se revelado efeito em pouquíssimos casos, e conquanto o interno voluntariamente manifeste interesse em recebê-lo
”. Destaquei.

Diante do exposto,
em
dissonância
do parecer da
PGJ
e pedindo vênia ao douto Relator,
provejo
o recurso, impondo a adoção de frações distintas para fins de progressão de regime nos autos do PEP nº.
2000005-23.2019
:
2/5 na primeira
condenação
(AP nº
3738-02.2017)

e

3/5 na segunda condenação

(AP nº 1002000-54.2020
).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 24/07/2024