Tribunal: TJMT
Processo: 1017515-87.2021.8.11.0042
Relator(a): LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão julgador: LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-09

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1017515-87.2021.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas]
Relator:
Des(a).
LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). HELIO NISHIYAMA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), DOUGLAS DA SILVA SOUSA - CPF: 705.666.391-57 (APELANTE), GERMANO JULIAN SOUZA - CPF: 738.425.241-53 (ADVOGADO), DELSON DE SOUZA - CPF: 026.555.361-00 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

E M E N T A

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRELIMINARES DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL E QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. COMPORTAMENTO SUSPEITO. TENTATIVA DE FUGA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. LEGALIDADE DA ABORDAGEM POLICIAL. MÉRITO: PLEITO ABSOLUTÓRIO. PEDIDO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO. REGIME. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVA DE DIREITOS. CONJUNTO PROBATÓRIO ROBUSTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame:
Apelação Criminal interposta contra sentença que condenou o réu à pena de 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão, em regime fechado, e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime previsto no art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06.

II. Questão em discussão:
A controvérsia centra-se em: (i) verificar a legalidade da busca pessoal realizada pelos policiais; (ii) analisar eventual quebra da cadeia de custódia das provas apreendidas; (iii) avaliar pedido absolutório por insuficiência probatória; (iv) examinar possibilidade de desclassificação para o delito de uso de drogas; e (v) analisar a modificação do regime inicial de cumprimento de pena e (vi) analisar a possibilidade de substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos.

III. Razões de decidir:

1. A busca pessoal foi considerada legítima, uma vez que a fundada suspeita decorrente do nervosismo e tentativa de fuga do réu ao avistar a viatura policial justificou a abordagem, nos termos do art. 244, do CPP, e da jurisprudência do STJ.

2. No que tange à alegada quebra de cadeia de custódia, restou comprovada a integridade das provas periciadas, não havendo indícios de adulteração, conforme laudo técnico.

3. No mérito, a defesa não logrou demonstrar elementos que afastassem a materialidade e autoria do delito de tráfico, especialmente considerando a quantidade de droga apreendida, o histórico do apelante e depoimentos testemunhais. Inviável a desclassificação para o delito do art. 28, da Lei n. 11.343/06.

4. A fixação do regime fechado é adequada à gravidade concreta do delito, dada a quantidade de droga apreendida e os antecedentes do réu. Ademais, não há amparo legal para a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44, III, do Código Penal, considerando a natureza do crime e a pena aplicada.

IV. Dispositivo e tese:
Preliminares rejeitadas. No mérito, recurso desprovido.

Tese de julgamento:
"1. A fuga e comportamento evasivo ao avistar viatura policial configuram fundada suspeita que autoriza a busca pessoal. 2. Para a caracterização do crime de tráfico de drogas, a prova da mercancia pode ser aferida pelas circunstâncias do caso concreto. 3. É inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando a natureza e quantidade da droga indicam maior reprovabilidade da conduta".

Dispositivos relevantes citados:
CPP, arts. 240, §2º, 244 e 303; Lei n. 11.343/06, art. 33.

Jurisprudência relevante citada:
STJ, HC 877943/MS (2023/0456127-9), j. 09/04/2024; STJ, AgRg no HC 933.564/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27/08/2024; Súmula 719/STF.

R E L A T Ó R I O

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por
DOUGLAS DA SILVA SOUSA
, contra sentença prolatada pelo Juízo da 9ª Vara Criminal Especializada em Delitos de Tóxicos da Comarca de Cuiabá (MT), que julgou procedente pedido da exordial acusatória condenando-o à pena privativa de liberdade de
05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão
, a ser cumprida em regime fechado, além do pagamento de

590 (quinhentos e noventa) dias-multa, pela prática do crime descrito no
artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/06
(Id. 243053757).

Inconformada, a defesa interpôs o presente recurso de apelação arguindo, preliminarmente, a nulidade absoluta dos autos em decorrência da busca pessoal do réu sem fundada suspeita, bem como a nulidade das provas obtidas em razão da violação da cadeia de custódia. No mérito, requer a reforma da r. decisão para absolver o apelante quanto ao crime pelo qual foi condenado. Subsidiariamente, pleiteia a desclassificação para o crime do art. 28, da Lei n. 11.343/06 e, ao final, seja aplicada a conversão da pena privativa de liberdade para restritiva de direito com o cumprimento da pena no regime semiaberto (Id. 243053761).

Em contrarrazões o Ministério Público manifestou pelo desprovimento do recurso de apelação (Id. 250132684).

A d. Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer de lavra da Procuradora de Justiça Esther Louise Asvolinsque Peixoto, manifesta-se pelo desprovimento do recurso (Id. 250420187).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. SR. DES. LÍDIO MODESTO DA SILVA FILHO

Egrégia Câmara:

O recurso em apreço é tempestivo, foi interposto por quem tinha interesse e legitimidade para fazê-lo, bem como o meio de impugnação empregado afigura-se necessário e adequado para se atingirem as finalidades colimadas, motivos pelos quais estando presentes os seus requisitos objetivos e subjetivos de admissibilidade, CONHEÇO do apelo manejado pelo réu.

Como consignado em relatório, em síntese, o apelante postula, preliminarmente, pela nulidade da busca pessoal e a quebra da cadeia de custódia. No mérito, requer sua absolvição e, subsidiariamente a desclassificação para o delito do artigo 28, da Lei n. 11.343/2006 e, por derradeiro, a fixação do regime inicial de cumprimento da pena mais brando.

I – PRELIMINARES:

Da alegada nulidade da busca pessoal:

A defesa sustenta, preliminarmente, que a busca pessoal deve ser considerada ilegal, sob o argumento de que não haveria fundada suspeita a amparar o ato, entendendo que a busca pessoal se deu tão somente pelo fato de o apelante apresentar nervosismo, razão pela qual pretende a nulidade das provas.

Entretanto, tal insurgência
não merece prosperar
.

Consta dos autos que, no dia dos fatos, a guarnição da polícia militar realizava a operação Saturação pelo bairro Bordas da Chapada, quando ao passarem pela rua Afeganistão, avistaram o apelante, que já é conhecido pela prática de tráfico de drogas na região dos bairros Alvorada e Bordas da Chapada.

De acordo com os policiais militares responsáveis pela prisão do apelante, ao notar a presença da viatura, o apelante fez menção de correr e demonstrou nervosismo, o que fez com que os policiais optassem pela abordagem.

Assim, diante de fundadas suspeitas sobre a prática de tráfico de drogas, decorrentes da tentativa de fuga do apelante, os agentes o abordaram e realizaram a busca pessoal, logrando êxito em encontrar 05 (cinco) pedras de substância análoga à pasta-base de cocaína, pesando 5,90 g (cinco gramas e noventa centigramas), 01 (uma) trouxinha de substância análoga à cocaína, pesando 0,57 g (cinquenta e sete centigramas) e a quantia de R$ 100,00 (cem reais) em notas trocadas (Laudo Pericial n. 3.14.2021.80173-01 – Id. 243053711).

O apelante, em ambas as fases, optou por exercer seu direito ao silêncio, tendo apenas afirmado em juízo ser usuário de entorpecentes.

Contudo, como se verifica das provas nos autos, o apelante adotou comportamento suspeito ao avisar as forças policiais. Ao contrário do que sustenta a defesa, os relatos dos policiais militares ouvidos em juízo comprovam que a busca pessoal realizada em desfavor da apelante não padeceu de qualquer ilegalidade, já que fundamentada na tentativa de se evadir do local onde foi inicialmente avistado pela guarnição, além do nervosismo e da inquietude da suspeita.

A propósito, colaciono precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2.
Na hipótese dos autos, a partir do quadro fático delineado pelas instâncias de origem, constata-se que a busca pessoal foi precedida de fundadas suspeitas de que o agravante estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que efetivamente se confirmou no decorrer da diligência policial.
De fato, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, com a aproximação da viatura policial, houve tentativa de fuga e a dispensa de sacola plástica no chão, na qual foram encontradas 27 porções de entorpecentes. Em revista pessoal, foram apreendidas 24 porções de cocaína com o agravante, além de R$ 2.500 em notas diversas. Com o corréu foram encontradas mais 20 porções de drogas. Portanto, o contexto narrado revela dados concretos, objetivos e idôneos, aptos a legitimar a busca pessoal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 933.564/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 27/8/2024, DJe de 3/9/2024) (grifos meus).

No que concerne à busca pessoal, o artigo 240, § 2º, do CPP, dispõe que
proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior
. Assim sendo, a busca pessoal poderá ser realizada para, dentre outros objetivos, descoberta de objetos necessários à comprovação de prática delitiva ou de qualquer elemento de convicção, independente de mandado.

Como é amplamente reconhecido, o tráfico de drogas é considerado pela doutrina um crime de natureza permanente, ou seja, a situação de flagrante delito continua enquanto a atividade criminosa persistir, conforme estabelecido no artigo 303, do CPP, que dispõe:
nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência
.

Assim, apesar dos esforços da defesa em argumentar sobre a suposta ilegalidade da busca pessoal, todo o conjunto de provas indica uma suspeita fundamentada, relacionada ao crime permanente em questão, para a realização de tal ação por parte dos policiais, o que foi confirmado pela apreensão das drogas.

Acerca do tema,
a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça
, no julgamento do
Habeas Corpus
n. 877943/MS (2023/0456127-9), realizado em 09 de abril de 2024, definiu que
a fuga em via pública ao avistar a polícia configura motivo idôneo para autorizar a busca pessoal
, ou seja, sair correndo diante da aproximação da polícia é um dado que, aparentemente, pode denotar uma tentativa de se ver livre de uma situação que possa trazer alguma consequência àquele indivíduo, sendo justificável, portanto, a revista pessoal.

Desse modo, tem-se que a busca pessoal foi legalmente realizada, uma vez que o apelante adotou atitude suspeita ao ver a viatura policial, fazendo menção a fugir, sendo, portanto, o ato realizado pela polícia, legalmente realizado.

Desse modo, não há qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, respaldados pelo Código de Processo Penal para realizar abordagens a indivíduos que demonstrem comportamento suspeito ou furtivo, não havendo justificativa para restringir a atividade policial na ausência de indícios de que a abordagem tenha sido motivada por perseguição pessoal ou preconceito, seja por questões raciais ou de classe social, o que, sem dúvida, invalidaria a busca pessoal. Contudo, tal circunstância não foi observada no caso em tela.

De fato, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes,
se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública
(AgRg no RHC n. 229.514/PE, Relator Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 23/10/2023).

Por tais fundamentos,
REJEITO
a preliminar suscitada.

Nulidade das provas (quebra da cadeia de custódia):

A defesa do apelante sustenta a nulidade por quebra da cadeia de custódia sob o argumento de que a autoridade policial, quando encaminhou o material probatório para perícia oficial não observou o que determina o Código de Processo Penal, pois encaminhou o material probatório para perícia de forma irregular e, consequentemente, ilegal, qual seja fechado apenas por um nó e sem nenhuma identificação.

Conforme disposto no art. 158-A, do CPP, entende-se por cadeia de custódia o conjunto de procedimentos adotados para preservar e registrar a trajetória cronológica do vestígio coletado em locais de crime ou em vítimas, rastreando sua posse e manipulação desde o momento do reconhecimento até o descarte final, deixando claro que o propósito do legislador ao exigir a documentação de todo o processo probatório — desde o reconhecimento de um vestígio com potencial valor probatório, passando por seu processamento até o descarte — é assegurar a integridade da prova pericial.

Vale destacar que o entendimento jurisprudencial do STJ orienta que a validade da prova deve ser analisada em cada caso concreto, considerando as circunstâncias de sua produção, de modo que a quebra da cadeia de custódia não implica automaticamente sua nulidade.

No caso em análise, embora a defesa sustente a ocorrência de quebra da cadeira de custódia sob o argumento de que o material probatório encaminhado para a perícia estava acondicionado em uma sacola plástica fechada apenas por um nó, o que não permite garantir que foi mantida a idoneidade e a integridade das provas periciadas, verifica-se que o material periciado é o mesmo constante do termo de exibição e apreensão (Id. 243053703) e no Ofício de encaminhamento do material apreendido para exame pericial de exames químicos à Diretoria Metropolitana de Laboratório Forense (Id. 243053704).

Além disso, os referidos documentos se limitam a descrever, de forma sucinta, a quantidade e a espécie do entorpecente apreendido, sem abordar detalhes específicos sobre a forma de embalagem do material.

Dessa maneira, comprovado documentalmente que os entorpecentes periciados correspondem àqueles apreendidos durante a operação policial, não há elementos concretos que demonstrem a possível adulteração das provas a ponto de comprometê-las, de modo que não há dúvida sobre a veracidade das informações colhidas, mantendo-se a idoneidade necessária para serem utilizadas como elementos probatórios.

Diante do exposto,
REJEITO
a preliminar arguida.

II – MÉRITO:

Pleito de absolvição ou desclassificação:

No mérito, a defesa de DOUGLAS DA SILVA SOUSA pugna pela absolvição do acusado da prática da conduta descrita no artigo 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006, sob o argumento de insuficiência probatória.

Para melhor compreensão da pretensão recursal, faz-se necessária a transcrição de parte da denúncia:

No dia 22 de outubro de 2021, por volta das 22h05min, na rua Afeganistão, s/n, bairro Bordas da Chapada, nesta cidade de Cuiabá-MT, o denunciado DOUGLAS DA SILVA SOUSA foi preso em flagrante delito por trazer consigo drogas, para outros fins que não o consumo próprio, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Segundo consta a guarnição da base comunitária do bairro Aráes, VTR 5163, realizava a operação Saturação pelo bairro Bordas da Chapada, quando ao passarem pela rua Afeganistão, avistaram o denunciado, que já é conhecido pela prática de tráfico de drogas na região dos bairros Alvorada e Bordas da Chapada.

Então, realizada abordagem e procedida a busca pessoal, foram localizadas, no bolso do denunciado, 05 (cinco) pedras de substância análoga a pasta base de cocaína, 01 (uma) trouxinha de substância análoga a cocaína e a quantia de R$ 100,00 (cem reais) em notas trocadas.

O laudo pericial n.º 3.14.2020.80173-01, acostado às fls. 17/18-IP, concluiu que as porções apreendidas, sendo 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de pó, acondicionada no interior de fragmento de plástico de cor branca, fechado por nó próprio, pesando 0,57 g (cinquenta e sete centigramas), e 01 (uma) porção de material de tonalidade amarelada, na forma de 05 (cinco) “pedras”, sem invólucro próprio, pesando 5,90 g (cinco gramas e noventa centigramas), apresentaram resultado POSITIVO para COCAÍNA, substância entorpecente, de uso proscrito no Brasil, considerada capaz de causar dependência física e psíquica, elencada na lista F1 da Portaria n.° 344/ANVISA/MS.

Interrogado na delegacia, às fls. 15/17-IP, o denunciado exerceu seu direito de permanecer em silêncio.

Em cumprimento a ordem de serviço n.° 2021.9.9996, foi realizada investigação posterior com o objetivo de apurar o eventual envolvimento do denunciado no tráfico de drogas e, em entrevista com vizinhos, foi apurado que “(...) o suspeito Douglas é usuário de drogas e já foi visto praticando o comércio de pequenas porções de entorpecentes; que o suspeito não possui emprego fixo e é sempre visto perambulando pelo bairro na parte da noite junto com outros usuários e até traficantes de drogas; que na residência do suspeito, as vezes, é visto movimentação de pessoas estranhas de moto e de carro, parando e logo saindo (...)”.

Os agentes concluíram que o denunciado é usuário de drogas e vende pequenas porções de entorpecente no bairro (fls. 41/42-IP).

(...).

Pelo narrado, tem-se que as circunstâncias do fato, o encontro de porções de droga e de dinheiro, somada a investigação posterior, confirmando o envolvimento do denunciado na mercancia ilícita, evidenciam que o denunciado comercializava drogas para auferir lucro fácil, de forma ilícita, e que as drogas encontradas com ele se destinavam ao comércio criminoso. Assim, o caso em tela demonstra a materialidade e indícios suficientes de autoria para a configuração do crime de tráfico de drogas, de modo a dar ensejo a instauração de procedimento criminal contra o denunciado (Id. 243053724).

A materialidade encontra-se devidamente comprada por meio do auto de prisão em flagrante delito (Id. 243053690); boletim de ocorrência n. 2021.276661 (Id. 243053697); termo de exibição e apreensão (Id. 243053702); laudo pericial n. 3.14.2021.80173-01 (Id. 243053711); além das declarações colhidas em ambas as fases.

A autoria do delito foi confirmada pelas provas coletadas durante a fase inquisitorial e a instrução criminal, destacando-se os depoimentos detalhados dos Policiais Militares que efetuaram o flagrante. Essas evidências são suficientes para sustentar a decisão do Juízo de primeira instância, comprovando a conduta criminosa atribuída ao acusado.

Conforme se verifica dos depoimentos prestados pelos policiais militares
TIAGO FELIX DOS SANTOS
,
GABRIEL ZANCHETA RAMOS
e
ANDERSON ALVES XAVIER
, o apelante já era conhecido pela guarnição, uma vez que costumava circular entre usuários de entorpecentes em uma área de cracolândia na região do Alvorada, sendo de conhecimento geral que ele praticava o chamado "tráfico formiguinha", tendo sido conduzido outras vezes pelas forças policiais. Afirmou que a guarnição possuía fotos do suspeito, o que facilitou o reconhecimento no momento em que, durante um patrulhamento na área das Bordas da Chapada, ao avistarem o indivíduo, este reagiu com nervosismo ao perceber a presença policial, demonstrando intenção de fuga, tendo sido, então, abordado.

Realizada a abordagem, foi verificado que em um dos bolsos do suspeito havia três ou quatro pequenas porções de substância entorpecente, além de uma carteira contendo uma quantidade de dinheiro trocado, sendo que, baseado no conhecimento prévio e na posse de entorpecentes, o suspeito foi conduzido.

Os policiais relataram, ainda, que populares e comerciantes locais indicavam o indivíduo como responsável pela “correria”, o que reforçava sua prática do “tráfico formiguinha”, no qual escondia pequenas quantidades de drogas em locais estratégicos e as vendia em pequenas porções aos usuários.

O investigador de polícia
ANDERSON ALVES XAVIER
, responsável por realizar relatório posterior aos fatos, informou que foram realizadas entrevistas com diversos moradores, os quais informaram que Douglas era frequentemente visto comercializando drogas pelo bairro, sendo conhecido também por seu uso pessoal de entorpecentes. Os agentes apuraram que, à noite, ele costumava andar pelo bairro acompanhado por outros usuários e indivíduos envolvidos no tráfico. Informações de colaboradores indicaram uma intensa movimentação de pessoas estranhas na residência de Douglas, que chegavam rapidamente de carro ou moto, pegavam algo e logo se retiravam, comportamento típico de locais associados ao tráfico de entorpecentes.

Neste aspecto, verifico que os Policiais Militares que atuaram diretamente na diligência que culminou com a prisão em flagrante do acusado apresentaram, desde a fase administrativa, depoimentos coerentes e robustos o suficiente para se chegar à conclusão de que o apelante efetivamente guardava no dia dos fatos, entorpecente para fins de mercancia.

Ressalto que o depoimento dos Policiais Militares tem grande importância como prova no tráfico de drogas e sua credibilidade não deve ser diminuída apenas por causa de sua função, a menos que haja indícios concretos que possam desaboná-lo, o que não foi demonstrado neste caso.

Acerca do assunto, a colenda Turma de Câmaras Criminais Reunidas deste e. Tribunal aprovou, no bojo do Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, o
Enunciado Orientativo n. 8
, cuja redação dispõe que
os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
.

Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que
os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos
(HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016).

O apelante, em ambas as fases, optou por exercer seu direito ao silêncio, tendo apenas afirmado em juízo ser usuário de entorpecentes.

O tráfico de drogas é crime de natureza permanente e de ação múltipla. Embora a comercialização da droga não seja um elemento obrigatório do crime, o que caracteriza o tráfico é a intenção do agente de transferir ou colocar a droga na posse de usuários, conforme descrito em qualquer um dos 18 verbos do artigo 33, da Lei n. 11.343/2006, entre os quais “transportar e trazer consigo”, como no presente caso.

Conforme destacado na sentença, o apelante é reincidente na prática do crime de tráfico de drogas, conforme autos n. 1004298-74.2021.8.11.0042 – código 12233952, perante o Juízo da 13ª Vara Criminal desta Comarca.

Diante do exposto, estando comprovado que o apelante transportava e trazia consigo os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega ou venda a consumo de terceiros, não se mostrando possível a absolvição.

No que se refere ao
pleito de desclassificação para a conduta descrita no artigo 28, da Lei n. 11.343/06
, importante ressaltar que é possível que o agente assuma tanto a posição de traficante quanto a de usuário, sendo essa uma ocorrência comum, muitas vezes para sustentar o próprio vício, não bastando para a desclassificação do delito a mera alegação de que o acusado é usuário de substância entorpecente, circunstância que é perfeitamente compatível com o crime de tráfico previsto no artigo 33, da Lei n. 11.343/06.

Nesse contexto, em que pese a alegação da defesa, constata-se que a prova produzida no inquérito policial foi ratificada em juízo e está em harmonia com os demais elementos dos autos.

Em casos semelhantes, decidiu este Sodalício:

Não há como prosperar o pedido de desclassificação de conduta se o conjunto probatório jungido ao feito e as circunstâncias da prisão deixam dúvidas de que a droga se destinava à venda pra terceiros. (N.U 1000376-49.2020.8.11.0110, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 20/02/2024, Publicado no DJE 23/02/2024).

É inviável o acolhimento da pretensão do apelante almejando a desclassificação da conduta de tráfico de drogas para o delito tipificado no art. 28 da Lei n. 11.343/06, uma vez os elementos probatórios jungidos nestes autos evidenciam a materialidade e autoria delitivas, mormente pelo depoimento dos policiais civis que efetuaram sua prisão em flagrante, devendo, pois, ser mantida a condenação pela prática do crime de tráfico de drogas e não por uso de entorpecentes. 2. Recurso desprovido. (N.U 1010061-22.2022.8.11.0042, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, LUIZ FERREIRA DA SILVA, Terceira Câmara Criminal, Julgado em 18/12/2023, Publicado no DJE 18/12/2023).

Diante desse cenário fático-probatório, inviável acolher a tese de desclassificação do delito para a conduta prevista no art. 28, da Lei n. 11.343/06, notadamente porque os testemunhos de agentes policiais gozam de presunção de credibilidade e são válidos para fundamentar a condenação, especialmente quando corroborados por outros elementos de prova.

Com efeito, é cediço que tanto no crime de tráfico de drogas como no delito de porte para uso, semelhantes são os verbos nucleares dispostos nos artigos 28 e 33, da Lei 11.343/06, residindo a diferenciação entre as condutas apenas quanto à finalidade específica do agente em relação à substância, depreendendo-se da prova em qual tipo penal a conduta do acusado irá se subsumir.

Nesse sentido é o
Enunciado Orientativo n. 7
, aprovado pela c. Turma de Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas (TJMT – Incidente de Uniformização de Jurisprudência n. 101532/2015, DJE n.º 9998, de 11/04/2017, publicado em 12/04/2017).

Portanto, estando comprovado que o apelante trazia consigo os entorpecentes apreendidos, para fins de entrega ou venda a consumo de terceiros, não se mostra possível a absolvição ou desclassificação do delito de tráfico de drogas para a infração penal do art. 28, da Lei n. 11.343/06 (consumo pessoal).

Fixação do regime semiaberto e substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direito:

No que concerne ao regime prisional, a teor do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal, verifica-se dos autos que a pena final do apelante ficou em 05 (cinco) anos e 10 (dez) meses de reclusão e 590 (quinhentos e noventa) dias-multa, contudo, é inviável aplicabilidade de regime diverso do fechado, pois o réu é reincidente, devendo ser mantido o regime inicial fechado, conforme preconiza o art. 33, §2º, “a” e “b”, do CP.

No caso em apreço, sem maiores delongas, inexiste ilegalidade a ser sanada, pois apesar da condenação do apelante à pena privativa de liberdade em patamar superior a 04 (quatro) e inferior a 08 (oito) anos, foi-lhe imposto o regime prisional fechado, em razão da reincidência, o que está de acordo com a lei.

Segundo o entendimento do STF, disposto na
Súmula n. 719
, a imposição de regime de cumprimento mais rigoroso do que o exigido pela pena imposta necessita de motivação adequada, ou seja, é possível a fixação de regime mais severo, desde que fundamentado de maneira suficiente e justificada, o que se verifica no caso em análise, tendo em vista a reincidência específica.

Desse modo, mantenho o cumprimento da pena em regime inicial fechado.

Concernente à substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, o inciso I, do artigo 44, do Código Penal é claro ao proibir a substituição quando a pena privativa de liberdade for superior a 04 (quatro) anos.

No caso em apreço, tendo em vista que a pena final do apelante foi fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, incabível a substituição por restritiva de direitos, uma vez que não preenchidos os requisitos cumulativos estabelecidos no art. 44, inciso I do Código Penal.

Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial,
REJEITO AS PRELIMINARES
e, no mérito,
NEGO PROVIMENTO
ao recurso interposto por
Douglas da Silva Sousa
, mantendo incólume a sentença condenatória.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2024