Tribunal: TJMT
Processo: 1003213-76.2021.8.11.0002
Relator(a): RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão julgador: RUI RAMOS RIBEIRO
Órgão colegiado: Segunda Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-07-17
Data de publicação: 2024-07-18

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1003213-76.2021.8.11.0002
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RUI RAMOS RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). RUI RAMOS RIBEIRO, DES(A). JORGE LUIZ TADEU RODRIGUES, DES(A). JOSE ZUQUIM NOGUEIRA]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (REPRESENTANTE), JULIER SEBASTIAO DA SILVA - CPF: 502.627.771-34 (APELADO), JUAREZ SANTOS DA SILVA - CPF: 460.242.711-15 (APELADO), PAULO JOSE LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 829.284.871-15 (ADVOGADO), JULIER SEBASTIAO DA SILVA - CPF: 502.627.771-34 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), JUAREZ SANTOS DA SILVA - CPF: 460.242.711-15 (APELANTE), JULIER SEBASTIAO DA SILVA - CPF: 502.627.771-34 (ADVOGADO), PAULO JOSE LOPES DE OLIVEIRA - CPF: 829.284.871-15 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), MAYLON CARDOSO DE SÁ (TERCEIRO INTERESSADO), MANOEL CASADO JUNIOR - CPF: 654.926.841-91 (ADVOGADO), MANOEL CASADO JUNIOR - CPF: 654.926.841-91 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUI RAMOS RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, DESPROVEU O RECURSO O RECURSO DEFENSIVO E PROVEU O RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. EM CONSONÂNCIA COM O PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

E M E N T A

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS PRIVILEGIADO –
RECURSO DA DEFESA
–
1.
PRELIMINAR
– NULIDADE DAS PROVAS POR

INGRESSO NO IMÓVEL SEM MANDADO JUDICIAL – INOCORRÊNCIA – ABORDAGEM ANTERIOR A CORRÉU FLAGRADO

COM DROGAS, CADERNO DE ANOTAÇÕES E UM FUZIL

DE ‘AIRSOFT’, OPORTUNIDADE EM QUE APONTOU AOS AGENTES POLICIAIS O LOCAL EM QUE FORA ENCONTRADO O RECORRENTE COM DROGAS E APETRECHOS

– ENTRADA EM DOMICÍLIO – FUNDADAS SUSPEITAS PRESENTE – IMEDIATIDADE DA AÇÃO

– CRIME DE NATUREZA PERMANENTE

– LICITUDE DA DILIGÊNCIA QUANDO AMPARADA EM RAZÕES APTAS A INDICAR QUE NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA DO OUTRO RÉU OCORRE A SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – ART.33, ‘CAPUT’ DA LEI 11.343/06 – LOCALIZAÇÃO DE UMA MOCHILA CONTENDO 12 (DOZE) TABLETES DE MACONHA PESANDO
5,076 KG
(CINCO QUILOS E SETENTA E SEIS GRAMAS), 02 (DOIS) TABLETES DE COCAÍNA
3,518 KG
(TRÊS QUILOS E QUINHENTOS E DEZOITO GRAMAS), SACOLAS DE ÁCIDO BÓRICO, 03 (TRÊS) RECIPIENTES COM ACETONA E

01 (UMA) BALANÇA DE PRECISÃO ACONDICIONADOS ATRÁS DE UMA GELADEIRA DO IMÓVEL – JUSTA CAUSA EVIDENCIADA – MERCANCIA DEMONSTRADA DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCAS DOS FATOS – PRECEDENTES DO STF [RE N. 1.382.780]

– PRELIMINAR REJEITADA

–
2.

MÉRITO
–
3.
ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS E NEGATIVA DE AUTORIA – IMPOSSIBILIDADE – MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS – AUSÊNCIA DE CORRESPONDÊNCIA DA TESE COM O PROVA ANGARIADA – DEPOIMENTO DE POLICIAIS EM HARMONIA COM OS DEMAIS ELEMENTOS DE PROVA –
ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 8 DO TJMT
– LAUDO DE CONSTATAÇÃO DE DROGAS – CONTEXTO DE TRAFICÂNCIA – ENUNCIADO ORIENTATIVO N. 7 DO TJMT – CRIME CLASSIFICADO COMO DE AÇÃO MÚLTIPLA OU MISTO ALTERNATIVO – CONDENAÇÃO MANTIDA –
4.
PENA – DOSIMETRIA – UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO, ALTERAÇÃO DO REGIME INICIAL DE PENA E SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – PREJUDICIALIDADE DAS TESES –
5.

DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – CONCEDIDO NA SENTENÇA – RECURSO IMPROVIDO.

Se a prova angariada no curso da instrução revela-se como a necessária e suficiente para comprovar a autoria e a materialidade do delito de tráfico de drogas, a condenação é medida que se impõe.

Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões (Tema n. 280/RG). 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido” (RE n. 1.382.780-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10/11/2022, p. 11/11/2022).

O Enunciado Orientativo nº.8 do TJMT: “Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

O Enunciado Orientativo nº. 7 do TJMT:“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas”.

No caso, constam das especificidades dispostas na sentença que foi concedido o direito de aguardar o trânsito em julgado em liberdade, ausente, portanto, nesse sentido o interesse recursal.

RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO
– PENA – DOSIMETRIA –
1.
EXASPERAÇÃO DA PENA BASE – PREPONDERÂNCIA DO ART.42, DA LEI Nº.11.343/06 – VIABILIDADE
– RECORRENTE SURPREENDIDO COM
12 (DOZE) TABLETES DE MACONHA PESANDO
5,076KG
(CINCO QUILOS E SETENTA E SEIS GRAMAS), 02 (DOIS) TABLETES DE COCAÍNA
3,518KG
(TRÊS QUILOS E QUINHENTOS E DEZOITO GRAMAS)
– DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59 DO CP – ADEQUAÇÃO À PREVISÃO –
2.

AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO [ART. 33, §4º, DA LEI Nº 11.343/06] – POSSIBILIDADE – CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA QUE VISA PUNIR COM MENOR RIGOR O PEQUENO TRAFICANTE QUE NÃO FAZ DO TRÁFICO DE DROGAS O SEU MEIO DE VIDA – INAPLICABILIDADE – HABITUALIDADE EVIDENCIADA – QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM DEDICAÇÃO A TRAFICÂNCIA
– PRECEDENTES DO STJ [ARESP N. 2.491.406
]
– DOSIMETRIA RETIFICADA – RECURSO PROVIDO.

"O juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

“Impossível a aplicação do
privilégio
subjetivo concernente a causa especial de diminuição de pena prevista na legislação de repressão ao uso e
tráfico
de substância entorpecente, quando, reconhecido que o agente não preenche, conjuntamente, os requisitos objetivos previsto naquela legislação especial.”(N.U 0020434-81.2012.8.11.0042, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2014, Publicado no DJE 28/01/2015)

“A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade.4. Agravo conhecido e não provido.”(AREsp n. 2.491.406/SC, relatora MINISTRA DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

R E L A T Ó R I O

Recursos de Apelação Criminal interpostos por Juarez Santos da Silva e Ministério Público, respectivamente, contra a r. decisão proferida pelo MM. Juízo da Terceira Vara Criminal da Comarca de Várzea Grande/MT, que
nos autos da a
ção penal nº 1003213-76.2021.8.11.0002, julgou procedente a denúncia para condená-lo pelo crime de tráfico de drogas privilegiado, tipificado no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 a pena de

04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa. (Sentença - Id. 163300776)

Inconformada, a defesa recorre pugnando, em preliminar 1) pela

nulidade da busca e apreensão domiciliar e imprestabilidade das provas e, no mérito:

2) absolvição do crime de tráfico por negativa de autoria e insuficiência de provas, 3) aplicação da causa de diminuição do privilégio na fração máxima, 4) regime inicial aberto e substituição por restritivas de direito e 5) concessão do direito de recorrer em liberdade. (Id.166167667)

De igual modo, o Ministério Público pede a exasperação da pena base e o afastamento em sua totalidade do reconhecimento da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/06, em decorrência da grande quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos em poder do Apelado. (Id.163295701)

Em sede de contrarrazões, tanto o Ministério Público, em primeira instância, quanto a Defesa, manifestaram-se pelo conhecimento e desprovimento dos recursos interpostos.

Nesta instância, a i. Procuradoria Geral de Justiça no parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça Dr. Rosana Marra, manifestou-se pelo
desprovimento do recurso da defesa

e o
provimento do recurso ministerial
, na ementa assim sintetizada: (Id.168531657)

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS PRIVILEGIADO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – 1. PRELIMINAR DE NULIDADE DAS PROVAS PRODUZIDAS ATRAVÉS DO INGRESSO NA RESIDÊNCIA SEM MANDADO JUDICIAL – NÃO ACOLHIMENTO – A ENTRADA EM DOMICÍLIO SEM MANDADO JUDICIAL É LÍCITA QUANDO AUTORIZADA E AMPARADA EM FUNDADAS RAZÕES, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, INDICANDO QUE DENTRO DA RESIDÊNCIA OCORRE SITUAÇÃO DE FLAGRANTE DELITO – O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS TEM NATUREZA PERMANENTE – INDÍCIOS DE MERCANCIA DEMONSTRADOS – PROVAS LÍCITAS – 2. PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS – IMPOSSIBILIDADE – PROVAS COLIGIDAS NOS AUTOS SÃO APTAS A EMBASAR A SENTENÇA CONDENATÓRIA PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS – 3. PRETENDIDA A UTILIZAÇÃO DA FRAÇÃO MÁXIMA DA DIMINUIÇÃO DO PRIVILÉGIO – IMPOSSIBILIDADE – A QUANTIDADE E VARIAÇÃO DO ENTORPECENTE, ALIADA A APREENSÃO DE ÁCIDO BÓRICO, ACETONA E BALANÇA DE PRECISÃO, DEMONSTRAM A DEDICAÇÃO DO APELANTE À NARCOTRAFICÂNCIA – 4. PRETENDIDA A FIXAÇÃO DO REGIME INICIAL ABERTO E A SUBSTITUIÇÃO D PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO – IMPOSSIBILIDADE – QUANTITATIVO DE PENA SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO, O QUE INVIABILIZA O ACOLHIMENTO DO PLEITO – 5. PRETENDIDA A CONCESSÃO DO DIREITO DE RECORRER EM LIBERDADE – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – APELANTE QUE JÁ SE ENCONTRA EM LIBERDADE EM RAZÃO DA IMPOSIÇÃO DO REGIME INICIAL SEMIABERTO – PARECER PELO CONHECIMENTO E DESPROVIMENTO DO APELO DEFENSIVO, BEM COMO A RATIFICAÇÃO DO PARECER ANTERIOR PELO PROVIMENTO DO RECURSO MINISTERIAL.”

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

Preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço dos recursos manejados pela acusação e defesa, bem como, das contrarrazões.

Narra a inicial acusatória,
in verbis
: (Id.163299430)

“(...) no dia 1º de agosto de 2020, por volta das 01h00, policiais militares em rondas na rua Parque do Lago, em Várzea Grande/MT, procederam a abordagem do denunciado MAYLON CARDOSO DE SÁ, em posse de 01 (uma) réplica de arma longa de pressão, que ao visualizar a guarnição, ainda, lançou a réplica ao solo e tentou empreendeu fuga, porém sem sucesso. Durante entrevista pessoal MAYLON, teria dito que comercializa drogas e faz uso da réplica de arma de fogo para sua proteção pessoal. Os policiais militares deslocaram-se até a residência dele e em busca encontraram 11 (onze) pedaços de maconha, 01 (um) rolo de papel filme, 02 (duas) balanças de precisão, 02 (dois) caderno com anotações de venda de drogas e sementes de maconha. Infere-se que, o denunciado MAYLON CARDOSO DE SÁ ainda disse que o denunciado JUAREZ SANTOS DA SILVA residente na rua João Maia, nº 22, bairro Alameda, em Várzea Grande, é quem lhe fornece droga, para fins de mercancia . Desse modo, deslocaram-se ao endereço informado e no local procederam a abordagem do denunciado JUAREZ, sendo que em busca no imóvel encontraram 12 (doze) tabletes de maconha, 02 (dois) tablete de cocaína, 08 (oito) sacolas de ácido bórico, totalizando 2,975 kg (dois quilos e novecentos e setenta e cinco gramas), 03 (três) recipientes com acetona e 01 (uma) balança de precisão, tudo a evidenciar a destinação mercantil. Diante disso, os denunciados foram conduzidos a Delegacia de Polícia e, perante autoridade policial, fizeram uso do direito constitucional de permanecer em silêncio. A MATERIALIDADE DO CRIME restou provada pelo Boletim de Ocorrência de fls. 04/06-IP, pelo Termo de Apreensão de fl. 11-IP, pelo Laudo Pericial de nº 3.14.2020.67867-01, fls. 15/21-IP e nº 3.14.2020.67866-01, fls. 23/30- IP, o qual concluiu que as substâncias apreendidas apresentaram resultados POSITIVO para os princípios ativos da “MACONHA” e “COCAÍNA” pesando, respectivamente, 5,076 kg (cinco quilos e setenta e seis gramas ) e 3,518 kg (três quilos e quinhentos e dezoito gramas). Assim, restou configurado que os denunciados MAYLON CARDOSO DE SÁ e JUAREZ SANTOS DA SILVA em conluio e união de esforços “mantinham em depósito” drogas, para posterior fornecimento a consumo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar. (...)”

O feito foi desmembrado com relação ao corréu Maylon Cardoso de Sá.

Considerando a preliminar arguida, passo a análise.

1. DO RECURSO DA DEFESA.

1.2 PRELIMINAR DE NULIDADE POR ILEGALIDADE DA BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO.

Em preliminar, suscita a Defesa a invalidade da prova produzida, pois, sob sua ótica, foi obtida por meio ilícito frente a busca e a apreensão realizada na residência do acusado sem autorização judicial, baseando-se, portanto, em meras suspeitas.

De início, tem-se que o art. 5º, inc. XI, da Constituição Federal assegura a inviolabilidade do domicílio. No entanto, cumpre ressaltar que, consoante disposição expressa do dispositivo constitucional, tal garantia não é absoluta, admitindo relativização em caso de flagrante delito.

Acerca da interpretação que deve ser conferida à norma que excepciona a inviolabilidade do domicílio, o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do RE n. 603.616/RO, assentou o entendimento de que:

"
a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados
".

Acerca da cronologia dos autos, consoante se extrai dos autos, durante rondas no Bairro Parque do Lago, na comarca de Várzea Grande/MT, a equipe da Polícia Militar avistou o corréu [Maylon Cardoso] na posse de uma arma, em frente a sua residência.

Ao perceber a presença dos policiais, o corréu Maylon adentrou na residência e jogou um objeto no solo, na tentativa de empreender fuga, contudo, foi contido pelos militares que constataram que era
uma réplica de fuzil
[‘
airsoft’
](Id.163299430-61). Ao ser questionado, o corréu Maylon relatou que vendia entorpecentes e usava esta réplica de fuzil para sua proteção.

Relatou ainda, que ocultou entorpecentes embaixo de um tijolo, onde, de fato, os militares lograram êxito em apreender: 11 (onze) pedaços de maconha; 01 (um) rolo de plástico filme; 02 (duas) balanças de precisão; 02 (dois) cadernos de anotações de vendas de drogas.

Ao ser questionado, o mesmo respondeu que o seu fornecedor de entorpecentes residia em uma quitinete no bairro Alameda em Várzea Grande. E, diante disso, os militares fizeram buscas no local indicado, onde residia o ora apelante JUAREZ, e localizaram atrás da geladeira, duas bolsas contendo: 12 (doze) tabletes de maconha

pesando respectivamente 5,076kg (cinco quilos e setenta e seis gramas), 02 (dois) tabletes de cocaína

3,518kg
(três quilos e quinhentos e dezoito gramas), 08 (oito) sacolas de ácido bórico pesando 2,975kg (dois quilos e novecentos e setenta e cinco gramas), 03 (três) recipientes com acetona e 01 (uma) balança de precisão.

No caso, o ingresso em domicílio, havido por desdobramento à busca pessoal do corréu,

tratou do tráfico de drogas de crime permanente, cuja consumação se prolonga no tempo, não há como se entender que faltou justa causa ou fundadas razões para a diligência que a resultou.

Desta forma, não prospera o argumento de que teria havido violação de domicílio, ante a atuação dos policias militares, que tem como função o patrulhamento ostensiva exercendo sua atividade estatal de
'persecutio criminis'
.

Importa consignar, portanto, que a regra constitucional da inviolabilidade de domicilio não abarca o agente que se encontra em situação de flagrante delito, como ocorreu no caso em exame.

Como ressaltado pelo Ministro Alexandre de Moraes no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo n. 1.430.436:

“
O entendimento adotado pelo STF impõe que os agentes estatais devem nortear suas ações, em tais casos, motivadamente e com base em elementos probatórios mínimos que indiquem a ocorrência de situação flagrante. A justa causa, portanto, não exige a certeza da ocorrência de delito, mas, sim, fundadas razões a respeito
” (DJe 6.6.2023).

Importa consignar, ainda, o entendimento no sentido de que em se tratando de crime permanente, como o delito de tráfico de drogas, torna-se dispensável a expedição de mandado de busca e apreensão, sendo lícito a conduta a fim de fazer cessar a prática criminosa e apreender a substância entorpecente encontrada no local.

Assim, cito as seguintes jurisprudências do STF:

“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. TRÁFICO DE DROGAS. PRESENÇA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A INDICAR FUNDADAS RAZÕES DA OCORRÊNCIA DE FLAGRANTE DELITO DE NATUREZA PERMANENTE. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS DURANTE A ENTRADA EM DOMICÍLIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DESCONFORMIDADE COM AS DIRETRIZES ESTABELECIDAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO RE 603.616-RG, TEMA 280, REL. MIN. GILMAR MENDES, DJE DE 10/5/2016. AGRAVO E RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO” (ARE n. 1.411.272-AgR, Rel. Min. ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, DJe 16/02/2023, p. 17/2/2023).

“Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões(Tema n. 280/RG). 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido” (RE n. 1.382.780-AgR, Rel. MIN. NUNES MARQUES, Segunda Turma, DJe 10/11/2022, p. 11/11/2022).

“AGRAVO INTERNO EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECIFICADA. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM A TESE FIXADA NO RE 603.616 (TEMA N. 280/RG). NECESSÁRIO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICOPROBATÓRIO. ENUNCIADO N. 279 DA SÚMULA DO SUPREMO. (...) 2. Nos crimes de natureza permanente – tráfico de entorpecentes, na espécie –, cuja situação de flagrância se protrai no tempo, é dispensável a apresentação de mandado judicial para o ingresso forçado na residência do acusado desde que a medida esteja amparada em fundadas razões(Tema n. 280/RG).

4. Agravo interno parcialmente conhecido e, na parte conhecida, desprovido” (RE n. 1.382.780-AgR, Rel. Min. Nunes Marques, Segunda Turma, DJe 10/11/2022, p. 11/11/2022).Confiram-se também as decisões monocrática transitadas em julgado proferidas no Recurso Extraordinário nº 1.246.146, Relator o Ministro Roberto Barroso, DJe 19.12.2019; no Recurso Extraordinário nº 1.305.690, Relator Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 2.12.2020; e no Recurso Ordinário em Habeas Corpus nº 209.688, de minha relatoria, DJe 9.12.2021. (...).” (RE nº 1.447.939/SP, j. 16/08/2023, p. 22/08/2023;).

No mesmo sentido, sopesado o contexto fático, dispõe o entendimento do TJMT que: “
tratando-se de crime permanente, o mandado de busca e apreensão é desnecessário para que os policiais ingressem na residência do apelante
.” (TJMT, N.U 1022342-10.2020.8.11.0000 - Relator: Des. Orlando de Almeida Perri – 16.2.2021).

Neste diapasão, a tese não comporta amparo, uma vez que, muito embora a casa seja asilo inviolável garantida pela Constituição Federal, a entrada sem mandado judicial é legal quando houver razões justificadas pelas circunstâncias do caso concreto ou em evidente situação de flagrância em crime permanente, o que se verificou no presente caso.

Portanto, rejeito a preliminar.

2.MÉRITO.

2.2. ABSOLVIÇÃO DO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS.

Argumenta o recorrente, que no deslinde da instrução criminal não restou evidenciado que o recorrente possuía ciência da mochila com as drogas e a balança de precisão encontrados atrás da geladeira da quitinete que estava residindo de aluguel, visto que o proprietário das quitinetes, denominado Marcilio Severino de Oliveira Neto possuía livre acesso a todas as unidades de quitinete que lhe pertenciam naquele residencial, dentre as quais, a do recorrente Juarez.

Sobreleva, que o corréu [MAYLON] na oportunidade da sua prisão informou outra unidade de quitinete como sendo da pessoa que havia lhe fornecido a droga apreendida e não a que o recorrente residia.

Registra ainda, que: “
nenhuma diligência foi realizada pela autoridade policial, no intuito de ouvir o proprietário do imóvel, apesar de informado pelo Recorrente que era Marcilio Neto o legítimo dono do imóvel, e bem provavelmente, do entorpecente apreendido atrás da geladeira
.”(Sic.)

Consigna, que o recorrente é pessoa com reputação ilibada e que jamais foi preso ou respondeu a qualquer ação penal, apenas estava na ocasião em apreço “
no local errado, na hora errada, nada além disso
.”(Sic.)

Pois bem. A materialidade delitiva repousa no auto de prisão em flagrante delito nº 817.3.2020.11278 (Id. 163299430-fl.10), no boletim de ocorrência (Id. 163299430-fl.12/15), no termo de apreensão (Id. 163299430-fl.20) e laudo pericial de drogas (Id. 163299430-fl.24/30 e fls.33/38).

Assim, foi apreendido em poder do acusado uma mochila com 12 (doze) tabletes de maconha pesando 5,076kg (cinco quilos e setenta e seis gramas), 02 (dois) tabletes de cocaína 3,518kg (três quilos e quinhentos e dezoito gramas), 08 (oito) sacolas de ácido bórico pesando 2,975kg (dois quilos e novecentos e setenta e cinco gramas), 03 (três) recipientes com

acetona localizadas em uma mochila atrás da geladeira da quitinete em que habitava o recorrente, bem como, 01 (uma) balança de precisão.

Os policiais militares EDSON JOSÉ DE AMORIM e WELLINGTON VIEIRA LEITE, que participaram da ação policial que culminou com a apreensão dos entorpecentes, relataram o seguinte na fase inquisitiva: (Id. 163299430-fl.16/17)

“(...) que estavam em patrulhamento pela rua Padronal do bairro Parque do Lago, nesta, quando avistaram um elemento de posse de uma arma longa (fuzil) no portão de entrada de uma residência, que fica ao lado da creche; que o suspeito ao avistar a viatura correu para dentro de sua residência, momento em que a equipe desembarcou e fez o acompanhamento do suspeito, o qual jogou a arma longa ao solo e tentou empreender fuga em direção ao muro, sendo necessário o uso de força física moderada e algemas para contê-lo, vindo o suspeito a ser identificado como Maylon Cardoso de Sá, o qual sofreu algumas escoriações pelo corpo; que o suspeito detido veio a relatar que comercializa drogas e que usava a réplica de fuzil e pistola para sua proteção; que disse ainda que a réplica de pistola que usava estava na residência de sua mãe; que o suspeito disse que guardava drogas embaixo do tijolo, sendo encontrado todo o entorpecente vinculado neste B.O em nome de Maylon e que o fornecedor do entorpecente morava no bairro Alameda em uma kitinete; que em continuidade a ocorrência equipe deslocou até a kitinete, situada na rua João Maia, nº22, do bairro Alameda, onde foi localizado o suspeito Juarez Santos da Silva, o qual foi detido e encontrado em sua residência, atrás da geladeira, duas bolsas contendo todo os materiais vinculados neste boletim de ocorrência; que o suspeito Juarez disse que a droga encontrada em sua residência pertencia a um suspeito de nome Marcílio Severino de Oliveira Neto, que mora na kitinete ao lado, porém o mesmo não foi encontrado na kitinete; que em seguida a equipe foi até a casa da mãe do suspeito Maylon, onde lá encontrou a senhora Adilma Cardoso de Sá, a qual autorizou a entrada, sendo localizado uma réplica de pistola; (...)”

Em juízo, o policial militar WELLINGTON VIEIRA LEITE ratificou a versão narrada, dizendo ainda, que após a abordagem do corréu Maylon, este informou que havia adquirido drogas em um determinado endereço. Diante disso,
ao chegarem no local indicado, verificou tratar-se de um conjunto de quitinetes, onde uma das moradoras os atendeu e indicou a residência do réu, como sendo o morador mais recente daquele conjunto habitacional. Relatou que bateram no imóvel, ocasião em que o acusado abriu a janela e foi possível sentir forte odor de entorpecente.

Assim, externou que o recorrente abriu a porta para os agentes, onde, após buscas, foi possível localizar atrás da geladeira uma bolsa contendo os entorpecentes e demais materiais utilizados no tráfico pelo local. Ademais,
informou ainda, que o recorrente teria relatado que recebia dinheiro para guardar a droga,
bem como, que o proprietário da substância pagava o seu aluguel. Declarou, também, que adentraram na primeira quitinete indicada por Maylon, porém, nada ilícito foi encontrado.

Com efeito, tem-se que o testemunho é coerente e harmônico com o conjunto probatório produzido nos autos e, por este motivo, merece credibilidade. Assim, nos termos do Enunciado N. 8 do incidente de uniformização de jurisprudência 10.1532/2015, da Turma de Câmaras Criminais Reunidas, dispõe:

“Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneas para sustentar a condenação criminal”.

Por seu turno, os depoimentos dos aludidos servidores públicos constituem:
“meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova”
(STJ- AgRg no AREsp nº 597972/DF - Relator: Ministro Nefi Cordeiro - 25.10.2016).

A propósito, dispõe o STJ:

“APELAÇÃO CRIMINAL.

Tráfico de entorpecentes (
art. 33
da
Lei nº 11.343/2006
). Recurso exclusivo da defesa. Pleito absolutório por ausência de provas. Impossibilidade. Materialidade e autoria comprovadas. Palavra dos policiais responsáveis pelo flagrante com especial relevância. Negativa de autoria isolada do conjunto probatório. Conjunto harmônico de provas que levam à conclusão da prática do delito. Pleito de desclassificação da conduta para o crime previsto no
art. 28
, da
Lei nº 11.343/2006
. Não acolhimento- circunstâncias fáticas que revelam que as drogas encontradas não se destinavam ao uso pessoal. Dosimetria de pena irretorquível. Apelo conhecido e improvido. Decisão unânime”. (TJSE; ACr 201900309811; Ac. 16216/2019; Câmara Criminal; Relª Desª Ana Lucia Freire de A. dos Anjos; Julg. 02/07/2019; DJSE 05/07/2019)

Avançando no tema, as testemunhas de defesa, MÁRCIA GONÇALVES SIMÕES, SORAYA BENEDETTI BUDIB e MARCELO LEW em juízo (mídia da audiência – Id. 163299439), revelaram ser amigos do acusado, todavia, nada acrescentaram pois não estavam na casa quando os policiais chegaram e apreenderam as drogas, como também, não souberam esclarecer sobre o envolvimento, ou não, do acusado com as drogas apreendidas.

O recorrente em sede extrajudicial, reservou-se ao direito de permanecer em silêncio (Id. 163299430- fl. 42/44) e, em juízo, disse que alugava e residia na referida quitinete aonde a polícia militar apreendeu as drogas, contudo, negou a prática do tráfico de drogas.

Nesse sentido, informou que o proprietário do local era a pessoa para quem o recorrente cozinhava como forma de pagamento do aluguel, teria lhe pedido para deixar uma mochila no local, mas, que não lhe informou o que havia no seu interior. Disse, ainda, que não sentiu o cheiro de drogas, pois trabalhava com comida no local. (mídia digital – Id. 163299440 a 163299463)

Com efeito
,
a versão do recorrente apesar de encontrar respaldo em seu direito à ampla defesa, não encontra amparo.

Cediço que o tipo penal previsto no ‘
caput’
do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 é crime de natureza múltipla ou de conteúdo variado e a prática de qualquer das condutas descritas no preceito primário da norma autoriza a condenação pelo crime de tráfico, nas penas de seu preceito secundário.

Destarte, o fato de incorrer em
qualquer dos verbos nucleares
do tipo se enquadra perfeitamente na previsão do artigo 33, da Lei de Drogas que dispõe:

Confira-se o dispositivo legal acima citado:

“Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar à consumo ou fornecedor drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.”

A propósito, é o Enunciado Orientativo n. 7 das Câmaras Criminais Reunidas do TJMT:

“O delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é classificado como de ação múltipla ou misto alternativo e, portanto, consuma-se com a prática de qualquer das condutas nele descritas.”

Nesse sentido, cito o aresto do TJMT:

“[...]O tráfico de drogas é crime de ação múltipla, configurando-se ainda que o agente se limite a ter em depósito ou guardar substâncias entorpecentes de propriedade de terceiros, uma vez que tais condutas constituem verbos nucleares do tipo penal do artigo 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006. (...)”. (N.U 0003876-08.2018.8.11.0015, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, PEDRO SAKAMOTO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 17/07/2019, Publicado no DJE 22/07/2019)(Negritou-se)

Ademais, para a caracterização do tráfico de drogas não se exige que o agente seja surpreendido fazendo o comércio ilícito propriamente dito, ou seja, basta que incorra em uma das condutas previstas no art. 33, ‘
caput’
, da Lei nº 11.343/2006, como ter em depósito substância entorpecente destinada à comercialização

Nessa linha, esta e. Câmara decidiu:

“Não é necessário que o acusado seja surpreendido comerciando a droga apreendida para que seja configurada a conduta descrita no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/06, porquanto o tráfico de entorpecentes é um crime de ação múltipla, em que se admitem várias condutas, entre elas, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, vender e fornecer.” (Ap nº 45503/2017 - Relator: Des. Paulo da Cunha - 8.8.2017).

Nesta linha intelectiva, conquanto o acusado declare desconhecer o conteúdo da mochila apreendida na sua residência, por óbvio tinha condições de saber que se tratava de produtos ilícitos, o que é evidenciado pelas circunstâncias fáticas da apreensão, em especial, o relato do policial militar Wellington em juízo,
o qual afirmou que ao se aproximar da quitinete do recorrente, foi possível sentir um forte odor de entorpecente
, o que permite concluir, sem qualquer dúvida, o dolo do agente

Assim, ao contrário do que alega o apelante, as provas constantes nos autos são suficientes para a manutenção da conduta no delito de tráfico ilícito de drogas do art.33, ‘caput’ da lei 11.343/06, não havendo o que se falar a aplicação do princípio do “
in dubio pro reo”
, restando inviável a sua absolvição.

À propósito, é o aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – CRIME TIPIFICADO NO ART. 33, ‘CAPUT’, DA LEI 11.343/2006 – IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA – ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE USO PRÓPRIO – IMPOSSIBILIDADE – REALIDADE DELITIVA E AUTORIA DEMONSTRADAS – DEPOIMENTOS POLICIAIS E TESTEMUNHA – VALIDADE – RESPALDO NAS DEMAIS PROVAS – RECURSO IMPROVIDO. Havendo nos autos elementos suficientes para se imputar ao acusado a autoria do crime de tráfico de drogas, a manutenção da condenação é medida que se impõe
.” (N.U 0001328 -11.2012.8.11.0018, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 02/12/2020, Publicado no DJE 06/12/2020)

Portanto,
o pleito de absolvição não comporta provimento
.

Com relação aos pedidos dosimétricos de aumento da fração da causa de diminuição do §4º, do art.33, da lei 11.343/06, da alteração do regime inicial semiaberto fixado e da substituição por restritivas de direito, realizo a análise junto as razões ministeriais, que também recaem acerca da dosimetria da pena estabelecida na sentença.

3. DO RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO.

Insurge-se o presentante ministerial, argumentado que a sentença, na primeira fase da dosimetria da pena não considerou a quantidade de drogas e natureza das substâncias apreendidas, aptas a justificar o aumento da pena-base em patamar superior ao mínimo legal.

Aduz, ser de conhecimento que o julgador deve, ao individualizar a pena, examinar com acuidade os elementos que dizem respeito ao fato, obedecidos e sopesados todos os critérios estabelecidos no art. 59 do Código Penal, bem como, a natureza e a quantidade da droga apreendida conforme disposto no art. 42 da Lei 11.343/06, para aplicar, de forma justa e fundamentada, a reprimenda de modo proporcional e suficiente à reprovação do crime.

Requer também, que o privilégio reconhecido na sentença seja totalmente afastado,
máxime
por ser um benefício dedicado exclusivamente ao criminoso eventual, não incidindo, quando haja, pelo menos, indícios de habitualidade criminosa.

Transcrevo a sentença na parte a que alude:
(ID. 163300776)

“(...)Pelo exposto,
julgo procedente a denúncia para CONDENAR o réu JUAREZ SANTOS DA SILVA, suficientemente qualificado nos autos, nas penas do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006.

Passo a dosar a pena –

As circunstâncias judiciais do art. 59, do Código Penal são favoráveis ao réu, já que não há nos autos nada que revele o contrário.

Por estes motivos
, com estribo no art. 59 e 68 do Código Penal, c/c art. 33 da Lei 11.343/06, aplico a pena base em seu mínimo legal, ou seja, em 5 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias multas.

Não há atenuantes nem agravantes.

Com relação à terceira fase de fixação da pena, não incidem quaisquer causas de aumento, quer da parte geral, quer da parte especial. Todo modo, persiste uma causa especial de diminuição, prevista no §4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/06, a qual deve ser reconhecida no montante de 1/6 (um sexto), considerando, como já dito, que o réu preenche os requisitos exigidos pela norma, todavia, com redução menor em face do montante de entorpecentes e variedade dos mesmos, além de outras substâncias utilizadas no preparo de drogas, conforme fundamentação supra.

Desse modo, fixo a pena do réu em
04 (quatro) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 416 (quatrocentos e dezesseis) dias multa
,
a qual torno definitiva
.

Estabeleço, com fundamento no artigo 33, §2º, alínea ‘b’, do Código Penal, o regime inicial
semiaberto
para o cumprimento da pena.

Levando-se em consideração o regime carcerário aplicado e a ausência de indícios de que a liberdade do réu apresenta risco à ordem pública, especialmente porque respondeu boa parte do presente processo nesse estado, concedendo-lhe o direito de aguardar o trânsito em julgado desta sentença em liberdade.

Fixo o valor do dia multa, em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, tendo em conta a situação econômica do réu, nos termos do § 1º do art. 49 e art. 60 do Código Penal, c/c art. 43 da Lei 11.343/2006.

Condeno o réu às custas do processo, determinando a inclusão de sua cobrança no executivo de pena, fase adequada para a análise de sua capacidade financeira para tal adimplemento, haja vista a mutabilidade patrimonial.

Após o trânsito em julgado, lance-se o nome do réu no rol dos culpados.

Ainda, após o trânsito em julgado, expeçam-se os ofícios de praxe aos órgãos de informação, Secretarias de Segurança, TRE, etc...

Ocorrendo o trânsito em julgado, expeça-se o executivo de pena.

Após o trânsito em julgado, transfiram-se o numerário apreendido, do qual dou perdimento, ao FUNDO ESTADUAL SOBRE DROGAS (FUNESD/MT – instituído pela Lei n. 10.057/2014).

Encaminhem-se, com o trânsito em julgado, à autoridade policial, 01 (uma) balança de precisão, 01 (uma) bolsa preta, 01 (uma) bolsa azul e 01 (um) celular marca Samsung cor preta (Termo de Apreensão ID nº 48099109 – p. 20/21), do qual dou perdimento por serem frutos e/ou usados a serviço do tráfico, para doação a entidade filantrópica ou beneficente, ou ainda, destruição, o que faço excepcionalmente, tendo em vista que o CONESD não tem demonstrado interesse em bens, que não sejam veículos.

Oficie-se a Autoridade Policial, autorizando a incineração da droga apreendida.”

Pois bem. Registro que o recurso Ministerial comporta provimento.

Segundo disposto no regramento do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, a natureza e a quantidade da droga apreendida, autoriza o incremento da pena-base, notadamente, se a substância é altamente nociva ao organismo e de grande poder vulnerante à saúde física e mental, como no caso em análise, por se tratar de cocaína e maconha em vultosa quantidade.

Destarte, para a configuração do aumento da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei nº 11343/2006, deve-se analisar conjuntamente a natureza e a quantidade dos entorpecentes apreendidos.

À propósito:

“Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente.”

Assim, o dispositivo não determina que o juiz deixe de levar em consideração as circunstâncias judiciais indicadas pelo art. 59 do CP. Na verdade, dispõe apenas que as circunstâncias ressalvadas no art. 42 deverão ter caráter preponderante.

À luz do noticiado, assiste razão o recorrente, em especial, porque a sentença não valorou a
preponderância do artigo 42 da lei 11.343/06
alusivo a quantidade de drogas apreendidas com o réu que totalizou
12 (doze) tabletes de maconha pesando 5,076kg (cinco quilos e setenta e seis gramas), 02 (dois) tabletes de cocaína 3,518kg (três quilos e quinhentos e dezoito gramas), 08 (oito) sacolas de ácido bórico pesando 2,975kg (dois quilos e novecentos e setenta e cinco gramas), 03 (três) recipientes com acetona,
sendo cabível o aumento da pena-base pela circunstância judicial negativa da natureza e quantidade da droga, na primeira fase da pena.

Foi encontrada também, na residência, 01 (uma) balança de precisão.

De fato, a cocaína é uma das substâncias que contém elevado potencial lesivo entre as disseminadas no submundo do tráfico, impulsionando não só a prática de outros crimes, a exemplo daqueles contra o patrimônio, como o próprio mercado de entorpecentes.

Atinente à quantidade de entorpecente apreendido, lecionam Alexandre de Moraes e Giampaolo Poggio Smânio:

“Lembremo-nos de que a noção de grande ou pequena quantidade varia de substância para substância. Por exemplo, no caso da cocaína consumida por via endovenosa, uma dose equivale a 0,01 grama, enquanto por aspiração a dose corresponde a 0,1 grama; diferentemente, em um cigarro de maconha há 0,33 gramas da citada substância entorpecente.

Portanto, na caracterização do delito previsto no art. 12 da Lei nº 6.368/76, não terá importância a quantidade da substância entorpecente ou que cause dependência física ou psíquica apreendida se a finalidade de venda estiver nitidamente comprovada.

Assim, já decidiu o Supremo Tribunal Federal que ‘não descaracteriza o delito de tráfico de substância entorpecente o fato de a polícia haver apreendido pequena quantidade de tóxico em poder do réu’.”
(MORAES, Alexandre de, & SMANIO, Gianpaolo Poggio, Legislação Penal Especial, Atlas, 8ª ed., 2005, fls. 137).

A propósito, transcrevo os seguintes entendimentos jurisprudenciais do Col. STJ:

"[...] 3. A Corte Regional decidiu em consonância com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça e com o disposto no artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, segundo o qual o juiz deve considerar, ao fixar a pena-base, a natureza e a quantidade da droga com preponderância sobre o disposto no artigo 59 do Código Penal. [...] 5. Agravo regimental improvido." (AgRg no REsp 1442092/RS, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 4/8/2015, DJe 17/8/2015).

“[...]A jurisprudência desta Corte é no sentido de que o juiz, na fixação da pena-base, na aplicação da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006 e na escolha do regime prisional, deve levar em consideração a quantidade e a natureza do entorpecente apreendido.

(HC 222.994/SP, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), SEXTA TURMA, julgado em 24/10/2013, DJe 11/11/2013)

Nesse sentido, merece prosperar a tese ministerial acerca do aumento da pena base, nos termos do aresto de minha relatoria:

“RECURSO DE APELAÇÃO – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS – ARTIGO 33, "CAPUT", DA LEI 11343/2006 – RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO – APLICABILIDADE DA PREPONDERANTE DO ART. 42, DA LEI N°. 11.343/06 – VIABILIDADE – APREENSÃO DE 39 (TRINTA E NOVE) PORÇÕES DE MACONHA, 44 (QUARENTA E QUATRO) PORÇÕES DE COCAÍNA PESANDO 7,3 (SETE VIRGULA TRÊS GRAMAS) E 01 (UMA) PORÇÃO MAIOR, PESANDO 5,9 G, DE COCAÍNA – DEVER DE CONSIDERAR, AO FIXAR A PENA-BASE, A NATUREZA E A QUANTIDADE DA DROGA COM PREPONDERÂNCIA SOBRE O DISPOSTO NO ARTIGO 59, DO CP – ADEQUAÇÃO À PREVISÃO – FRAÇÃO DE 1/6 [UM SEXTO] – RETIFICAÇÃO QUE SE IMPÕE – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
A pena-base, não tem como ser dosada no mínimo legal, uma vez que a quantidade e a natureza lesiva da droga apreendida, sem dúvida alguma, são fatores relevantes para a fixação da pena-base em patamar superior ao mínimo cominado, a teor do que determina o art. 42 da Lei de drogas
. [...]. (N.U 0002868-51.2019.8.11.0050, CÂMARAS ISOLADAS CRIMINAIS, RUI RAMOS RIBEIRO, Segunda Câmara Criminal, Julgado em 09/07/2024, Publicado no DJE 12/07/2024)

Desta feita, é perfeitamente possível o aumento da pena-base do recorrido.

Avançando no tema, a defesa pede o aumento da fração relativa ao privilégio aplicado na sentença, em contraponto, o Ministério Público pede o seu afastamento [art. 33, § 4º, da Lei 11.343/06].

Neste passo, ao realizar a dosimetria da pena, na terceira fase, o magistrado estabeleceu a fração da minorante do tráfico privilegiado
em 1/6
[um sexto
]
, nos seguintes fundamentos:

“(...) Da minorante do § 4° do art. 33 da Lei nº 11.343/2006. O réu faz jus à referida causa de diminuição da pena, já que é primário e não há provas de que se dedique à criminalidade ou integre organização criminosa, contudo, entendo que a benesse deve ser aplicada no patamar mínimo (1/6), na medida em que foi apreendido em seu poder razoável quantidade e variedade de drogas, além de substâncias comumente utilizadas no preparo de drogas, como ácido bórico e acetona. É certo que a quantidade específica de maconha apreendida com o réu não ficou clara, e a denúncia também não individualizou a quantidade de drogas que foram encontradas com cada um dos denunciados, limitando-se apenas a se referir as porções apreendidas. Nada obstante, não há dúvidas de que foi
apreendido 3,518kg (três quilos e quinhentos e dezoito gramas) de cocaína com o acusado, como também 2,975kg (dois quilos e novecentos e setenta e cinco gramas) de ácido bórico, substância esta comumente utilizada no preparo de entorpecentes e que potencializa os efeitos e torna a cocaína uma droga mais perigosa
. Assim, embora não se considere que a quantidade de cocaína e de ácido bórico apreendida seja exorbitante a ponto de impor a negativa do “privilégio” ou mesmo de impor uma fixação mais robusta da pena na primeira fase da individualização, não se pode negar que haja relativa relevância tanto na quantidade como na natureza nociva dos produtos, que não permitem o benefício pleno da causa de diminuição em questão. (...)” – (sic.)

Com efeito, a causa de diminuição de pena exprime a política criminal destinada “
ao pequeno traficante, ainda não envolvido em maior profundidade com o mundo criminoso, de forma a lhe propiciar uma oportunidade mais rápida de socialização”
(LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de legislação criminal especial. São Paulo: Juspodvim, 2023, p. 1.296).

Neste particular, observei do contexto dos autos que foram encontrados também, ácido bórico, 03 (três) recipientes com acetona e uma balança de precisão, ou seja, apetrechos destinados à traficância, circunstância que permite a conclusão de que o réu faz do tráfico o seu meio de provimento material, atuando com clara habitualidade, lhe sendo a traficância mais rentável do que a profissão de tatuador declinado nos autos, de modo que os elementos de convicção dispostos evidenciam a dedicação às atividades criminosas

como situação que autoriza o afastamento da redução da reprimenda na etapa final.

Nesse sentido colaciono os julgados do Col. STJ:

“[...]Para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, é exigido, além da primariedade e dos bons antecedentes do acusado, que este não integre organização criminosa
nem se dedique a atividades delituosas.
Isso porque a razão de ser da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é justamente punir com menor rigor o pequeno traficante, ou seja, aquele indivíduo que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida; antes, ao cometer um fato isolado, acaba incidindo na conduta típica prevista no art. 33 da mencionada lei federal
” (AgRg no REsp 1819027/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 15/9/2020, DJe 23/9/2020) (Negritou-se)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. APLICAÇÃO DO §4ª DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA. AGRAVO DESPROVIDO.1. A respeito da habitualidade no crime de tráfico de drogas, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que é elemento suficiente para negar a aplicação do mencionado redutor.2. A Corte de Origem, fundamentou o afastamento do § 4ª do art. 33 da Lei n. 11.343/06

considerando, a quantidade, a natureza das drogas apreendidas, a balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e dinheiro em espécie, além do agravante no momento da sua prisão destruir seu aparelho celular.3.
A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade.
4. Agravo conhecido e não provido.”(AREsp n. 2.491.406/SC, relatora MINISTRA DANIELA TEIXEIRA, Quinta Turma, julgado em 21/5/2024, DJe de 28/5/2024.)

No mesmo sentido, é o aresto de minha relatoria:

“APELAÇÃO CRIMINAL – SENTENÇA CONDENATÓRIA – TRÁFICO DE DROGAS – IRRESIGNAÇÕES DEFENSIVAS – PRELIMINARES DE NULIDADE – INÉPCIA DA DENÚNCIA – INOCORRÊNCIA – INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA - ILEGALIDADE DA APREENSÃO EM RAZÃO DA AUSÊNCIA DE MANDADO JUDICIAL DE BUSCA DOMICILIAR – CRIME PERMANENTE – FLAGRANTE DELITO – PRELIMINARES REJEITADAS – PEDIDO DE DESCLASSIFICAÇÃO – MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME DE TRÁFICO COMPROVADAS – DEPOIMENTO DE POLICIAL ALIADOS A OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS – CONDENAÇÃO MANTIDA – PRETENSÃO DE VER APLICADA A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4O, DA LEI N°. 11.343/06 - INVIABILIDADE – QUANTIDADE DE DROGA – HABITUALIDADE CRIMINOSA – RECURSO DESPROVIDO. [...]. É dispensável o mandado de busca e apreensão quando se trata de flagrante de crime permanente, podendo-se realizar a apreensão sem que se fale em ilicitude das provas obtidas. Precedentes do STJ. A autoria delitiva do crime de tráfico de drogas ficou plenamente comprovada nos autos. A versão do acusado restou totalmente afastada pelas provas orais produzidas, ficando demonstrado o envolvimento do recorrente com o tráfico ilícito de drogas.
Impossível a aplicação do privilégio subjetivo concernente a causa especial de diminuição de pena prevista na legislação de repressão ao uso e tráfico de substância entorpecente, quando, reconhecido que o agente não preenche, conjuntamente, os requisitos objetivos previsto naquela legislação especial
.
(N.U 0020434-81.2012.8.11.0042, RUI RAMOS RIBEIRO, PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL, Julgado em 19/12/2014, Publicado no DJE 28/01/2015)(Negritou-se)

Destarte, assinalo que o afastamento do tráfico privilegiado e a exasperação da pena base pela preponderância do art.42 da lei 11.343/06, se faz presente na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme por todo mencionado.

À proposito cito a jurisprudência do STJ

“[...]Alegação de aumento desproporcional da basilar. Natureza e quantidade de droga apreendida. Na hipótese, a pena-base do paciente foi exasperada, lastreando-se na expressiva quantidade da droga apreendida (50 kg de cocaína). Nesse compasso, ao contrário do que sustenta a defesa, mostra-se idônea a fundamentação, uma vez que o Juiz deve considerar, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Estatuto Repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, consoante o disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006.
III - Com efeito, não há falar em bis in idem quando o tráfico privilegiado é afastado e a pena-base é exasperada pela quantidade de droga, na hipótese em que a dedicação do agente a atividades criminosas leva em consideração, além da quantidade de entorpecente, outros elementos conforme a jurisprudência do STJ. Precedentes.

(AgRg no HC n. 884.034/SP, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024.)

“[...]Não há que se falar também no aduzido bis in idem, porquanto foram agregados outros elementos, além do montante do entorpecente apreendido, para se concluir pela dedicação do paciente à atividade criminosa do tráfico de entorpecentes. [...]” (AgRg no HC n. 742.631/SC, Quinta Turma, Rel. Min. REYNALDO SOARES DA FONSECA, DJe de 13/6/2022, grifei).

“[...]Com efeito, reafirmo que a jurisprudência desta Corte Superior é firme no sentido de que não há bis in idem quando a natureza e a quantidade da droga são utilizadas como elemento desfavorável na primeira fase da dosimetria e, posteriormente, na terceira fase, afasta-se a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006 em razão da dedicação do acusado a atividades ou organizações criminosas, evidenciada pelas demais circunstâncias do delito. Hipótese em que não há ofensa às premissas fixadas pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça no julgamento, em 09/06/2021, do REsp 1.887.511/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (DJe 01/07/2021). [...] 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 668.152/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe 18/8/2021.)(Negritou-se)

Posto isso, passo à reestruturação da pena.

1.ª Fase
– promovo a exasperação da pena-base acima do mínimo legal, sobre o previsto, como fator que não pode passar despercebido, em razão da quantidade e natureza das drogas (5,076 kg de maconha e 3,518 kg de cocaína) por considerar a preponderância do art.42, da lei 11.343/06 fixando a pena base em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 dias-multa;

2ª fase
– Inexiste circunstância agravante ou atenuante, portanto, conservo a pena intermediária em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 dias-multa;

3ª fase
– por todo mencionado, afasto a incidência da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei nº. 11.343/2006, estabelecendo a pena definitiva em
06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 dias-multa;

Fixo o regime inicial de cumprimento de pena no
semiaberto
, conforme previsão do artigo 33, §2º, ‘b’ do Código Penal.

Assim, dado as especificidades dispostas na sentença
preservo o direito do recorrente de aguardar o trânsito em julgado em liberdade
.

Ante o exposto, em consonância com o Parecer Ministerial, conheço em parte do recurso de Juarez Santos da Silva para, nessa extensão, rejeitar a preliminar de nulidade de provas por violação de domicilio e contaminação da prova por ilicitude e no mérito,
IMPROVEJO
as razões quanto ao pleito absolutório. E
,
PROVEJO
o recurso do Ministério Público para, manter a condenação, com a retificação da dosimetria para valorar a preponderância do art.42 da lei nº. 11.343/06, bem como, afastar a minorante do tráfico privilegiado, nas respectivas fases, fixando a pena em 06 (seis) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 625 dias-multa;

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 17/07/2024