Tribunal: TJMT
Processo: 1006325-59.2023.8.11.0042
Relator(a): RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão julgador: RONDON BASSIL DOWER FILHO
Órgão colegiado: Terceira Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-04-10
Data de publicação: 2024-04-15

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1006325-59.2023.8.11.0042
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Tráfico de Drogas e Condutas Afins]
Relator:
Des(a).
RONDON BASSIL DOWER FILHO

Turma Julgadora:

[DES(A). RONDON BASSIL DOWER FILHO, DES(A). GILBERTO GIRALDELLI, DES(A). LUIZ FERREIRA DA SILVA]

Parte(s):

[POLÍCIA JUDICIÁRIA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0029-45 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELADO), PABLO YURI BARONI - CPF: 061.649.491-22 (APELANTE), CESAR LIMA DO NASCIMENTO registrado(a) civilmente como CESAR LIMA DO NASCIMENTO - CPF: 346.253.721-00 (ADVOGADO), HARAN PERPETUO QUINTILIANO - CPF: 960.927.189-87 (ADVOGADO), IVAN JUSTINO DE SANTANA - CPF: 084.207.204-70 (TERCEIRO INTERESSADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LUIZ FERREIRA DA SILVA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. 1.

DESCLASSIFICAÇÃO
– POSSE/PORTE PARA CONSUMO PESSOAL – DESCABIMENTO – CIRCUNSTÂNCIAS FÁTICAS –FINALIDADE MERCANTIL – PALAVRA DOS POLICIAIS –

VALIDADE – VÍCIO EM ENTORPECENTES –

IRRELEVÂNCIA – CONDENAÇÃO MANTIDA –

2.

PENA-BASE
–
2.1.

MÍNIMO
–
MAUS ANTECEDENTES

– NEGATIVAÇÃO DEVIDA – CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR – PRECEDENTES DO STJ –
2.2.

MAJORAÇÃO EM 1/6
– PROCEDÊNCIA –
UMA ÚNICA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL– AUMENTO EM PERCENTUAL DIVERSO NÃO JUSTIFICADO
–
3
. EXCLUSÃO DA CAUSA DE AUMENTO DE PENA DO ART. 40, III, DA LEI DE DROGAS
– SUCUMBÊNCIA INEXISTENTE – FALTA DE INTERESSE DE AGIR –
4
.

ESPECIAL DIMINUTIVA DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06
– INVIABILIDADE –PRIMARIEDADE INEXISTENTE –
5
.
REGIME PRISIONAL ABERTO, SUBSTITUIÇÃO POR PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS E
SURSIS
–

TESES PREJUDICADAS PELO NÃO RECONHECIMENTO DO PRIVILÉGIO

– REQUISITO OBJETIVO (QUANTITATIVO DE PENA) NÃO PREENCHIDO
–
6
.

APELO
PARCIALMENTE PROVIDO EM PARCIAL SINTONIA
COM O PARECER
.

1.
Diante da comprovação inequívoca de que a apelante trazia consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar,
25 “pedras” de pasta-base de cocaína, com massa de 19,52g e 1 porção de maconha, pesando 3,56g,
com finalidade mercantil, não há como se desclassificar o crime de Tráfico de Entorpecentes (art.
33,
caput
, da Lei n.º 11.343/2006)
para o de Posse/Porte de Drogas para Consumo Próprio (art. 28
da Lei n.º 11.343/2006);

-
O vício em substâncias entorpecentes
não
afasta, isoladamente, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput,
da Lei Antidrogas, já que nada impede que o sujeito consuma drogas e, com vistas a sustentar o próprio vício ou incrementar sua renda, pratique atos de traficância. Inteligência do Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas.

2.1.
É entendimento pacificado no STJ que condenação por fato anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva narrada na denúncia, autoriza a valoração negativa dos maus antecedentes (AgRg no REsp 1557396).

2.
2.
A
o estipular a sanção basilar o julgador não está atrelado a qualquer critério aritmético, podendo, inclusive, fixar a reprimenda máxima com base em apenas uma circunstância judicial desfavorável, porém, deve motivar sua decisão, esclarecendo às partes, com base na realidade fática do caso, as peculiaridades que justificam a elevação procedida.

- A ausência de fundamentação no pronunciamento judicial, conclama a elevação da pena-base no percentual de 1/6 reconhecido pela jurisprudência como adequado aos casos que não exijam sanção mais gravosa;

3.
Impossível, por falta de sucumbência, deliberar sobre a procedência, ou não, da aplicação de causa de aumento sequer mencionada na denúncia, alegações finais e, por fim, na sentença. Evidente, que, quanto ao ponto, o apelante carece de interesse de agir;

4.
A existência de maus antecedentes obsta, por vedação legal,
a aplicação da benesse prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/06.

5.

A manutenção da pena privativa de liberdade em quantitativo superior a 4 anos, prejudica, por falta de preenchimento dos requisitos legais, os pleitos de
fixação de regime prisional aberto, substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão do
sursis
.

R E L A T Ó R I O

Egrégia Câmara,

Pablo Yuri Batoni Dias
foi condenado à pena de
6 anos
de
reclusão
em regime
fechado
e ao pagamento de
600 dias-multa
por ter praticado o crime de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006).

Inconformado, requer a
desclassificação
da conduta para o crime de Posse/Porte de Droga para Consumo Pessoal (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), sob o fundamento de que os autos não contam com indicativos de que ele pretendia difundir o ilicitamente os entorpecentes apreendidos. Vencido nesta tese, pugna pela: fixação da pena base no mínimo legal ou sua elevação em 1/6; exclusão da majorante do art. 40, III da Lei de Drogas; aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4° do art. 33, da mesma legislação na fração máxima com a consequente fixação de regime prisional aberto e substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos; concessão do
sursis
da pena (Id.
190384722)
.

As
contrarrazões
são pelo
desprovimento
do apelo (Id.
190384727
).

Nesta instância, a ilustrada
Procuradoria-Geral de Justiça
opinou pelo
desprovimento
do recurso, conforme respectivo sumário que segue transcrito (Id.
190779176)
:

“
APELAÇÃO CRIMINAL – TRÁFICO DE DROGAS – CONDENAÇÃO – Pedido de desclassificação para o delito previsto no art. 28 da Lei n° 11.343/2006 - Provas suficientes da traficância – Enunciado nº 03/TJMT. Inaplicabilidade da Confissão Espontânea – S. 630/STJ - Aplicação da minorante do tráfico privilegiado (art. 33, §4º da Lei nº 11.343/06) – Impossibilidade – Acusado ostenta maus antecedentes – Parecer pelo desprovimento do recurso”.

É o relatório.

À douta revisão.

Cuiabá, data da assinatura digital.

Rondon Bassil Dower Filho

Relator

V O T O R E L A T O R

Egrégia Câmara,

Por volta das 16h00min., do dia 22 de março de 2023, em via pública desta Capital,
Pablo Yuri Batoni Dias
, foi preso em flagrante por
trazer consigo, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para outros fins que não o consumo próprio, 25 pedras de pasta-base de cocaína, com massa de 19,52g e 1 porção de maconha, pesando 3,56g.

Uma guarnição da PM realizava patrulhamento tático pela região da Rodoviária de Cuiabá-MT, quando notou que um indivíduo que trajava camiseta de cor vermelha apresentava conduta suspeita.

Por essa razão, os policiais solicitaram apoio do monitoramento das câmeras do CIOSP, vindo, assim, a confirmar que
Pablo
estava
vendendo drogas no canteiro da rodoviária. Após regular abordagem, localizaram com ele um invólucro contendo 25 porções de pasta base de cocaína, 1 porção de maconha e R$ 123,75 em notas trocadas.

Diante desse cenário,
Pablo
foi denunciado e, mais tarde,
condenado
à pena de
6 anos
de
reclusão
em regime
fechado
e ao pagamento de
600 dias-multa
por ter praticado o delito de
Tráfico de Entorpecentes
(art. 33,
caput
, da Lei n. 11.343/2006).

I
– Quanto à capitulação do crime, o título judicial
não
merece reparos.

Não há dúvidas acerca da existência do delito, tanto que sua materialidade não foi questionada.

Igualmente, a finalidade mercantil dos entorpecentes apreendidos também é inconteste no caso em exame, pois embora o apelante a negue se declarando usuário,

sua condição de traficante está perfeitamente comprovada nos autos.

E faço esta afirmação considerando as declarações extrajudiciais do PM
Jefredson Mota dos Santos

e
Ivan Justino de Santana
esclarecendo que
“(...) em patrulhamento pela região da Rodoviária percebeu uma movimentação suspeita, de um individuo de camiseta vermelha nas imediações e solicitou apoio ao monitoramento das câmeras do ciosp para acompanhar a movimentação deste individuo no local; QUE, após algum tempo o ciosp informou que percebeu o individuo magro e trajando camiseta vermelha realizando tráfico de entorpecente, em um canteiro, ao lado da Rodoviária, local este conhecido por circulação de pessoas usuárias de drogas; QUE, a equipe realizou as rondas e dentro do bairro Alvorada, já na Rua Cristalina, localizou o indivíduo, com as caraterísticas passadas, ao qual foi dada a ordem de parada e durante a busca pessoal foi encontrado em poder do suspeito, na mão, um involucro contendo vinte e cinco porções de substancia análoga a pasta base de cocaína, uma porção de substancia análoga a maconha (...)
” (Id 114840602).

Em juízo os PM’s,
Jefredson Mota dos Santos

e
Ivan Justino de Santana
, noticiaram que receberam informações via CIOSP que um homem estava vendendo drogas nas proximidades do canteiro da rodoviária, sendo-lhes repassadas as características físicas e a descrição das roupas do apelante, que acabou sendo abordado e com quem foram localizados entorpecentes e dinheiro.
Ivan
destacou, outrossim, que
Pablo
pratica o tráfico “formiguinha”, ou seja, traz consigo poucas porções de drogas
(Id. 190384706).

Por qualquer ângulo que se olhe, as testemunhas do episódio que culminou na apreensão das substâncias ilícitas trouxeram declarações/informações coesas e seguras, sempre enfatizando o envolvimento do apelante no ato espúrio.

Nesse cenário, conquanto se cogite a impossibilidade de alicerçar a condenação em depoimentos de policiais, convém salientar que o fato de a testemunha ser agente público
não
torna, por si só, suas declarações desacreditadas ou desprovidas de confiança, sobretudo quando coerentes e harmônicas entre si, como ocorre na espécie.

Trilhando o mesmo caminho, vide o
Enunciado nº. 8 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas
:

“
Os depoimentos de policiais, desde que harmônicos com as demais provas, são idôneos para sustentar a condenação criminal
”.

Se toda pessoa pode, nos termos do art. 202 do CPP, ser testemunha, nada obsta que policiais, que
também
se sujeitam ao
compromisso de dizer a verdade
(art. 203 do CPP), deponham sobre diligências e fatos presenciados no exercício da função. Impedi-los de testemunhar ou negar credibilidade às suas declarações apenas por serem agentes públicos é ilógico, afinal, se estão autorizados por força da
lei
a atuar na fiscalização dos estabelecimentos carcerários, é perfeitamente possível que sejam chamados a depor em Juízo para detalhar o contexto da atuação, sem que isso implique qualquer ofensa ao direito de defesa.

Endossando o raciocínio, confira-se ementa de julgado desta Corte:

“Havendo harmonia entre as afirmações dos agentes
policiais
e os demais elementos probatórios dos autos, não há razões para afastar o édito condenatório, uma vez a prova consistente no testemunho de
policiais
diretamente envolvidos nas diligências que deflagraram a prisão do acusado é de reconhecida idoneidade e tem forte valor probante para o amparo de um decreto condenatório” (RAC 1000485-65.2021, Rel. Des. Marcos Machado, 2ª Câmara Criminal, DJE 26.9.2022).

Para além das falas concisas e harmônicas, os autos não contam com indicativo algum de que os policiais militares encarregados das diligências sejam desafetos do apelante ou, de alguma forma, atuaram para prejudicá-lo.

Ademais, em sintonia com os testemunhos, que a todo tempo apontam o apelante como guardião e responsável pelos materiais ilícitos apreendidos, é interessante registrar que, afora
nenhum
apetrecho destinado ao consumo ter sido localizado, a forma de acondicionamento e variedade das substâncias tóxicas apreendidas, são
incompatíveis
com o uso pessoal.

Não fosse o suficiente, as circunstâncias em torno da apreensão e a falta de justificativa idônea para a origem do numerário apreendido, reforçam a finalidade de difusão com intuito lucrativo, afigurando-se escorreita a tipificação impugnada.

Nesse sentido, confira-se:

“É inviável cogitar a absolvição e/ou desclassificação da conduta para a infração penal do art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, na hipótese em que os testemunhos dos policiais e as circunstâncias do flagrante demonstram que as substâncias apreendidas se destinavam à difusão ilícita, pois tais depoimentos são válidos como elementos de prova e não podem ser desprestigiados apenas e tão somente com base na negativa de autoria feita pelo recorrente Gilmar, sobretudo quando harmônicos com as demais provas” (RAC 1006869-26.2021, Rel. Des. Gilberto Giraldelli, 3ª Câmara Criminal, DJE 18.10.2022).

“A inverossimilhança da versão apresentada na fase judicial pelo agente não pode ser considerada para fins de absolvição/desclassificação do crime de tráfico de drogas, sobretudo quando a autoria delitiva está demonstrada de modo irrefutável pelos demais elementos probatórios colhidos na instrução criminal. Não há qualquer reparo a ser realizado na dosimetria quando a pena aplicada foi favorável ao réu em todas as fases. Não restando suficientemente comprovado que o entorpecente apreendido em poder do outro réu seria destinado à comercialização, impõe-se desclassificar o crime de tráfico de drogas para o delito previsto no art. 28 da Lei nº 11.343/2006” (RAC 1001551-78.2022, Rel. Des. Orlando de Almeida Perri, 1ª Câmara Criminal, DJE 25.11.2022).

Em tempo, vale salientar que o alegado vício em substâncias ilícitas, que sequer está provado nos autos, não afasta, por si só, a configuração do tipo descrito no art. 33,
caput
, da Lei de Drogas, já que nada impede que a pessoa consuma drogas e realize atos de traficância para sustentar o próprio vício ou incrementar a renda.

A propósito, o Enunciado nº. 3 da Turma de Câmaras Criminais Reunidas é taxativo ao pontuar que:
“A condição de usuário de drogas não elide a responsabilização do agente pelo delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006”
.

Assim, diante da idoneidade do acervo fático-probatório, apontando que a apelante trazia consigo material de uso proscrito com propósito econômico, deve ser afastada a pretensão desclassificatória.

II.I
– De igual modo, não procede o pleito de fixação da reprimenda inicial no mínimo, pois, tal como reconhecido na sentença,
a existência de condenação por fato anterior mas com trânsito em julgado posterior aos fatos narrados na denúncia permite a valoração negativa dos maus antecedentes. Vejamos:

(...) Esta Corte Superior firmou-se no sentido de que a condenação por crime anterior, com trânsito em julgado posterior à prática delitiva em apuração, justifica a valoração negativa da circunstância judicial dos antecedentes, lastreando a exasperação da pena-base. (...) (AgRg no AREsp 1557396/PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 12/05/2020, DJe 18/05/2020)

II.II
– Por outro lado,
assiste razão ao apelante quando pretende a aplicação do percentual de 1/6 para elevação de sua pena-base, porquanto, ao majorar a reprimenda em 1 ano em decorrência da negativação dos antecedentes, o magistrado não fez qualquer consideração que justificasse tal quantitativo.

Quanto ao ponto, vale lembrar que ao estipular a sanção basilar o julgador não está atrelado a qualquer critério aritmético, podendo, inclusive, fixar a reprimenda máxima com base em apenas uma circunstância judicial desfavorável, porém, deve motivar sua decisão, esclarecendo às partes, com base na realidade fática do caso, as peculiaridades que justificam a elevação procedida.

Nesse contexto, a ausência de motivação constatada
in casu
, conclama a elevação da pena-base de
Pablo
no percentual de 1/6 reconhecido pela jurisprudência.

Oportuno ao caso:

“(...). 3. Admite-se a elevação da pena-base em 1/6 por cada circunstância judicial desfavorável, exceto quando evidenciado, por meio de elementos concretos do caso, a maior gravidade da conduta, o que não ocorreu no presente caso. (...)”. (STJ. AgRg no AREsp n. 2.121.308/SP, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 22/11/2022, DJe de 25/11/2022).

“(...). VI - É entendimento deste Superior Tribunal de Justiça de que, para a "elevação da pena-base, podem ser utilizadas as frações de 1/6 sobre a pena-mínima ou de 1/8 sobre o intervalo entre as penas mínima e máxima, exigindo-se fundamentação concreta e objetiva para o uso de percentual de aumento diverso de um desses" (AgRg no AREsp n. 1.799.289/DF, Quinta Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJe de 6/8/2021). (...)”. (STJ. AgRg no REsp n. 1.945.834/SC, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do Tjdft), Quinta Turma, julgado em 8/11/2022, DJe de 17/11/2022).

III
–
No que concerne ao pedido de
exclusão da majorante ínsita no art. 40, III da LD
, há falta de interesse de agir por ausência de sucumbência, pois tal
causa de aumento de pena não foi aplicada em seu desfavor, aliás, sequer foi mencionada

na denúncia, nas alegações finais e na sentença.

Sobre o tema, eis, o que pontua este Tribunal:

“(...).
Impossível, por ausência de interesse de agir, que se conheça de pedido no qual não houve a sucumbência do apelante
”. (TJMT. Recurso de Apelação Criminal nº 97959/2012. Órgão Julgador: Terceira Câmara Criminal. Data do Julgamento: 13/11/2013. Data da Publicação/Fonte: DJE 22/11/2013).

IV
- Prosseguindo
, consigno que não há como prover o pedido de aplicação do Tráfico privilegiado, pois, como sabido, um dos requisitos para a concessão da benesse em questão é a ausência de
maus antecedentes
, ao qual o apelante não atende.

Quanto ao tema, eis o entendimento do STJ:

“(....). 1. A reincidência e a
existência de antecedentes

obstam a aplicação da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/2006
, pois expressamente previsto em tal norma que tal benefício somente pode ser aplicado a agente primário, de bons antecedentes. (...)”. (STJ. AgRg no HC n. 761.656/SC, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relatora para acórdão Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 22/2/2023.)

Com essas considerações, lembrando que o crime de Tráfico de droga possui preceito secundário de 5 a 15 anos de reclusão e 500 a 1.500 dias-multa, bem como, tendo em vista os maus antecedentes do apelante, majoro a pena-base em 1/6 obtendo a sanção de
5 anos e 10 meses de reclusão e 583 dias-multa
a qual torno definitiva devido à existência de outros fatores aptos a lhe modificar.

Diante da existência de circunstância judicial desfavorável, nos termos do art. 33, § 3º, do CP, mantenho o regime prisional fechado fixado na sentença.

V
–Por fim, tem-se que a manutenção da pena privativa de liberdade do apelante em quantitativo superior a 4 anos de prejudica, por ausência de preenchimento dos requisitos legais, os pleitos de
fixação de regime prisional aberto, substituição da sanção privativa de liberdade por restritiva de direitos e concessão do
sursis
da pena,
tal como ilustra o precedente jurisprudencial abaixo colacionado:

“(...) 4. Mantida a condenação em patamar superior a 4 anos, ficam prejudicados os pleitos de alteração do regime prisional e de substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, ressaltando-se, quanto ao regime, que a Corte de origem fixou o inicial semiaberto. 5. Habeas corpus não conhecido”. (STJ. HC 434.975/RJ, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 20/03/2018, DJe 02/04/2018).

VI
-

Com essas considerações, em
parcial consonância
com o parecer da Procuradoria Geral de Justiça,
DOU PARCIAL

PROVIMENTO
a este recurso de Apelação Criminal
para
aplicar a fração de 1/6 no recrudescimento da reprimenda inicial
devido aos maus antecedentes do apelante.

Via de consequência, chego à pena final de
5 anos e 10 meses
de
reclusão e 583 dias-multa
, mantendo, no mais, a sentença.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 10/04/2024