Tribunal: TJMT
Processo: 0056940-88.2014.8.11.0041
Relator(a): SERLY MARCONDES ALVES
Órgão julgador: SERLY MARCONDES ALVES
Órgão colegiado: Quarta Câmara de Direito Privado
Data de julgamento: 2024-04-03
Data de publicação: 2024-04-03

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO

Número Único
:

0056940-88.2014.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Promessa de Compra e Venda]
Relator:
Des(a).
SERLY MARCONDES ALVES

Turma Julgadora:

[DES(A). SERLY MARCONDES ALVES, DES(A). GUIOMAR TEODORO BORGES, DES(A). RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO]

Parte(s):

[DOUGLAS RODRIGUES YOSHII PEDRO - CPF: 039.828.421-07 (APELADO), HAONA LAYSLA DA SILVA BOSKA - CPF: 040.663.231-62 (ADVOGADO), ADILSON GARCIA DA SILVA - CPF: 523.094.361-00 (ADVOGADO), SISTEMA FACIL, INCORPORADORA IMOBILIARIA - CUIABA V - SPE LTDA. - CNPJ: 09.204.016/0001-90 (APELANTE), JOSE WALTER FERREIRA JUNIOR - CPF: 121.575.138-92 (ADVOGADO), RICARDO JOAO ZANATA registrado(a) civilmente como RICARDO JOAO ZANATA - CPF: 616.665.301-82 (ADVOGADO), GUSTAVO CESAR FRANCO RODRIGUES - CPF: 225.886.028-86 (APELANTE), GUSTAVO HENRIQUE MARIM - CPF: 293.563.768-24 (APELANTE), GUSTAVO CESAR FRANCO RODRIGUES - CPF: 225.886.028-86 (REPRESENTANTE/NOTICIANTE), GUSTAVO HENRIQUE MARIM - CPF: 293.563.768-24 (TERCEIRO INTERESSADO), JEFERSON ALEX SALVIATO - CPF: 214.482.548-33 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA DE DIREITO PRIVADO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

RUBENS DE OLIVEIRA SANTOS FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO, UNÂNIME.

E M E N T A

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO - COMPRA E VENDA DE IMÓVEL – ATRASO NA ENTREGA - FATO DO SERVIÇO - ÔNUS DA PROVA QUE NASCE INVERTIDO POR FORÇA DE LEI - INTELIGÊNCIA DO ART. 14, §3º, CDC – INVERSÃO PROCLAMADA NA SENTENÇA – CERCEAMENTO DE DEFESA – INOCORRÊNCIA – DEMORA NA ENTREGA VERIFICADO APÓS A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE - INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL – CABIMENTO - TEMA 971 DO STJ – INCIDÊNCIA MENSAL – IMPOSSILIDADE – RECONVENÇÃO – SALDO RESIDUAL – INADIMPLÊNCIA NÃO VERIFICADA – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

Tratando-se de ação fundada na ocorrência de fato do serviço, em que o autor reclama dano causado pelo defeito na prestação do serviço (atraso na entrega do imóvel), a inversão do ônus da prova é automática, porque que decorre de expressa disposição legal, contida no art. 14, §3º, do CDC.

Assim, a proclamação da inversão do ônus da prova, em sede de sentença, não induz ao cerceamento de defesa.

Configurada a mora do vendedor, é cabível a inversão de cláusula penal em favor do consumidor, conforme Tese sedimentada no julgamento do Tema 971 do STJ, que, todavia, não pode ter incidência mensal, sob pena de violação à simetria, inobservância à

proporcionalidade e à proporcionalidade e, por fim, configuração de enriquecimento sem causa.

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recurso de apelação, interposto pela empresa
Sistema Fácil, Incorporadora Imobiliária - Cuiabá V - SPE Ltda.
, com o fito de reformar a sentença proferida pelo Juízo da 8ª Vara Cível de Cuiabá, que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na ação indenizatória ajuizada por
Douglas Rodrigues
Yoshii
Pedro
, para reconhecer

o atraso na entrega da obra e, com isso, condenar

a requerida na indenização por dano material, consistente no pagamento da clausula penal moratória (2% do valor do contrato), pelo período do atraso na entrega do imóvel (de Setembro de 2014 até Maio de 2015), no importe mensal de R$ 2.414,40 (dois mil quatrocentos e quatorze reais e quarenta centavos), acrescido de juros de 1% ao mês, a partir da citação, e correção monetária pelo INPC, a partir do vencimento; com verbas sucumbenciais “pro rata”. Por conseguinte, julgou improcedente o pleito reconvencional por ela formulado, condenando a

parte reconvinte ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, arbitrados em 10 % (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §§1º e 2° do CPC.

Neste momento, a ré, ora apelante, levanta a preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, em decorrência da inversão do ônus da prova proclamada, apenas, por ocasião da prolação da prolação do ato decisório; mostrando-se necessária a produção das provas para o deslinde da controvérsia.

Sustenta que, a despeito de o contrato estabelecer duas hipóteses de prorrogação do prazo de entrega, não incorreu quaisquer uma delas, argumentando que o imóvel somente deixou de ser entregue ao autor, pela existência de uma pendência financeira, no valor atualizado de R$ 1.792,49 (mil setecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos), fato que considera impeditivo da imissão dele na posse, na data de
13/05/2014
.

Alega que, com a incidência das prorrogações previstas no contrato (180 dias + 60 dias úteis), o prazo para a entrega do imóvel findaria somente em
“19/04/2017”
, de modo que, tendo o Habite-se sido expedido em
13/02/2014
, não haveria que se falar em atraso na entrega, ressaltando, ainda, que a posse do imóvel foi conferida ao autor em
04/05/2015
.

Diz que a multa contratual de 2% pelo atraso na entrega do imóvel deve incidir de uma única vez e não de forma mensal.

Tece considerações acerca da legalidade da cláusula de tolerância e sustenta a existência de um débito atualizado, no valor de R$ 1.792,49 (mil setecentos e noventa e dois reais e quarenta e nove centavos), razão pela qual pugna pela procedência do pleito reconvencional.

As contrarrazões vieram ao id. 203273939.

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

VOTO (PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA, POR CERCEAMENTO DE DEFESA)

A preliminar de nulidade da sentença, por cerceamento de defesa, decorrente da proclamação da inversão do ônus da prova, em sede de sentença, bem como pela necessidade de instrução probatória, não merece acolhida.

Isto porque, tratando-se de ação fundada na ocorrência de fato do serviço, como na hipótese, em que o autor reclama dano causado pelo defeito na prestação do serviço (atraso na entrega do imóvel), a inversão do ônus da prova é automática, porque que decorre de expressa disposição legal, contida no art. 14, §3º, do CDC:

“Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.

(...)

§ 3° O fornecedor de serviços só não será responsabilizado quando provar:

I -
que
, tendo prestado o serviço, o defeito inexiste;

II -
a
culpa exclusiva do consumidor ou de
terceiro
.

(...)”

Nessa linha de intelecção, inaugurada a demanda indenizatória com base no fato do serviço, cabe ao fornecedor demonstrar que não houve defeito na prestação do serviço ou a existência de excludente do nexo de causalidade entre o fato jurídico descrito e o dano experimentado pelo consumidor.

Logo, no caso, mostra-se despicienda qualquer discussão acerca do momento processual adequado para a proclamação da inversão do ônus da prova.

No tocante à necessidade de instrução probatória, infere-se que a alegação se encontra fulminada pelas preclusões consumativa e lógica, na medida em que, instada a especificar as provas que pretendia produzir (id. 203273917 - Pág. 6), a apelante se manifestou pela desnecessidade da dilação probatória, ocasião em que, inclusive, pugnou pelo julgamento imediato do processo (id. 203273917 - Pág. 8).

Portanto, não se mostra possível, tampouco compatível com a boa-fé processual, que, somente após experimentar a sucumbência, a apelante demonstre interesse na produção de provas, que outrora reputou desnecessária para o deslinde da controvérsia.

Pelo exposto, REJEITO a preliminar.

É como voto.

VOTO (MÉRITO)

No mérito, de igual modo, não prospera a irresignação recursal.

No julgamento do Tema Repetitivo n.º 996, o STJ fixou as seguintes teses:

“1.2)
o atraso da entrega do imóvel
objeto de compromisso de compra e venda gera, para o promitente vendedor, a obrigação de indenizar o adquirente pela privação injusta do uso do bem, na forma de valor locatício, que pode ser calculado em percentual sobre o valor atualizado do contrato ou de mercado, correspondente ao que este deixou de receber, ou teve de pagar para fazer uso de imóvel semelhante,
com termo final na data da disponibilização da posse direta da unidade autônoma já regularizada
.

1.3) é lícito o repasse dos "juros de obra", ou "juros de evolução da obra", ou "taxa de evolução da obra", ou outros encargos equivalentes, após o
prazo ajustado no contrato para entrega das chaves
da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.”

Nessa linha de intelecção, infere-se, em qualquer caso, que a mora do promitente vendedor somente é elidida com a entrega das chaves ou com a imissão do comprador na posse do imóvel.

Logo, o cumprimento do prazo de entrega previsto contratualmente depende da efetiva disponibilização física do bem, pouco importando, para tanto, a data da conclusão da obra ou da expedição do Habite-se, como sugere pela apelante.

Em sentido semelhante:

“
COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DAS CHAVES.
Preliminares de ilegitimidade passiva e inépcia da inicial afastadas. Atraso na entrega das chaves. Validade do prazo de tolerância de 180 dias previsto no contrato. Súmula 164 deste E. Tribunal de Justiça. Termo final do inadimplemento.
A expedição do "habite-se", quando não coincidir com a imediata disponibilização física do imóvel ao promitente
2020)

“JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS. CONSUMIDOR.
COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL
PELA CONSTRUTORA. PRAZO DE TOLERÂNCIA. 180 DIAS. PRORROGAÇÃO EM DIAS ÚTEIS. ABUSIVIDADE.
MERA EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE NÃO COMPROVA A ENTREGA DO IMÓVEL.
OBRIGATORIEDADE DE EXPEDIÇÃO DE TERMO ESPECÍFICO FIRMADO PELO COMPRADOR. INDENIZAÇÃO DEVIDA ATÉ A DATA FIRMADA NO TERMO DE ENTREGA DO IMÓVEL. CLAÚSULA PENAL MORATÓRIA. DEVIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. [...] 2. Sustenta o recorrente, em síntese, inexistência de atraso na entrega do empreendimento, sob o argumento de que a carta de
habite-se
foi expedida dentro do prazo de prorrogação e, por consequência, impossibilidade de aplicação da multa moratória. Pugna pela reforma da sentença para que seja afastada a condenação ao seu pagamento. [...] 6.
Destaca-se que o termo final do atraso na entrega de imóvel é a efetiva entrega do bem, e não a concessão do habite-se, salvo comprovado obstáculo de exclusiva responsabilidade do consumidor, o que não restou comprovado no caso em comento (art. 373, II, CPC).
[...]”
(TJ-DF 07038209520168070020 DF 0703820-95.2016.8.07.0020, Relator: CARLOS ALBERTO MARTINS FILHO, Data de Julgamento: 17/03/2020, Terceira Turma Recursal, Data de Publicação: Publicado no
DJE :
04/05/
2020 .
Pág.: Sem Página Cadastrada.)

No caso, o contrato celebrado entre as partes (id. 203273860) estabeleceu que o comprador seria imitido na posse do imóvel no prazo de, até, 60 (sessenta) dias úteis (Item 08), a contar da efetiva conclusão da obra, assim considerada a data da expedição do Habite-se (Item 7.2).

Infere-se, ao id. 203273876 - Pág. 35, que o Habite-se foi expedido em
21/03/2014,
de modo que o prazo para que o autor fosse imitido na posse do imóvel se findou em
16/06/2014
, considerando o feriado municipal do dia
08/04/2014
, comemorativo do aniversário da Capital.

Não obstante, o imóvel somente lhe foi entregue em
04/05/2015
(id. 203273917 - Pág. 14), certamente por força da liminar de antecipação de tutela concedida nesta ação, em
05/12/2014
(id. 203273878 - Pág. 46), de modo a justificar a condenação da apelada ao pagamento da cláusula penal pelo período do atraso na entrega do imóvel, que, todavia, deve ser considerado no interregno mencionado pela sentença, qual seja, de setembro de 2014 até maio de 2015, porque até o mês 09/2014, pendia ínfimo débito residual do autor.

No tocante à multa aplicada com base na cláusula penal moratória de 2% do valor do contrato, a título de reparação pelo dano experimentado pelo autor, trata-se de matéria consolidada pelo Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema Repetitivo 970, que decidiu ser possível adotar como parâmetro para a indenização a ser paga ao comprador de imóvel a cláusula penal estipulada exclusivamente em face dele, nos casos de descumprimento das obrigações assumidas pelo vendedor, ao fixar a seguinte Tese:

“No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.”

Todavia, na parte da fundamentação deste mesmo julgado, a Corte Superior, com base nos precedentes da Casa, considerou que, também por questão de simetria e em razão da proporcionalidade e da proporcionalidade que deve nortear a fixação da verba reparatória, a multa não deve incidir mês a mês, sob pena de configurar inarredável enriquecimento sem causa, vedado pelo ordenamento jurídico.

Assim, neste ponto, merece reparos a sentença.

Todavia, a mesma sorte não socorre a apelante quando pugna pela procedência da reconvenção, uma vez que o autor comprovou que, em setembro de 2014, promoveu a quitação do saldo residual que lhe foi apresentado.

Pelo exposto, DOU PROVIMENTO PARCIAL ao recurso, apenas para determinar que a multa por atraso na entrega do imóvel, consubstanciada na inversão da cláusula penal moratória de 2% do valor do imóvel consignado no contrato, deve incidir apenas uma vez, acrescentando-se, ao valor apurado, por se tratar de obrigação contratual, correção monetária pelo INPC, a partir do efetivo prejuízo (Súmula 43/STJ) – setembro/2014), e juros de mora de 1% (um por cento) a partir da citação (art. 405, CC).

É como voto.

D
ata da sessão:
Cuiabá-MT, 03/04/2024