Tribunal: TJMT
Processo: 1030938-41.2024.8.11.0000
Relator(a): HELIO NISHIYAMA
Órgão julgador: HELIO NISHIYAMA
Órgão colegiado: Quarta Câmara Criminal
Data de julgamento: 2024-12-03
Data de publicação: 2024-12-10

Ementa:
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL. ESTELIONATO CONTRA ENTIDADE PÚBLICA (CP, ART. 171, § 3º). FRAUDE NA VACINAÇÃO DURANTE PANDEMIA. CONDUTA ATRIBUÍDA EXCLUSIVAMENTE À PARTICULAR. ATIPICIDADE ABSOLUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.
I. CASO EM EXAME
1. Habeas Corpus impetrado contra

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

QUARTA CÂMARA CRIMINAL

Número Único
:

1030938-41.2024.8.11.0000
Classe:

HABEAS CORPUS CRIMINAL (307)
Assunto:

[Estelionato]
Relator:
Des(a).
HELIO NISHIYAMA

Turma Julgadora:

[DES(A). HELIO NISHIYAMA, DES(A). FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, DES(A). LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO]

Parte(s):

[EDUARTI MATOS CARRIJO FRAGA - CPF: 266.285.111-20 (ADVOGADO), LEONISIO LEMOS MELO JUNIOR - CPF: 316.640.249-72 (PACIENTE), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (IMPETRADO), JUÍZO DA SEGUNDA VARA DA COMARCA DE PEIXOTO DE AZEVEDO (IMPETRADO), EDUARTI MATOS CARRIJO FRAGA - CPF: 266.285.111-20 (IMPETRANTE), JUÍZO DA 2ª VARA DA COMARCA DE PEIXOTO DE AZEVEDO (IMPETRADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (TERCEIRO INTERESSADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a QUARTA CÂMARA CRIMINAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

LIDIO MODESTO DA SILVA FILHO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONCEDEU A ORDEM, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR.

EMENTA

HABEAS CORPUS
. DIREITO PENAL.

ESTELIONATO CONTRA ENTIDADE PÚBLICA (CP, ART. 171, § 3º). FRAUDE NA VACINAÇÃO DURANTE PANDEMIA. CONDUTA ATRIBUÍDA EXCLUSIVAMENTE À PARTICULAR. ATIPICIDADE ABSOLUTA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA.

I. CASO EM EXAME

1.
Habeas Corpus
impetrado contra decisão que rejeitou as teses de ausência de justa causa e preservou a tramitação da ação penal em desfavor do paciente.

2. Fatos relevantes:
(i)
paciente denunciado por ter furado a fila de imunizante do Covid-19 (terceira dose de imunizante), mediante indução dos servidores a erro;
(ii)
conduta capitulada pelo órgão acusador como crime de estelionato praticado contra entidade pública (CP, art. 171, § 3º);
(iii)
resposta à acusação rejeitada e designada audiência de instrução e julgamento.

3. Requerimento:
(i)
trancamento da ação penal por ausência de justa causa.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

4. As questões em discussão consistem em:
(i)
determinar se a conduta imputada ao paciente caracteriza o crime de estelionato previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal; e
(ii)
verificar se há justa causa para a continuidade da ação penal.

III. RAZÕES DE DECIDIR

5. O trancamento da ação penal por
habeas corpus
é admitido, excepcionalmente, quando se evidencia, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de justa causa.

6. A conduta de
“furar a fila”
e obter uma terceira dose de imunizante contra a Covid-19, mediante indução de servidor público em erro, não configura vantagem econômica ilícita, tampouco prejuízo alheio de natureza patrimonial, requisitos indispensáveis para a tipificação do crime de estelionato.

7. A aplicação do princípio da legalidade veda a ampliação interpretativa ou analógica para enquadrar ações moralmente reprováveis como crime, em face da ausência de tipificação penal específica.

IV. DISPOSITIVO

8. Ordem de
habeas corpus
concedida.

_____________________

Dispositivos relevantes citados
: CF/1988, art. 5º, XXXIX; CP, art. 171, § 3º; CPP, art. 648, I.

Jurisprudência relevante citada
: STJ, AgRg no HC n. 948.335/RS, HC n. 284.168/PE, REsp n. 1.111.566/DF, AgRg no RHC n. 160.947/CE; TJDFT, Acórdão 1.175.629.

RELATÓRIO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA

Trata-se de habeas corpus, com pedido de liminar, com base no art. 648, inciso I, do Código de Processo Penal, impetrado em favor de
Leonísio Lemos Melo Júnior
, apontando como autoridade coatora o Juízo da Segunda Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT.

Narra o impetrante que o Ministério Público ofereceu denúncia contra o paciente, dando-o como incurso nas sanções do art. 171, § 3º, do Código Penal, por suposta fraude em vacinação durante o período da pandemia. Afirma que apresentou resposta à acusação, alegando a atipicidade da conduta, a inépcia da inicial, a falta de justa causa, além da competência da Justiça Federal, teses rejeitadas pelo juízo, que ratificou o recebimento da inicial.

Nesse contexto, postula o trancamento da ação penal, invocando as teses apresentadas ao juízo de origem, especial a ausência de justa causa, materializada pela atipicidade da conduta, inexistência de dolo do agente e inépcia da inicial acusatória. Argumente, subsidiariamente, a ocorrência de abuso de poder do Ministério Público na proposição do acordo de não persecução penal e a competência da Justiça Federal (id. 249279186).

O pleito liminar foi
indeferido
(id. 250610194) e o juízo singular prestou informações, noticiando que os autos aguardam a realização de audiência de instrução e julgamento (id. 252249691).

A Procuradoria-Geral de Justiça opinou pela
denegação
da or-dem (id. 252565654).

É o relatório.

VOTO

EXMO. SR. DES. HÉLIO NISHIYAMA (RELATOR)

O impetrante pretende, em síntese, o trancamento da ação penal, em razão da ausência de justa causa, evidenciada pela atipicidade da conduta, inexistência de dolo ou inépcia da inicial.

Com efeito, a firme orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que o trancamento da ação penal, por meio de
habeas corpus
, somente é possível, de forma excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou de prova da materialidade do delito. A propósito:

“(...) Como é de conhecimento, o trancamento de ação penal ou de procedimento investigativo na via estreita do habeas corpus ou de recurso em habeas corpus somente é possível, em caráter excepcional, quando se comprovar, de plano, a inépcia da denúncia, a atipicidade da conduta, a incidência de causa de extinção da punibilidade ou a ausência de indícios de autoria ou prova da materialidade do delito. (...)”
(STJ, AgRg no HC n. 948.335/RS, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 04/11/2024).

Nesse concatenado, para fins de trancamento pela atipicidade das condutas, a conclusão deve advir da própria narrativa contida na denúncia, prescindindo-se de qualquer exame dos elementos probatórios.

Na espécie, o paciente foi denunciado pela prática do crime de estelionato contra entidade pública, previsto no art. 171, § 3º, do Código Penal, conforme seguinte narrativa fática:

“(...) No dia 06/07/2021, na unidade de saúde no Distrito União do Norte, termo de Peixoto de Azevedo/MT, o denunciado LEONISIO LEMOS MELO JUNIOR obteve, para si, vantagem ilícita em prejuízo alheio, induzindo alguém a erro mediante artifício e ardil.

Neste sentido, ao tempo dos fatos, o Município de Peixoto de Azevedo, seguindo o plano nacional, executava a vacinação da população com os imunizantes contra a COVID-19.

Em razão do contingenciamento de doses, existia a rígida definição dos grupos prioritários que deveriam receber o imunizante, além do que era previsto apenas a realização de 02 (dois) esquemas vacinais, isto é, a aplicação de 02 (duas) doses de vacina por pessoa.

Acontece que, consoante as informações aportadas na Promotoria de Justiça, por intermédio do Ofício n. 0034/2021/SMS da Secretaria Municipal de Saúde, o denunciado burlou o sistema vacinal, solicitando a realização de novo esquema vacinal, mesmo já tendo tomado as 02 (duas) doses de imunizante. (...)

No entanto, consoante revelado no procedimento de apuração, aproveitando-se da fragilidade no controle praticado na unidade de saúde do Distrito de União do Norte (falta de servidores e da ausência de consulta imediata ao sistema nacional para verificar o histórico de vacinação da pessoa, sendo o lançamento sendo feito indiretamente em controle manuscrito), o denunciado compareceu, no dia 06/07/2021, deliberadamente no local e induziu os servidores a erro, negando que tivesse obtido acesso a 02 (dois) esquemas vacinais. (...)

Como resultado, mesmo já tendo sido vacinado por 02 (duas) oportunidades, ele obteve a 3ª (terceira) dose de imunizante, o que contrariava as normas vigentes e causou prejuízo social, impedindo que, no cenário de contingenciamento, outra pessoa sem vacinação tivesse o acesso. (...)”
(
sic,
id. 249279196, p. 5).

Pois bem. O delito de estelionato (CP, art. 171, § 3º) imputado ao paciente possui como elementares para sua adequação normativa a
“obtenção de vantagem ilícita”, “para si ou para outrem”, “em prejuízo alheio”, “induzindo ou mantendo alguém em erro”, “mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento”
, de modo que, ausente quaisquer desses elementos legais, a conduta se torna atípica.

Para a situação em análise, importante compreender que a vantagem ilícita e o prejuízo alheio previstos no tipo devem ser concretos, de natureza econômica e não meramente potencial.

Sobre o tema, trago à baila manifestação do ilustre Professor e Doutrinador Cezar Roberto Bitencourt:

“(...) A vantagem ilícita deve corresponder, simultaneamente, um prejuízo alheio; a ausência de qualquer dos dois descaracteriza o crime de estelionato. Na ausência dessa correspondência, isto é,
se o sujeito ativo obtiver a vantagem ilícita, mas não causar prejuízo a terceiro, faltará a elementar típica
‘em prejuízo alheio’. Nessa hipótese, não se pode afirmar que houve estelionato (...)
O prejuízo alheio, além de patrimonial, isto é, economicamente apreciável, deve ser real, concreto, não podendo ser meramente potencial.
Prejuízo, destacava Magalhães Noronha, é sinônimo de dano, e,
como o crime é contra o patrimônio, esse dano há de ser patrimonial
. Aqui se justifica essa interpretação, pois está de acordo com o bem jurídico tutelado, que é a inviolabilidade do patrimônio alheio. (...)”
(Código Penal Comentado, 5ª edição, Ed. Saraiva, 2009, pg. 673).

Essa mesma compreensão é ressaltada na doutrina de Guilherme de Souza Nucci, ao comentar o art. 171 do Código Penal:

“(...) Vantagem ilícita: diversamente do objeto material do crime de furto – que menciona coisa alheia –, neste caso basta que o agente obtenha vantagem, isto é, qualquer benefício, ganho ou lucro, de modo indevido, ou seja, ilícito. Logicamente,
trata-se de vantagem de natureza econômica
, uma vez que se cuida de crime patrimonial (...)”
(Código Penal comentado, 14ª edição, Ed. Forense, 2014, p. 815)

Assim, para a completa subsunção à norma, é necessário que o agente induza ou mantenha alguém em erro, mediante artifício, ardil ou qualquer outro meio fraudulento, obtendo, com isso,
alguma vantagem econômica ilícita
.

Ademais, não basta a mera obtenção de vantagem ilícita, uma vez que, sendo o crime ora analisado de resultado duplo, exige, simultaneamente, a ocorrência de efetivo prejuízo à vítima.

A jurisprudência acompanha o mesmo raciocínio, conforme se extrai dos seguintes julgados:

“(...) Para a configuração do crime de estelionato não se exige que o agente tenha ganhos patrimoniais, mas sim que aufira alguma vantagem econômica ilícita, ou seja, algum benefício de tal natureza. (...)”
(STJ, HC n. 284.168/PE, relator Ministro Leopoldo de Arruda Raposo (Desembargador Convocado do TJPE), Quinta Turma, julgado em 15/09/2015).

“(...) Para a configuração do crime de estelionato, é exigível que o agente empregue qualquer meio fraudulento, induzindo ou mantendo alguém em erro e obtendo, assim, uma
vantagem ilícita para si ou para outrem, com a consequente lesão patrimonial
da vítima. A presença do dolo antecedente e a intenção do apelante em auferir vantagem econômica patrimonial em desfavor das vítimas caracterizam o delito de estelionato. A fraude deve ter por fim o lucro ilícito. (...)”
(TJDFT, Acórdão 1.175.629, Relator Desembargador Mario Machado, 1ª Turma Criminal, julgado em 29/05/2019).

Com base nessas premissas, tenho que a ação penal em análise merece ser trancada, diante da atipicidade da conduta praticada e explícita violação ao princípio da reserva legal.

A pandemia de Coronavírus instaurou um cenário de profundo pânico e angústia, desencadeado por uma crise sanitária no país e no mundo. Em meio ao desespero, muitas pessoas adotaram comportamentos moralmente questionáveis, ao tentarem driblar as diretrizes estabelecidas pelos planos nacionais, estaduais e municipais.

Não há dúvidas de que as condutas de desrespeito às regras de vacinação são moralmente deploráveis. No entanto, nem sempre o que é moralmente reprovável constitui infração penal, sendo esse, a meu sentir, o caso dos autos.

Consagrado no art. 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal, o princípio da legalidade estabelece que somente é possível a responsabilização penal por condutas previamente definidas como crime, de forma clara e adequada, pelo legislador.

Sobre o tema, vale destacar a advertência absolutamente contemporânea do Ministro Adilson Vieira Macabu (Desembargador convocado do TJRS), no julgamento do Recurso Especial Repetitivo n. 1.111.566/DF, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça:

“(...) Falece ao aplicador da norma jurídica o poder de fragilizar os alicerces jurídicos da sociedade, em absoluta desconformidade com o garantismo penal, que exerce missão essencial no estado democrático.
Não é papel do intérprete-magistrado substituir a função do legislador, buscando, por meio da jurisdição, dar validade à norma que se mostra de pouca aplicação em razão da construção legislativa deficiente
.

Os tribunais devem exercer o controle da legalidade e da constitucionalidade das leis, deixando ao legislativo a tarefa de legislar e de adequar as normas jurídicas às exigências da sociedade.
Interpretações elásticas do preceito legal incriminador, efetivadas pelos juízes, ampliando-lhes o alcance, induvidosamente, viola o princípio da reserva legal
, inscrito no art. 5º, inciso II, da Constituição de 1988: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. (...)”
(REsp n. 1.111.566/DF, Terceira Seção, julgado em 28/03/2012).

A situação dos autos é justamente a hipótese rejeitada e advertida pelo Ministro como violação ao princípio da reserva legal. Isso porque, embora reprovável, a conduta de buscar unidade de saúde para
“furar a fila”
e receber nova dose de vacina
não encontra tipificação em nosso ordenamento jurídico.

O crime de estelionato (CP, art. 171) está inserido no
“Título II – Dos Crimes contra o patrimônio”
e tem como objetivo tutelar o patrimônio, elemento não afetado diretamente pela conduta do paciente.

Afinal, a vacinação, enquanto direito social assegurado pelo art. 6º da Constituição Federal, não gera vantagem de natureza patrimonial, pois caracteriza-se como utilidade pessoal e biológica, para preservação do estado de saúde e, em última análise, de sua vida, a qual não tem conteúdo patrimonial.

Também não se identifica na espécie a ocorrência de prejuízo alheio, notadamente porque não há informação de que tenham faltado doses ou de que algum cidadão teve seu esquema vacinal atrasado por falta de imunizante, pautando-se a inicial em mera presunção, desprovida de qualquer elemento probatório.

Sob esse ponto, destaca-se que, conforme a Nota Técnica 27/2021-SECOVID/GAB/SECOVID do Ministério da Saúde, a cobertura vacinal nacional, em 24/agosto/2021, ultrapassou 80% (oitenta por cento) na maioria das faixas etárias estabelecidas pelo órgão, oportunidade na qual foi determinada o início da aplicação de doses de reforços (3ª dose) (id. 249280653).

Outrossim, apesar de não desconhecer de imputações criminais movidas contra servidores públicos, que, no âmbito da gestão de imunizantes, teriam aplicado doses em inobservância à ordem preestabelecida, o caso dos autos destoa, porque o paciente não ocupa função ou cargo público e a inicial não imputou a prática de delito em coautoria com algum servidor, de modo que não há falar em capitulação da conduta como crime contra a administração pública.

Nessa perspectiva, ainda que moralmente censurável, a conduta descrita na inicial acusatória revela que o agente, em tese, antecipou sua dose de reforço,
sem qualquer ganho econômico efetivo
, circunstância que impede a tipificação do crime de estelionato.

Assim, é fácil perceber que a imputação apresentada carece de prova acerca da
“vantagem econômica ilícita auferida pelo agente”
, bem como do
“prejuízo alheio”
, elementos imprescindíveis para a configuração do crime previsto no art. 171,
caput
, do Código Penal.

Em verdade, a pretendida tipificação ministerial surge como mera analogia e interpretação extensiva da norma incriminadora, o que é inquestionavelmente rechaçado no âmbito do direito penal.

Essa conclusão de inadequação da conduta praticada pelo paciente é ainda mais patente quando considerada toda a movimentação empregada pelo Poder Legislativo para criminalizar as condutas de burla aos planos de vacinação.

Ainda no ano de 2021, o Congresso iniciou a discussão do Projeto de Lei 13/2021, que visa “
tipificar como crime a conduta de quem burla a ordem de vacinação durante situação de emergência em saúde pública de importância nacional”,
atualmente, a proposição aguarda análise do Senado Federal.

Não suficiente, o Superior Tribunal de Justiça, ao debater a responsabilização criminal do agente que
“furou a fila”
de vacinação contra a Covid-19, destacou a necessidade de enquadramento típico prévio para a configuração de qualquer conduta como crime.

Na decisão monocrática, ratificada, à unanimidade, pelo Colegiado da Quinta Turma, o Ministro

João Otávio de Noronha fez pertinente comparação com a tipificação da conduta de inobservância à ordem de doadores de órgão:

“(...) O direito penal não admite punição por interpretação extensiva ou analogia. E é isso, em síntese, o que o Ministério Público do Estado do Ceará pretende fazer: exercer pretensão punitiva ancorada em interpretação extensiva, através do desvirtuamento da mens legis.

Não se pode permitir a utilização do processo penal para vestir um poder punitivo despido de limites.

Faço aqui um paralelo com a legislação que regulamenta os transplantes de órgãos humanos (Lei n. 9.434/97) e tipifica, em seu artigo 18, a sua realização em desobediência à ordem fixada em lista única. Isso porque a infração à ordem fixada em lista única de transplante exigiu a tipificação específica dessa conduta, que nunca se subsumiu aos tipos penais previstos nos arts. 317 e 317, §2º, todos do Código Penal. Onde a mesma razão, a mesma conclusão.
(...)”
(STJ, AgRg no RHC n. 160.947/CE, publicada em 19/04/2022).

Portanto, em que pese não ignorar a gravidade da situação, a solução da omissão legislativa não compete ao Poder Judiciário, em detrimento do réu e em desobediência ao princípio da legalidade, de modo que críticos da presente situação devem buscar amparo no Poder Legislativo, não das Cortes.

A propósito, como ensina Alexandre de Moraes:

“(...) Conforme salientam Celso Bastos e Ives Gandra Martins, no fundo, portanto, o princípio da legalidade mais se aproxima de uma garantia constitucional do que um direito individual, já que ele não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por uma ou outra via que não seja a lei, pois como já afirmava Aristóteles, “a paixão perverte os magistrados e os melhores homens: a inteligência sem paixão – eis a lei (...)”
(Direito Constitucional, Ed. Atlas, São Paulo, 2006, p. 36).

Para encerrar, relembro que não se pode perder de vista a natureza subsidiária e de intervenção mínima do direito penal, o que exige do aplicador aferir se a conduta realmente exige sanção criminal, sopesando a gravidade das situações e a relevância social.

Sob essa perspectiva, a meu sentir, a questão dos autos, da forma como contextualizada na inicial, deve permanecer circunscrita à esfera cível, em ação civil pública de indenização por danos morais coletivos, a qual já tramita em desfavor do paciente, conforme se verifica do PJe n. 1002974-09.2021.8.11.0023.

Concluo, portanto, afirmando que, por força do princípio da legalidade e suas implicações no direito penal, diante de inexistência de tipificação penal aplicável à conduta descrita na inicial, inviável permitir a continuidade de persecução penal ancorada em interpretação ampliativa da norma.

Pelo exposto,
concedo
a ordem de
habeas corpus
em favor do paciente
Leonísio Lemos Melo Júnior
, em dissonância do parecer ministerial, e determino o trancamento do processo-crime n. 1002971-54.2021.8.11.0023,
em curso na Segunda Vara da Comarca de Peixoto de Azevedo/MT, por ausência de justa causa, evidenciada pela atipicidade formal da conduta imputada.

Com o acolhimento da tese de atipicidade, restam prejudicadas as demais questões trazidas à indagação.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 03/12/2024