Tribunal: TJMT
Processo: 1047618-51.2019.8.11.0041
Relator(a): MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO
Órgão colegiado: Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-02-20
Data de publicação: 2024-02-27

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1047618-51.2019.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ISS/ Imposto sobre Serviços, Lançamento]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA]

Parte(s):

[FREDERICO GUILHERME RIBEIRO DA COSTA GARCIA - CPF: 786.786.501-25 (APELADO), ALEX SANDRO SARMENTO FERREIRA - CPF: 109.211.228-61 (ADVOGADO), MUNICIPIO DE CUIABA - CNPJ: 33.052.531/0001-87 (APELANTE), MUNICIPIO DE CUIABÁ - CNPJ: 03.533.064/0001-46 (APELANTE), ANDRE LUIZ CARDOZO SANTOS - CPF: 622.126.561-49 (ADVOGADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
"À UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO."(Participaram do Julgamento: Desa. Maria Aparecida Ferreira Fago, Desa. Maria Aparecida Ribeiro (convocada), Des. Mario Roberto Kono de Oliveira.)

EMENTA:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA MANTIDA – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico.

2. Ademais, o condicionamento de pagamento de tributo à expedição do “habite” é ato ilegal.

3. Recurso conhecido e não provido.

RELATÓRIO:

Egrégia Câmara:

Trata-se de
“RECURSO DE APELAÇÃO”,
interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra a sentença proferida pelo Excelentíssimo Juiz de Direito, Dr. Roberto Teixeira Seror, que, na
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”
n.º 1047618-51.2019.8.11.0041, ajuizada por FREDERICO GUILHERME RIBEIRO DA COSTA GARCIA, em trâmite na 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, julgou procedente o feito, nos seguintes termos (ID. 184079076):

“Vistos, etc.

Cuida-se de Ação Anulatória de Débito com pedido de tutela provisória de urgência proposta por
FREDERICO GUILHERME RIBEIRO DA COSTA GARCIA
em face do
MUNICÍPIO DE CUIABÁ,
ambos devidamente qualificados, objetivando a concessão da medida antecipatória para que seja determinado ao Requerido que se abstenha de condicionar o Habite-se ao prévio pagamento do ISSQN, bem como que seja determinada a expedição do referido “auto de conclusão”, e por fim, que seja anulado o crédito tributário e declarada a inexistência da relação jurídico tributária.

Aduz, em síntese, que adquiriu um imóvel, unidade autônoma nº 04 da quadra 10, localizado no Condomínio Villa Jardim, com intuito de edificar a sua própria residência, promovendo em terreno próprio e às suas expensas a construção.

Assevera que cumpriu as demais formalidades legais e, encontrando-se a obra concluída, tendo inclusive existido vistoria por parte do ente público, requereu ao Município de Cuiabá a expedição do “habite-se” (auto de conclusão) do referido imóvel residencial (processo nº PD0005030/18).

Relata que o Requerido, mesmo tendo constatado o preenchimento dos requisitos legais, se negou a expedir o habite-se, conforme decisão administrativa proferida em 18.12.2018, sob o argumento de que deve efetivar antes o recolhimento do valor de R$ 17.368,80 (dezessete mil trezentos e sessenta e oito reais e oitenta centavos) referente ao ISSQN.

Pontua que a hipótese dos autos não acarreta na incidência tributária do aludido imposto e que tal prática consiste em evidente manipulação da legislação, com abuso de poder e de forma
manu militari
para compelir ao recolhimento de tributos.

Escuda a sua pretensão à vista dos requisitos da tutela de urgência, previstos no art. 300 do CPC/2015.

Instruiu a inicial com documentos acostados eletronicamente.

Pedido de antecipação de tutela deferido ao ID: 25273848.

Contestação apresentada nos autos (ID nº 26832063), em que o ente público pugna pelo julgamento improcedente da presente demanda.

Devidamente intimado, o autor apresentou réplica rechaçando os argumentos da contestação e ratificando a petição inicial.

Parecer Ministerial acostado aos autos (ID nº 109262702) pugnando o ilustre parquet pelo prosseguimento do feito independentemente de sua intervenção.

Os autos me vieram conclusos.

Em síntese, é o necessário relato.

Fundamento e Decido.

Entendo que no caso sub examine a questão de mérito é unicamente de direito e de fato, sendo desnecessária a produção de novas provas, uma vez que os elementos imprescindíveis para a análise do pleito já estão à disposição deste Juízo, razão pela qual passo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do art. 355, I, do CPC.

Como relatado, cuida-se de Ação pelo Procedimento Comum onde busca que seja determinado ao Requerido que se abstenha de condicionar o Habite-se ao prévio pagamento do ISSQN, bem como que seja determinada a expedição do referido “auto de conclusão”, e por fim, que seja anulado o crédito tributário e declarada a inexistência da relação jurídico tributária.

Partindo de um minucioso exame dos fatos expostos e pela malha documental acostada, entendo que restou demonstrado o direito que assiste à parte Autora.

O cerne da questão posta em litígio consiste em apurar e dirimir acerca da legalidade do condicionamento da expedição do “Habite-se” ao pagamento dos débitos junto à Fazenda Pública Municipal.

É cediço que a expedição de “Habite-se” é um ato vinculado do poder público, onde, uma vez preenchidos os requisitos da lei, não lhe confere discricionariedade para negar a emissão do auto de conclusão total da construção, porquanto constitui direito público subjetivo do particular.

Em detida análise do escorço fático e da malha documental acostada aos autos, denota-se que o ato praticado pela municipalidade está eivado de ilegalidade, uma vez que estava sendo exigido o recolhimento prévio dos débitos de ISSQN supostamente devidos pelas Impetrantes à expedição do “Habite-se”, ainda que cumpridas todas as exigências legais para sua obtenção.

É sabido que o auto de conclusão de imóvel é exigido com o escopo de garantir a liberação para o funcionamento deste, enquanto o ISSQN corresponde ao pagamento de tributo sobre os serviços prestados, assim no próprio fato gerador do tributo ressai a disparidade entre um e outro, inexistindo motivo para a vinculação entre ambos.

Sendo assim, é inaceitável condicionar a expedição do “Habite-se” ao recolhimento do tributo com a base de cálculo apresentada pela fiscalização, tendo em vista que tal imposição consiste em meio coercitivo para forçar o contribuinte a pagar o imposto, acrescida a circunstância de as Impetrantes estarem questionando a tributação, impedindo, destarte, de exercer sua atividade comercial.

Além disso, uma vez constatado o débito tributário, caberá à municipalidade proceder com a sua devida cobrança, sendo imprescindível a observância da via adequada para tal.

Nada obstante, o Supremo Tribunal Federal uniformizou o entendimento de não ser admissível a possibilidade da negativa de expedição de atos negociais por existência de débito do contribuinte através das Súmulas nº 70 e 547, apontando para a inconstitucionalidade da injunção, senão vejamos:

“Súmula 70. É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo”.

“Súmula 547. Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despachos e mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais”.

Ressalte-se, ademais, que a jurisprudência do Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso também trilha nesse sentido,
in verbis:

“REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE “HABITE-SE” CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE TRIBUTO – SANÇÃO POLÍTICA – IMPOSSIBILIDADE – SENTENÇA RATIFICADA.
A Administração Pública não pode condicionar a expedição de licença à quitação prévia de tributo, por constituir sanção política,
nos termo das Súmulas ns. 70, 323 e 547, do Supremo Tribunal Federal”.

(RNS 5529/2010. Rel. Des. Rubens de Oliveira Santos Filho. DJ. 20/04/2010) – Destacamos.

Diante desses fatos e em respeito aos preceitos constitucionais dispostos no art. 5º, inciso XIII e art. 170, caput e parágrafo único, da Constituição Federal, que asseguram a garantia fundamental de livre comércio e exercício de atividade profissional, tem-se, por ilegal, o ato combatido, uma vez que este procedimento redundaria no bloqueio de atividades lícitas, mercê de representar hipótese da autotutela, medida excepcional ante o monopólio da jurisdição nas mãos do Estado-Juiz, consubstanciando, assim, o direito líquido e certo da Impetrante a fundamentar à concessão da segurança pleiteada.

No que tange ao pedido de anulação do crédito tributário referente ao ISSQN de nº 1403411099 (ID: 25261476 pág. 5), entendo que o autor faz jus ao direito pleiteado, visto que a construção foi realizada em terreno próprio e em benefício próprio, não havendo a configuração de atividade comercial com o intuito de obter lucro.

Cabe ressaltar, que em conformidade com a jurisprudência do E. Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, a construção realizada com terreno e recursos próprios não configura fato gerador para dar ensejo à cobrança do ISSQN, ante a ausência de prestação de serviços a terceiros com finalidade de obtenção de proveito econômico, senão vejamos:

EMENTA:

TRIBUTÁRIO – RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – INCIDÊNCIA DO ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO PRÓPRIO – AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇO A TERCEIRO – CONDICIONAMENTO DO PAGAMENTO PARA EXPEDIÇÃO DO “HABITE-SE” – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. Consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que não incide ISSQN em construções com terreno e recursos próprios, em razão da ausência de prestação de serviços a terceiro, com o fim econômico.

2. O condicionamento de pagamento de tributo a expedição do “habite”, consiste em ato ilegal, por trata-se de meio coercitivo, o que fere o direito líquido e certo da parte impetrante.

3. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1047635-53.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/06/2023, Publicado no DJE 03/07/2023)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – APELAÇÃO CIVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – DIREITO LIQUIDO E CERTO VIOLADO – SEGURANÇA concedida em parte – REMÉDIO CONSTITUCIONAL ISENTO DE CUSTAS – RESTITUIÇÃO DE CUSTAS PROCESSUAIS A SER PLEITEADA NA VIA ADMINISTRATIVA – AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL – SENTENÇA RaTIFICADA – RECURSO NÃO CONHECIDO.

1. A construção feita pelo incorporador por conta própria e em terreno próprio não dá ensejo à tributação pelo ISSqn. PRECEDENTES DO STJ.

2. Nos termos do art. 10, XXII, da Constituição Estadual de Mato Grosso, os Mandados de Segurança são isentos de custas processuais, RAZÃO PELA QUAL, se não há sucumbência, INEXISTE interesse processual, haja vista que o provimento jurisdicional não trará melhora na situação fática pretendida.

(N.U 1030375-60.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, GILBERTO LOPES BUSSIKI, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 11/04/2023, Publicado no DJE 14/04/2023)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS – IMPOSSIBILIDADE –– DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO - RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1. É vedado condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto.

2. A jurisprudência possui o entendimento segundo o qual não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

3. Direito líquido e certo evidenciado.

4. Recurso conhecido e provido.

(N.U 1002310-21.2021.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, ANTONIO VELOSO PELEJA JUNIOR, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 22/11/2022, Publicado no DJE 01/12/2022)

Desse modo, ante a não ocorrência de fato gerador do tributo municipal, qual seja o ISSQN, e em conformidade com o entendimento dos tribunais superiores, se impõe a procedência dos pedidos.

DISPOSITIVO

ISTO POSTO
, ratifico a liminar e,
JULGO PROCEDENTES OS PEDIDOS
vindicados para declarar a nulidade do ISSQN de nº 1403411099 (ID: 25261476 pág. 5) e para determinar ao requerido que se abstenha de condicionar o Habite-se ao prévio pagamento do ISSQN, bem como determino que proceda à expedição do referido “auto de conclusão”, e, via de consequência,
JULGO EXTINTO O PROCESSO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO,
nos termos do art. 487, I do CPC.

Condeno o Requerido ao pagamento dos honorários advocatícios, os quais fixo no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, §3º e §8º do CPC.

Intimem-se.

Deixo de submeter a presente demanda ao Egrégio Tribunal de Justiça de Mato Grosso para reexame necessário, à vista do art. 496, §3º, III do CPC.

Após, não havendo recurso voluntário, remetam-se os autos ao arquivo com todas as baixas.

Cumpra-se.

Cuiabá-MT, 14 de agosto de 2023.

ROBERTO TEIXEIRA SEROR

JUIZ DE DIREITO
”

Em suas razões recursais, a parte apelante alega, em síntese, que, a supratranscrita sentença merece ser reformada, pois a cobrança a título de ISSQN,
“(...) ao contrário das alegações delineadas, decorreu apenas pela
constatação de imposto a recolher em razão de o tomador não ter exigido do prestador, em todas as ocasiões, nota fiscal de serviço quando da sua prestação e subsequentemente a retenção do imposto,
o que resulta, em casos tais, na responsabilidade do proprietário do bem imóvel (dono da obra) pelo pagamento do ônus tributário em comento”.

Acrescenta, ainda, que não há que se falar em ilegalidade na cobrança, porquanto:
“(...)
verificou-se que os empregados contratados pertenciam à Construtora Gonçalves e Souza Const. e Serviços Ltda., o que não permitiria, em hipótese alguma, a configuração de obra própria, vez que a prestação de serviços não fora pactuada diretamente com o tomador, consoante registrado, de forma contundente no multicitado Parecer Administrativo (ID nº. 25261476).
”

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso, para que seja reformada a sentença,
“(...) afastando a ilegalidade da cobrança do ISSQN, uma vez que sua constituição se deu em conformidade com a legislação tributária vigente”.

Em suas contrarrazões, a parte apelada requer o não provimento do recurso (ID. 184079078).

Desnecessária a intervenção ministerial, nos termos do art. 178, do CPC e da Súmula n.º 189, do STJ.

É o relatório.

VOTO DA RELATORA

EXMA. SRA. DESA. MARIA APARCIDA FERREIRA FAGO

Egrégia Câmara:

Conforme já relatado, trata-se de
RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo MUNICÍPIO DE CUIABÁ

contra a sentença proferida pelo juízo da 5ª Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, MT, que julgou procedente a presente ação anulatória, condenando o ente público ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa.

Da análise dos autos, verifica-se que FREDERICO GUILHERME RIBEIRO DA COSTA GARCIA ajuizou
“AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO DE TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA”

em desfavor do MUNICÍPIO DE CUIABÁ, visando anular o débito de
R$ 17.369,80 (dezessete mil e trezentos e sessenta e nove reais e oitenta centavos),
bem como para reconhecer a inexistência de relação jurídico-tributária com o Municipalidade, no que tange à incidência de ISSQN sobre a construção de seu imóvel residencial.

O pedido de tutela provisória de urgência foi
deferido
para determinar que a parte requerida se abstenha de condicionar o “Habite-se” ao prévio pagamento do ISSQN, bem como à expedição do referido “auto de conclusão” (ID. 184079040).

Sobreveio, então, a sentença, proferida em
28.08.2023
(ID. 184079076), que ratificou a liminar, e julgou procedentes os pedidos, condenando a Fazenda Pública ao pagamento dos honorários advocatícios, ensejando a interposição do presente recurso
.

Com essas considerações, passo à análise das insurgências recursais.

Do exame dos elementos e circunstâncias que envolvem a controvérsia, observa-se que, o artigo 1º,
caput,
da Lei Federal n.º 116/2003, que trata da matéria de Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), estabelece:

“Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

(...)

Lista de serviços anexa à Lei Complementar nº 116, de 31 de julho de 2003:

(...)

7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS).”

No âmbito municipal, o artigo 259, da Lei Complementar n.º 43, de 23 de dezembro de 1997 (Código Tributário do Município de Cuiabá), dispõe:

“Art. 259. Todo aquele que utilizar serviços prestados por pessoas jurídicas ou físicas, exigirá pela incidência de fato gerador de ISSQN, Nota Fiscal de Serviço Eletrônica (NFS-e) ou Nota Fiscal de Serviço Avulsa Eletrônica (NFSA-e), esta se o serviço for de natureza eventual.

§ 1º O prestador de serviço somente estará desobrigado da emissão da NFS-e ou NFSA-e quando expressamente autorizado pela legislação tributária.

§ 2º A não exigência de NFSA-e implicará na responsabilidade do tomador do serviço pelo pagamento do imposto devido, sem prejuízo de multas e demais penalidades tributárias.”

Aliado a isso, o Supremo Tribunal Federal editou as Súmulas n.º 70 e 323, visando a impedir que o ente público, a pretexto de forçar o contribuinte a cumprir suas obrigações tributárias, inviabilize a atividade por ele desenvolvida. Confira-se:

Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo.

Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos.

No caso
sub examen
, de acordo com os documentos acostados nos autos, a parte autora é pessoa física e legítima proprietária do imóvel e edificou construção com recursos próprios, não sendo demonstrado que houve exploração econômica.

Além disso, importante registrar que a presente discussão não se limita ao fato de ter, ou não, participação de terceiros na obra, e sim,
se a construção ocorreu como forma de prestação de serviços de empreitada a terceiro, com fim econômico,
de forma que incidiria o referido tributo.

Ocorre que esse não é o caso dos autos, uma vez que se trata de moradia particular. Assim, demonstrado que a construção de edificações ocorreu em terreno de sua propriedade, sem atividade de administração, empreitada ou sub-empreitada
para terceiros,
não existe motivo, tampouco previsão legal, para a incidência do ISSQN.

Sobre o tema em debate, este egrégio Sodalício consolidou posicionamento, vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO COM REMESSA NECESSÁRIA – MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO EM TERRENO E COM RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO COMPROVADA – ATO ILEGAL CONFIGURADO – APELO DESPROVIDO E SENTENÇA RATIFICADA.

É pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto.

Apelo desprovido e sentença ratificada. (N.U 1018133-69.2020.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA EROTIDES KNEIP, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 20/09/2021, Publicado no DJE 30/09/2021)(grifo nosso)

REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA – MANDADO DE SEGURANÇA - CONCESSÃO DA SEGURANÇA – RECUSA DE FORNECIMENTO DO HABITE-SE (AUTO DE CONCLUSÃO) – CONDICIONAMENTO AO PRÉVIO PAGAMENTO DE TRIBUTO (ISS) – ILEGALIDADE – COBRANÇA POR MEIO JUDICIAL PRÓPRIO - DIREITO LÍQUIDO E CERTO VIOLADO – PRECEDENTES DO TRIBUNAL - SENTENÇA RATIFICADA.

Configura-se ilegal o ato da Administração Pública que condiciona o fornecimento do habite-se - auto de conclusão - ao pagamento de eventuais débitos tributários (ISS), tendo em vista a existência de meios ordinários próprios para a cobrança, possibilitando ao contribuinte o questionamento desta.

Não incide ISSQN, nos casos em que a pessoa constrói em terreno e com recursos próprios, ainda que haja contrato de venda futura.
(N.U 0004959-83.2015.8.11.0041, MARCIO APARECIDO GUEDES, SEGUNDA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO, Julgado em 07/02/2020, Publicado no DJE 18/02/2020)(grifo nosso)

No mesmo sentido, ainda que fosse devido o tributo em questão, tal exigência de pagamento, como forma de condicionamento para expedição do “habite-se”, mostra-se inconstitucional e ilegal, por ser meio coercitiva de cumprimento da obrigação, motivo pelo qual a r. sentença deve ser mantida.

Com efeito, revela-se impossível condicionar a expedição do respectivo documento ao recolhimento prévio do tributo, na medida em que tal imposição consiste em meio arbitrário para forçar o contribuinte a pagar o imposto, ao passo que, existentes eventuais débitos, cumprirá à municipalidade proceder a sua cobrança, observada a via adequada.

A propósito, não destoa o entendimento deste Tribunal de Justiça, confira-se:

REMESSA NECESSÁRIA DE SENTENÇA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DO AUTO DE CONCLUSÃO (HABITE-SE) – EMISSÃO CONDICIONADA AO RECOLHIMENTO DE IMPOSTOS (ISSQN) – IMPOSSIBILIDADE – DIREITO SUBJETIVO DO PARTICULAR, DESDE QUE PREENCHIDOS OS REQUISITOS LEGAIS (ATO ADMINISTRATIVO VINCULADO) – SANÇÃO POLÍTICA, CUJA IMPOSIÇÃO ENCONTRA ÓBICE NAS SÚMUALS 70 E 547 DO STF - SENTENÇA EM REEXAME RATIFICADA EM TODOS OS SEUS TERMOS.

1 – É vedado à Administração Pública condicionar a emissão do Auto de Conclusão (Habite-se) ao recolhimento de imposto (ISSQN) que entende devido, constituindo, tal medida, sanção política, com o intuito de forçar o contribuinte a pagar tributo, conforme Súmulas 70 e 547 do Supremo Tribunal Federal.

2 – Assim, restando atendidos os requisitos legais (ato administrativo vinculado), a expedição do Auto de Conclusão (Habite-se) é direito subjetivo do particular, não havendo discricionariedade por parte da Administração Pública em expedi-lo ou não.

3 – Sentença ratificada em sua integralidade.

(N.U 1004221-73.2018.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIA APARECIDA RIBEIRO, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 26/01/2021, Publicado no DJE 04/02/2021)

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA – EXPEDIÇÃO DE HABITE-SE – CONDICIONADA AO PAGAMENTO DE ISSQN – CONSTRUÇÃO, TERRENO E RECURSOS PRÓPRIOS – AUSÊNCIA DE FATO GERADOR – NÃO INCIDÊNCIA DO IMPOSTO – SENTENÇA RATIFICADA.

O entendimento jurisprudencial é pacífico no sentido de que não incide ISSQN em construção com terreno e recursos próprios, pois não há prestação de serviços a terceiros.

Considerando ser indevido o tributo não há que se falar em condicionar a expedição do Habite-se ao recolhimento do imposto
.

(N.U 1009401-41.2016.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 08/09/2020, Publicado no DJE 14/09/2020)(grifo nosso)

RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA – ISS – CONSTRUÇÃO POR CONTA PRÓPRIA E EM IMÓVEL PRÓPRIO - AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PROPRIEDADE DO IMÓVEL – MANUTENÇÃO DA COBRANÇA – IMPOSSIBILIDADE DE CONDICIONAR A EXPEDIÇÃO DO HABITE-SE AO PAGAMENTO DO TRIBUTO – RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- A jurisprudência pátria tem reiteradamente decidido que, a construção realizada em terreno particular, de forma direta pelo proprietário, não constitui fato gerador do Imposto Sobre Serviços (ISS), porquanto feita sem exploração econômica de atividade de administração, empreitada ou subempreitada.

(...)

3- Ainda que o tributo seja exigível como no presente caso, dispõe o Fisco de procedimento adequado e instituído em lei para a execução de seus créditos tributários, devendo, portanto, eximir-se de efetivar medidas restritivas ao contribuinte.

(N.U 0018474-88.2015.8.11.0041, CÂMARAS ISOLADAS CÍVEIS DE DIREITO PÚBLICO, HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Julgado em 17/02/2020, Publicado no DJE 01/06/2020)(grifo nosso)

Logo, sem reparos a sentença que julgou procedentes os pedidos formulados na petição inicial, e declarou a nulidade da cobrança do crédito tributário.

Por fim, diante do desprovimento do recurso da parte apelante, a condenação em honorários advocatícios deve ser majorada, atendendo ao que dispõe o art. 85, §11º, do CPC.

Pelo o exposto e ante tudo mais que dos autos consta,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO

ao RECURSO DE APELAÇÃO interposto pelo
MUNICÍPIO DE CUIABÁ
, e, consequentemente, MAJORO os honorários sucumbenciais à importância de 12% (doze por cento) sobre o valor atualizado da causa, nos termos do art. 85, §§ 2.º, 3.º, e 11, do Código de Processo Civil.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 20/02/2024