Tribunal: TJMT
Processo: 1027423-06.2023.8.11.0041
Relator(a): LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão julgador: LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO
Órgão colegiado: Terceira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-10-02
Data de publicação: 2024-10-14

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

1027423-06.2023.8.11.0041
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias, Liminar, Apreensão]
Relator:
Des(a).
LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). LUIZ OCTAVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO, DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO,

DES(A). VANDYMARA GALVAO RAMOS PAIVA ZANOLO]

Parte(s):

[VICENTE MANOEL DE CASTRO ZANOL - CPF: 198.241.902-44 (APELANTE), EVERALDO MAGALHAES ANDRADE JUNIOR - CPF: 002.080.701-50 (ADVOGADO), EMMANUEL ALMEIDA DE FIGUEIREDO JUNIOR - CPF: 486.898.741-00 (ADVOGADO), MURILO DE MOURA GONCALVES - CPF: 039.110.541-81 (ADVOGADO), JOSE PEDRO GONCALVES TAQUES - CPF: 405.404.481-68 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0013-88 (APELADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS)]

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

MARIA APARECIDA RIBEIRO, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, NEGOU PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, DES. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO.

E M E N T A

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE. MODULAÇÃO DE EFEITOS DA ADC 49/STF. AÇÃO AJUIZADA APÓS 29/04/2021. COBRANÇA VÁLIDA ATÉ 31/12/2023. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.

I. Caso em exame

Apelação e remessa necessária contra sentença que denegou a segurança em mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança de ICMS sobre transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

II. Questão em discussão

2. A questão em discussão consiste em verificar a aplicabilidade da modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC 49 à cobrança de ICMS sobre transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte.

III. Razões de decidir

3. O STF, no julgamento da ADC 49, reconheceu a inconstitucionalidade da cobrança de ICMS sobre transferências entre estabelecimentos do mesmo titular, mas modulou os efeitos da decisão para ter eficácia a partir de 01/01/2024.

4. A modulação de efeitos estabelecida pelo STF ressalvou apenas os processos judiciais e administrativos pendentes até 29/04/2021, data da publicação da ata de julgamento.

5. O mandado de segurança foi impetrado em 25/07/2023, após o marco temporal fixado pelo STF, não se enquadrando na ressalva da modulação de efeitos.

6. A cobrança do ICMS sobre as transferências de gado realizadas até 31/12/2023 é considerada válida, em observância à modulação de efeitos estabelecida pelo STF.

IV. Dispositivo e tese

7. Recurso de apelação conhecido e desprovido. Sentença mantida em remessa necessária.

Tese de julgamento:
"A cobrança de ICMS sobre transferência de gado entre estabelecimentos do mesmo contribuinte é válida até 31/12/2023 para ações ajuizadas após 29/04/2021, em observância à modulação de efeitos estabelecida pelo STF na ADC 49."

Dispositivos relevantes citados:
CTN, art. 151, IV; Lei nº 12.016/2009, art. 7º, II; LC nº 87/1996, art. 11, § 3º, II.

Jurisprudência relevante citada:
STF, ADC 49; STJ, Súmula 166; STF, Tema 1.099.

R E L A T Ó R I O

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Trata-se de remessa necessária c/c recurso de apelação cível interposto por
VICENTE MANOEL DE CASTRO ZANOL
contra a sentença proferida pelo Juízo da Quarta Vara Especializada da Fazenda Pública da Comarca de Cuiabá, nos autos do Mandado de Segurança identificado pela numeração única: 1027423-06.2023.8.11.0041, impetrado contra ato coator praticado pelo
SUPERINTENDENTE DE FISCALIZAÇÃO DA SECRETARIA DA FAZENDA DO ESTADO DE MATO GROSSO
, que denegou a ordem mandamental vindicada, a qual consistia na suspensão do Termo de Apreensão e Depósito nº 1160762-6 e Termo de Notificação Fiscal/Trânsito de Mercadoria (TFT-e) nº 11607625, que foram lavrados sob o fundamento da necessidade de recolhimento de ICMS e multa em uma suposta operação de transferência de gado de uma propriedade para a outra, da mesma titularidade (Id: 225144695).

Inconformada, a parte apelante argumenta que, a modulação dos efeitos, reconhecida pelo STF nos Embargos de Declaração da ADC nº 49/RN, não fixou sua aplicação apenas a partir do exercício financeiro de 2024.

Continua afirmando que, a ilegalidade, abusividade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS nas operações de transferência de reses entre propriedades do mesmo titular, sempre foi pacífica e assente na jurisprudência dos Tribunais Superiores.

Ao final, pugna pelo conhecimento e provimento do recurso de apelação, para que seja reformada a sentença, concedendo a segurança vindicada (Id: 225144696).

Por sua vez, a parte apelada apresentou contrarrazões, alegando a inadequação da via eleita em razão da necessidade de dilação probatória e ausência de direito líquido e certo.

Por fim, manifestou-se pelo desprovimento do recurso de apelação (Id: 225143700).

A douta Procuradoria-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso manifestou-se nos autos, porém,
se absteve de opinar sobre o mérito recursal
, diante da ausência de razões que justifiquem a intervenção ministerial (Id: 238329177).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

EXMO. DES. DR. LUIZ OCTÁVIO OLIVEIRA SABOIA RIBEIRO

Egrégia Câmara:

Conforme relatado anteriormente, trata-se de Remessa Necessária e Recurso de Apelação Cível interpostos por
VICENTE MANOEL DE CASTRO ZANOL
contra sentença proferida nos autos do mandado de segurança, que denegou a ordem pleiteada pelo impetrante, visando afastar a cobrança do ICMS sobre a transferência de gado entre seus próprios estabelecimentos. A controvérsia central consiste na incidência do ICMS sobre a movimentação de semoventes entre a
Fazenda Olho d'Água
, em Cuiabá-MT, e a
Fazenda Anaby
, em Chapada dos Guimarães-MT, sem que haja mudança de titularidade ou operação mercantil.

A sentença recorrida, apesar de reconhecer que, em regra,
não incide ICMS
sobre operações de transferência física de mercadorias entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, fundamentou sua decisão na
modulação dos efeitos
estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no julgamento da
ADC nº 49
, que prorrogou a eficácia da decisão de inconstitucionalidade da cobrança de ICMS para
1º de janeiro de 2024
, ressalvados os processos judiciais e administrativos pendentes até
29 de abril de 2021
.

Em suas razões recursais, o apelante sustenta que a modulação estabelecida pelo STF no julgamento da ADC 49 não teria o condão de autorizar a cobrança do ICMS sobre as operações ora discutidas, argumentando que tal modulação se referiria apenas à questão da transferência de
créditos de ICMS
entre estabelecimentos do mesmo titular, e não à patente inconstitucionalidade da incidência do tributo sobre a mera transferência física de mercadorias
.

Pois bem.

A jurisprudência consolidada do
Superior Tribunal de Justiça
(STJ) e do
Supremo Tribunal Federal
(STF) já firmou entendimento de que não incide ICMS sobre a transferência de mercadorias ou semoventes entre estabelecimentos de um mesmo contribuinte, conforme dispõe a
Súmula 166 do STJ
e o
Tema 1.099 do STF
.

Cito:

Súmula n. 166 - STJ

“1. O simples deslocamento da mercadoria de um estabelecimento para outro, do mesmo contribuinte, sem tipificar ato de mercancia, não legitima a incidência do ICMS.

2. Precedentes do Excelso Pretório e desta Corte.”

Tema n. 1.099 - STF

“Não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia.”

No caso específico da transferência de gado entre as fazendas do apelante, não há fato gerador do ICMS, visto que não ocorre circulação de mercadoria no sentido jurídico-tributário, tampouco alteração da titularidade
.

No julgamento da
ADC 49
, o STF reconheceu a
inconstitucionalidade
da cobrança do ICMS sobre essas operações. Entretanto, para preservar a segurança jurídica e o interesse social, o Tribunal modulou os efeitos da decisão, estabelecendo que a não incidência do ICMS vigorará apenas a partir de
1º de janeiro de 2024
, ressalvando os processos pendentes até
29 de abril de 2021
.

No caso em análise, o processo foi ajuizado em
25 de julho de 2023
, após o prazo de modulação estabelecido pelo STF.

Dessa forma, de acordo com o entendimento consolidado, a cobrança do ICMS sobre as transferências de gado realizadas até
31 de dezembro de 2023
é considerada válida, sendo aplicável
a modulação de efeitos
.

Nesse sentido, vejamos como este e. Tribunal de Justiça tem decidido em casos análogos:

“REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL – TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE - NÃO INCIDÊNCIA DE ICMS – APLICABILIDADE DO TEMA 259 DO STJ e 1.099/STF - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO – SENTENÇA RETIFICADA EM PARTES. 1. Nos termos da Tema 259 do STJ e 1.099 do STF, não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte. 2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos
.” (TJ-MT - APL: 10541449720208110041, Relator: EDSON DIAS REIS, Data de Julgamento: 11/07/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 14/07/2023) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO – POSSIBILIDADE - PROVA DOCUMENTAL SUFICIENTE A DEMONSTRAR AMEAÇA IMINENTE DE OFENSA A DIREITO LÍQUIDO E CERTO – TRIBUTÁRIO – ICMS – DESLOCAMENTO DE MERCADORIAS DE UM ESTABELECIMENTO PARA OUTRO DO MESMO CONTRIBUINTE – INEXISTÊNCIA DE TRANSFERÊNCIA DE PROPRIEDADE – NÃO INCIDÊNCIA DE IMPOSTO (ICMS) – SÚMULA 166/STJ – ENTENDIMENTO DO TRIBUNAL DA CIDADANIA SOB A SISTEMÁTICA DOS RECURSOS REPETITIVOS (RESP N. 1.125.133/SP) – ATO DE COMÉRCIO NÃO CARACTERIZADO – ADC 49/RN – EFEITOS MODULATÓRIOS PARA O FUTURO (2024), EXCETUANDO AS AÇÕES AJUIZADAS ATÉ 28/04/2021 – AJUIZAMENTO EM DATA PRETÉRITA -ILEGALIDADE DA COBRANÇA - DENEGAÇÃO DA ORDEM NO JUÍZO A QUO - RECURSO PROVIDO - SENTENÇA RETIFICADA. 1 – Restando evidenciado por prova documental a ameaça iminente de ofensa à direito líquido e certo, a via utilizada pelo impetrante, mandado de segurança preventivo, é adequada para afastar a cobrança de ICMS sobre operações de deslocamento de mercadorias de um estabelecimento para outro do mesmo proprietário. 2 –
Muito embora tenha sido declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da cobrança do ICMS sobre operação de deslocamento de mercadorias/bens e semoventes de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, ao ser julgado o mérito da ADC n. 49/STF houve modulação dos efeitos para o futuro, ou seja, para o ano vindouro (2024), excetuando as ações ajuizadas até a data da publicação da ata de julgamento de mérito (28/04/2021) e ainda pendentes de conclusão, hipótese em que se mantém a ilegalidade da cobrança
. 3 – Constatado que a ação mandamental foi julgada após essa data, considera-se ilegal a cobrança efetuada pelo Fisco. 4 – Recurso provido. Concessão da segurança.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 1025385-60.2019.8.11.0041, Relator: MARIA APARECIDA RIBEIRO, Data de Julgamento: 13/11/2023, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 20/11/2023) (destaquei)

“AGRAVO DE INSTRUMENTO – MANDADO DE SEGURANÇA – DEFERIMENTO DE LIMINAR – TRANSFERÊNCIA DE BOVINOS PARA O MESMO PROPRIETÁRIO – AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA – INOCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DE ICMS (SÚMULA 166 DO STJ) – AÇÃO AJUIZADA NO ANO DE 2023 – APLICAÇÃO DA MODULAÇÃO ESTABELECIDA PELO STF NA ADC 49 – PRETENSÃO DE SALVO CONDUTO PARA EVENTO FUTURO E INCERTO – IMPOSSIBILIDADE – REQUISITO DO FUMUS BONI IURIS NAO DEMONSTRADO – DECISÃO REFORMADA – AGRAVO DE INSTRUMENTO CONHECIDO E PROVIDO – AGRAVO INTERNO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE DEFERIU O PEDIDO DE ATRIBUIÇÃO DE EFEITO SUSPENSIVO RECURSAL – PREJUDICADO. Nos termos do artigo 151, IV do Código Tributário Nacional, é possível a suspensão da exigibilidade do crédito tributário por meio de concessão de medida liminar em ação mandamental. Para o deferimento de liminar em mandado de segurança, necessário se mostra a presença dos requisitos autorizadores, previstos no artigo 7º, II, da Lei nº 12.016/2009, quais sejam, sejam, o fumus boni iuris e o periculum in mora. A mera transferência física de semoventes de um imóvel rural do mesmo produtor rural, não constitui fato gerador do ICMS, uma vez que nessa hipótese, não se verifica a existência de atividade mercantil e nem a mudança de titularidade (Súmula n. 166 do STJ e Tema 1099/STF).
O STF ao julgar os Embargos de Declaração opostos na ADC 49, que havia reconhecido a inconstitucionalidade do art. 11, § 3º, II, da Lei Complementar nº 87/1996, que previa a possibilidade de cobrança do ICMS sobre as transferências de mercadorias entre estabelecimentos de mesmo titular, modulou os efeitos da decisão, para que tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito (28/04/2021)
. Uma vez que a ação mandamental foi ajuizada no ano de 2023, ou seja, após a publicação da ata de julgamento da decisão de mérito da ADC 49, as evidências se firmam no sentido de ser necessária aplicação da modulação à hipótese. Para viabilizar a concessão de Mandado de Segurança de natureza preventiva, se mostra necessário que a ameaça ao direito líquido e certo direito já tenha se concretizado no passado ou esteja na eminência de se materializar com a prática de atos preparatórios pela autoridade administrativa. Não é admitido o ajuizamento de mandado de segurança preventivo com a pretensão de se obter um salvo conduto para evento futuro e incerto, sob pena de impedir a autoridade de exercer o Poder de Polícia. Requisitos do fumus boni iuris e o periculum in mora não demonstrados.” (TJ-MT - AI: 10133635420238110000, Relator: MARIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA, Data de Julgamento: 24/10/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 07/11/2023) (destaquei)

“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO – AGRAVO DE INSTRUMENTO - TRIBUTÁRIO – TRANSFERÊNCIA DE GADO ENTRE ESTABELECIMENTOS DE UM MESMO CONTRIBUINTE – OMISSÃO - ADC 49 STF – LEGALIDADE DA COBRANÇA ATÉ O EXERCÍCIO DE 2024 – MODULAÇÃO DOS EFEITOS PARA DEMANDAS AJUIZADAS ATÉ 29/04/2021 – RESSALVA NÃO APLICÁVEL AO CASO CONCRETO - VÍCIO SANADO - RECURSO CONHECIDO E ACOLHIDO COM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Se no acórdão há o vício apontado pela Embargante, o recurso de embargos de declaração deve ser acolhido para sanar a omissão. 2.
Diante do julgamento da ADC 49 pelo Supremo Tribunal Federal que reconheceu a ilegalidade da cobrança de ICMS entre estabelecimento de um mesmo contribuinte, mas modulou os efeitos para que “tenha eficácia pró-futuro a partir do exercício financeiro de 2024, ressalvados os processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito”, mostra devido a cobrança de ICMS no período questionado nos autos
.” (TJ-MT - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CÍVEL: 1003597-74.2023.8.11.0000, Relator: GILBERTO LOPES BUSSIKI, Data de Julgamento: 07/11/2023, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 17/11/2023) (destaquei)

“RECURSO DE APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – TRANSPORTE DE BOVINOS ENTRE ESTABELECIMENTOS DO MESMO CONTRIBUINTE – APLICAÇÃO DA ADC 49/RN – MODULAÇÃO DOS EFEITOS A PARTIR DE 2024 – AÇÃO AJUIZADA POSTERIORMENTE À DATA DE PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO DE MÉRITO DA ADC 49/RN – SENTENÇA REFORMADA – RECURSO PROVIDO. 1.
No julgamento da ADC n. 49, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade de dispositivo da LC n. 87/1996 que possibilitava a cobrança do ICMS na transferência de mercadoria entre estabelecimentos do mesmo proprietário, estabelecendo efeitos a partir do exercício financeiro de 2024, com a ressalva dos processos administrativos e judiciais pendentes de conclusão até a data de publicação da ata de julgamento da decisão de mérito, qual seja, 29.04.2021. 2. Embora seja ilegal a cobrança de ICMS pelo deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte, para viabilizar a concessão de mandado de segurança preventivo, é necessária a materialização do ato administrativo que se questiona, qual seja, a tributação, o que não se visualizada na espécie
. 3. Não é cabível, por meio do mandado de segurança preventivo, garantir salvo conduto para situações futuras, pois é sabido que não tem o writ características normativas e genéricas, de alcance permanente. 4. Recurso provido.” (TJ-MT - APELAÇÃO CÍVEL: 10023148020228110087, Relator: RODRIGO ROBERTO CURVO, Data de Julgamento: 24/06/2024, Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 27/06/2024) (destaquei)

A sentença recorrida observou corretamente os parâmetros estabelecidos pelo STF e pelo STJ, reconhecendo a ilegalidade da cobrança de ICMS sobre as transferências entre estabelecimentos do mesmo titular. Todavia, ao aplicar a modulação de efeitos, o magistrado de primeiro grau concluiu
pela validade da cobrança até o final do exercício financeiro de 2023
.

O apelante argumenta que a modulação estabelecida pelo STF não se aplica à sua situação. Contudo, tal entendimento não encontra amparo legal, visto que a modulação de efeitos visa exatamente preservar as relações jurídicas em curso, permitindo que os estados ajustem suas legislações e práticas fiscais até a data estabelecida pelo STF
.

Ante ao exposto,
CONHEÇO
e
NEGO PROVIMENTO
ao recurso de apelação, mantendo a sentença que denegou a ordem mandamental.

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 02/10/2024