Tribunal: TJMT
Processo: 1002587-80.2023.8.11.0004
Relator(a): HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão julgador: HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES
Órgão colegiado: Terceira Turma Recursal
Data de julgamento: 2024-05-13
Data de publicação: 2024-05-16

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

TERCEIRA TURMA RECURSAL

Número Único
:

1002587-80.2023.8.11.0004
Classe:

APELAÇÃO CRIMINAL (417)
Assunto:

[Posse de Drogas para Consumo Pessoal]
Relator:
Des(a).
HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES

Turma Julgadora:

[DES(A). HILDEBRANDO DA COSTA MARQUES, DES(A). ARISTEU DIAS BATISTA VILELLA, DES(A). VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (APELANTE), LEOBINO JOAQUIM DE OLIVEIRA - CPF: 495.708.971-04 (APELADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a TERCEIRA TURMA RECURSAL do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE CONHECEU DO RECURSO E DEU-LHE PROVIMENTO.

E M E N T A

EMENTA

APELAÇÃO CRIMINAL.
INCONSTITUCIONALIDADE. PORTE DE DROGA PARA USO PESSOAL. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

1.
O art. 28 da
Lei 11.343/2006 (Lei de Drogas)
não
é
inconstitucional
, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

o
bjetivo
tutelar a
saúde

pública
.
Precedentes
.

2.
Recurso

conhecido
e
provido
.

3.

Sem
custas
e
honorários

advocatícios

(art. 55 da Lei n. 9.099/95).

R E L A T Ó R I O

Recurso de Apelação Criminal:

1002587-80.2023.8.11.0004

Origem:
JUIZADO ESPECIAL DE BARRA DO GARÇAS

Recorrente
:

MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO

Recorrido
:

LEOBINO JOAQUIM DE OLIVEIRA

RELATÓRIO
:

Egrégia

Turma
.

Termo
Circunstanciado
de
Ocorrência

foi

lavrado

em
face
LEOBINO JOAQUIM DE OLIVEIRA
.
imputando

a

autoria
do crime de Posse de Drogas.

Sentença

proferida
no ID
192722661
/PJe
2
.
Concluiu
que:
a) é
inconstitucional
o
artigo
28 da Lei 11.343/2006; b) “
adquirir
,
guardar
,
tiver

em

depósito
,
transportar

ou

trouxer

consigo
, para
consumo

pessoal
”,
bebidas

alcoólicas
,
ou

outras

drogas

lícitas
,
não
é crime; c) o
estado

não

tem

como
mola
propulsora
a
saúde

pública
, mas sim
definir
qual
substância

lesiva

pode

ou

não
ser
consumida
,
tomando
para
si
o livre
arbítrio
do
cidadão
e; d)
o
art. 28 da Lei nº 11.343/2006
conflita
com o
disposto
no
artigo
1º, III, da Carta Magna
ao

expor

usuários
a
situações

vexatórias

diante
da
sociedade

apenas

pelo

uso
de
uma

substância
.
Reconheceu
a
inconstitucionalidade
do a
rt. 28 da lei 11.343/2006 e
determinou
o
arquivamento
do
feito
.

A

apelação
criminal
interposta

pelo

Ministério
Público
devolveu
à
apreciação

desta

Turma
a
matéria

relativa

a

inconstitucionalidade
do
art. 28 da Lei de Drogas.
Requereu
a
reforma
da
sentença
que
julgou

atípica
a
conduta

narrada

nos
autos.

Contrarrazões

não

foram

apresentadas
.

Parecer
do
Ministério
Público
opinou

pelo

provimento
do
recurso
.

É a
síntese
.

V O T O R E L A T O R

VOTO DO RELATOR:

Colendos
Pares.

Passo a
análise
das
te
ses

recursais

devolvidas
à
apreciação
do Poder
Judiciário
.

Inconstitucionalidade
. Art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006). Porte de
Droga
para
Uso

Pessoal
.

A

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006) é
objeto
de
análise
no
Recurso

Extraordinário
635.659,
cujo

julgamento
,
embora

já

iniciado
no
plenário
no STF, continua pendente.

Embora
o
referido

recurso

tenha

sido

recebido
,
reconhecendo
-
se a

Repercussão
Geral,
não

houve

atribuição
de
efeito

suspensivo
,
razão
pela qual
não
é
viável
que
este

juízo

aguarde
a
conclusão
do
julgamento
,
considerando
o
exíguo

prazo

previsto
no art. 30 da Lei 11.343/2006 para
prescrição
da
pretensão

punitiva
(2
anos
).

Portanto
,
passo

a

análise
do
recurso
.

O
recorrente
, a meu
ver
, com
razão
, insurge-se contra a
sentença
do
juízo

a quo
, que
declarou

a

inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006,
por

suposta

violação

ao

Princípio
da Dignidade da Pessoa Humana (art. 1ª,
inciso
III, da CF).

De
fato
,
não

vislumbro

nenhuma

inconstitucionalidade
no
referido

dispositivo
legal, pois a
conduta

tipificada

transcende

a

esfera

pessoal
do
usuário
,
já
que
tem

como

objeto

jurídico

tutelado
a
saúd
e

pública
,
como
se
observa
de
sua

redação
:

Art. 28.
Quem

adquirir
,
guardar
,
tiver

em

depósito
,
transportar

ou

trouxer

consigo
, para
consumo

pessoal
,
drogas

sem

autorização

ou

em

desacordo
com
determinação
legal
ou

regulamentar

será

submetido

às

seguintes

penas
:

I -
advertência

sobre

os

efeitos
das
drogas
;

II -
prestação
de
serviços
à
comunidade
;

III -
medida

educativa
de
comparecimento

a

programa

ou

curso

educativo
.

§ 1º
Às

mesmas

medidas

submete
-se
quem
, para
seu

consumo

pessoal
, semeia,
cultiva

ou

colhe

plantas

destinadas
à
preparação
de
pequena

quantidade
de
substância

ou

produto

capaz
de
causar

dependência

física

ou

psíquica
.

§ 2º Para
determinar
se a
droga

destinava
-
se
a

consumo

pessoal
, o
juiz

atenderá
à
natureza
e à
quantidade
da
substância

apreendida
,
ao
local e
às

condições

em
que se
desenvolveu
a
ação
,
às

circunstâncias

sociais
e
pessoais
,
bem

como
à
conduta
e
aos

antecedentes
do
agente
.

§ 3º
As

penas

previstas

nos

incisos
II e III do caput
deste

artigo

serão

aplicadas

pelo

prazo

máximo
de 5 (
cinco
) meses.

§ 4º Em
caso
de
reincidência
, as
penas

previstas

nos

incisos
II e III do caput
deste

artigo

serão

aplicadas

pelo

prazo

máximo
de 10 (
dez
) meses.

§ 5º A
prestação
de
serviços
à
comunidade

será

cumprida

em

programas

comunitários
,
entidades

educacionais

ou

assistenciais
,
hospitais
,
estabelecimentos

congêneres
,
públicos

ou
privados
sem
fins
lucrativos
, que se
ocupem
,
preferencialmente
, da
prevenção
do
consumo

ou
da
recuperação
de
usuários
e
dependentes
de
drogas
.

§ 6º Para
garantia
do
cumprimento
das
medidas

educativas
a que se
refere
o caput,
nos

incisos
I, II e III, a que
injustificadamente
se recuse o
agente
,
poderá
o
juiz

submetê
-lo,
sucessivamente
a:

I -
admoestação

verbal;

II -
multa
.

§ 7º O
juiz

determinará

ao
Poder Público que
coloque
à
disposição
do
infrator
,
gratuitamente
,
estabelecimento
de
saúde
,
preferencialmente
ambulatorial, para
tratamento

especializado
.

Não
se
pode

perder
de vista que,
por

mais
que
o

agente

porte
a
droga
para
consumo

pessoal
,
sua

conduta

atinge

toda
a
coletividade
,
diante
da
potencialidade

ofensiva
do
delito
de
porte
de
entorpecentes
, que
acaba

desencadeando

uma

série
de outros crimes.
Só
para
ficar
no
óbvio
,
muitos

furtos

são

cometidos
para se
sustentar
o
vício
,
além
do que
não

existirá

tráfico
se
não

houver

consumo
.

Nesse
sentido
:

(...)2. O
objeto

jurídico

tutelado
pelanorma do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 é a
saúde

pública
, e
não

apenas
a do
usuário
, visto que
sua

conduta

atinge

não

somente
a
sua

esfera

pessoal
, mas
toda
a
coletividade
,
diante
da
potencialidade

ofensiva
do
delito
de
porte
de
entorpecentes
. 3. Habeas corpus
denegado
." (STJ, HC nº 666.646/TO, Rel.Ministro Olindo Menezes (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ªREGIÃO),

PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. Autoria e materialidade comprovadas. Pretendida absolvição por atipicidade com base na alegada inconstitucionalidade do art. 28 da Lei nº 11.343/06. Inadmissibilidade. Tipo penal que tutela a saúde pública. RE nº 653.659 sub judice no C. STF. Redução da pena de prestação de serviços à comunidade, nos termos do art. 28, § 3º, da Lei de Drogas. Parcial provimento do recurso.(TJ-SP - APR: 15029024820198260562 SP 1502902-48.2019.8.26.0562, Relator: Diniz Fernando, Data de Julgamento: 13/12/2021, 1ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 13/12/2021)

APELAÇÃO CRIMINAL. PORTE DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. ART. 28 DA LEI Nº. 11.343/2006. CONSTITUCIONALIDADE DO DISPOSITIVO. Inexiste inconstitucionalidade, porquanto o art. 28 da Lei de Drogas tenha como objetivo tutelar a saúde pública, que se reveste do caráter de direito coletivo, sobrepondo-se ao direito individual daquele que utiliza substância entorpecente. (...)(TJ-RS - RC: 71004136115 RS, Relator: Eduardo Ernesto Lucas Almada, Data de Julgamento: 11/03/2013, Turma Recursal Criminal, Data de Publicação: Diário da Justiça do dia 12/03/2013)

No
mesmo

sentido

tem
se
manifestado
a
Turma

Recursal
:

(...) 2. O art. 28 da Lei 11.343/06
não
fere
os

princípios

constitucionais
da
intimidade
e
privacidade
, pois
tem

por

finalidade

proteger

os

direitos

fundamentais

constitucionais

indisponíveis

ligados
à
vida
e à
dignidade
da
pessoa

humana
. (N.U 1004169-52.2022.8.11.0004, TURMA RECURSAL CRIMINAL, VALDECI MORAES SIQUEIRA, Terceira
Turma

Recursal
,
Julgado

em
17/11/2023,
publicado
no DJE 21/11/2023).

(...) É
reconhecida
a
constitucionalidade
do art. 28 da Lei 11.343/2006. (...) (TJ-MT 10016554220218110011 MT, Relator: VALMIR ALAERCIO DOS SANTOS, Data de
Julgamento
: 05/04/2022,
Turma

Recursal

Única
, Data de
Publicação
: 06/04/2022).

Ademais
,
consoante

entendimento
tanto do Superior Tribunal de Justiça
como
do Supremo Tribunal Federal, a
pequena

quantidade
da
droga

não

retira
o
potencial

ofensivo
da
conduta

prevista
no art. 28 da Lei
nº
11.343/2006.

A
propósito
:

(...)
III – No
caso
sob
exame
,
não

há

falar

em

ausência
de
periculosidade
social da
ação
,
uma

vez
que
o

delito
de
porte
de
entorpecente
é crime de
perigo

presumido
. IV – É
firme
a
jurisprudência

desta
Corte no
sentido
de que
não
se
aplica
o
princípio
da
insignificância

aos

delitos

relacionados

a

entorpecentes
.
(...) VI
– Nesse
contexto
,
mesmo
que se
trate
de
porte
de
quantidade

ínfima
de
droga
,
convém
que se
reconheça
a
tipicidade
material do
delito
para o
fim
de
reeducar
o
usuário
e
evitar
o
incremento
do
uso

indevido
de
substância

entorpecente
. VII – Habeas corpus
prejudicado
.” (STJ HC 102940/ES.
Primeira

Turma
. Rel. Min. Ricardo Lewandowski.
Dje
05.04.2011).

(...)
2. O
entendimento

desta
Corte é no
sentido
de que a
pequena

quantidade
de
droga

apreendida

não

retira
o
potencial

ofensivo
da
conduta
,
fazendo

incidir
o
tipo
penal
previsto
no art. 28 da Lei
n.º
11.343/2006.
Precedentes
. 3.
Agravo
regimental
desprovido
.” (STJ
AREsp
56002 / MG. Rel. Min. Laurita Vaz. Quinta
Turma
.
Dje
15.03.2012).

Portanto
, a
sentença

deve
ser
reformada
para
afastar

declaração
de
inconstitucionalidade
do art. 28 da Lei de Drogas (Lei 11.343/2006).

Dispositivo
.

Posto
isso
,

conheço

do
recurso
e
dou-lhe

provimento

para
r
eformar
a
sentença

objurgada
e,
consequentemente
, a)
afasta
r
a declaração de

inconstitucionalidade

do
art. 28 da Lei nº 11.343/2006 e b)
determinar
o retorno dos autos à origem para o regular trâmite processual
.

Nos
termos
do
artigo
55 da Lei
nº
9.099/95 e
diante
do
provimento
do
recurso
,
deixo

de
condenar
a
parte

recorrente

em

custas
e
honorários

advocatícios
.

É
como

voto
.

Cuiabá/MT, data
registrada
no
sistema
.

Hildebrando da Costa Marques

Juiz de
Direito
- Relator

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 13/05/2024