Tribunal: TJMT
Processo: 0011064-26.2011.8.11.0006
Relator(a): MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão julgador: MARIA APARECIDA RIBEIRO
Órgão colegiado: Primeira Câmara de Direito Público e Coletivo
Data de julgamento: 2024-03-11
Data de publicação: 2024-03-21

Ementa:

Inteiro teor:
ESTADO DE MATO GROSSO

PODER JUDICIÁRIO

PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO

Número Único
:

0011064-26.2011.8.11.0006
Classe:

APELAÇÃO CÍVEL (198)
Assunto:

[Desvio de Função]
Relator:
Des(a).
MARIA APARECIDA RIBEIRO

Turma Julgadora:

[DES(A). MARIA APARECIDA RIBEIRO, DES(A). HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, DES(A). RODRIGO ROBERTO CURVO]

Parte(s):

[MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 14.921.092/0001-57 (CUSTOS LEGIS), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELADO), ANTONIA INEZ CANHETE - CPF: 293.890.701-04 (APELADO), JAIME SANTANA ORRO SILVA - CPF: 072.390.368-98 (ADVOGADO), ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0020-07 (APELANTE), ANTONIA INEZ CANHETE - CPF: 293.890.701-04 (APELANTE), JAIME SANTANA ORRO SILVA - CPF: 072.390.368-98 (ADVOGADO), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELANTE), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), MATO GROSSO GOVERNO DO ESTADO - CNPJ: 03.507.415/0012-05 (APELADO), CASA CIVIL DO ESTADO DE MATO GROSSO - CNPJ: 03.507.415/0007-30 (REPRESENTANTE), ANTONIA INEZ CANHETE - CPF: 293.890.701-04 (APELADO), JAIME SANTANA ORRO SILVA - CPF: 072.390.368-98 (ADVOGADO)]

A C Ó R D Ã O
Vistos, relatados e discutidos os autos em epígrafe, a PRIMEIRA CÂMARA DE DIREITO PÚBLICO E COLETIVO do Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso, sob a Presidência Des(a).

HELENA MARIA BEZERRA RAMOS, por meio da Turma Julgadora, proferiu a seguinte decisão:
POR UNANIMIDADE, PROVEU PARCIALMENTE O RECURSO.

E M E N T A

RECURSOS DE APELAÇÃO CÍVEL -

INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - AUXILIAR DE ENFERMAGEM - DESVIO DE FUNÇÃO DO CARGO COMISSIONADO - REVISTAS ÍNTIMAS JUNTO AO GEFRON - PRELIMINAR DE NULIDADE DA SENTENÇA - ARGUIÇÃO QUE SE CONFUNDE COM O MÉRITO - SERVIDORA SOB CONTRATO MUNICIPAL QUE COADJUVAVA COM O GEFRON - IMPOSSIBILIDADE DE TRANSFERIR EVENTUAIS CRÉDITOS AO ESTADO - DESVIO DE FUNÇÃO BASEADO NO PERFIL PROFISSIONAL - DIREITO ÀS DIFERENÇAS SALARIAIS (SÚMULA 378/STJ E TEMAS 14, 869 E 870/STJ) - SALDO DE FÉRIAS, TERÇO DE FÉRIAS E DÉCIMO TERCEIRO - ÔNUS DA PROVA DO REQUERIDO (ART. 373, II, CPC) -

AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO INTEGRAL - DANOS MORAIS -

CONDENAÇÃO MANTIDA - MAJORAÇÃO DO
QUANTUM
INDENZATÓRIO DE R$20.000,00 (VINTE MIL) PARA R$100.000,00 (CEM MIL REAIS) - IMPROCEDÊNCIA - VALOR QUE ATENDE O CARÁTER PUNITIVO AO INFRATOR E COMPENSATÓRIO À VÍTIMA - VERBA SUCUMBENCIAL - REDIMENSIONAMENTO EM 80% (OITENTA POR CENTO) PARA A AUTORA E 20% (VINTE POR CENTO) PARA O RÉU - ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO - SÚMULAS
54 E 362/STJ, TEMAS 810/STF E 905/STJ E EC 113/2021 - DESPROVIMENTO DO RECURSO DO RÉU E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO DA AUTORA.

1. A solução
da lide se baseia na verdade factual, sendo incumbência do juiz avaliar as provas (art. 371, CPC), considerando os fatos e circunstâncias documentados, sem se ater ao valor probatório ideado pela parte.

2. O supositivo de erro na percepção dos fatos da causa, por si, não acarreta a nulidade da sentença, porque na apreciação do mérito recursal são devolvidos ao Tribunal tanto a reavaliação da matéria quanto a interpretação das provas.

3. O fato de a servidora ter colaborado anteriormente com o GEFRON, s
em ônus para o Estado nem cumprir expediente ou estar subordinada administrativamente, não justifica transferir o ônus contratual do Município para o Estado.

4. Se o desvio de função foi baseado no perfil profissional da servidora, ela tem direito às diferenças salariais correspondentes à função desempenhada (Temas 14, 869 e 870/STJ).

5. Compete ao e
nte público comprovar que efetuou integralmente o pagamento do saldo de férias, terço de férias e décimo terceiro, nos termos do art. 373, II, do CPC.

6. Mantém-se o
quantum
indenizatório a título de danos morais fixado em conformidade com os critérios de
proporcionalidade e a razoabilidade, atendendo ao caráter punitivo e preventivo ao infrator e compensatório à vítima.

7. Os juros moratórios incidentes sobre os danos morais decorrentes de responsabilidade extracontratual fluem a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ) e a correção monetária a partir do arbitramento (Súmula 362/STJ).

R E L A T Ó R I O

Trata-se de recursos de apelação cível interpostos contra
sentença do juízo da 4ª Vara da Comarca de Cáceres, nos autos da Ação Indenizatória n. 0011064-26.2011.8.11.0006, ajuizada por ANTONIA INES CANHETE contra o ESTADO DE MATO GROSSO, que julgou parcialmente procedentes os pedidos para
“
reconhecer o desvio de função, devendo a parte requerida pagar diferença salarial à autora no período compreendido entre 02/05/2008 até 04/01/2011 do cargo em comissão de ASSISTENTE DE GABINETE II DGA-10 para AUXILIAR DE ENFERMAGEM (formação da autora), nível de piso, do Estado de Mato Grosso, diferença a ser apurada com os salários daquela época [...]; CONDENAR a requerida a pagar a título de danos morais à parte autora o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), forte nos artigos no art. 5.º, V da CR/88, incidindo-se correção monetária e juros a partir da data do arbitramento, forte na Súmula 362 do STJ de 03/11/08 (A correção monetária do valor da indenização do dano moral incide desde a data do arbitramento); [...]Honorários fixados em 10% do valor da condenação, devendo 70% ser arcado pelo ente público e 30% pela autora, esta beneficiária da Justiça Gratuita, em razão da sucumbência recíproca, forte no art. 85 e 86 do CPC;”
(id. 171876184 - p. 18/27). Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (id. 171876210).

Em suas razões, caldeando recidivos argumentos e pedidos ao longo do arrazoado, a autora suscita nulidade da sentença por violação ao art. 489, § 1º, do CPC e artigos 5º, XXXV e 93, IX, da CF, em suma, porque há maciça prova documental à fls. 33/58, sobre a prestação de serviços de enfermagem perante o GEFRON, no período de 2005 até 2008, contudo, o juiz mencionou apenas o documento de fl. 45.

Diz, também, de nulidade por violação aos artigos 141 e 492, do CPC, pois é equivocado dizer que o labor fora prestado para Município antes de 2008, quando a prestação ao Município não foi objeto da lide, e o apelado não comprovou vínculo ou convênio deste com o GEFRON. E ainda,
“nulidade da r. sentença de primeiro grau que
mencionou que reconheceu o labor no período de 2008 até 2011, porém não manifestou sobre pedido de pagamento de férias mais 1/3, 13º salário”.

Adiante, requer a reforma da sentença para deferir o FGTS e o pagamento de férias, adicional de férias e 13º salário, de 2005 até 2011.
Finalmente, requer a majoração do valor da indenização por danos morais para R$ 100.000,00 (cem mil reais) ou outro superior a ser fixado por este Tribunal,
“
pois a apelante laborou realizando revista intima na fronteira do Brasil/Bolívia, onde há altíssimo risco a integridade física e moral da referida, tanto que sofreu várias ameaças, laborando em condições desumanas, conforme restou comprovado”.

Nesses termos, aqui depurados e abreviados, requer o acolhimento de suas razões recursais para anular ou reformar a r. sentença, aplicando-se multa por litigância de má-fé (id. 171876213).

Sem contrarrazões (id. 171876216).

O Estado-réu, em suas razões para reforma da sentença, propondo equivocada a equiparação salarial com o cargo de auxiliar de enfermagem, alega que n
ão há prova nos autos de que a requerida exercia funções privativas de auxiliar de enfermagem, limitando-se à execução de ações de tratamento simples, como a revista pessoal, atividade que não demanda conhecimento específico na área de enfermagem.

No mais, aduz indevidos os danos morais pelo simples fato de que a recorrida não comprovou o trabalho em desvio de função e, ainda que tivesse comprovado o desempenho de funções estranhas ao cargo para o qual foi contratada, esse fato por si só não basta para a condenação em danos morais. Acerca dos juros e correção monetária, requer a observância das disposições do Tema 905/STJ até a vigência da EC 113/2021 (id. 171876214).

Contrarrazões (id. 171876217).

A Douta Procuradoria-Geral de Justiça, presentada pela Procuradora de Justiça Dr.ª Dalva Maria de Jesus Almeida, por não vislumbrar a presença de nenhuma das hipóteses do art. 178, do CPC, devolveu os autos para prosseguimento (id. 180468698).

É o relatório.

V O T O R E L A T O R

DAS PRELIMINARES

Inicialmente, quanto às preliminares de nulidade da sentença, não se verifica a alegada ofensa aos artigos 141 e 492, do CPC, atribuída à interpretação do documento (fl. 54) que, conforme explicitado na sentença,
“informa que a mesma atuava há dois anos como enfermeira na barreira do Lima como funcionária pública MUNICIPAL, de sorte que que não restou demonstrada a relação trabalhista entre a autora e o requerido no período na exordial (24.08.2005 até 02.05.2008) [...]”.

Conforme a teoria da substanciação, estabelecida no art. 319, III, do CPC, o juiz deve se ater ao contexto fático delineado pelas partes, não às normas jurídicas eventualmente indicadas, podendo dar aos fatos uma qualificação jurídica diferente da sustentada pelo demandante.

Mais de perto com a preliminar, é importante considerar que a solução
da lide se baseia na verdade factual, e é na prova dos autos que o juiz busca estabelecer a verdade, visando formar sua convicção. Logo, o juiz apreciará as provas segundo as regras do livre convencimento motivado (art. 371, CPC), levando em conta os fatos e circunstâncias documentados, sem adstrição ao valor probante ideado pela parte.

De igual sentir, não vinga a suposta violação ao art. 489, § 1º, do CPC, e artigos 5º XXXV, LV e 93, da CF, visto que autora não especificou nem se pode inferir que a sentença se enquadre em alguma das situações especificadas no § 1º do art. 489, do CPC. Além disso, não c
onfigura negativa da prestação jurisdicional nem ausência de fundamentação, o fato de o juiz não decidir à luz dos preceitos jurídicos indicados pela parte ou em sentido contrário ao seu desejo.

Em conclusão, o supositivo de erro na percepção dos fatos da causa, por si só, não acarreta nulidade da sentença, pois, na apreciação do mérito recursal, são devolvidos ao Tribunal o reexame da matéria, aí inclusa a valorização e interpretação das provas.

Assim sendo, a matéria, como apresentada,
não
configura preliminar recursal
, mas sim mérito, e como tal será analisada.

DO MÉRITO

O controvertido cinge-se ao período laborado pela autora, em desvio de função, entre 2005/2008; equiparação salarial com o cargo correspondente a função exercida; pagamento de férias, adicional (1/3), 13º salário e FGTS; ocorrência ou não do dano moral indenizável e, se positivo, sua majoração.

Segundo a inicial, aos 24/08/2005, a autora fora contratada pelo Estado de Mato Grosso na função de Assistente de Gabinete, nível DGA-10, contudo, em desvio de função, atuou como auxiliar de enfermagem, para realização de revista íntima em suspeitos na barreira do Limão, em apoio ao GEFRON, em Cáceres-MT.

Em relação ao período questionado, isto é, entre 2005 e 2008, a questão foi assim analisada na r. sentença recorrida - verbis:

“
Restou apurado que a parte autora foi nomeada para exercer cargo em comissão Assistente de Gabinete II DGA-10 a partir de 02/05/2008 (fls. 23 e 90) até 04/01/2011 (fls. 24 e 91/92) quando foi exonerada.

Por oportuno, note-se que apesar da parte autora noticiar que estava “contratada” em período desde 24.08.2005 pelo Estado de Mato Grosso, não há qualquer prova neste sentido, inclusive o documento juntado pela requerente (fl. 54) informa que a mesma atuava há dois anos como enfermeira na barreira do Limão como funcionária pública MUNICIPAL, de sorte que não restou demonstrada a relação trabalhista entre a autora e o requerido no período aventado na exordial (24.08.2005 até 02.05.2008), acarretando na inexistência de qualquer verba trabalhista a ser adimplida nesse período. Portanto, com base no ônus probatório do art. 373, I CPC, a improcedência deste pedido se impõe.”

Extrai-se que aos 02/05/2008, a autora foi nomeada para exercer, em comissão, o cargo de Chefia DGA-10, no Gabinete do Secretário Adjunto Executivo, do qual foi exonerada em 31/01/2011, seguindo-se sobreposta nomeação entre 04/01/2011 e 28/02/2011, para o cargo em comissão de Assistente de Gabinete DGA-10 (id. 171876158 - p. 17 e 37/48, id. 171876168 - p. 5/16).

A prova, contudo, não reflete a alegada prestação de serviços, sob contrato ou nomeação pelo Estado de Mato Grosso, em momento anterior a maio/2008.

As

atividades então desempenhadas pela recorrente, época em que era referida como “enfermeira da localidade”, encontram fácil explicativo no Ofício n. 332/07 GP, de 24/08/2007, subscrito pelo Presidente da Câmara Municipal de Cáceres e pelo Coordenador do GEFRON, no qual requereram ao Secretário de Estado de Justiça e Segurança Pública, a contratação da autora
“no cargo de Enfermeira na Barreira do Limão em apoio ao GEFRON, onde já reside e prestava serviço ao comando referido há 02 anos como funcionária pública Municipal cargo que não ocupa mais, fazendo revistas pessoais intimas femininas [...]”
(id. 171876158 - p. 20 e id. 171876170-71).

A compreensão é de que a recorrente era servidora municipal e, como enfermeira da localidade onde já residia (vide ofício), coadjuvava o GEFRON na realização de revistas íntimas em mulheres suspeitas de tráfico, tanto é assim, que foi indicada para contratação pelo Estado para ali atuar na atividade em questão.

A despeito disso, não há qualquer adminículo no sentido de que estivesse à disposição do GEFRON, com ônus para o Estado, nem que cumpriria expediente ou houvesse subordinação administrativa, o que desautoriza transferir o ônus contratual do Município para o Estado e, por igual razão, não é razoável concluir pela responsabilidade do Estado por eventuais créditos, como se servidora fosse.

Assim, fica mantida a exclusão do período anterior a maio/2008.

Sobre as verbas que se diz inadimplidas, o
vínculo entre a autora e o réu é jurídico-administrativo, assim, acorde com o princípio da legalidade (art. 37,
caput,
CF), só se mostra devido o pagamento de vantagens previstas em lei, observado o disposto na Constituição Federal, para cargos comissionados (art. 37, II, última parte).

No caso, a avença rege-se pelas normas de direito público, incidindo o art. 39, § 3º da CF, que não contempla o direito à percepção do FGTS (Fundo de Garantia por Tempo de Serviço), eis que é instituto alheio ao regime estatutário e será, eventualmente, devido, apenas nas hipóteses do art. 19-A da Lei 8.036/90, a qual preceitua que são devidos os valores a título de FGTS para os contratos temporários irregulares e tidos como nulos (art. 37, IX, CF), não sendo este caso dos autos.

Quanto as férias e adicional de um terço, consta o destaque e pagamento relativo aos períodos aquisitivos de 02/05/2008 a 01/05/2009 e 02/05/2009 a 01/05/2010, e de gratificação natalina (13º salário) para os anos de 2008, 2009 e 2010 (id. 171876158 - p. 35/38 e id.

171876168 - p. 8/9).

Conforme a didática linha de intelecção do STJ
- verbis: "Consoante as regras de distribuição do ônus probatório, atribui-se ao autor o ônus de provar os fatos constitutivos de seu direito, e ao réu, os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos do direito do autor, nos termos do art. 373, I e II, do CPC/2015 (art. 333, I e II, do CPC/73)" (AgInt no AREsp 1.694.758/MS, Relator Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 17/05/2021, DJe 18/06/2021).

Nesse cenário, à míngua de impugnação, sequer em contestação, é devido o pagamento proporcional de férias e adicional de férias desde 02/05/2010 até a data da exoneração, e 13º proporcional ao breve período laborado em 2011.

Não prospera a insurgência do réu contra a
equiparação salarial com o cargo de auxiliar de enfermagem, argumentada na tese de que a revista pessoal é tarefa simples, que não demanda
conhecimento específico na área de enfermagem.

O art. 249 do CPP, estabelece que a busca em mulher seja feita por outra mulher, e a autora, mesmo antes da contratação pelo Estado, participou de revistas íntimas, tendo como fator determinante, para além do sexo feminino, a sua qualificação profissional, condição que preponderou em sua indicação para autuar junto ao GEFRON. O que, a meu ver, reflete o óbvio, uma vez que a revista íntima, por ser medida intrusiva e constrangedora, à falta de policial feminina, terá melhor trânsito com profissional da área de saúde.

No pressuposto fático, muito embora a contratação, de forma legítima, para cargos comissionados DGA-10 (Chefia e Assistente de Gabinete), a autora desempenhava suas funções, realizando revistas íntimas em mulheres detidas pelo GEFRON, distante, portanto, das a
tividades previstas constitucionalmente (chefia, direção e assessoramento). Desse modo, se a Administração Pública pautou-se no perfil profissional de Auxiliar de Enfermagem, é impositivo o reconhecimento do desvio de função, fazendo a autora jus às diferenças salariais decorrentes das atividades por si desempenhadas, a teor da Súmula 378/STJ -
“
Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.”
, e Temas Repetitivos 14, 869 e 870/STJ, em que fixada a seguinte tese jurídica:

"Reconhecido o
desvio de função,
o servidor faz jus às
diferenças
salariais decorrentes [...]
".

É, igualmente, objeto do recurso réu o afastamento da condenação por danos morais, entretanto, sua ocorrência se mostra evidente e foi bem aquilatada na sentença, como informa o seguinte excerto, que adoto como razão de decidir
- verbis:

“ Incumbe ao Poder Público exigir que seus servidores atuem na área para a qual foram nomeados, concretizando todas as providências necessárias a resguardar sua integridade, física e moral, em especial impedir desvios graves de função como o presente. Não se espera, por óbvio, que ao ser nomeada para cargo burocrático, exerça função típica policial, mormente se não houve treinamento para tanto, causando-lhe dor, aflição, medo, pânico. Ao se desincumbir dessa obrigação, responde pelos prejuízos correlatos”.

Confirmada ocorrência do dano moral indenizável, é ainda, objeto de recurso da autora, a elevação do valor da indenização de R$ 20.000,00 para R$ 100.000,00 ou valor superior, o que reputo incabível.

A quantificação do valor indenizatório dos danos morais, considerando o caráter punitivo e preventivo ao infrator e compensatório à vítima, deve observar a proporcionalidade e a razoabilidade, acorde com as circunstâncias do caso concreto. No caso concreto, tendo em vista as circunstâncias em que se deu o fato, assim entendido o desvio de função burocrática para realizar revistas íntimas, em aparência já esperado pela autora, a
meu ver, considerando o grau de culpa do ofensor, que optou pelo desvio de função para suprir a falta de policial feminino, a

extensão do dano e

i
ntensidade da dor experimentada psíquica pela autora, ainda que tenha aderido, e a condição econômica de ambos (auxiliar de enfermagem x Estado), o montante fixado atende o
caráter punitivo ao infrator e compensatório à vítima.

Pertinente a atualização do débito, matéria de ordem pública, incidirá
correção monetária
pelo IPCA-E desde o seu arbitramento (Súmula 362/STJ) e juros de mora a partir do evento danoso (Súmula 54/STJ), em percentual equivalente aos aplicados à caderneta de poupança,
observando-se os critérios dos Temas 810 do STF e 905 do STJ até o dia 08/12/2021, e a partir de 09/12/2021, data da publicação da
EC
n
113/2021,
deverá ser aplicada a taxa SELIC.

Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso do réu e DOU PARCIAL PROVIMENTO ao recurso da autora, para incluir na condenação o pagamento proporcional de férias e terço adicional desde 02/05/2010 até a exoneração, e 13º salário proporcional ao período trabalhado em 2011, a ser apurado em liquidação de sentença, e determinar a atualização do débito em observância às Súmulas 54 e 362/STJ, Temas 810/STF e 905/STJ e EC 113/2021 e redimensionar a verba sucumbencial em 80% para a autora e 20% para o réu.

Fica diferida a elevação dos honorários sucumbenciais para quando liquidado o julgado (art. 85, § 4º, II e §11, do CPC).

É como voto.

Data da sessão:
Cuiabá-MT, 11/03/2024